Vastgoedtransacties door en met de overheid

Confocus

25 oktober 2013 - Antwerpen

Vastgoedtransacties, PPS gebiedsontwikkeling

en overheidsopdrachtenrecht

Vastgoedtransacties en -contracten

In beginsel niet onderworpen aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten (voor zover betrokken overheid = aanbestedende instantie): Koop-verkoop / erfpacht / opstal

Huur / ter beschikking stelling / pacht

Sale and lease back

Ruil

Domeinconcessie

[Concessie van (openbare) diensten]

[Onteigening ten algemene nutte]

[Schenkingen en legaten]

In beginsel wel onderworpen aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten (voor zover geen interne uitzonderingsgrond voorradig): Aanneming van werken (leveringen en diensten)

Promotie van werken

Concessie van openbare werken

PPS / DBFM / BO(O)(T) (complexe vastgoedtransacties)

Subsidies

Instrumenten van ruimtelijke ordening en stedenbouw

3

In beginsel niet onderworpen aan regelgeving

inzake overheidsopdrachten maar…

VWEU principes interne markt (gelijkheid en non-discriminatie, wederzijdse erkenning, proportionaliteit, transparantie) toepassen op overheidsopdrachten onder Europese bekendmakingsdrempelsenerzijds en op andere overheidscontracten anderzijds

Cass., 24 september 2009: grondwettelijk gelijkheidsbeginsel zonder specifieke wettelijke bepaling onvoldoende om subjectief recht in het leven te roepen op mededinging naar overheidscontract RvS Omniplay (1998): objectieve gronden niet uitnodigen marktpartij voor onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (cf. problematiek procurement on demand ofte unsollicited proposals

Administratieve richtlijnen bv. omzendbrief Bourgeois (zie verder): gebaseerd op gelijkheidsbeginsel en ABBB

Soms bijzondere regels, bv. verpachting (art. I/8 Pachtwet: openbare aanbesteding) of jachtrecht (art. 11 Jachtdecreet)

4

PPS, overheidsopdrachten en vastgoed

Is PPS-project (of deel ervan) te gunnen aan private partner alsoverheidsopdracht? Onderscheid contractuele en participatieve PPS doch in beide gevallen

functionele invulling juridische vormgeving bij beoordeling kwalificatieals overheidsopdracht

Case by case analysis

Rechtsleer put uit rechtsspraak aantal beoordelingscriteria : Finaliteit overeenkomst = publiek project?

Bedongen prestaties in vermogen overheid (daarom niet noodzakelijk aanbestedende overheid)?

Mate van zeggenschap overheid over wijze van leveren prestaties?

Aandeel verbintenissen m.b.t. werken, leveringen of diensten t.a.v. totaliteit prestaties?

Wijze van vergoeding? Cf. concessie van openbare dienst.

Mogelijkheid loskoppelen aan wetgeving overheidsopdracht onderworpen prestaties van overige?

Is PPs-project (of deel ervan) m.b.t. (overheids)vastgoed eenoverheidsopdracht voor werken? Cf. casus (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling

Gebiedsontwikkeling

Activiteiten en projecten waarin binnen een bepaald gebied dan wel op een bepaalde site (al dan niet aanpalende terreinen) één of meerdere functies worden (her)ontwikkeld, waaronder wonen, werken, handel drijven of recreatie.

grond- cq. gebiedsexploitatie (door publieke of private partijen)

Eén van de belangrijkste toepassingsvelden van publiek-private samenwerking (PPS) Cf. AGB stadsontwikkeling

Cf. sport, cultuur, onderwijs, zorgfuncties,…

PPS bij (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling is er vnl. op gericht publieke bouw- of infrastructuurwerken te (laten) realiseren dan wel ten minste binnen de (her)ontwikkeling bouw- en infrastructuurwerken te laten plaatsgrijpen die dienstig (meerwaardeverhogend) zijn voor het brede publiek (het algemeen belang) of bepaalde bevolkingsgroepen en individuele personen (collectieve en individuele belangen).

6

Het weze herhaald…

PPS = (duurzaam) samenwerkingsverband tussen een of meerdere publieke en een of meerdere private partners rond een voor alle samenwerkende partijen belangrijke (lees: meerwaardeverhogende) activiteit of activiteitenbundel (project), die het zuiver financiële of operationele overstijgt,

In functie van nagestreefde meerwaarde worden door elk van de partiners risico‟s aangenomen op een wijze die de gewone interactie van bestuur en marktpartijen overstijgt (bv. in het kader van een klassieke overheidsopdracht),

PPS = economisch-financieel en geen juridisch begrip (PPS is geen rechtsfiguur an sich)

Juridische vormgeving van PPS wordt vastgelegd i.f.v. de financieel-econonomische verhoudingen tussen de partners.

Verschillende mogelijke juridische vormgevingen gebruik van diverse burgerlijke, handels-, vennootschaps- en publiekrechtelijke contracten om de afgesproken risicoverdeling jegens elkaar in rechte afdwingbaar te maken

7

Partijen bij PPS gebiedsontwikkeling

Grosso modo één van volgende types: actor, d.w.z. actief betrokken bij de realisatie van de ontwikkeling

doordat een actie (beslissing) van deze persoon vereist cq. aangewezen is, wil de ontwikkeling slagen (m.i.v. de zgn. “bezielers” van het project);

regisseur, d.w.z. een persoon betrokken (bevoegd) bij het uitzetten van de randvereisten en –voorwaarden waaraan de ontwikkeling dient te voldoen;

investeerder, d.w.z. de persoon die geldelijke, personele of materiële middelen ter beschikking stelt van de ontwikkeling, al dan niet op vrijwillige basis;

stakeholder, elke andere persoon betrokken bij de ontwikkeling, die geen actor, regisseur of investeerder is;

en specifiek voor de betrokken overheden: drager van relevante (regelgevende) bevoegdheid (cf. regisseursrol, maar met meer afstand tot het project, bv. gewestoverheid bij opmaak gewestplannen).

8

Modellen grondexploitatie

Grondverwerving Planning Bouw- en woonrijp

Gronduitgifte (zakelijk recht, bouwrechten)

Grondexploitatie-risico

Publiekegrondexploitatie

Overheid Overheid (marktconsultatie!)

Overheid Overheid Overheid

Bouwclaimmodel Overheid neemt grond van vanprivate partner

Overheid Overheid Overheid private partner

Overheid doch doorgaans vaste prijs afname door private partner

Joint venture model Joint venture of door partijen achter JV

Beide partners Beide partners JV doch vnl. private partner

Beide partners in JV (SPV)

Concessie (BOT, BOO, DBFM)

Overheid / private partner

Private partner Private partner Overheid private partner

Private partner

Private grondexploitatie

Private partner Beide partners of private partner

Private partner Geen uitgifte Private partner

9

Concessies

Vs. turnkey (overheidsopdracht voor werken met bijhorende diensten en leveringen) Cf. model vervreemding deel projectterrein tot dekking (deel) kost publieke project : turnkey +

Klassieke concessies: concessie van (openbare) diensten – concessie voor openbare werken “Theoretisch” (HvJ, SEA, 10 september 2009)

exploitatierisico bij private partner

„Moderne‟ concessievormen: B (R)(L)OT : Build (Rehabilitate) (Lease) Operate Transfer geen private eigendom

BOO / DBFM(O) : Build Own Operate / Design BuildFinance Maintain (Operatie) private eigendom

Reëel exploitatierisico bij private partner (cf. ESR95)

10

Aftoetsing PPS bij (binnengemeentelijke)

gebiedsontwikkeling aan materieel toepassingsgebied wet

overheidsopdrachten Focus : opdrachten voor werken, m.i.v. promotieopdracht

toepassing regelgeving inzake overheidsopdrachten moet steeds in concreto worden getoetst

Algemene onderdelen van de definitie (art. 1, lid 2, sub a Richtlijn 2004/18/EG):

Een overeenkomst; EN

Ten bezwarende titel; EN

Tussen twee onderscheiden rechtssubjecten.

Bijzondere onderdelen van de definitie: een overeenkomst met als voorwerp (art. 1, lid 2, sub b Richtlijn 2004/18/EG):

Het uitvoeren van een werk, desgevallend in combinatie met het ontwerp ervan; OF het laten uitvoeren van een werk, met welke middelen ook; WAARBIJ

Het werk het product is van een geheel van bouwkundige of civielrechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische OF een technische functie te vervullen; EN

Dat voldoet aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen.

11

Gebiedsontwikkeling : Werken of diensten?

Commissie voor de Overheidsopdrachten (Financiering met projectbeheer in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten, Advies dd. 9 juni 2008, B.S. 20 juni 2008): Studie en/of financiering en/of opvolging van werken = overheidsopdracht voor

diensten (Cf. categorieën A12 en A6 van bijlage 2 van de wet overheidsopdrachten)

Financiering en uitvoering van de werken en/of studie/opvolging bouwproject (conform plannen/bestek aanbestedende overheid) = overheidsopdracht voor werken promotie voor werken (art. 9 wet overheidsopdrachten)

• Commissie : in de praktijk sommige activiteiten ten onrechte beschouwd als overheidsopdrachten voor diensten inzake projectbeheer, terwijl het in werkelijkheid om promotieopdrachten van werken mogelijks niet naleving verplichtingen m.b.t. promotieovereenkomst in Algemene Uitvoeringsregels (KB 26 september 1996)

• Gemengde opdracht werken/diensten : werkelijk voorwerp overeenkomst (HvJ, Gestión Hotelera Internacional , 19 april 1994);

12

Een overeenkomst…

arrest-„La Scala‟ van het Hof van Justitie : wanneer de aflevering van een verkavelingsvergunning de verplichting in

hoofde van de vergunninghouder impliceert om hetzij een som geld te betalen,

berekend op de stedenbouwkundige impact van de vergunde werken hetzij

welbepaalde infrastructuurwerken uit te voeren als tegenprestatie, is er sprake

van een contractuele relatie tussen de vergunningsverlenende overheid en de

vergunninghouder, aangezien in de tussen beide partijen afgesloten

verkavelingsovereenkomst wordt bepaald, welke infrastructurele voorzieningen

de exploitant telkens moet aanleggen, en wat de desbetreffende voorwaarden

zijn (waaronder de goedkeuring van de ontwerpen van deze voorzieningen

door de overheid). Bovendien zal de vergunningverlenende overheid op grond

van de door de exploitant in deze overeenkomst aangegane verbintenissen

over een rechtstitel beschikken die hem de zekerheid geeft dat de aldus

bepaalde voorzieningen beschikbaar zijn met het oog hun openbare

bestemming.

Conclusie: AO die private verkavelaar stedenbouwkundige lasten oplegt heeft

verplichting de verkavelaar m.b.t. lasten overheidsopdrachtenregelgeving te

doen naleven

13

Een overeenkomst… (2)

arrest-Commissie/Italië de omstandigheid dat een internrechtelijke, wettelijke bepaling, volgens dewelke

een infrastructurele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van

een goedgekeurd verkavelingsplan in eigen beheer onder gehele of gedeeltelijke

aftrek van de voor de vergunning verschuldigde bijdrage kan worden

aangelegd, deel uitmaakt van een geheel van stedenbouwkundige voorschriften

met eigen kenmerken die een specifiek doel nastreven, niet volstaat om de

kwalificatie als overeenkomst en bij uitbreiding (indien is voldaan aan de hierna

besproken onderdelen van de definitie) als overheidsopdracht (voor werken).

arrest-Commissie/Ierland Ten aanzien van een activiteit die rechtstreeks op basis van een wettelijke

bevoegdheid wordt uitgeoefend heerst geen vermoeden van kwalificatie als

overheidsopdracht, ook al wordt voorzien in een vergoeding van de kosten van

deze bevoegdheidsuitoefening door een aanbestedende overheid. Cf. de wettelijke

opdracht van de Regie der Gebouwen (art. 3, 2 Wet Overheidsopdrachten 1993).

14

…ten bezwarende titel…

de door de opdrachtnemer te leveren prestatie(s) een rechtstreeks economisch

belang (voordeel) moeten inhouden voor het opdrachtgevende bestuur

arrest-Commissie/Duitsland:

service level agreement (SLA) tussen twee besturen, die voortvloeit uit een

wettelijke bepaling, kan geen overeenkomst ten bezwarende titel kan

uitmaken, zelfs al is in de SLA in een financiële regeling voor de verstrekte

diensten voorzien

arrest-Commissie/Italië:

de onkostenvergoeding die een aantal niet-gouvernementele organisaties

ontvingen van de overheid, o.m. voor het inrichten van

ambulancediensten, maakt de overeenkomst ten bezwarende titel, nu het

voorziene forfaitaire vergoedingssysteem niet louter kostendekkend is

Het economisch belang hoeft niet noodzakelijk financieel te zijn cf.

grond)ruilovereenkomst. Het feit dat de aanbestedende instantie eigenaar is of wordt

van een deel of het gehele bouwwerk, is niet ter zake doende arrest-Jean Auroux :

economische belang kan liggen in economische voordelen die aanbestedende

dienst haalt uit toekomstige gebruik/overdracht van het werk, of in risico‟s die hij

loopt bij economische mislukking van het werk.

…ten bezwarende titel… (2)

arrest-Müller :

de uitvoering van de werken in het rechtstreeks economisch belang van

de aanbestedende instantie impliceert niet dat de overheid

noodzakelijkerwijze de gepresteerde werken dan wel enig ander

materieel of fysiek voorwerp moet verkrijgen

Cf. artikel 14 AUR (promotieovereenkomst voor werken): als het werk

wordt opgericht ter voldoening van de behoeften van derden, doch op

gronden waarvan de aanbestedende overheid eigenaar of erfpachter is,

zal het bestek de voorwaarden van verkoop of van verhuring, alsmede

de voorwaarden waaraan de derden moeten voldoen, bepalen.

Mogelijkheden: overheid wordt eigenaar, overheid heeft titel om over

werken te beschikken met oog op openbare bestemming, (erfpacht,

huur), er vloeien voor overheid economische voordelen voort uit

gebruik/overdracht werk (>wijziging grondwaarde cf. concl. Mengozzi),

overheid heeft financieel deelgenomen aan verwezenlijking werk of

loopt risico‟s bij economische mislukking

16

…ten bezwarende titel… (3)

Het werk moet niet noodzakelijk voorzien in behoeften van algemeen

belang Het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken

hangt namelijk niet af van het gebruiksdoel van het te realiseren werk:

Auroux-casus : aan te leggen recreatiepark is bedoeld als een project

van stadsontwikkeling doch slechts een betrekkelijk ondergeschikt

gedeelte van dit recreatiepark – een openbaar parkeerterrein,

toegangswegen en openbare ruimten – is na de voltooiing ervan het

eigendom van de stad geworden, terwijl de bouwwerken voor het

overige waren bestemd om aan derden te worden verkocht

Conclusie A.-G. Jääskinen (zaak C-306/08 Commissie t/Spanje:

Grondeigenaar en projectontwikkelaar financieren / overheid kent

nieuwe bouwrechten toe in ruil voor verbintenis realisatie project

geen overheidsopdracht (strikte interpretatie toepassingsvoorwaarden:

geen economisch nadeel/voordeel)

…tussen twee onderscheiden

rechtssubjecten…

Opdrachten in regie

Inhouse opdrachten cf. Teckal-doctrine Toezicht “zoals op de eigen diensten” Cf. HvJ, Coditel Brabant

Activiteit : “leeuwendeel” voor de aanbestedende overheid

Geen privaatrechtelijke aandeelhouders Cf. HvJ, Stadt Halle & recent Mehiläinen Oy (C-215/09, 22 december 2010)

Interbestuurlijke samenwerking cf. Commissie/Duitsland (Hamburg) –doctrine (C-480/06) cf. recent Azienda Sanitaria Locale di Lecce (C-159/11) en Piepenbrock (C-386/11) : wanneer een overeenkomst is gesloten tussen openbare lichamen en deze overeenkomst er toe strekt: De uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op

deze lichamen gezamenlijk rust;

De overeenkomst uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang,

De overeenkomst een particuliere dienstverrichter NIET kan bevoordelen tegenover zijn concurrenten.

18

…met als voorwerp het (laten) uitvoeren van

een werk…

Het werk het product is van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat (i) ertoe bestemd is als zodanig een economische OF een technische functie te vervullen Er is niet vereist dat er zowel een economische als technische functie voorhanden is.

arrest- Commissie/Frankrijk werken aan elektriciteitsnetwerken hebben één economische en technische functie

tot doel hadden, m.n. het transport en de verkoop van elektriciteit begrip “werk” wordt niet beïnvloed wordt veelheid aan aanbestedende instanties, bv. in het kader van een samengevoegde opdracht of de nood aan de uitvoering ervan door verschillende aannemers

arrest-Jean Auroux wanneer uit de te beschouwen overeenkomst blijkt dat er sprake is van

gebiedsontwikkeling, i.c. de aanleg van een recreatiepark met commerciële en dienstverlenende activiteiten, moet deze worden geacht een economische functie te vervullen “Blijkens verschillende bepalingen van de overeenkomst wil de gemeente Roanne met de aanleg van het recreatiepark in zijn geheel de stationswijk herpositioneren en een nieuwe dynamiek geven”

Conclusie: indien AO eisen ontwikkelingsproject vastlegt moet project in globo (en dus niet enkel de onderdelen die eigendom worden van AO) als overheidsopdracht voor werken worden beschouwd.

19

…met als voorwerp het (laten) uitvoeren van

een werk… (2)

arrest-Müller

Het feit dat een overheid een stuk grond verkoopt aan een derde,

terwijl een andere overheid voornemens is een opdracht voor werken

te gunnen (maar deze nog niet gegund heeft), waarbij die werken

zullen worden uitgevoerd op hetzelfde stuk grond, volstaat niet om te

besluiten dat beide transacties als een juridische eenheid moeten

worden beschouwd waarop in globo de regelgeving inzake

overheidsopdrachten van toepassing is. A contrario zou dit dus wel het

geval kunnen zijn wanneer beide transacties gelijktijdig verlopen, t.a.v.

eenzelfde of verbonden derde(n).

20

…dat voldoen aan de door de aanbestedende

overheid gestelde eisen.

arrest-Gestion Hotelera Nacional, de opdracht voor de (ver)nieuwbouw van een hotel en casino kwalificeert niet als

opdracht voor werken omdat in de overeenkomst geen beschrijving van de werken is opgenomen

arrest-Universale-Bau : “On peut citer, comme élément plaidant en faveur de cette analyse, le fait que l'extension

est décrite au moins en ce qui concerne sa fonction (…) On peut mentionner par ailleurs, pour étayer l'idée qu'il s'agit d'une convention sur la réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, qu'il s'agit de procéder à l'extension d'une station centrale d'épuration communale, c'est-à-dire d'une entité dont le fonctionnement relève en définitive de la responsabilité de la ville de Vienne au titre des services d'intérêt général. La prise en charge des coûts, la mise à disposition du personnel nécessaire et l'obligation de rachat pesant sur la commune en cas de dénonciation du contrat de concession sont le reflet de cette responsabilité. (…) la convention (…) ne contient cependant aucune précision sur l'aménagement concret et en particulier sur l'exécution technique et la construction. Il est à tout le moins douteux que cela suffise pour qu'il s'agisse de la réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur (…).. Il ne ressort pas du dossier que la ville de Vienne intervient d'une manière ou d'une autre dans la rédaction des cahiers des charges ou dans la passation des différents marchés, en d'autres termes, elle ne peut, dans la suite de la procédure de passation, préciser sa prescription générale concernant la capacité »

21

…dat voldoen aan de door de aanbestedende

overheid gestelde eisen. (2)

arrest-Jean Auroux de door de aanbestedende overheid gestelde eisen, als

onderdeel van de definitie van de opdracht voor werken,

hoeven niet erg gedetailleerd te zijn en een omschrijving in

algemene zin van het voorwerp van het werk en de

doelstellingen ervan in de aanbestedingsdocumentatie of in de

overeenkomst zelf, kan volstaan

Arrest-Müller Mogelijkheid om kenmerken werk te definiëren of althans een

beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen

Regulerende bevoegdheid stedenbouw valt niet onder dit

begrip

22

Korter bij huis: Doornakkers-arrest (C-576/10)

Geen inhoudelijke beslissing Hof, wel conclusies adv.-gen. Wathelet

Relevante feiten: gronduitgifte (grond in eigendom gemeente) met bepalen welke herontwikkeling via bouwplicht realisatie PvE opgelegd à ontwikkelaar in samenwerkingsovereenkomst + subsidie bepaalde onderdelen herontwikkeling + aanleg openbare ruimte op kosten ontwikkelaar

Concl. adv.-gen.: AO bepaalt kenmerken werken / heeft beslissende invloed op ontwerp geen

gebruik planologische instrumenten

AO heeft economisch belang bij herontwikkeling: openbaar domein wordt op kosten ontwikkelaar aangelegd

AO subsidieert (indirect) deel werken die worden gebruikt door vereniging = AO

Commissie kwalificeert dit als concessie openbare werken kritiek RL Ned.: verlening vergunning ≠ exploitatierecht (cf. Müller) louter eigendomsrecht ≠ exploitatierecht bedoeld in def. Concessie openbare werken (immers dan zou concessie eeuwig kunnen duren)

23

Randgevallen : vraagstellingen

A. Wat met de toepassing van de door het Hof gestelde basisregels

m.b.t. de kwalificatie als overheidsopdracht voor werken op die

overeenkomsten waarvan de waarde onder de drempelbedragen

voor Europese bekendmaking blijft? Cf. idee uitbreiden basisregels

overheidsopdrachtenrecht via principe-bepalingen EG-Verdrag

B. En belangrijker, wat met die overeenkomsten, gebruikt binnen PPS

rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling die niet kwalificeren

als overheidsopdracht (voor werken)? Zijn deze

contracten, vanwege hun verschillend voorwerp, geenszins aan in

concurrentie stelling onderworpen?

24

Randgevallen (2)

A. arrest-Commissie/Italië

“dat de gemeenschapswetgever er uitdrukkelijk en principieel voor heeft

gekozen om opdrachten die beneden een bepaalde drempel blijven, van de

door hem ingevoerde openbaarmakingregeling uit te sluiten. Voor deze

opdrachten heeft hij dus geen enkele specifieke verplichting opgelegd.

Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald

grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht

aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming,

zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling

op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die

mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve

rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk

in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die

immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG

verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit”

25

Randgevallen (3)

B. Wat met die overeenkomsten, gebruikt binnen PPS rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling die niet kwalificeren als overheidsopdracht (voor werken)? Kwalificatie van contracten die de verwerving van een grond en een bij

contractsluiting nog op te richten gebouw als voorwerp hebben en waarbij de (technische) specificaties voor het bouwwerk door de opdrachtnemer i.p.v. door het opdrachtgevende bestuur worden vastgelegd. Cf. koop op plan door de overheid.

Of waarbij een bouwwerk volgens de overeenkomst moet worden opgetrokken op gronden in handen van de overheid, doch deze laatste hiertoe geen (technische) specificaties heeft gegeven.

ARROWSMITH : graduele aanpak, op grond van de aard en de omvang van de (rechtstreeks of onrechtstreeks) opgegeven specificaties.

Bij gebiedsontwikkeling moet een beoordeling in concreto gebeuren van de verschillende randvoorwaarden waaronder de werken moeten worden gepresteerd alsook van de aard van de stellers van deze randvoorwaarden, waarbij bv. zal worden vastgesteld dat (on)rechtstreeks meerdere overheden eisen stellen t.a.v. de werken en dat deze tezamen genomen voldoen aan de notie “door de aanbestedende overheid gestelde eisen”. Vnl. wanneer de tussenkomende overheden een regisseursrol hebben, is dit een aandachtspunt..

26

Randgevallen (4)

verwerving in der minne der gronden (i.t.t. het verwerven via onteigening

ten algemene nutte) : artikel 16, sub a van de Richtlijn 2004/18/EG : de

Richtlijn vindt geen toepassing op overheidsopdrachten voor diensten

“betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten

ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of

betreffende de rechten hierop”.

Arrest-Müller: Verkoop van grond in 1e fase en gunning van opdracht voor

werken op grond in 2e fase kan kwalificeren als 1 opdracht voor werken

indien handelingen als eenheid moeten worden beschouwd, m.a.w. als

juridisch bindende afspraken bestaan tussen partijen over beide fasen (1

transactie, gespreid in de tijd)

Verkoop onroerende goederen (ter informatie):

Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de

verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (97/C

209/3)

Circ. BB 2010/02 van minister Bourgeois "Vervreemding van

onroerende goederen door de provincies, gemeenten, O.C.M.W.'s en

besturen van de erkende erediensten. - Procedure"

27

Randgevallen (5)

drie scenario‟s: Bij verwerving door het bestuur van gronden met daarop bestaand

(bouw)werk is er geen toepassing van de regelgeving inzake

overheidsopdrachten conform artikel 16 van Richtlijn 2004/18/EG,

Bij de verwerving van een (ver)nieuwbouw met bijhorend grondaandeel

is er wel toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten,

en

Bij de verwerving door het bestuur van een nog op te richten gebouw

op een nog te verwerven grond, waarbij het gebouw volgens de

specificaties van de aannemer cq. ontwikkelaar zal worden

opgetrokken (bv. koop op plan) en waarbij de aanbestedende overheid

deze specificaties aanvaardt, is er twijfel mogelijk.

Randgevallen (6)

Verenigings- en vennootschapscontracten, van groot belang bij

o.m. joint ventures en concessie-technieken rond

gebiedsontwikkeling

in beginsel niet onderworpen aan de regelgeving inzake

overheidsopdrachten.

Europese Commissie: “indien de taak waarmee een entiteit met

gemengd kapitaal wordt belast, een overheidsopdracht is die

volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, de

procedure voor de selectie van de private partner onderworpen is

aan de bepalingen van die richtlijnen”.

Raad van State : functionele invulling van het gebruik van de

verenigings- of vennootschapstechniek oprichting van een

gemengd publiek-private vennootschap met als doel specifieke

(bouw)werken uit te voeren kwalificeert als opdracht cq.

promotieovereenkomst voor werken.

29

Randgevallen (7)

Arrest-Club Loutraki: Gemengde overeenkomst gegund zonder toepassing

regelgeving overheidsopdrachten:

49% aandelen van overheidsbedrijf verkocht aan private aandeelhouder

Overheidsbedrijf mag 10j casino- en hotelinfrastructuur uitbaten

Modenisering site door overheidsbedrijf (280ha)

Gemengde overeenkomst die ondeelbaar is moet als eenheid worden beoordeeld a.h.v. hoofdvorowerp i.c. vennootschapsovereenkomst = hoofdvoorwerp (inkomsten van deelname > inkomsten exploitatie en deelname onbeperkt in tijd daar waar exploitatie = 10j)

Bevestiging arrest-Gestion Hoteleria

Randgevallen (7)

concessie van openbare dienst is expliciet is uitgesloten van het

toepassingsgebied ratione materiae van de Richtlijnen

2004/17/EG (artikel 18) en 2004/18/EG (artikel 17),

Wel toepassing fundamentele beginselen van het communautair

recht m.b.t. de interne markt, m.n. het verbod op discriminatie op

grond van nationaliteit en de daaraan gekoppelde verplichting tot

in mededingingstelling, eerbiediging van de gelijkheid der

(markt)partijen en doorvoeren van voldoende transparantie

toepassing vinden.

Bij combinatie van beide concessie-technieken, voor openbare

werken en voor openbare dienst, nagaan welke kwalificatie de

overeenkomst finaal dient te krijgen.

31

Randgevallen (8)

arrest-Müller:

Concessie voor werken: overdracht eigendomsrecht ≠ overdracht exploitatierecht zoals bedoeld bij concessie : “Zolang een marktdeelnemer het recht geniet een stuk grond te exploiteren dat zijn eigendom is, kan een overheidsinstantie in beginsel geen concessie m.b.t. deze exploitatie verlenen”

Risico‟s exploitatie bij concessie > risico‟s verbonden aan toepassing stedenbouwkundige voorschriften

TREPTE : bij BOT, DBFM enz. kiezen voor de kwalificatie als werk, nu de exploitatie van de werken door de concessiehouder doorgaans geschiedt voor een welbepaalde tijd die beperkter is dan de economische/technische levensduur van het (bouw)werk

Slotbedenkingen

Werkelijke voorwerp overeenkomst (functionele invulling HvJ):

Bij overeenkomsten gemengd qua voorwerp: mogelijkheid geen toepassing regelgeving inzake overheidsopdrachten

Bij overeenkomsten die qua bestemming van de werken gemengd zijn: steeds en minstens gedeeltelijk onderworpen aan regelgeving inzake overheidsopdrachten (criterium : vastleggen eisen door overheid)

In rechtsleer „hoop‟ dat arrest-Müller = start van terugkeer van te functionele invulling door HvJ (bv. in La Scala en Auroux) strakkere toetsing aan toepassingsvoorwaarden art. 3, 1 - 4 Wet Overheidsopdrachten 2006

Slotbedenkingen (2)

Impact gewijzigde opvatting interne markt? Cf. art. 3, lid 3 VEU: sociale markteconomie met groot concurrentievermogen erkenning lokaal zelfbestuur (art. 14 VWEU en protocol nr. 26 : niet-economische diensten van algemeen belang en diensten van algemeen economisch belang) publiek-publiekesamenwerking (Codetel Brabant, Landkreise, Eurawasser, seaen Acoset arresten HvJ: recht op lokaal zelfbestuur: overheden kunnen op hen rustende taken van algemeen belang verrichten met eigen middelen of in samenwerking met andere overheden)

Impact nieuwe regelgeving overheidsopdrachten op Europees niveau? Cf. Groenboek Commissie COM (2011) 15 def en rapport Rühle Parlement Van softlaw naar hardlaw Incl. PPS, PuPuS en dienstenconcessies

Te strikte toepassing Auroux rechtspraak leidt tot niet bedoelde gevolgen

Verwerving en vervreemding onroerende

goederen op lokaal niveau

De verwerving en vervreemding van

overheidsgoederen op lokaal niveau: bevoegdheid

Overheid Bevoegde orgaan Bevoegdheid

Provincie Provincieraad - daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, behoudens wanneer verrichting nominatief in vastgestelde budget is opgenomen - vaststellen van prijs

Deputatie - daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, wanneer verrichting nominatief in vastgestelde budget is opgenomen- voorbereiding aankoop, o.a. aanduiden schatter

Gemeente Gemeenteraad - daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, behoudens wanneer verrichting nominatief in vastgestelde budget is opgenomen - vaststellen van prijs

College van burgemeester en schepenen

- daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, wanneer verrichting nominatief in vastgestelde budget is opgenomen- voorbereiding aankoop, o.a. aanduiden schatter

O.C.M.W. Raad voor Maatschappelijk Welzijn

- daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, behoudens wanneer verrichting nominatief in vastgestelde budget is opgenomen - vaststellen van prijs

Vast bureau, bijzonder comité of secretaris van het OCMW

- daden van beschikking m.b.t. onroerende goederen, wanneer verrichting nominatief in vastgestelde budget is opgenomen- voorbereiding aankoop, o.a. aanduiden schatter

36

De verwerving en vervreemding van

overheidsgoederen op lokaal niveau: bevoegdheid

37

Aankoopcomités Lokale besturen zijn vrij hierop beroep te doen

Bevoegdheden Materiële bevoegdheid

Aankoop, vervreemding en onteigening van onroerendegoederen

Personele bevoegheid

Verrichtingen gebeuren in naam en voor rekening van lokalebesturen, m.n. provincies, steden en gemeenten, intergemeentelijke samenwerkinsgverbanden met rechtspersoonlijkheid, APB’s, AGB’s, meergemeente-politiezones, OCMW’s en de polders en wateringen

Territoriale bevoegdheid

Alle verrichtingen betreffende onroerende goederen, gelegen in het ambtsgebied waaraan het aankoopcomité aangehecht is

Gezag en toezicht door minister van financiën

De verwerving en vervreemding van

overheidsgoederen op lokaal niveau: toezicht

38

Bevoegheid tot schorsing en vernietiging:

T.a.v. gemeenten en O.C.M.W.‟s: Provinciegouverneur en/of Vlaamse Regering

T.a.v. provincies: Vlaamse Regering

Vormen van toezicht

Principe:

gewoon bestuurlijk

op basis van een klacht

Uitzondering:

Georganiseerd, bijzonder bestuurlijk toezicht

op de verplicht over te maken besluiten m.b.t. budgetten

Doel:

Nagaan of de prijs in het licht van het schattingsverslag redelijk is(i.f.v. transactie, aard goed, beleidsintentie lokaal bestuur,…)

Omzendbrief BB 2010/02 van 12 februari 2010

Titel: “Vervreemding van onroerende goederen door de provincies, gemeenten, O.C.M.W.’s en besturen van erkende kerkdiensten. –Procedure”

Wie? Provincieraden

Deputaties

Gemeenteraden

Colleges van burgemeester en schepenen

O.C.M.W.-raden

Besturen van erkende erediensten

Wat? De te volgen procedure bij de vervreemding van onroerende goederen

– De regel: openbare verkoop– Uitzondering: onderhandse verkoop, enkel mogelijk d.m.v. bijzondere

motivering die rechtvaardiging om redenen van algemeen belang aantoont

39

Omzendbrief BB 2010/02 van 12 februari 2010

Voldoende en gepaste publiciteit

Doel: aantrekken van zoveel mogelijk kandidaat-kopers

In kader van het bestuurlijk toezicht voor te leggen aan toezichthoudende overheid:

Metingsplan

Uittreksels uit kadastrale leggers en plans

Ontwerp van akte

Bewijs nodige publiciteit

Recent schattingsverslag

Schattingsverslag

Niet ouder dan 2 jaar

Opgemaakt door:

– ontvanger van registratie;

– het aankoopcomité; of

– de erkende landmeter-expert

40

Decreet van 10 december 2010 - Historiek

Titel: “Decreet houdende aanstelling van erkende landmeters door provincies, gemeenten en O.C.M.W.’s voor het opmaken van schattingsverslagen in het kader van onroerende verrichten die worden gesteld door de provincies, gemeenten en O.C.M.W.’s”

Aanpassing van Gemeentedecreet, Provinciedecreet en OCMW-decreet

Reden: ernstige achterstand bij opmaak van schattingsverslagen in hoofde van het aankoopcomité en de ontvanger van registratie door onderbemanning en overbevraging Gevolg: vertraagt grond- en pandenbeleid van lokale besturen

41

Het decreet van 10 december 2010: wie stelt

aan?

De gemeenten en gemeentelijke verzelfstandigde

agentschappen (art. 3)

De provincies en provinciale verzelfstandigde

agentschappen (art. 7)

De openbare centra voor maatschappelijk welzijn en de

verzelfstandigde agentschappen (art. 11)

42

Het decreet van 10 december 2010: wie wordt

aangesteld?

Het aanstellen van landmeter-experten voor het opstellen van schattingsverslagen in het kader van de door hen gestelde onroerende verrichtingen

Landmeter-expert

Ingeschreven op het tableau van de beoefenaars van het beroep als bedoeld in de wet van 11 mei 2003

Op wie het koninklijk besluit van 15 december 2005 tot vaststelling van de voorschriften inzake de plichtenleer van de landmeter-expertvan toepassing is

Dewelke beschikt over een erkenning om schattingsverslagen op te stellen

! N.B. procedure en voorwaarden voor erkenning nog vast te leggen door Vlaamse Regering

Doel: waarborging onpartijdige en objectieve beoordeling

43

Het decreet van 10 december 2010: wat?

Het aanstellen van landmeter-experten voor het

opstellen van schattingsverslagen in het kader van de

door hen gestelde onroerende verrichtingen

Schattingsverslag

verslag waarbij de waarde van het onroerend goed wordt

bepaald aan de hand van vooraf vastgelegde objectieve regels

zoals vergelijkingspunten uit de omgeving

44

Het decreet van 10 december 2010: wanneer?

Het aanstellen van landmeter-experten voor het

opstellen van schattingsverslagen in het kader van de

door hen gestelde onroerende verrichtingen

Onroerende verrichtingen

Voor alle aankopen en verkopen van onroerend goed en voor

huurovereenkomsten, overeenkomsten van erfpacht of opstal en

concessies van onroerend goed waarbij openbare besturen

betrokken zijn

Ook inbegrepen: onteigeningen

45

Impact regelgeving overheidsopdrachten op de

aanstelling van de landmeter-expert in het decreet

van 10 december 2010

Decreet van 10 december 2010 vermeldt niets over

toepasselijkheid overheidsopdrachtenreglementering

Dit sluit de mogelijke toepasselijkheid ervan niet uit

Daarenboven expliciet in Omzendbrief: “Het bestuur wijst

de erkende landmeter-expert aan als schatter met

toepassing van de wetgeving betreffende de

overheidsopdrachten (dienstenopdracht).”

Verschil met aankoopcomité: in house, om niet dienstverlening

46

Impact regelgeving overheidsopdrachten op de

aanstelling van de landmeter-expert in het decreet

van 10 december 2010

Toepassingsvoorwaarden

overheidsopdrachtenreglementering:

Personeel:

Aanbestedende overheid, zoals o.a.

provincies, gemeenten, O.C.M.W.‟s

Materieel:

Overeenkomst

Ten bezwarende titel

Overeenkomst met aannemer, leverancier of dienstverlener

Met betrekking tot werken, leveringen en diensten

47

Impact regelgeving overheidsopdrachten op de

aanstelling van de landmeter-expert in het decreet

van 10 december 2010

Betreft een overheidsopdracht voor diensten:

Kandidatuurstelling voor het opstellen van een lijst van

landmeters

Aanstelling van landmeter-expert voor uitvoering van schattingen

Overeenkomst

Ten bezwarende titel

Overeenkomst met dienstverlener

Met betrekking tot diensten

Betreft geen overheidsopdracht voor diensten

Beroep op aankoopcomités door lokale overheden

Afwezigheid element « ten bezwarende titel »

In house

48

Impact regelgeving overheidsopdrachten op de

aanstelling van de landmeter-expert in het decreet

van 10 december 2010

Aanbestedende overheid stelt de landmeter-expert aan,

d.m.v.

De aangenomen factuur

Bij éénmalig beroep op landmeter-expert voor een totaal bedrag

lager dan EUR 8.500

Biedt reeds ruime mogelijkheid voor kleinere verwervingen

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

Wanneer waarde van opdracht lager dan EUR 85.000 is geraamd

Dekt het gros van de interventies

Raamovereenkomst

Voor grote besturen meest waarschijnlijke piste

49

Impact regelgeving overheidsopdrachten op de

aanstelling van de landmeter-expert in het decreet

van 10 december 2010

Raamovereenkomst

Overeenkomst tussen één of meer aanbestedende overheden

en één of meer ondernemers met het doel gedurende een

bepaalde periode de voorwaarden inzake de te plaatsen

individuele opdrachten vast te leggen, m.n. wat betreft de prijs

en de beoogde hoeveelheid

Gunning ervan is onderworpen aan de

overheidsopdrachtenreglementering

Individuele deelcontracten kunnen rechtstreeks worden

toegewezen op basis van de raamovereenkomst, zonder dat een

nieuwe overheidsopdracht moet worden uitgeschreven

50

Vragen

Contact

Jens Debièvre

jens.debievre@lydian.be

D +32 2 787 90 65

M +32 2 486 28 65 38