LA RESPONSABILIDAD CIVILDEL ASESOR FISCAL. ESTUDIO JURISPRUDENCIALAlberto Muñoz Villarreal. Abogado. Master en Insolvencia Empresarial.Socio de Muñoz Arribas Abogados, S.L.P.

Abstract: n this paper we look at thethird-party liabilities -in their differenttypes- of the tax advisors, despite the

fiscal and criminal liabilities they can alsoincur. The subject is of great interest if we

consider that third-party liability -thebase of nowadays private law- is one ofthe most relevant and live legal figures,

as stated by the fact that the article1.902 of the Spanish Civil Code is one ofthe most cited in Courts, together with

the abundant doctrine and jurisprudencerelated to it. Third-party liability is a

universal institution, a major figure of theworld's civil law that is everywhere. It is

present in every legal system known, as itis based in the principle 'alterum nonlaedere' (in extra-contractual liability)

and 'pacta sunt servanda' (in contractualliability), principles both that exceed the

field of Civil law and are applied to everylegal branch.

Highly important and with a huge impactin so dynamic and productive a sector asthe one of liberal professions, third-partyliability is expanding in the last decades

with a negative impact, according tocertain authors, reaching a level thatmakes necessary a delimitation and

regulation, as well as a correctapplication. The lack of regulation of taxadvisors in the Spanish law, unlike othercountries, and the many issues in which

these professionals can incur, makespecially attractive the object of this

paper.

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doctrina

Palabras clave: Responsabilidad Civil. Asesorfiscal, Negligencia, Dolo, Culpa, Abogado.

Key words: Third-party liability, tax advisors,negligence, fraud, fault, lawyer

Resumen: En el presente trabajo1 se aborda la

Responsabilidad Civil (en adelante RC), en susdiversas formas, del asesor fiscal, si bien no hemosde obviar que dicho profesional puede ser objeto

de responsabilidades en el ámbito penal ytributario.

El tema es de gran interés si consideramos que laRC, “base del actual derecho privado”

(CORONAS 2005:18), es una de las figurasjurídicas con mayor importancia y vitalidad, comoprueba el que hecho de que el artículo 1.902 delCódigo Civil (en adelante CC) sea unos de los más

invocados ante los Tribunales de Justicia, laprofusión con la que ha sido tratada por la

doctrina y la cuantiosa jurisprudencia relativa a lamisma. Se trata de una institución universal, “gran

figura del Derecho civil mundial quepredomina por doquier” (MARTÍNEZ-

CALCERRADA 1996:20), reconocible en todos lossistemas jurídicos conocidos, puesto que sefundamenta en el principio “alterum non

laedere” (en la responsabilidad civilextracontractual -en adelante RCE-) y “pacta suntservanda” (en la responsabilidad civil contractual -en adelante RCC-), principios que trasciende delestricto ámbito del Derecho civil y se aplican a

todas las ramas jurídicas. De plena actualidad e importante incidenciaeconómica para un sector tan dinámico y

productivo como el de las profesiones liberales, enlas últimas décadas se esta produciendo una

expansión de la RC de consecuencias negativas, enopinión de ciertos autores, que justifica su correctadelimitación, un esfuerzo por mejorar su regulación

y una adecuada aplicación de la misma.Así mismo la falta de regulación de la figura del

asesor fiscal en el Derecho Español, a diferencia deotros países, y la prolija casuística en que puedeincurrir dicho profesional, hace especialmente

atractivo el objeto de estudio.

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1. EL ASESOR FISCAL 1.1 La figura del asesor fiscal

Ante la falta de definición de la figura delasesor fiscal por parte de la normativa o la ju-risprudencia2, ha de acudirse a la doctrina, asíPEÑA ÁLVAREZ (1991:9) lo define como“aquellos profesionales cuya actividad consiste enfacilitar a los contribuyentes las relaciones con laadministración, bien sea realizando gestiones,bien sea representándole, o bien sea interpretan-do las normas impositivas con el objeto de cum-plir correctamente con las obligaciones legales,buscando la solución menos gravosa para el con-tribuyente”.

Las principales funciones del asesor fiscal,son tres: asesoramiento o consultoría, asistenciatécnica en el cumplimiento de las obligacionestributarias y la defensa del cliente. Esta última,no ante los tribunales pues es competencia ex-clusiva de los abogados, a no ser que tenga ladoble condición de asesor fiscal y abogado.

El asesoramiento, función intrínseca y defi-nitoria del concepto de asesor, consiste enorientar al cliente, mediante la divulgación y elconsejo, sobre los distintos beneficios fiscalesen la adopción de decisiones económicas. Al finy al cabo, se trata de que el asesor ayude a sucliente a conseguir el menor coste fiscal posi-ble, siempre lógicamente dentro del derecho.Como afirma la Sentencia del Tribunal Supre-mo (en adelante STS) de 22 de enero de1993, al diferenciar entre asesor fiscal y repre-sentante “el asesor es tan sólo quien aconseja,quien ilustra el parecer, o si se quiere, quien consus conocimientos especializados completa la for-

mación del recto criterio ajeno, sin el más mínimoatributo de suplencia en la manifestación de vo-luntad del asesorado”.

La segunda de sus funciones se centra en lagestión mecánica o burocrática de los tributosy al parecer del Tribunal Supremo, Sentencia de4 de abril de 2002, “una tiene un carácter pre-dominantemente mecánico, adjetivo, burocrático ..y otra consiste en el asesoramiento jurídico o eco-nómico y contable que pueda necesitar el contri-buyente para el correcto cumplimiento de sus de-beres fiscales”.

En cuanto a la defensa de su cliente, esta nose circunscribe sólo a los tribunales de justicia,sino que debe darse también ante la Adminis-tración Tributaria en los procedimientos de in-vestigación y comprobación, y a este respectopuede actuar como representante de su clien-te o como asesor.

1.2 Regulación del asesor fiscalNumerosas Sentencias señalan, entre ellas

la Sentencia de la Audiencia Provincial (en ade-lante SAP) de Madrid de 3 de julio de 2000,que ante la falta de normativa sobre la profe-sión del asesor fiscal se obliga a acudir a lospreceptos de la teoría general de las obligacio-nes y a los usos profesionales que completanen lo necesario el contenido contractual (arts.1.258 y 1.287 CC), así como a las reglas sobreel alcance y fuerza de los contratos. En Españanuestra regulación no establece requisito algu-no para el desempeño de esta profesión, nohay un reconocimiento normativo ni una deli-mitación legal del contenido de la misma, co-mo si se da para otras profesiones que tam-bién ejercen la asesoría fiscal (auditores3, abo-gados, economistas) , por todo lo cual los Ins-pectores de Hacienda en su Informe de juliode 1994 de la Unidad Especial para el Estudioy Propuesta de Medidas para la Prevención yCorrección del Fraude recomendaron “ estu-diar el posible reconocimiento jurídico expreso dela función de estos profesionales, que podría con-ducir en última instancia al establecimiento de unestatuto de la asesoría fiscal que determine losderechos y obligaciones inherentes a esta activi-dad”, cosa que por desgracia no se a hechohasta la fecha.

sumario

1. EL ASESOR FISCAL

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DELASESOR FISCAL

3. ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA

4. BIBLIOGRAFÍA

LegislaciónEn el derecho histórico contamos con una

mención a la figura del asesor fiscal en la Leyde Reformas Tributarias de 26 de diciembrede 1957, desarrollada por dos instruccionesprovisionales de 9 de febrero y 27 de enerode 1958 relativas al Impuesto Industrial y alImpuesto sobre Rendimientos de Trabajo Per-sonales, y con una Proposición de Ley Orgá-nica en materia de asistencia letrada al ciuda-dano en la inspección tributaria que no pros-pero. En ellas se regulaba la intervención delasesor fiscal en el régimen de estimación ob-jetiva global de bases imponibles, se concreta-ban los títulos académicos requeridos y se es-tablecían normas para la fijación de honora-rios.

Cabe la pena destacar el Borrador del Pro-yecto de Ley de regulación del Gestor Tributa-rio de 1990, de clara influencia alemana quepor desgracia no prospero. En su primer artí-culo se definía como tal “el profesional que, contítulo administrativo expedido al efecto, e inscritoen el Registro Oficial de Gestores Tributarios delMinisterio de Economía y Hacienda, en virtud delcontrato celebrado con el interesado, viene obli-gado a realizar, a favor de éste, determinados ser-vicios consistentes en la realización de las opera-ciones lógicas y matemáticas precisas para laelaboración de las declaraciones autoliquidacio-nes que el sujeto pasivo debe presentar ante laHacienda Pública en cumplimiento de sus obliga-ciones tributarias”.

Dicho proyecto admitía la posibilidad decrear sociedades de gestores tributarios y parala adquisición del título administrativo se re-quería la posesión de un título universitarioademás de la realización de determinadaspruebas selectivas. En cuanto a la responsabili-dad del gestor tributario, el borrador regulabalos mecanismos de exoneración de una res-ponsabilidad derivada de informaciones o do-cumentos inexactos o incompletos aportadospor el cliente. Así, establecía en relación con lasdeclaraciones-liquidaciones realizadas para elcliente, determinados procedimientos destina-dos a deslindar claramente los ámbitos de res-ponsabilidad de asesor y cliente, de maneraque el gestor no respondía en caso de que el

cliente le facilitase información inexacta o in-completa. Su artículo octavo establecía que lasdeclaraciones-liquidaciones que elaborasen losgestores debían ir precedidas de un expedien-te en que constasen los datos y documentosaportados por el interesado “que sirvan de fun-damento a la declaración autoliquidación”, ade-más de los solicitados por el gestor, o, en su ca-so, declaración del interesado indicativa de lasrazones por las que no se han aportado de-terminados documentos. Las copias de los do-cumentos debían ser conservadas y custodia-das por el gestor hasta siete meses, desde la fir-ma de la declaración, y dicho profesional res-pondía subsidiariamente frente a la Administra-ción por las cuotas dejadas de ingresar por elsujeto pasivo y de las cantidades que le hayansido indebidamente devueltas, como conse-cuencia de las declaraciones no ajustadas a de-recho (artículo 10.1); si bien el gestor podíaoponer que el sujeto pasivo había falseado lascuentas o que le hubiese ocultado datos o cir-cunstancias esenciales.

En cuanto a la legislación vigente, el artícu-lo 37.5 e) del Reglamento General de la Ins-pección de los Tributos, aprobado por RealDecreto 939/1986, de 25 de abril, (en ade-lante RGIT) estipula que “Tendrán la conside-ración de asesores quienes, con arreglo a Dere-cho, desarrollen una actividad profesional reco-nocida que tenga por objeto la asistencia jurídi-ca, económica o financiera”. El propio RGIT,señala en su exposición de motivos que “seinicia un reconocimiento normativo de aquellosprofesionales que tienen encomendada la de-fensa de los intereses de los administrados en elcurso de las actuaciones inspectoras, actuandoademás, en su caso, como representantes. Talesprofesionales desempeñan indudablemente unafunción importante en el curso de este procedi-miento, debiendo asumir, pues, las correspon-dientes responsabilidades”.

De esta definición se puede entender quese trata de una actividad que consiste en laasistencia jurídica, económica o financiera. Acti-vidad que es reconocida con arreglo a Dere-cho, lo que dotará a la misma de carácter pro-fesional y que consiste en una asistencia técni-ca o especializada, como la define la STS de 22

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de enero de 1999. Mien-tras que la Resolución delParlamento Europeo B5-0247/2001, Acta del 5 deabril de 2001 (DOCE de24 de enero de 2002),considera a los asesoresfiscales como profesiona-les, en el mismo planoque abogados, contables,etc. El art. 85.2 de la Ley30/1992, de 26 denoviembre, de RégimenJurídico de las Adminis-traciones Públicas y delProcedimiento Adminis-trativo Común señalaque “los interesados po-drán, en todo caso, actuarasistidos de asesor cuandolo consideren convenienteen defensa de sus intere-ses”, el artículo 25.3 del RGIT permite que “lossujetos pasivos y demás obligados tributarios po-drán intervenir en las actuaciones inspectorasasistidos por un asesor, quien podrá aconsejar entodo momento a su cliente. Los asesores podránactuar asimismo como representantes de susclientes si estos le otorgan el correspondiente po-der” y el artículo 9.2 de la Ley General Tributa-ria (en adelante LGT) estipula que cualquier in-teresado podrá recurrir a los servicios de unasesor cuando las actuaciones fiscales se desa-rrollen en el ámbito gestor estrictamente con-siderado y en el de reclamaciones y recursos.De gran interés para nuestro objeto de estu-dio son las consultas vinculantes de la Direc-ción General de Tributos, que exoneran de res-ponsabilidad cuando el obligado tributariocumple sus obligaciones de acuerdo con lacontestación a la consulta.

De forma y manera que actualmente el úni-co requisito exigido para ejercer como asesorfiscal es darse de alta en el epígrafe corres-pondiente del Impuesto sobre ActividadesEconómicas, no esta sometido a ningún controlde organización profesional y no existe ningu-na regulación ni estatuto profesional de carác-ter general.

Autorregulación y NormasDeontológicas

Si bien en España noexiste para los asesoresfiscales la necesidad depertenecer a un colegioprofesional, a diferencia deotros profesionales queejercen la misma actividadque estos como aboga-dos, economistas, etc; exis-ten asociaciones de carác-ter voluntario. Una de lasmás reconocidas y quecuentan con gran númerode asociados es la Asocia-ción Española de AsesoresFiscales, para ingresar enella se requiere estar licen-ciado en Derecho, Admi-nistración y Dirección deEmpresas, Ciencias Econó-

micas, Comerciales o Empresariales, en Econo-mía o ser profesor o intendente mercantil.Además de dedicarse de modo habitual y pre-ferente al asesoramiento fiscal en el ejercicio li-bre de la profesión, estar colegiado, con al me-nos tres años de antigüedad, en el colegio pro-fesional correspondiente y acreditar conoci-mientos especializados en materia fiscal. A nivelEuropeo, la Confederación Fiscal Europea,agrupa a los organizaciones profesionales de laasesoría fiscal de cada país, buscando estable-cer una armonización fiscal y llevar a la unifica-ción del Estatuto Profesional.

El Reglamento del Registro General deAsesores Fiscales, tiene entre sus funcionesproponer expedientes informativos y sancio-nadores de sus miembros en el ejercicio de laasesoría fiscal, como requisito para la incorpo-ración de sociedades de asesoramiento esta-blece que con independencia de la responsabi-lidad civil de los socios por la actuación profe-sional de la sociedad, exista siempre al menos,un profesional que se responsabilice de tododictamen, informe o actuación realizados. Co-mo causa de baja temporal o definitiva se con-templan las sanciones, por extensión a los so-cios de una sociedad de asesoría fiscal, de la

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Las principalesfunciones del asesor

fiscal, son tres:asesoramiento o

consultoría, asistenciatécnica en el

cumplimiento de lasobligaciones tributariasy la defensa del cliente.Esta última no ante los

tribunales, pues escompetencia exclusiva

de los abogados, a no serque tenga la doble

condición de asesorfiscal y abogado

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sanción impuesta a lamisma, siempre que for-me parte de los órganosde representación y nohubiere salvado su voto,y la sanción a la sociedado sus socios responsa-bles de los informes oactuaciones de asesora-miento fiscal. En cuantoa su ejercicio profesional,artículos 28 a 31, losmiembros del RegistroGeneral de Asesores Fis-cales responderán direc-ta y solidariamente fren-te a las empresas o enti-dades asesoradas y fren-te a terceros por los da-ños y perjuicios que sederiven del incumpli-miento de sus obligacio-nes y estarán sujetos entodo momento a lasnormas de ética profe-sional de la Corporación. Así mismo, estaránobligados a mantener el secreto de cuanta in-formación conozcan en el ejercicio de su acti-vidad, no pudiendo hacer uso de la misma confines distintos de los de la propia asesoría fiscal,deben conservar y custodiar durante el plazolegalmente establecido la documentación refe-rente a su trabajo y todo asesor fiscal será res-ponsable de los informes y dictámenes queemita, así como de cuantas actuaciones realiceen el desempeño de su actividad profesional.Por último, cuando cualquier asesor fiscal ins-crito en el Registro cometiera faltas, emplearamedios ilícitos, alterara la verdad en su conte-nido o realizara actos que afecten a su créditoprofesional, será sometido a expediente disci-plinario y estará sujeto a las disposiciones cole-giales que afecten a su actividad profesional deacuerdo con las leyes.

El Código Ético de la Buena Práctica Profe-sional de la Asociación Española de AsesoresFiscales ofrece unas pautas de comportamien-to profesional e su actuación, en sus relacionescon los clientes, colaboradores de su despacho

y otros profesionales. Losasesores deben regirse, se-gún este código, por la in-dependencia (los asesoresno deberán obtener bene-ficios, honorarios o cual-quier tipo de ingresos pro-cedentes de un terceroque intervenga en unaoperación relacionada conel cliente, sin el previo co-nocimiento de éste facilita-do por escrito), capacita-ción profesional, responsa-bilidad y en relación con lapublicidad el profesionaldebe evitar afirmacionesconfusas y comparacionescon otros profesionales,desprestigiar a otras perso-nas o entidades y debepreservar la buena reputa-ción de la profesión. Sus re-laciones profesionales de-ben estar presididas por la

confidencialidad, diligencia en su actuación co-mo fiduciario, en el asesoramiento profesionaldebe informar al cliente con objetividad de lasalternativas y en caso de conflictos de interesesdebe tomar las medidas oportunas para noperjudicar a su cliente. En las relaciones con suscolegas, cuando asuma el asesoramiento de uncliente que haya decidido rescindir de su rela-ción con otro asesor fiscal, deberá conocer lascircunstancias que hayan motivado tal decisióny valorar si existen razones éticas o técnicasque aconsejen la no aceptación.

1.3 Obligaciones del asesor fiscal Como bien resalta SÁNCHEZ PEDRO-

CHE (2008:24-25) “resulta difícil, cuando no im-posible, apreciar el grado de diligencia que cabeexigir en su actuación al asesor, puesto que ellosólo resultaría factible en la práctica contrastán-dolo por referencia al grado de diligencia medioimputable a un colectivo organizado y reglamen-tado (colegio profesional) conforme a su propialex artis; extremo este imposible de verificar, todavez que además de la ausencia de reglamenta-

El Reglamento del RegistroGeneral de Asesores Fiscales

tiene entre sus funcionesproponer expedientes

informativos y sancionadoresde sus miembros en el

ejercicio de la asesoría fiscal;como requisito para la

incorporación de sociedadesde asesoramiento establece

que, con independencia de laresponsabilidad civil de los

socios por la actuaciónprofesional de la sociedad,

exista siempre, al menos, unprofesional que se

responsabilice de tododictamen, informe oactuación realizados

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ción antes señalada, al asesor fiscal no le resultade aplicación la Ley de Colegios Profesionales, ha-bida cuenta de que no constituye requisito obli-gatorio para el desempeño de la actividad profe-sional la adscripción a un determinado colegioprofesional”.

Dicho autor (2008:249), señala asimismoque “es cierto, desde luego, que éste deberá aten-der correctamente las obligaciones derivadas dela diligencia y los deberes de corrección frente asu cliente protegiendo sus intereses, pero no lo esmenos que el carácter proteico de las normas tri-butarias, su sorprendente labilidad y las ampliasposibilidades de interpretación que admiten, difi-cultan la concurrencia de la culpa ante el hechodañoso representado por el mayor pago impositi-vo, la inspección de la Administración tributaria ola desestimación del recurso de reposición o de lareclamación económico-administrativa”. Lo cuales corroborado por los propios tribunales(SAP Asturias de 6 de mayo de 1998) que re-conocen la complejidad del derecho y la difi-cultad de imputar responsabilidad al profesio-nal que debe interpretarlo y así la SAP Valen-cia 23 de abril de 1998 exculpo de negligenciaal asesor, al existir una ambigua norma regla-mentaria que apoyaba su opción por un de-terminado sistema contributivo para su clientey la SAP Las Palmas de Gran Canaria de 20 demayo de 1997 niega la negligencia profesionaldel asesor, pues este realizó una interpretación“razonable” de la normativa fiscal, o como dicela SAP de Valencia de 3 de marzo de 2003 “ab-solviendo a los codemandados, al entender que elcriterio interpretativo de la norma tributaria man-tenido por los demandados no puede tacharse dedescabellado”. Lo cual no es óbice, para que enotras ocasiones los tribunales condenen al ase-sor a pesar de los continuos cambios legislati-vos (SAP Barcelona de 23 de abril de 2003) ypese a las dificultades interpretativas que com-porta la norma tributaria (SAP Alicante de 24de febrero de 1999).

Partimos de la base de que toda relaciónentre cualquier profesional y su cliente debeestar presidida por la corrección y buena fe(SAP Guipúzcoa de 19 de febrero de 2007),así como por el deber de fidelidad (SAP Jaén10 de noviembre de 2008).

Obligación de mediosLa relación que liga al asesor con su cliente

es una obligación de medios (no de resulta-dos), y por lo tanto una actuación de éste ig-norando los conocimientos técnicos que se lesuponen, o si no lleva a cabo las actos tenden-tes a procurárselos, generaran RC (de tal ma-nera se pronuncian numerosas sentencias, en-tre ellas la SAP Las Palmas de 20 de mayo de1997, en relación a una operación de “diseñoimpositivo” que condujo a una irregular desgra-vación en la declaración del Impuesto de laRenta sobre las Personas Físicas (en adelanteIRPF). En su Fundamento de Derecho Segun-do se argumenta que el contrato verbal entrelas partes es claramente un arrendamiento deservicios en el cual el objeto no es el resulta-do, sino la actividad, pues “en el caso de los ser-vicios típicos de profesiones liberales, por su com-plejidad, y por no depender generalmente el re-sultado de la voluntad y pericia del profesional, si-no de otros factores, la calificación correcta es lade arrendamiento de servicios. En este caso, locomprometido era simplemente la elaboracióndel ‘diseño fiscal’ al que el demandante se refiere(...) En ningún documento garantizan los asesoresel resultado de las declaraciones...” Y añade:

“Naturalmente, ello no empece al compromiso deuna actuación diligente por el asesor, cumpliendolas reglas del arte o profesión (...), si bien la res-ponsabilidad contractual no alcanza a la culpa le-vísima. En consecuencia, la responsabilidad existiráno si no se consigue el resultado perseguido (...) si-no si en esa actividad no se ha prestado la dili-gencia profesional debida...”). A no ser que prue-be que actuó con criterios “razonables y defen-dibles desde y dentro del marco jurídico” (SAP deValencia de 23 de abril de 1998) y con diligen-cia, “ajustándose a las posibilidades del ordena-miento y a criterios doctrinales y jurisprudenciales.”(SAP de Las Palmas de 20 de mayo de 1997).

En cuanto a los criterios para fijar la in-demnización la jurisprudencia entiende quecuando se contratan servicios profesionalespara ejercitar acciones administrativas o judi-ciales, cuyo resultado es objetivamente contin-gente, el daño “no puede identificarse con el ob-jeto de la pretensión, sino que se contrae a lapérdida de la posibilidad de ejercicio de una fa-cultad” y que “a la hora de fijar la indemniza-ción, los Tribunales podrán, con prudencia, tomaren consideración la prosperabilidad objetiva de lapretensión...” (SAP Cantabria de 19 de diciem-bre de 2003).

Si bien, hay Sentencias que marcan unanueva línea jurisprudencial como la de la Au-diencia Provincial de Badajoz de 18 de enerode 2000, que afirma que “como quiera que elasesoramiento fiscal y las correspondientes liqui-daciones de impuestos de los actores les estabanencomendados a los hoy recurrentes, ha de par-tirse de la base, en principio, de que todas aque-llas sanciones, recargos o intereses de demora de-rivados de las actas de inspección efectuadas sonconsecuencia directa de liquidaciones erróneas,defectuosas o irregulares y tales fenómenos hande atribuirse a aquellas personas que actuaroncomo asesores fiscales de los contribuyentes afec-tados. Cuestión diferente sería que los demanda-dos hubiesen acreditado que las actas de inspec-ción se debiesen al hecho de que sus clientes leshubiesen facilitado datos no veraces o incomple-tos o les hubiesen ocultado determinados ingre-sos o situaciones o negocios jurídicos que influíano debían ser tenidos en cuenta en las correspon-dientes liquidaciones”.

Secreto ProfesionalLa ausencia de régimen jurídico propio del

asesor fiscal, ocasiona que, en opinión de Ló-pez Martínez citado por GARCÍA NOVOA(2003:16), el asesor fiscal “carecería de secretoprofesional stricto sensu que, como tal, iría unidoa la regulación de determinadas profesiones, y só-lo sería titular de un genérico deber de confiden-cialidad”. Pero lo cierto es que el deber se se-creto profesional del asesor fiscal, encuentra sufundamente en el deber de buena fe, el cum-plimiento de obligaciones contractuales (art.1.258 CC) y demás normas legislativas (art.115.1 LGT-, art. 199 Código Penal y art. 7.4 dela Ley Orgánica de Protección Civil al Honor, ala Intimidad y a la Propia Imagen de 5 de ma-yo de 1982), además de encontrar apoyo en lajurisprudencia (STS de 3 de febrero de 2001).

En especial el artículo 37-5 d) y e) RGITobliga a los asesores a guardar secreto deaquellos datos confidenciales a los que hubiesetenido acceso por el ejercicio de su profesión;excepto cuando el asesor estuviese implicadoen actividades propias de blanqueo de capita-les, la finalidad de la propia asesoría legal tengacomo objetivo el blanqueo de capitales o elasesor sepa con certeza que el cliente requie-re sus servicios con la finalidad de cometer undelito de blanqueo de capitales (Ley 19/1993,de 28 de diciembre, de Medidas de Prevenciónde Blanqueo de Capitales).

Información al cliente.Bien por desconocimiento de la normativa

o por negligencia en sus funciones hay ocasio-nes en que el asesor incurre en la falta de in-formar a su cliente, de facilitarle la informaciónpertinente. La SAP de Salamanca, de 5 de di-ciembre de 2002, en relación con el incumpli-miento de información propia de un contratode prestación de servicios de un asesor fiscal,afirma que la: “obligación de información que enestos contratos “intuitu personae” deriva del de-ber genérico de fidelidad con el cliente, impuestoa su vez por la buena fe como elemento integra-dor del contenido normativo del contrato, ex art.1258 CC (SSTS de 28 de enero de 1998, 25 demarzo de 1998 y 14 de mayo de 1999). Surgeentonces un deber de informar según criterios

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(nuevamente) de la “lex aros ad hoc”, como con-secuencia del juego integrador de la buena fe enel contenido normativo de los contratos que con-verge en el deber genérico de fidelidad y que pue-de tener sustento normativo en la obligación deinformación a consumidores y usuarios previstacon carácter general en art. 13.1 LGDCU (RCL1984, 1906), a la vista de la tendencia a la am-pliación del concepto de consumidor operada trasla promulgación de la Ley de Condiciones Gene-rales de la Contratación (RCL 1998, 960) (cfrarts. 1.2 LGDCU y art. 2 LCGC) (STS de 14 demayo de 1999 [RJ 1999, 3474].

Ese deber genérico de información al clientedebe ser adecuado en extensión, contenido y for-ma y debe extenderse al suministro puntual deconsejos sobre posibilidades y a la advertencia deposibles consecuencias negativas en atención adeterminadas maniobras contables-fiscales a ini-ciativa del cliente”.

La SAP Badajoz, de 9 de enero de 1997,condena a un asesor fiscal “por inobservanciadel deber de información, deber que, cada díamás y cada vez en mayor número de sectores dela vida jurídica, económica y de relación, se revelacomo esencialmente relevante y que forma par-te, al menos implícitamente de determinada cla-se de obligaciones”. Así la SAP Castellón de 21de enero de 2004, enjuicia a un asesor queincurrió en una falta de diligencia debida con-sistente en omitir a su cliente toda considera-ción o asesoramiento sobre el riesgo de cadu-cidad del derecho a compensar un crédito tri-butario, obtenido con declaraciones-liquidacio-nes de Impuesto del Valor Añadido y la SAP Al-mería de 23 de junio de 1999 a un asesor queno advirtió a su cliente de la notificación deuna liquidación tributaria. Por su parte la SAPde Barcelona 141/2010 de 24 de marzo, con-dena a un asesor que no advirtió a su clientede la obligación de tributar en estimación di-recta.

También nos encontramos con casos enque se da un incumplimiento de la obligacióndel asesor de suministrar información4 ante losrequerimientos de la Administración Tributaria(Arts. 111 y 112 LGT), constitutivo de infrac-ción simple (Art. 78,1.b LGT) y que puede de-rivar en RC.

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DELASESOR FISCAL

2.1 Fuentes de responsabilidad delasesor fiscalEl asesor fiscal puede ser demandado y

puede incurrir tanto en RCC, mediante con-trato de arrendamiento de servicios, SAP Al-mería de 23 de junio de 1999, como en RCE,y esto es así, porque como se expone en laSAP Valencia de 15 de diciembre de 2000, enrelación a los servicios de asesoramiento enmateria laboral y fiscal, a la hora de determinarsi están ante un caso de RCC o RCE5: “Comose dice en la Sentencia de 21-06-1999 de la Au-diencia Provincial de Barcelona, “la acción ennuestro derecho ya no es típica como lo era parael derecho romano clásico y no resulta necesariouna designación expresa de su nomen.” (…) poraplicación de la reiterada jurisprudencia sobreunidad de la culpa civil y desarrollada, entre otras,en las SSTS 30 Dic. 1980 y 14 Feb. 1994, 15 Jun.1996, 8 jul. 1996 y 10 Oct. 1997, que declaranque la responsabilidad contractual y extracon-tractual tienen un origen común en el “alterum

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non ladere” y responden ala misma finalidad repara-dora comprendida en elconcepto genérico que a laobligación de indemnizarasigna el artículo 1106 CC,puntualizándose que exis-ten normas comunes deaplicación para ambos ca-sos como se desprende delo dispuesto en los artículos1101 ss. (…) puesto queel objeto del proceso civil,en éstos supuestos de ac-ciones de condena por ne-gligencia profesional, secumple proporcionando alJuez los hechos que inte-gran la petición deducida yque constituyen en esencia la pretensión ejercita-da con cierta abstracción de la calificación jurídi-ca que pueda dársele posteriormente por el ór-gano judicial”.

Los tribunales han consolidad la proceden-cia de aplicar la RCE aun cuando el daño pro-ceda de una relación contractual, si al mismotiempo supone una infracción del deber de nodañar al otro, y cuando el profesional cuentacon un seguro de RC el perjudicado funda-mentará su pretensión indemnizatoria en el ar-tículo 1902 CC, es decir RCE, como señala laSTS de 14 de mayo de 1999. Aún así, se dannumerosos casos en que nos hallamos anteuna RCC6 profesional, ya que por un lado suactuación esta delimitada dentro del ejerciciode su profesión, y, por otro lado, el responsableesta dotado de conocimiento, experiencia y sa-ber hacer lo que precisamente hace que elcliente contrate sus servicios.

Así la SAP Barcelona, de 9 de junio de1995, afirma que: “la culpa contractual implicaría,una actitud negligente y descuidad en la realiza-ción del servicio contratado, pues no cabe desco-nocer que el demandado es contratado por po-seer unos especiales conocimientos contables y fi-nancieros, que pone a disposición del demandan-te, siendo la actuación contraria a la praxis pro-fesional que se le presupone lo que justificaría laresponsabilidad que se reclama”. De manera

que el profesional res-ponde por una actuaciónque no es conforme conel conjunto de prescrip-ciones que marcan laspautas del ejercicio de suprofesión, es decir, los re-lativos a su lex artis.

En cuanto a la formade indemnización deriva-da de la RC del asesor fis-cal, según señala la STS de16 de mayo de 1974, da-do que este tiene obliga-ciones de hacer persona-lísimas, no cabe obligar ala prestación en forma es-pecífica y por tanto seacude a la indemnización

de daños y perjuicios. Pudiendo librarse el ase-sor de su responsabilidad, si hay por parte delcliente una conducta culposa como aportar in-formación engañosa o falta de información, yen cuanto a las cláusulas limitativas de la res-ponsabilidad que pueden acordar asesor yclientes, estás solo son operativas si no se dadolo (art. 1.102 CC y SAP Bilbao de 22 de ma-yo de 1987).

Los propios tribunales (SAP Asturias de 6de mayo de 1998) reconocen la complejidaddel derecho y la dificultad de imputar respon-sabilidad al profesional que debe interpretarlo,y así la SAP Valencia 23 de abril de 1998 ex-culpo de negligencia al asesor, al existir una am-bigua norma reglamentaria que apoyaba su op-ción por un determinado sistema contributivopara su cliente. La SAP Las Palmas de Gran Ca-naria de 20 de mayo de 1997 niega la negli-gencia profesional del asesor, pues este realizóuna interpretación “razonable” de la normativafiscal, o como dice la SAP de Valencia de 3 demarzo de 2003 “absolviendo a los codemanda-dos, al entender que el criterio interpretativo de lanorma tributaria mantenido por los demandadosno puede tacharse de descabellado”.

Lo cual no es óbice, para que en otras oca-siones los tribunales condenen al asesor, a pe-sar de los continuos cambios legislativos (SAPBarcelona de 23 de abril de 2003) y pese a las

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En cuanto a la forma deindemnización derivada

de la RC del asesorfiscal, según señala laSTS de 16 de mayo de

1974, dado que este tieneobligaciones de hacer

personalísimas, no cabeobligar a la prestaciónen forma específica y

por tanto se acude a laindemnización de daños

y perjuicios

dificultades interpretativas que comporta la nor-ma tributaria (SAP Alicante de 24 de febrero de1999).

Dolo El asesor fiscal puede incurrir en dolo, en su-

puestos tales como cuando de forma delibera-da ocasiona inestabilidad económica a su clien-te por un asesoramiento incorrecto o defec-tuosa interpretación de la normativa tributariapara beneficiar a terceros o así mismo, cuandopresenta a su cliente, como mejor solución, laque a él le resulta una menor dificultad para suobtención, o cuando percibe una remuneraciónde su cliente para la prestación de sus serviciosy bien no los realiza o bien no refleja la situacióneconómica real del cliente.

El dolo excluye la aplicación del seguro deRC, art. 19 Ley de Contrato de Seguro, si bienla jurisprudencia (SAP Asturias de 28 de mayode 2004) señala el requisito de la compañía deseguros demuestre dicho dolo. Lo cual no ocu-rre en los supuestos de responsabilidad tribu-taria por comisión de un ilícito, pues como se-ñala la STS de 25 de mayo de 2006, la respon-sabilidad tributaria del asesor fiscal puede dar-se en caso de simple o mera negligencia.

Negligencia Como señala la STS de 5 de julio de 1989,

la culpa profesional es la imprudencia del pro-fesional en el ejercicio de su específica activi-dad técnica o facultativa y en la que el sopor-te está constituido precisamente por lo espe-cífico de la profesión.

La SAP Valencia de 23 de abril de 1998, ilus-tra las dificultades a la hora de apreciar o nonegligencia y así afirma que: “El profesional con-tratado ante la pretensión perseguida por quienrequiere de sus servicios, tiene que desplegar unasesoramiento y plasmarlo en actuaciones que sehan de atemperar a los dictados legales, líneas ju-risprudenciales e incluso estado de la doctrinacientífica, pues no podemos olvidar que nos mo-vemos en una ciencia que no ostenta el adjetivode exacta y donde la complejidad muchas vecesnace tanto de la insuficiencia normativa, o de laoscuridad o confusión de los textos legales, así co-mo de las prolijas modificaciones legislativas, que

requieren en innumerables ocasiones una laborinterpretativa para los profesionales del Derecho,acertada o no, sin que por ello en este último ca-so signifique la aparición de culpa del abogadoasesor. En todo caso, es exigible que tal actuaciónde encauzamiento de la pretensión del cliente seefectúe con rigor y fundamento, pues cuando seobvian y prescinden de tales pautas, da lugar acomportamientos graves y palmarios significati-vos de tal negligencia”.

No en vano el Alto Tribunal, ya afirmo enSentencia de 20 de diciembre de 1930 que:“Los conceptos de culpa o negligencia a que serefiere el artículo 1902 CC abarcan una escalatan dilatada y extensa que no es posible sinteti-zarla en reglas precisas para su aplicación, y deahí que en cada caso concreto y apreciándose losdiversos elementos de juicio facilitados al juzga-dor, deba éste apreciar o no la existencia de cau-sa generadora de culpa o negligencia”.

La SAP Tarragona, de 27 de abril de 2005,añade que: “ la jurisprudencia al tratar de la cul-pa contractual prevista en el artículo 1.104 delCódigo Civil, ha declarado “para calificar comoculposa una conducta no sólo ha de atenderse ala diligencia exigible, según las circunstancias depersonas, tiempo y lugar, sino además al sectordel tráfico o de la vida social en que se conductase proyecte y determinar si el agente obró con elcuidado, atención o perseverancia exigible y conla reflexión necesaria con vistas a evitar el perjui-cio de bienes jurídicamente protegidos” (Senten-

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cia del Tribunal Supremo de 27 de enero de1985, vid también las sentencias de 10 de juliode 1986 y 8 de mayo de 1986)”.

Si bien, es admitido por la jurisprudencia(SAP Alicante de 14 de febrero de 2000 y SAPCádiz de 20 de marzo de 2007) que cuando elasesor, desconociendo el fraude o el error, selimita a realizar la declaración de la renta delcliente siguiendo las instrucciones de éste, queconoce el fraude u ordena presentar la decla-ración errónea, desaparece la negligencia delasesor. De igual manera que el error del asesorfiscal no exime de responsabilidad al sujeto pa-sivo (Sentencia del Tribunal Superior Jurídico–en adelante TSJ- Castilla-La Mancha de 4 deabril de 1995).

Los supuestos más frecuentes de negligen-cia, pero no los únicos, por parte de los ase-sores fiscales son los siguientes:

1.- Cuando realizan una interpretaciónerrónea de la norma tributaria (SAP Barcelona28 de abril de 2003, SAP Alicante de 24 de fe-brero de 1999), y así la SAP Málaga, de 2 demarzo de 1999, condenó al asesor que ac-tuando como representante, firmo actas deconformidad que luego recurrió generandocon ello sanciones al cliente.

A este respecto la SAP Granada de 21 dejulio de 2006 afirma que: “corresponde al asesorfiscal determinar qué normativa fiscal es aplica-ble en cada caso, indicando cuál debe ser el sis-tema de tributación, (…) Como señala la STJ –Navarra 26 septiembre 2002, el asesor fiscal ha-brá de responder de las sanciones, intereses dedemora o recargo que sean consecuencia directadel incumplimiento contractual – incumplimientode la lex artis en el asesoramiento fiscal-, esto es,cuando las sanciones, intereses y recargos se de-riven de liquidaciones erróneas, defectuosas oirregulares” .

En la jurisprudencia es frecuente encontrarcasos de desgravaciones y deducciones malaplicadas (sólo por citar algunas: SAP Las Pal-mas de 20 de mayo de 1997 y SAP Ponteve-dra de 14 diciembre de 2000)

2.- Omiten información en la realización dela declaración tributaria (SAP Salamanca de 5de diciembre de 2002) o ante la Inspección(SAP Ciudad Real de 11 de mayo de 2006).

3.- Cuando en el cálculo del impuesto nose aplican determinados beneficios fiscales alos que tenía derecho el cliente, a causa deerrores del asesor fiscal su cliente pierde sub-venciones (SAP Cáceres de 10 de mayo de2007, SAP Badajoz de 19 de febrero de 2008y SAP Salamanca de 5 de diciembre de 2002)o no presentan los oportunos recursos (SAPBarcelona 11 de enero de 1999, SAP CiudadReal de 25 de noviembre de 2002) con elconsecuente perjuicio económico para sucliente.

Si bien la casuística es muy prolija y se dancasos en que el asesor omite los necesariospara dar de baja una sociedad a efectos tribu-tarios (SAP Asturias de 22 de octubre de2007), comete errores contables (SAP Valenciade 25 de junio de 2008, SAP Córdoba 6 denoviembre de 2007, SAP Barcelona de 5 de di-ciembre de 2007), se da una errónea atribu-ción de conceptos en las declaraciones tribu-tarias (SAP Valencia de 30 de diciembre de2002), comete errores en la realización de ladeclaración tributaria de su cliente (SAP Ciu-dad Real 19/2010 de 3 de febrero) o inclusose da una desatención de los asuntos fiscalesdel cliente por parte del asesor (SAP Zarago-za de 17 de julio de 2003 y de 31 de octubrede 2005), etc.

En ocasiones se da concurrencia de culpas,como en el caso de la SAP Zaragoza de 6 demayo de 2002, entre la asesora fiscal que co-metió un error en la consignación de datos yla Administración tributaria que también co-metió errores evidentes, o el de la SAP Caste-llón de 21 de enero de 2004, SAP Valencia 30de diciembre de 2002 (ocultación de datos alasesor) y SAP Salamanca de 5 de diciembre de2002, entre el asesor fiscal y su cliente.

Mora Es el supuesto más común en las reclama-

ciones a estos profesionales (SAP Ciudad Realde 25 de noviembre de 2002), como la pre-sentación de declaraciones o recursos econo-nómico-administrativo fuera de plazo (SAP IslasBaleares de 11de febrero de 2002), y la de-mora en la tramitación de documentos (STSde 14 de mayo de 1987).

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Para que exista se re-quiere que se trate de unaobligación positiva (de daro hacer), que sea exigible,vencida y determinada (lí-quida) y que el deudor re-tarde culpablemente elcumplimiento de la obliga-ción (SSTS de 29 de di-ciembre de 1892, 14 denoviembre de 1925, 8 dejunio de 1966, 26 de fe-brero de 1970 y 14 deoctubre de 1975).

Así la SAP de Asturias,de 7 de abril de 1999,condena a un asesor fiscalen un supuesto de liquida-ción del IRPF, contra laque cabía recurso de re-posición o reclamaciónante el Tribunal Económi-co Administrativo Regio-nal en el plazo de quincedías hábiles y el recurso sepresentó dos días despuésde vencer el plazo, con losconsiguientes daños paralos clientes. Para la Sala el daño consistió en lapérdida de una posibilidad efectiva de defensa,por lo que la cuantificación de la indemnizaciónes difícilmente evaluable, pero la Audiencia,compartiendo el criterio del juzgador de ins-tancia, lo estima en los cincuenta puntos por-centuales de reducción que habrían obtenidolos actores si se hubieran mostrado conformescon la propuesta de regularización tributariaofrecida por la Administración.

Impericia, falta de técnica o medios utilizadosLa SAP Navarra de 26 de junio de 1997,

aborda un caso en que el demandante ejercitaacción de responsabilidad contractual pidiendose le indemnice por un incumplimiento consis-tente en que su asesor fiscal no le llevaba loslibros de contabilidad, lo que ocasionó unas ac-tas por importe de más de 6000 euros. En suFundamento de Derecho Cuarto, dicha Sen-tencia afirma que “no se incluía en el presente

contrato la llevanza ‘estricto(sic.) sensu’ de los Libros deComercio que previene elCódigo de Comercio (...) yque claramente, (...) los li-bros que se llevaban loeran a efectos fiscales” yque no existía para el ase-sor una obligación decomprobación de la cer-teza o corrección de losdatos suministrados porel cliente. La inspecció tri-butaria constata que elsujeto pasivo no llevacontabilidad alguna, omi-sión que no puede impu-tarse al asesor, “pues noresulta de lo contractual-mente pactado como servi-cios que debiera prestaraquélla”

Distinto es que hayaimpericia a la hora de re-llenar impresos o mode-los de la Agencia EstatalTributaria que ocasionenuna inspección tributaria

y sanciones, supuesto en que si se da RC (SAPMálaga de 4 de julio de 2008), se den erroresde calculo (SAP de Cantabria de 3 de enerode 2008), se interpone un recurso que no erael procedente para la devolución de ingresosindebidos (SAP Madrid de 3 de diciembre de2004) o se aplica un erróneamente el sistemade estimación objetiva (SAP Málaga de 5 de di-ciembre de 2000).

Responsabilidad Civil ex delictoLa jurisprudencia no es pacífica, pero en los

últimos tiempos se ha decantado por la inter-pretación de que en el delito fiscal, la deuda tri-butaria se transforma en una obligación cuyafuente se sitúa en el daño causado por ese de-lito, así la cuota defraudada constituye un per-juicio susceptible de resarcimiento determinadoen la jurisdicción penal, sin que su cuantifica-ción en el expediente administrativo sea un da-to determinante (SSTS de 29 de junio 1985,

La jurisprudencia no espacífica, pero en los

últimos tiempos se hadecantado por la

interpretación de que, enel delito fiscal, la deudatributaria se transformaen una obligación cuya

fuente se sitúa en eldaño causado por ese

delito; así la cuotadefraudada constituye

un perjuicio susceptiblede resarcimiento

determinado en lajurisdicción penal, sin

que su cuantificación enel expediente

administrativo sea undato determinante

27 de diciembre de 1990, 30 de enero y 3 dediciembre de 1991, etc.).

Con la introducción de la Disposición adi-cional 10 b LGT, se mantienen la exacción co-mo ejecución del resarcimiento del daño, perola encomienda a la Administración tributariacomo colaboradora de la Administración dejusticia.

Así mismo ha existido, tanto por parte dela doctrina como de la jurisprudencia, dudas encuanto al tipo de delito, si es especial, de resul-tado, peligro, si es patrimonial o no (Sentenciade Audiencia Nacional -en adelante SAN- de19 de abril de 2007), etc. lo que varía según seopte por una u otra postura en la calificacióndel asesor fiscal, al aceptar (SAN de 23 de ene-ro de 2009) o no la participación del “extra-neus” en delitos especiales) como cómplice(STS de 20 de mayo de 1996) , inductor (STS28 de octubre de 1997), autor (STS, Sala Se-gunda de lo Penal, de 30 de abril de 2003, SAPBurgos de 27 de septiembre de 2000), coope-rador necesario (STS de 26 de julio de 1999,SAP Zaragoza de 12 de julio de 2006 y SANde 25 de marzo de 2008), coautoría (SJP nº 14de Madrid de 6 de abril de 2000), encubridor(STS 20 de mayo de 1996), etc.

Dicha polémica se ha resuelto por los tri-bunales optando por considerarlo un delito es-pecial, así mismo del estudio de la jurispruden-

cia se deduce que para la RC por delito fiscalrige el plazo de prescripción de 15 años delart. 1964 CC, y la indemnización por RC hayque sumarla los intereses de demora.

2.2 Distintas Responsabilidades enfunción de su concreta actuación

Como ya hemos visto, el ejercicio de la ase-soría fiscal (por las especiales características deesta figura) puede ser llevado a cabo por grannúmero de profesiones, si bien alguna sentenciapone límites: “las profesiones de gestor adminis-trativo, graduado social y técnico tributario no pue-den realizar asesoramiento fiscal puesto que talesprofesiones no se reconocen como aquellas quetienen por objeto la asistencia jurídica, económicao financiera” (SAN de 2 de noviembre de 2000).

Los asesores pueden actuar o no como re-presentantes de sus clientes (art. 43 LGT y arts27 y 28 RGIT, STS de 22 de enero de 1993), re-presentantes voluntarios cuya actuación se suje-tará al artículo 43 de la LGT y al artículo 30 dela Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de MedidasFiscales, Administrativas y del Orden Social.

En este caso, en que el asesor actúa comorepresentante, la RC se puede dar en dos ám-bitos, por un lado, en lo referente a su relaciónrepresentativa, habrá que acudir a lo que sobreel mandato estipula el CC, y en concreto a laprohibición, art. 1.714 CC, de que el mandata-rio traspase los límites del mandato. Si bien es-tos supuestos no son frecuentes, si puedenserlo los de abuso de representación7 que ge-nerarían la responsabilidad del representanteen la esfera interna de su relación con el re-presentado.

Por otro lado, el incumplimiento del asesorde las obligaciones derivadas de su representa-ción hace que incurra en un supuesto de RCC.

Sin olvidar que se trata en cualquier casode RC profesional con todo lo que ello conlle-va, como ya hemos visto.

Contable En la práctica profesional es frecuente que

el asesor fiscal preste entre sus servicios el decontabilidad, si bien como ya hemos visto a lolargo del presente artículo para imputarle res-ponsabilidad por irregularidades contables, de-

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be existir un nexo causal y en ausencia de es-te, no hay responsabilidad (SAP León 7 de ma-yo de 2008, SAP Badajoz de 3 de septiembrede 2007 y 14 de mayo de 2008, SAP Gironade 31 de julio de 2008, SAP Jaén de 29 de abrilde 2008, SAP Madrid de 28 de diciembre de2007, 12 de marzo y 26 de mayo de 2008,SAP Barcelona de 7 de noviembre de 2007 ySAP Valencia de 17 de junio de 2008).

Son frecuentes los casos en que se alega lanegligencia del asesor fiscal en la confección dela contabilidad (SAP Palencia de 31 de julio de2001) y en los que dichos errores u omisionessuponen la pérdida de subvenciones (SAP Sa-lamanca de 5 de diciembre de 2002).

En cuanto a quien corresponde llevar lacontabilidad, la SAP Navarra de 7 de marzo de2002 considera que tal deber recae sobre elobligado tributario y no sobre el asesor, pero aéste corresponde el deber de verificar que talcontabilidad es bien llevada, si bien la STSJ deNavarra de 26 de septiembre de 2002 llega ala conclusión contraria.

De las diferentes profesionesA) Abogado

Sobre la RC del abogado, dado el ampliotratamiento de la misma por parte de la doc-trina y la cuantiosa jurisprudencia al respecto,basta remarcar que la relación que vincula alabogado con el cliente es, salvo muy concretaexcepciones, la de un contrato de prestaciónde servicios, en la que el abogado no sólo hade prestar sus servicios con la diligencia que sederivan de las normas generales sobre las obli-gaciones sino que, además, dicha diligencia de-be adecuarse a los cánones recogidos en el Es-tatuto General de la Abogacía (arts 102 a 106)y a la lex artis o exigencias técnicas (art. 53). Detal manera se expresa la SAP Madrid de 11 demarzo de 2008, al afirmar que: “ La obligacióndel abogado de indemnizar los daños y perjuiciosha de surgir de la omisión de la diligencia debidaen la prestación de sus servicios profesionalesatendidas las reglas técnicas de su especialidadcomúnmente admitidas y las particulares circuns-tancias del caso y teniendo en cuenta que unavez acreditado el nexo causal entre la conductadel letrado y la realidad del daño, emergerá a res-

ponsabilidad de aquél y su obligación de reparar-lo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a lano obtención del resultado de la pretensión con-fiada o reclamación judicial.” En el supuesto, másque frecuente, de que se trate de un despachode abogados, y no de un abogado de maneraindividual, la RC recae sobre todos los aboga-dos que hayan intervenido en el asunto, artí-culo 28.78.

B) Economista Se trata de una responsabilidad contractual,

porque el economista (profesión regulada enel art. 4.15 del RD 87/1977) esta ligado con elcliente por medio de un contrato de arrenda-miento de servicios. El incumplimiento con-tractual será ocasionado pues por la negligen-cia, que se mide por: • parámetros abstractos y no personalistas• modelo del buen profesional: reglas de la

profesión• daño• relación de causalidad

Cabe resaltar que para el caso tanto deeconomista, abogados, graduados sociales, ges-tores administrativos, etc. se cuenta con un Es-tatuto y Colegios Profesionales que influirán ala hora de determinar la RC, en especial en ladiligencia debida y la lex artis.

C) Asesor FinancieroCon anterioridad a la transposición de la

Directiva 2004/39/CE relativa a los mercadosfinancieros (MiFID), el asesoramiento en mate-ria de inversión no era una actividad reservadaen España, y venia siendo prestada, entre otros,por asesores fiscales. Desde el 18 de febrerodel 2009, el asesoramiento debe ser prestadopor una Empresa de Asesoramiento Financie-ro (EAFIs), que pueden ser tanto personas ju-rídicas como físicas, que cuente con la debidaautorización de la Comisión Nacional del Mer-cado de Valores.

De cara a posibles responsabilidades, el Re-al Decreto 27/2008 que contiene el régimen yrequisitos que deben cumplir las EAFIs estipu-la que, cuando sean personas jurídicas deberáncontar con un capital social mínimo de 50.000euros, o con un seguro de RC, aval u otra ga-

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rantía comparable, conuna cobertura mínimade 1.000.000 de eurospor reclamaciones dedaños y un total de1.5000.000 de eurosanuales para todas lasreclamaciones, o con unnivel de equivalente decobertura (en este casose requiere un informede un experto indepen-diente).

Cuando se traten depersonas físicas, sólotendrán la posibilidad deelegir entre el seguro,aval u otra garantía com-parable por los mismosimportes.

La jurisprudencia enrelación con la RC deri-vada del asesoramientofinanciero, en cuanto alcontrato de gestión decarteras (ar t. 71 LeyMercado de Valores) la STS de 11 de julio de1998 distingue “dos modalidades del contrato ci-tado: el contrato de gestión asesorada” de carte-ras de inversión, en el que el intermediario pro-pone al cliente inversor determinadas operacio-nes siendo éste quien decide su ejecución; y elcontrato de gestión “discrecional” de cartera deinversión, en que el gestor tiene un amplísimomargen de libertad en su actuación, ya que pue-de efectuar las operaciones que considere conve-nientes, sin previo aviso o consulta al propietariode la cartera”.

Mientras que la Sentencia del Tribunal Su-perior de Justicia (en adelante STSJ) de Nava-rra de 22 de noviembre de 1999, consideraque en las operaciones financieras de interme-diación la negligencia consistirá en haber incre-mentado el riesgo más allá de los límites tole-rados o habituales en el sector, “En conclusión,la inversión en el Mercado de Valores es un con-trato de riesgo, y aunque se tratase de un valorde Renta Fija es obvio que está sometido al ries-go de solvencia de los emisores; por lo que … no

cabe sin más responsabilizaral gestor por el resultado; laresponsabilidad de éste pue-de derivar de una actuaciónsin la diligencia propia de unprofesional cualificado, deuna actuación al margen delas instrucciones o límites es-tablecidos por su cliente, delincumplimiento de sus obli-gaciones de conducta o dehaber dado a los fondos undestino arriesgado sin estarexpresamente conferido porel cliente …”

D) Graduado Social “… es frecuente la prácti-

ca que cuando una pequeñaempresa contrata los serviciosde un profesional GraduadoSocial tal contrato suele abar-car todo tipo de asesoramien-tos por lo que interpretandola norma de acuerdo con larealidad social del tiempo en

que se aplica cabría pensar que la asesoría fiscal eincluso la contable estarían a cargo de dicho pro-fesional” (SAP Córdoba de 10 de septiembre de1998). En el caso de los Graduados Sociales,como señala MUÑOZ ARRIBAS (2009 y2007), aún cuando no realicen para sus clientesasesoramiento fiscal o contable, en la propiaasesoría laboral a la hora de realizar nóminas,cotizaciones, partes de alta y baja, etc. (que inci-den en las retenciones de los trabajadores)puede incurrir en errores que deriven en san-ciones tributarias de las que deberá responderen sede de RC (SAP Valencia de 9 de enero de2008).

E) Sociedad de asesores Es frecuente que para ejercitar su oficio los

asesores se estructuren a través de sociedades(llamados gabinetes, estudios, despachos, etc.),y en estos casos se da tanto la ya estudiada cul-pa in eligiendo o in vigilando en relación con losempleados, como la relación sociedad-asesor ala hora de dirimir responsabilidades, contando

Es frecuente que paraejercitar su oficio los

asesores se estructuren através de sociedades(llamados gabinetes,estudios, despachos,

etc.), y en estos casos seda tanto la ya estudiadaculpa in eligiendo o in

vigilando en relación conlos empleados, como la

relación sociedad-asesora la hora de dirimirresponsabilidades,

contando con un terceringrediente en esta

relación, el también yaestudiado Seguro de RC

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con un tercer ingrediente en esta relación, eltambién ya estudiado Seguro de RC.

Si bien en principio se la RCC se pude exi-gir de modo solidario con la sociedad a la quepertenece el asesor que incurrió en responsa-bilidad, si el cliente había contratado con esta(SAP de Alicante de 24 de febrero de 1999),hay parte de la doctrina que aboga por unaresponsabilidad mancomunada, esgrimiendolos artículos 1137 y 1138 CC y el principioodiosa sunt resringeda9, pero la jurisprudenciase ha decantado por la solidaridad (STS 7 defebrero de 1986 y SAP Barcelona de 28 deabril de 2003), siempre y cuando no se puedaatribuir concretos daños a cada responsable,porque entonces se daría una fragmentaciónde la obligación frente al perjudicado (SSTS de4 de mayo de 1973, 14 de octubre de 1983, 9de enero de 1985, 23 de noviembre de 1985y 14 de mayo de 1987.

Aunque no debemos olvidar las novedadeslegislativas, como la Ley de Sociedades Profe-sionales cuyo artículo 11.2, estipula que “noobstante, de las deudas sociales que se derivende los actos profesionales propiamente dichosresponderán solidariamente la sociedad y los pro-fesionales, socios o no, que hayan actuado, sién-doles de aplicación las reglas generales sobre laresponsabilidad contractual o extracontractualque correspondan”.

Así, la SAP Barcelona de 28 de abril de2003, enjuicia un caso en que el asesor hizo ladeclaración fiscal de dos sociedades amparán-dolas en el régimen de trasparencia fiscal, cuan-do únicamente una de ellas reunía los requisi-tos para hacerlo (Fundamento de DerechoPrimero). Dichas sociedades demandaron algabinete de asesores fiscales que era una So-ciedad Anónima, al asesor que había hecho lasdeclaraciones, a su propio auditor y a las Com-pañías de Seguros del gabinete y del asesor. ElJuzgado 47 de Barcelona estima la demanda deuna de las sociedades, salvo respecto del audi-tor, y desestima la de la otra.

Frente a esta sentencia se interponen cincorecursos de apelación: por la parte actora, porel gabinete de asesores fiscales, por el asesor,por Zurich España y por Allianz.

El núcleo de la cuestión - dice en el Fun-

damento de Derecho Segundo- “está consti-tuido por la acción de responsabilidad ejercitadapor negligencia en el ejercicio profesional”. Lasdemandantes reclaman tanto una responsabi-lidad contractual, contra el gabinete, como ex-tracontractual, contra el asesor, pero el Tribu-nal puntualiza – Fundamento de Derecho Ter-cero- que “el daño que se reclama se produjocomo consecuencia del defectuoso cumplimientode un contrato de asesoramiento fiscal, por loque no parece razonable que para su resarci-miento existan otras acciones que las que nacendel propio contrato”. Es cierto que hay casos enla jurisprudencia en que se ha admitido esadualidad de responsabilidades, pero para ello“resulta necesario que los hechos a los que sealude (sic.) la responsabilidad extracontractualsean ajenos a la propia relación contractual, loque no ocurre en el caso enjuiciado. La accióncontra el señor R. [el asesor] por el incorrectoasesoramiento no se puede fundar en la culpaextracontractual cuando su intervención comoadministrador de la sociedad o como simple au-xiliar de ella se llevó a cabo dentro de la estric-ta órbita contractual”.

En el Fundamento de Derecho Cuarto seavanza en el razonamiento ya iniciado antes:“Hoy se admite sin discusión que las personas ju-rídicas respondan por los hechos dañosos realiza-dos por las personas físicas que actúan como susórganos (...) Nuestra jurisprudencia civil ha idodando entrada (...) a la responsabilidad por ries-go de empresa (...) Pero de lo que no cabe dudaalguna es que en el ámbito de la responsabilidadcontractual la sociedad responde directamentepor los hechos realizados tanto por sus órganossociales como por sus dependientes o auxiliares”.Y, por eso, “el ámbito de las acciones derivadasde la culpa contractual se agota en el propio con-trato: únicamente tiene acción quien es parte enél y únicamente tiene acción frente a quien esparte en el contrato”, luego la parte actora notiene acción directa contra el señor R. ni con-tra la aseguradora de dicho señor.

Los hechos en que se funda la responsabi-lidad de la entidad asesora fiscal consisten, res-pecto de una Sociedad en que tributara en ré-gimen de transparencia fiscal, sin poder hacer-lo, porque de su accionariado formaba parte

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una persona jurídica y, respecto de la otra, queera precisamente la dueña de un 60% del ca-pital social de la anterior, en provocar un erroren la cuantía de su propia declaración comoconsecuencia de la primera negligencia que hu-bo de subsanarse por declaraciones comple-mentarias.

En los Fundamentos de Derecho Séptimo yOctavo se realiza por el Tribunal la valoracióndel daño: Respecto de la primera Sociedadperjudicada se consideran daños que debe in-demnizar la responsable, la factura de un nue-vo asesor al que acudió aquélla para resolver elproblema, más el recargo del 20% que se le re-alizó sobre la deuda tributaria, pero no los in-tereses de demora que son el precio por eldisfrute por la actora de las cantidades ingre-sadas tardíamente.

Respecto de la segunda perjudicada, igual-mente los gastos de nuevo asesoramiento fis-cal, más las sanciones, pero no los honorariospagados a la propia demandada (el gabinete deasesores), pues entiende el Tribunal que parasu devolución hubiera sido preciso ejercitar laacción de resolución del contrato por incum-plimiento, no bastando la acción de resarci-miento del daño.

Por último, no puedo dejar de mencionar elcontenido del Fundamento de Derecho No-venp sobre la defensa de la aseguradora Zu-rich que sostiene que la responsabilidad no esdel gabinete de asesores, sino del señor R. yque los hechos no entran dentro de la cober-tura de la póliza, pues aunque el expedienteadministrativo se produce en vigencia de la pó-liza, los hechos se debieron conocer muchoantes. Respecto de la primera cuestión, le res-ponde el Tribunal que reflexione sobre el con-trasentido en que incurre cuando, tras habercontratado un seguro de responsabilidad civilprofesional con una sociedad, niega que la mis-ma pueda incurrir en tal responsabilidad y, res-pecto de la segunda, que no se ha acreditadoel conocimiento por ninguna de las partes, alsuscribir el contrato de seguro, de los hechosoriginadores de la responsabilidad. Por todoello, en el Fallo se condena de forma solidariaal gabinete y a Zurich al pago de las indemni-zaciones.

2.3 La responsabilidad civil de asesor enotros ordenamientos jurídicos:Alemania, Estados Unidos, Francia eItalia

A) Alemania En cuanto al régimen de RC del asesor fis-

cal en Alemania, el artículo 57, establece que:“los asesores fiscales deben ejercer su profesióncon independencia, responsabilidad, con arregloa su conciencia, con discreción y sin acudir a lapublicidad contraria a la profesión” y éste nopuede imponer a su cliente la exclusión o li-mitación de su responsabilidad, cuyo plazo deprescripción para daños y perjuicios es detres años, y así el artículo 67 de la citada leyasegura la RC derivada del ejercicio profesio-nal, impuesto con carácter general a todos losasesores fiscales y cuya finalidad es no sólodefender los intereses de los clientes, sinotambién velar por el prestigio de la profesión,por lo que están obligados a contratar un se-guro de RC.

B) Estados UnidosEn los Estados Unidos de América, la Ad-

ministración ha regulado la figura del asesor fis-cal (mediante la Circular 230 que determinalos requisitos para poder actuar frente a laAgencia Estatal de la Administración TributariaAmericana), su régimen sancionador (median-te el Código Fiscal Americano) y el modo deproceder ante los tribunales.

De manera que se les exige para poderejercer que sean abogados, auditores o tenganla consideración de agente acreditado, lo cualse consigue tras superar un examen y esta su-jeto a renovación cada tres años mediante larealización de cursos de formación de un mí-nimo de 72 horas. Mientras que en caso de in-competencia, incumplimiento de la normativa yengaño a un cliente, se les sanciona con la sus-pensión o inhabilitación por un periodo de cin-co años, y con multas pecuniarias de hasta25.000 dólares en caso de incumplimiento dedeberes formales (sección 6695 del Tax Equityand Fiscal Responsability Act) . Llegándose a pe-nas de cárcel, de un año de duración, paraaquellos que con conocimiento o de forma im-prudente divulgarán información de la declara-

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ción de impuestos de su cliente o las utilizasepara otros fines, y de cinco años además de lapérdida de la licencia en caso de delito fiscal(sección 7206).

BLÁZQUEZ (2003:38), en relación a la RCdel asesor fiscal en los Estados Unidos, afirmaque: “La responsabilidad civil de los asesores supo-ne que el contribuyente puede pedir la indemniza-ción correspondiente para restablecer la situacióna la que se hubiera llegado si el asesor no hubieraactuado de forma negligente; más en concreto, al-canza el exceso de impuestos pagados (en la me-dida en que no sean recuperables por el sujeto pa-sivo), intereses, sanciones, y los gastos en que hayaincurrido como consecuencia del perjuicio causadopor la actividad negligente (gastos legales que sehayan soportado) (…) De esta manera, al ser laactuación de los asesores fiscales objeto de de-manda por los clientes se ha hecho más hincapiéen una serie de patrones de conducta que deter-minen la pauta a seguir por los practitioner a la ho-ra de evitar futuras responsabilidades (…) En estesentido no hay que preterir que los colegios de lasdos principales profesiones que ejercen la asesoríafiscal, abogados y auditores, han establecido unaspautas de comportamiento con relación al ejerciciode la asesoría fiscal.”

C) ItaliaSi bien no esta regulada la profesión, en los

últimos años hay propuestas legislativas al res-pecto. En cuanto a su responsabilidad, la juris-prudencia italiana “ha afirmado la responsabili-dad del asesor fiscal a título de concurso culpo-so, en la contravención de omitir la declaraciónde un titular de una actividad productiva y cuan-do la inobservancia de las obligaciones fiscalespuede reconducirse a la probada negligencia delasesor, la responsabilidad de este último a títulode concurso culposo, no hace disminuir la delcontribuyente. Sin embargo, existe una limitaciónde responsabilidad que se prevé para los Centrosde Asistencia Fiscal, que no pueden ser corres-ponsabilizados por la represión de los comporta-mientos evasivos que se desarrollan fuera de suesfera de control. Sin embargo, si podrán asumiruna cierta responsabilidad sobre algunos de losdatos declarados” (ALCANTARA Y GÓMEZ1999:18).

3. ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA A.- LA FIGURA DEL ASESOR FISCAL

STS de 22 de enero de 1999 (definición dela actividad del asesor fiscal)

SAN de 2 de noviembre de 2000 (colecti-vos excluidos del asesoramiento fiscal)

SSTS de 6 de octubre de 1989 y 30 demarzo de 1992 (obligación personalísima)

STS de 22 de enero de 1993 y STS de 4 deabril de 2002 (función de asesoramiento)

STS de 4 de abril de 2002 (función buro-crática)

STS de 22 de enero de 1993 (actuacióncomo representante)

STSJ de Valencia de 10 de octubre de 1998(nombramiento de asesor en procesos de ins-pección)

SAP de Islas Baleares de 9 de febrero de2007 (Tipo de relación entre el asesor y sucliente)

STS de 3 de febrero de 2001 (Secreto pro-fesional)

SAP Almería de 23 de junio de 1999 (Con-trato de arrendamiento de servicios)

SAP Almería de 23 de junio de 1999 (De-ber de información)

SAP Madrid de 3 de julio de 2000 (falta denormativa profesión del asesor fiscal)

2.- RC ASESOR FISCAL SAP Barcelona 141/2010 de 24 de marzo

(falta de información) STS de 16 de mayo de 1974 (Indemniza-

ción daños y perjuicios)SAP Valencia 267/2000 de 15 de diciembre

(Prescripción de acciones)SAP Castellón 22/2004 de 21 de enero,

SAP Málaga, de 2 de marzo de 1999 SAP Ma-drid 834/2004 de 3 de diciembre (Negligencia)

SAP Málaga 831/2000 de 5 de diciembre(Carencia probatoria)

SAP Zaragoza 578/2005 de 31 de octubre(Desatención de los asuntos)

SAP Asturias 299/2004 de 28 de mayo(Consejos incorrectos)

STS 546/2006 de 25 de mayo, SAP Madridde 28 de noviembre de 2000 (Seguro RC)

SAP Valencia 831/2002 de 30 de diciembre(Error atribución conceptos tributarios)

SAP Zamora 44/2004 de 9 de febrero(Culpa grave)

SAP Zaragoza 74/1997 de 26 de febrero(RC ex delito)

SAP Valencia 140/2003 de 3 de marzo(Inexcusable error)

SAP Baleares 54/2007 de 9 de febrero(Daño)

SAP Tarragona de 27 de abril de 2005(Abogado asesor en inversión en acciones)

STSJ Castilla-La Mancha 148/1995 de 4 deabril (Responsabilidad Objetiva)

SAP Pontevedra de 14 de diciembre (De-ducciones rechazadas)

SAP Ciudad Real 158/2006 de 11 de mayo(Determinación de la indemnización)

SAP Salamanca 513/2002 de 5 de diciem-bre, SAP Barcelona 906/2003, de 28 de abril(Negligencia Profesional)

SAP Palencia 263/2001 de 31 de julio (Malasesoramiento)

SAP Baleares 27/2001 de 13 de marzo (RCex delito)

SAP Tarragona 48/2008 de 31 de Enero(Daños)

SAP Zaragoza 462/2003 de 17 julio (Per-juicio causado por sanciones fiscales)

SAP Navarra 42/ 2002 de 7 marzo (Infrac-ción por omisión)

SAP Alicante 408/1999 de 24 de febrero(Culpa solidaria entre el asesor y la asesoría)

SAP Tarragona 48/2008 de 31 de enero(Improcedencia de daños)

STS (Sala 1ª) 341/2005 de 9 de mayo (Ine-xistencia por equivocación imputable al cliente)

STS 317/2010, de 19 de mayo (moderaciónde la pena por concurrencia de culpas con elperjudicado).

STS de 11 de julio de 1998 y STSJ de Na-varra de 22 de noviembre de 1999 (Asesora-miento financiero)

SAP de Valencia de 23 de abril de 1998(criterios de actuación)

SAP de Las Palmas de 20 de mayo de 1997(Diligencia)

SAP de Alicante de 24 de febrero de 1999(Responsabilidad solidaria asesor – sociedad).

SAP Barcelona (Sección 15) de 28 de abrilde 2003 (RCC con ausencia de contrato perorelación preexistente)

SAP Las Palmas de Gran Canaria de 20 demayo de 1997 y SAP Valencia 23 de abril de1998 (Ausencia de negligencia profesional)

SAP Alicante de 24 de febrero de 1999 ySAP Málaga, de 2 de marzo de 1999 (Inco-rrecta interpretación de la norma).

SAP Ciudad Real de 25 de noviembre de2002 y Valencia (Sección 11ª), sentencia núm.234/2010 de 19 mayo (Mora)

SAP Badajoz de 18 de enero de 2000(Obligación de resultado)

SAP Asturias de 7 de abril de 1999 (Mora)SAP Cantabria de 19 de diciembre de 2003

(Calculo indemnización)SAP Las Palmas de 20 de mayo de 1997

(Ingeniería financiera)SAP Navarra de 26 de junio de 1997 (Au-

sencia libros contabilidad)SAP Barcelona de 28 de abril de 2003 y

SAP Madrid de 26 de julio de 2006 (Régimende transparencia fiscal)

SAN de 16 de febrero de 1995 (Represen-tación del asesor)

SAP Córdoba de 10 de septiembre de1998 y SAP Valencia de 9 de enero de 2008(Graduado Social)

SAP Granada de 21 de julio de 2006 (De-terminación de la normativa fiscal aplicable)

SAP Badajoz de 14 de mayo de 2008, SAPLeón 7 de mayo de 2008, SAP Málaga de 4 dejulio de 2008, SAP León 7 de mayo de 2008,SAP Badajoz de 3 de septiembre de 2007 y 14de mayo de 2008, SAP Girona de 31 de juliode 2008, SAP Jaén de 29 de abril de 2008, SAPMadrid de 28 de diciembre de 2007, 12 demarzo y 26 de mayo de 2008, SAP Barcelonade 7 de noviembre de 2007 y SAP Valencia de17 de junio de 2008, SAP Valencia de 25 dejunio de 2008, SAP Córdoba 6 de noviembrede 2007, SAP Barcelona de 5 de diciembre de2007, SAP Tarragona 31 de enero de 2008,STSJ de Navarra de 26 de septiembre de 2002y SAP Navarra de 7 de marzo de 2002 (Con-tabilidad)

SAP Asturias de 22 de octubre de 2007(Omisión trámites necesarios).

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SAP Las Palmas de 20 de mayo de 1997(Desgravaciones mal aplicadas)

SAP Islas Baleares de 11de febrero de 2002(Presentación fuera de plazo)

SAP Alicante de 14 de febrero de 2000 ySAP Cádiz de 20 de marzo de 2007 (Improce-dencia RC por seguir instrucciones del cliente).

SAP Cáceres de 10 de mayo de 2007 ySAP Badajoz de 19 de febrero de 2008 (Per-dida de subvenciones)

SAP de Cantabria de 3 de enero de 2008(Errores de calculo)

SAP Ciudad Real 19/2010 de 3 de febrero(errores en la realización de la declaración tri-butaria de su cliente)

SAP Madrid de 11 de marzo de 2008(Abogado)

SAP Guipúzcoa de 19 de febrero de 2007(Buena fe)

SAP Pontevedra de 14 diciembre de 2000(Deducción mal aplicada)

SAP Ciudad Real de 11 de mayo de 2006(Gestor administrativo)

SAP Palencia de 31 de julio de 2001 (Ne-gligencia del asesor fiscal en la confección de lacontabilidad)

SAP Salamanca de 5 de diciembre de 2002(Pérdida subvenciones por omisión de conta-bilidad)

STSJ Castilla-La Mancha de 4 de abril de1995 (Error del asesor fiscal no exime de res-ponsabilidad al sujeto pasivo)

SAP de Valencia de 3 de marzo de 2003(Criterio interpretativo de la norma tributaria)

SAP Castellón de 21 de enero de 2004(Omisión de información al cliente)

SAP Asturias de 28 de mayo de 2008 (Se-guro RC de asesor fiscal)

SAP Valencia de 30 de diciembre de 2002(Errónea atribución de conceptos en las decla-raciones tributarias)

SAP Madrid de 3 de diciembre de 2004(Interposición recurso no procedente)

SAP Málaga de 5 de diciembre de 2000 (Seaplica un erróneamente el sistema de estima-ción objetiva).

SAP Zaragoza de 17 de julio de 2003 y de31 de octubre de 2005 (Desatención de losasuntos fiscales del cliente por parte del asesor)

SAP Badajoz de 9 de enero de 1997 (In-formación al cliente)

STS de 14 de mayo de 1987 (Demora enla tramitación de documentos)

SAP Barcelona de 23 de abril de 2003(Continuos cambios legislativos)

SAP Alicante de 24 de febrero de 1999(Dificultades interpretativas)

SAP Castellón de 21 de enero de 2004, SAPZaragoza de 6 de mayo de 2002 y SAP Valen-cia 30 de diciembre de 2002, SAP Ciudad Realde 25 de noviembre de 2002 y Salamanca de 5de diciembre de 2002 (Concurrencia de culpas)

SAP Barcelona 11 de enero de 1999 (Nopresentación del oportuno recurso)

STS 7 de febrero de 1986 (Solidaridad enlas sociedades de asesoría fiscal)

SSTS de 4 de mayo de 1973, 14 de octubrede 1983, 9 de enero de 1985, 23 de noviembrede 1985 y 14 de mayo de 1987 (Fragmentaciónde la obligación frente al perjudicado)

SAP Barcelona de 28 de abril de 2003 (So-lidaridad en las sociedades de asesoría)

STS de 25 de mayo de 2006 (Responsabi-lidad tributaria)

STS de 13 de octubre de 2009 (Cómplicede delito de apropiación indebida y otros)

SAP Jaén de 10 de noviembre de 2008(Deber de fidelidad)

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(1) Para la elaboración del trabajo de investigación del que deriva el presente artículo, he contado con la inestimable ayuda de to-dos los miembros del Departamento de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad San Pablo-CEU, y en especial del ProfesorMiguel Pérez de Ayala y Becerril, a quien agradezco la inmejorable dirección de dicho trabajo. (2) Si bien la jurisprudencia no define la figura del asesor fiscal, los tribunales sí han determinado el tipo de relación entre el asesory su cliente. Así la SAP de Islas Baleares de 9 de febrero de 2007 afirma que: “ La relación existente entre el cliente y el asesor fis-cal es un arrendamiento de servicios o “locatio operarum”, definido en el artículo 1.544 del Cc, en virtud del cual el asesor fiscal seobliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicio, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acordecon las leyes fiscales y su “lex artis” (…) Resulta evidente que la relación entre asesor fiscal y cliente está basada en la confianza,precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando su asesoramiento y asistenciatécnica para resolver asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente”. (3) Sobre la RC de los auditores, véase MUÑOZ VIILARREAL (2010). (4) De la que se excluye los datos no patrimoniales de la relación cliente-asesor, que están protegidos por el secreto profesional. (5) La gran diferencia entre aplicar una u otra responsabilidad radica en la cuantía indemnizatoria, por el límite aplicado por el artículo1.107 CC para el deudor de buena fe. (6) La SAP Barcelona (Sección 15) de 28 de abril de 2003, en un caso de RC de un asesor fiscal, aclara que no es necesario la exis-tencia de un contrato pues basta acreditar la relación preexistente o de una relación de contrato social entre el agente del daño yel perjudicado. Si bien en principio la responsabilidad del asesor fiscal es RCC, pueden darse de RCE como por ejemplo cuando se le-siona a un tercero al faltar al secreto profesional y revelar datos confidenciales de su cliente. (7) Si están dentro de los márgenes del poder conferido, estos abusos, son válidos y eficaces y vinculan plenamente al representa-do como proclama la SAN de 16 de febrero de 1995. (8) “La responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a laforma de agrupación utilizada. Además, todos los abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente alcliente con carácter personal, solidario e ilimitado”. (9) La norma sancionadora debe ser interpretada restrictivamente y la mancomunidad, en contraposición con la solidaridad, resultamás beneficiosa.

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