Gustav Radbruch

EL FIN

DEL DERECHO

Presentacin

La disertacin que aqu presentamos, del afamado jurista Gustav Radbruch,

corresponde a su intervencin durante los trabajos del Tercer Congreso

Internacional de Filosofa del Derecho y Sociologa Jurdica, realizado en la

ciudad de Roma en 1937.

Varios puntos de inters pueden destacarse de esta intervencin, siendo uno de

ellos el tratamiento que le da al tema de la seguridad, tema este por desgracia de

actualidad en Mxico. Igualmente el desarrollo que hace de los conceptos de

justicia y bien comn son de suyo sumamente atrayentes.

Si tomamos en cuenta tanto el periodo histrico como el lugar en el que se

realiz ese Congreso, de inmediato comprenderemos la importancia de esta

disertacin. En efecto, la barbarie fascista encontrbase en su ms lgido punto.

El cinismo y la desfachatez del Duce Benito Mussolini, as como los actos

teatrales de los juriconsultos fascistas, quienes en sus fanfarronadas no dudaron

ni un segundo en ensabanarse a la usanza de los antiguos jurisconsultos

romanos, para intentar con ello la recreacin imperial, presentaban un marco

angustioso del cual prevease un final nada alageo.

Radbruch hace referencia a ese panorama vivencial exponindolo y

argumentando al respecto. Critica de manera clara y contundente la simplista

visin de las huestes fascistas que conceban el derecho como el conjunto de

rdenes dictadas por el gran jefe, aunque para ello se haya visto obligado a citar

al seor Del Vecchio, claro representante de la concepcin fascista del derecho.

Aquella simplista y brbara concepcin encontrbase, sin embargo, fuertemente

enraizada en el sentimiento de sectores y clases sociales que, en su frentica y

absurda ansiedad, no paraban mientes adorando a su mximo lider, tras el cual

buscaban desesperadamente ocultar sus demonios internos.

Si esa ansiedad de temor, generada por la incertidumbre del porvenir, conform

el ambiente en el que se encubara el huevo de la serpiente, los rdenes jurdicos

prevalecientes en Europa fueron, y esto siempre deber de tenerse muy en

cuenta, incapaces de frenar el desarrollo de esa locura masiva que finalmente

conducira a la Segunda Guerra Mundial.

La disertacin de Radbruch puede servir, en la poca contempornea, como

advertencia para prevenir la posibilidad de futuras locuras que quiz estn ya

gestndose entre nosotros, y a las cuales no hemos prestado la atencin debida.

Chantal Lpez y Omar Corts

Cuatro viejos adagios hacen aparecer a nuestros ojos los principios supremos del

derecho y al mismo tiempo las fuertes antinomas que reinan entre esos

principios. He aqu el primero: Salus populi sprema lex est; pero ya un segundo

adagio responde: iustitia fundamentum regnorum. No es el bien comn el fin

supremo del derecho, sino la justicia! Esta justicia, sin embargo, es una justicia

suprapositiva, y no es la justicia positiva o ms exactamente la legalidad, la que

contempla nuestro tercer adagio as concebido: fiat iustitia perent mundus; la

inviolabilidad de la ley debe ser colocada por encima del mismo bien comn. A

lo cual, en fin, el cuarto adagio objeta: summum ius, summa iniuria; la estricta

observacin de la ley implica la injusticia ms sublevante.

As, el bien comn, la justicia, la seguridad se revelan como los fines supremos

del derecho. Estos fines no se encuentran sin embargo en una perfecta armona,

sino por el contrario, en un antagonismo muy acentuado.

Se est de acuerdo generalmente en decir que el derecho debe servir al bien

comn. Pero a la cuestin de saber lo que es preciso entender por bien comn, las

diferentes concepciones del mundo, las teoras del Estado y los programas de los

partidos polticos, responden de una manera muy divergente.

Se puede definir el bien comn confirindole un sentido especficamente social;

es el bien de todos o, por lo menos, del mayor nmero de individuos posible, el

bien de la mayora, de la masa, pero el bien comn puede tambin revestir un

sentido orgnico: es el bien de una totalidad que esta representada por un

Estado o por una raza, y que es ms que el conjunto de individuos. Se puede, en

fin, atribuir a esta nocin el caracter de una institucin; el bien comn consiste

entonces en la realizacin de valores impersonales que no responden ni

solamente a los intereses de los individuos, ni a los de una totalidad cualquiera

pero cuya importancia reside en ellos mismos; esta concepcin del bien comn

encuentra los ejemplos ms significativos en el arte y en la ciencia considerados

bajo el ngulo de su valor propio.

Cualquiera que sea la definicin que se adopte, es cierto que la nocin del bien

comn se encuentra esencialmente opuesta a la idea que Del Vecchio ha

formulado as: El derecho de un slo hombre es tan sagrado como el de millones

de hombres. La doctrina que permite al individuo defenderse contra la mayora,

aun contra la totalidad, y no ceder ante un inters, aun justificado en s, es

llamada liberalismo.

Ahora bien, la idea liberal encuentra su expresin en los dos otros fines que,

fuera del bien comn, el derecho debe servir: la justicia y la seguridad

He ah los principios que velan sobre la igualdad y la libertad, intereses del

individuo que estn amenazados por la exageracin de la idea del bien comn.

Es verdad que no existe ninguna prueba absoluta de que el derecho est llamado

a proteger, fuera de los fines sociales, orgnicos o institucionales, los fines del

orden liberal que acabamos de indicar. pero no exijamos prueba absoluta en el

dominio moral. No es menos cierto que un orden basado nicamente sobre la

idea del bien comn y dejando a los individuos en la imposibilidad de defender

sus intereses contra el bien comn, no podra aspirar al nombre de Derecho; que

las ciencias jurdicas perferan el sentido que se les ha atribudo hasta el

presente; que se debera, en fin, renunciar a la explicacin de numerosos

fenmenos prcticos generalmente reconocidos, tales como la independencia de

los tribunales, los derechos subjetivos pblicos, el Estado de Derecho

(Rechtsstaat).

He ah el objeto de mi comunicacin. Yo creo que en la hora en que vivimos, la

importancia del problema no exige demostracin. En todo el mundo, la

tendencia de hoy es la de orientar el orden de la sociedad nicamente en el

sentido de lo que se tiene por el bien comn y de negar los principios autnomos

de la justicia y de la seguridad. De esta manera, se destruye la idea misma del

derecho.

Es la nocin de justicia la que consideramos desde luego. Pero hagamos observar

inmediatamente que no queremos hablar de esa nocin muy amplia de la

justicia que comprende todo lo que exigimos al derecho, y se identifica as con la

nocin del derecho ideal, sino que convocamos una nocin particular de la

justicia que no es ms que un elemento que exigimos del derecho.

Esta nocin de justicia ha sido determinada por Aristteles de manera definitiva:

justicia significa igualdad, no tratamiento igual de todos los hombres y de todos

los hechos, sino aplicacin de una medida igual. El tratamiento mismo ser

diferente en la medida en que difieren los hombres y los hechos; y habr pues,

no una igualdad de tratamiento absoluto, sino proporcional he ah la iustitia

distributiva de Aristteles.

La iustitia conmutativa no es ms que un caso de aplicacin del principio de la

iustitia distributiva: es la iustitia distributiva aplicada a hombres que se

consideran como iguales. En efecto, no es sino procediendo as como se puede

exigir la igualdad entre una prestacin dada y su contrapartida, porque se

elevara a un hombre sobre otro si se le concediera ms de lo que l mismo

consiente en otorgar.

Si la iustitia conmutativa es pues la justicia aplicada a hombres cuyas

desemejanzas efectivas son consideradas como no existentes, es preciso entender

por equidad una justicia que tiene en cuenta en la medida de lo posible, la

particularidad ms individual del caso dado. Pero aun bajo esta forma, la ms

especializada, la justicia sigue siendo esencialmente la aplicacin de una medida

general. presupone, pues, hombres y hechos por lo menos comparables, y hace

as abstraccin de su ms profunda individualidad; considera como iguales los

hechos que difieren en realidad. A pesar de su carcter proporcional, la justicia

exige que en derecho los hombres y los hechos agrupados segn categoras ms

o menos vastas, sean tratados sobre un pie de igualdad, o lo que quiere decir la

misma cosa, que las normas que regulan este tratamiento sean ms o menos

generales.

De dnde viene este alto valor atribudo al principio de igualdad, al carcter

general de la norma del Derecho? Se ha dicho que este principio es debido a la

necesidad de conciliar los mltiples sentimientos de celo -pero esto no explica la

necesidad de justicia que experimentan las personas a una causa determinada.

Se ha invocado el sentido esttico para la simetra -pero esto no es suficiente

para explicar esta fuerza explosiva y elemental que conocemos en el sentimiento

de la justicia. Se ha sostenido, en fin, que el bien comn exige la justicia -institia

fundamentum regnorum- porque la injusticia turbara el orden de la sociedad y

entraara el peligro de la revolucin. Pero se confunde la causa con el efecto;

una cosa no es injusta porque provoque el desorden en la sociedad porque es

injusta. En verdad, la justicia no puede ser considerada desde el punto de vista

psicolgico, sino como un sentimiento primordial que no es susceptible de

ninguna explicacin por fenmenos ms generales; desde el punto de vista

filosfico, debe ser clasificada entre los otros valores absolutos, tales como el

bien, la verdad y la belleza.

Que no se pueda, sin embargo, deducir normas de derecho cabales del solo

principio de la justicia, he all lo que el ejemplo del derecho penal demostrar

claramente.

La justicia se limita a exigir un castigo muy severo para el que es ms culpable, y

un castigo ms indulgente para el que lo es menos. No dice, sin embargo, que el

asesino es ms culpable que el ladrn; presupone la existencia de una medida

que permite fijar el grado de la culpabilidad, medida condicionada por la

importancia ms o menos grande del peligro al cual una accin criminal

determinada expone al bien comn. La justicia no dice, tampoco, cmo el

culpable deber ser castigado: el asesino ser atormentado en la rueda, el

ladrn ser colgado, o bien, es preciso condenar al primero a prisin perptua y

al segundo a prisin temporal? La justicia no puede indicar la condena sobre la

base de un sistema de penas determinado: la naturaleza de las penas depende de

la utilidad que representan para el bien comn. La justicia establece pues,

nicamente, la relacin entre una pena determinada e incorporada a un sistema

de penas dado, y un grado de culpabilidad determinado que emana de una

nocin de culpabilidad dada. A su vez, la nocin de culpabilidad y el sistema de

penas estn sometidos a consideraciones del bien comn. No es de una manera

absoluta, sino relativa, como la justicia establece el carcter punible de una

accin. pero tambin el hecho de que esta determinacin relativa se cumpla por

medio de una medida general (la nocin de culpabilidad) y segn una escala

general que prev los caracteres y las proporciones de las penas (el sistema de

penas), es la obra de la justicia. As el ejemplo del derecho penal hace resaltar

claramente la naturaleza de la justicia que es relativa por una parte, y general

por la otra!

. La justicia, es pues, por esencia, la solucin de conflictos.

El problema de la justicia, dice Georges Gurvitch, no se plantea sino cuando se

admite la posibilidad de un conflicto entre valores morales equivalentes. La

justicia supone esencialmente la existencia de conflictos; est llamada a

armonizar las antinomias; en un orden de antemano armnico ... la justicia es

inaplicable e intil. En particular, la justicia no es conveniente en las relaciones

entre la comunidad y el individuo si se declara imposible un conflicto entre el

individuo y la comunidad por la razn de que se reconoce al bien comn el

predominio indiscutible sobre cada inters particular. Del Vecchio se ha

levantado contra tales dogmas con una firmeza que no puede menos que alegrar:

Contentarse con negar a priori la oposicin ... pretender, por ejemplo, que el

Estado es la nica realidad y que el individuo es absorvido por l o se identifica

con l, no es un buen mtodo. El Estado y el individuo son dos elementos que

pertenecen a la realidad y que, aunque puedan y deban ser puestos de acuerdo y

armonizados uno con otro, no pueden ser simplemente negados puesto que su

existencia real es indudable. Pretender ... que uno u otro de estos elementos,

porque sea irreal o idntico al otro, no merece ser tomado en consideracin, no

nos hace avanzar un solo paso hacia la solucin efectiva del problema.

La idea de la justicia presupone la posibilidad de una tensin entre la

comunidad y el individuo, justamente porque ella se asigna la tarea de aliviarla.

En este sentido contituye un contrapeso individualista liberal a la exageracin

de la idea superindividualista del bien comn.

Este carcter relativo de la justicia no deja de influir sobre la nocin del derecho

que ella rige: todo derecho es solucin de conflictos. Pero la nocin del derecho

participa tambin de la naturaleza general de la justicia; el derecho es la solucin

de conflictos en virtud de normas generales. Se podra probar esto por una

deduccin de la nocin del derecho; pero por ahora es suficiente la prueba

indirecta; la norma de derecho no podra distinguirse de otras normas, si no

tendiera a la solucin de conflictos y no poseyera un carcter general. Solamente

a condicin de considerar la norma de derecho como solucin de conflictos, se la

puede distinguir de una simple instruccin dirigida a un funcionario.

De la misma manera ser preciso reconocerle un carcter general para

distinguirla de la sentencia y del acto administrativo. Una orden destinada a

servir nicamente al bien comn deber ser calificada como administracin y no

como derecho. Que sin embargo un fenmeno al cual la calificacin de derecho

no puede ser reconocida, no pierde por ello su justificacin, he ah lo que

demuestran los ejemplos que acabamos de enunciar. En efecto, una medida

tomada en relacin a una persona determinada puede ser plenamente justificada

como medida excepcional ... Tal medida, sin embargo, no solamente debe

renunciar a la calificacin de derecho, sino que tambin est privada de todo lo

pattico e inefable que vibra en la palabra derecho y de toda la fuerza moral que

de ella emana! Esto explica por qu, en todo tiempo, los partidos polticos

llegados al poder han hecho de sus intereses particulares normas de derecho

generales, procedimiento que debe traducirse necesariamente en la realidad, por

efectos tangibles. Que me sea permitido dar un ejemplo proporcionado por la

historia!

La libertad, en su ms amplia expresin, era una necesidad y una reivindicacin

de la burguesa ascendente. Esta reivindicacin estaba apoyada sobre un derecho

natural; era, en otros trminos, una reivindicacin en nombre del derecho. Por

ello la burguesa no poda reivindicar la libertad nicamente para ella, sino que

le era preciso exigirla de una manera general, y, por consecuencia, para todos.

Ahora bien, esta libertad reclamada y conquistada bajo la forma de un derecho,

y por tanto bajo una forma general, llevaba en s la libertad de coalicin para la

clase obrera, medio para esta ltima de la lucha contra la clase misma cuya

necesidad de libertad se haba realizado en la forma de derecho. En virtud de la

forma del derecho que adoptan regularmente las reivindicaciones de orden

poltico, los gobernantes no pueden imponer cargos a los gobernados sino

cuando ellos mismos las asuman igualmente; por lo mismo no pueden ellos

reivindicar ventajas sino cuando estn dispuestos a concederlas a los

gobernados. es cierto que este carcter general del derecho puede permanecer

siendo una pura ficcin; es el sentido de la irona de Anatole France: La ley, en

su majestuosa unidad, prohibe a los ricos como a los pobres mendigar en las

calles, dormir bajo los puentes y robar el pan. Pero este carcter general puede

ser tambin de una gran importancia prctica, como lo muestra nuestro ejemplo

de la libertad de coalicin. As, un derecho de clase guarda, por su naturaleza de

derecho, es decir, por su principio de generalidad y de igualdad, un cierto valor

aun para la clase oprimida, para la minora, y para los individuos dbiles y

aislados.

Resumamos: la justicia es un fin del derecho que debe ser bien diferenciado del

bien comn, y que se encuentra an en una cierta contradiccin con l. La justicia

presupone la existencia de un conflicto mientras que la idea del bien comn lo

niega, o por lo menos, no le presta atencin alguna. As, la justicia exige que la

idea del bien comn soporte el ser puesta en balanza con los intereses

justificados del individuo; contrariamente a la idea del bien comn, ella tiene un

carcter individualista-liberal. La justicia est caracterizada por los principios de

la igualdad y de la generalidad, principios extraos a la idea del bien comn.

La idea de la justicia influye, en fin, sobre la nocin del derecho, que se revela

como solucin de conflictos en virtud de normas generales. La nocin del

derecho no puede ser deducida de la sola idea del bien comn. Sin duda, la

justicia es tambin esencial para el bien comn: sigue siendo el fundamentum

regnorum. Su valor, sin embargo, no resulta de ninguna manera de su utilidad

para el bien comn, sino que es precisamente por su naturaleza propia por lo que

contribuye al bien comn, no siendo diferente bajo este aspecto, de la ciencia y

del arte, que no pueden servir al bien comn sino cuando siguen libremente y sin

ningn propsito deliberado del bien comn sus propias leyes de verdad y de

belleza. Desde el momento en que se quiere comprender a la justicia en esta

nocin de bien comn ms amplia, es preciso distinguirla en el acto en aquello

que concierne a su valor propio, de una nocin del bien comn ms restringida!

Obtendremos un resultado semejante en el examen de la seguridad, que

abordamos desde luego. Se trata de definir inmediatamente la nocin de

seguridad.

Se puede concebir la seguridad de tres maneras. Se presenta desde luego como

seguridad por el derecho: es la seguridad contra el homicidio y el robo, es la

seguridad contra los peligros de la calle.

En este sentido , la seguridad es un elemento del bien comn, y no tiene, por

tanto, nada que ver con nuestra materia. Hay sin embargo, entre esta nocin de

seguridad y aquella que vamos a contemplar, afinidades muy estrechas.

En efecto, la seguridad por el derecho presupone que el derecho mismo sea una

certeza.

As, nuestra segunda definicin entiende por seguridad la certidumbre del

derecho que exige la perceptibilidad cierta de la norma de derecho, la prueba,

cierta de los hechos de que depende su aplicacin y la ejecucin cierta de lo que

ha sido reconocido como derecho.

La certeza de que aqu se trata, es la del contenido del derecho en vigor; otra cosa

es la validez misma del derecho. Pero esta certeza sera ilusoria si, en no importa

qu momento, el legislador pudiera abolir el derecho. Por eso la certeza del

derecho en vigor tiene necesidad de ser completada por una cierta seguridad

contra las modificaciones, es decir, por la existencia de un aparato legislativo

previsto de ciertas precauciones, destinadas a poner obstculo a las

modificaciones -los recuerda el sistema de la separacin de poderes y de la

prescripcin de ciertos procedimientos tendientes a hacer ms difciles las

modificaciones a la Constitucin.

Es cierto que nuestra tercera definicin de la seguridad no es aplicada

generalmente al derecho objetivo sino al derecho subjetivo, en donde es

calificada de principio de los derechos adquiridos, pero este principio

conservador, aun reaccionario, no tiene ninguna relacin con nuestra materia.

No hemos de ocuparnos de este principio sino en tanto que l se orienta a evitar

as la incertidumbre del derecho en vigor; es decir, la seguridad con las

modificaciones del derecho arbitrarias y efectuadas en todo momento, o bien, y

como ya hemos dicho, una cierta seguridad contra las modificaciones. Que sea

preciso hacer una distincin entre la seguridad y el bien comn, al cual la

seguridad se encuentra frecuente y ntidamente opuesta, no hay necesidad de

explicarlo largamente: a menudo lo que en inters de la seguridad es summum

jus, bajo el ngulo del bien comn, es summa injuria.

Es precisamente la seguridad la que a veces, hace que las leyes y el derecho se

trasmitan como un mal eterno. Existen, por otra parte, relaciones estrechas entre

la seguridad y la justicia, que llegan hasta encontrarse y confundirse. La

seguridad exige la misma generalidad de las normas que caracteriza a la justicia:

porque slo una norma general es capaz de regular con anterioridad los hechos

por venir, establece un derecho futuro cierto. Por el contrario, un derecho

incierto es al mismo tiempo injusto, porque no puede asegurar para el porvenir

un trato igual de hechos iguales. En este sentido, se puede circunscribir la idea

de la seguridad, como la igualdad ante la ley.

As, lord Bacon poda ya decir: Legis tantum interest sit certa sit ut absque hoc

nec justa ese possit. Con la justicia, la seguridad comparte tambin el carcter

individualista-liberal. No existe en inters del derecho del individuo como

seguridad contra los actos arbitrarios, y, en ese sentido, como libertad del

individuo.

Por contra, la seguridad no es un valor absoluto primordial como la justicia. Por

fuerte que sea la tensin entre la seguridad y el bien comn tomado en su sentido

restringido, el valor de la seguridad resulta, sin embargo, de su utilidad para el

bien comn tomado en un sentido ms amplio.

Esta utilidad para el bien comn ha sido subrayada de la manera ms

impresionante por Jeremas Bentham, quien es, con Ludwig Knapp, muy

recientemente sacado del olvido por Luigi Sacco, el ms grande panegirista de la

seguridad. Bentham reconoca en la seguridad el signo decisivo de la

civilizacin, la marca distintiva entre la vida de los hombres y la de los animales.

Es ella la que nos permite formar proyectos para el porvenir, trabajar y hacer

economas; es ella sola la que hace que nuestra vida no se disuelva en una

multitud de momentos particulares sino que est asegurada de una continuidad.

Es la seguridad la que con nuestra vida presente y nuestra vida futura por un

lazo de prudencia y de privisin, y perpeta nuestra existencia en las

generaciones que nos siguen.

No tengo para qu insistir sobre el hecho de que en todas partes del mundo,

estamos muy lejos ahora de este entusiasmo pattico de Bentham. Fue desde

luego, la escuela del derecho libre (Freirechtliche Schule) la que mostr que la

certeza preestablecida de la decisin judicial no exista en la medida en que se

supona generalmente, sino que por el contrario, lo ms comn no era la ley la

que determinaba la decisin del juez, sino la concepcin personal de ste en

atencin a un caso dado. De esta manera esta escuela alent al juez a entregarse a

una jurisprudencia creadora, imposible de prever. Pero el legislador mismo

tenda a ampliar la libertad de decisin dejada al juez y, por tanto, la posibilidad

de decisiones imprevistas. Calificndolo de huda en las clusulas generales

(Flucht in die Generalklauseln) se ha hecho entrar recientemenete a este

fenmeno en la conducta general. Sirvindose de las frmulas ms variadas, se

abandona as la decisin de ciertas cuestiones de derecho a la apreciacin

personal del juez, y esto en todos los dominios del derecho, aun en aquel en el

que reinaba hasta el presente la legalidad ms rgida: el derecho penal, en donde

el bastin ms slido de la seguridad fue sacrificado; la prohibicin de

determinar por medio de una analoga el carcter punible de una accin.

Tambin carece de voz para alentar hasta la creacin de derecho contra legem

simpre que a consecuencia de cambios polticos, se encuentra que una norma de

derecho es contraria al espritu del nuevo rgimen. En los Estados donde los

obstculos ordinarios de la va legislativa estn descartados por el hecho de la

unidad del poder legislativo y del poder ejecutivo, suge el peligro de una

modificacin demasiado rpida del derecho a la cual se ha recurrido aun en

casos particulares y para el reglamento de stos.

Cul es la razn de esta depreciacin de la idea de seguridad? De 1871 a 1914,

hemos asistido a una poca de estabilidad social de una duracin tal que la

historia del mundo jams haba conocido nada semejante. La poca capitalista

produca la seguridad que necesitaba: Max Weber ha demostrado claramente

que un Estado y un derecho racional eran necesarios al capitalismo y que ste se

los cre. Por esta misma poca Jakob Burkhardt poda decir que toda nuestra

moral actual estaba orientada esencialmente hacia la seguridad, y que en otros

trminos, las ms fuertes resoluciones de defender su hogar, se ahorraban al

individuo. La seguridad exige como condicin previa de todo bienestar, la

subordinacin de lo arbitrario a un derecho protegido por la polica, el trato de

todas las cuestiones de propiedad segn una medida establecida de manera

objetiva, y la ms grande seguridad de los negocios y del comercio.

Pero Burkhardt deja ya entrever una cierta duda en lo que concierne al valor de

esta seguridad burguesa cuando dice que esta seguridad faltaba en una medida

considerable en muchas pocas que, sin embargo, proyectan un espledor eterno

y conservarn hasta el fin de los das, un lugar eminente en la historia de la

humanidad. Los atenienses han debido conocer un sentimiento de su existencia

que ninguna seguridad del mundo podr igualar.

Esta seguridad de la vida pesaba de una manera an ms angustiosa sobre la

juventud de la poca de que hablamos. A ttulo documental, me permito leeros

un pasaje que, joven todava, escrib en 1910 en la primera edicin de mi libro

Einfhrung in die Rechtswissenschaft:

Podemos considerar nosotros la ciencia y el derecho, la ley de la naturaleza y la

norma, como una actualizacin grandiosa destinada a desterrar del mundo el

azar y lo imprevisto. Pero si ellos triunfaran verdaderamente llegando a

permitirnos preverlo todo en la vida, esta vida valdra an ser vivida? No es

precisamente el azar, lo imprevisto y lo inesperado, la sorpresa y la decepcin, la

dulce pena del ritardando y el peligro apasionante del accelerando, lo que forma

la msica seductora gracias a la cual amamos la vida? Qu llegara a ser la vida

si no esperramos ms el milagro? Lo mismo el hombre que no est enteramente

absorto por el curso cotidiano de la vida, preferir siempre, a la certidumbre de

la felicidad, la felicidad de la incertidumbre! Esta bien que el derecho est aun

muy lejos de haber dominado lo incierto, un nmero siempre creciente de seres

ms finos que los otros sufren, ya ahora, la triste regularidad de nuestra vida

burguesa: francamente, cuntos hombres podra uno encontrar en cuyas cunas

se podra ya establecer el esquema de su oracin fnebre? Por eso el instinto

aventurero de querer mantenerse solo contra el peligro, el deseo de Fausto de

querer hacer de su ego el ego del mundo, el gozo romntico de la riqueza y de la

variedad salvaje de la existencia, se revuelven contra la regla y el orden del

derecho. Son arrastrados consciente o inconscientemente hacia un anarquismo

sentimental. He ah los ecos asaz dbiles, es verdad, de aquel vivir

peligrosamente preconizado por Nietzsche.

Despus de eso, aquellos deseos se han realizado con abundancia. Desde 1914,

durante la guerra mundial, y en virtud de las repercusiones que ella entra,

hemos gozado casi sin interrupcin de esa felicidad de vivir peligrosamente. Es

nuestra poca, o puede ser nuestra edad solamente, la que nos ayude a

comprender mejor la frase frvola de Montesquieu: Felz el pueblo cuya historia

es aburrida? No hace falta ser profeta para predecir que el deseo de la seguridad,

y en particular, de aquella que hemos exigido para el derecho, ser de ms en

ms perceptible y de ms en ms ardiente.

El valor ms grande que se comienza a atribuir de nuevo a la seguridad, est

atestiguado por el hecho de que aun las concepciones del derecho inspiradas

nicamente en la idea del bien comn, postulan el principio de la seguridad, y

aun en los Estados autoritarios, este principio ha sido invocado como base de la

comunidad popular. La ley, se dice, es la voluntad escrita del Jefe del Estado; las

infracciones a la ley, se presentan como una violacin del deber de fidelidad

hacia el Jefe, y deben ser consideradas, por consecuencia, como contrarias al

derecho y a la comunidad.

Esta manera de fundar la seguridad sobre la obediencia al Jefe del Estado, esta

estrechamente ligada a la orientacin del derecho hacia el solo principio del bien

comn; s, en efecto, una multitud de hombres colaboran al bien comn, es la

orden del jefe la que debe decidir, a fin de evitar que los hombres acten unos

contra otros.

Pero hacer de la nocin de la seguridad una consecuencia del principio

autoritario y del principio del bien comn, no concuerda con ciertos fenmenos

del derecho a los cuales sin embargo no se quiere renunciar.

Si el derecho no fuera otra cosa que la orden del Jefe, no se sabra explicar ni el

hecho de que est el Jefe, tambin l, ligado por el derecho, es decir, el Estado de

derecho, ni los derechos pblicos subjetivos.

En efecto, estos fenmenos no pueden explicarse en cuanto a la forma, sino por

la naturaleza positivista de la idea de la seguridad; y, en cuanto al fondo, por la

naturaleza individualista de la idea de la justicia.

Tambin la independencia de los tribunales sera incomprensible si el derecho

no fuera otra cosa que la orden de un Jefe, intimada en inters del bien comn; s,

en otros trminos, el derecho no estuviera sometido a una idea propia, desnuda

de las consideraciones de puro utilitarismo y de obediencia.

La independencia de los tribunales no es otra cosa que el principio de la libertad

de la ciencia, aplicada a las ciencias jurdicas prcticas. El pensamiento jurdico

no es un pensamiento puramente utilitario, sometido a las consideraciones del

bien comn, porque sin esto, no podra ser distinguido de la ciencia poltica y de

la ciencia administrativa.

El pensamiento jurdico se inspira en primer lugar en los principios de legalidad

y de justicia, es decir de la igualdad y de la generalidad, las disposiciones

positivas de la ley, prescritas en inters de la seguridad.

No tengo para qu insistir sobre el papel importante que est llamado a

desempear en este cuadro, la consideracin utilitaria; es un gran mrito de las

escuelas jurdicas modernas haberlo puesto a la luz. Muy al contrario, ha llegado

la hora de decir con firmeza que las consideraciones utilitarias deben limitarse

estrictamente al cuadro trazado por los principios de legalidad y de justicia.

Como el Estado de derecho y los derechos pblicos subjetivos, como la

independencia de los tribunales y la naturaleza propia de la ciencia jurdica, la

nocin del derecho entraa tambin las ideas de justicia y la seguridad. Si la

idea de la justicia caracteriza al derecho como solucin de conflictos en virtud de

normas generales, la seguridad agrega a esta nocin del derecho un nuevo

elemento positivo.

S, en su bello libro A la sombra de maana (Im Schatten von Morgen, 1835,

pgina 32), Huizinga dice que todo aquello que lleva el nombre de derecho

resulta de la necesidad de seguridad, nosotros podemos adoptar esta frase bajo

la forma siguiente: De la necesidad de seguridad del derecho, resulta todo

aquello que lleva el nombre de derecho positivo.

As, los principios de justicia y de seguridad se encuentran anclados al lado de la

idea supraindividualista del bien comn, como elementos individualistas de la

idea del derecho. No se encuentran anclados de una manera ms slida, pero

ciertamente tan slida como las nociones del Estado de derecho, de los derechos

subjetivos pblicos, de la independencia de los tribunales, de la naturaleza

propia de las ciencias jurdicas y, en fin, de la nocin del derecho a secas, o sea,

de una manera suficientemente slida.

Que los Estados autoritarios mismos no quiren abandonar estos valores, ha sido

confirmado claramente por Del Vecchio, a quien citamos una vez ms: La

sovranit della lege, e laguaglianza dei cittadinni dinanzi ad essa, rimangono i

cardini cello state fascista; il quale perci, e vuol essere, Stato di diritto (La

soberana de la ley y la igualdad de los ciudadanos frente a ella, siguen siendo los

puntos cardinales en el Estado fascista, el cual es por ello, y quiere ser, Estado de

derecho).

Tambin y sobre todo, la libertad pertenecera a la naturaleza de este ltimo. Se

comprendera (segn Del Vecchio) an mejor que como se ha comprendido

jams en el pasado, que la vida de la Nacin y la del individuo se penetran una y

otra.

El bien comn, la justicia y la seguridad, ejercen un condominum sobre el

derecho, no en una perfecta armona, sino en una antimonia viviente. La

preeminencia de uno u otro de estos valores frente a otros, no puede ser

determinada por una norma superior -tal norma no existe-, sino nicamente por

la decisin responsable de la poca.

El Estado de polica atribua la preeminencia al bien comn, el derecho natural a

la justicia, y el positivismo a la seguridad. El Estado autoritario inaugura la

nueva evolucin haciendo pasar de nuevo el bien comn al primer plano; pero la

historia nos ensea que el contragolpe dialctico no dejar de producirse, y que

nuevas pocas, al lado del bien comn reconocern a la justicia y a la seguridad

un valor ms grande que el que les atribuye el tiempo presente. Justitia omnium

est domina et regina virtutum.