questÕes de direito administrativo
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FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
Parte Geral
O direito administrativo é ramo de direito público interno.
Na corrente clássica, a interpretação (ou regra de hermenêutica) impunha a interpretação
mais favorável ao Estado. Nessa época não se falava em OIT, dignidade humana, etc.
Hoje, a interpretação é aquela mais favorável aos interesses públicos e coletivos, porque
houve uma mudança de paradigma.
Antigamente, Administração Pública era sinônimo de função pública. Hoje o Direito
Administrativo é bem mais amplo. O objeto do direito administrativo é o estudo da
Administração em suas relações com o Estado ou em relação com os particulares.
O que é a Administração Pública?
Administração pública é uma função do Estado voltada a atender interesses públicos e
coletivos do povo, titular da coisa pública.
Antes, a administração concentrava nas mãos do soberano; depois passou para as mãos do
Estado, cuja administração se resumia à mera prestação de serviços; e, por fim, a
Administraçao passou a servir para atender ao povo.
Na corrente clássica, Administração Pública era sinônimo de serviços públicos. Porém hoje
a Administração é uma função do Estado.
O conceito de Administração como uma função do Estado é decorrência da evolução do
modelo de administração, que atravessou três fases históricas:
- Fase patrimonialista: no início havia uma confusão entre o público e o privado do
soberano.
A coisa pública pertencia ao soberano.
No cenário mundial, o patrimonialismo é da época da Europa medieval. No Brasil, o
patrimonialismo se estendeu até o final do estado velho, até o governo de Marechal
Deodoro (até o final da política do café com leite).
Quais são as quatro características principais do patrimonialismo?
a) nepotismo: os cargos e empregos públicos não são acessíveis por concurso – são
preenchidos por nomeação direta pelo soberano, em regra reservando os melhores
cargos e empregos para os parentes diretos.
b) Gerontocracia: perpetuação do soberano no poder, criando as dinastias.
c) Clientelismo: as contratações do Estado são feitas sem licitação, contratando sempre
o mesmo círculo de relacionamento do soberano.
d) Fisiologismo: as contratações do Estado são definidas conforme a maior vantagem
pessoal oferecida ao soberano.
Os livros falam que o patrimonialismo foi até 1890 (governo Marechal Deodoro) mas há
outros que falam que foi até Getúlio Vargas (1930).
Observação: na fase do patrimonialismo, não havia interesse jurídico que tutelasse direitos
individuais ou coletivos do trabalhador pois preponderava o interesse exclusivo das
oligarquias.
- Fase burocrática: no modelo burocrático, a coisa pública passa a pertencer ao Estado e
não mais ao soberano. Com isso, tenta-se romper com o regime anterior, visando dividir o
que é privado do soberano e o que é público. Busca eliminar o nepotismo, instituindo o
concurso para provimento de cargos; busca eliminar a gerontocracia, instituindo a
alternância no poder, através do mandato fixo do governante; busca eliminar o clientelismo e
o fisiologismo, instituindo as licitações, com foco no melhor atendimento ao interesse
público.
No cenário internacional, estamos falando do período da revolução industrial até guerra
mundial.
No Brasil, de Getúlio Vargas a Juscelino. O modelo era o estado paternalista: criava-se um
mecanismo de defesa mas, com o modelo burocrático, o bem estar individual e coletivo do
trabalhador passa a ser o interesse do Estado, que institui políticas e medidas protetivas,
porém “paternalistas”.
A crítica filosófica social é que o empregado deixou de ser propriedade do oligarca para ser
propriedade do Estado.
- Fase gerencialista: em 1978, no Reino Unido, Margareth Tatcher, instituiu o New Public
Management, migrando a lógica privada para a Administração Pública. A coisa pública
passa a pertencer ao povo, que é considerado o cliente do Estado.
A estrutura da Administração passa a ser orientada para a satisfação do cliente (ao contrário
do modelo burocrático, no qual a Administração buscava atender os interesses do próprio
Estado).
Qual a referência histórica do modelo gerencialista no Brasil?
No Governo Itamar Franco, o gerencialismo começou a ser implementado com a criação do
Programa de Reforma Administrativa do Estado (PDRAE), convertido no governo Fernando
Henrique no Ministério Administrativo de Reforma do Estado, que deu origem à emenda
constitucional 19/98.
A EC 19/98 criou ou tornou explícito o princípio da eficiência. Nesse novo cenário, foram
criadas as defensorias públicas (que já estavam previstas na CF desde 1988), criando
estrutura para a coletividade; nas relações do trabalho, passam a ser fortalecidas as
medidas e ações coletivas para garantir a dignidade da pessoa humana nestas relações.
Em síntese:
No modelo burocrático, a estrutura da Administração se resumia à prestação de serviços
públicos (A Administração era o conjunto de serviços públicos)
No modelo gerencialista, então, a administração passa a ser uma função do Estado voltada
a atender interesses públicos e coletivos do povo, titular da coisa pública.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: a função administrativa é identificada através de três
elementos básicos: subjetivo, objetivo e elemento formal.
Identificação da função administrativa: o Estado é um ente uno, dividido em funções. Parte
dessas funções são típicas por conferirem a autodeterminação do povo em seu território,
constituindo a soberania, que caracteriza qualquer Estado.
OBS: Estado é povo, território e soberania e esta soberania decorre do exercício do
conjunto de funções típicas que constituem o legislativo, o executivo e o judiciário. Já a
administração será uma função do Estado identificável, segundo a doutrina, a partir de três
elementos.
Elemento objetivo – atende a interesses públicos e coletivos de forma concreta e eficiente.
Elemento subjetivo: identifica quem exerce esta função – órgãos estatais que constituem a
Administração direta e por pessoas jurídicas estatais que constituem a Administração
indireta.
Elemento formal: esta função é exercida através de regime jurídico de direito público.
Administração Pública é uma função do Estado e função administrativa é o conjunto de
órgãos e pessoas jurídicas estatais empenhadas no atendimento dos interesses públicos e
coletivos através de regime jurídico de direito público.
REGIME JURÍDICO
É um determinado conjunto de normas e princípios jurídicos que irão reger com
exclusividade determinada relação jurídica, afastando a incidência de outras normas e
princípios. O operador do direito não escolhe as normas que quer aplicar pois as normas e
princípios estão preordenadas às relações em que são válidas e aplicáveis.
O ordenamento jurídico está dividido em dois grandes regimes: o regime privado e o regime
público.
Regime privado é o conjunto de normas e princípios jurídicos comuns, que rege as relações
jurídicas que envolvem apenas interesses privados (em regra direitos disponíveis, admitindo
renúncia e transação). Este regime é regido pela autonomia da vontade (sem a necessidade
de prévia autorização em lei para agir).
Regime Público é o conjunto de normas e princípios jurídicos constitucionais que irão reger
relações jurídicas que envolvam interesses públicos (lembrando que interesse público é
indisponível, portanto não admite renuncia ou transação como regra). No regime jurídico
público impera a obrigatoriedade do cumprimento da lei sempre, sendo necessária a prévia
autorização legal para agir.
Regime jurídico DA Administração X Regime jurídico Administrativo
Regime jurídico da Administração indica a qual regime o ente estatal estará submetido
(regime de direito público).
Regime jurídico administrativo indica conjunto de normas e princípios próprios da
Administração.
Administração de Regime Público:
- Todos os órgãos que integram a Administração Direta dos três poderes: não há exceção,
portanto, todos os órgãos são sempre de regime público. Aqui, todos os agentes, exceto os
comissionados, são concursados e estatutários.
- Autarquias: regime público. Todas, incluindo as comuns, as especiais e as agencias
reguladoras. Não há exceção. Não existe autarquia de regime misto ou privado. Os agentes
são sempre concursados e estatutários, exceto as autarquias de regime especial de ensino
superior, tais como USP ou UNICAMP, UNIFESP e autarquias de fiscalização profissional,
tais como Conselhos Regionais de Medicina, Odonto que tem agentes concursados e
celetistas em função do regime especial.
- Em regra, as fundações públicas são de regime público, tal como a FUNAI. Como regra,,
os agentes públicos de uma fundação pública são concursados e estatutários.
Administração de Regime Privado
Ninguém do regime do Estado pode ser integralmente privado.
Na prática, não existe qualquer ente na estrutura do Estado que seja integralmente de
regime privado, pois exceto a OAB, todos que integram a estrutura do Estado estão sujeitos
a certas obrigações de regime público, tal como licitar seus contratos, concursar seus
agentes e prestar contas ao Tribunal de Contas.
O art. 103 da CF permite ao Estado explorar atividade econômica somente através de
empresas públicas e sociedades de economia mista que deverão estar sujeitas ao mesmo
regime das demais empresas privadas comuns – portanto o sujeito de regime privado (parte
da doutrina entende ser um regime misto ou temperado pois prepondera o regime privado
com incidência das obrigações de regime público mistas). Mas a CF fala de regime privado,
o que deve ser marcado em questão objetiva.
Trabalhistas: nessas, os agentes serão concursados, porém firmarão contrato de trabalho
comum regido pela CLT, reclamando seus direitos na Vara do Trabalho.
Como se trata de contrato de trabalho comum, poderá ser previsto o período de experiência
com a possibilidade de dispensa simples quando não aprovado. Estes são demissíveis, em
regra, sem processo e a qualquer tempo.
Antes, eram demissíveis também, sem motivação, constituindo demissão ad nutum simples;
porém recentemente o STF determinou a necessidade de motivação na demissão do
celetista da Empresa Pública de Serviços Públicos.
Desta decisão, outras passaram a estender a necessidade de motivação para os demais
celetistas de outras EP e SEM, e na jurisprudência atual, são demissíveis sem processo
nem motivação apenas os empregados celetistas das sociedades de economia mista
de atividade econômica.
Estes empregados públicos celetistas das empresas públicas e sociedades de economia
mista estão sujeitos, ainda, a outras restrições do regime público:
a) Não podem cumular mais de um cargo ou emprego público remunerado, salvo nas
exceções constitucionais: dois cargos ou empregos na área de saúde (dentistas,
fisioterapeutas, psicólogos, médicos...); duas de magistério; um cargo técnico e um
de professor; um cargo de vereador e um cargo público quando houver
compatibilidade de horários (se houver incompatibilidade, escolhe o melhor salário).
b) Os empregados públicos estão sujeitos ao teto de remuneração do ministro do STF.
Excepcionalmente, a Empresa Pública e a Sociedade de Economia Mista de atividade
econômica que seja INDEPENDENTE (subsistem apenas dos próprios lucros, sem receber
verbas públicas para seu dia-a-dia) não estão sujeitas ao teto de remuneração, pagando
vencimentos livremente.
Também integra a Administração indireta e, excepcionalmente, pode adotar regime privado,
certas fundações públicas de regime privado: Fundação Casa (Antiga Febem) e Procon.
Aqui são celetistas de regime especial, ou seja, celetistas com diversas prerrogativas de
regime estatutário.
Administração de Regime Público Administração de Regime Privado.órgãos (todos) Empresas públicas (todas)Autarquias SEM (todas)fundações (em regra) Fundações públicas (excepcionalmente)
Regime jurídico administrativo: regimes aplicáveis apenas à Administração
Conjunto de normas e regimes jurídicos próprios da Administração.
Da estrutura do Estado e seus três poderes, caberá à Administração o dever de atender e
cumprir os interesses públicos e coletivos.
Como o interesse público é indisponível, a Administração estará sujeita a um conjunto maior
de deveres e obrigações que irão constituir as sujeições públicas especiais.
Como o interesse público é supremo em relação ao interesse privado, a Administração
gozará de maiores poderes de agir que constituirão suas prerrogativas públicas especiais.
Regime Administrativo é, portanto, o conjunto de prerrogativas e sujeições próprios da
Administração de direito público empregados para o atendimento de interesses públicos
decorrentes da indisponibilidade e supremacia do interesse público.
Resumindo:
Regime jurídico é o conjunto de normas e princípios que regulam determinadas relações
jurídicas;
Regime jurídico da Administração: é aquele regime jurídico ao qual a Administração se filia.
Regime jurídico Administrativo: conjunto de prerrogativas e sujeições da Administração
Pública. As ferramentas que instituem as prerrogativas e sujeições são os princípios
constitucionais.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS
Estão no art. 37 caput da CF
Mas há também os princípios implícitos:
- Princípio da supremacia do interesse público
- Princípio da indisponibilidade do interesse público
- Princípio da motivação
- Princípio da segurança jurídica das relações
- Princípios da razoabilidade e proporcionalidade
Conflito aparente de normas constitucionais
A Constituição Federal prevê um grande conjunto de direitos individuais, cabendo ao Estado
protegê-los e garantir que todos possam exercê-los.
A CF contrapõe esses direitos individuais a interesses públicos, impondo também ao Estado
o dever de garanti-los.
Esses conflitos aparentes são resolvidos pela Teoria da convivência das liberdades públicas
– Ada Pellegrini, também conhecida como Teoria da relativização dos direitos (Alexandre de
Morais, José Afonso da Silva e Pedro Lenza).
Segundo essa teoria, no Brasil não existe direito individual absoluto. Quando direitos
individuais colidirem com interesses públicos, o Estado invoca através da Administração o
seu poder de polícia intervindo nos direitos individuais, na propriedade privada e no domínio
econômico.
Através das intervenções, o Estado poderá condicionar, ou até reduzir, o exercício dos
direitos individuais, desde que, para garantir finalisticamente, um interesse público maior.
O Estado NÃO PODE cancelar direitos individuais através de poder de polícia; pode apenas
CONDICIONAR OU REDUZIR, porque são direitos autoexecutáveis e, para cancelar, tem
que oferecer contraditório e ampla defesa.
A supremacia do interesse público no moderno cenário do Neoconstitucionalismo
OBSERVAÇÃO
Na doutrina moderna, os direitos fundamentais, tal como a dignidade da pessoa humana,
estão acima de qualquer lei ou norma (até mesmo da Constituição) – são
SUPRAPOSITIVOS.
E, para o Neoconstitucionalismo, um direito individual de natureza fundamental vai se
sobrepor a interesses públicos secundários ou derivados – para esta doutrina, é possível
afastar a incidência de lei para garantir ou preservar direitos individuais de natureza
fundamental (MPT através das ações coletivas ajuizadas).
Assim, a doutrina moderna e o Neoconstitucionalismo vão de encontro à supremacia do
interesse público, por prestigiarem direitos fundamentais individuais em prol de coletivos.
Indisponibilidade do interesse público
Aquilo que é juridicamente indisponível não admite renúncia, transação e, quando omitido
ou não atendido, implicará na responsabilização de quem tinha por lei o dever de atender ou
garantir aquilo que é indisponível.
Pode o procurador transigir acerca de direitos indisponíveis? Pode ser objeto de juízo
arbitral?
Para doutrina majoritária, o interesse público está dividido em dois níveis.
a) Interesses públicos primários ou originários: são os interesses difusos ou
transindividuais voltados para toda a coletividade em geral (saúde, educação e
segurança). Esses são interesses absolutamente indisponíveis e deixar de atende-
los implicará ou em crime de responsabilidade para chefes de poder e agentes
superiores ou em improbidade para os demais agentes públicos responsáveis.
b) Interesses públicos secundários ou derivados: estes são interesses privados da
Administração, porém necessários para o atendimento dos interesses públicos
primários. Em regra são instrumentais ou materiais e passam a ter natureza pública
pois sem eles os interesses primários não são atendidos. Exemplos: locação de
imóveis pela Administração; contratação de empréstimos, financiamentos e seguros
pela Administração; contratação de luz, telefone... Pode haver renúncia ou transação
e sujeição a juízo arbitral (lei 11079 – regula parcerias público-privadas), desde que
para melhor atender a interesses primários.
Princípio da motivação
Na corrente moderna, todos os atos (discricionários ou vinculados) exigem motivação para
permitir um controle externo sobre a Administração. Excepcionalmente, três tipos de atos
não exigem motivação:
- atos de mero expediente, tal como ordem direta, despachos simples e circular.
- atos de impossível motivação como, por exemplo, sinais de transito; atos por gestos.
- atos e decisões ad nutum: são aqueles que, em tese, seriam motivados mas a lei, de
forma expressa, autoriza a prática daquele ato INDEPENDENTE DE MOTIVAÇÃO.
Exemplo: destituição de cargo comissionado.
OBSERVAÇÃO: Todo ato motivado, incluindo os discricionários, os vinculados e os ad
nutum, terão sua validade dependendo da VERACIDADE e EXISTÊNCIA dos motivos
apontados como determinantes naquela motivação – quando os motivos forem inverídicos
ou inexistentes, a motivação será nula, implicando a nulidade do próprio ato.
OBSERVAÇÃO2: Quando os motivos acessórios forem inverídicos ou inexistentes, não
haverá a invalidação do ato nem por motivação, pois para esta teoria, o que é relevante são
“motivos determinantes”. Todos os motivos teriam que ser inverídicos. Ou seja, se há um
motivo verídico, o ato é preservado.
E quando dois ou mais motivos de uma motivação forem determinantes, o ato só será
anulado, por esta teoria, quando todos os motivos determinantes forem inverídicos ou
inexistentes (restando apenas um motivo determinante verídico existente, o ato será
preservado).
No caso de destituição de cargo comissionado por motivo inverídico ou inexistente, a
pessoa pode ser reintegrada e receber indenização, o que não impede que seja novamente
destituído sem motivação, pois a decisão de anulação do ato não é vinculada.
Ato e motivação aliundes
Obs: exemplo de ato aliunde: acórdão que adota a sentença pelos seus próprios
fundamentos. Se anulada a sentença, o ato aliunde perde a motivação.
A motivação aliunde pode ser adotada na esfera administrativa, exceto quando o ato for
punitivo ou quando lei exigir outra forma de motivação. A motivação aliunde é a motivação
através da transcendência em relação a um ato ou decisão de referencia expressamente
indicado (mantendo a motivação pelos próprios fundamentos).
O ato aliunde não tem motivação própria por adotar como sua a motivação deste outro ato
ao qual faz expressa referência (a motivação do ato de referência passa a integrar a
motivação do ato aliunde).
Exemplo: quando o agente superior recebe o relatório elaborado por uma comissão, poderá
indicar como motivação “adotar o relatório em todos os seus fundamentos”. (Na esfera
judicial, a decisão que nega provimento ao recurso de apelação mantém a sentença por
seus próprios fundamentos, sendo uma motivação aliunde). Sendo anulado o ato de
referencia, o ato aliunde ficará sem motivação. Assim:
- ato vinculado sem motivação é meramente anulável pois a lei 9784 admite declarar
posteriormente a motivação do ato vinculado a qualquer tempo para saneá-lo. OBS:
motivação é diferente de motivo (que é o fundamento fático e legal que autoriza a prática
daquele ato)
- ato discricionário sem motivação é NULO, não se admitindo motivação posterior para
convalida-lo.
Princípio da segurança jurídica
Em regra, o ato administrativo ilegal será anulado (nulo) e discricionariamente, o
Administrador poderá convalidá-lo quando for oportuno e conveniente para o interesse
público.
Porém, quando o ato ilegal for relevante para a segurança jurídica, a doutrina é unânime em
determinar que o Administrador terá o DEVER DE CONVALIDAR sempre que possível, e
quando não for permitido por lei convalidar, será aplicada a TEORIA DO FATO
CONSUMADO. Dependendo da segurança jurídica envolvida, esta teoria permite:
- o ato é nulo mas seus efeitos são preservados; (certidão fornecida por servidor para
apresentação em concurso por candidato da magistratura)
- excepcionalmente, a teoria permite deixar de anular o ato.
Princípio da razoabilidade/proporcionalidade
Na corrente clássica, a razoabilidade e a proporcionalidade representam, juntas, o juízo de
“adequação” – juridicamente uma motivação é adequada à lei quando for razoável e
proporcional.
Na corrente moderna, a razoabilidade é o juízo de adequação e necessidade. A
proporcionalidade é o juízo de valoração.
Uma motivação é razoável quando demonstrar ser “adequado e necessário”, conforme a lei,
e será proporcional quando esta motivação atender aos mesmos valores jurídicos.
Em um ato discricionário, parte dos elementos e pressupostos necessários para a prática do
ato não estão previamente previstos nem preenchidos pela lei e, para o ato ser praticado,
caberá ao administrador preencher estes elementos em branco ou indefinidos.
Teoria do Devido Processo Legal Substantivo: cabe ao administrador, com exclusividade,
preencher o elemento em branco ou indefinido através de uma motivação chamada “mérito
discricionário”. O mérito é motivado através de fatos e circunstâncias que só o administrador
pode escolher. Porém, esta escolha não é uma carta em branco pois “discricionariedade é A
ESCOLHA DENTRO DOS LIMITES FIXADOS PELA LEI” – ainda que sejam limites
implícitos, tais como a razoabilidade e a proporcionalidade (escolher fatos e circunstancias
fora/além dos limites da lei constitui arbitrariedade, que é sempre uma ilegalidade).
CONCLUSÃO: Quando o Administrador comete abuso ou desvio no poder de motivar,
escolhendo fatos e circunstâncias não razoáveis, ou não proporcionais aos limites da lei,
terá declarado uma motivação ilegal para o seu mérito discricionário – implicando na
ilegalidade do próprio ato. O PODER JUDICIÁRIO PODE ANULAR O ATO
DISCRICIONÁRIO POR ILEGALIDADE DE MÉRITO (QUANDO FUNDADO EM MOTIVO
DESPROPORCIONAL OU NÃO RAZOÁVEL).
Desta forma, o Poder Judiciário pode controlar externamente a razoabilidade e a
proporcionalidade dos fundamentos que sustentam o mérito discricionário, podendo anular o
ato discricionário por ilegalidade do mérito.
Ou seja, o judiciário controla o mérito. Nunca poderá apreciar ou se manifestar sobre a
oportunidade ou a conveniência de um mérito discricionário (sob pena de violar a separação
e independência dos poderes). Mas o juiz PODE se manifestar sobre razoabilidade e
proporcionalidade porque estas são substantivamente pressupostos de legalidade da
motivação.
ORGANIZAÇÃO DA ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO
O Estado é um ente único, dividido em dois tipos de estrutura – estrutura formada por
órgãos que, em conjunto, formam a AP direta, e a estrutura formada por pessoas jurídicas
estatais que, em conjunto, formam a AP indireta.
Esta estrutura de órgãos e pessoas jurídicas será afetada por lei para o desempenho de
“funções estatais constitucionais” – parte da AP direta e indireta será afetada para as
funções do Judiciário, parte para as funções do Legislativo e parte para as funções do
Executivo.
Nem todas as funções estatais integram um destes três poderes.
Parte das funções estatais independe dos três poderes constitucionais: O Tribunal de
Contas; o Ministério Público; a Defensoria Pública.
OBS: Projeto de EC85 visa conferir à Advocacia Pública e Procuradorias um mesmo status
de “independente conferido aos outros três”.
Funções:
Cada um dos três poderes do Estado é dotado pela Constituição de funções típicas, que
representam a “missão constitucional de cada um dos três poderes para conferir a
autodeterminação necessária para a soberania do Estado brasileiro.
Tribunal de Contas
Função institucional: aplicar, de ofício, ou mediante provocação, a lei concretamente, para
defender ou proteger interesses públicos e coletivos. (O TCU tutela o erário e cofres
públicos, o patrimônio histórico e público, o meio ambiente – bem público federal –, e a
moralidade pública).
Nas atribuições, o TCU possui a exclusividade para o julgamento de suas matérias de
natureza técnica e, na sua estrutura orgânica e funcionamento, o TCU é equiparado ao STJ
(na lei orgânica do TCU, o processo administrativo interno adota expressamente o CPC e os
ministros do TCU são escolhidos mediante processo equiparado ao dos ministros do STJ,
com as mesmas prerrogativas e deveres e são vitalícios a partir da posse).
O Tribunal de Contas está previsto no capítulo do Poder Legislativo, pois o TCU auxilia o
legislativo para o julgamento das contas dos chefes do Executivo (O TCU emite um parecer
técnico a respeito das contas prestadas pelo chefe do Executivo pela aprovação ou
reprovação das respectivas contas – nas esferas federal e estadual, o parecer é
OPINATIVO, e o legislativo é livre para discordar. Porém, nas esferas municipais, o parecer
é VINCULANTE, e para os Vereadores discordarem do parecer, deverão previamente
derrubá-lo em votação qualificada por 2/3).
Além disso, o TCU está previsto no capítulo do Legislativo também porque deverá prestar as
suas contas para o Legislativo – cabe ao Legislativo tomar as contas do Chefe do Executivo
e do TCU. Para forçar o TCU a prestar contas ao Legislativo, a CF inseriu o orçamento do
TCU dentro do orçamento do legislativo e este só libera o acesso ao orçamento depois que
o TCU prestar suas contas.
FORMAÇÃO DA ESTRUTURA DO ESTADO
Na formação da estrutura, haverá os órgãos, através de desconcentração administrativa; e
as pessoas jurídicas estatais, através de descentralização administrativa.
Parte desses órgãos e pessoas jurídicas estarão afetadas ao funcionamento do Poder
Judiciário, para ao funcionamento do Poder Executivo e parte ao funcionamento do Poder
Legislativo – o conjunto de órgãos constitui a Administração Direta (desconcentração
administrativa); o conjunto de pessoas jurídicas constitui a Administração Indireta
(descentralização administrativa).
Logo, em cada um dos três poderes, haverá ente administrativo da Administração Direta e
Indireta.
Para a Constituição, o poder executivo é exercido pelo Presidente da República,
concentrando sobre ele a responsabilidade política pela execução de todas as obrigações
Constitucionais previstas para o Executivo – Esta é a CONCENTRAÇÃO
ADMINISTRATIVA – concentração da responsabilidade política sobre o Presidente.
O Presidente da República não executa todas as competências mas possui
responsabilidade política por todas as competências, delegando a execução internamente
(delegando dentro da mesma estrutura, ou seja, desconcentrando).
A desconcentração se dá por meio de lei de propositura exclusiva do chefe do Executivo,
cada uma das competências será delegada dentro da estrutura central, criando os
ORGÃOS ADMINISTRATIVOS. A criação dos órgãos somente pode ser por lei; da mesma
forma a sua extinção.
Portanto, Órgãos administrativos somente podem ser criados através de lei de
desconcentração e só podem ser extintos exclusivamente por lei. Os decretos autônomos
do art. 84, VI da CF podem, no máximo, organizar os órgãos, desde que não aumentem
despesas públicas.
OBS: Não confundir com os CARGOS, que também somente podem ser criados por lei e,
em regra, são extintos somente por lei salvo quando vagos ou inativos, que poderão ser
extintos por Decretos autônomos.
OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Quem explica isso tudo é Otto Gierke, por meio da Teoria
do Órgão. Para esta teoria, o órgão é apenas um NÚCLEO DE COMPETENCIAS
ADMINISTRATIVAS. O fundamento central dessa teoria é a ausência de personalidade
jurídica dos órgãos.
O Órgão não é uma pessoa estatal, mas apenas integra o corpo de uma pessoa política:
União, Estados, DF e Municípios.
Logo, órgão é mero núcleo de competências desconcentradas pelo poder Executivo.
O Órgão não tem personalidade jurídica, não tem patrimônio próprio (os bens pertencem à
pessoa política à qual o órgão integra, conforme art. 98 do CC e estão apenas afetados aos
Órgãos).
O Órgão não assume, em nome próprio, nem direito, nem obrigações e, conforme a Teoria
da Imputação Volitiva de Otto Gierke, em função da ausência de personalidade jurídica, o
órgão é impessoal em seus atos – não atua por vontade própria e não responde por danos
que causa (Cabe à pessoa política responder pelos danos que seus órgãos causem).
Órgão também não possui capacidade de ser parte no processo nem capacidade
postulatória e, portanto, o Órgão não pode nem propor, nem responder, sozinho, a nenhum
processo.
Exceção: Excepcionalmente, para o STF, o Órgão pode impetrar, sozinho, mandado de
segurança contra outro órgão, desde que para defender suas prerrogativas constitucionais.
Logo, nem todo Órgão pode impetrar MS, mas somente aquele que possua prerrogativas
constitucionais.
Todo órgão é sempre de regime público. NÃO EXISTE órgão de regime privado ou de
regime misto.
A regra do regime único instituído na CF/88 prevê, para a entidade do regime público, o
regime estatutário para seus agentes e servidores, e o regime celetista para entidades
estatais de regime privado. Porém, entre 1998 e 2007 (com a EC 19), o regime único não
vigorou, permitindo que Órgãos de regime público contratassem celetistas. Em 2007, o STF
declarou a inconstitucionalidade do fim do regime único, porém por questões de segurança
jurídica, através da modulação dos efeitos da decisão, previu a inconstitucionalidade da data
de julgamento em diante, preservando os celetistas já contratados.
Estes reclamam seus direitos na Vara do Trabalho normalmente.
NÍVEIS HIERARQUICOS DOS ÓRGÃOS:
Os Órgãos estão organizados em quatro níveis hierárquicos mínimos.
I – Órgãos Independentes – são os órgãos máximos que encabeçam cada estrutura ou
Poder. Não há ninguém acima deles, ou seja, não são subordinados a qualquer outro órgão
ou poder. Cabe a estes Órgãos a definição política para a atuação de toda a máquina
pública. Exemplo: no executivo, é a Presidência da República.
II – Órgãos autônomos (Ministérios e órgãos especiais) – são órgãos desprovidos de
independência, porém com autonomia administrativa. São órgãos politicamente
subordinados aos órgãos independentes, com a atribuição de planejarem as políticas
definidas pelos independentes. Exemplos: Ministérios e Órgãos especiais equiparados (o
mais importante é a Presidência do Banco Central).
III – Órgãos Superiores – estes Órgãos não possuem nem independência, nem autonomia,
e são plenamente subordinados aos órgãos autônomos. Cabe a esses Órgãos a
coordenação para a implementação das políticas planejadas. Exemplos: Delegacia Regional
do Trabalho; Departamento de Polícia Federal; as Secretarias; as Procuradorias; as
chefias...
OBSERVAÇÃO: na hora da prova, na dúvida, se não for a Presidência e nem Ministério,
melhor marcar órgão superior, pois é a maioria deles.
IV – Órgãos subalternos – são órgãos desprovidos de autonomia e são subordinados a
todos os Órgãos acima, cabendo a eles apenas a execução das políticas planejadas e
coordenadas. Exemplos: Auditor, Delegado, Procurador...)
RESUMO sobre a Administração Direta: A AP direta é um conjunto de órgãos criados e
extintos exclusivamente por lei, sem personalidade jurídica própria, sempre de regime
público e com subordinação hierárquica dividida em quatro níveis.
DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Delegar para fora de uma estrutura é descentralizar.
Mediante lei de propositura do Chefe do Executivo, é criada ou autorizada a criação de
pessoas jurídicas autônomas estatais, que possuem personalidade jurídica própria,
capacidade para ser parte e capacidade processual plena. Assumem direitos e obrigações
em nome próprio e NÃO SÃO IMPESSOAIS, o que significa dizer que, quando causam
danos, respondem pessoalmente por eles e, esgotando sua capacidade financeira, caberá à
pessoa política à qual são vinculadas responderem de forma SUBSIDIÁRIA pelo saldo
remanescente não suportado pela pessoa jurídica descentralizada.
A lei de descentralização determina para cada pessoa jurídica da Administração indireta
apenas uma determinada atividade ou finalidade pública. Assim, a pessoa descentralizada
se torna especialista para aquele fim, promovendo ganho de eficiência pública. Logo, o
objetivo finalístico da descentralização é o ganho de eficiência pública, através da
especialização de determinada PJ para determinado fim.
Essas pessoas descentralizadas gozam de autonomia administrativa (não são
hierarquicamente subordinadas a qualquer órgão da Administração direta, nem ao
Presidente), mas são externamente fiscalizadas pelos Ministérios na esfera federal (essas
pessoas jurídicas da AP indireta não são subordinadas aos Ministérios mas são
finalisticamente vinculadas pois os Ministérios fiscalizam por respeito ao princípio da
especialização).
Quadro Geral
Autarquias: são diretamente criadas por lei e são sempre de regime jurídico de direito
público.
Fundações públicas: são autorizadas por lei e são, em regra, de regime público, mas
excepcionalmente a fundação pública pode ser de regime privado (Fundação Casa,
Procon...)
Associações públicas: autorizadas por lei e podem adotar regime público, quando então
integrarão a Administração indireta; podem adotar regime privado, quando não integrarão a
estrutura da AP indireta.
Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista: são autorizadas por lei e são sempre de
regime privado, porém podem ser exploradoras de atividade econômica, quando adotarão
regime privado comum semelhante ao regime das demais empresas privadas ou,
excepcionalmente, poderão explorar serviços públicos, quando então seu regime privado
será “temperado com prerrogativas do regime público”.
AUTARQUIAS
Todas as autarquias em geral: são diretamente criadas por lei e, portanto, não dependem
nem admitem contratos ou estatutos sociais.
Por serem de regime público, seus bens são sempre públicos (não estão sujeitos a penhora,
oneração – não podem ser dados em garantia, não sofrem usucapião); estão sujeitos à
responsabilidade objetiva aplicada ao Estado; devem licitar seus contratos, concursar seus
agentes e prestar contas ao TCU.
Principalmente, as autarquias gozam de prerrogativas especiais por integrarem a Fazenda
Pública.
Fazenda Pública é um grande conjunto de normas que instituem privilégios e proteção aos
entes estatais de regime público, inseridas as pessoas políticas, as autarquias e as
fundações públicas em geral (em razão da supremacia do interesse público).
Entre as principais prerrogativas estão:
- imunidade tributária recíproca, ou seja, as pessoas políticas das três esferas não cobram
impostos de suas autarquias reciprocamente.
OBS: imunidade x isenção: isenção é regulada por lei; já a imunidade tributária é prevista na
CF.
- Credoras privilegiadas: autarquias não precisam atravessar ação de conhecimento contra
seus devedores – elas podem diretamente inscrevê-los em certidão de dívida ativa – CDA,
que é título executivo extrajudicial, que goza das presunções de certeza e liquidez. Uma
CDA não é cobrada por execução comum do CPC, mas pela lei de execução fiscal. Lei
6830/80.
- Devedoras privilegiadas: autarquias não estão sujeitas a protesto ou inscrição em
cadastros de proteção ao crédito e nem sujeitas a falência. Além disso, todo o seu
patrimônio é impenhorável e, conforme decreto-lei 20910/1932, as dívidas e danos
causados por autarquias prescrevem em cinco anos e, ocorrendo a interrupção deste prazo
durante os primeiros dois anos e meio, o prazo volta a ser de cinco anos, mas quando a
interrupção ocorrer depois de ultrapassada a primeira metade, o prazo volta a ser de dois
anos e meio.
- Fazenda Pública em juízo: OBS: se a autarquia é Fazenda Pública, também a ela se
aplicam as regras.
Não admitem citação ou intimação na forma ficta, somente por oficial de justiça;
Quando for decretada a revelia das autarquias e a causa versar sobre interesses
públicos (o que exclui a ação trabalhista, pois na JT há efeitos) não são aplicados os
efeitos comuns da revelia, ou seja, não existe pena de confissão ou presunção de
veracidade pelo que foi alegado pelo autor.
Quando condenadas, pagam honorários advocatícios arbitrados por equidade pelo
magistrado, conforme art. 20 do CPC (não é de 10 a 20%)
Gozam de prazos processuais especiais: em quádruplo para os atos de resposta e
em dobro para recorrer. OBS: não há prazo privilegiado quando determinado pelo
juiz. Exemplo: contestação da ação rescisória, pois é o juiz que fixa o prazo. OBS2: o
prazo em dobro é apenas para recorrer, não sendo aplicável às contrarrazões de
recurso.
Tipos de autarquias:
Autarquias comuns: estão sujeitas às regras comuns vistas. Exemplo: INSS; INCRA.
Autarquias especiais: podem ser de ensino superior, como USP ou UNICAMP ou
autarquias especiais de fiscalização profissional, tal como CRM, CREA.
Estão sujeitas às regras comuns vistas, porém contratam empregados públicos celetistas.
Segundo decisão recente do STF, a demissão destes celetistas não depende de PAD, mas
exige-se sempre motivação.
Autarquias especiais na forma de agencias reguladoras: estão sujeitas às mesmas regras
gerais das autarquias comuns. Há diferenças, no entanto: seus dirigentes são nomeados
sem concurso porém assumem mandato fixo por prazo determinado (os dirigentes só são
destituídos por processo administrativo).
As agencias reguladoras são autarquias de serviços especiais: fiscalizam as
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, podendo aplicar sobre elas
diretamente multas e sanções; editam os atos regulatórios que são apenas atos
discricionários de efeitos concretos, que disciplinam a exploração de atividades públicas
privatizadas. Funcionam como Tribunais Administrativos, julgando com exclusividade
questões administrativas que envolvam matéria técnica de sua competência (somente
podendo o Judiciário rever em caso de ilegalidade).
FUNDAÇÃO PÚBLICA
É uma pessoa jurídica, sempre sem fins lucrativos, formada a partir de um conjunto de bens,
vinculados por estatuto.
OBS: quando a pessoa jurídica for criada por estatuto, através da reunião de pessoas para
atividades sem fins lucrativos, terá sido criada uma associação. Associação é reunião de
pessoa; fundação é reunião de bens.
Quando os bens e o estatuto decorrerem da iniciativa privada, será uma fundação privada
de direito privado que não pertence nem integra a estrutura ou a atividade do Estado.
Quando os bens e o estatuto decorrerem da iniciativa do Estado, será uma fundação pública
explorando atividade estatal e integrando a Administração indireta.
OBS: fundação não tem capital social, nem sócios, nem acionistas; são pessoas jurídicas
que pertencem a uma finalidade não lucrativa.
As fundações públicas SÃO INTEGRALMENTE EQUIPARADAS ÀS AUTARQUIAS
COMUNS E TAMBÉM INTEGRAM A FAZENDA PÚBLICA.
ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS
Com a lei 11.107, as pessoas políticas passaram a poder se unir através de convênios
públicos para juntas realizarem grandes obras ou grandes serviços do interesse comum.
União, Estados e Municípios podem se unir livremente, exceto a União diretamente com
Municípios, que é expressamente proibido por lei.
As Associações assinam primeiro um protocolo de intenções e obtém autorização
legislativa; assinam em seguida um contrato de rateio, que disciplina a divisão de custos e
investimentos de cada um e um contrato de programa que disciplina as obrigações e
responsabilidades de cada um.
Com a assinatura desses instrumentos, estará firmado o Consórcio Público entre as
pessoas políticas envolvidas e, para administrar esse consórcio, é criada uma Associação
Pública, que é uma pessoa jurídica sem fins lucrativos que terá como objetivo realizar ou
executar a grande obra ou serviço consorciado.
EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Art. 173 da CF – a atividade econômica é reservada para a iniciativa
privada, cabendo aos particulares explorar atividade econômica
dentro da livre iniciativa e da livre concorrência.
O Estado só pode explorar diretamente atividade econômica quando envolver um relevante
interesse público ou questões de soberania.
OBSERVAÇÃO: A CF/88 expressamente proíbe o Estado de fazer “concorrência desleal”
entre suas estatais e as empresas privadas comuns. Assim, a CF veda a concessão de
privilégios exclusivos para suas estatais (em comparação às empresas privadas):
- Tributários
- Previdenciários
- Obrigacionais
- Trabalhistas
O Estado pode conceder vantagens para as suas estatais de atividade econômica, desde
que estenda os mesmos benefícios para as empresas privadas concorrentes.
OBS: quando o Estado constituir empresas estatais para explorar serviços públicos, tal
como os Correios ou o Metrô, não haverá concorrentes privados e, segundo o STF, o
Estado poderá conceder vantagens exclusivas para as estatais de serviços públicos.
Exemplo: Correios tem imunidade tributária, impenhorabilidade patrimonial e regime
trabalhista diferenciado (é CLT mas tem regime diferenciado).
EP x SEM
Semelhanças:
- são apenas autorizadas por lei
- são de regime privado e não gozam de nenhum dos privilégios das autarquias.
- os bens das estatais são privados e, portanto, penhoráveis.
- os agentes são concursados celetistas comuns, ou seja, são empregados demissíveis ad
nutum sem processo nem motivação, exceto quando a estatal prestar serviços públicos que
exigirá motivação para a demissão. VERIFICAR
- Conforme art. 2 da Lei 11.101 (Falências), as estatais não estão sujeitas a plano de
recuperação ou a plano de falência.
Diferenças
- a EP é sem fins lucrativos; SEM possuem finalidade lucrativa.
- as EP podem adotar qualquer perfil empresarial (limitada, S/A, nome coletivo, comandita,
etc); SEM somente podem adotar a forma de S/A.
- as EP tem capital social integralmente público e só admitem sócios públicos (podendo ser
uma sociedade unipessoal); enquanto que SEM tem capital social público e privado, com
sócios públicos e privados e o Estado deverá ser obrigatoriamente o acionista controlador
do direito a voto, ainda que não seja o acionista majoritário.
- Empregados das estatais:
O dirigente de uma estatal não é nem concursado, nem celetista. Ele é apenas nomeado
pelo chefe do Executivo sem concurso para cargo estatutário especial.
Já os empregados são todos concursados e celetistas, sujeitos às restrições constitucionais:
*não cumulação de dois empregos ou um emprego e uma aposentadoria no regime público,
exceto nas exceções constitucionais (dois cargos na área da saúde; dois cargos de
professor; uma técnica e uma de professor; Vereador e um emprego público, desde que
haja compatibilidade de horário).
*sujeição ao teto de remuneração, salvo nas estatais de atividade econômica que subsistem
apenas dos próprios lucros, que podem pagar salários livremente.
SETORES DA ADMINISTRAÇAÕ PÚBLICA
O primeiro setor é o Estado e sua estrutura de órgãos e pessoas jurídicas estatais
dedicadas ao atendimento dos interesses públicos e coletivos.
O segundo setor é a iniciativa privada atendendo aos seus próprios interesses privados.
O terceiro setor é a iniciativa privada através de pessoas jurídicas privadas de regime
privado que não integram nem se confundem com a estrutura do Estado que exercem
atividades sem fins lucrativos.
Compõem o Terceiro Setor
OS – Organizações Sociais
Contrato gestão; objetivo é o ganho de eficiência; pode absorver órgão e seus bens e
agentes.
São pessoas jurídicas privadas na origem com estrutura de associação civil que firma com o
Estado um contrato de gestão, mediante dispensa licitatória, explorando em nome próprio
atividade estatal que estava sendo prestada por órgãos da Administração Direta.
Todo contrato de gestão tem por objetivo finalístico o ganho de eficiência pública e, em
função disso, a OS privada, durante a vigência do contrato, poderá absorver o órgão que
estará gerindo, absorvendo também os bens públicos afetados para este órgão, as receitas
públicas previstas em orçamento para este órgão e até mesmo os agentes públicos lotados
neste órgão.
OBS: a lei que regula as OS expressamente prevê e proíbe qualquer equiparação entre os
empregados da OS e os agentes públicos absorvidos no período de gestão.
OSCIP – Hoje chamada de OSC.
Termo de parceria; não há compromisso com eficiência pública e não absorve órgãos,
bens, receitas ou agentes públicos.
A OSCIP é a Organização da sociedade civil de interesse público.
Na origem, é uma pessoa jurídica de direito privado com natureza de associação civil que
firma com o governo um termo de parceria. Com a assinatura desse termo, a OSCIP
explorará por sua conta e risco atividades privadas de interesse público – sem o
compromisso de otimizar a eficiência pública e sem absorver órgãos, bens, receitas ou
agentes públicos.
A OSCIP pode participar de fundos públicos e, recebendo receitas públicas para suas
atividades, poderão ser exigidas a licitarem suas contratações.
SSA (Serviço Social Autônomo) ou Paraestatal de sistema S.
SESC, SENAT, SESI, SEST, SENAI...
São pessoas jurídicas privadas de atividade assistencial ou de fomento para determinados
setores da sociedade.
Exemplo: o SESC – acabou com a letra C apóia o comércio.
SESI – acabou com letra I, apóia quem tem carteira assinada na Indústria.
SENAT – Transportes.
Sempre se exige prévia LEI AUTORIZADORA para a criação de um novo ente do serviço
social.
Parte das receitas que sustentam esses entes são receitas públicas de natureza parafiscal
arrecadadas pelo INSS quando este cobra das empresas em geral a “cota patronal
previdenciária”.
Em função das receitas públicas, estes entes, apesar de privados, sem integrarem a
estrutura do Estado, estão obrigados a licitar seus contratos e prestar contas ao TCU.
Essa administração privada de interesses públicos decorre da chamada publicização.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Objetivos
A única finalidade que a AP pode perquirir quando atua são os interesses da coletividade.
Toda vez que a AP edita um ato se afastando do interesse público, ela comete um desvio de
finalidade, que é uma forma de ilegalidade, passível de apreciação pelo Judiciário.
Se o ato atinge o interesse público, o Judiciário não poderá intervir. O Poder Judiciário só
pode fazer controle dos atos com vícios de legalidade
Para garantir o interesse público, a AP pode mitigar os direitos do particular.
Para preservação dos interesses da coletividade, a AP recebe direitos e deveres que não se
estendem aos particulares.
Exemplo: um empresário pode contratar todos os seus familiares; A AP não poderá
contratar familiares, a menos que eles sejam aprovados em concurso público.
Exemplo 2: sou empresário e preciso contratar serviços. Posso contratar a empresa que eu
quiser. A AP tem que contratar por licitação.
Os atos da administração são dotados de atributos, que vem para preservar os interesses
da coletividade. Um deles chama autoexecutoriedade (executa sozinha seus próprios atos).
Isso significa que a AP pode editar atos com vantagens não conferidas ao particular.
Exemplo: uma danceteria com musica alta. O vizinho não pode impedir sem recorrer ao
Judiciário. Já o fiscal da prefeitura pode lá chegar a autuar o empreendimento para
preservar os interesses da coletividade.
Ao conjunto de regras que incidem sobre o poder público envolvendo prerrogativas e
obrigações para a preservação dos interesses da coletividade se denomina Regime
Jurídico Administrativo.
Princípios
Estão insertos no art. 37 caput da CF. Mas são um elenco apenas exemplificativo.
Entende-se que o art. 37 contem regras mínimas a serem observadas pela AP.
- Legalidade: a AP somente poderá fazer o que a lei expressamente determina. Tem que
existir lei anterior disciplinando a matéria pois, se não tiver, o ato será ilegal.
OBS: Concurso Público: será regulado conforme disposições em lei. O edital é ato
administrativo, mas vinculado à lei. Se o edital criar exigências que a lei não previa, a
exigência será inconstitucional, o edital é inconstitucional. Por outro lado, se não tiver
previsão em lei mas tiver previsão na CF (como é o caso de exigência de três anos de
pratica jurídica), não haverá inconstitucionalidade do edital.
OBS2: Súmula 686: há cobrança de teste psicotécnico só se tiver previsão em lei, para
evitar que o teste seja feito de forma subjetiva. A lei tem que autorizar o teste e, ainda, dizer
como o teste deverá ser realizado.
OBSERVAÇÃO: DECISÃO DO STF
Concurso
Liminar não garante posse definitiva em cargo público. Essa foi a tese firmada pelo STF
ao dar provimento ao RE 608482 para reformar acórdão que garantiu a permanência no
cargo a uma agente de polícia civil investida por força de medida judicial liminar, mesmo
não tendo sido aprovada em todas as fases do concurso público a que se submeteu. Para
a maioria dos ministros, o interesse público deve prevalecer sobre o particular, devendo
ser afastada a chamada teoria do fato consumado. O relator, ministro Teori Zavascki,
alegou que quem obtém ordem provisória, como as liminares, fica sujeito à sua
revogação. Além disso, o interesse da candidata não pode desatender o interesse maior,
o interesse público.
- Impessoalidade: para preservar o interesse da coletividade, a AP tem que tratar a todos
de forma isonômica.
Somente poderá estabelecer diferenças e privilégios quando necessário ao interesse
público.
Se houver qualquer discriminação gratuita, há vicio de finalidade, sujeita à ilegalidade.
Discriminar – tratar de maneira diferente
Exemplos de impessoalidade:
impessoalidade na propaganda dos atos de governo (art. 37 parágrafo primeiro). Em
respeito a essa impessoalidade, não podem aparecer nomes, imagens e símbolos
que representem promoção pessoal do Administrador. (OBS: “essa é mais uma obra
do governo do estado Antonio Anastasia”
Concurso Público
Contratação no serviço público
Candidatos à reeleição não podem inaugurar obras após o início da campanha.
- princípio da publicidade: para preservação do interesse público, a AP é obrigada a dar
transparência em relação a todos os seus atos e todas as informações lançadas em seu
banco de dados. A transparência é a regra (art. 5, XXXII CF – todos tem o direito de obter
dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, exceção feita àquelas que possam comprometer a soberania
do Estado e da Sociedade). Exemplo de exceção: pedido de informação sobre as fronteiras
por um condenado criminal.
Se precisamos de uma informação pelo poder público e ele se nega, qual o remédio a
ser utilizado?
Se quero saber informações a meu respeito, de caráter personalizado, o caminho é o
Habeas Data (art. 5, LXXII da CF). Exemplo: alguém que foi atingido pela ditadura e quer as
informações lançadas a seus respeito no banco de dados da AP.
Se quero saber informações que não são sobre mim, mas que me dizem respeito,
Exemplo: quero comprar um imóvel muito barato e peticiono junto à AP para saber se há
algum plano de desapropriação; se quero saber a propriedade de um veículo que colidiu na
minha traseira mas o Detran negou a informação – nesses casos, será cabível o MS
incidental – art. 5, LXIX (conceder-se-a mandado de segurança pra proteger direito líquido e
certo não amparado por habeas corpus e habeas data).
Ou seja, nos casos em que não for cabível HD, será hipótese de MS.
Lei 12.527/2011 – Lei de acesso a informações públicas. Análises:
Art. 10 - Quem pode pedir as informações? Qualquer interessado.
Art 11 - Prazo para fornecer a informação – de imediato. Mas se não for possível, até 20
dias.
Art. 24 – natureza das informações: as ultrasecretas poderão permanecer sob sigilo por 25
anos; secretas 15 anos; reservadas 5 anos.
- Princípio da eficiência
Por este princípio, a AP está obrigada a manter ou ampliar a qualidade dos seus serviços
com controle de gastos. Isso quer dizer que qualquer ato que diminua a qualidade mantendo
ou aumentando o preço estará sujeito à revisão em razão de ilegalidade.
Exemplo: eficiência para passar no concurso público -> eficiência para exercer os três anos
de estagio probatório -> realização de prova (art. 41 parágrafo quarto): mas esta última
etapa depende de regulamentação. Mas há necessidade de eficiência para se manter no
cargo mesmo após a estabilidade, pois mesmo estável pode perder o cargo por insuficiência
de desempenho, a ser regulada por lei complementar.
Exemplo 2: controle de gasto pela imposição do teto constitucional – art. 37, XI CF.
- Princípio da moralidade: obrigação atribuída à Administração de exercer um governo
honesto.
Existe uma espécie qualificada de imoralidade a que se dá o nome de improbidade
administrativa.
O que é improbidade administrativa? É desonestidade administrativa.
Pensando que o ato desonesto é sempre praticado por quem tenha conhecimento, o
primeiro elemento comum a todas as hipóteses de improbidade é o dolo. Sem dolo haverá
no máximo uma imoralidade. Então a improbidade é um ato qualificado pelo dolo.
Lei que rege a improbidade: 8429/92
Hipóteses configuradoras de improbidade administrativa: localizadas nos arts. 9, 10 e 11 da
lei.
O critério usado para dividir nos artigos acima é a gravidade do ato.
Artigo 9: hipóteses que importam em enriquecimento ilícito. Modalidade apenas dolosa.
Exemplos: desvios de verbas públicas; cobrança ou recebimento de propina; utilização de
bens públicos para fins particulares.
OBS: a lei, no art. 13, coloca como condição para que alguém possa titularizar um cargo
público, que apresente a declaração de bens. A uma, para que se faça uma comparação
com o que foi declarado ao imposto de renda, necessidade de renovação periódica e, na
hipótese de não cumprimento disso, demissão.
Artigo 10: danos ao erário e danos aos cofres públicos. Aqui se admite a modalidade
culposa.
Exemplos: alienação de bens públicos abaixo dos valores de mercado; aquisição de bens
particulares acima dos valores de mercado.
Artigo 11: atos de improbidade de gravidade menor – agressão a princípios da AP. Ainda
que improbidade menor, admite-se apenas dolo.
Assim, para se condenar alguém por improbidade, deve ser demonstrado o dolo. A análise
aqui é subjetiva.
Quais as ações previstas no ordenamento jurídico para se verificar a ocorrência de
improbidade?
Ação Popular (lei 4717/65) e Ação Civil Pública. Essas duas ações se prestam não só mas
também para verificar a ocorrência de improbidade.
Ação popular: qualquer cidadão (art.. 5, LXXIII da CF). É preciso que seja cidadão porque
ele vai a juízo defender o interesse da coletividade.
Tecnicamente, cidadão será o nacional de um Estado que se encontra em pleno exercício
de direitos políticos, ou seja, que tenha capacidade para votar e ser votado.
O MP não pode propor esta ação, mesmo que tenha capacidade de estar em juízo
representando a coletividade. Isso porque o MP não é pessoa jurídica mas também não é
pessoa física (é um órgão da AP direta que apresenta capacidade processual).
OBS: mas o MP pode assumir a ação popular no curso da ação quando o autor popular
desistir da ação (art. 6 da lei 4717). Isso porque o interesse é da coletividade.
O estrangeiro também não pode.
Contra quem pode ser proposta? Ação popular é cabível contra pessoa física que praticou o
ato e contra terceiros que dele se beneficiaram e pessoas jurídicas (art. 6 lei 4717/65).
Ação civil pública: art. 129, III e parágrafo primeiro da CF e lei 7347/85, art. 5 – são
legitimados o MP, a defensoria pública (que, a exemplo do MP, é um órgão que apresenta
capacidade processual); as quatro esferas de governo, autarquias, fundações, etc. E as
associações privadas? Estas também poderão propor ACP, desde que preencham os
requisitos estabelecidos da lei (associações legalmente constituídas há pelo menos um ano
e que demonstrem a pertinência temática entre o ato que está sendo combatido e os seus
estatutos sociais).
Legitimados:
- MP
- Defensoria
- União, Estados, DF e Municípios
- Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.
- Associações constituídas há pelo menos um ano nos termos da lei civil e,
concomitantemente, inclua entre suas finalidades a proteção ao patrimônio publico e social,
ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica e à livre concorrência, aos direitos
de grupos raciais e étnicos ou religiosos e ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico
e paisagístico.
Contra quem deverá ser proposta? Art. 2º - deve ser proposta em face do agente público.
Assim, qualquer pessoa que está dentro da Administração, poderá ser responsabilizada,
independente de ser empregada pública, ter cargo público... agente público envolve todas
as pessoas que estão dentro da Administração.
OBS: AGENTES PÚBLICOS
São os agentes políticos (aqueles que titularizam mandatos, não mantendo com o Estado
nenhum vínculo de natureza profissional – Presidente, Governadores, Prefeitos,
Parlamentares, Ministros e Secretários de Estados); servidores públicos (agentes públicos
que mantém com o Estado um vínculo de natureza profissional – os servidores públicos se
dividem em funcionários públicos, que são os servidores estatutários titulares de cargos
públicos; os empregados públicos, que são os contratados pela CLT após aprovação em
concurso; empregados temporários, que são os servidores contratados sem concurso
público por prazo determinado para a titularização de uma função pública, submetendo-se a
um regime profissional híbrido – art. 37. IX da CF); particulares com colaboração com o
Estado (agentes públicos que se encontram fora da Administração mas que com ela
colaboram, sendo que essa colaboração pode ser em caráter permanente ou temporária,
espontânea ou forçada. São exemplos os jurados, mesários, notários – que exercem função
pública delegada após aprovação em concurso).
OBS2: juízes e promotores: há uma divergência na doutrina. Para a primeira corrente, juízes
e promotores são agentes políticos, pois com as decisões que tomam, ajudam a formar a
vontade superior do Estado e os promotores atuam representando os interesses da
sociedade; para a segunda corrente, são servidores públicos de regime especial: aplica-se,
no que couber, as regras gerais dos servidores (concurso público, titular de cargo em
caráter permanente, passam por estágio probatório); no que não couber, aplicam-se as leis
específicas. É a lei que prevalece.
OBS3: Presidente da República – art. 85 – pratica ato de improbidade e desrespeita a CF,
cometerá crime de responsabilidade. Assim, não se aplica a lei de improbidade
administrativa ao Presidente.
OBS4: Aposentadoria compulsória somente se aplica a servidores públicos. Assim, agentes
políticos e particulares com colaboração não estão sujeitos à aposentadoria.
Sanções
Art. 37 parágrafo quarto: perda da função, suspensão de direitos políticos, declaração de
indisponibilidade dos bens e ressarcimento dos danos causados ao erário. A intensidade
dessas sanções será definida por lei (art. 12 da 8429)
Pode haver punição nas esferas civil, penal e administrativa.
As sanções poderão incidir de forma isolada ou cumulativa. Geralmente vem de forma
cumulativa.
Para que essas sanções incidam, em regra deve ser após o transito em julgado. Há
exceção: quando, no curso da ação, se verificar que o réu está se desfazendo de seus bens,
pode ser decretada a indisponibilidade dos bens (art. 7 da lei 8429)
Art. Condenação
Suspensão direitospolíticos Multa
Prazo em que não poderá contratar com a AP
Art. 9 Lei 8429 (enriquecimento ilícito) – apenas dolo
8 a 10 anos até 3x o enriquecimento 10
Art. 10 Lei 8429 (prejuízo ao erário) – Admite culpa 5 a 8 anos até 2x o dano causado 5Art. 11 Lei 8429 (atentado contra os princípios da AP) – apenas dolo
3 a 5 anosaté 100x remuneração agente 3
Ao decidir o caso, o juiz deverá levar em conta os danos causados e o proveito patrimonial
obtido pelo réu. Isso é o que se chama dosimetria da sanção pelo juiz.
Podem os sucessores ser responsabilizados, mas apenas no limite da herança recebida.
Prescrição na improbidade
Art. 23 Lei 8429 – 5 anos contados do momento em que o agente que praticou o ato de
deixar a Administração.
Mas a CF, em seu art. 37 parágrafo quinto, diz que a lei fixará prazo, exceção feita às ações
de ressarcimento. Por essa exceção, entende-se que, com base na parte final do parágrafo
quinto, haveria imprescritibilidade, como tentativa de salvaguardar o interesse público.
Assim, trabalha-se com a tese da imprescritibilidade para a ação que busque o
ressarcimento. Nos demais casos, aplica-se o art. 23 da lei 8429.
DESTINATÁRIOS DOS PRINCÍPIOS
Estão também insertos no art. 37 caput.
AP direta, indireta das quatro esferas de governo (União, estados, DF e municípios,
autarquia, fundação, EP e SEM).
Na administração direta, há órgãos. Exemplos: Ministérios (esfera federal), Secretarias de
estados (esferas estaduais), subprefeituras (esfera municipal).
Na AP indireta, há pessoas jurídicas. Exemplos: (autarquias, fundações, EP, SEM).
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
São instrumentos que o ordenamento jurídico confere à AP para a preservação dos
interesses da coletividade.
Toda vez que a AP utilizar desses poderes sem a finalidade de atender ao interesse público,
haverá ilegalidade.
São poderes:
- poder vinculado
- poder discricionário
- poder hierárquico
- poder disciplinar
- poder normativo
- poder de polícia.
Poder vinculado é aquele em que o Administrador se encontra diante de situações que
comportam solução única prevista em lei, não existindo espaço para juízo de valor,
conveniência e oportunidade. Exemplos clássicos: aposentadoria compulsória de um
servidor; concessão de pedido de licença para prestação de serviço militar obrigatório.
Poder discricionário: é aquele em que o Administrador NÃO se encontra diante de
situações que comportam solução única prevista em lei, podendo haver juízo de valor,
conveniência e oportunidade.
Exemplo: proprietário de bar que quer colocar mesas e cadeiras na calçada; pedido de
licença para tratar de assuntos particulares.
Poder hierárquico é um poder conferido à AP para fixar os campos de competência de
todas as figuras que se encontram dentro de sua estrutura (poder de cada agente dentro da
Administração Pública).
O ato praticado por sujeito incompetente será ilegal.
A competência é indelegável, podendo apenas ser delegável quando estritamente
necessária para preservar o interesse público.
O poder hierárquico traz também a obrigação de o servidor cumprir ordens emitidas por seu
superior hierárquica, a menos que o ato seja ilegal.
O poder disciplinar é o mais importante.
O servidor pode ser responsabilizado no campo civil, penal e administrativo. Mas quando se
fala de poder disciplinar, se fala apenas em sanção administrativo. Exemplos: advertência,
suspensão, demissão da lei 8112.
Essas sanções vão se aplicar quanto às irregularidades referentes aos cargos pela pessoa
ocupados.
Para que a sanção se aplique, é pressuposto a abertura de processo administrativo
disciplinar (PAD), assegurando-se a ampla defesa.
Art. 128 da lei 8112/90 – para aplicar a pena, deve-se levar em conta: a natureza da infração
cometida; a gravidade dela; os prejuízos que causou; os antecedentes do servidor; as
atenuantes e agravantes do caso concreto.
OBS: em qualquer caso, mesmo flagrante, será necessário PAD.
Sumula vinculante n. 5: a Falta de defesa técnica por advogado em processo disciplinar não
ofende a CF.
OBS: se aplica ao caso de ser concedido direito de defesa por advogado e a pessoa abrir
mão do direito. Mas se a pessoa quiser advogado, a AP não pode se recusar, sob pena de
ilegalidade. A súmula vinculante se aplica ao primeiro caso. O STF editou essa súmula
porque muitos estavam usando da alegação de que não constituiu advogado, o que
supostamente implicaria em nulidade (ou seja, tentando beneficiar-se da própria torpeza).
Súmula vinculante n. 14 – o representante de quem está sendo processado tem amplo
direito de acesso às provas produzidas.
Súmula vinculante n. 21: é inconstitucional qualquer tipo de cobrança como requisito de
admissibilidade de um recurso administrativo.
Servidor demitido de forma ilegal ajuizou ação anulatória de ato administrativo e foi
absolvido no judiciário. Se o Judiciário não entrar no mérito em seu julgamento, absolvendo
por falta de prova, não será a AP obrigada a reintegrar o servidor. Mas se o Judiciário
concluir pela inexistência de ilícito (absolvição por negativa de fato) ou inexistência de
autoria (absolvição por inexistência de autoria), a AP é obrigada a reintegrar. Aqui não
haverá espaço para juízo de valor.
O poder normativo é o poder conferido à AP para editar decretos e regulamentos. Há
decretos e regulamentos de execução (dependem de lei e só podem ser executados para
garantir fiel cumprimento da lei) e decretos e regulamentos autônomos (não dependem de
lei e a ela se equiparam). Os autônomos não dependem de existência de lei anterior para
serem editados e exatamente por isso são autônomos. Ocupam o mesmo patamar
hierárquico da lei. Já os decretos de execução dependem de lei (aliás, diz-se que eles só
podem ser executados para garantir fiel execução à lei, melhor detalhando o que a lei
anteriormente estabeleceu). Estão hierarquicamente abaixo da lei.
Art. 84, IV da CF – estabelece que os decretos de execução existem (e que são de
competência privativa do Presidente da República, indelegáveis).
Só o chefe do Poder Executivo pode editar os decretos de execução. Pode haver ilegalidade
quando for editado por outra pessoa. Além disso, há outras duas possibilidades de
ilegalidade: quem editou era competente mas não havia lei anterior disciplinando a matéria;
quem editou tinha competência, existia a lei, porém o decreto, ao ser editado, inovou em
relação à lei. Nessas três possibilidades, quem foi atingido pode ir ao Judiciário pedir a
declaração de ilegalidade.
Art. 84, VI – o Presidente da República poderá instituir, mediante decreto... (a redação foi
dada por EC em 2001). Por ser criado treze anos depois, isso quer dizer que se trata de
decreto diferente daquele do inciso IV, pois se fosse o mesmo nem seria necessário o inciso
VI.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior
da administração federal;
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos
nesta Constituição;
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando
não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos
públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos
Se o decreto de execução for editado além dos seus limites, será ilegal , porque tem caráter
infralegal.
Se um decreto autônomo for editado além dos seus limites, será infraconstitucional , porque
deriva, a exemplo da Lei, da Constituição. Assim, sobre o decreto de execução, será
realizado controle de legalidade; de autônomo, será realizado controle de
constitucionalidade.
O Poder de polícia é aquele conferido pelo Administrador para limitar/restringir/condicionar
o exercício de direitos e atividades dos particulares para a preservação dos interesses da
coletividade.
O fundamento para o exercício do poder de polícia é a supremacia do interesse público
sobre o do particular.
Até prova em contrário, os exercícios do poder de polícia são dotados de presunção de
legitimidade. Portanto, é uma presunção relativa.
O poder de polícia é dotado de coercibilidade ou de imperatividade: uma vez ditado o ato,
deve ser obrigatoriamente cumprido, sob pena de sanção.
O poder de polícia é dotado de autoexecutoriedade. A AP executa sozinha seus próprios
atos. Não depende de autorização de ninguém.
Como se remunera o poder de polícia? O poder de polícia se apresenta como fato gerador
da cobrança de taxas.
Exemplos: rodízio de carros em SP; fechamento de um restaurante por falta de higiene na
cozinha; interdição de um prédio por falta de segurança; interdição de bombas de postos de
combustível.
OBS: súmulas 645 e 646 do STF.
SÚMULA 645É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA 646OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA.
OBS: poder de polícia limitando horários de municipais é do município; poder de polícia
limitando horários de bancos é da União.
OBS2: art. 220 parágrafo segundo – classificação indicativa feita pelo Ministério da Justiça
(União).
TEORIA GERAL DO SERVIÇO PÚBLICO
É todo aquele prestado pela AP ou por particulares com base em regras de direito público
para a preservação dos interesses da coletividade.
Quem presta?
A titularidade de um serviço público pertence à Administração e é intransferível. Mas a sua
execução pode ser delegada pela esfera privada.
Se a AP é a titular dos serviços, é apenas a AP que fixa as regras para execução do serviço.
Somente a AP pode fiscalizar o cumprimento e aplicar sanções em caso de
descumprimento.
Somente a AP irá decidir quem irá executar o serviço.
A execução de serviços poderá se dar de três maneiras:
- A própria administração executa por seus ministérios, secretarias (estaduais) ou
subsecretarias (municipais), a execução é centralizada.
- a AP delega às pessoas da Administração indireta. Aqui, a execução é indireta ou
descentralizada para pessoas que se encontram dentro da Administração pública indireta.
- AP delega para pessoas que estão fora de sua estrutura. Aqui, somente a execução pode
ser transferida, porque a titularidade não pode ser transferida.
Neste terceiro caso, a escolha de quem irá executar se dará por meio de licitação.
Se dará por meio de concessão e permissão de serviços públicos – art. 175 da CF “incumbe
ao poder público, na forma da lei, diretamente ou por concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Como será prestado?
As regras serão as mesmas de direito público, ainda que a execução esteja sendo
executada por particular.
Assim, segue alguns princípios:
- Princípio da continuidade da sua prestação: a execução do serviço não pode ser
interrompida.
OBS: pode haver greve? Sim, mas a greve será realizada nos termos de lei específica (art,
37 da CF). Diante da ausência de lei, aplica-se a lei do setor privada e não é admitida greve
total (decisão do TST). Mas a lei 7783/89 não tem previsão de percentual mínimo de
trabalhadores.
Na greve do metrô de SP, o TRT2 decidiu 100% no horário de pico e redução somente em
outros horários.
Além disso, a comunicação de greve tem que ser feita com 72hs de antecedência à sua
deflagração.
Lei 8987/95 – art. 6 parágrafo terceiro – lei que regula concessões e permissões – o art. 6
apresenta casos em que o serviço público poderá ser interrompido:
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
Nas hipóteses do parágrafo terceiro, não há necessidade de aviso para emergência pois se
trata de serviços imprevisíveis.
Nos demais casos, é necessário aviso prévio aos usuários e em jornais de grande
circulação.
OBS: paralisação sem comunicação prévia é paralisação ilegal.
OBS2: no caso do inciso II, a paralisação será específica para o usuário inadimplente.
Também pressupõe aviso prévio ao usuário pois do contrário será paralisação ilegal.
- Princípio da mutabilidade do regime jurídico: De forma unilateral, a AP poderá alterar o
regime de execução do serviço público.
Para que se presta serviço público?
Para preservar o interesse da coletividade.
Principal classificação dos serviços públicos
É aquela classificação que leva em consideração os seus destinatários.
- uti universi (em caráter universal): é aquele que não se consegue identificar quanto cada
usuário dele se utiliza.
Exemplo: serviço de iluminação pública.
Esse serviço só pode ser prestado pela AP e é remunerado através da cobrança de
impostos.
- uti singuli (em caráter singular): é aquele em que é possível identificar o quanto cada
usuário utiliza.
Exemplos: energia elétrica domiciliar; água; gás; telefonia; transporte coletivo.
Aqui, a forma de remuneração dos serviços é por taxas ou tarifas.
OBS: Art. 145 CF: discrimina a forma de remuneração.
CONCESSAO E PERMISSAO
Lei 8987/95
Instrumentos através dos quais a AP transfere via licitação a execução de serviços e obras
públicas a particulares, com base no art. 175 da CF.
Direitos dos usuários
Art. 7:
OBS: Sem prejuízo ao disposto no CDC, são direitos do usuário de serviços públicos (assim,
tem direitos previstos no CDC e na lei 8987/95). Isso porque a defesa do consumidor é
direito fundamental (art. 5, XXX CF).
OBS: direito à informação por meio de MS, como já visto em contraponto ao HD.
Política tarifária
A tarifa se apresenta como a principal fonte de arrecadação de investimentos das
concessionárias e permissionárias.
Quem fixa o valor da tarifa? O titular do serviço, logo, o poder público.
Pode o Poder Público fixar o valor que quiser a título de tarifa? Art. 6 parágrafo primeiro:
cortesia nas suas prestações e tarifas módicas (acessível).
Responsabilidade por danos resultantes de uma concessão ou permissão
Art. 25
Quem responde?
O concessionário e o permissionário. Não é o titular do serviço. O máximo que se permite é
a responsabilidade subsidiária do Poder Público. De forma solidária não!
Qual a sua extensão?
Art. 25:
Responde por danos causados
- ao poder público
- aos usuários do serviço
- aos terceiros.
Como concessionários e permissionários respondem?
Responsabilidade objetiva: independente de dolo ou culpa.
Tem que comprovar apenas o nexo de causalidade -> mostrar que o dano que sofreu foi
causado pelo serviço público.
STF: quando o dano que a vítima sofreu decorreu de serviço público, não importa se o dano
foi causado por particular. A responsabilidade será de toda forma objetiva. Privilegiou-se “o
que causou” o dano, que é o serviço público, em prol de “quem causou” o dano. Pouco
importa se a vítima era ou não usuária do serviço; a responsabilidade continua sendo
objetiva, que se apresenta na variante do risco administrativo.
Variante do risco administrativo: acionado pela vítima em juízo, o concessionário e
permissionário só responderão pelos danos que efetivamente tenham causado a ela,
podendo assim utilizar em sua defesa, para excluir ou atenuar a sua responsabilidade, caso
fortuito (dano causado por terceiros); força maior (dano causado pela natureza) ou culpa da
vítima. Pela variante, pode ser analisada a responsabilização integral, a exclusão ou a
atenuação da responsabilidade.
Causas de extinção das concessões.
- Termo: término do prazo inicialmente previsto.
É a única forma de extinção natural. As demais são causas de extinção prematuras.
- Encampação: causa de extinção das concessões durante a sua vigência por razões de
interesse público. Aqui o concessionário em nada contribuiu para a extinção prematura e
terá direito à indenização.
- Caducidade: causa de extinção das concessões durante a sua vigência por
descumprimento de obrigações pelo concessionário. Não terá direito à indenização mas terá
direito à abertura de processo administrativo assegurando-se a sua defesa.
- Rescisão: causa de extinção das concessões durante a sua vigência por descumprimento
de obrigações contratuais pelo Poder Público.
- Anulação: é a causa de extinção das concessões durante a sua vigência, por razões de
ilegalidade. Quaisquer das partes pode pedir a rescisão.
- Falência é a causa de extinção das concessões durante a sua vigência por falta de
condições financeiras do concessionário.
- Extinção do concessionário:
Consequências
Art. 35 e parágrafos
Reassunção: retomada do serviço pelo poder público uma vez extinta a concessão.
Reversão: transferência para o patrimônio público de bens considerados essenciais para a
continuidade do serviço, uma vez extinta a concessão. Serve para evitar surpresas quanto à
execução.
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.
Art. 18, X e art. 23, X
Deve haver uma lista com os bens e essa lista deverá aparecer no momento em que o
contrato for celebrado.
Quais as diferenças entre concessão e permissão?
Art. 2 lei 8987/95
Leva em conta:
- natureza de cada uma
As concessões tem natureza jurídica contratual; as permissões são atos administrativos.
- prazo
Tendo natureza de contrato, as concessões tem prazo determinado e, em razão disso, estão
sujeitas a indenização caso desfeitas fora do prazo; por ser ato administrativo, não tem
prazo.
- licitação
Na concessão, apenas por concorrência pública; nas permissões, podem ser utilizadas
quaisquer modalidades de licitação.
- responsabilidades: a responsabilidade de concessionários e permissionários é objetiva.
CONCESSOES PERMISSOESnatureza jurídica Contrato ato administrativoprazo prazo determinado prazo indeterminadolicitação Concorrência qualquer modalidaderesponsabilidade Objetiva objetiva
Parcerias Público-privadas – PPPs
Lei 11.079/2004
Natureza jurídica: tem natureza de concessão.
Objetivo: Criadas para alcançar o objetivo de atrair a iniciativa privada para a execução de
serviços e obras públicas de grande porte, uma vez que sozinho o poder público não daria
conta.
Limites para a celebração de parcerias público-privadas:
Art. 2 §4º
- valor mínimo de 20 milhões. Não há valor máximo. Desde 2004, as obras de grande porte
são realizadas via PPP.
- prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 (significa comprometer nove gestões de governo
durante a PPP; os próximos governos vão ser obrigados a assumir a PPP).
- celebração de PPP que tenham por objeto apenas um dos itens, exclusivamente:
execução de obras públicas; fornecimento de mão-de-obra; fornecimento e instalação de
equipamentos.
§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-
privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco)
anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-
obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de
obra pública.
Modalidades de PPP
Previstas no art. 2º, parágrafos 2 e 3:
Comum:
Patrocinada: tem por objeto a execução de serviços e obras públicas. Art. 2 §1º:
OBS: pulo do gato: dupla fonte de arrecadação prevista para o parceiro público privado que,
além da possibilidade de cobrar tarifa dos usuários (o que já havia pela lei 8987), passará a
ser remunerado pelo Poder Público.
Administrativa – art. 2§2º - incide somente sobre serviços públicos. Aqui há única fonte de
arrecadação, que é a remuneração pelo Poder Público.
Modalidade PPP Legislação Objeto Valor mínimo Fontes arrecadação
Comum 8987/95 Serviços ou obras públicas para particulares não cobrança tarifas dos usuários
Patrocinada 11.079/04 Serviços ou obras públicas para particulares 20 milhões dupla fonte de arrecadação
Administrativa 11.079/04 apenas execução de serviços 20 milhões remunerado pela AP
Licitação
Por se equiparar à concessão, é obrigatória a licitação, mas apenas na modalidade
concorrência.
Requisitos para a abertura da licitação: o objeto da PPP deve estar incluído no plano
plurianual (plano de investimentos que o Poder Público tem que fazer nos próximos anos);
obtenção de uma licença ambiental; realização de consulta pública para emprestar maior
legitimidade para a obra e para o serviço.
Aberta a licitação, o art. 11, o edital pode prever a possibilidade de arbitragem como critério
de resolução de pendências durante a PPP.
Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato,
indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta
Lei e observará, no que couber, os §§ 3 o e 4 o do art. 15 , os arts.
18, 19 e 21 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , podendo
ainda prever:
I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite
do inciso III do art. 31 da Lei n o 8.666 , de 21 de junho de 1993 ;
II – (VETADO)
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas,
inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua
portuguesa, nos termos da Lei n o 9.307, de 23 de setembro de 1996 ,
para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as
garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas
ao parceiro privado.
OBS: a possibilidade de arbitragem atrai muito a iniciativa privada, em razão da “fuga do
Judiciário”.
Criação de sociedade com propósito específico
Art. 9º - tem por objetivo gerenciar o objeto da parceria público privada.
Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída
sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o
objeto da parceria.
§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito
específico estará condicionada à autorização expressa da
Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado
o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n o 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995.
§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a
forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a
negociação no mercado.
§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a
padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e
demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.
§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria
do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
§ 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à
eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de
propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder
Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Cria-se uma pessoa jurídica com “morte anunciada”, pois quando acabar a PPP, acabará a
pessoa jurídica. A lei, no parágrafo quarto, estabeleceu um limite no controle, proibindo a
Administração Pública de assumir a maioria do capital votante da sociedade específica.
Contrato:
Art. 5 da lei 11.079/2004
Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada
atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, no que couber, devendo também prever:
I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a
amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco),
nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual
prorrogação;
II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao
parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas
sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às
obrigações assumidas;
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária;
IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores
contratuais;
V – os mecanismos para a preservação da atualidade da
prestação dos serviços;
VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do
parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando
houver, a forma de acionamento da garantia;
VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do
parceiro privado;
VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de
execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos,
observados os limites dos §§ 3 o e 5 o do art. 56 da Lei n o 8.666, de 21
de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o
disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995;
IX – o compartilhamento com a Administração Pública de
ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da
redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo
parceiro privado;
X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o
parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor
necessário para reparar as irregularidades eventualmente
detectadas.
XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro
privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos
do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que
verificada a hipótese do § 2o do art. 6o desta Lei. (Incluído pela
Lei nº 12.766, de 2012)
§ 1o As cláusulas contratuais de atualização automática de
valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando
houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela
Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial,
onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da
fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a
rejeição da atualização.
§ 2o Os contratos poderão prever adicionalmente:
I – os requisitos e condições em que o parceiro público
autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito
específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a
sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da
prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto
no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei n o 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995;
II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos
financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da
Administração Pública;
III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber
indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como
pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais
garantidores de parcerias público-privadas.
A lei 8666, no art. 87, não relaciona punições à Administração Pública.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no
contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, por prazo não
superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação
perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos
prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada
com base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada,
além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença,
que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão
ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia
do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias
úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de
competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual
ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no
respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista,
podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua
aplicação.
CONSÓRCIOS PÚBLICOS
São acordos de vontade celebrados entre esferas de governo, visando uma execução
associada de obras e serviços públicos.
Tem por objetivo unir forças para viabilizar o que uma esfera de governo, sozinha, não
conseguiria fazer.
Art. 241 da CF
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios
de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão
associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos. (inserido pela EC 19/98)
Transferência total ou parcial de encargos, serviço, pessoal e bens.
Qual a lei que rege os consórcios públicos? -> lei 11.107/2005.
Integrantes do consórcio: entes da federação.
OBS: em consórcio envolvendo municípios, a União somente poderá entrar se houver
participação do respectivo estado.
Objetivos: os objetivos serão definidos pelos próprios entes associados (art. 2º da Lei
11.107/2005).
Fases para constituição dos consórcios
1- Aprovação de um protocolo de intenções.
2- Ratificação do protocolo de intenções por lei.
3- Celebrar contrato de consórcio (nada mais vai fazer do que confirmar o protocolo). Para o
professor Celso Spitzcovsky, a nomenclatura “contrato” é uma impropriedade, pois na
verdade há um acordo.
4- Aprovação e registro de estatutos sociais.
O consórcio resulta na criação de uma pessoa jurídica com personalidade jurídica
totalmente diferente do ente consorciado, que terá por objeto promover a execução do
consórcio. A personalidade da pessoa jurídica poderá ser de direito público (associação
pública, que é espécie do gênero autarquia – art. 41 CC) ou privado.
Contrato de rateio:
Ajuste celebrado entre os entes associados em que cada um define qual será a sua quota
de contribuição para viabilizar a execução do serviço ou obra pública consorciada.
Contrato de programa: ajuste feito entre as esferas de governo, definindo as obrigações de
cada uma das partes.
Licitação: art. 24, XXVI da Lei 8666/93
Fiscalização: na forma do art. 9 da lei 11.107 – serão fiscalizados pelos Tribunais de Contas.
Responsabilidade: por serem pessoas jurídicas para execução direito público, quem
responde é a pessoa jurídica do consórcio e de forma objetiva.
OBS: Se os consórcios forem constituídos sem as exigências, haverá ato de improbidade
(lei 8429/92, art. 10, XIV).
Retirada da esfera do governo: por iniciativa ou por exclusão.
OBS: As contratações dos consórcios são regidas pela CLT mas por concurso público.
ATOS ADMINISTRATIVOS
A Administração pratica atos de natureza pública e atos de natureza privada
Atos privados da Administração ou ATOS DA ADMINISTRAÇÃO
São os atos que a Administração pratica no atendimento de seus interesses públicos
secundários: são os interesses privados da Administração necessários para que possa
atender os interesses da coletividade que constituem os interesses primários.
Exemplos: locação de imóveis para uso da Administração e compra de material de
consumo.
Estes atos privados regidos pelo Código Civil envolvem interesses disponíveis que admitem
renúncia ou transação – são atos que não estão vinculados à lei e repercutem efeitos
comuns iguais aos atos de qualquer particular.
Atos públicos da Administração, também chamados de ATOS ADMINISTRATIVOS.
São atos especiais regidos por preceitos constitucionais para o atendimento dos interesses
públicos que são indisponíveis.
Estes atos só podem ser praticados quando houver expressa autorização legal.
A autonomia da vontade que caracteriza os atos privados é substituída pela obrigatoriedade
do cumprimento da lei nestes atos públicos e a omissão ou desídia do administrador
implicam em responsabilização.
Os atos administrativos repercutem efeitos especiais em função das prerrogativas e
sujeições da Administração constituindo os “atributos dos atos administrativos”.
ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Para parte da doutrina, é a principal diferença entre estes atos e os atos privados, pois
constituem prerrogativas e sujeições que colocam os atos públicos em um plano superior
aos atos praticados por qualquer particular. São elas IMPERATIVIDADE,
AUTOEXECUTORIEDADE, PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, PRESUNÇÃO DE
LEGITIMIDADE E TIPICIDADE.
A) Imperatividade: como regra, a Administração decreta e executa seus atos de
maneira unilateral, não dependendo nem da participação, nem da concordância dos
particulares. OBS: nem todos os atos são imperativos ou unilaterais – licenças e
alvarás, por exemplo, são atos bilaterais, negociais que dependem da participação e
concordância do particular.
B) Autoexecutoriedade: a AP, como regra, não depende de previa manifestação ou
autorização do Poder Judiciário para decretar e executar seus atos públicos. OBS:
nem todos os atos administrativos são autoexecutáveis. Exemplo: a certidão de
dívida ativa – CDA – é um ato administrativo que só pode ser executado
judicialmente.
C) Presunção de veracidade: todo ato administrativo é presumivelmente verdadeiro,
tanto em seu conteúdo quanto em sua forma. É a fé pública. TODOS os atos
administrativos gozam desta presunção.
D) Presunção de legitimidade: todo ato administrativo é presumivelmente legítimo
conforme a lei. TODOS os atos gozam dessa presunção.
OBS: LEGITIMIDADE E VERACIDADE SÃO PRESUNÇÕES RELATIVAS JURIS TANTUM,
QUE INVERTEM O ONUS DA PROVA (Aquele que alegar a falsidade ou a ilegalidade do
ato administrativo terá o ônus de provar).
E) Tipicidade: a Administração está sempre vinculada à prévia autorização legal. Todo
ato administrativo deverá sempre preencher aquilo que a lei determina.
OBS: SÃO ATRIBUTOS ABSOLUTOS pois todos os atos tem: presunção de
LEGITIMIDADE, presunção de VERACIDADE e TIPICIDADE.
PRESSUPOSTOS DE LEGITIMIDADE
Os atos privados são válidos quando respeitarem os pressupostos genéricos exigidos pelo
Código Civil (agente capaz, objeto lícito, forma – quando a lei exigir).
Já os atos administrativos, que são atos públicos, estão sujeitos a CINCO pressupostos
especiais. MNEMONICO – COMFIFOMOB
COM – competência
FI - finalidade
FO - forma
M - motivo
OB – objeto
O ato administrativo é PERFEITO quando os cinco pressupostos estiverem totalmente
preenchidos.
O ato é VÁLIDO quando este preenchimento respeitar rigorosamente o que a lei exige.
O ato é EFICAZ quando estiver apto para surtir seus efeitos próprios.
Veja as frases:
1) O ato perfeito e válido é sempre eficaz? NÃO. Em regra será um ato eficaz para
surtir seus efeitos.
2) O ato perfeito e válido pode ser ineficaz? SIM. A publicidade não é pressuposto de
perfeição nem de validade. Assim, o ato perfeito e válido que seja de efeitos externos
poderá ser ineficaz enquanto não for publicado.
3) O ato perfeito e inválido é ineficaz? SIM. Como regra, o ato perfeito mas inválido
será ineficaz. Mas, conforme a Teoria do Fato Consumado, quando o ato perfeito e
inválido for relevante para a segurança jurídica, poderá ser eficaz, preservando-se os
efeitos gerados.
4) O ato perfeito e inválido pode ser eficaz? SIM. Em razão da explicada Teoria do Fato
Consumado.
5) O ato imperfeito pode der válido e eficaz? NÃO. O ato que não preencher os cinco
pressupostos especiais não será considerado válido nem eficaz. O ato imperfeito é
inválido e ineficaz para seus efeitos próprios.
6) O ato imperfeito pode ser inválido porém eficaz? NÃO
7) O ato imperfeito pode ser válido, apesar de ineficaz? NÃO
8) O ato imperfeito é sempre inválido e ineficaz? SIM.
OBS: o efeito próprio é aquele previsto como resultado natural da execução do ato,
representado a própria intenção da lei para aquele ato administrativo.
Já os efeitos impróprios são os efeitos em regra não previstos em lei e que não dependem
da completa execução do ato. Os efeitos impróprios podem ocorrer nos atos imperfeitos
(mas nunca efeitos próprios).
São efeitos impróprios (efeitos não previstos para o ato administrativo):
- o efeito reflexo, quando um ato influenciar ou interagir com outra relação jurídica
indiretamente. Exemplo: uma nova portaria do Ministério da Saúde acabada, porém ainda
não publicada, passa a proibir novas substancias em todo o território nacional. Ainda que
imperfeita, esta portaria já surtirá efeitos, suspendendo pedido no Ministério da Saúde, para
produzir produtos que levem essa substancia na formula.
- efeito prodrômico: em certos casos, o ato administrativo é SIMPLES pois um único agente
pratica uma única atribuição. Porém, em outros casos, o ato administrativo será
COMPLEXO quando dois agentes distintos reunirem seus esforços e juntos praticarem uma
mesma missão. Exemplo: para a nomeação, o Presidente da República indica um nome a
ser sabatinado no Senado, sendo um ato complexo.
Em outros casos, o ato administrativo é COMPOSTO, quando dois agentes distintos
exercerem cada qual a própria missão e a reunião dessas atribuições implicar na conclusão
do ato.
Exemplo: para ato de dispensa licitatória, o presidente da comissão de licitações precisa
elaborar o seu parecer pela dispensa, que deverá ser posteriormente homologado pelo
superior hierárquico.
Conclusão: O efeito prodrômico é este efeito instrumental ou procedimental dos atos
complexos e compostos necessários para que o ato se aperfeiçoe. Nestes atos, surge a
necessidade de manifestação da segunda autoridade, sem a qual o ato não se aperfeiçoa.
Por isso que tanto o efeito reflexo quanto o prodrômico podem acontecer nos atos
imperfeitos.
DISCORRENDO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Todos os atos administrativos, para serem perfeitos, tem que ter preenchidos cinco
pressupostos objetivos: COMFIFOMOB
COM – competência -> é sempre a lei que determina quem é o agente competente para a
prática de cada ato e, como regra, a competência pode ser deslocada por delegação
administrativa quanto por avocação administrativa (na avocação, que é uma exceção, o
superior puxa para si a execução de um ato de competência de seu subordinado, enquanto
que na delegação vertical o superior manda que uma competência sua seja executada por
seu subordinado e na delegação horizontal, dois agentes de mesmo nível compartilham
entre si suas atribuições.
Há apenas três competências que não podem ser objeto de delegação ou avocação
(MNEMONICO - DENOREX):
- DE – decisórias
- NOR – normativas
- EX – exclusivas.
FI – finalidade: é sempre a lei que determina a finalidade de cada ato e este é o pressuposto
mais rígido de todos, pois qualquer forma de descumprimento implicará sempre em nulidade
absoluta, que não admite convalidação. O vício que anula o ato, neste caso, é o vício
chamado desvio de finalidade.
Causa nulidade absoluta, não tendo como aproveitar o ato.
FO – forma: É sempre a lei que determina a forma válida para cada ato e, em certas
hipóteses, a escolha da forma é vinculada e, em outras, é discricionária.
Por exemplo: a confissão pública de dívida pela Administração Pública possui forma única e
obrigatória. Coordenar o fluxo de veículos em um cruzamento tem a forma principal (sinais
luminosos coloridos) e a forma alternativa quando a forma principal for inviável (apitos com
gestos), sendo a lei quem determina quando a forma alternativa é aceita.
Já para sinalizar motoristas, a Polícia Rodoviária adota gestos, sinais luminosos, conforme
critérios de oportunidade e conveniência (exemplo: chuva, noite, neblina).
M – motivo: é o fundamento fático e legal que autoriza a prática daquele ato – todo ato exige
exposição de motivo.
MOTIVO NÃO SE CONFUNDE COM MOTIVAÇÃO, pois a motivação é a demonstração
através de fatos e circunstancias de que o interesse público está sendo atendido.
Como regra, todos os atos exigem motivação, exceto três:
- atos de mero expediente, tal como despachos e ordens simples.
- atos de impossível motivação, tal como os sinais de trânsito.
- atos ad nutum (em tese precisariam de motivação mas a lei expressamente exclui essa
possibilidade).
OBS: rever princípio implícito da motivação sobre os atos que não exigem motivação.
OB – objeto: indica o que a Administração quer ao praticar determinado ato.
TIPOS DE ATOS
Ato A será um ato de exercício vinculado à lei ou simplesmente ato vinculado.
Ato B será um ato de exercício vinculado à lei em relação à competência, finalidade e forma.
Os demais serão preenchidos pelo Administrador e darão origem aos atos discricionários.
ATO A ATO BCOM LEI LEIFI LEI LEIFO LEI LEIM LEI administradorOB LEI administrador
Ato vinculado: é aquele que tem todos os pressupostos previstos na lei, tornando o
administrador mero executor.
Ato discricionário: é aquele que possui parte dos pressupostos fixados por lei. Os demais
pressupostos estarão em branco ou indefinidos e deverão ser preenchidos com
exclusividade pelo administrador mediante motivação que demonstra a oportunidade e a
conveniência.
Mérito discricionário é essa motivação baseada em fatos e circunstancias que deverão ser
razoáveis e proporcionais, demonstrando a oportunidade e a conveniência.
É a competência e a finalidade e a forma que sempre decorrem de lei.
CONTROLE SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS
Controle sobre atos é a matéria mais cobrada.
O Brasil adotou o modelo inglês de jurisdição. A jurisdição é una e privativa do Judiciário e
todas as decisões dos demais poderes poderão ser revistas pelo Judiciário.
O Brasil não adotou o modelo francês, que divide a jurisdição em jurisdição judicial e
jurisdição administrativa, conferindo a cada qual a exclusividade sobre suas matérias e uma
não rever a decisão da outra.
A Constituição determina a adoção, pelo modelo inglês, principalmente conforme o princípio
da inafastabilidade, segundo o qual o Judiciário sempre poderá ser provocado para rever
atos e decisões que violem a lei ou violem direitos proferidos por qualquer um dos três
poderes.
EFEITOS DO CONTROLE
Ato ilegal pode gerar dois efeitos:
- nulo com declaração de efeitos ex tunc (retroagindo à origem do ato)
- anulável quando a lei permitir a CONVALIDAÇÃO DA ILEGALIDADE (Teoria do fato
consumado).
Quando o ato ilegal for relevante para a segurança jurídica (princípio da segurança
jurídica), a doutrina é unânime em determinar que o Administrador terá o DEVER DE
CONVALIDAR sempre que possível, e quando não for permitido por lei convalidar,
será aplicada a TEORIA DO FATO CONSUMADO. Dependendo da segurança
jurídica envolvida, esta teoria permite:
- o ato é nulo mas seus efeitos são preservados; (certidão fornecida por servidor
para apresentação em concurso por candidato da magistratura)
- excepcionalmente, a teoria permite deixar de anular o ato.
As principais CONVALIDAÇÕES são:
a) Ratificação – é a mera confirmação do ato.
b) Retificação – é o refazimento ou correção do ato.
c) Saneamento – é o cumprimento de uma obrigação alternativa prevista em lei.
d) Conversão – converte o ato viciado em um ato de outro tipo que não esteja sujeito
àquela ilegalidade.
Quem pode decretar a ilegalidade?
O Judiciário pode decretar a ilegalidade no exercício da tutela jurisdicional.
A Administração também pode decretar ilegalidade de seus próprios atos ou decisões no
exercício de sua autotutela administrativa.
Perda do mérito
O ato, baseado em oportunidade e conveniência, poderá deixar de ser oportuno ou
conveniente em decorrência de um fato superveniente.
Ocorrendo este fato, o administrador, E SOMENTE ELE, poderá rever em autotutela para
decretar a perda do mérito e a conseqüente revogação do ato, que surtirá efeitos daquela
data em diante (efeitos futuros ex nunc).
CONCLUSÃO DE CONTROLES:
a) Controle sobre ato vinculado: qualquer vício do ato vinculado implicará em
ilegalidade, já que todos os pressupostos estão previstos em lei. A ilegalidade pode
ser controlada tanto pelo Judiciário quanto pela Administração, implicando na
nulidade com efeitos retroativos ex tunc.
b) Controle sobre atos discricionários: competência, finalidade e forma estão na lei;
motivo e objeto estão no mérito. Sobre ilegalidades envolvendo competência,
finalidade e forma, poderá o Poder Judiciário atuar, declarando a nulidade com
efeitos retroativos ex tunc. A nulidade pode também ser decretada pela
Administração Pública.
Em caso de vícios sobre o mérito, poderá ocorrer perda do mérito, que somente
pode ser declarada pela Administração Pública quando houver fato superveniente
que torne o ato administrativo inoportuno ou inconveniente. A revisão pela
Administração será por autotutela, podendo gerar efeitos futuros ex nunc.
HOJE, EM FUNÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO, O PODER
JUDICIÁRIO PODE APRECIAR ELEMENTOS DO MÉRITO DISCRICIONÁRIO NOS SEUS
LIMITES DE LEGALIDADE ( PRINCIPALMENTE RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE). MAS NUNCA O JUDICIÁRIO PODE SE MANIFESTAR SOBRE A
OPORTUNIDADE E CONVENIENCIA.
BENS PÚBLICOS
Conforme art. 98 do Código Civil, é bem público todo aquele de domínio da União, Estados,
DF e Municípios, independente das regras de uso ou destinação (regra jurídica de uso e
destinação dos bens públicos é chamada de afetação administrativa).
Este artigo também inclui no rol dos bens públicos aqueles de domínio de autarquias e
fundações públicas
Não são bens públicos aqueles de domínio de empresa pública, sociedade de
economia mista, concessionárias, permissionárias, e nem das entidades do terceiro
setor, tal como as paraestatais do serviço social autônomo (Sistema S).
Regime protetivo:
Todo bem público está sempre sujeito a um regime jurídico protetivo de:
I – impenhorabilidade absoluta, o que quer dizer que União, Estados, DF, Municípios,
Autarquias e Fundações integram a Fazenda Pública. E só podem ser executados por
débitos e danos que causam nos moldes do art. 100 da CF, ou seja, não estão sujeitos a
execução comum e, portanto, seu patrimônio não pode ser usado para quitar débitos e
danos que causam (a impenhorabilidade é absoluta, ainda que o ente público não possua
renda suficiente para quitar o dano ou débito).
II – Não oneráveis, ou seja, os bens públicos não podem ser dados em garantia (não podem
ser dados em penhor, anticrese, hipoteca e arras.
III – Imprescritíveis: prescrição é a perda ou a aquisição de direitos em função do decurso
do tempo.
A prescrição negativa é a processual, que implica na perda de direitos.
A prescrição é aquisitiva, principalmente do direito material, tal como a usucapião. Bem
público não sofre NUNCA usucapião, ainda que o Estado não tenha conhecimento da
propriedade de seu bem (terras devolutas pertencem ao Estado e não sofrem usucapião,
ainda que sejam ignoradas pelo Estado).
Bem público é alienável?
A alienação depende da afetação administrativa, que é a regra jurídica de uso e destinação.
O direito brasileiro reconhece duas afetações.
O art. 99 do CC regula as duas afetações reconhecidas:
- afetação para o uso comum do povo: são bens públicos destinados à coletividade em geral
para atender interesses difusos do povo.
Exemplos: praças, parques, praia, viadutos.
- afetação para uso especial do Estado: são bens públicos usados com exclusividade pelos
entes e agentes do Estado – atendem aos interesses materiais ou operacionais da
Administração.
Exemplos: fórum, prefeitura, viaturas de polícia, computadores de um fórum, etc.
Em ambos os casos, o bem público estará em uso, constituindo o PDP (patrimônio de
domínio público do estado), na condição de bens INDISPONIVEIS.
ENQUANTO O BEM PÚBLICO ESTIVER AFETADO, SERÁ INALIENÁVEL.
O bem público que está em desuso é um bem público desafetado. A desafetação, em
regra, é formal e decorrerá da mesma forma que a instituiu (princípio da paridade da forma)
–> afetado por lei, deverá ser desafetado também por lei. Afetado por decreto, deverá ser
desafetado por decreto.
No caso de equipamentos, máquinas e bens móveis, poderá ocorrer desafetação natural em
função do sucateamento ou desgaste excessivo da coisa. Exemplo: viatura de polícia
sucateada sem qualquer condição de uso.
Os bens desafetados são chamados de DOMINIAIS ou DOMINICAIS e formam o patrimônio
disponível do Estado, podendo ser alienado.
Assim, bem público é alienável? Depende! Se estiver afetado, é inalienável. Se for
desafetado, é alienável.
Para alienar bem público, é necessário, portanto:
1 Prévia desafetação
2 Motivação, indicando que alienar será mais vantajoso para o interesse público
3 Avaliação de mercado
4 No caso de bens imóveis, é necessário, ainda, autorização legislativa.
5 Necessário realizar licitação na modalidade leilão - bens móveis, mercadorias apreendidas
pela polícia ou receita (desde que a mercadoria seja lícita). Excepcionalmente, venda de
imóveisque a Administração recebeu por dação em pagamento ou por ação judicial.
Através da modalidade concorrência, para venda de bens imóveis em geral. A regra geral é
concorrência.
USO PRIVADO DE BENS PÚBLICOS
Como regra, o bem público é para uso ou privativo pela Administração ou de uso geral pela
coletividade.
Excepcionalmente, é permitido o uso privativo de um bem público por um determinado
particular autorizado.
Autorização de uso -> não depende de prévia licitação
Não é formalizada por contrato nem termo
Não é onerosa
É ato administrativo precário – revogável a qualquer tempo.
Exemplos :
- mesa de bar sobre a calçada
- portão fechando o acesso a ruas e vilas sem saída
- poço artesiano
Nesses casos, somente o particular autorizado terá interesses atendidos.
OBS: Autorização qualificada -> é a autorização concedida mediante termo ou condições
impostas ao autorizado e quando respeitados os termos ou condições, a autorização não
poderá ser revogada, salvo mediante indenização. Exemplos: shows e eventos em praças e
espaços públicos, festas populares em ruas, corridas em autódromos.
Permissão de uso
Na permissão, deverão ser atendidos, ao mesmo tempo, os interesses públicos e os
interesses provados do permissionário.
Não se exige prévia licitação e a permissão será regida por termo permissionário (não é
contrato, tem natureza de “quase contrato”).
Exemplo:
- banca de jornal sobre a calçada (aqui haverá permissão e não autorização, porque há
interesse público)
- ambulantes legalizados (camelódromo)
OBS: a permissão pode ser qualificada quando envolver exploração de atividade econômica
altamente lucrativa. Exemplo: Box no mercado principal, Box no Ceasa, bares e lojas em
rodoviárias, restaurantes em universidades públicas e prédios públicos, etc.
Nessas permissões qualificadas, a licitação prévia é obrigatória e será regida por contrato e
não admite rescisão.
Concessão de uso
Exemplos:
- concessão de exploração de rodovias, portos e aeroportos.
A licitação é sempre obrigatória.
São regidas sempre por contrato administrativo e, em regra, são onerosas.
O concessionário deverá fazer vultosos investimentos com o compromisso de otimizar a
eficiência pública.
Tanto na permissão quanto na concessão de uso de bem publico, o Estado não está na
condição de tomador da obra ou do serviço e, portanto, não terá responsabilidade
subsidiária por dívidas das concessionárias e permissionárias, nem mesmo trabalhistas ou
permissionárias.
Principais bens públicos em espécie:
- bens da marinha: a marinha é apenas uma das forças do Estado. A faixa de TRINTA E
TRES METROS CONTADOS A PARTIR DA LINHA DE PREAMAR (linha imaginária ao
longo da costa demarcando a média das marés altas) e também a faixa de 33 metros, a
partir da borda dos rios navegáveis que sofrem influencia das marés.
Estes serão bens públicos da União e o particular poderá ter direito de POSSE no regime
ENFITEUSE ESPECIAL. O direito de enfiteuse especial é um direito real levado a registro
imobiliário e, portanto, admite penhora e execução.
O enfiteuta pagará uma taxa mensal de foro e, querendo transferir a terceiros a sua posse,
pagará a taxa de laudêmio.
Bem público em espécie -> terra dos índios: as áreas tradicionalmente ocupadas pelos
índios serão demarcadas pelo Congresso Nacional e, mediante lei ordinária, será convertida
em reserva indígena.
A partir de então, será um bem público pertencente à União, sob posse e exploração
exclusivos dos índios.
O homem civilizado não pode entrar na reserva nem explorar suas riquezas, salvo mediante
prévia resolução autorizativa expedida pelo Congresso Nacional, ouvindo previamente a
tribo e garantido aos índios participação nos lucros.
OBS: a terra dos índios que foi abandonada por eles também pode ter transferida a posse
por enfiteuse especial aos particulares nas mesmas regras dos terrenos de marinha.
Terrenos reservados
E a faixa de 15 metros a partir da borda dos rios navegáveis que não sofrem influencia das
marés. Estes são bens públicos, pertencentes aos estados e estarão obrigatoriamente sob
servidão de passagem.
Riquezas minerais e petróleos
Conforme a CF, estes se distinguem da propriedade onde são encontrados e sempre serão
bens públicos pertencentes à União.
Como regra, a exploração dessas riquezas será delegada a particulares em regime de
concessão (o minério extraído pertence à concessionária, que paga à União em dinheiro.
Já o petróleo, a partir do novo marco regulatório do pré-sal, o regime será de PARTILHA e
todo o óleo extraído pertence à União, que irá pagar ao parceiro explorador em óleo.
SERVIDORES PÚBLICOS
Regras constitucionais
Formas de ingresso -> Quem pode acessar? Art. 37,I da CF. O acesso a cargos, empregos
e funções é permitido aos brasileiros e também os estrangeiros que preencherem os
requisitos estabelecidos em lei.
Até o advento da CF/88, estrangeiros somente poderiam ser contratados para magistério e
em curto intervalo de tempo. Mas hoje o estrangeiro pode prestar concurso (OBS: o
estrangeiro não pode exercer mandato eletivo, em razão do teor do art. 14 da CF, e há
cargos em que só brasileiros natos podem ocupar- art. 12 da CF).
Como podem acessar o cargo público? -> art. 37, II da CF – investidura em cargos e
empregos públicos depende de prévia aprovação em concurso – é a regra geral.
Investidura é sinônimo de provimento do cargo, que é sinônimo de titularização de um
cargo. O concurso é denominado público exatamente porque garante amplo acesso aos
participantes.
OBS: súmula 684 do STF -> o candidato tem direito de conhecer as razões que o levaram a
ser excluído do concurso.
O Concurso tem que ser mediante provas e títulos. Só provas sem problemas, mas só
títulos não pode ocorrer.
Quais provas e quais títulos? Só provas e títulos que sejam compatíveis com a natureza e a
complexidade do cargo.
Lei 9784/99 -> é a lei que disciplina processos administrativos na esfera federal. No art. 2,
parágrafo segundo, inciso VI, a lei diz o que é razoabilidade, constando que a AP está
proibida de fazer qualquer exigência em medida superior ao necessário para preservação do
interesse público.
Somente a lei se mostra como instrumento hábil a fazer exigências em concurso público. Ou
seja, o edital, sozinho, é mero ato administrativo e não pode fazer exigências que a lei não
prevê. Se o edital contiver previsão maior do que a lei coloca, ele será ilegal.
Exigências:
- 3 anos de atividade jurídica: a regra já está na Constituição, tendo sido inserida pela EC
45/2004. Em relação a outros concursos, tem que haver previsão na lei orgânica que
disciplina a carreira (exemplo: DP, Procuradorias, etc).
- Súmula 686 do STF – é possível exigir exame psicotécnico se houver a previsão em lei. Do
contrário não poderá haver a previsão no edital.
Para investitura no cargo, não basta apenas a aprovação em concurso. Tem que ter
também a nomeação e, depois, a posse. (Lei 8112/90, art. 7º).
Quem foi aprovado em concurso tem direito à nomeação? Depende da forma de aprovação
no concurso. Situações:
1) A pessoa é aprovada dentro do número de vagas prevista no edital -> neste caso, o
STJ há muito decidiu e o STF confirmou há aproximadamente três anos. O
candidato, então, se aprovado dentro do número de vagas, será obrigatoriamente
nomeado no concurso. A nomeação passa a ser um ato vinculado, não havendo
qualquer discricionariedade da AP.as decisões do STJ e STF tiveram por base o
princípio da boa fé que deve ter a AP. Mas aqui o STF deixou uma válvula de
escape, porque a AP pode escolher o momento de nomear, mas respeitado o prazo
máximo do término de validade do concurso. E qual é o prazo de validade de um
concurso? Até no máximo dois anos, podendo ser prorrogável por igual período. Ou
seja, poderá ser de um ano, prorrogável por mais um ano.
2) A pessoa é aprovada, porém além do número de vagas previsto no edital. Neste
caso, não haverá direto à nomeação mas apenas uma expectativa de direito. Aqui a
nomeação é um ato discricionário, que envolve atos de conveniência e oportunidade.
Mas o sujeito terá direito ao respeito à ordem de classificação dos aprovados.
(súmula 15 do STF).
A pessoa nomeada tem direito à posse?
Súmula 16 do STF -> Aquele que foi nomeado tem direito à posse, atendidas as
exigências formuladas em lei. A lei é a 8112/90, arts, 13 e 14.
O prazo para o que foi nomeado tomar posse é de 30 dias. Se o prazo de 30 dias for
perdido, então a solução prevista em lei é: torna-se sem efeito a nomeação.
A pessoa que é nomeada tem que apresentar a declaração de bens. E essa declaração tem
que ser apresentada periodicamente até que o servidor deixa a AP (forma de acompanhar a
evolução patrimonial do servidor. Se houver evolução patrimonial incondizente com os
vencimentos do servidor, haverá improbidade administrativa).
Lei 8429/92, art. 13 – também disciplina a apresentação de declaração e sua renovação
periódica. E vai além: diz que se não for renovada essa apresentação, haverá demissão.
Há necessidade, ainda, de apresentação de outra declaração no sentido de que não
titulariza outro cargo com a Administração incompatível com este para o qual se pretende
tomar posse. Isso ocorre para evitar a acumulação ilegal de cargos.
Alguns concursos estabelecem, ainda, a necessidade de aprovação física e em avaliação
médica.
Art. 7 da lei 8112
STJ – súmula 266: é no ato da posse que tem que ser comprovada a condição.
OBS: existem decisões pontuais do STF que dizem que é no momento da inscrição. Mas a
súmula 266 do STJ é válida.
Qual o prazo para o empossado entre em efetivo exercício?
O prazo é de 15 dias. Se não entra em exercício nesse prazo? Se não entrar em exercício,
será exonerado. Não há demissão e sim exoneração porque não há ilícito pelo servidor.
OBS: demissão e exoneração. Em ambas as hipóteses haverá vacância do cargo, pois o
sujeito já tomou posse. Para ambos os casos, o sujeito tem direito à abertura de processo
com direito à ampla defesa. A diferença está no ilícito do servidor ou não. A exoneração não
pressupõe ilícito do servidor; a demissão sim.
EXCEÇÕES À REGRA GERAL EXPOSTA ACIMA: Ocasiões em que o servidor não é
aprovado em concurso.
1) Titularização de cargos em comissão: art. 37, II da CF, parte final. Os cargos em
comissão são de livre nomeação e exoneração. Mas a AP não pode colocar quem
ela quiser. Súmula vinculante 13 (não pode haver nomeação para cargos em
comissão de parentes até terceiro grau do Administrador). A súmula não incide em
caso de nomeação para mandatos. Exemplo: um governador pode nomear a própria
filha para um cargo de ministra.
A súmula vinculante não se aplica, ainda, em caso de aprovação em concurso
público.
A súmula não se aplica, ainda, se a nomeação de cargo em comissão se der em
outro local. Exemplo: em outro tribunal regional diverso daquele onde estiver o
parente. Não se aplica a SV 13, ainda que se trate de parente.
2) Trabalhadores temporários – art. 37, IX da CF/88. Servem para atender excepcional
interesse público de necessidade urgente. Exemplo: epidemia em um Município que
não tem médicos o suficiente.
3) Quinto constitucional: previsto no art. 94 da CF. Ali está dito que 1/5 dos tribunais
será preenchido por advogados e MP. Os advogados, mesmo não prestando
concurso, podem se tornar desembargadores.
ESTÁGIO PROBATÓRIO
É o período de experiência pelo qual passa o servidor para a apuração da sua eficiência
para as atribuições do cargo.
O conteúdo do estágio é encontrado na lei 8112/90, art. 20.
Durante o período de estágio, serão cobrados do servidor:
- assiduidade
- produtividade
- disciplina
- respeito à hierarquia e à subordinação (dever previsto no art. 116).
Durante o estágio probatório, se houver problemas, o servidor poderá ser demitido ou
exonerado.
A súmula 21 diz que a demissão ou exoneração de servidor durante o estágio probatório só
poderá ocorrer com a abertura de um inquérito administrativo (PAD), assegurando-se a
ampla defesa.
OBS: se o cargo for extinto no período de estágio probatório, o servidor será exonerado
(Súmula 22 do STF).
Vitaliciedade x estabilidade
Vitaliciedade é a garantia de permanência no cargo; a estabilidade assegura a permanência
no serviço.
Para a vitaliciedade, o critério é expresso. Somente terão vitaliciedade aqueles integrantes
de carreira que tenham expressa previsão constitucional nesse sentido (art. 95 da CF).
Para a estabilidade, são três anos de estagio probatório (art. 41 caput da CF).. Para a
vitaliciedade, são dois anos (95 e 128 parágrafo quinto da CF). Mas isso em se tratando de
primeira instancia, pois quem é nomeado pelo quinta tem vitaliciedade imediata.
Estabilidade
Garantia que assegura a permanência no serviço. São requisitos para o implemento da
condição:
1 - aprovação em concurso público. Mas há exceção de aprovação em concurso público.
Atinge os dirigentes de agências reguladoras. Estes, mesmo que não sejam aprovados em
concurso público, possuem estabilidades quando são nomeados.
2 – titularização de um cargo público em caráter permanente. Isso exclui de novo aqueles
contratados de maneira temporária ou a qualquer momento os de cargo de comissão. Além
disso, há exceção para o dirigente de agências reguladoras. Os titularizados não poderão
ser demitidos ou exonerados sem abertura de processo administrativo em que se assegure
a ampla defesa.
E quem titulariza emprego público? Terá também estabilidade? Isso porque a CF fala
apenas de “cargo público”.
Isso levou o TST a editar uma súmula -> súmula 390, que estende a estabilidade para
aqueles que também titularizam emprego na AP direta, autárquica e fundacional. Mesmo
diante da súmula, ficaram de fora as EP e SEM, ainda que aprovados em concurso público.
3 – aprovação em estágio probatório de três anos. Aparece no parágrafo quarto, relacionado
à aprovação em avaliação de desempenho. A passagem do estágio probatório, pela CF, não
é automática. A CF fala que existe uma avaliação de desempenho, mas a norma
constitucional é de eficácia limitada e não há regulamentação posterior que a CF exige. Não
se diz como será a avaliação, quem faz, etc. Mas para fins de resposta em concurso, dizer
que há necessidade.
Perda de cargo
Art. 41 parágrafo primeiro
- Sentença com transito em julgado
- PAD
- insuficiência de desempenho. Mas aqui não há lei complementar dizendo o que é
insuficiência de desempenho.
- Excesso de despesa: é aquela em que o Poder público está pagando além do que pode
em termos de folha de pessoal. Está prevista no art. 169 da CF – as quatro esferas de
governo não poderão gastyar com pessoal, ativos ou inativos, acima do que for fixado em lei
complementsar 101/2000 – Lei de Responsabilidade fiscal. Diz que a União não poderá
gastar com pessoal mais que 50% da sua receita corrente (50% para União; 60% para
outras).
De forma preventiva, a CF, no art. 169 parágrafo terceiro, disse que se os percentuais
fossem ultrapassados, deveriam ser deduzidos, onde consta a possibilidade de redução de
pelo menos 20% dos cargos em comissão. Além disso, possibilidade de exoneração dos
não estáveis. Aqui a dificuldade é maior do que a exoneração dos cargos em comissão, mas
há a possibilidade porque ainda não há estabilidade.
No parágrafo quarto do art. 169 diz que se essas duas medidas não forem suficientes para o
atingimento dos índices, há a possibilidade de exoneração dos estáveis. A AP terá que
demonstrar qual o corte que ela consegue com a exoneração dos servidores. Alem disso, o
servidor tem o direito de ver qual dos itens do orçamento sairá a verba necessária para
suportar a despesa da exoneração.A CF diz, ainda, que promovida a exoneração, o cargo
será extinto, somente podendo ser criado novo cargo quatro anos depois.
REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES
Sistemas de remuneração que há no Brasil desde a EC 19/98.
A CF estabeleceu subsídios em seu art. 39 parágrafo final. Subsidio é a remuneração para
em parcela única, proibindo-se a percepção de vantagems, tais como gratificações,
adicionais, verbas de representação....
Mas quem será remunerado por subsidio? Apenas aquelas carreiras que tenham expressa
previsão constitucional.
Serão remunerados por subsídio, membros de poder, detentores de mandatos eletivos,
ministros de estado, secretários estaduais e municipais. A CF contemplou inclusive agentes
públicos. Ainda, recebem subsídios os juízes (art. 95 CF) e membros do MP (art. 128) e
integrantes de carreiras policiais (art. 144 parágrafo nono). Nos anteriores há ibrigacao. Mas
haverá faculdade em caso de servidor em carreira (art. 39). Foi bom a CF ter colocado como
faculdade, porque praticamente todos os servidores exercem cargo de carreira.
Vencimento
E o salário base do servidor, acrescido das vantagens acumuladas ao longo do tempo.
Serão remunerados por vencimento todas as carreiras que não tenham como previsão
expressa o subsídio.
O vencimento indica a totalidade do que o servidor recebe e se apresenta também como
remuneração. A CF cada hora usa uma expressão, o mesmo ocorrendo com a lei 8112 (no
art. 40).
Independente da forma de pagamento (subsídio ou remuneração/vencimento), há sujeição
ao teto e por todas as quatro esferas da AP direta e indireta ao teto dos subsídios de
ministros do STF.
O teto está previsto no art. 37, XI da CF.
Isso se aplica a todos que titularizam cargos, empregos e funções dentro da Administração
Pública Direta, autárquica e fundacional. O art. 37 parágrafo nono vem dizer que o teto do
art. 37, XI se aplicam a EP e SEM (somente àquelas que dependam de verba orçamentária
para honrar com compromissos). Ou seja, aquelas que tem atividade lucrativa não estão
sujeitas à mesma situação (do teto).
Exemplos: Banco do Brasil – é uma SEM. Presta serviços públicos explorando atividades
econômicas.
Exemplo2: CEF – é uma EP Federal.
Em ambos os casos, se aplica o art. 173 parágrafo primeiro, II da CF. AS EP e SEM estarão
sujeitas às mesmas regras de empresa privada, inclusive quanto ao regime de competição.
Exatamente por isso foi editada pelo TST a OJ 247. Entre os administrativistas, nenhum
concorda pois isso implicaria em arbitrariedade da AP.
Exemplo3: Petrobrás
A CF diz que o teto se aplica para União, estados, municípios e DF, inclusive quem tem
mandato eletivo (incluiu agente político) e demais agentes políticos (ministros, secretários,
etc). a ideia é envolver os que titularizam mandato, independente de serem ou não eleitos.
O teto se aplica também a quem acumula cargos públicos.
Se aplica, por fim, aos que recebem proventos (nome que se dá à remuneração do
aposentado) e pensões.
OBS: modificações trazidas pela EC 41/2003: inseriu no teto as vantagens percebidas pelo
servidor (todas elas, sejam de natureza pessoal ou profissional). Até a EC 41, o STF
entendia que as vantagens estavam fora do teto. Mas o art. 60em parágrafo quarto diz que a
EC não pode atingir direitos individuais. O direito adquirido é um direito individual.
Subtetos Estaduais
Executivo – sujeito ao teto do Governador
Legislativo: o que ganha um deputado estadual
Judiciário – o que ganha um desembargador do Tribunal de Justiça do Estadi
Subteto municipal
Subsídio único – subsídio do prefeito.
Desembargadores, membros do MP, Procuradores e Defensores públicos – não podem
ultrapassar 90,25%.
OBSERVAÇÕES QUANTO AO TETO – DECISÃO STF:Teto
O STF entendeu que a regra do teto remuneratório dos servidores públicos é de eficácia imediata, admitindo a redução de vencimentos
daqueles que recebem acima do limite constitucional. A decisão foi tomada no julgamento do RE 609381. “Dou provimento para fixar a
tese de que o teto de remuneração estabelecido pela Emenda Constitucional 41/2003 é de eficácia imediata, submetendo às
referências de valor máximo nela fixadas todas as verbas remuneratórias percebidas pelos servidores de União, estados e municípios,
ainda que adquiridas sob o regime legal anterior”, concluiu o relator, ministro Teori Zavascki.
Ultimo item sobre remuneração de servidores: Redução da remuneração
Aqui há uma regra geral que aparece no art. 37, XV da CF, que diz que, como regra geral, a
remuneração é irredutível. Subsídios e vencimentos são irredutíveis, mas há exceção,
prevista no próprio art. 37, XV: se estiverem sendo percebidos em desacordo com a CF, ou
seja, acima do teto ou do subteto.
É a mesma regra que aparece no art. 17 do ADCT.
A remuneração do servidor possui caráter alimentar – art. 48 da lei 8112/90, não estando
sujeita a arresto, sequestro ou penhora. Há uma exceção: aquela que envolve dívidas do
servidor mas também de caráter alimentar.
Acumulação de cargos
Apresenta uma regra geral e apresenta exceções.
Regra geral – art. 37, XVI: a CF proíbe a acumulação remunerada de cargos.
Exceções: a CF, no inciso XVI, diz que pode haver acumulação, desde que preenchidas
duas exigências: que se comprove compatibilidade de horários; que o resultado financeiro
dessa acumulação não ultrapasse o teto previsto no art. 37, XI. se as duas exigências
estiverem preenchidas, não quer dizer que será suficiente. Isso porque a CF elenca os
cargos passíveis de acumulação previstas e proíbe o legislador infraconstitucional de
elencar outras possibilidades – art. 37, XVI da CF.
Ali aparecem três hipóteses de acumulação.
- dois cargos de professor
- um cargo de professor e outro técnico científico (mas tem que ser relacionado ao
magistério: exemplo: professor e diretor; professor e coordenador)
- dois cargos ou empregos privativos de profissionais da área da saúde, com profissões
regulamentadas.
OBS: armadilhas: dois cargos de médico -> se tiver essa opção ou a literalidade do texto da
CF, marcar o texto da CF, que é mais abrangente do que dois cargos de médico.
EC 34: ampliou a conversa -> antes havia previsão apenas de dois médicos. A EC 34
ampliou dizendo que não são só dois cargos de médicos mas profissionais da área da
saúde.
EC 77/2014: ampliou a hipótese de acumulação para os servidores militares: art. 142
parágrafo terceiro da CF.
Há outras hipóteses não previstas no art. 37 CF:
- juiz com uma de magistério (art. 95 parágrafo único), desde que exista compatibilidade de
horários.
- membros do MP e magistério (art. 128 parágrafo quinto), desde que exista compatibilidade
de horários.
Das cinco hipóteses de acumulação, há quatro envolvendo magistério.
Há uma última situação: mandato eletivo (vereador) com cargo de servidor.
Como regra, não pode acumular. Art. 38, III da CF.
A CF permite acumulação somente com mandato de vereador e se houver compatibilidade
de horários.
Não poderá haver ampliação das hipóteses que não pela própria CF.
OBS: as restrições de acumulação existem apenas em relação a dois cargos públicos, pq
pode haver um público e um privado. Mas há alguns impedimentos, como exercício do
comércio e gerencia de empresas (art. 117 da lei 8112). Não havendo essas restrições, o
servidor pode fazer qualquer atividade privada; a AP não tem qualquer serventia em relação
às atividades particulares.
A acumulação de cargos se configura a partir de quando?
A partir do momento que o servidor passa a titularizar dois cargos irregulares. E a
titularização será a partir da posse.
Art. 132, XII – se constatada a acumulação irregular, o servidor será demitido.
Há, primeiro, a necessidade de notificação do servidor. O servidor pode abrir mão de um
dos cargos mas, se notificado e quedar-se inerte, haverá abertura de PAD e, se houver
condenação, o servidor será demitido.
DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR
A CF assegura o direito de greve no serviço público, mas não há lei para regulamentar,
Aplica-se a lei de greve da esfera privada (lei 7783).
Os serviços considerados de caráter essencial. A greve total no serviço público é sinônimo
de greve ilegal. Mas não há na lei fixação de um percentual específico.
A proibição total de greve no serviço público se dá em razão do princípio da continuidade do
serviço público.
Art. 13 lei 7783: tem que haver prévio aviso de 72 hs. Se for na esfera privada, antecedência
de 48hs.
Art. 142 parágrafo terceiro, inciso IV – o servidor militar é proibido de fazer greve.
Regras de aposentadoria
Natureza jurídica da aposentadoria: natureza contributiva (art. 40 caput).
O critério é o tempo de contribuição (art. 40 caput).
Extensão do critério de aposentadoria: art. 40 parágrafo nono e art. 201 da CF -> o tempo
de contribuição público servirá para aposentadoria privada e vice versa. Os períodos se
somam.
Art. 40 caput: as regras de aposentadoria são válidas para os servidores que titularizam
cargos em caráter efetivo. Ou seja, somente vai se aposentar por essa regra o funcionário
público. A CF eliminou muita gente.
OBS: apenas para lembrar: Agentes públicos são:
- agentes políticos;
- servidores públicos (que podem ser funcionários públicos, empregados públicos,
temporários);
- particulares em colaboração.
Aposentadoria compulsória
Só se aplica para o servidor e parlamentar é agente político.
MODALIDADES DE APOSENTADORIA
Estão previstas no art. 40 da CF
- Aposentadoria por invalidez
Fato gerador: invalidez permanente que impeça o servidor de continuar exercendo as
atribuições de seu cargo. Exemplo: se a pessoa fica paraplégica mas exerça atividades com
as mãos, haverá invalidez mas não há impedimento de exercício do cargo. Assim, não terá
direito à aposentadoria por invalidez.
Pode acontecer, ainda, de o servidor não mais poder exercer as atribuições do seu cargo
mas possa passar por Readaptação (art. 24 da lei 8112). A readaptação é a transferência do
servidor de um cargo a outro, readaptado às novas condições físicas ou mentais que passou
a ostentar.
A readaptação é um processo intermediário antes da aposentadoria.
Natureza dos proventos: os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição. Em
caráter excepcional, a CF irá prever proventos integrais (quando a invalidez for proveniente
de acidente em serviço; moléstia profissional; doença grave, contagiosa ou incurável, na
forma prevista em lei).
- Aposentadoria compulsória
O fato gerador é o atingimento do limite máximo de idade previsto na CF (70 anos).
Aqui, o ato é vinculado. Não há espaço para juízo de valores pela AP.
Os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição.
- Aposentadoria voluntária.
Dois pré-requisitos: para poder se aposentar voluntariamente, a CF exige dez anos de
serviço, cinco dos quais no cargo em que pretende se aposentar.
A aposentadoria voluntária tem proventos integrais para homens e mulheres, sendo que
para homens, são necessários dez anos de serviço, cinco dos quais no cargo, 60 anos de
idade e 35 de contribuição (são requisitos cumulativos).
Para mulheres, dez anos de serviço, cinco dos quais no cargo, 55 anos de idade e 30 de
contribuição.
A aposentadoria voluntária pode ter também proventos proporcionais.
Para homens, 10 anos de serviços, 5 dos quais no cargo em que pretende se aposentar, 60
anos de idade. Não há período de contribuição.
Para mulheres, 10 anos de serviço, 5 dos quais no cargo em que pretende se aposentar, 60
anos de idade e não há tempo de contribuição.
A CF trabalha também com as aposentadorias especiais, previstas no art. 40 parágrafo
quarto.
- só podem ser criadas por lei complementar
- para questões envolvendo portadores de necessidades especiais; para os que exercem
atividade de risco; para os que exercem atividades prejudiciais à saúde e à integridade física
(exemplos: carreiras policiais; os radiologistas; os mineradores...)
Teto: art. 40 parágrafo 11 – o que ganham os ministros do STF.
Possibilidades de acumulação de aposentadorias: art. 40 parágrafo sexto da CF. Há
possibilidade de acúmulo de cargos, mesmo porque há possibilidade de acúmulo de cargos.
Mas a cumulação de aposentadoria não pode superar o teto.
Art. 37 parágrafo 10: como regra geral, não dá para acumular, mas há três exceções: nos
cargos de acumulação de cargos autorizados pela CF; aposentadoria com cargo com
aposentadoria de mandato eletivo; acumulação de proventos com os vencimentos de um
cargo em comissão.
Lei 8112/90O primeiro item é o que se refere ao regime disciplinar do servidor.
Art. 116: o servidor tem como dever cumprir ordens emitidas por superiores hierárquicos.
Exceção única: quando a ordem emitida for manifestamente ilegal.
O servidor tem como dever também denunciar irregularidades de que teve acesso por força
do cargo que titulariza; guardar sigilo de informações obtidas por conta do cargo que
titulariza; dever de assiduidade, pontualidade.
O descumprimento de um desses deveres gera a aplicação de sanções.
Proibições
- retirada de documento da repartição sem autorização;
- manter sob sua chefia parentes até o segundo grau (desdobramento da súmula vinculante
n. 13 do STF)
- cobrar ou receber propina
- participar de gerencia ou administração de sociedade privada ou, ainda, de exercer o
comércio.
Responsabilidades do servidor
Arts. 121 a 126
Perfil da responsabilidade: resp. subjetiva (baseada em culpa ou dolo)
Extensão da responsabilidade: civil, penal e administrativa, independentes entre si, salvo se
constatada a inexistência do fato ou a ausência de autoria pelo servidor.
A responsabilidade pode resultar de ações ou de omissões.
A responsabilidade pode se estender aos sucessores no limite da herança recebida (Lei
8429/82), como forma de evitar o enriquecimento sem causa.
Regime disciplinar
Se refere às penas a serem aplicadas, há:
- advertência: aquela que se aplica quando houver descumprimento das regras dos arts. 126
e 127.
- suspensão: art. 130: aplica-se quando houver reincidência.
- demissão: art. 132. Ocorre em situações mais graves (improbidade administrativa, crime
cometido, etc).
- cassação de aposentadoria: art. -> quando se verifica que a aposentadoria foi obtida de
forma irregular.
- destituição de cargo em comissão: se a lei considera a desconstituição de cargo em
comissão. A desconstituição é penalidade, ao passo que a exoneração é a forma normal da
retirada do cargo, sem que haja culpa do servidor.
Prescrição
Art. 142:
Há três prazos de prescrição, que levam em conta a gravidade da irregularidade. As
irregularidades de natureza grave tem prazo de cinco anos; as irregularidades intermediárias
tem dois anos de prazo de prescrição; as irregularidades de natureza mais leve tem prazo
de 180 dias.
O prazo começa a fluir a partir do conhecimento da irregularidade praticada. Trata-se de
critério perigoso pois é subjetivo.
O prazo poderá ser interrompido pela abertura de sindicância ou de PAD.
Instrumentos para apuração da irregularidade
Arts. 143 a 182
São basicamente dois os instrumentos:
OBS: Ambos são instrumentos voltados à apuração de irregularidades na esfera
administrativa. Em ambos o servidor tem direito à ampla defesa. Ou seja, se o servidor for
penalizado sem a abertura dos dois ou com a abertura mas sem observância da ampla
defesa - Art 143 lei 8112.
1) Sindicância: só é válida para apurar irregularidade que implique em até, no máximo,
pena de suspensão por 30 dias (o que não prejudica o cabimento do PAD).
Art. 145: três possibilidades de resultados para sindância. Dois deles são intuitivos:
- não se apura nenhuma irregularidade -> arquivamento
- ao término da sindicância, apura-se a irregularidade que justificou a sua abertura ->
no máximo suspensão por até 30 dias (que é o limite de apuração por sindicância)
- ao término, verifica-se que a gravidade da irregularidade era muito maior do que
aquela que deu origem à sua abertura -> a lei disse que a sindicância se converte
em um processo disciplinar.
A sindicância tem o prazo de 30 dias, passível de prorrogação para a preservação do
interesse público.
2) Processo Administrativo Disciplinar: é usado para apurar qualquer espécie de
irregularidade na esfera administrativa. O PAD tem duração de 60 dias, admitida
uma prorrogação.
Fases do processo disciplinar:
- Abertura
- Inquérito administrativo
- Julgamento
- Abertura: o instrumento apto a abrir um PAD é uma Portaria, que deve trazer informações
mínimas para trazer a lisura do que será investigado. Sem a descrição da suposta
irregularidade e seu enquadramento, a defesa fica prejudicada (prejudica o contraditório).
Deve constar quais os integrantes da comissão (todos com estabilidade) e o Presidente da
comissão tem que ter hierarquia igual ou superior em relação ao investigado.
O servidor poderá ser afastado do cargo até o final das apurações (em 60 dias), quando a
comissão entender que a permanência do servidor no cargo pode influir nas investigações.
Se for afastado, não haverá prejuízo à remuneração.
- Inquérito administrativo
Corresponde à fase de instrução. É a fase de coleta de provas. Aqui incidem algumas súmulas
importantes:
Súmula vinculante n. 5 do STF: a falta de defesa técnica por advogado em processo
disciplinar não ofende a CF. A súmula se aplica quando, durante o processo, for dada a
faculdade de constituir advogado e ele não quis. Mas se não derem ao servidor a
oportunidade de constituir advogado, o processo será ilegal.
Súmula vinculante 14: o advogado tem amplo acesso aos autos.
Encerrada a fase de instrução, é apresentado um relatório final e, após, o julgamento (art
167).
- Julgamento:
O julgamento será em 20 dias e deverá ser motivado, indicando o fundamento legal e a
causa. A motivação tem que vir até mesmo em caso de absolvição do servidor.
Há cinco itens que devem ser levados em consideração para julgamento:
1: natureza da infração
2: gravidade da infração
3: prejuízos que a infração causou
4: atenuantes e agravantes do caso concreto
5: antecedentes do servidor.
Pedido de revisão: fatos geradores -> fato novo ou inadequação da pena.
O que é pena inadequada? É aquela que se revela incompatível com os fatos que foram
apurados.
Lei 9784/99 -> disciplina processo administrativo na esfera federal. Art. 2 parágrafo único, VI
-> razoabilidade é a proibição atribuída ao poder público de fazer qualquer exigência ou
aplicar qualquer sanção em medida superior ao necessário para atender ao interesse
público. A sanção será desarrazoada e a pena será incompatível e inadequada se superior ao
necessário.
Qual o prazo para apresentação do pedido de revisão? Não tem prazo. É a qualquer tempo.
Quem tem legitimidade para ingressar com o pedido de revisão? O servidor, a sua família
(em caso de óbito).
Art. 182 parágrafo único: a decisão não pode ser reformada para pior (reformatio in pejus).
LICENÇAS QUE A LEI ATRIBUI AO SERVIDOR
Arts. 83 a 92 lei 8112
1. Licença por ocasião de doença em família, devidamente apurada em junta médica: art. 83. A
licença, nos primeiros 60 dias, será sem prejuízo da remuneração; após, a licença poderá ser
prorrogada por outros 90 dias, mas sem remuneração.
2. Licença em razão de afastamento do cônjuge: art. 84 da lei. O fato gerador é o
acompanhamento do cônjuge para outro local do Brasil ou fora dele. Essa licença é tirada por
prazo indeterminado, mas sem remuneração.
3. Licença para prestação de serviço militar (art. 85). O prazo limite para retorno é de 30 dias
após o término do serviço militar. Será sem remuneração pelos cofres públicos, mas pela
arma onde estará prestando serviço militar.
4. Licença para o exercício de atividade política: art. 86. Essa licença será dividida em dois
períodos:
Primeiro período: da indicação do servidor na convenção partidária até o registro da sua
candidatura -> ninguém no Brasil pode se candidatar sem que tenha algum partido político, o
que deve ocorrer de 11 a 30 de junho. Após ter partido político, haverá necessidade do
registro eleitoral, que é até o dia 5 de julho. Nesse período não haverá direito à
remuneração.
Segundo período: vai do registro da candidatura até 10 dias depois das eleições. Ou seja, de
5 de julho até 10 dias depois das eleições (quase quatro meses). Aqui, haverá remuneração.
5. Licença para capacitação: art. 87. Cursos de capacitação. O servidor tem que comprovar um
quinquênio de efetivo exercício no cargo, pois do contrário não é possível acolher pedido de
curso de capacitação.
A licença pode ser por até três meses e com remuneração.
A licença, na área federal, substituiu a licença premio.
6. Licença para tratar de assuntos de interesse particular: art. 91. O servidor, para pleitear essa
licença, não pode estar em estágio probatório. Aqui não haverá remuneração.
7. Licença para o exercício de mandato classista. Previsão no art. 92. Pode ser retirada até o
término do exercício do mandato classista. A licença aqui é tirada sem remuneração.
HIPÓTESES DE PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS PÚBLICOS
Arts. 24 a 30 da lei 8112.
Provimento é sinônimo de titularização de cargo público. Provimento é sinônimo de investidura. O
provimento pode ser originário (não há qualquer vínculo com a Administração) ou derivado (aquele
em que o indivíduo já titulariza um cargo e passa a titularizar outro. É derivado porque deriva de uma
relação anterior com a Administração).
O provimento derivado será vertical se houver progressão na carreira.
O provimento derivado será horizontal quando ocorrer sem progressão na carreira.
Se houver retorno para o mesmo cargo, é chamado provimento derivado por reingresso.
Promoção -> é hipótese de provimento derivado com progressão vertical. Art. 8º da 8112.
Readaptação: hipótese de provimento derivado horizontal. É prevista no art. 24. É a transferência do
servidor do cargo que ocupava para outro adaptado às limitações que passou a experimentar (físicas
ou mentais).
Reversão: art. 25: hipótese de provimento derivado horizontal. É a volta do servidor aposentado ao
cargo que ocupava. A reversão é igual à reversão de aposentadoria. Ocorre no interesse da
Administração ou irregularidades na aposentadoria.
Reintegração: art. 28. hipótese de provimento derivado horizontal. É o retorno do servidor estável ao
cargo que ocupava por decisão administrativa ou judicial. O servidor é demitido de forma ilegal e vai
ao judiciário. O judiciário o absolve com análise de mérito, entendendo que o ilícito não ocorreu ou
que não foi de sua autoria. Aqui o servidor será reintegrado ao cargo que anteriormente ocupava.
Recondução: art. 29: hipótese de provimento derivado horizontal. É a volta do servidor estável ao
cargo por uma de duas razoes possíveis: inabilitação em estágio probatório para outro cargo; a
recondução também pode ocorrer em razão de reintegração do servidor ao cargo para o qual o outro
servidor se direcionou (antigo ocupante do cargo que o atual servidor ocupa).
Reaproveitamento: hipótese de provimento derivado horizontal. Retorno do servidor colocado em
disponibilidade ao cargo que ocupava.
HIPÓTESES DE VACÂNCIA DOS CARGOS PÚBLICOS
Vacância é o ato através do qual o servidor é destituído do cargo.
1. Exoneração: implica na vacância do cargo sem cometimento de ilícito pelo servidor. Ainda
que não implique no ilícito, o servidor tem direito ao contraditório e ampla defesa.
Exemplos: servidor reprovado em estágio probatório por não ter produzido o que dele se
esperava; servidor empossado não entra em exercício nos 15 dias que a lei exige (art. 15 da
lei 8112).
2. Demissão: a demissão é hipótese de vacância do cargo que pressupõe um ilícito praticado
pelo servidor. São exemplos os crimes contra administração, improbidade... pressupõe
contraditório e ampla defesa.
3. Promoção: Vai implicar em vacância do cargo em razão da transferência do servidor para
outro cargo, com progressão na carreira.
4. Readaptação: é hipótese de vacância em razão da transferência do servidor para o novo
cargo adaptado às suas limitações.
5. Aposentadoria: hipótese de vacância pela transferência do servidor para a inatividade.
6. Posse em outro cargo inacumulável.
7. Morte.
COMENTÁRIOS EM RELAÇÃO À LEI 9784/99
Objeto da lei: estabelece normas básicas sobre PAD na área federal.
Objetivo que justifica a edição desta lei: proteger os direitos dos administrados (art. 1 lei 9784)
Princípios que comandam este processo administrativo:
- princípio da supremacia do interesse público sobre o do particular. É princípio coringa, pois em
razão dele pode haver afetação até mesmo do terceiro que não tiver feito nada de errado.
- princípio da motivação
- princípio da razoabilidade
- princípio da ampla defesa
- princípio da boa fé
Entre outros.
Critérios de atuação da AP
Art. 2 parágrafo segundo
Há dois critérios mais relevantes.
Inciso VI – razoabilidade. Por esse critério, a AP não pode fazer nenhuma exigência ou aplicar
qualquer sanção em medida superior ao necessário para a preservação do interesse público.
Inciso VII – qualquer decisão tomada em processo administrativo tem que ser motivada.
Concurso Público: Além do artigo 50 da lei, o assunto entra na súmula 684 do STF – o candidato tem
razão de concurso tem direito de saber da motivação.
Direitos dos administrados:
- direito de ter vista dos autos: súmula vinculante n. 14.
- direito de assistência por advogado: súmula vinculante 5.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (propriamente dito)
A lei, no art. 5, diz que o processo pode ser iniciado pela AP de ofício ou por provocação de terceiros.
Competência para a edição de atos -> art. 11 – a competência é irrenunciável. A competência é
requisito de validade para edição de ato administrativo. Excepcionalmente, essa competência poderá
ser objeto de transferência (delegação ou avocação de competência – arts. 13 e 15 da lei).
No art. 13, a lei diz em quais situações a delegação não poderá ocorrer, quis sejam:
- edição de atos normativos
- para decisão de recursos administrativos
- em matérias de competência exclusiva do administrador.
No art. 15, há a transferência de competência de terceiros para a própria AP. Ocorrerá ser for
hipótese de excepcional interesse público, que tem que vir do superior para o subordinado.
Exemplos: quando o superior percebe que a matéria que está em mãos do subordinado é de extrema
importância; ou quando está nas mãos do subordinado mas este não cumpriu com a atribuição.
Instrução: arts. 29 a 47: poderão ser produzidas todas as provas em direito admitidas.
Nos arts. 31 e 32, a lei prevê a possibilidade de realização de consulta (quando a matéria for de
interesse geral) ou audiência pública (quando a matéria for relevante).
Encerrada a fase de instrução, entra o problema da decisão.
Do dever de decidir –arts. 48 e 49.
Quanto tempo o administrador tem para decidir? A lei estabelece o prazo de 30 dias após
encerramento da instrução.
Recursos: Em relação aos recursos, há alguns pontos importantes:
- Competência: o recurso deve ser proposto perante a própria autoridade que decidiu (art. 56), para
que ela possa fazer ou não um juízo de retratação. O prazo de recurso é de 10 dias.
- Caução: não só pela previsão do art. 56 como também em razão da orientação da súmula
vinculante 21, não exige-se qualquer valor a título de caução.
- Efeito suspensivo – art. 61: não há efeito suspensivo.
Pedido de revisão:
Art. 65 da lei
Fato gerador: é o fato novo ou a inadequação da pena.
Não tem prazo para ser requerido.
Efeitos da decisão: art. 65 parágrafo único: proibição da reformatio in pejus.
Possibilidade de anulação e revogação de atos
Art. 54 da lei.
A AP pode anular atos por razões de ilegalidade, e revogar por conveniência e oportunidade.
Súmula 473 do STF.
OBS: a anulação pode ser feita pela AP ou pelo Judiciário. A revogação apenas pela AP. a decisão que
anula produz efeitos ex tunc; a decisão que revoga é ex nunc, pois o ato está sendo retirado apenas
por conveniência e oportunidade.
Prazo para anulação de ato administrativo: em regra cinco anos.
Prazo para revogação: em regra, não tem.
Convalidação
Art. 55
Convalidar é tornar válido o ato que inicialmente não era válido.
A convalidação só pode ocorrer se não tiver causado prejuízos a AP ou a terceiros. Além disso, o vício
tem que ser corrigido. Se não por possível corrigir, é impossível convalidar.
Exemplo: se o objeto for lícito ou se a finalidade for diversa, não dá para convalidar. Mas se o vício
estiver na forma ou na ausência de motivo, é possível convalidar.