prof. dr. vander ferreira de andrade...estatuto dos servidores civis rj e art. 1.723 cc: “É...

Prof. Dr. Vander Ferreira de Andrade

Mutação Constitucional

Por regulamentar os temas e diretrizes fundamentais deum Estado, e por expressar a vontade direta do povo, aConstituição, para cumprir o seu papel, precisa ser anorma de maior estabilidade dentro de uma ordemjurídica.


De outro lado, para atender aos novos anseios eàs mudanças da sociedade, é natural que aConstituição venha a ser alterada etransformada ao longo dos anos.


Para equilibrar esse aparente paradoxo (estabilidade-mudança), a maioria das constituições hoje no mundose valem da chamada rigidez constitucional, teoria quefoi desenvolvida pelo jurista britânico James Bryce.


As constituições rígidas “possuem uma autoridadesuperior a das outras leis do Estado, e podem seralteradas através de método diferente daquele atravésdos quais as outras leis podem ser editadas ourevogadas”.

Mutação ConstitucionalNo Brasil a rigidez constitucional é visualizada nascondições, formais e materiais, impostos às emendasconstitucionais pelo art. 60 da CF. O texto da CF podeser modificado, mas desde que respeitados os limites dereforma. Ao lado das emendas constitucionais, amutação constitucional é um instituto que transformaas normas da CF, sem modificar o texto constitucional.

Mutação Constitucional“As mutações não são alterações ‘físicas’, ‘palpáveis’,materialmente perceptíveis, mas sim alterações nosignificado e sentido interpretativo de um textoconstitucional. A transformação não está no textoem si, mas na interpretação daquela regraenunciada. O texto permanece inalterado”. (Lenza)


Ana Cândida da Cunha Ferraz que, diferenciando asmutações das mudanças formais (reformas), classificou-as como “processos informais, para designar todo equalquer meio de mudança constitucional nãoproduzida pelas modalidades organizadas de exercíciodo Poder Constituinte Derivado”


Gilmar Mendes: “as mutações constitucionais nadamais são que as alterações semânticas dos preceitos daConstituição, em decorrência de modificações noprisma histórico-social ou fático axiológico em que seconcretiza a sua aplicação”

O espanhol Enrique Menault chama isso de “mudançade contexto sem mudança de texto”.

Mutação Constitucional: Miguel Reale

“As alterações na semântica normativa podem resultar:a) do impacto de valorações novas, ou de mutaçõesimprevistas na hierarquia dos valores dominantes;

b) da superveniência de fatos que venham modificarpara mais ou para menos os dados da incidêncianormativa;

c) da intercorrência de outras normas, que não revogampropriamente uma regra em vigor, mas interferem noseu campo ou linha de interpretação;

d) da conjugação de dois ou até dos três fatores acimadiscriminados”

Limites da Mutação Constitucional(Luis Roberto Barroso)

1) Possibilidades semânticas do relato da norma: ossentidos possíveis do texto que está sendo interpretadoou afetado

2) Possibilidades interpretativas: preservação dosprincípios fundamentais que dão identidade àConstituição”


“Processo informal de mudança da Constituição, que,prescindindo de um rito próprio, altera a semântica desuas normas de modo que a sua interpretação secompatibilize e se atualize com os novos valorescompartilhados pela sociedade e pela realidade fática decada geração, nos limites do texto constitucional e deseus valores fundamentais”.

Mutação Constitucional – Case “EUA”

Princípio da igualdade (14ª Emenda à Constituição) atravésda cláusula equal protection of the laws. Em 1896, aSuprema Corte norte-americana, interpretando talcláusula, validou a segregação racial oficial (Plessy v.Ferguson).

Em 1954, a mesma cláusula foi utilizada pela Corte parafundamentar a supressão da segregação racial nas escolas edeterminar a integração racial nas instituições (Brown v.Board of Education).

Mutação Constitucional e a Individualização da Pena (art. 5º, XLVI)

“A permanência do condenado em regime fechadodurante todo o cumprimento da pena não interessa aquem quer que seja, muito menos à sociedade que umdia, mediante o livramento condicional ou, o maisprovável, o esgotamento dos anos de clausura, teránecessariamente que recebê-lo de volta, não para queeste torne a delinquir, mas para atuar como umpartícipe do contrato social, observados os valores maiselevados que o respaldam” (Marco Aurelio)


“A denominada lei dos crimes hediondos, no ponto,prestou um desserviço ao Direito Penitenciário, porqueela retira a esperança dos presos, dos sentenciados, eum preso sem esperança acaba se revoltando, já que nãoterá sentido, para ele, o bom comportamento. Não sei seessas últimas rebeliões, ocorridas nos presídios, têmsido influenciadas por esse dispositivo que estamos aexaminar”.[ Carlos Veloso]

http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19667&revista_caderno=9#_edn18


“O Direito é cada vez mais permeado daquela técnica deconvencimento dos seus destinatários, que NorbertoBobbio chama de ‘sanção premial’, quer dizer, umdireito que acena cada vez mais com promessas derecompensa do que com ameaças de castigo. Isso seaplica também ao regime das execuções daspenas”. [Carlos Ayres Britto]



“O HC n. 69.657 foi julgado em 1993, pouco tempo depois daentrada em vigor da Lei 8.072 de 1990. A realidade agora éoutra, totalmente diferente. Alguns, entre nós, afirmam, aoeventualmente alterar posição de um determinado textonormativo, que ‘evoluíram’. Mudanças nas pessoas certamenteocorrem, mas o que se dá de modo mais frequente é amudança na própria realidade, determinando a convolaçãodo que era constitucional em inconstitucional; e mesmo ocontrário – convolação do que era inconstitucional emconstitucional – poderá, em tese, vir a ocorrer”. [Eros Grau]



Após a decisão do HC 82.959/SP, a vara de execuçõespenais de Rio Branco, no Acre, indeferiu um pedido deprogressão de regime em favor de um condenado, sob oargumento de que referido precedente não teriaeficácia erga omnes, pois o Senado Federal nãosuspendera a execução do dispositivo da Lei de CrimesHediondos, conforme previsto pelo art. 52, X daCRFB/88. Esta regra confere competência privativa aoSenado Federal para “suspender a execução, no todo ouem parte, de lei declarada inconstitucional por decisãodefinitiva do Supremo Tribunal Federal”.


Com o intuito de cassar essa decisão, o condenadopropôs a Reclamação 4.335/AC e veio à tona a possívelmutação do art. 52, X. Porém, durante o trâmite damencionada ação, foi editada a Súmula Vinculante nº26, que tornou obrigatória a tese consagrada no HC82.959/SP, e que acabou sendo o fundamento para ojulgamento procedente da Reclamação.

Mutação Constitucional: União Homoafetiva

Mudança da interpretação do art. 226, § 3º da CF:

“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida aunião estável entre o homem e a mulher como entidadefamiliar, devendo a lei facilitar sua conversão emcasamento”.


Os Constituintes consideraram que soaria estranho,para a sociedade brasileira daquela época, incluir arelação entre pessoas do mesmo sexo no conceitojurídico de união estável.

Algumas leis mantiveram a premissa conservadora -Estatuto dos Servidores Civis RJ e art. 1.723 CC: “Éreconhecida como entidade familiar a união estávelentre o homem e a mulher, configurada naconvivência pública, contínua e duradoura eestabelecida com o objetivo de constituição defamília”.


Com o passar dos anos, o Brasil foi setransformando e a realidade mostrou que a uniãoestável entre pessoas do mesmo sexo era um fatonatural na sociedade.


Não demorou muito e diversas questõesenvolvendo os direitos de família, sucessório eprevidenciário, referentes à união homoafetiva,bateram à porta do Poder Judiciário.


O ordenamento arcaico incentivou oconservadorismo e diversas decisões jurisdicionaisnegaram a casais do mesmo sexo os direitosassegurados a cônjuges e companheiros de sexosopostos.


“De acordo com o Censo 2010 do IBGE há mais de60.000 uniões homoafetivas declaradas no Brasil,sendo perfeitamente presumível que muitas outrasnão tenham sido declaradas no últimorecenseamento populacional do país”.

prof. dr. vander ferreira de andrade...estatuto dos servidores civis rj e art. 1.723 cc: “É...

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