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L. 223. XXXIV.RECURSO DE HECHOLuque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/homicidio preterintencional -causa n°117/94-.
Procuración General de la Nación
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Suprema Corte:
La Corte de Justicia de la provincia de Catamarca resol-
vió no hacer lugar a los recursos de casación e inconstitu-
cionalidad interpuestos por los doctores Víctor Manuel Pinto y
José Omar Vega Aciar, defensores de Guillermo Daniel Luque, en
contra de la sentencia dictada por la Cámara en lo Criminal de
Segunda Nominación de la ciudad de San Fernando, que lo
declaró culpable como coautor penalmente responsable del
delito de violación seguida de muerte agravado por el uso de
estupefacientes y por el concurso de dos o más personas, con-
denándolo a 21 años de prisión e inhabilitación absoluta por
el mismo tiempo de la condena.
Contra ese pronunciamiento, la defensa interpuso recurso
extraordinario cuya denegatoria dio origen a la presente que-
ja.
En la consideración de los agravios de la recurrente, se
sigue a continuación el orden propuesto por el tribunal de
casación, esto es la Corte de Justicia de Catamarca.
I
El hecho diverso y la acusación alternativa:
1. La defensa sostiene que la sentencia es nula pues no
se observó el procedimiento prescripto en la segunda parte del
artículo 395 del Código Procesal Penal de Catamarca. Así, el
fiscal postuló la existencia de un hecho diverso, el tribunal
discrepó con su postura y, no obstante ello, aquél no formuló
la acusación alternativa que prescribe la ley. Finalmente la
Cámara tuvo por probado este hecho diverso, con lo cual se
violó el principio de congruencia entre acusación, defensa y
condena, quedando afectada la garantía constitucional del
debido proceso.
2. La Corte de Justicia provincial contestó este planteo,
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aduciendo que el artículo 395, en su actual redacción y a
diferencia del código anterior que resolvía la cuestión
disponiendo la remisión del proceso al agente fiscal, le
atribuye al fiscal de cámara, como órgano requirente en esa
instancia, la facultad de adecuar la acusación a las nuevas
circunstancias que surjan en el transcurso del debate y que
provocan que el hecho constatado sea diverso del enunciado en
el requerimiento o auto de elevación a juicio. En tales casos,
debe procederse en la forma prevista para la ampliación de la
acusación, resolviéndose la cuestión en el mismo debate, sin
afectar la jurisdicción, ni el derecho de defensa, ni la
potestad acusatoria, evitando así que la causa retroceda a la
etapa preparatoria con el evidente perjuicio que ello ocasiona
a los interesados.
Ahora bien, prosigue la corte provincial, para que este
hecho pueda ser considerado íntegramente en la sentencia sin
que ello provoque menoscabo al derecho de defensa del imputa-
do, la ley prescribe el mismo trámite previsto para la am-
pliación de la acusación. Es decir que, cuando nuevos acci-
dentes de modo comprometan aspectos que hacen al delito, cir-
cunstancias éstas que no le fueron intimadas al acusado, deben
ser incluidas en la acusación por parte del fiscal de cámara
en una adecuación de su requerimiento, con conocimiento del
imputado.
Esta exigencia legal se funda en la tutela de la defensa
en juicio, la cual, para su satisfacción plena, requiere que
el imputado tenga en el curso del proceso el conocimiento y la
posibilidad igualmente plena de defenderse del cargo que se le
formula.
El a quo, tras citar doctrina al respecto, sostiene que
no corresponde una oposición al instituto de la acusación
alternativa, bajo pretexto de una eventual vulneración del
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debido proceso y la garantía constitucional de la defensa en
juicio, pues ello importaba utilizar dos conceptos que hacen a
la libertad y que, según lo expuesto, se encuentran sufi-
cientemente reconocidos y protegidos, para justificar o coho-
nestar maniobras cuanto menos dilatorias, sin que ello otorgue
mayor vigencia o amplitud a tales conceptos y sí, en cambio,
se provoque un desgaste inútil.
Luego de otras consideraciones generales, el tribunal
arguye que en el sub judice, el procedimiento seguido por el
tribunal de juicio fue ajustado a derecho. En efecto, una vez
planteado por el fiscal de cámara el hecho diverso que él
entendía que debía ser la base del juicio a partir de ese
momento, el presidente del tribunal, de conformidad a lo que
establecen las normas que regulan el procedimiento para el
caso, intimó a los imputados Luque y Tula en forma detallada
acerca del nuevo hecho que se les atribuía y les hizo conocer
las pruebas que sirvieron de base para reformular la acusa-
ción, informando también a los defensores y al fiscal de su
derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas
pruebas o para preparar la acusación o la defensa.
Ante las objeciones efectuadas por las defensas al plan-
teo del fiscal, como así también al procedimiento seguido por
el presidente, el tribunal resolvió no hacer lugar por ahora
(el subrayado pertenece al a quo) a la calificación de hecho
diverso formulada por el ministerio público, pero dejando
subsistente la intimación del hecho nuevo que el presidente
efectuara a los imputados. También el tribunal dispuso mante-
ner la invitación efectuada a los defensores y al fiscal, para
ejercer su derecho de pedir la suspensión del debate.
Así las cosas, concluye el máximo tribunal provincial, se
puede afirmar que las garantías constitucionales del debido
proceso legal y del derecho de defensa en juicio han sido
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rigurosamente preservadas por el tribunal de mérito, ya que el
imputado y sus defensores tuvieron cabal conocimiento del
hecho nuevo atribuido y, por ende, de la posibilidad de de-
fenderse, tal como lo requieren las garantías judiciales es-
tablecidas en los incisos b y e del artículo 8 del Pacto de
San José de Costa Rica. Y a tal punto esto es cierto, que el
doctor Pinto, codefensor de Luque, aceptando sin objeciones el
trámite, solicitaba, "oída la subsistencia de la intimación
efectuada a su defendido" y en ejercicio de la facultad que la
ley confiere, la suspensión del debate con la finalidad de
ofrecer nuevas pruebas relacionadas con el hecho nuevo. Frente
a ello, su actual oposición aparece manifiestamente
contradictoria.
3. En su recurso de queja, la defensa insiste en que hubo
una discrepancia entre el tribunal de juicio y el fiscal
respecto del hecho diverso, en cuyo caso éste debió formular
una acusación alternativa, cosa que omitió; sin embargo, se
dijo erróneamente en la sentencia que "existe en esta causa un
acusación alternativa o subsidiaria".
Dice la parte que, ante las oposiciones de ambas defen-
sas, el tribunal decide no aceptar el hecho diverso y, exce-
diendo sus facultades, decide mantener las intimaciones efec-
tuadas a los imputados por el presidente, sin que el fiscal
formulara la acusación alternativa. Quien tenía que deducirla
era el fiscal y no el mismo tribunal que, de manera encubier-
ta, suple su actividad al dejar subsistentes las intimaciones
efectuadas a los imputados, en un actuar contrario a las leyes
de la lógica, pues habiéndose negado a aceptar el hecho
diverso termina aceptándolo.
Esta situación, en su opinión, configuró una doble impu-
tación, careciendo de sustento la segunda debido a la ausencia
de acusación por parte del fiscal, pues éste, ante la
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discrepancia, no formuló la acusación alternativa. Sin embar-
go, el tribunal recepta esta acusación, violentando todos los
principios que fundamentan la defensa en juicio, a saber:
a) No se planteó el contradictorio (audiatur et altera
pars) toda vez que el fiscal expresamente desistió en sus
alegatos de acusar por la primigenia calificación de homicidio
preterintencional y se desplazó hacia otra hipótesis, sin
haber formulado previamente la acusación alternativa del ar-
tículo 395, segunda parte, del código citado.
b) El proceso no tuvo por base una imputación concreta y
definida, que en el juicio plenario debe estar contenida en
una acusación formal (ne procedat iudex ex officio), sino que
fluctuó entre ambas imputaciones.
c) La necesidad de que la acusación sea intimada correc-
tamente, incluso en el caso de que ésta sea ampliada, fue
objeto de un subterfugio inconstitucional, al rechazar el
tribunal el hecho diverso pero dejando subsistente la intima-
ción por el mismo sin que el fiscal formulara la acusación
alternativa.
d) Por ello no existe correlación entre la acusación
intimada y la sentencia, entendiéndose como tal la intimación
original de homicidio preterintencional, que no guarda corre-
lación con la violación seguida de muerte agravada por el uso
de drogas.
Por estos motivos, concluye el apelante, la sentencia es
nula por haberse violado dispositivos legales expresamente
conminados con sanción de nulidad y otros que afectan garan-
tías constitucionales, como la del debido proceso legal o el
derecho de defensa en juicio. Nulidad que se califica de ab-
soluta y que puede ser declarada en cualquier estado del pro-
ceso, de oficio o a petición de parte. Y habida cuenta que
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este remedio dejaría subsistente la acusación originaria por
homicidio preterintencional, toda vez que el fiscal desistió
expresamente de acusar por este delito, lo que ha privado a
esa defensa de contrarrestar eficientemente dicha imputación
al privársela del contradictorio, corresponde que se declare
la absolución de su defendido.
Por último, la defensa argumenta que la doble imputación,
que dio como resultado el particular análisis de los artículos
395 y 375 del Código Procesal Penal de Catamarca que efectúa
el tribunal de juicio, constituye un acto inconstitucional ya
que vulnera el principio del non bis in idem.
4. Más allá del acierto o no de la interpretación efec-
tuada por la Corte de Justicia catamarqueña del artículo 395
del Código Procesal Penal de esa provincia, cuestión ajena al
recurso federal, lo cierto es que, en mi opinión, no existió
una violación sustancial del principio constitucional de la
defensa en juicio.
a) Según consta en el acta de debate (ver fojas 174 a
210), en la audiencia del día 3 de septiembre de 1997, el
fiscal de cámara, doctor Taranto, expresó que de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 395 del código procesal, iba a re-
formular la acusación, puesto que aparecieron elementos in-
compatibles con la original. Luego, relató los hechos en los
que basaba su requerimiento, la calificación legal y los me-
dios de prueba pertinentes.
El presidente, siempre según el acta, explicó a los im-
putados que el "fiscal de cámara ha ampliado el plexo fáctico
de la acusación, por lo que se ha ampliado el espectro por el
que están siendo juzgados, conforme los artículos 395 y 375
del código procesal penal". Seguidamente, "procede a intimar a
Guillermo Daniel Luque del hecho diverso en el que se va a
basar la acusación, cuyo contenido obra precedentemente, ha-
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ciéndole conocer, asimismo, la prueba que obra en su contra".
La defensa de Luque planteó la nulidad de la intimación y
el tribunal en pleno resolvió rechazar la articulación de-
fensiva y, por otro lado, no hizo lugar, por el momento, a la
calificación de hecho diverso formulada por el ministerio
público. Asimismo decidió dejar subsistente la intimación a
los imputados y la información a los defensores y al fiscal de
su derecho a pedir la suspensión del debate. El doctor Pinto,
defensor de Luque, ante esta decisión, pidió una suspensión de
la audiencia por noventa y seis horas a fin de ejercer el
derecho de ofrecer y producir la prueba. Luego, ante una
aclaratoria formulada, por la defensa de Tula, "expresa la
Presidencia que el doctor Pinto acaba de ratificar una
acusación alternativa". En la audiencia del día 10 de
septiembre de 1997, se hace constar que "la defensa del impu-
tado Luque ofreció prueba a fojas 7257/8". En la audiencia del
día siguiente esa parte dedujo los recursos de nulidad y de
reposición contra la resolución del tribunal, que fueron
rechazados.
b) Al convalidar el tribunal tanto la intimación a los
imputados como la información a la defensa y al fiscal del
derecho a pedir la suspensión del debate -actos cumplidos por
el presidente-, aun cuando no comparta la existencia del hecho
diverso, está posibilitando que el proceso transite por el
camino de la acusación alternativa, según la voluntad re-
quirente del fiscal y sin que se advierta que, de algún modo,
la sustituya o extralimite sus facultades de órgano juzgador.
Esta voluntad del acusador vuelve a ponerse de manifiesto
cuando, al contestar la nulidad interpuesta por la defensa de
Luque, se dice que "el fiscal de cámara no va a acusar más por
homicidio preterintencional" y que "es obligación de la
Fiscalía pedir la nueva acusación" (ver fojas 9194). Vocación
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requirente que es expresamente aceptada por el actor civil
(fojas 9206 v.).
En mi opinión, cuando la cámara decide "no hacer lugar,
por ahora, a la calificación de... hecho diverso", a pesar de
mantener los actos procesales que tornan operativa la nueva
acusación, lo hace inspirada en su afán irreprochable de man-
tener la libertad caucionada de los procesados (fojas 9196),
por considerar prematuro su encarcelamiento.
c) Si se analiza esta intensa actividad jurisdiccional y
recursiva desplegada por los sujetos del proceso a partir del
hecho diverso denunciado por el fiscal de cámara, no en rela-
ción al derecho local, cuestión ajena a la materia federal,
como ya se dijo, sino a la luz de la garantía constitucional
de la defensa en juicio, obtenemos que en el caso se ha res-
petado, de manera aceptable, los presupuestos esenciales de
esa etapa, esto es, el principio de contradicción y el derecho
a ser oído.
El hecho diverso, postulado por el fiscal de cámara en el
debate mediante una nueva acusación relatada de manera clara,
precisa, específica y con todas las circunstancias que hasta
ese momento podían conocerse, fue expresamente intimado por la
presidencia a Luque, quien tomó noticia de la imputación,
optando por no declarar, hasta que sus defensores lo
consideraran oportuno, no obstante lo cual alegó ser ajeno a
éste o a otro hecho que se le atribuyera (fojas 9192).
Incluso en el momento en que la presidencia expresa que
"el doctor Pinto acaba de ratificar una acusación alternati-
va", la parte, con su silencio, consiente tal aseveración.
Posteriormente la defensa solicitó una medida de prueba
-la reconstrucción del hecho- teniendo en cuenta "la acusación
alternativa efectuada por el fiscal de cámara" (fojas 7257 y
7258), con lo que reconoce expresamente su existencia,
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admitiéndola formalmente, por lo que la ulterior tacha resulta
tardía. Ello es así, aun cuando criticó en aquella oportunidad
la carencia de base fáctica de esa imputación, situación que
causaba, a su criterio, un estado de indefensión (fojas 9579 y
vuelta). Como puede advertirse, se anotició puntualmente al
procesado y a sus defensores de la nueva imputación y se le
otorgó a estos últimos suficientes posibilidades de preparar
su defensa en tal sentido, de acuerdo a lo previsto por la ley
procesal local.
En los alegatos, la defensa refutó el hecho diverso (fo-
jas 9645) y, tras un análisis pormenorizado de sus circuns-
tancias y accidentes a la luz de la prueba rendida, pidió la
absolución de su defendido por ambas acusaciones (fojas 9648).
Luego, la condena versó sobre este hecho, por lo que el
principio de correlación entre la acusación, la defensa y la
sentencia, quedó finalmente salvaguardado, mediante una acti-
vidad requirente y jurisdiccional con los caracteres mencio-
nados de claridad, precisión y de relación circunstanciada y
específica, conocida por el acusado quien en todo momento pudo
ejercitar su derecho a ser oído y a ofrecer prueba. En tal
sentido se ha cumplido en el sub judice con el respeto a la
garantía de la defensa en juicio conforme lo entiende V. E.,
es decir, observando las formas sustanciales relativas a la
acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 116:23;
119:284; 125:268; 127:36 y 352; 189:34; 272:188, considerando
8°, 302:328, 482 y 791, entre otros).
d) Por otro lado, discrepo con la alegación de que la
figura de la acusación alternativa o subsidiaria resulta con-
traria a la constitución, de la manera como fue aplicada, pues
atacaría el principio del non bis in idem. Cuestión que
analizaré no obstante dejar sentado que su introducción (fojas
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9205 vuelta) resulta a todas luces tardía.
De adverso a lo sostenido por esa parte, y tal como lo
postula Julio B. J. Maier, antecedente doctrinario del ar-
tículo 395 del Código Procesal Penal de Catamarca -a tenor de
lo que expresa el autor del proyecto, Víctor Vélez- aquella
institución es el mejor remedio para evitar la doble acusación
penal susceptible de provocar la indefensión del imputado.
"Ella supone -sostiene el autor citado- que el acusador pondrá
en juego las hipótesis posibles, cuidando de describir todas
las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas
en la sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera
que permita entender cuál es la tesis principal y cuál o
cuáles las subsidiarias o alternativas. Una acusación
construida de esa forma permite la contestación defensiva, la
prueba y la decisión; se observa claramente como ella es el
pilar fundamental que permite el ejercicio idóneo del derecho
de defensa...Forma recomendable en estos casos conflictivos e,
incluso, en aquéllos en los cuales el acusador no puede
asegurar el éxito de su tesis principal y su fracaso no de-
termina, necesariamente, la imposibilidad de una condena por
el mismo acontecimiento histórico...Es recomendable siempre
para el acusador cuidar de describir circunstanciadamente el
hecho y, cuando duda, acudir al remedio de la acusación sub-
sidiaria o alternativa...La razón por la cual deben preverse
acusaciones alternativas, es que aceptan, de antemano, la
posibilidad de que fracase alguna de las imputaciones o la
imputación principal...La imputación alternativa es...la so-
lución para respetar la defensa del imputado sin someterlo a
más de una persecución penal". Maier pone como ejemplos, en
estos casos, a las hipótesis de concurso aparente, infraccio-
nes progresivas, tipos alternativos, como el hurto y el encu-
brimiento, la imputación dolosa y culposa o el delito de ac-
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ción u omisión -en estos últimos dos casos, cuando el resul-
tado fue el mismo, por ejemplo, la muerte de una persona- o de
la relación típica de especialidad (agravado-básico) ("Derecho
Procesal Penal Argentino", tomo 1, vol. b, Julio B. J. Maier,
pág. 343, 383, Editorial Hammurabi S.R.L., 1989).
Otras fuentes codificadas que inspiraron a los autores
del dispositivo normativo en estudio, son:
1. El artículo 309 del llamado "Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamérica" (según las propuestas elaboradas en
las Quintas Jornadas de Derecho Procesal (Bogotá-Cartagena,
del 20 al 27/6/70) y que tomó como antecedente el código de
Córdoba y las "Bases para orientar en Latinoamérica la unifi-
cación legislativa en materia procesal penal" redactados por
Clariá Olmedo, que prescribe la posibilidad de que el minis-
terio público amplíe la acusación durante el debate, entre
otras causales, por "inclusión de un nuevo hecho". En tal
caso, el presidente procederá a recibir nueva declaración al
imputado e informará a todos los intervinientes que tienen
derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas
pruebas o preparar su defensa. Los nuevos hechos o circuns-
tancias sobre los cuales verse la ampliación, quedarán com-
prendidos en la imputación, y fijarán el marco de la eventual
sentencia de condena, con la advertencia de oficio sobre la
posible modificación de la calificación jurídica (artículos
310 y 322 del proyecto citado).
2. El artículo 309 del Proyecto de Código Procesal Penal
de la Nación, llamado Proyecto Maier, elevado por el Poder
Ejecutivo en 1987, el que no dio lugar a debate parlamentario,
aunque sí a un dictamen de Comisión (Ver "Trámite Parla-
mentario" N° 13 del 20/5/87 y la "Orden del día" N° 766/88), y
que fue redactado en idénticos términos al código modelo
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indicado en el punto anterior.
Conviene decir que cuando este último proyecto fue some-
tido a la consideración de los especialistas en la materia, el
diputado Horacio S. Maldonado opinó que "habría que esta-
blecer, que previamente el tribunal debe resolver si es pro-
cedente la ampliación pedida por el ministerio público", crí-
tica que fue receptada por los autores del código catamarqueño
al redactar la norma correspondiente, esto es el citado
artículo 395, donde se contempla la posibilidad de que el
tribunal resuelva sobre la aceptación o rechazo del hecho
diverso (ver la publicación de la imprenta del Congreso de la
Nación del trabajo titulado "Síntesis de las observaciones y
modificaciones propuestas al proyecto de ley del Poder Ejecu-
tivo de reformas al Código Procesal Penal de la Nación", año
1987).
En ambos casos, se trata de proyectos de procedimientos
penales inspirados en las principales declaraciones y pactos
internacionales, precursores de las garantías de seguridad
individual en el marco doctrinario del estado de derecho.
Resulta ilustrativo en este aspecto, consultar la exposición
de motivos de ambos proyectos y su texto normativo que prohíbe
la persecución múltiple (artículo 4 en ambos cuerpos).
Por otro lado, debe considerarse que el fundamento de
esta institución de la acusación alternativa o subsidiaria,
basada en el hecho diverso, debe buscarse en la razón práctica
consistente en evitar que el proceso vuelva a una etapa
anterior para que se reformule la requisitoria fiscal y, tal
vez, el auto de elevación a juicio, en violación, justamente,
de los principios de preclusión y progresividad y de la ga-
rantía del non bis in idem, tal como los ha sabido interpretar
el Tribunal (Fallos: 272:188, considerandos 14, 15 y 16;
298:50; 300:112).
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En resumen, en este caso no se advierte que se haya vio-
lado el principio de la defensa en juicio, pues no hubo una
condena sorpresiva sobre hechos y circunstancias de las que el
procesado no pudo defenderse debidamente (Fallos: 284:54;
298:104 y 304), ni una variación brusca del objeto del proce-
so. Tampoco se violo la garantía del non bis in idem, pues,
justamente no hubo una persecución penal múltiple por un mismo
hecho, en el sentido del doble riesgo o "double jeopardy"
(posibilidad vedada en la Enmienda V de la Constitución de los
Estados Unidos), tal como lo considera la Corte Suprema de ese
Estado (ex parte Quirin, 317 USD 1, 43, 44 - 1942) y lo ha
propiciado este ministerio por medio de los procuradores
generales, doctores Ramón Lascano y Elías P. Guastavino (ver
dictámenes respectivos en Fallos: 248:232, 250:724 y 298:736).
Por el contrario, se trató de un hecho diverso (del latín
alternus, y éste de divertere, llevar por vanos lados),
alternativo (del latín alternus, y éste de alter, otro), de-
bidamente intimado e imputado. Esta posibilidad de distinguir
entre ambas hipótesis, priva al caso de "la unidad esencial
necesaria para la aplicación de la regla del non bis in idem"
(Fallos: 250:724, considerando 30). El tribunal de juicio
incluyó legítimamente ambas imputaciones, posibilitando que el
objeto material del proceso fuera examinado desde todos los
ángulos legales posibles (ver dictamen fiscal en Fallos:
248:232 y la monografía de Ricardo C. Núñez, "La garantía del
non bis in idem en el CPP de Córdoba", publicada en Revista de
Derecho Procesal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1946, año IV,
pte. 10, ps. 311 y ss).
En definitiva, la parte no demuestra concretamente en qué
se afectó la garantía invocada, o la posibilidad de de-
fenderse, probar y alegar sobre la acusación cuestionada. Por
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consiguiente, según lo expuesto y porque opino que la voluntad
requisitoria del fiscal de cámara claramente expuesta -y
mantenida en el decurso del juicio- en cuanto al hecho diver-
so, fue suficiente para asegurar, en este aspecto, las garan-
tías constitucionales invocadas, estimo que debe desecharse
esta tacha.
II
Declaraciones testimoniales de los médicos forenses:
1. Se queja la parte por la introducción en el debate de
los testimonios de Osvaldo Hugo Raffo, Osvaldo Héctor Curci,
Daniel Adrián Crescenti y José Angel Patitó, integrantes del
Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, puesto que dichos profesionales habían producido un
dictamen pericial el que fue declarado nulo en la etapa ins-
tructoria. A su juicio, se trata de una práctica procesal
defectuosa, puesto que existe una incompatibilidad entre ser
testigo y ser perito y, por otro lado, se trata de actos que
no tuvieron el debido control de los peritos de parte. En
consecuencia, se han violado las garantías de la cosa juzgada
y el debido proceso, así como el principio de preclusión pro-
cesal.
2. La Corte local, como tribunal de casación, rechazó
esos agravios (fojas 255 a 257 del legajo correspondiente). En
primer lugar, sostuvo que no consta en el acta de debate que
se hubiera formulado la reserva oportuna que establece el
inciso b del artículo 456 del código procesal penal catamar-
queño, como condición para recurrir en casación por inobser-
vancia de las formas procesales, tal como lo reconoce expre-
samente la defensa de Luque a fojas 9156 vuelta. Por lo tanto
el recurso se basó en una reflexión de manifiesta extempora-
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neidad impedimento insalvable para que la alegación resultara
fundamento hábil del agravio.
En cuanto a la admisión como testigos de dichos profe-
sionales, y teniendo en cuenta que la ley adjetiva establece
una suerte de habilidad general para serlo (artículo 239 del
código citado), en principio, no hay exclusión de ninguna
persona física como testigo en el proceso penal, dependiendo
su credibilidad de la oportuna valoración por el magistrado,
conforme a los principios de la sana crítica, esto es, de
acuerdo a la experiencia, la lógica, la psicología y el común
acontecer.
En ese sentido, la doctrina en general es proclive a
aceptar este tipo de declaraciones de aquellos a quienes de-
nomina "testigo-perito" o "perito técnico". En consecuencia
-dice el alto tribunal provincial- el hecho de haber actuado
con anterioridad como peritos, no impide ni invalida que tales
profesionales puedan rendir testimonio, incluso sobre hechos o
circunstancias relacionados con esa actuación anterior y en la
medida en que el magistrado, en su búsqueda de la verdad real,
lo requiera y valore. Amén de ello, en este caso no se
advierte violación alguna a las reglas del debido proceso,
menos aún si se tiene en cuenta que los ahora recurrentes
participaron activamente del interrogatorio efectuado a dichos
testigos, haciéndolos propios y sin realizar ningún tipo de
objeción.
3. En la queja, la defensa insiste en su planteo adu-
ciendo, en primer lugar, que no le asiste razón a la Corte
cuando afirma que no hubo oposición y que no se hizo reserva
de casación. La admisión de la casación -dice- reconoce dos
variantes: que se haya reclamado oportunamente la subsanación
del defecto; o bien, que se haya hecho protesta de recurrir en
casación. Y que esa defensa, al oponerse a la inclusión de los
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peritos como testigos, al comienzo del debate (fojas 9107
vuelta), cumplió con la primera.
Agrega la parte que, según la advertencia efectuada por
el presidente del tribunal, estos testigos no podían hacer
consideraciones de carácter científico, sino una mera refe-
rencia histórica. Asimismo considera que la ley procesal (cita
los artículos 238 y 253 del código procesal de la provincia)
diferencia enfáticamente cuándo corresponde la categoría de
testigo y cuándo la de perito, por lo que no puede aceptarse
que se haga comparecer a éste como si fuera aquél. Esta
incorporación implica un quebrantamiento sustancial a las
reglas del debido proceso legal, porque, por más que se haya
pretendido justificar sus declaraciones, no cabe ninguna duda
que desarrollaron una labor estrictamente científica, fruto de
sus conocimientos especiales.
Por ello, se prosigue, la invocación de que en la apre-
ciación de la prueba rige el sistema de la libre convicción y
de la sana crítica racional como argumento para volver sobre
un acto nulo, resulta arbitrario pues se está actuando en
forma contraria a lo que las reglas de la sana crítica impo-
nen. Este sistema no puede ser un pasaporte al libertinaje
probatorio de los jueces.
En otras palabras, el acto pericial declarado nulo por
una sentencia interlocutoria emanada del juez de la causa y
que se encontraba firme y consentida por las partes, es revi-
vido, resucitado por obra y gracia de la declaración "testi-
monial" de quienes practicaron ese acto inválido. Y poco im-
porta si fue anulado por cuestiones meramente formales o ma-
teriales. Lo que importa es que respecto a él habían operado
los efectos de la cosa juzgada, por lo que la conducta del
tribunal es francamente violatoria de las normas del debido
proceso legal.
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Estos testimonios cobraron real importancia, por lo que a
partir de esta irregular -por no decir ilegal- incorporación
de la prueba testimonial, es que el tribunal determina la
causa del deceso, pues esos médicos de la Capital Federal
hablan de muerte por cocaína y violación. Los peritos-testigos
carecen de toda eficacia probatoria, pues en realidad
intervinieron en el juicio como peritos sin que se cumplieran
los recaudos procesales del caso: la designación de expertos
tiene que ser notificada a las partes antes de que se inicien
las operaciones técnicas, para posibilitar su asistencia a
dichas operaciones, poder formular observaciones y, en su
caso, proponer peritos de parte para que la presencien.
La transformación ontológica de la prueba testimonial en
pericial, amén de un retroceso a etapas anteriores superadas,
traduce un desenvolvimiento anormal del proceso que ha afec-
tado la defensa en juicio; y la misma fue de tal entidad que
el tribunal falló en base a las conclusiones de esos expertos.
Debe, en consecuencia, revocarse la sentencia con invocación
de la nulidad absoluta ante el anormal desenvolvimiento del
proceso.
4. a) En primer lugar, debo anticipar que comparto la
tesis de la Corte de Justicia de Catamarca, en cuanto sostiene
que no consta en el acta de debate que la parte hubiera
formulado oportunamente la reserva exigida por la ley local,
como condición para recurrir en casación por inobservancia de
las formas procesales. Pero veamos el desarrollo de la con-
troversia:
La defensa de Luque planteó su oposición, el primer día
de audiencia, a la recepción de declaraciones testimoniales a
los médicos forenses autores de la pericia que fue declarada
nula (fojas 9107 vuelta).
El tribunal de juicio rechazó esta oposición de incorpo-
-18-
rar los testimonios de los doctores Raffo, Patitó, Cursi y
Crescenti, en la resolución leída en la audiencia del 8 de
agosto de 1997 (fojas 9114).
Posteriormente se recibieron las declaraciones indicadas
y, con fecha 26 de agosto, la defensa pidió la nulidad de esas
deposiciones pues el acto se había transformado en un informe
pericial (fojas 9155). Es importante destacar, que en esa
oportunidad la parte aclara que no objeta la introducción de
los testigos, sino la violación de lo que la Presidencia le
había advertido al doctor Raffo, esto es, que "iban a ser
interrogados por una experiencia de vida, una experiencia
histórica que han tenido en ese examen, evitando hacer consi-
deraciones de aquel acto que fuera declarado nulo" (ver fojas
9141 vuelta).
El tribunal resolvió rechazar la nulidad interpuesta por
la defensa (fojas 9157 vuelta).
Como puede apreciarse de esta breve reseña de la activi-
dad impugnativa respecto de este tema, resulta claro, a mi
juicio, que cuando el tribunal resolvió rechazar la oposición
a incorporar los testimonios, la parte consintió esa resolu-
ción, pues, como bien lo reconoció después, "no objeta la
introducción de los testigos". Y tan es así, que surge del
acta de debate que la defensa de Luque participó activamente
de los interrogatorios.
Solamente intenta, una vez consumada la intervención de
los profesionales, que se declare la nulidad de sus declara-
ciones, con base en que sus dichos se habrían apartado del
cauce dispuesto por el Presidente. Es decir que ya no se opone
a la recepción de la prueba, lo que a esa altura no admitía
discusión, sino que se agravia por un defecto de procedimiento
que ocasionó la desnaturalización de los testimonios. Ahora
bien, las declaraciones se receptaron en la audiencia del 22
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de agosto de 1997 y la defensa no formuló su queja ese día
sino en la del siguiente, el 26 de agosto. Es decir, aun
cuando se tomara este agravio como independiente de la oposi-
ción inicial, se trata de un acto recursivo tardío teniendo en
cuenta que la nulidad se debió oponer "inmediatamente después
de cumplirse el acto" (artículo 169, inciso c del código
procesal penal local).
En consecuencia, considero que la defensa no tuvo en lo
relativo a este supuesto agravio un planteo recursivo claro, y
fluctuó entre la queja inicial, la posterior aceptación de los
testimonios y, finalmente, un pedido de nulidad. Así, se
partió de la absoluta imposibilidad de rendir estos testimo-
nios, a una ulterior crítica sobre los carriles técnicos y
profesionales, propios de una pericia, en que transitaron. A
lo que debe agregarse una falta de oposición cuando el tribu-
nal decide rechazar el último pedido de nulidad. En vista de
esta actuación puede concluirse que los reclamos fueron tar-
díos y que hubo un consentimiento básico a que se receptara
esta prueba, más allá del mérito de la misma.
Por último, he de mencionar que en el presente escrito de
queja, y en lo que respecta a este enfoque de la cuestión (ver
fojas 139 vuelta a 141 del presente incidente), la parte
intenta rebatir el argumento del tribunal de casación, en
cuanto al planteo tardío de los agravios, diciendo que en este
caso no corresponde tal alegación, pues se está ante una
nulidad absoluta. Ello es así, según su criterio, puesto que
"los actos son nulos cuando engendran vicios que conmocionan
la identidad procesal, y en este caso la transformación de
peritos en testigos, trae como consecuencia la inobservancia
de las garantías integradoras del debido proceso, promoviendo
en consecuencia una nulidad de orden general, aunque éstas no
estén taxativamente enumeradas en la ley". Desde ya que no
-20-
estoy de acuerdo con este planteo dogmático, pues considero
que la recepción de estas declaraciones testimoniales en el
debate no afecta las garantías judiciales del procesado -idea
que desarrollaré más adelante para no caer en igual defecto de
fundamentación- por lo que descarto de plano la posibilidad de
nulidad absoluta.
b) Otro aspecto de la cuestión que creo necesario desta-
car, obviando por método los defectos de la actividad recur-
siva, es que la defensa formula su agravio de manera genérica.
Sostiene que las declaraciones testimoniales de los peritos
que en su oportunidad produjeron un informe anulado, y en las
que efectúan apreciaciones de carácter técnico-científico,
afectan sustancialmente el derecho de defensa o el debido
proceso. Pero mantienen silencio sobre lo fundamental: en qué
consistieron concretamente las lesiones a las garantías judi-
ciales mencionadas; de qué manera fueron afectadas y por qué
causa. Esto más allá de la obviedad de que las conclusiones de
los médicos forenses pudieran resultar adversas a su es-
trategia defensiva, y teniendo en cuenta que la pericia, con-
sentida por esa parte, fue anulada porque no se había notifi-
cado a su contraparte civil. Esta falencia implica, a mi jui-
cio, un defecto de fundamentación que, al decir de V.E., "no
se suple con la mera alegación de las garantías constitucio-
nales que los apelantes entendieron conculcadas" (Fallos:
303:1852; 306:149; 307:965; 308:923; 311:904 y 2461; 312:1998;
314:85 y 1723; 316:1127 y 2548; 317:874).
La defensa también se refiere a los principios de la cosa
juzgada y de la preclusión de las etapas procesales, puesto
que existe una resolución firme que declara la nulidad de la
pericia y, no obstante ello, se introduce esa prueba en el
juicio bajo la forma de las declaraciones testimoniales de los
peritos que en ella intervinieron.
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Tampoco encuentro elementos suficientes para que prospere
esta tacha, más allá de la inoportunidad de su planteo. En
primer lugar, conviene aclarar que (según la caracterización
de Chiovenda, ampliamente aceptada) cuando la defensa alude a
la cosa juzgada, se refiere a la llamada formal, pues la ma-
terial, trata de la eficacia de la sentencia en los juicios
futuros, presuponiendo un proceso terminado. Con lo cual, la
cosa juzgada formal y la preclusión vienen a ser institutos
semejantes y que funcionan durante la dinámica del proceso,
por lo que corresponde su tratamiento conjunto.
De acuerdo a la plural definición dada por Eduardo Cou-
ture en su "Vocabulario Jurídico", y tomando la primera acep-
ción jurídica, es decir la preclusión en cuanto acción y
efecto de extinguir el derecho a realizar un acto procesal, ya
sea por prohibición de la ley, por haberse dejado pasar la
oportunidad de verificarlo, o por haberse realizado otro in-
compatible con aquél, no se verifica en este caso.
Ello así porque la declaración de nulidad de la pericia
médica, solamente impedía la adquisición probatoria de ese
estudio concreto, teniendo en cuenta la forma incorrecta en
que se produjo, es decir sin la notificación previa de una de
las partes. Y esta resolución, obviamente, devino firme en
tales condiciones. Pero de ninguna manera quedaba extinguida
la facultad de renovar o reconstruir el acto, lo que lamenta-
blemente no ocurrió en la etapa instructora, por lo que cabría
sustituirlo por otro medio probatorio que cumpliera la misma
finalidad procesal.
Lo contrario significaría convalidar esta postura: puesto
que una medida de prueba me perjudica, aprovecho que su
producción fue anulada por defectos formales, para suprimir la
posibilidad de un determinado cauce investigativo. Estrategia
que, como es evidente, choca con la búsqueda de la verdad en
-22-
el proceso penal.
Tampoco se trató de actividades contrarias a las ya cum-
plidas -por el contrario, más bien resulta ser sustitutivo, he
ahí la queja de la parte- ni se cuestiona en autos la
oportunidad procesal en que se recibieron los testimonios.
En cuanto al orden preclusivo del procedimiento (segunda
acepción, según la distinción de Couture), la decisión del
tribunal de recibir esta prueba, no significó un retroceso
procesal a momentos ya agotados, pues los testimonios versaron
sobre puntos que no fueron objeto con anterioridad de un
dictamen válido (ver Derecho Procesal Penal de Jorge Clariá
Olmedo, tomo 2, página 231, Marcos Lerner Editora, 1984). En
otras palabras, no concurrió el presupuesto básico de identi-
dad de objeto procesal, sino que se trató de actos probatorios
distintos, sin perjuicio de que con ambas medidas se buscara
la misma finalidad causídica, esto es, conocer las causas de
la muerte de la víctima.
En cuanto a la imposibilidad de un control técnico ade-
cuado por parte de la defensa sobre declaraciones que equiva-
lían a informes periciales, considero que se trata de una mera
alegación hipotética, abstracta, pues nada impidió a la parte
que ofreciera esta clase de testigos de conocimientos
especiales o los peritos admitidos por el artículo 352, tercer
párrafo, del código procesal local. Aunque, dicho sea de paso,
cuando se realizó la pericia, luego anulada, en el Cuerpo
Médico Forense de la Justicia Nacional, no consta que
ofreciera peritos de parte (ver el informe de fojas 2274 a
2347, cuerpo 12). Pero si a lo que se refiere la defensa es a
su propia capacidad técnica de valorar esa prueba, esto ya es
una cuestión de hecho y prueba ajena a la cuestión federal, y
en la que no se advierte una lesión a sus garantías judicia-
les, pues bien pudo haberse servido para ello del consejo
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médico legista que estimare menester. Tampoco se indica con
precisión en el recurso en qué hubiera variado su apreciación
del hecho técnico de haber contado con la ayuda de expertos.
c) Así las cosas, y aun cuando no corresponde, por lo ya
expuesto, que en este agravio se habilite la vía extraordina-
ria, considero oportuno dar acabada respuesta a otras cues-
tiones que hacen al punto en discusión.
El proceso penal tiene por fin inmediato el descubri-
miento de la verdad objetiva o histórica, para lo cual rige en
forma amplia el conocido principio de libertad probatoria:
todo se puede probar y por cualquier medio, excepto las limi-
taciones del sistema jurídico general. Cualquiera puede ser el
medio para demostrar el objeto de prueba, ajustándose al
procedimiento probatorio que más se adecue a su naturaleza y
extensión.
En este sentido, dice Clariá Olmedo que "hay casos en que
estos medios se combinan, a veces de manera inseparable, por
la unidad del elemento que introducen...Así, un testigo puede
expresarse como perito...No obstante, es conveniente
analizarlos en función del elemento predominante que se tiende
a introducir". Y Julio Maier postula que "un hecho es de-
terminable por muchos medios u órganos de prueba. Excluir
ciertos órganos de prueba que pueden proporcionar información
en el procedimiento, es prescindir de una de las posibilidades
de averiguar la verdad@ (Confr. "Derecho Procesal Penal
argentino", Julio B. J. Maier, tomo 1, volumen b, páginas 433
a 462 y 562 a 603, Editorial Hammurabi, año 1989; y "Derecho
Procesal Penal", Jorge A. Clariá Olmedo, tomo primero, páginas
234 a 237 y 244 a 247, y tomo segundo, página 394, Marcos
Lerner Editora Córdoba, 1984).
En el caso en estudio, puesto que fracasó por motivos
formales la pericia efectuada por los médicos forenses, no
-24-
significa que no se busque el objeto de prueba -esto es, las
causas de la muerte de la víctima- intentando reconstruir, a
falta de otros medios, el experimento o, al menos, la vivencia
de tal examen, con base en el principio procesal de la
investigación plena. Y en mi opinión, una de esas posibilida-
des era que los expertos declararan en el juicio.
Según Maier -a quien cito a menudo por su carácter de
fuente del código procesal penal catamarqueño- órgano de
prueba es la persona de existencia visible que proporciona un
elemento de prueba: el testigo, el perito. En otras palabras,
la testimonial y la pericial son medios surgidos del mismo
órgano de prueba, lo que demuestra su semejanza en este sen-
tido.
Y recuerda Levene (h.), que "según Camelutti, tradicio-
nalmente la pericia fue considerada junto con el testimonio en
el estudio de las pruebas; era una especie de testimonio
técnico". Luego, dice (cita a Heusler, Ellero y Manzini) que
no debe olvidarse que el perito no es sólo un medio de prueba,
sino de conocimiento, una ayuda valorativa que se procura el
mismo juez (Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XXII, página 82,
artículo: Peritos en el proceso penal).
Como puede apreciarse, cuando se trae a los médicos fo-
renses como testigos, no se busca revivir el medio probatorio
anulado, sino, simplemente, conocer las causas de la muerte de
la víctima.
Por ello, se maltrata este medio de conocimiento, cuando
se intenta dividir los dichos de los testigos, separando lo
que percibieron, de la valoración técnica de lo percibido.
Tarea imposible, pues ellos efectuaron la autopsia, es decir
una operación técnica sobre las vísceras del cadáver, para
determinar las causas inmediatas del deceso. De ahí que lo que
pasó por sus sentidos -el cuerpo a estudiar y los experimentos
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que practicaron- es inseparable de la interpretación
científica de esa experiencia. En este caso, forman una unidad
indisoluble, la percepción, propia de un testigo, de la
crítica, propia del perito.
Tanto para el testigo como para el perito, el acto de
conocimiento es distinto de la cosa conocida (tesis de I.
Kant), y la experiencia particular sólo pudo llegar al espí-
ritu a través de las sensaciones (antigua tesis de Aristóte-
les). Sólo varía el grado de saber entre Uno y Otro, en cuanto
a que éste tiene sobre el objeto percibido un conocimiento
técnico.
En este proceso, se llamó a los cuatro forenses de la
justicia nacional, no para que renovaran el experimento, o
para que lo explicaran o aclararan, sino para que relataran lo
que tuvieron legítimamente ante la vista. Y en esto, ellos no
se apartaron, como ya se dijo, de lo que recomendara el
Presidente con la anuencia de todas las partes.
Luego, y puesto que esas declaraciones no significaron un
dictamen técnico verbal -ése no fue el sentido de su llamado a
testificar-, no son susceptibles de constituir un juicio
pericial, sino que deben ser tomados como una evidencia más
para construir el juicio definitivo.
Pero es necesario retomar este punto c) desde el inicio
para considerar lo que V.E. tiene dicho sobre todos estos
aspectos.
En este sentido se ha sostenido que "la renuncia con-
ciente a la verdad es incompatible con el servicio de la Jus-
ticia" (Fallos: 238:550; 284:115; 295:495; 305:700; 307:622;
308:1790; 319:1577 y que "no se debe olvidar que el procedi-
miento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre
tutelado >el interés público que reclama la determinación de la
verdad en el juicio=, ya que aquél no es sino el medio para
-26-
alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia"
(Fallos: 313:1305; 321:2947; y la citada doctrina del caso
"Stone v. Powell", de la Corte Suprema de los Estados Unidos,
428 U.S., 465; 1976,m página 488 y la cita de D.H. Oakes en
nota 30, página 491).
En otras palabras, existe la "necesidad de acordar pri-
macía a la verdad jurídica objetiva impidiendo su ocultamiento
ritual" (Fallos: 247:156; 303:1535 y 1646; 304:1265; 307:1736
y 1984; 308:722 y 2685; 311:2193).
Y ha postulado el Tribunal que "corresponde dar primacía
-por sobre la interpretación de las normas procesales- a la
verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se
vea perturbado por un excesivo rigor formal" (Fallos:
319:1577; 321:510). Ello es así porque "la idea de justicia
impone que el derecho a la sociedad a defenderse contra el
delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso,
en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del
otro" (Fallos: 305:1753); y que "tan delicado equilibrio se
malogra cuando se abusa de la facultad de anular actos proce-
sales en casos en que resulta innecesaria tal anulación para
preservar la garantía de defensa en juicio o debido proceso,
lo que puede tornar, en la práctica, estéril la persecución
penal del delito" (Causa T. 165, L. XXIII, in re "Tripodoro,
Fabián Antonio Jesús y otros s/ robo con armas -Causa 6741-",
sentencia del 7 de abril de 1992). A lo que puede agregarse
que de esa manera "se transforma la actividad jurisdiccional
en un conjunto de solemnidades desprovistas de su sentido
rector que es la realización de la justicia" (Fallos:
318:665).
También es cierto que "los jueces no pueden prescindir
del uso de los medios a su alcance para determinar la verdad
jurídica objetiva y evitar que el proceso se convierta en una
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sucesión de ritos caprichosos (Fallos: 320:2343, considerando
8vo., in fine, y sus citas); pues de ser ello así, la senten-
cia sería la conclusión arbitraria de un rito errátil y con-
fuso, con la consiguiente frustración ritual de la aplicación
del derecho y el dispendio de actividad jurisdiccional que
ello provoca" (Fallos: 238:550; 304:1265; 311:104; 312:1656).
De modo que "los magistrados judiciales deben custodiar
las reglas a que han de ajustarse los litigios atendiendo en
todo momento al fin último a que aquéllos se enderezan: con-
tribuir a la más efectiva realización del derecho@ (Fallos:
305:944; 306:1609 y 1846; 308:722; 311:104).
Estos principios, que pueden considerarse como el desa-
rrollo de la doctrina: "una razón de justicia exige que el
delito comprobado no rinda beneficios" (caso "José Tibold",
Fallos: 254:320, considerando 13), nos llevan a la conclusión
de que se deben disponer las medidas necesarias tendientes al
real esclarecimiento de los hechos debatidos, pues, como V.E.
lo ha señalado "desconocer la eficacia de una constancia pro-
batoria indubitable, haciendo mérito de una deficiente intro-
ducción de la cuestión, equivale tanto como a una renuncia de
la verdad, lo que, por cierto, resulta incompatible con la
debida administración de justicia" (Fallos: 304:1698 y 1915;
305:944).
Y esta necesidad de una actividad probatoria integral y
eficiente fue dejada a salvo por el Tribunal, cuando en oca-
sión de receptar la doctrina de que no es posible aprovechar
las pruebas obtenidas con desconocimiento de garantías cons-
titucionales, así como las que se hubieran originado a partir
de aquéllas (Fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733;
310:1847 y 2384; 311:2045; 317:241 y 1985), dijo que debía
tenerse en cuenta la posibilidad de adquisición de las evi-
dencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por
-28-
ilegítimas.
Ello es así, porque "una aplicación errónea de la regla
de la exclusión puede desviar al proceso de la búsqueda de la
verdad y torcer injustificadamente el principio de justicia
que debe primar en todo pronunciamiento judicial" (opinión del
juez Powell, en nombre de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en "Stone v. Powell", 428 U.S., 465, 492; 1976; citada
en el caso "Gordon", Fallos: 311:2045).
"Si existen otras pruebas que logren igualmente aquel
objetivo, ya no habrá lesión a la garantía del debido proceso.
En tal hipótesis sería inaceptable renunciar a todas las
pruebas o evidencias recogidas, puesto que se estaría renun-
ciando a la búsqueda de la verdad, esencial para un adecuado
servicio de justicia" (Fallos: 317:1985, voto en disidencia de
los jueces Belluscio y Bossert, considerando séptimo, y los
precedentes que allí se citan).
Y si se agotan las posibilidades de lograr el objetivo
probatorio en causas en las que la prueba fue obtenida ile-
galmente, con cuanta mayor razón se debe extremar la precau-
ción en casos como el que aquí nos ocupa, en que la pericia
médica fue anulada por un defecto formal que, en principio, no
perjudicaba a la defensa.
Entonces nada puede objetarse al tribunal, por haber
recibido esta prueba, de la manera en que lo hizo, pues trató,
por un medio que estimo legítimo, de retomar un cauce
investigativo esencial, evitando un aprovechamiento arbitrario
de una nulidad procesal.
Esas testimoniales de los forenses, resultan inobjeta-
bles, pues ellos depusieron sobre lo que lícitamente tuvieron
a la vista, sobre lo que percibieron y experimentaron (aunque
se tratara de sensaciones teñidas de un saber técnico). De
alguna manera puede aplicarse, mutatis mutandi, ciertos as-
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pectos teleológicos de la doctrina judicial de la "plain view"
("Coolidge v. Hampshire", 403 U.S. 443; 1971, y sus
innumerables citas), en cuanto se tiende a otorgar valor au-
tónomo a la percepción de quienes intervinieron en un acto
procesal distinto y en ocasión de esa actuación. Dicho esto
sin desconocer que en este caso dicho acto principal, aunque
originalmente legítimo, fue luego anulado.
Y si luego esa experiencia concreta se plasmó en un re-
lato oral ante los jueces y no en un informe científico, es
una cuestión de expresión, de género si se quiere (tanto narra
el escritor como el chamán), pero que no mella lo esencial.
Otro aspecto de la cuestión que merece ser considerado,
es que los médicos testigos "depusieron en ciencia propia y
acerca de hechos en cuya realización han intervenido perso-
nalmente" (Fallos: 220:821, cuarto párrafo del considerando),
y teniendo en cuenta la "autonomía de la voluntad de los tes-
tigos" (Fallos: 317:1985, voto en disidencia de los jueces
Belluscio y Bossert, considerando 13, y la cita del caso
"United States v. Ralph Ceccolini", 435 U.S., 268), debemos
concluir que sus testimonios son perfectamente válidos no
obstante la nulidad del estudio primigenio que practicaron.
Por todos estos argumentos, me pronuncio, en consecuen-
cia, por la validez formal de las testimoniales cuestionadas,
sin perjuicio de su mérito probatorio para los jueces de la
causa.
III
Nulidad de la sentencia por no haberse leído sus funda-
mentos dentro del plazo legal:
1. La defensa alegó, en su oportunidad, que la sentencia
no se leyó completa dentro de los siete días hábiles de ce-
rrado el debate, como lo prevé el artículo 393, tercer párrafo
del Código Procesal Penal de Catamarca. Los hechos sucedieron
-30-
así: el 27 de febrero de 1998 se leyó el veredicto en
audiencia pública y con la asistencia de las partes y del
tribunal, quedando aquéllas notificadas que debían asistir a
la lectura de los fundamentos el 10 de marzo siguiente a las
doce horas (ver acta de veredicto). Este último día comenzó
tal acto a la hora indicada, pero se extendió más allá de la
medianoche concluyendo la lectura en la primera hora del día
siguiente, esto es del 11 de marzo.
2. La Corte de Justicia de Catamarca, en ocasión de con-
testar el recurso de casación, sostuvo que surge del acta
respectiva que el debate se cerró el 27 de febrero de 1998; y
de acuerdo a lo prescripto por los artículos 161 y 163 del
Código de Procedimientos Penales, el plazo máximo fijado por
el artículo 393 -siete días hábiles- fenecía al concluir la
segunda hora del octavo día hábil: el 11 de marzo de ese año.
Y según las constancias causídicas (fojas 9901/9902 vuelta),
la lectura de sentencia se cumplió el 10 de marzo, dando co-
mienzo a las doce horas, para finalizar -previa habilitación
por parte de presidente y después de haber sido interrumpido
el acto por los recurrentes- dentro de las dos primeras horas
del 11 de marzo, es decir, dentro del término legal estable-
cido. Por lo tanto, de ninguna manera se han violado los
principios de concentración y de continuidad ideológica entre
el debate y la redacción de los fundamentos.
Agrega la corte provincial, siguiendo un trabajo de Fer-
nando J. López de Zavalía, que debe distinguirse el tiempo
material, concepción estrictamente física, del tiempo espiri-
tual, concepción intelectualizada. Este último admite que
algunos actos -aunque tengan cierta prolongación física en el
tiempo material- sean considerados idealmente como efectuados
en un solo momento intelectual (el de su concepción), como por
ejemplo un discurso, que materialmente tienen un antes y un
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después, pero integran conceptualmente un todo, con un tiempo
único de concepción.
Además de tan clara distinción -prosigue el tribunal-
cabe considerar que las formas en el proceso no tienen fina-
lidad en sí mismas, sino en cuanto constituyen el andamiaje
previsto para la realización del derecho a través del proceso.
No corresponde dar audiencia y cabida a supuestas nulidades
con fundamento en alegaciones amañadas sin ningún sustento
lógico jurídico. Afirmar como lo hacen los recurrentes, que la
sentencia dictada en la causa es nula por haber excedido su
lectura el tiempo señalado para ello, es pretender
prevalecerse de un acontecimiento meramente circunstancial y,
en definitiva, intrascendente en intento de obtener la desca-
lificación de un fallo que resultara adverso a sus pretensio-
nes. La perentoriedad del plazo otorgado por el artículo 393
para la lectura de los fundamentos encuentra su razón de exi-
gencia en la preservación de los principios propios del juicio
oral de inmediatez, continuidad y concentración, o, dicho de
otro modo, lo que la ley pretende es que entre veredicto y
fundamento transcurra un lapso que va desde la inmediatez
hasta los siete días.
Así es entonces que, si por razones de complejidad, como
la propia ley lo prevé, se dio inicio de lectura a los funda-
mentos del fallo de la causa dentro del día y hora habilitado
por la propia ley, no se advierte violación alguna de los
principios enunciados cuando el acto, efectuado sin solución
de continuidad, haya terminado dentro del llamado plazo de
gracia. De esa manera, el veredicto y los fundamentos mantu-
vieron la continuidad temporal exigida, ya que estos últimos
fueron conocidos dentro del plazo legal señalado. Por lo tan-
to, no se advierte que esa extensión de la lectura haya sig-
nificado un perjuicio actual, inmediato o potencial para su
-32-
defendido o la violación del principio de defensa en juicio o
del debido proceso.
3. Por su parte, la defensa de Luque explica en el es-
crito de queja, que el día de la lectura, siendo las veinti-
cuatro horas, su parte interrumpió el acto y preguntó al pre-
sidente si habilitaría nuevo día y horas inhábiles, puesto que
ya se entraba al día 11 de marzo de 1999. Esto produjo un
malestar evidente en el magistrado que, sin que mediara toda-
vía un planteo concreto de nulidad, corrió vista al fiscal y
al actor civil para que se pronunciaran, quienes lo hicieron
respecto al plazo vencido. Así las cosas, solicitaron al tri-
bunal que se permitiera fundar el pedido, que no era otro que
un planteo de nulidad, a lo que el presidente corrió vista a
la defensa de Tula y acto seguido, sin consultar ni deliberar
con los otros jueces, rechazó el planteo aduciendo que no era
ése el momento para plantearlo, lo que debía hacerse ante el
tribunal superior. Esta resolución motivó que su parte efec-
tuara reserva de casación.
La norma aplicable, a juicio del recurrente, no permite
dudas cuando expresa que la sentencia se leerá dentro de los
siete días, tratándose de un plazo perentorio y que no admite
plazos de gracia. Al tratarse de una nulidad relativa, la
situación pudo y debió ser resuelta en el momento del planteo,
pero al negarse el tribunal a resolverla ha violentado el
derecho de defensa de los imputados.
4. Este agravio trata un tema de naturaleza procesal,
cual es la interpretación del artículo 393 del código procesal
local y la discusión en torno a si se cumplió en este caso con
dicho dispositivo legal, puesto que la lectura de la sentencia
comenzó dentro del plazo legal y, sin solución de continuidad,
habría continuado y concluido una vez vencido, circunstancia
que aparejaría la nulidad de la sentencia. Como puede
L. 223. XXXIV.RECURSO DE HECHOLuque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/homicidio preterintencional -causa n°117/94-.
Procuración General de la Nación
-33-
apreciarse, es una cuestión de hecho y de derecho procesal
ajena -como regla y según su naturaleza- a la cuestión federal
(Fallos: 301:1188; 303:135; 305:1104; 308:986, 1564 y 2607;
312:1332; 322:1690 y 2914, entre muchos otros).
Por otro lado, no se aportan argumentos que demuestren
con seriedad que en este caso se encuentren involucradas di-
rectamente las garantías de la defensa en juicio y del debido
proceso (Fallos: 319:183), existiendo la posibilidad de un
agravio de cierta entidad.
Y tan es así, que en el escrito de queja (ver fojas 141
del presente incidente) no se han rebatido los fundamentos del
tribunal de casación, a saber: que la lectura concluyó antes
de la finalización de las dos horas del llamado plazo de
gracia (cita los artículos 161 y 163 del código citado); que
no hubo una violación de los principios propios del juicio
oral: inmediatez, continuidad y concentración, pues se trató
de un acto que se desarrolló sin interrupción alguna y dentro
de la unidad e indivisibilidad característica del llamado
tiempo espiritual; y que se trata de un pedido de nulidad
inadmisible pues se basa en formalidades insustanciales.
Solamente agrega la recurrente que la Corte de Catamarca "da a
la lectura de la sentencia y al plazo fijado en el artículo
393 el mismo tratamiento que para cualquier acto procesal que
tenga un plazo de cumplimiento, lo cual es un yerro notorio",
pero esto es una afirmación dogmática, pues es un argumento
que no tiene base legal o fáctica alguna. Más bien parecería
contrariar el principio de interpretación que enseña que no se
debe distinguir donde la ley no distingue.
En consecuencia, entiendo que la contestación dada por el
máximo tribunal provincial constituye una exégesis adecuada de
la norma aplicable (Fallos: 322:696), persuadiendo de que no
aparece tan siquiera esbozada una tacha de arbitrariedad
-34-
(Fallos: 302:836; 308:1624, 1758 y 1790; 322:122 y 702).
IV
Nulidad de la aclaratoria dictada por el tribunal de
sentencia el 12 de marzo de 1988.
1. La Cámara Criminal de Segunda Nominación, dictó en la
fecha indicada una resolución en la que aclara "que la parte
resolutiva de la sentencia, en los puntos I y II, dispone
también la inmediata detención de ambos imputados conforme
surge de los considerandos de la sentencia" (ver fojas 9906).
La defensa de Luque interpone reposición contra esta resolu-
ción, haciendo expresa reserva de los recursos de casación y
extraordinario por afectación del debido proceso legal (fojas
1 a 3 del incidente respectivo que corre por cuerda), por
considerar que la aclaratoria fue dictada fuera de los térmi-
nos expresamente establecidos por el artículo 125 del Código
Procesal Penal de Catamarca, puesto que se tomó como dies a
quo la fecha de la lectura de los fundamentos de la sentencia,
y no la del veredicto. Este recurso es rechazado por la cámara
de juicio (fojas 7 a 8 vuelta de dicho legajo).
2. La Corte de Justicia de Catamarca, al responder al
planteo de casación de los recurrentes, sostiene que la tacha
carece de todo sustento ya que dicha resolución aclaratoria ha
sido consentida por éstos, quienes valiéndose de la suspensión
del término para interponer recursos que la misma dispusiera,
procedieron a ampliar los motivos de casación. Resulta así
manifiestamente inadmisible que la defensa pudiera tan
siquiera insinuar la nulidad de tal resolución procesal,
cuando se prevalieron de ésta para ampliar sus motivaciones
recursivas siendo que el término para presentarlas se
encontraría vencido.
L. 223. XXXIV.RECURSO DE HECHOLuque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/homicidio preterintencional -causa n°117/94-.
Procuración General de la Nación
-35-
3. La defensa de Luque, en la presente queja, insiste en
que la aclaratoria ha sido dictada fuera de los términos es-
tablecidos expresamente en el artículo 125 del Código Procesal
Penal, produciéndose la caducidad de la instancia aclaratoria,
por lo que devino extemporáneo, y en consecuencia nula, tal
resolución. Cita jurisprudencia de V.E. donde se dice que este
término tiene efecto preclusivo, pues una vez vencido ya no es
posible la instancia de aclaración, quedando firme la
resolución con sus errores, omisiones o puntos oscuros.
Agrega la parte que en el caso concreto el plazo para
efectuar la aclaratoria corría a partir del 27 de febrero de
1998, fecha de la sentencia, y no desde el 10 de marzo, en la
que se leyeron los fundamentos de la misma. En este sentido,
sostiene que la lectura de la sentencia equivale a su notifi-
cación y, como tal, es el punto a partir del cual corren los
términos procesales para solicitar la rectificación de un
punto oscuro o alguna omisión en dicho fallo. Lo único que la
ley permite es que se difiera la redacción de los fundamentos
en un plazo no mayor de siete días. Y tan es así, que en la
transcripción de la sentencia se lee como fecha de su dictado
la consignada más arriba.
Finalmente, se expresa que como no existe la nulidad por
la nulidad misma, es menester encasillar, el planteo en el
artículo 398, inciso e del código citado, que sanciona con
nulidad a la sentencia a la que le faltare o fuese incompleta
en sus elementos esenciales la parte resolutiva. El solo hecho
de que el tribunal haya efectuado una aclaratoria sobre la
ausencia de la orden de detención de los imputados, habla a
las claras que la parte resolutiva carece de un elemento
esencial y no meramente material.
-36-
4. El tribunal de casación contesta el agravio diciendo
que no corresponde que articule esta tacha la parte que se
aprovechó de tal resolución -y la suspensión de los términos
para interponer recursos que implicaba su dictado- para am-
pliar los motivos de casación. De no haber existido la acla-
ratoria, ese plazo se encontraría vencido, y la utilización de
dicho beneficio significó una aceptación de su validez.
Ahora bien, en el escrito de queja (ver fojas 141 a 142
de este legajo) la defensa reafirma su actitud, ante la tesis
de la Corte de Justicia catamarqueña, en el sentido de que no
obstante utilizar la prórroga del plazo que implicaba la
aclaratoria, nunca se convalidó esta resolución; así vuelve a
incurrir en la contradicción que le señalara dicho tribunal,
de otorgar efectos procesales al acto nulo. Seguidamente, sólo
se limita a reproducir argumentos ya expresados en la
interposición del recurso de casación. Esta falencia, unida a
las circunstancias de que la respuesta de ese tribunal se
adecua a la doctrina de los actos propios (Fallos: 311:971;
314:1459; 315:1738), y de que la discusión sobre el término a
quo de la aclaratoria no es materia federal, son motivos su-
ficientes para rechazar el agravio, no obstante lo cual, es-
timo conveniente agregar lo siguiente.
De adverso a lo sostenido por la defensa, considero que
la hipotética nulidad de la resolución de aclaratoria no cau-
saría la invalidez de la sentencia, puesto que el punto acla-
rado no implica la corrección de un error o de una omisión
esencial de ésta. En otras palabras, si se suprime mentalmente
la aclaratoria, la parte resolutiva de la sentencia luce
completa -en los términos del artículo 398, inciso e citado
por la parte- pues no parece que haya sido indispensable para
su validez la mención expresa ulterior agregando que "se dis-
L. 223. XXXIV.RECURSO DE HECHOLuque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/homicidio preterintencional -causa n°117/94-.
Procuración General de la Nación
-37-
pone también la inmediata detención de ambos imputados" (ver
fojas 9906).
En primer lugar, el fallo condenatorio trae aparejado por
sí mismo el título ejecutivo, sin perjuicio de las actividades
jurisdiccionales y administrativas posteriores.
Por otro lado, la aclaratoria era abstracta, pues en el
punto XI de la resolución transcripta en el acta de veredicto
(ver fojas 9657), ya se había dispuesto que se oficiara, entre
otros, al Servicio Penitenciario Provincial. Y a fojas 9659,
obra copia del oficio pertinente, firmado por el presidente
del tribunal, donde se ordena al jefe de dicho organismo que
"arbitre los medios necesarios para que sean alojados en la
institución los condenados Luque y Tula". A fojas 9661 se
informa el cumplimiento de la medida.
En síntesis, al no resultar imprescindible la aclaratoria
para la validez de la sentencia o para algún aspecto esencial
del proceso o de los derechos y garantías judiciales, el
agravio se basa en consideraciones rituales insuficientes para
demostrar un supuesto de gravedad extrema que justifique la
sanción de nulidad (Fallos: 322:3241), careciendo de
relevancia a la luz de la doctrina de las sentencias
arbitrarias.
V
Nulidad de la sentencia por carecer de la determinación
circunstanciada del hecho:
1. La defensa, citando el artículo 398 inciso b del Có-
digo Procesal Penal de Catamarca, que exige que la sentencia
contenga la determinación circunstanciada del hecho, pide la
nulidad de la dictada en autos, puesto que se omitió determi-
nar el lugar donde ocurrieron aquellos que se estimaron acre-
ditados.
Cabe recordar que tanto en el requerimiento de elevación
-38-
a juicio (fojas 5204 a 5212) como en la acusación alternativa
-suficientemente tratada en el capítulo I de este dictamen- se
especificó que el hecho ocurrió en un lapso que podría
establecerse entre las tres horas cuarenta minutos del 8 de
setiembre de mil novecientos noventa, y las tres horas y cua-
renta minutos del día 10 de ese mismo mes y año, en la ciudad
capital o en alguno de sus departamentos vecinos. La Cámara en
lo Criminal de Segunda Nominación de Catamarca acogió fi-
nalmente la acusación alternativa, aceptando esa determinación
del tiempo y lugar de los hechos (ver fojas 392).
2. La Corte de Justicia provincial, en su contestación a
este agravio, sostuvo que la supuesta omisión de la sentencia
de establecer el lugar de comisión del delito, no es tal,
puesto que el tribunal de mérito al determinar el hecho objeto
de la acusación, fue lo suficientemente explícito al esta-
blecer que tuvo lugar "en esta Capital o en alguno de sus
departamentos vecinos". Así, la afirmación de los recurrentes
de que a escasos treinta minutos de la capital se puede estar
en territorio de La Rioja, Tucumán o Santiago del Estero y que
el desenlace fatal pudo haberse producido en territorio de
cualquiera de estas tres provincias, es sólo una argumentación
gratuita que carece de todo sustento y seriedad, por lo que el
reproche en este aspecto no puede prosperar.
3. La defensa, en su recurso de queja, recuerda que según
lo preceptuado por el artículo 398, inciso b del código
citado, es obligación que la sentencia contenga, bajo pena de
nulidad, la determinación circunstanciada del hecho que el
tribunal estima acreditado. Reitera que en este caso el tri-
bunal omitió determinar el lugar donde se produjeron los he-
chos que estima acreditados, y que ello no es una cuestión
baladí o que pueda soslayarse, y que a escasos treinta minutos
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de la Capital se puede estar en territorio de otras pro-
vincias.
Agrega que esto no es un dato menor, pues la famosa
"fiestita" a que hace referencia el fiscal pudo haber seguido
-luego del paso por Clivus- en un lugar perteneciente a cual-
quiera de esas provincias y ocurrir allí el desenlace fatal.
De haber sido así, jamás pudo el tribunal tener jurisdicción
sobre el hecho criminal que se investigó. Existe en este as-
pecto una indeterminación que lleva indefectiblemente a la
nulidad de la sentencia por violación del artículo citado.
4. El tribunal de juicio tuvo por probado que Guillermo
Luque, junto a otras dos personas, retiró a la víctima del
local bailable Clivus, aparentemente ebria o drogada, aproxi-
madamente a las seis de la mañana del sábado 8 de setiembre de
1990, y ésta apareció muerta, violada y desfigurada cuarenta y
ocho horas después (en la zona de Villa Chacabuco, casi a la
entrada del Parque Daza, en los alrededores del departamento
Capital), circunstancia que coincide con los informes médicos
que ubican el horario de la muerte entre treinta y cinco y
cuarenta y ocho horas antes de la autopsia. A esto se le
agrega, siempre según la sentencia, que Luque llegó a su casa
a las diecisiete horas del día ocho de setiembre de 1990, con
la ropa ensangrentada -camisa, slip-, dejó la bañadera
manchada con sangre, provocó el alarmado reproche de su padre
y partió con éste, aparentemente para deshacerse del cuerpo,
regresando ambos en el automóvil Ford Falcon que lavó el
jardinero Moreno, y del que chorreaba agua con sangre (ver
fojas 9864 y vuelta).
Como puede apreciarse, y sin que ello signifique profun-
dizar en cuestiones de hecho o de derecho procesal ajenas a
este recurso, se ha fijado, con los elementos probatorios con
-40-
que se pudo contar, el tiempo en el que habría ocurrido el
delito: entre las seis de la mañana y las cinco de la tarde
del día indicado, y el último lugar en donde es vista la víc-
tima con sus victimarios, y el sitio donde apareció muerta. Y
si bien no pudo establecerse el lugar exacto donde se concre-
taron los accesos carnales y el resultado fatal (aunque sí
donde se la intentó reanimar), lo cierto es que de la coorde-
nada temporal (el lapso de seis horas) y de la espacial (de
Clivus hasta Parque Daza) puede deducirse, a falta de más
datos y teniendo en cuenta elementos objetivos como el tipo de
delito, la personalidad de la víctima y las demás circuns-
tancias de modo y fin, que no habría sido muy lejos de esa
zona. De todas maneras, tales datos son suficiente determina-
ción del objeto procesal y garantizan la correcta aplicación
del derecho penal sustancial y formal. Exigir mayor precisión
es facilitar la impunidad, máxime en casos como éste donde
hubo un enorme esfuerzo por eliminar, justamente, las huellas
y vestigios, con el objetivo claro de frustrar la investiga-
ción, siempre a tenor de las conclusiones inmodificables de la
sentencia.
Estos elementos son más que suficientes para concluir en
que se cumplió con la obligación legal de que la sentencia se
base en la determinación circunstanciada del objeto procesal.
En definitiva, no se advierte, ni la defensa lo ha demostrado
-a fojas 143 vuelta y 144 se limita a reiterar los argumentos
del recurso de casación- de qué manera la descripción espacial
aproximativa efectuada por el tribunal, afectó en concreto su
derecho de defensa en juicio.
VI
Nulidad de los testimonios de Medina, Moreno y Botcher.
1. En el debate se recibieron declaraciones a Eugenio
Carlos Ricardo Botcher (fojas 9212), Ramón Gabriel Medina
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(fojas 9342) y Manuel Ricardo Moreno (fojas 9344), a quienes
no se les tomó juramento por haber sido condenados por false-
dad en sus testimonios prestados en esta misma causa, no obs-
tante lo cual el presidente les hizo saber que estaban obli-
gados a decir la verdad.
2. Ante la alegación de la defensa de que estas declara-
ciones no son válidas, la Corte de Justicia provincial, en
oportunidad de intervenir como instancia casatoria, sostuvo
que el criterio sustentado por los recurrentes no encuentra
apoyo en norma legal alguna, no existiendo previsión legal
vigente que impida que un condenado por un delito conexo sea
citado como testigo, con la única salvedad de que éstos sean
relevados del juramento de ley (artículo 250 del Código Pro-
cesal Penal de Catamarca). Se cita jurisprudencia y doctrina
que avala esta postura.
3. La defensa de Luque plantea en la presente queja que
los mencionados fueron condenados por testimonios falsos de-
rivados de esta causa. Se trata, a su juicio, de delitos co-
nexos a la misma y por ende no pudieron receptarse sus decla-
raciones bajo la fe del juramento, y de nada vale la adver-
tencia del presidente del tribunal en cuanto les hacía saber
que pese a no jurar ello no los autorizaba a faltar a la ver-
dad. Agrega que la doctrina en general como así también la
jurisprudencia es proclive a rechazar a testigos de esta cla-
se, siendo múltiples los motivos para no admitirlos y ni si-
quiera valorar sus dichos.
La parte, luego de efectuar las citas del caso, concluyó
en que la sentencia deviene nula al haberse fundamentado en
testimonios que no podían ser valorados por las razones ya
expuestas, máxime para motivar una sentencia condenatoria.
4. En mi opinión, la respuesta del máximo tribunal pro-
vincial -la defensa carece de base legal para efectuar esta
-42-
tacha- resulta acertada, amén de que esta postura no ha sido
objetada en lo esencial en el recurso (fojas 144 de este le-
gajo), donde se confunde la cuestión de si está prohibido o no
recibir esta clase de testimonios con el mérito de la prueba.
A ello se suma la circunstancia de que no consta en el acta de
debate que se hubiera planteado el agravio en dicha
oportunidad, por lo que no puedo dejar de señalar su in-
corporación tardía en el recurso de casación. Ahora bien, sin
perjuicio de estos elementos, haré una breve consideración al
respecto.
No existió en este punto una violación a la garantía del
debido proceso, por cuanto el artículo 250, primer párrafo in
fine, del código provincial citado dice que los testigos
prestarán juramento con excepción de los menores de dieciséis
años y de los condenados como partícipes del delito que se
investiga o de otro conexo.
En este caso, los nombrados fueron condenados, según
surge del acta de debate, por el testimonio falso prestado en
la misma causa. Y entre la investigación del delito principal
y el falso testimonio prestado en esa investigación, existe la
conexidad objetiva prevista en el artículo 30, inciso b) del
código procesal penal catamarqueño, es decir el supuesto en
que una infracción ha sido ejecutada para procurar al autor la
impunidad.
En consecuencia, fue legítima la postura del presidente
de no recibir juramento a estas personas. Y en cuanto a la
recomendación de veracidad, esto no implica un desconocimiento
o una acción contraria a este mandato legal. En efecto, el
hecho de que no se jure, es decir de que no se prometa solem-
nemente decir la verdad poniendo como testigo las propias
creencias o convicciones, no significa que no se le recuerde a
quien declara que existe un compromiso ético que merece ser
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Procuración General de la Nación
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protegido por el derecho.
No se advierte, por lo tanto, que la recepción de estos
testimonios afecte por sí misma y en forma directa el princi-
pio de la defensa en juicio, sin perjuicio del mérito que se
haga de ellos en la sentencia, cuestión ajena a esta instan-
cia, por lo que me pronuncio por su validez formal.
VII
Nulidad de la sentencia por haber sido dictada por un
tribunal incompetente.
1. La sentencia de la Cámara en lo Criminal de Segunda
Nominación de Catamarca, condenó a Guillermo Daniel Luque como
coautor de violación seguida de muerte agravado por el uso de
estupefacientes y por el concurso de dos o más personas. Y
puesto que se aplicó la agravante prevista en el artículo 13
de la ley 23.737, la parte se agravió de que ésta había sido
dictada por un tribunal incompetente, según lo preceptuado por
el artículo 34 de dicha ley.
2. El tribunal de casación contesta este agravio argu-
mentando que el artículo 34 de la ley 23.737 prescribe que los
delitos previstos y penados por ella serán de competencia de
la justicia federal en todo el país. De ello surge que sólo
las conductas regladas por la mencionada ley, deberán
necesariamente ser juzgadas en el ámbito de la justicia fede-
ral. Por otra parte, cabe detenerse en el artículo 13 que
expresa que si se usaren estupefacientes para facilitar o
ejecutar otro delito, la pena prevista en el mismo se incre-
mentará.
De la propia lectura de esta norma -prosigue- se advierte
que ésta no ha previsto conducta alguna, sino que funciona
como agravante por el medio empleado, de toda la normativa que
integra el código de fondo. Es decir que actúa como cali-
ficante de todos los delitos previstos por el ordenamiento
-44-
penal sustantivo.
A ello se suma, que para que el hecho imputado sea juz-
gado en el fuero federal, es indispensable que la conducta se
dirija hacia un interés eminentemente nacional (ley 48, ar-
tículo 3, inciso 3°). En este caso, si el designio del autor
fue violar y el medio empleado fue el uso de estupefacientes,
la acción básica consistió en la violación y la circunstancia
agravante, que no afecta el interés de la Nación y su seguri-
dad, de ningún modo puede determinar la competencia federal.
3. Al acudir a esta instancia, la defensa de Luque sos-
tiene que el tribunal de juicio, acogiendo una supuesta acu-
sación alternativa, ha condenado por violación seguida de
muerte agravada por el uso de estupefacientes. Ante este nuevo
hecho -competencia de un tribunal especial, como es la
justicia federal, conforme lo establecido por el artículo 34
de la ley 23.737- debió abstenerse de dictar sentencia y re-
mitir las actuaciones a aquél, por aplicación del artículo 394
del código citado, a fin de no inmiscuirse en asuntos de
jurisdicción ajena. Esto produjo un fallo viciado de nulidad
por su incompetencia, y la ostensible violación del derecho de
defensa en juicio del imputado, a quien se le mantuvieron dos
intimaciones por sendos hechos totalmente distintos, en
violación del principio procesal por el cual no puede perse-
guirse al imputado dos veces por el mismo hecho (non bis in
idem).
4. La tesitura adoptada por la Corte de Justicia de Ca-
tamarca -que, por otro lado, la parte no refuta en lo sustan-
cial (fojas 145 de este legajo)- sigue en este aspecto la
doctrina de V.E., por lo que este agravio no debe prosperar.
En efecto, ya en la competencia "Filippus de Lancioni" (Fa-
llos: 315:1872), en que se juzgaba la sustracción del sello de
una médica y la posterior falsificación de cuatro recetas, que
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fueron utilizadas para prescribir el medicamento conocido como
Rohypnol se dijo que el delito previsto específicamente en el
artículo 29 de la ley 23.737, según la regla del artículo 34,
era de competencia federal. En cambio, y he aquí lo importante
para esta cuestión, se dijo que la sustracción del sello, que
constituía un hecho independiente, debía ser juzgado por los
tribunales ordinarios.
En la contienda "Borgiani" (Fallos: 316:196), que se
trataba de un robo para cuya ejecución se había usado el me-
dicamento Trapax, se avanzó sobre la discusión y el Tribunal
postuló que "la regla contenida en el artículo 34 de la ley
23.737 es clara, a los fines de dirimir esta controversia, en
tanto establece que sólo los delitos previstos y penados por
ella serán de competencia de la justicia federal en todo el
país, extremo que no se da en este caso, ya que el artículo 13
de la citada ley no crea una figura especial, sino que
contempla una circunstancia de agravación de la pena en aque-
llos supuestos en los que se usaren estupefacientes para fa-
cilitar u ocultar otro delito, concepto este último empleado
en un sentido general y no circunscrito a una clase determi-
nada".
Y en el caso "Julio Herr Luque" (Fallos: 321:2548), en
que una mujer denunciaba haber sido violada por dos hombres
después de que uno de ellos le suministró estupefacientes,
mantuvo su postura en los mismos términos que el precedente
anterior, agregando que "la actividad desarrollada por los
encartados, sin perjuicio de la calificación legal en la cual
los magistrados contendientes coinciden, guarda relación di-
recta con lo estatuido por el legislador en el artículo 13 de
la ley 23.737, por lo que es la justicia provincial la que
debe continuar entendiendo".
Como puede apreciarse, resulta claro que el delito de
-46-
violación es de competencia local, aun cuando en la violencia
típica se hayan utilizado estupefacientes, sin perjuicio de la
competencia federal para investigar las conductas previstas
específicamente en la ley citada.
VIII
Nulidad del acta de debate por la omisión de su lectura y
la falta de firma de las partes.
1. A fojas 9653 y vuelta, puede apreciarse que el acta de
debate fue firmada por el presidente y los vocales del
tribunal y por los secretarios subrogantes, al finalizar la
audiencia del veintisiete de febrero de mil novecientos no-
venta y ocho, pasadas las dieciocho horas. La defensa de Luque
solicita la nulidad de tal pieza, pues no fue leída a las
partes ni firmada por éstas, según lo prescribe el inciso h
del artículo 387 del Código Procesal Penal de Catamarca.
2. La Corte de Justicia de esa provincia, rechaza la
nulidad al entender que el artículo citado impone al secreta-
rio del tribunal, bajo pena de nulidad, la obligación de la-
brar un acta de debate, indicando en sus siete incisos las
materias, circunstancias y demás constancias que deberán con-
formar su contenido, dejando en claro en su último apartado,
que la falta o insuficiencia de algunos de los requisitos
previstos, no causa su nulidad, salvo que ello esté expresa-
mente establecido por la ley. A su vez, el artículo 134, in
fine, determina que la nulidad como sanción de omisión sola-
mente podría disponerse por la falta de "la firma del funcio-
nario que cumple el acto y la del secretario o testigos de
actuación", en su caso.
Del acta de debate -continúa el tribunal- se advierte que
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se encuentra firmada por el tribunal en pleno, conforme su
integración, y por los secretarios de actuación, obrando
además constancia inequívoca de su lectura sin que, según ya
se dijera, la falta de firma de las partes implique la nulidad
del acta, porque no ha sido prevista expresamente por la ley,
y porque deben aplicarse los principios rectores en la
materia, cuales son la relatividad, la restricción y el de
favorecer la validez del acto. Y ello es así, sin que se con-
funda, asimile o identifique las formalidades que deben res-
petarse en la audiencia de debate con las constancias que el
acta debe contener.
3. La defensa transcribe el comienzo del citado artículo
387 que expresa: "El secretario levantará un acta del debate,
bajo pena de nulidad", agregando que tal acta debe contener
las enunciaciones que en esa norma se hacen. Luego, recuerda
que el acta de debate constituye el soporte técnico de la
sentencia, y que allí radica la necesidad de labrarla por
parte del secretario con las enunciaciones que la ley prevé,
como única garantía de poder controlar si se han cumplido las
pautas intrínsecas y extrínsecas del fallo para posibilitar su
control casatorio.
La falta o insuficiencia de esa enunciación -prosigue- no
causa la nulidad "salvo que ésta sea establecida en la ley". Y
el artículo 134, in fine, del código citado, prescribe, bajo
sanción de nulidad, la exigencia de las firmas.
Sigue alegando la parte que en este caso ha habido una
negativa a dar a conocer las actas del debate, habiéndoselas
entregado tardíamente -días después de la lectura de la sen-
tencia, corriendo los términos del recurso de casación y pre-
vio recurso de reposición- lo que implica una seria anomalía
que hace dudar que hayan existido antes. Se dio, entonces, la
situación de que faltaba el acta antes de la deliberación que
-48-
prevé el artículo 389 del Código Procesal Penal, que es el
momento en que se debió leerla para que las partes pudieran
controlar las menciones que solicitaron durante el transcurso
del debate, y luego, firmarla. Es decir que, a juicio de la
parte, ésta no existía al finalizar el debate y pasar el tri-
bunal a deliberar, ni antes del veredicto, ni cuando pidió
copias la defensa, el 2 de marzo. Recién aparecen con las
firmas de los jueces del tribunal, y sin las correspondientes
a las partes, cuando se resuelve la reposición planteada. Todo
lo cual ocasiona la nulidad de tal pieza y, por ende, la de la
sentencia.
4. También en este punto considero inobjetable la res-
puesta dada a la recurrente por parte del tribunal de casación
-que no ha sido refutada por esa parte en la queja (ver fojas
147 vuelta del presente)- en el sentido de que el artículo 387
del código catamarqueño, luego de enumerar los requisitos del
acta de debate, dice expresamente que "la falta o
insuficiencia de esta enunciación no causa nulidad, salvo que
ésta sea expresamente establecida por la ley". El inciso h
exige la firma de los miembros del tribunal, del fiscal, de
los defensores y del secretario, el cual previamente la leerá
a los interesados. Por otro lado, el artículo 134, luego de
indicar los contenidos de las actas, dice, en el último
párrafo, que "la firma del funcionario que cumple el acto y la
del secretario o testigos de actuación, se prescriben bajo
pena de nulidad".
De la lectura de estos dispositivos legales, surge que la
falta o insuficiencia de los requisitos del artículo 387 no
causan, en principio, la invalidez del acta de debate, y que
la falta de firma de las partes en ella, encuentra acogida en
esta regla general, pues no está expresamente sancionada con
la nulidad.
L. 223. XXXIV.RECURSO DE HECHOLuque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/homicidio preterintencional -causa n°117/94-.
Procuración General de la Nación
-49-
Por otro lado, la parte no ha demostrado que esta falta
de firmas haya afectado concretamente sus garantías constitu-
cionales impidiendo el ejercicio de su derecho de defensa,
lesión que es la base de cualquier declaración de nulidad.
En cuanto a su lectura en voz alta, cabe decir que al
final del acta se transcribió lo siguiente: "el señor presi-
dente declara cerrado el debate y dispone que el tribunal pase
a deliberar a efectos de dictar veredicto. Con lo que concluye
el acto, previa lectura y ratificación de la presente, firman
los señores miembros del tribunal...todo por ante los señores
secretarios subrogantes...que dan fe". Es decir que, sin
que se haya argüido el documento de falsedad (artículo
993 del Código Civil), consta expresamente su lectura. De
todas maneras, si ello no fue así, lo cierto es que al
entregarse a las partes fotocopias del acta en cuestión (ver
fojas 6 del incidente de reposición pertinente), habría que-
dado subsanada su falta de conocimiento cierto de tal docu-
mento.
En lo atinente a la supuesta inexistencia del acta hasta
una fecha posterior a la lectura de la sentencia, tal cosa es
una mera conjetura de la parte sin apoyo en las constancias de
la causa. Y en cuanto a la demora del tribunal en entregarle
las fotocopias del acta, no se advierte con ello un perjuicio
grave al derecho de defensa en juicio, teniendo en cuenta que
la defensa bien pudo consultarla en secretaría, según lo
autorizaba el proveído del doce de marzo de 1988, obrante a
fojas 9905. Incluso, si es que era cierto que hasta ese día no
se había terminado de labrar el acta, bien pudo la parte
concurrir a la secretaría, solicitar la causa y ante la
omisión, dejar la nota correspondiente para la debida cons-
tancia. De todos modos el diez de marzo -fecha a partir de la
cual corren los términos para recurrir en casación (artículos
-50-
393, segundo párrafo, y 461 del código procesal citado)- se
hizo la lectura de los fundamentos de la sentencia, se entre-
garon las copias el veinte de marzo (fojas 6 del incidente de
reposición) y se presentó el recurso de casación el veinti-
cinco de marzo siguiente (fojas 100 vuelta del legajo perti-
nente), por lo que se tuvo el tiempo de consulta necesario (de
forma indubitable desde el día doce, como ya se dijo); máxime
que se trataba de la instrumentación de un debate al que se
había asistido y participado de manera principal y necesaria.
En consecuencia, tampoco encuentro en este punto un
agravio esencial para las garantías judiciales de Guillermo
Luque.
IX
Cuestiones probatorias.
1. La defensa cuestiona el análisis y valoración efec-
tuado por el tribunal de juicio de las declaraciones de los
profesionales del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacio-
nal y de los testigos de Buenos Aires, de los comprobantes de
la tarjeta de crédito, y de la documentación aportada por
Movicom. Así también se queja de la omisión de considerar
favorablemente las pericias efectuadas por la Gendarmería
Nacional en el automóvil Ford Falcon de la familia de Luque.
2. La Corte de Justicia catamarqueña responde que la
propia materia objeto de esta tacha impone su rechazo pues se
trata de cuestiones de hecho y prueba, ajenas a la casación,
como reiteradamente lo ha sostenido. Los recurrentes -prosi-
guen- sólo pretenden que se efectúe una nueva valoración de la
prueba que fundamentó la decisión del a quo, no obstante que
por medio de ese recurso ello no es posible. La casación no es
una segunda instancia, no es un recurso ordinario y, como
remedio extraordinario y excepcional, no integra su ámbito de
L. 223. XXXIV.RECURSO DE HECHOLuque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/homicidio preterintencional -causa n°117/94-.
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-51-
discusión y eventual decisión volver sobre la prueba de que se
hizo mérito en la instancia condenatoria. En consecuencia, y
puesto que no se deben juzgar los motivos que conformaron la
convicción del juzgador, no procede este recurso cuando se
discuten las conclusiones de hecho del tribunal de juicio y se
formula una distinta valoración de las pruebas que sirven de
base a la sentencia.
Ello es así -prosiguen- porque en el sistema procesal
penal vigente, en consonancia con el sistema oral, se ha im-
puesto el de la sana crítica para la valoración de la prueba,
las que encuentran valor, no en predeterminaciones, fijaciones
o tabulaciones, sino en el marco que, por presunción legal, el
juzgador les asigna. Pretender violar esta premisa significa
desvirtuar la naturaleza misma del recurso de casación, en
intento de una nueva valoración jurídica del material fáctico
establecido en la sentencia, provocando una extralimitación en
la competencia funcional que la ley atribuye al tribunal de
casación, que no es otro que el contralor de la aplicación de
la ley sustantiva por los tribunales de mérito.
Pueden los recurrentes -afirman- disentir con la selec-
ción y fuerza de convicción asignada a los distintos medios
probatorios, pero yerran al criticar al tribunal porque éste
habría dado preeminencia a las testimoniales frente a pruebas
de mayor relevancia, y se equivocan porque tal análisis está
reservado a los jueces de grado y no es revisable en esta
instancia extraordinaria, cuya finalidad esencial no es otra
que la de controlar la juridicidad de los pronunciamientos
definitivos dictados por los jueces de sentencia, limitándose
a verificar si el pronunciamiento ha seguido el camino lógico
y las reglas de la sana crítica racional. Así resulta oportuno
destacar la dificultad propia de este recurso en el proce-
dimiento penal, dada la característica de oralidad del juicio
-52-
de mérito, donde la producción de la prueba importa una vi-
vencia difícil de reproducir ante el tribunal de casación. La
tarea valorativa de quienes sentencian se desarrolla en un
marco de inmediación y concentración, con la percepción di-
recta y personal de los jueces, y su control se ve restringido
a lo que se registre en las actas incorporadas al expediente.
Alegan los recurrentes la existencia del vicio de arbi-
trariedad, sin que las críticas referidas a la valoración
-expresa la corte provincial- que el tribunal efectuó de las
declaraciones de los médicos así lo indiquen, mostrando tan
sólo una discrepancia con el valor probatorio asignado a di-
chas declaraciones. Esto no alcanza para descalificar el pro-
nunciamiento como acto jurisdiccional válido, puesto que no se
ha demostrado arbitrariedad en la estimación de tales medios
de prueba. Por el contrario, los jueces de un modo razonable,
prudente y lógico, analizaron cuidadosamente dichas
declaraciones y luego de una prolija crítica, determinaron la
causa eficiente de la muerte de la víctima.
Ante una prueba testimonial contradictoria, el tribunal
de sentencia ha puesto de manifiesto su criterio con base en
las percepciones recogidas gracias a la inmediatez de la au-
diencia. Así, ha fundado con largueza las distintas causas y
diversas razones que tuvo para sospechar, desechar o dar cre-
dibilidad suficiente a unos o a otros. Y no puede exigirse que
las distintas razones o consideraciones tengan la misma fuerza
de convicción o que los razonamientos sean en todos los casos
impecables, o que algún defecto no haya podido deslizarse en
algún giro verbal; ello en la medida que se hayan observado
las reglas del "correcto entendimiento humano". Para el
juzgamiento de delitos de esta naturaleza, el juzgador debe
casi inevitablemente recurrir a los indicios -autorizados como
prueba legal válida- para la búsqueda y determinación de la
L. 223. XXXIV.RECURSO DE HECHOLuque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/homicidio preterintencional -causa n°117/94-.
Procuración General de la Nación
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verdad real de los hechos sometidos a su juzgamiento, sin que
se encuentre constreñido en su valoración por la vieja máxima
de apreciación que exigía que éstos fueran vanos, graves,
directos, inequívocos y concordantes, bastando solamente que
éstos, en función de las demás probanzas de autos, formen en
el magistrado un criterio de convicción.
Estas consideraciones -a juicio del tribunal- se aplican
de igual modo a las objeciones formuladas por los recurrentes
respecto a los comprobantes de tarjetas de crédito y a la
documentación de Movicom, como así también a la supuesta omi-
sión de valorar la pericia efectuada sobre el Ford Falcon de
la familia Luque por Gendarmería Nacional. Y luego de citar
jurisprudencia de V.E. en el sentido de que "los jueces no
están obligados a ponderar una por una todas las probanzas
agregadas, sino sólo aquellas que estimen conducentes para
fundar sus conclusiones", se afirma que la casación no es una
segunda instancia ordinaria que deba atender las denuncias de
injusticia traídas por los litigantes, movidos tan sólo por un
criterio distinto al de los sentenciantes. Máxime cuando se
han expresado razones suficientes de hecho y de derecho que
bastan para fundar la sentencia recurrida como acto judicial
válido.
La ley no exige un molde o patrón determinado al que debe
ajustarse la formulación de los fundamentos de la sentencia.
Simplemente determina que éstos deben existir en la medida
necesaria para que pueda controlarse la elaboración lógica de
las conclusiones, y dentro de ese marco cada juez o tribunal
desarrolla sus propias modalidades, con mayor o menor enjundia
siendo siempre válidas en cuanto permitan aquella
verificación.
Entonces -concluye la corte- mal puede descalificarse el
decisorio impugnado ya que, si bien los recurrentes pudieran
-54-
creer que les asiste razón en alguno de los reparos que for-
mulan, ello no es suficiente para tener cabida relevante den-
tro de las cuestiones de hecho y prueba, cuestiones que, en
principio, resultan ajenas al recurso de casación y que con
mayor razón deben ser excluidas en juicios de esta naturaleza,
cuya solución depende de la valoración de complejas si-
tuaciones que es prudente dejar a los jueces de grado.
3. La defensa de Luque vuelve a reiterar en el presente
recurso todas sus tachas relativas al mérito de la prueba que
efectuó en el recurso de casación, y como respuesta a la sen-
tencia de la Corte de Justicia de Catamarca, efectúa las con-
sideraciones que se transcriben a continuación (fojas 147 y
vuelta del presente).
Alega que dicho tribunal efectúa una afirmación sumamente
grave, que no puede dejarse de señalar pues ataca el debido
proceso legal, base o cimiento de un sistema procesal penal de
garantías y que afecta la administración de justicia. Ello es
así por cuanto la corte local sostiene que para el juzgamiento
de delitos de esta naturaleza, "el juzgador debe casi
inevitablemente recurrir a los indicios -autorizados como
prueba legal válida- para la búsqueda y determinación de la
verdad de los hechos sometidos a su juzgamiento, sin que se
encuentre constreñido en su valoración por la vieja máxima de
apreciación que exigía que éstos fueran varios, graves,
directos, inequívocos y concordantes, bastando solamente que
él o los mismos en función de las demás probanzas de autos
informen al magistrado un criterio de convicción". Esta afir-
mación, a su entender, implica en la práctica la institucio-
nalización de la arbitrariedad en el juzgamiento de los hechos
traídos a debate.
En efecto -prosigue la parte- el indicio como tal es una
prueba más; acredita un hecho. Y es a partir de ese hecho al
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-55-
que podemos llamar indicio base o, como bien lo denominaba
Salvador Messina, "de la certeza de la circunstancia indicia-
ria", que podremos extraer conclusiones, en tanto y en cuanto
lo que pruebe ese indicio tenga o alcance el grado de certeza.
Que el juzgador no se sienta constreñido por la vieja máxima
acerca de la variedad, gravedad, etcétera, de los indicios no
debe conducir a dejar de lado estos requisitos, por lo que se
debe comparar un indicio de determinada naturaleza con otras
pruebas de naturaleza distinta y que acreditan otras cosas. Y
qué decir cuando un indicio se opone a otro, o sea cuando
existen indicios contradictorios. El primero ya no puede
sirve.
Y es lo que pasa -prosigue- con el testimonio de Medina,
o de Muro, que podrán tener el valor de indicios, pero en la
confrontación con el resto de la prueba quedan destruidos como
tales.
Pero, volviendo al tema central, la misma corte -a juicio
de la parte- ha dejado de lado fallos en que ella, con su
actual integración, decidió en otro sentido. Es decir, ese
propio tribunal efectuó en esta misma causa (cuando revocó el
sobreseimiento definitivo de Luque) una revisión de los hechos
y de las pruebas, por lo tanto ahora no puede afirmar con
tanta vehemencia que la vía casatoria no resulta idónea o
adecuada para efectuarla. Sí lo son, sostiene la defensa,
cuando existe una grosera y manifiesta arbitrariedad y absur-
didad en la valoración de la prueba.
4. Considero que este agravio, fundado en la arbitrarie-
dad de la valoración de la prueba, no puede prosperar, en base
a las consideraciones generales efectuadas por la Corte de
Justicia de Catamarca que, en mi opinión, no han sido re-
futadas por la defensa, y a los siguientes argumentos.
a) La sentencia de la cámara de juicio efectúa un medu-
-56-
loso estudio, tanto de las explicaciones brindadas por los
expertos médicos, como de la prueba de descargo, a saber: las
declaraciones de los testigos de Buenos Aires, a su juicio
inexactos, la documental y los testimonios relativos a las
compras efectuadas en esta ciudad por el imputado y a los
llamados efectuados desde un teléfono celular, y las constan-
cias falaces de la Universidad Kennedy. Efectúa el análisis
interno de todos estos medios, y luego, externo, pues los
compara con las otras pruebas rendidas y las demás circuns-
tancias que surgen de la causa. Luego son sometidos a una
intensa crítica, y se sacan las conclusiones que, a mi pare-
cer, resultan razonables. No se observan ninguno de los vicios
de mérito en base a los cuales V.E. aplica la doctrina
excepcional de la arbitrariedad.
b) Así, la sentencia condenatoria se abrió camino en la
enmarañada prueba y con rigor analítico fue determinando las
circunstancias del hecho: la hora aproximada en que falleció
la víctima, la violación reiterada que padeció, la muerte por
sobredosis de cocaína y las maniobras de reanimación, la
fiesta en un local bailable donde estuvo con Luque y Tula, su
andar tambaleante, la salida de dicho lugar en compañía de
aquél y con la aquiescencia proditoria de éste, las escenas
ocurridas en la casa paterna de Luque, la aparición del cadá-
ver desfigurado, el encubrimiento policial.
Y, según surge de la lectura de dicha resolución, el
tribunal de juicio no omitió considerar ninguna de las pruebas
producidas a instancias de la defensa, dando la explicación de
por qué las desechaba. En consecuencia, resulta inobjetable la
posición de la Corte de Justicia catamarqueña, en el sentido
de que la tacha de la parte consiste, en este punto, en una
mera disconformidad con el criterio de evaluación de la prueba
efectuado por la cámara, cuestión ajena al recurso de
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-57-
casación.
c) En cuanto a la doctrina de la arbitrariedad, V.E. ha
postulado que tiende a resguardar la garantía de la defensa en
juicio y del debido proceso, y exige que las sentencias de los
jueces sean fundadas y constituyan una derivación razonada del
derecho vigente, con aplicación a las circunstancias
comprobadas en la causa, y no un examen meramente ritual,
defectuoso, parcial o contradictorio de la prueba producida
(Fallos: 297:100; 304:1510, considerando 4° y sus citas; 308:
1075; 312:184; 314:199; 316:3155; 317:579; 319:1867; 322:
2755, entre otros). En el presente recurso, la parte no ha
demostrado que la sentencia adolezca de estos defectos, sino
que su postura consiste en un desacuerdo con el análisis
efectuado por el tribunal de juicio, por lo que esta tacha no
debe prosperar.
d) Por último, debo decir que tampoco resulta procedente
la queja de la defensa en cuanto a que el tribunal de casación
omitió tratar el tema de que existe una falta de motivación de
la sentencia y de que no se observaron las reglas de la sana
crítica con respecto a elementos probatorios de valor
decisivo, en el caso, las declaraciones de los testigos de
Buenos Aires. La lectura del acápite 2 de este capítulo IX,
nos persuade de que esta cuestión está suficientemente res-
pondida por la corte provincial, a lo cual pueden agregarse
los argumentos expuestos en los párrafos precedentes.
X
Nulidad de la sentencia de la Corte de Justicia de Cata-
marca por su redacción colectiva.
1. La defensa de Luque argumenta que tal pronunciamiento
del a quo, que no hace lugar al recurso de casación inter-
puesto por su parte, ha violado las prescripciones del ar-
-58-
tículo 210 de la Constitución de Catamarca que dispone que
"todas las sentencias que dictare la Corte de Justicia y los
tribunales de apelación de la provincia se acordarán pública-
mente, fundando cada uno de sus miembros sus votos por escrito
según el orden determinado por la suerte en la misma sen-
tencia. Se establecerán primero las cuestiones de hecho y
luego, las de derecho, sometidas a la decisión del tribunal, y
cada uno de sus miembros votará separadamente en el orden
sorteado".
2. La Corte de Justicia de Catamarca, en el auto inter-
locutorio en que deniega la concesión del recurso extraordi-
nario (fojas 62 a 66 del presente), resolución que motivara
esta queja, responde a este agravio recordando la antigua
jurisprudencia de V.E. que sostiene, que todo lo referente a
la constitución y composición de los tribunales de la causa,
al igual que las cuestiones vinculadas con las formalidades de
la sentencia y el modo de emitir el voto en los tribunales
colegiados, constituyen materia ajena al recurso extraordina-
rio. Y solamente se aparta de esta doctrina ante supuestos de
gravedad excepcional en los que la sentencia no es el resul-
tado del conocimiento y la decisión de la causa por la tota-
lidad de los jueces que integran el tribunal llamado a resol-
ver el pleito. Esta situación no se observa en el sub lite,
puesto que la Corte provincial reunida en acuerdo, y mediando
unanimidad de criterio entre los jueces, decidió dictar una
sentencia de redacción colectiva y única, tal como lo autoriza
el artículo 391 del código procesal local, norma que no ha
sido tachada de inconstitucional por los impugnantes.
Por último, el a quo transcribe el voto del juez Petrac-
chi en los autos "Iglesias, Herminio y otro", donde dice que
"en las causas previstas por la ley 23.298, las sentencias, de
conformidad con la disposición expresa del artículo 68, deben
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-59-
dictarse en acuerdo, aun cuando pudiera admitirse la redacción
impersonal; esta solución no sería contradictoria, y tal es la
forma que revisten las decisiones de la Corte Suprema, según
surge del artículo 70 del Reglamento para la Justicia Nacional
y del artículo 281 del Código Procesal Civil de la Nación".
3. La parte comienza su desarrollo de la cuestión trans-
cribiendo el acta de audiencia de fojas 221 a 240 del legajo
correspondiente al recurso de casación, en la parte que dice:
"...del sorteo para determinar el orden en que los miembros
del tribunal emitirán sus votos, resulta desinsaculado...". Es
decir que se establece un orden en la emisión de los votos.
No obstante ello -arguye- la sentencia que resuelve los
recursos de casación interpuestos, reza: "...reunida en
acuerdo la Corte de Justicia de Catamarca...El tribunal, con-
forme lo autoriza el artículo 391 y concordantes del Código
Procesal Penal decide dictar sentencia única y de redacción
colectiva...".
A juicio de la parte, la mera invocación del artículo 391
no basta, pues a lo que se refiere la norma es a la forma de
deliberar y de emitir sus votos el tribunal de juicio, esto
es, la cámara del crimen, y no la Corte de Justicia y los
demás tribunales de apelación. Y si bien es cierto que el
artículo 466 del código provincial citado, autoriza al máximo
tribunal a deliberar conforme al artículo 389, la remisión al
artículo 391 lo es en "cuanto sea aplicable". Ello quiere
decir, que tal dispositivo legal, posterior a la reforma de la
Constitución catamarqueña, que data de 1988, en ningún momento
viola la cláusula del artículo 210 de la constitución local.
Vale decir, continúa la defensa, que ni siquiera por vía
analógica podían los jueces apartarse del precepto constitu-
cional y votar de la forma en que lo hicieron, ya que éste se
constituye en una garantía de acierto que permite, además,
-60-
fiscalizar la actividad de los jueces a los efectos de poder
comprobar que han estudiado los hechos y que su voto no es el
resultado de una actividad arbitraria o complaciente.
Por otra parte, qué sentido tiene entonces -se pregunta
la defensa- el sorteo efectuado en la audiencia de expresión
de agravios, si después votarían colectivamente.
Por último, se cita opinión doctrinaria y como preceden-
tes los casos "Herminio Iglesias y Osvaldo Corti" y "Movi-
mientos de Suelos S. A. v. Momentos S.A.A.G. y otro", resuel-
tos por V.E. el 18 de noviembre de 1986 y el 10 de junio de
1992, respectivamente.
4. En mi opinión este agravio no debe prosperar en base a
las siguientes consideraciones.
a) Existe una base legal para que la sentencia haya sido
redactada en forma impersonal. En efecto, el artículo 466 del
Código Procesal Penal de Catamarca, dispone que la Corte de-
berá observar las prescripciones del artículo 391, en cuanto
sea aplicable. Este último dispositivo legal se refiere a las
formalidades de la sentencia del tribunal de juicio: la deli-
beración, el orden de las cuestiones, los votos, el sistema
valorativo, el beneficio de la duda y, esto es lo que importa
en esta cuestión, se refiere a que "si media unanimidad, la
redacción de la sentencia podrá ser colectiva y única".
Ahora bien, este procedimiento, resulta aplicable a las
sentencias del tribunal de casación, puesto que las únicas
prescripciones que no incumben al recurso de casación son
aquéllas ajenas a su naturaleza, por ejemplo, las concernien-
tes a las circunstancias de hecho y valoración de la prueba.
Por lo tanto, la remisión del artículo 466 incluye expresa-
mente este tipo de regulaciones de procedimiento.
b) Por otro lado, la resolución cuestionada fue dictada
el 29 de mayo de 1998 por la Corte de Justicia de Catamarca
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"reunida en acuerdo", tal como se hizo constar en el encabe-
zamiento del documento pertinente que fue suscripto por los
tres jueces y también por el Secretario que da plena fe de
esta circunstancia y del modo en que se llevó a cabo este
procedimiento, toda vez que sus atestaciones no fueron redar-
güidas de falsedad (fojas 241 del legajo pertinente). Se ob-
tiene entonces que la sentencia reúne las características de
haber sido acordada públicamente -como lo exige el artículo
210 de la Constitución de Catamarca- y de lucir una redacción
impersonal, colectiva y unánime -según lo prescribe la ley
procesal local, como se explicó en el punto a)-.
c) Resta, entonces, salvar la discordancia aparente entre
la Constitución provincial que preceptúa que cada uno de los
miembros del tribunal debe fundar su voto escrito y por
separado, según el orden del sorteo, y la ley procesal que
permite la redacción en conjunto si media unanimidad.
Ahora bien de acuerdo a las pautas exegéticas de V.E., en
cuanto a que se debe aplicar un método favorable a la in-
terpretación armónica de las leyes en salvaguarda de su vali-
dez, puede considerarse que el precepto de la constitución
provincial prescribe la obligatoriedad del voto individual en
caso de opiniones distintas o divergentes. En cambio, esta
cláusula resulta de mero orden para el supuesto de que los
jueces mantengan una postura unánime de coincidencia en los
fundamentos y en la resolución del caso.
Así, en este último supuesto se adecua mejor a la reali-
dad, y al principio de veracidad, la redacción de una pieza
única suscripta por todos los jueces, que un proceder que
consista en que el texto aparezca como redactado por uno solo
de los jueces y, a continuación, se inserte como voto de cada
uno de los restantes magistrados, una fórmula de adhesión.
Esta práctica, propiciada de algún modo por la defensa, se
-62-
erigiría, en este caso, en un mero formalismo ritual apto para
ocultar la realidad del acto, pero no para asegurar con mayor
amplitud el debido proceso y la defensa en juicio.
d) En cuanto a los precedentes citados, en relación al
caso "Herminio Iglesias", el supuesto era sustancialmente
diferente al presente. Se trataba de una sentencia de la Cá-
mara Nacional Electoral, sobre la cual V.E. ejerce la supe-
rintendencia directa; no existía una ley que autorizara a
proceder de tal manera (más bien se incumplieron las vigen-
tes); no hubo unanimidad sino la decisión mayoritaria de dos
jueces con la agregación tardía de la disidencia del presi-
dente; no hubo una deliberación en la que intervinieron los
tres integrantes del tribunal; y recién cuatro días después de
dictada se le entregó el fallo al secretario (ver sentencia
publicada en Fallos: 308:2188).
En lo referente al precedente "Movimientos de Suelos
S.A." es un caso diferente al que nos ocupa, pues la cuestión
versó sobre una sentencia firmada sólo por dos jueces de la
Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal, y en la que se hizo constar la ausencia cir-
cunstancial del tercer miembro del tribunal. V.E. consideró
que el funcionamiento ordinario de los tribunales colegiados
supone la actuación de todos sus miembros, por lo que tal
proceder fue suficiente para invalidar aquel acto por omisión
de las formalidades sustanciales (ver Fallos: 315:1260). En
este fallo, al igual que en el pronunciado en un asunto simi-
lar (C.850.XXI. Recurso de Hecho in re "Cademartori S.A. s/
quiebra c/ Viviendas Suffern Moine y Cademartori S.A. y otro",
resuelta el 9/2/89) no citado por la defensa, se tuvo
especialmente en cuenta la obligación que le cabe al Tribunal
de corregir la actuación de las cámaras nacionales de apela-
ciones cuando aparezca realizada en violación a los principios
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-63-
fundamentales inherentes a la mejor, y más correcta ad-
ministración de justicia, máxime que dichos tribunales se
hallan bajo la superintendencia de la Corte Suprema. Como
puede apreciarse, en esos antecedentes se tuvo especialmente
en cuenta para resolver la cuestión, una circunstancia ajena
al presente, esto es las facultades directas de superinten-
dencia judicial de V.E. como cabeza del Poder Judicial de la
Nación.
En conclusión, la Corte Suprema sólo ha anulado las sen-
tencias en las cuales se había omitido deliberadamente de dar
intervención a algún integrante del tribunal (Fallos: 223:
486; 233:17); o no se asentaban de manera fehaciente los mo-
tivos de su ausencia en el acuerdo (los dos fallos citados en
el párrafo anterior); o no se habían respetado las reglas que
rigen la deliberación de los jueces en acuerdo (fallo citado
en el anteúltimo párrafo). Todas éstas, situaciones de incum-
plimientos formales graves que exceden el presente caso.
En los últimos precedentes citados, se fue imponiendo la
doctrina (tomada del voto del juez Petracchi en la citada
causa "Iglesias", considerando 11) de que "la deliberación en
acuerdo ante el secretario con expresión personal del voto no
constituye una mera forma, ya que las sentencias de los tri-
bunales colegiados no pueden concebirse como una colección de
opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino
como un producto de un intercambio racional de ideas entre
ellos". Yendo al caso concreto, tenemos que la sentencia del a
quo fue dictada en un acuerdo -es decir, hubo discusión y
debate- ante el actuario del tribunal y que si bien hubo una
redacción impersonal, ello se debió a que los tres miembros
del tribunal coincidían, por unanimidad, en sus opiniones.
Por consiguiente, y toda vez que no resulta aplicable
esta doctrina, para el supuesto de que no se estuviera de
-64-
acuerdo con el argumento expuesto en el punto e de este capí-
tulo, corresponde decir que sería aplicable al sub judice el
principio general del Tribunal que postula como cuestión ajena
al recurso extraordinario, las que se refieren a la cons-
titución e integración de los tribunales, las vinculadas con
las formalidades de la sentencia, y el modo de emitir el voto
de los jueces cuando integran tribunales colegiados (Fallos:
265:300; 273:289; 274:227; 281:306; 304:154 y 1639).
Por todo lo expuesto y puesto que no se advierte en la
especie que el hecho de que la sentencia sea el producto de
una redacción colectiva, afecte concreta y directamente las
garantías judiciales del imputado (la Corte Suprema misma
redacta sus fallos de manera impersonal, como lo recuerda la
Corte catamarqueña citando al juez Petracchi), debe desecharse
esta tacha.
XI
Nulidad de la sentencia por inobservancia de una acorda-
da.
1. La defensa señala que la Corte de Justicia de Cata-
marca dictó la acordada 3559 en el mes de setiembre de 1996,
en la que dispuso que todos aquellos jueces que hayan inte-
grado un tribunal de apelación y hayan resuelto sobre el fondo
de la cuestión, no podían integrar en el futuro un tribunal de
juicio, para no incurrir en la figura de prejuzgamiento del
artículo 44 del código procesal penal local. Sin embargo, tal
tribunal desobedeció su propio mandato al entender en el
recurso de casación, puesto que ya había actuado al resolver
otro anterior en esta misma causa; en tal ocasión revocó el
sobreseimiento de Luque y calificó su conducta como homicidio
preterintencional.
2. La corte provincial, al denegar el recurso extraordi-
nario, responde este agravio sosteniendo que, amén de ser una
L. 223. XXXIV.RECURSO DE HECHOLuque, Guillermo Daniel y Tula, Luis Raúl s/homicidio preterintencional -causa n°117/94-.
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materia extraña a este recurso, de su propia lectura se ad-
vierte, sin hesitación, que lo dispuesto por la acordada 3559,
no es de aplicación a este caso. En efecto, el punto 2 dice
que "no podrá entender en el juicio común el juez que como
miembro de la Cámara en lo Criminal haya intervenido en los
recursos de apelación en el proceso instructorio". Por lo
tanto, el criterio de la defensa de Luque es sólo una argu-
mentación gratuita que carece de todo sustento y seriedad
(fojas 65 del presente).
3. La defensa arguye que cuando la corte de justicia
provincial resolvió el recurso de casación primigenio, es
decir el deducido por el fiscal contra el sobreseimiento de
Luque, tuvo oportunidad de analizar los hechos y el derecho y
de resolver sobre el fondo de la cuestión; por ende, jamás
podría haber integrado después el tribunal llamado a resolver
el recurso de casación interpuesto por la defensa.
Aclara esa parte que hasta después de que la corte de
justicia dictara la sentencia, no había tenido acceso a tal
acordada, pues al no ser una ley o un decreto mal podría co-
nocerla debido a que no se publica en el Boletín Oficial,
puesto que sólo rige en el ámbito de la justicia local. De
haberla conocido, ninguna duda cabe de que habrían hecho uso
del derecho de recusar a los integrantes de la corte incursos
en la causal de prejuzgamiento que tan claramente se describe
en la acordada citada.
Ello configura otra violación a las normas del debido
proceso legal y a la defensa en juicio del imputado, quien se
ha visto privado de utilizar en su defensa las facultades que
la ley le otorga.
4. En mi opinión esta tacha debe rechazarse en base a que
la acordada 3559 de la Corte de Justicia de Catamarca
contempla un supuesto distinto al de este caso, tal como ese
-66-
mismo tribunal lo sostuvo (ver acápite 2° de este capítulo) sin
que fuera refutado por la defensa en el presente recurso de
queja. La prohibición se refiere concretamente a que no podrán
entender en el juicio común quienes, como miembros de la
Cámara en lo Criminal, hayan intervenido en los recursos de
apelación en el proceso de instrucción, emitiendo opinión
sobre el fondo de la cuestión resuelta. De una simple lectura
de este artículo 2° de la acordada dictada el 17 de setiembre
de 1996, surge que se trata de la prohibición de que el cama-
rista que intervino como juez de apelación en la etapa de
instrucción, actúe como juez de sentencia. Nada se dice de los
magistrados de la corte de justicia, a la sazón, tribunal de
casación, que bien pueden intervenir en este tipo de recursos
a lo largo de un mismo proceso como todo tribunal de alzada.
Como puede apreciarse, no ocurrió en este caso una vio-
lación al debido proceso por incumplimiento de una acordada de
la corte provincial, tal como lo alega la defensa. En cuanto a
la posibilidad de un prejuzgamiento por parte de dicho
tribunal, teniendo en cuenta que intervino en dos opor-
tunidades: para revocar un sobreseimiento y para denegar un
recurso de casación, corresponde decir que esta cuestión,
susceptible de violar la defensa en juicio, no fue introducida
en el momento oportuno -al ocurrir en casación- instando el
procedimiento legal para demostrar las supuestas causales.
Tampoco se ha cumplido con el requisito de fundamentación
autónoma (artículo 15 de la ley 48) pues en sus intervenciones
el recurrente no efectuó una relación concreta y ordenada de
los hechos de prejuzgamiento que permita relacionarlos con la
cuestión federal. De esto se deduce que en este aspecto
tampoco existe un verdadero agravio a las garantías judiciales
de Luque, por lo que la cuestión se torna intrascendente a la
luz del recurso extraordinario.
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-67-
XII
Finalmente, he de admitir que en la calificación legal de
los hechos por los que Luque fue condenado, existe una errónea
aplicación de la ley sustantiva. Ilogicidad advertida por la
defensa, cuando se refiere a la inexistencia de las
circunstancias que llevan a condenar según la acusación al-
ternativa; esto es: la de los hechos en que se funda la cali-
ficación jurídica que en definitiva aplicó el tribunal: vio-
lación por el uso de estupefacientes, seguida de muerte, con
los agravantes del número de participantes y del uso de estu-
pefacientes. Rechazo del encuadramiento legal que, de tal
forma, demuestra su sostenida disconformidad con la solución
jurídica del caso, toda vez que a partir de la introducción
del hecho alternativo por parte del fiscal -y su consecuencia:
la calificación jurídica más gravosa- manifestó su oposición
en las distintas y propicias oportunidades procesales.
Y sin perjuicio de esta alegación extraída tácitamente de
los argumentos de la defensa, estimo, de todas maneras, que
V.E. se encuentra facultada para revisar lo atinente a la
selección que, como fruto de un razonamiento excesivo y con-
tradictorio, llevó al tribunal de juicio a propugnar el tipo
penal complejo. Fundo mi postura en base a lo siguiente:
a) El principio de informalidad que V.E. suele aplicar en
casos como éste y que lo enuncia expresando que "no es óbice
para la procedencia formal del recurso, el modo en que se
introducen y mantienen las cuestiones federales desde que el
conocimiento de las mismas por este Tribunal no requiere de
fórmulas sacramentales, bien se advierta que el adecuado
servicio de la justicia, exigido por el artículo 18 de la
Constitución Nacional, sólo se privilegia con el primado de la
verdad jurídica objetiva tanto sobre el tradicionalismo
jurídico como por encima de los pruritos y ritualismos forma-
-68-
les que encubren la sustancia que define a la justicia en el
estado social contemporáneo" (Fallos: 292:296, considerando 6°;
y 294:9, voto de los jueces Masnatta y Levene (h), consi-
derando 4°).
b) La doctrina que establece que "en la tarea de escla-
recer la inteligencia de las normas federales, la Corte no
está limitada por las posiciones de la cámara ni la de los
apelantes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre
el punto disputado (artículo 16 de la ley 48) según la
interpretación que rectamente le otorga (Fallos: 307:1457;
319:1716; 322:2750, considerando 4°, entre muchos otros). Y si
bien es cierto que la cuestión que analizo versa sobre un
precepto de derecho penal general (la agravante genérica por
el uso de drogas), lo cierto es que tal norma se encuentra
ubicada en una ley que trata una materia de índole federal,
como es la de los estupefacientes, por lo que el derecho fe-
deral y el común se encuentran estrechamente imbricados. Esta
solución de alguna manera ha sido aplicada por el Tribunal en
el caso "Morcillo de Hermelo", puesto que allí abrió el re-
curso extraordinario en una cuestión eminentemente de derecho
común, como es el instituto de la ley penal más benigna (ar-
tículo 899 del Código Aduanero) por el fundamento de que se
encontraba incluido en una ley de naturaleza federal y se
trataba de una sentencia definitiva del superior tribunal de
la causa, contraria a las pretensiones de la recurrente (Fa-
llos: 310:267). Pueden consultarse también en este punto los
precedentes de Fallos: 189:170; 193:135; 229:705, 715 y 729;
256:169; 262:477 y 273:363.
Estos principios, en el presente caso, deben ser adver-
tidos desde un punto de vista especial, toda vez que concurren
otras peculiares circunstancias que llevan a considerarlo como
incluido en las causales de gravedad institucional. Ello así,
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-69-
no tan sólo por la extraordinaria resonancia social que tiene
en la Provincia de Catamarca y en todo nuestro país, sino
también por las consecuencias institucionales y políticas del
crimen.
Así lo entiendo a partir del presupuesto básico de que
una condena sofística por la interpretación excesiva del tipo
legal complejo que aplica "conmueve a la comunidad entera, en
sus valores más sustanciales y profundos" (Fallos: 257:132),
por lo que resulta imprescindible -por el carácter definitivo
de la cuestión- que V.E. tome intervención para evitar una
efectiva privación de justicia, prescindiendo para ello de
todo reparo formal (Fallos: 244:34; 306:2101; 308:694; 311:
700; 312:1839; 315:1940; 321:3322, 3611 y, recientemente,
Competencia N° 737.XXXV. del 7 de diciembre de 1999).
En este sentido, el Tribunal consideró que concurrían los
supuestos excepcionales de gravedad e interés institucional,
en los siguientes casos:
Para declarar la procedencia del recurso extraordinario
deducido por el querellante con miras a la obtención de una
condena criminal, apartándose de la jurisprudencia contraria a
dicha admisión. Allí se dijo que la absolución técnica de los
partícipes declarados de hechos notorios y graves, en los
supuestos en que la solución alcanzada pueda adolecer de de-
ficiencias susceptibles de afectar una irreprochable adminis-
tración de justicia, es un supuesto de gravedad institucional.
Y se agregó que "tal circunstancia compromete principios
institucionales básicos, porque el consenso colectivo en la
vigencia y eficacia de la ley penal es recaudo de la paz y el
orden público, que en definitiva reposan en el imperio de la
justicia" (Fallos: 260:119).
En la sentencia publicada en Fallos: 280:297, invocando
-70-
estos principios, dejó sin efecto la resolución de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital que, sin fundamento válido, había hecho lugar a la
excarcelación del procesado.
En Fallos: 300:1102, dispuso que, aunque no surja clara-
mente del escrito de apelación la cuestión traída a conoci-
miento de la Corte, es necesario que, teniendo en cuenta que
el proceso penal ha alcanzado una duración excesiva, se de-
clare la insubsistencia de todo lo actuado con posterioridad
al auto de prisión preventiva y se decrete la prescripción de
la acción penal.
En Fallos: 300:1148, se dijo que "el hábeas corpus es la
forma particular que asume la garantía de la defensa en juicio
cuando se trata del resguardo de la libertad ambulatoria,
también constitucionalmente asegurada, lo que torna necesario
verificar el acierto de consideraciones rituales que obstacu-
lizan su protección judicial".
También se ha dicho que la gravedad institucional existe
cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes
y atañe también a la colectividad (Fallos: 247:601 y 268:
126); o vulnera un principio institucional básico y la con-
ciencia de la comunidad (Fallos: 300:1102); o puede resultar
frustráneo de derechos de naturaleza federal con perturbación
de la prestación de servicios públicos (Fallos: 259:43); o en
el caso de excepcional difusión y notoriedad alcanzada por el
proceso (Fallos: 257:132); o cuando se compromete el interés
público o los de la comunidad entera en sus valores más sus-
tanciales y profundos (Fallos: 257:132).
Por consiguiente, y si V.E. comparte la tesis de que en
este caso resulta de estricta justicia despejar los óbices
procesales, en aras de la seguridad jurídica y del debido
proceso sustantivo, paso a desarrollar la cuestión.
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2. La Cámara en lo Criminal de 2da. Nominación de Cata-
marca, declaró culpable a Guillermo Daniel Luque como coautor
penalmente responsable del delito de violación seguida de
muerte agravado por el uso de estupefacientes y por el con-
curso de dos o más personas, con cita de los artículos 124 en
función del 119 inciso 3°, 78, 122, 45, 40, 41 y 12 del Código
Penal y 13 de la ley 23.737 (fojas 9899 del principal).
El análisis ha de versar en cómo incide el uso de estu-
pefacientes en la calificación jurídica efectuada por el tri-
bunal de juicio. Y en este sentido, me permito efectuar una
observación preliminar, que si bien puede parecer obvia, re-
sulta adecuada para ir aclarando la solución dada al caso: de
la sentencia condenatoria surge que se tuvo por probado que la
droga operó tan sólo en la víctima. En consecuencia, co-
rresponde descartar que los victimarlos hubieran aplicado la
droga sobre ellos mismos para facilitar o cometer la viola-
ción, que es una de las posibilidades incluidas en el artículo
13 de la ley 23.737.
De una lectura de la segunda cuestión que se plantea el
tribunal de juicio en la sentencia, con el objeto de analizar
los elementos objetivos del tipo, obtenemos que se le sumi-
nistró cocaína a la víctima merced a lo cual fue accedida
carnalmente por dos o más personas, tras lo cual murió por
sobredosis. En otras palabras, hubo droga, acceso carnal gru-
pal y muerte de la joven. Esto nos conduce a la siguiente
calificación legal: violación (droga más acceso carnal) agra-
vada por el concurso de dos o más personas y por el resultado
muerte de la víctima. Si a esta figura compleja -que llamaré
básica a los fines de este estudio- se le suma la agravante
genérica del uso de estupefacientes, tenemos que un mismo
elemento forma parte del tipo básico y del calificado.
-72-
Desde otro ángulo de la cuestión, y aun a riesgo de ser
reiterativo, resulta que si comparamos el tipo penal violación
-por el uso de estupefacientes en la víctima- calificada por
el concurso de dos o más personas y por el resultado muerte,
con el tipo penal violación -por el uso de estupefacientes en
la víctima- calificada por el concurso de dos o más personas y
por el resultado muerte, agravado por el uso de
estupefacientes, tenemos que ambas figuras están compuestas
exactamente de los mismos elementos objetivos. Esto nos lleva
a concluir que, en este caso, esta última agravante carece de
una base fáctica independiente de la que llamamos figura
básica. Es decir, hay un mayor contenido de injusto formal sin
una mayor actividad delictiva material.
Esto se pone también en evidencia si comparamos esta
situación con otros dos ejemplos, cuya solución nadie discute,
para que de este método surjan las diferencias del caso. Si
consideramos el delito de robo con armas, tenemos que el
empleo del arma constituye tanto la violencia típica, como la
agravante (artículo 166, inciso 2° del Código Penal). Asimismo,
en el homicidio por envenenamiento (artículo 80, inciso 2° del
Código Penal), sucede que el uso del veneno es el medio para
matar y, al mismo tiempo, la circunstancia agravante. Pero en
estas hipótesis, no existe en la ley penal una equiparación
del uso de arma o del veneno al concepto genérico de violencia
o muerte, como sí ocurre con el artículo 78 del código citado
en relación a los medios hipnóticos o narcóticos, por lo que
se admite que se erija legalmente a aquéllos en medios
agravados. Por el contrario, la situación cambia con respecto
a la prescripción del artículo 78: si la
ley efectúa esta equiparación: hipnotismo o narcosis, igual:
violencia, resulta incongruente agravar luego ese mismo medio.
Y ello es así porque no se puede utilizar en la conformación
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de un tipo penal, so pena de caer en arbitrariedad, una norma
que equipara (violencia=estupefaciente), y otra, de igual
contenido, que agrava. Por otro lado, no podemos olvidar un
elemento comparativo esencial: el empleo de armas o de veneno,
constituyen agravantes específicos de determinadas figuras
simples; en cambio, el uso de estupefacientes es una
calificante genérica, carácter que cuando se pretenda su
aplicación a cada una de las distintas figuras penales, exige
un análisis individual de compatibilidad con el tipo básico.
Esta premisa fue recogida ahora por la ley 25.297, que
incorpora al Código Penal el artículo 41 bis, enunciando ex-
presamente el principio lógico de no contradicción que se
encuentra, conforme se ha demostrado en el desarrollo ante-
rior, tácitamente contenido en el artículo 13 de la ley de
estupefacientes. En efecto, al erigir como agravante genérica
el uso de armas de fuego, la norma dispone que "no será apli-
cable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se en-
cuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate".
Pero retrocedamos un paso en esta línea argumental, re-
cordando los ejemplos expuestos más arriba. El apoderamiento
de una cosa mueble ajena con violencia en las personas, es una
figura que se califica si ésta se ejerce mediante el uso de
armas. En el caso del que matare a otro, es una conducta que
se agrava si se emplea veneno. Pero, en el supuesto del acceso
carnal a una persona, no puede agravarse el hecho por el
suministro de drogas, porque, como ya decimos, ya existe una
equiparación legal previa: estupefacientes: igual a violencia.
Si a esta situación, para una mayor claridad expositiva, le
aplicamos la categoría teórica, postulada, entre otros, por
Ricardo C. Núñez, de circunstancias del delito y
circunstancias agravantes o atenuantes de la pena, obtenemos
-74-
lo siguiente: dicha equiparación legal, convierte al uso de
estupefacientes en una circunstancia del delito, o sea en un
elemento objetivo esencial del tipo básico o fundamental.
Luego, la misma circunstancia no puede ser constitutiva de un
elemento del tipo calificado o secundario, porque, como ya se
dijo, no habría accesoriedad sino superposición, lo que es una
solución irrazonable ("Tratado de Derecho Penal", tomo 1,
página 223 y siguiente, Marcos Lerner, Editora Córdoba, 1987).
3. Ahora bien, sin dejar de lado el análisis de la cali-
ficación legal, he de decir que también se advierte en la
sentencia una lesión a la garantía de la igualdad ante la ley
(artículo 16 de la Constitución Nacional). En efecto, el co-
procesado Luis Raúl Tula, fue condenado como partícipe secun-
dario del delito de violación de María Soledad Morales, por el
cual se declaró como coautor responsable a Guillermo Daniel
Luque. Es decir que se tuvo por probado que hubo de parte de
Tula una convergencia intencional -al menos en cuanto
consintió el resultado esperado- y una cooperación no necesa-
ria en el acceso carnal violento. Pero este acceso lo tuvo por
violento el tribunal, precisamente, por el empleo de droga,
merced a la equiparación del artículo 78. Medio que, a juicio
del Tribunal, conlleva necesariamente la aplicación de la
agravante contenida en el artículo 13 de la ley 23.737; por lo
tanto, si Tula participó del hecho principal, resultaba
imprescindible también, para mantener la congruencia en la
tipificación legal, aplicar este precepto.
Al margen de que en mi opinión, la calificación de Tula
es la correcta, ocurre que se viola el principio constitucio-
nal de la igualdad ante la ley, al aplicarse respecto al mismo
hecho distinta normativa -el mentado artículo 13- en perjuicio
de sólo uno de los condenados, lo que constituye una
incoherente e indebida persecución, así como un trato legal no
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igualitario (Fallos: 270:374; 286:97; 300:1084; 315:839;
322:2701, considerando 13, entre otros). Situación manifiesta
de inequidad que debe ser subsanada por V.E., teniendo en
cuenta el principio de la interpretación más benigna y ante la
imposibilidad, por falta de recurso acusatorio, de reformar la
calificación legal en perjuicio de Tula (Fallos: 306:435;
308:521; 312:1156; 314:787; 318:1072, considerando 3° y sus
citas; 320:2690, entre muchos otros).
En base a estos argumentos, considero que V.E. debe re-
chazar en todos sus aspectos este recurso, salvo en lo que se
refiere a que no resulta aplicable al caso el artículo 13 de
la ley 23.737, devolviendo, en consecuencia, las actuaciones a
la Corte de Justicia de Catamarca para que revise en este
único aspecto la calificación legal y, por consiguiente la
pena impuesta a Guillermo Daniel Luque, según las pautas fi-
jadas por el tribunal de juicio en la "tercera cuestión" de su
sentencia.
Buenos Aires, 8 de mayo de 2001.
ES COPIA LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE