PROCESSO PENAL I – P-2

Competência

1. Conceito

Competência é a delimitação do poder jurisdicional (fixa os limites dentro dos quais o juiz pode prestar a jurisdição). Aponta quais os casos que podem ser julgados pelo órgão do Poder Judiciário. É, portanto, uma verdadeira medida da extensão do poder de julgar.

2. Critérios de Fixação

O artigo 69 do Código de Processo Penal estabelece os critérios de competência. São eles:

I – o lugar da infração;

o domicílio ou residência do réu;

Observação: Os dois primeiros incisos determinam a competência territorial ou foro competente.

III – a natureza da infração;

IV – a distribuição;

V – a conexão ou continência;

VI – a prevenção;

VII – a prerrogativa de função.

Observação: a conexão e a continência não são critérios de fixação de competência, são critérios de modificação de competência

FIXAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE

Prevenção

Concorrendo dois juízes ou mais, igualmente competentes, fixa-se a competência pela prevenção. Ocorre a prevenção quando um dos juízes anteceder aos outros na prática de algum ato do processo ou medida referente a esse, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa.

Geram prevenção:

Concessão de fiança;

Decretação de Prisão Preventiva;

Decretação de Busca e Apreensão;

Pedido de explicação em juízo nos crimes contra a honra.

Distribuição

Se for constatado que não houve prevenção, a fixação do juízo competente se dará por distribuição, que é o sorteio para a fixação do juiz para a causa

Conexão e Continência

A conexão e a continência (artigo 69, inciso V, do Código de Processo Penal) são critérios de modificação, de prorrogação da competência e não de fixação.

Conexão

O artigo 76 do Código de Processo Penal estabelece quando a competência será determinada pela conexão. A conexão existe quando duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo, um nexo, um liame que aconselha a junção dos processos. Nesse caso, as ações serão reunidas e julgadas em conjunto, simultaneus processus, a fim de se evitar o inconveniente de decisões conflitantes na área penal, bem como possibilitar ao juiz uma visão mais ampla do quadro probatório.

A conexão pode ser:

Intersubjetiva

por simultaneidade: quando as infrações houverem sido praticadas por várias pessoas, sem vínculo subjetivo, ao mesmo tempo (exemplo: um caminhão carregado de laranjas tomba, e vários moradores da região apanham as laranjas);

por concurso: quando as infrações houverem sido praticadas por várias pessoas, com vínculo subjetivo, embora diverso o tempo e o lugar;

por reciprocidade: quando as infrações houverem sido praticadas por várias pessoas, umas contra as outras.

Objetiva

teleológica: quando as infrações houverem sido praticadas para assegurar a execução de outra (exemplo: mata-se o segurança para seqüestrar o empresário);

conseqüencial: quando as infrações houverem sido praticadas para garantir a ocultação de outra (garantir que a existência da infração permaneça desconhecida), para garantir a impunidade (garantir que a autoria da infração permaneça desconhecida), ou para assegurar a vantagem (produto do crime).

Instrumental ou probatória

quando a prova de uma infração ou qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração (exemplo: prova de um crime de furto em relação à receptação).

Continência

O artigo 77 do Código de Processo Penal estabelece quando a competência será determinada pela continência.

A continência pode ser:

Subjetiva: quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração, configurando-se concurso de agentes. Atenção! Na conexão intersubjetiva são duas ou mais infrações, na continência subjetiva há apenas uma infração.

Objetiva

concurso formal (artigo 70, 1.ª parte, do Código Penal);

aberratio ictus – erro na execução com resultado duplo (artigo 73, parte final, do Código Penal);

aberratio criminis – resultado diverso do pretendido com resultado duplo (artigo 74, parte final, do Código Penal).

O artigo 78 do Código de Processo Penal determina qual o foro deve prevalecer em caso de conexão e continência:

I – Concurso entre jurisdições de categorias diversas (instâncias diferentes): prevalece a mais graduada. Exemplo: Tribunal de Justiça e juiz singular – prevalece o Tribunal de Justiça. Se a conexão for entre crime de competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal, para o Prof. Tourinho, são jurisdições de mesma categoria; para a jurisprudência, a Justiça Federal é especial em relação à Justiça Estadual. A Súmula n. 122 do Superior Tribunal de Justiça decidiu a questão, determinando que: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do artigo 78, inciso II, ‘a’, do Código de Processo Penal”

II – Concurso de jurisdições de mesma categoria:

prepondera o local da infração mais grave, isto é, à qual for cominada pena mais grave (a pena de reclusão é mais grave que a de detenção que é mais grave que a prisão simples). Se a pena máxima for igual, compara-se a pena mínima;

sendo iguais as penas (máxima e mínima), prevalece o local onde foi praticado o maior número de crimes;

se nenhum desses casos fixar a competência, utiliza-se o critério da prevenção.

III – Competência do Júri e de outro órgão da jurisdição comum: prevalecerá a competência do Júri. Observação: se o crime for eleitoral e doloso contra a vida, os processos serão julgados separadamente, não haverá a reunião de processos, pois a competência de ambos é fixada na Constituição Federal/88.

IV – Concurso entre Jurisdição Comum e Jurisdição Especial: prevalecerá a Especial.

V – Concurso entre Jurisdição Eleitoral e Jurisdição Comum, prevalecerá a Jurisdição Eleitoral.

Não serão reunidos os processos para julgamento em conjunto nos casos do artigo 79 do Código de Processo Penal:

I – concurso entre jurisdição comum e militar – Súmula n. 90 do Superior Tribunal de Justiça – “Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática de crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”.

II – concurso entre Justiça Comum e Justiça da Infância e Juventude.

§ 1.º Superveniência de doença mental a um dos co-réus (suspende-se o processo do enfermo);

§ 2.º Co-réu revel que não possa ser julgado à revelia (infração inafiançável, não comparece no Tribunal do Júri, citação por edital) e na cisão do julgamento durante a sessão plenária do Júri (artigo 461 do Código de Processo Penal).

O artigo 80 do Código de Processo Penal determina os casos em que a separação dos processos é facultativa, apesar da conexão e continência:

se as várias infrações forem praticadas em diferentes condições de tempo e lugar;

se excessivo o número de acusados;

se, por outro motivo relevante, o juiz julgar conveniente a separação (o juiz tem discricionariedade para determinar isso).

Perpetuação da Competência (Perpetuatio Jurisdicionis)

A vis atractiva, efeito principal da conexão e continência, desloca para a competência de um mesmo julgador os crimes conexos aos de sua competência. Se o juiz ou o Tribunal absolver ou desclassificar o crime de sua competência, continuará competente para o julgamento das demais infrações (artigo 81 do Código de Processo Penal). Exemplo: concurso de agentes – juiz e escrivão cometem crime de furto. Os dois serão julgados pelo Tribunal de Justiça – vis atractiva. Se o juiz for absolvido, o escrivão continua a ser julgado pelo Tribunal de Justiça.

Exceção: no Júri, se o juiz monocrático desclassificar, impronunciar ou absolver sumariamente o acusado, de maneira que exclua a competência do Júri, remeterá o processo ao juiz competente (artigo 81, parágrafo único, do Código de Processo Penal). O juiz aguarda o trânsito em julgado e remete os autos ao juiz competente (que pode ser ele mesmo se a comarca for pequena, devendo aguardar o trânsito em julgado).

Se os jurados desclassificam o crime, a competência para o julgamento da infração passa para o juiz-presidente, que terá de proferir a decisão naquela mesma sessão. Caso haja crimes conexos, a desclassificação também desloca para o juiz-presidente a competência para seu julgamento, diante da clara redação do artigo 492, § 2.º, do Código de Processo Penal. É também o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Se, no entanto, o Júri absolver o acusado da imputação por crime doloso contra a vida, continuará competente para a apreciação dos conexos, pois só pode proferir absolvição quem se julga competente para analisar o fato.

Avocação de Processos (Artigo 82 do Código de Processo Penal)

Se, mesmo ocorrendo conexão ou continência, foram instaurados vários processos, a autoridade prevalente deve avocar para si os processos que corram perante outros juízes, se ainda não foram julgados em sentença definitiva. Se já houver sentença definitiva, isto é, julgamento de mérito, a unificação dos processos se dará posteriormente, na execução, para efeitos de soma ou unificação das penas.

3. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LOCAL DA INFRAÇÃO

3.1. Foro

Foro é o território dentro do qual determinado órgão judicial exerce sua parcela de jurisdição.

Foro da Justiça Estadual:

1.ª instância – comarca

2.ª instância – Estado

Foro da Justiça Federal:

1.ª instância – seção judiciária

2.ª instância – Região

Teorias Adotadas

“A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução” (artigo 70 do Código de Processo Penal).

No caso de um crime ser praticado em território nacional e o resultado ser produzido no estrangeiro (crimes a distância ou de espaço máximo), aplica-se a teoria da ubiqüidade, prevista no artigo 6.º do Código Penal: o foro competente será tanto o do lugar em que ocorreu a ação ou omissão, quanto o do local onde se produziu ou deveria se produzir o resultado.

No caso da conduta e do resultado ocorrerem dentro do território nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal) aplica-se a teoria do resultado prevista no artigo 70 do Código de Processo Penal: a competência será determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento da Lei n. 9.099/95, adotou-se a teoria da atividade. Esta é a redação do artigo 63 da lei: “A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal”. Assim, entendemos que a infração é praticada no local da ação ou omissão. Esse é o entendimento da Profª. Ada Pellegrini Grinover. Há na doutrina, entretanto, pensamento diverso: para o Prof. Mirabete, o foro competente será o local da ação ou do resultado (teoria da ubiqüidade); para o Prof. Tourinho, o foro competente será o local do resultado (teoria do resultado

Regras Especiais

a) Fraude no pagamento por meio de cheque (artigo 171, § 2.º, inciso VI, do Código Penal)

Trata-se do crime de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos. O crime se consuma quando o banco sacado recusa o pagamento. O foro competente será o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. Esse é o entendimento consubstanciado nas Súmulas n. 521 do Supremo Tribunal Federal e n. 244 do Superior Tribunal de Justiça

Estelionato cometido mediante falsificação de cheque

O foro competente é o local da obtenção da vantagem ilícita, conforme entendimento da Súmula n. 48 do Superior Tribunal de Justiça. Exemplo: Adonilza encontra uma folha de cheque na rua, vai até uma loja e faz uma compra, fazendo-se passar por titular do cheque. O lojista enganado entrega a mercadoria. O foro competente é o local da loja

Homicídio

No homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado (Superior Tribunal de Justiça, 5.ª T., RHC 793, DJU, 5 nov. 1990, p. 12435). Esta posição é majoritária na jurisprudência, e tem por fundamento a maior facilidade que as partes têm de produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Contudo, ela é contrária à letra expressa da lei, que dispõe competente o foro do local do resultado.

Crime de falso testemunho praticado mediante precatória

A jurisprudência entende que o foro competente será o juízo deprecado. Assim, o local onde ocorreu a oitiva da testemunha será o competente.

Crime permanente

Crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo. Exemplo: um empresário seqüestrado em São Paulo é levado para cativeiro em Campinas; depois o cativeiro é mudado para Americana. A consumação desse crime ocorreu em todos esse lugares. A competência, nesse caso, fixa-se pela prevenção (artigo 71 do Código de Processo Penal).

Crime que se consuma na divisa entre duas comarcas

A competência será firmada pela prevenção (artigo 70, § 3.º, do Código de Processo Penal).

Crime a distância (ou de espaço máximo)

É aquele cujo iter criminis envolve o território de dois ou mais países.

Se a execução se inicia no Brasil, será competente o local do último ato executório no território nacional.

Se a execução se inicia no exterior, será competente o local em que ocorreu ou deveria ocorrer a consumação em território nacional. Exemplo: terrorista envia carta-bomba da Argentina para

explodir em São Paulo, sendo que a explosão não vem a acontecer. O foro competente para propor a ação será São Paulo.

Crime praticado no exterior

Crime cometido por brasileiro no exterior. A execução e a consumação do crime ocorreram no exterior, entretanto, será julgado pelas leis brasileiras em razão da extraterritorialidade da lei penal. O foro competente para julgar o acusado será o da capital do Estado do seu último domicílio. Se o réu nunca teve domicílio no Brasil, será competente o juízo do Distrito Federal (artigo 88 do Código de Processo Penal

Crime praticado a bordo de embarcação

O foro competente será o local do porto nacional onde ocorreu o primeiro atracamento após o crime ou o porto de onde a embarcação saiu do Brasil para o exterior. Para os crimes cometidos a bordo de aeronave, utiliza-se a mesma regra: o foro competente será o local do aeroporto onde ocorreu o primeiro pouso após o crime ou o aeroporto de onde decolou a aeronave antes do crime.

Observação: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar” (§ 1.º do artigo 5.º do Código Penal).

Domicílio ou Residência – Critério Subsidiário

Conforme o artigo 72 do Código de Processo Penal, não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

Exemplo: uma passageira de um ônibus que fazia o percurso São Paulo/Bahia, ao desembarcar, percebe que teve sua carteira furtada. O ônibus esteve o tempo todo em trânsito, não havendo como precisar o local da infração. A ação será proposta no local do domicílio ou residência do réu. Se o réu tiver mais de um domicílio, conforme o artigo 72, § 1.º, do Código de Processo Penal, a competência firmar-se-á pela prevenção. Caso o réu não tenha domicílio certo, ou seja, ignorado seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomou conhecimento do fato.

Na ação penal privada, o ofendido poderá preferir o foro do domicílio ou residência do réu, mesmo quando conhecido o lugar da infração. O critério é optativo, de acordo com o artigo 73 do Código de Processo Penal.

COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

Conforme a natureza da infração, a ação será julgada por uma determinada justiça competente.

Organização da Justiça Penal:

Comum – Federal e Estadual (a Justiça Estadual também é conhecida como residual; sua competência compreende o que não for da competência das Justiças Eleitoral, Militar e Federal).

Especial – Eleitoral (artigo 121 da Constituição Federal/88) e Militar (artigo 124 da Constituição Federal/88).

Justiça Eleitoral

É estruturada em três níveis:

Tribunal Superior Eleitoral (Brasília)

Tribunal Regional Eleitoral (capital do Estado)

Juiz Eleitoral (Juízes de Direito da Justiça Estadual)

Tem competência para julgar:

crimes eleitorais definidos no Código Eleitoral;

crimes eleitorais previstos nas leis extravagantes.

Justiça Militar

a) Justiça Militar Federal

Superior Tribunal Militar (Brasília – 2.ª instância)

Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1.ª instância).

b) Justiça Militar Estadual

Tribunal de Justiça Militar ou Tribunal de Justiça (para os Estados que não possuem TJM – 2.ª instância)

Auditorias Militares compostas por um juiz togado e quatro oficiais (1.ª instância).

Serão Julgados pela Justiça Militar Federal:

Integrantes das forças armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) que pratiquem crime definido como militar.

Civil que pratique crime contra instituição militar federal. Observação: assim dispõe a Súmula n. 53 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais”. Assim, se o civil cometer crime contra instituição militar federal será julgado pela justiça militar federal; se o civil cometer crime contra instituição militar estadual, será julgado pela justiça comum estadual.

Serão julgados pela Justiça Militar Estadual (artigo 125, § 4.º, da Constituição Federal/88):

policiais militares e bombeiros militares, nos crimes definidos em lei como militares.

Crimes Militares:

Propriamente militar ou próprio: são aqueles definidos no Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69), sem equivalente na justiça penal comum. Exemplo: motim, dormir em serviço, deserção, insubordinação.

Impropriamente militar ou impróprio: são aqueles crimes definidos na legislação militar com equivalente na lei penal comum. Exemplo: lesões corporais.

Os crimes militares próprios são julgados pela justiça militar. Com relação aos crimes militares impróprios, o Código Penal Militar estabelece em seu artigo 9.º, inciso II, as situações em que o crime é praticado em situação de serviço. Nesse caso, ou seja, se o crime for praticado pelo militar em serviço, será crime militar. Se o militar não estiver em serviço, será julgado pela justiça comum.

Se o militar em serviço pratica crime não definido no Código Penal Militar, será julgado pela Justiça Comum. Exemplo: crime de abuso de autoridade – Lei n. 4.898/65.

Súmula n. 6 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidentes de trânsito envolvendo viatura militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade”.

Súmula n. 75 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar acusado de facilitação de fuga de preso em estabelecimento penitenciário”.

Súmula n. 78 do Superior Tribunal de Justiça: “O policial militar será julgado pela Justiça Militar Estadual de seu Estado, ainda que o crime seja praticado em outro Estado”.

Súmula n. 172 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço”.

Justiça Comum Federal

O artigo 109 da Constituição Federal estabelece os crimes de competência da Justiça Federal:

Crimes políticos

A lei não define o que é crime político. Os doutrinadores estabelecem dois critérios:

subjetivo: leva em conta a finalidade, que deve ser política;

objetivo: leva em conta o bem jurídico violado (crimes que violem o Regime Democrático ou praticado contra as Instituições Políticas); crimes enquadrados na Lei de Segurança Nacional.

Crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas autarquias ou empresas públicas

Crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função, são julgados pela Justiça Federal, conforme a Súmula n. 147 do Superior Tribunal de Justiça. Também são de competência da Justiça Federal os crimes praticados por servidor público federal no exercício de suas funções.

Conforme a Súmula n. 38 do Superior Tribunal de Justiça, as contravenções praticadas em detrimento de bens ou interesses da União serão julgadas pela Justiça Comum Estadual.

São de competência da Justiça Comum Estadual os crimes praticados contra sociedade de economia mista (Súmula n. 42 do Superior Tribunal de Justiça).

São de competência da Justiça Comum Estadual os crimes praticados por indígena ou contra ele (Súmula n. 140 do Superior Tribunal de Justiça).

Crimes a Distância previstos em tratado ou convenção internacional

A exemplo dos crimes de tráfico internacional de entorpecentes, tráfico internacional de crianças e tráfico internacional de mulheres.

d) Crimes praticados a bordo de navio ou aeronave, ressalvada a competência da Justiça Militar

As embarcações de pequeno porte são de competência da Justiça Comum Estadual.

Crimes contra a organização do trabalho

Trata-se de crimes contra a organização coletiva do trabalho.

Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro

Fatos definidos no Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80).

Justiça Comum Estadual

Tem competência residual. Sua competência é encontrada por exclusão. Assim, se o crime não for militar, eleitoral e não estiver inserido na competência da Justiça Comum Federal, será julgado pela Justiça Comum Estadual.

COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

O foro por prerrogativa de função não é privilégio pessoal, mas sim garantia inerente a cargo ou função. A razão do legislador, ao atribuir o julgamento a um órgão colegiado, é evitar que um juiz monocrático pudesse ceder a eventuais pressões, comprometendo sua imparcialidade. Assim, trata-se de uma garantia à sociedade, pois o que se busca é a imparcialidade do julgador.

A Lei n. 8.038/90 dispõe sobre o procedimento para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

Antes de receber a denúncia ou a queixa, o Tribunal deve notificar a autoridade para apresentar, em 15 dias, a defesa preliminar. É oportunidade de defesa para a autoridade. O Tribunal pode, além de receber ou rejeitar a inicial, julgar improcedente a acusação. Não é possível interposição de recurso visando ao reexame de prova.

Fases do procedimento no Tribunal: 1) oferecimento da denúncia ou queixa; 2) defesa preliminar; 3) recebimento da denúncia ou queixa, com fundamentação; 4) citação; 5) interrogatório; 6) depoimento; 7) audiência de instrução; 8) diligências; 9) alegações finais; 10) sentença.

Se a infração for cometida:

Por quem tem prerrogativa de função (exemplo: prefeito) e uma pessoa sem prerrogativa, ambos serão julgados pelo Tribunal de Justiça, pela continência.

Por duas pessoas que têm prerrogativa de função, por exemplo, prefeito (Tribunal de Justiça) e senador (Supremo Tribunal Federal). São competências fixadas pela Constituição Federal/88, não podendo ser reunidas para o julgamento em conjunto, pois a continência prevista no Código de Processo Penal é infraconstitucional; ocorrerá, portanto, a disjunção

A competência para oferecer a denúncia é do Procurador-Geral da República (PGR), quando for competente o Supremo Tribunal Federal, e do Procurador-Geral da Justiça (PGJ), quando for competente o Tribunal de Justiça.

Se um deputado estadual comete crime doloso contra a vida, a quem competirá o julgamento?

Há duas posições.

Para uma primeira corrente, o deputado estadual deverá ser julgado pelo júri popular, ante a falta de previsão expressa de foro especial na Lei Maior, a qual manda aplicar-lhe apenas suas regras “sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas” (artigo 27, § 1.º). É certo que nada impede venham as constituições estaduais a adotar o foro especial, mas, não o tendo feito a Carta Federal, esta competência não poderia prevalecer sobre a constitucional do Júri (artigo 5.º, inciso XXXVIII, alínea d).

O entendimento que nos parece mais correto, no entanto, é o de que, tendo a Carta Magna estabelecido foro especial para os membros do Poder Legislativo da União, os Estados, ao repetir em suas constituições idêntica garantia para seus parlamentares, estão refletindo em seus textos o dispositivo da Lei Maior. Não há qualquer tipo de inovação porque o foro por prerrogativa de função para deputados estaduais está em perfeita sincronia com a Constituição Federal. Esse paralelismo significa que o privilégio estadual consta também da Carta Federal e, por esta razão, sobrepõe-se à competência do Júri.

A prerrogativa de função vigora enquanto durar o exercício do cargo ou função, independentemente do momento em que foi praticado o delito (a Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal, que dispunha em sentido contrário, foi cancelada em 25 de agosto de 1999). Exemplo: uma pessoa pratica um crime, o processo se inicia perante juiz comum. O infrator, então, é eleito deputado federal. O processo, já em andamento, será remetido para o Supremo Tribunal Federal. Se o processo não alcança seu fim, e acaba o mandato, retorna para o juiz comum. Outro exemplo: se um deputado federal, durante o exercício do mandato, comete um crime, será julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Se o processo não alcança seu fim e o mandato acaba, será remetido para o juiz comum.

Ainda que o crime seja praticado em outra unidade da Federação, a competência continua sendo a do Tribunal que tem competência para julgá-lo.

Competência Para Julgar Crimes Comuns

O Supremo Tribunal Federal tem competência para julgar por crimes comuns (crimes e contravenções) e por crimes eleitorais:

Próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal;

Presidente e Vice-Presidente da República;

Ministros de Estado;

Ministros de Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da União;

Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica;

Parlamentares federais;

Agentes diplomáticos;

Procurador-Geral da República.

O Superior Tribunal de Justiça tem competência para julgar todas as infrações penais, salvo crimes eleitorais (neste caso, cabe ao Tribunal Superior Eleitoral apreciar a questão), cometidas por:

Governador;

Desembargadores dos Tribunais de Justiças dos Estados;

Membros do Tribunal Regional Federal, Tribunal Regional Eleitoral e Tribunal Regional do Trabalho, Tribunal de Contas do Estado, Tribunal de Contas do Município e do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais.

O Tribunal Regional Federal tem competência para julgar todas as infrações penais, salvo nos crimes eleitorais, cometidas por:

Juízes federais da área de sua jurisdição;

Juízes do Trabalho;

Juízes militares;

Prefeito Municipal, nos crimes de competência da Justiça Federal;

Membros do Ministério Público da União.

Ao Tribunal Regional Eleitoral compete julgar os crimes eleitorais cometidos por:

Juízes federais e estaduais;

Membros do Ministério Público da União e dos Estados;

Prefeitos, nos crimes eleitorais.

O Tribunal de Justiça tem competência para julgar as infrações penais comuns cometidas por:

Juízes de Direito;

Juízes da Justiça Militar estadual e juízes de Alçada;

Membros do Ministério Público estadual;

Prefeitos municipais

Prefeito Municipal:

Tribunal de Justiça – crime comum e doloso contra a vida;

Tribunal Regional Eleitoral – crime eleitoral;

Tribunal Regional Federal – crimes de competência da Justiça Federal.

Juiz de Direito e Membro do Ministério Público estadual:

Tribunal de Justiça – crime comum;

Tribunal Regional Eleitoral – crime eleitoral.

Juiz federal:

Tribunal Regional Federal – crime comum;

Tribunal Regional Eleitoral – crime eleitoral.

A Constituição Estadual de São Paulo estabelece foro especial no Tribunal de Justiça para julgar os crimes comuns cometidos por:

Vice-Governador;

Deputado estadual;

Secretário de Estado;

Procurador-Geral de Justiça;

Procurador-Geral do Estado;

Defensor Público Geral;

Prefeitos municipais;

Juízes dos Tribunais de Alçada e da Justiça Militar;

Juízes de Direito e os auditores da Justiça Militar;

Membros do Ministério Público;

Comandante-Geral da Polícia Militar;

Delegado-Geral de Polícia.

Todas essas autoridades, se cometerem crime federal, serão processadas no Tribunal Regional Federal. É o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Tribunal de Justiça Militar tem competência para julgar crimes militares – Constituição Estadual de São Paulo:

Comandante-Geral da Polícia Militar;

Chefe da Casa Militar.

O Ministério Público do Distrito Federal atua perante a Justiça Distrital. Se um de seus membros comete um crime, será julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região; isso porque é ramo do Ministério Público da União, apesar de atuar na Justiça Distrital.

Exceção da Verdade

Nos termos do artigo 85 do Código de Processo Penal, nos processos por crime contra a honra, em que o querelante tiver foro especial no Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal de Apelação, a esses caberá o julgamento da exceção da verdade. Não cabe a oposição de exceção da verdade:

Na calúnia:

se o fato imputado a alguém for crime de ação penal privada, e ele não for condenado;

se o fato é imputado ao Presidente da República ou a Chefe de Governo estrangeiro;

se, do crime imputado, embora de ação penal pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível

A exceção da verdade é questão prejudicial homogênea, pois é anterior ao mérito e pode ser objeto de processo autônomo.

Deve ser oposta quando da defesa prévia; mas para alguns esse prazo não é fatal, pois é questão de mérito, e o prazo fatal caracterizaria o cerceamento de defesa. Há posicionamentos contrários.

Oposta a exceção, o querelante tem dois dias para contestá-la. Poderá arrolar no máximo oito testemunhas. Se na queixa já tiver arrolado quatro testemunhas, poderá arrolar mais quatro na contestação da exceção, até completar o número legal. Isso porque, embora o crime seja punido com detenção, o rito é ordinário.

Conforme o artigo 85, do Código de Processo Penal, a exceção será julgada pelo Tribunal competente. Se o Tribunal julga procedente a exceção, o mérito será julgado improcedente. Se julga improcedente a exceção, o mérito será julgado procedente ou improcedente. Observação: o Tribunal só faz o julgamento da exceção, as testemunhas são ouvidas em 1.ª instância. Depois de julgar a exceção, o Tribunal devolve o processo para ser julgado, em 1.ª instância, o mérito.

Processo Penal Cautelar

As novas regras das prisões e da liberdade provisória: medidas cautelares pessoais Lei 12403/11

Natureza cautelar de toda prisão antes do transito em julgado

Ampliadas alternativas para proteção do processo com a instituição de outras medidas cautelares

Críticas

Provisória – prisão – sempre!

Liberdade – regra

Prisão pena – após trânsito em julgado - não é perpétua....

Todas as prisões são provisórias!

Sínteses conclusivas

1 – Distinção conceitual: prisão, medida cautelar e liberdade provisória – igual função – acautelamento da jurisdição;

2 – Medidas cautelares - independente de prisão prévia – admitidas na fase de inquérito e na fase processual

3 – As medidas cautelares diversas da prisão podem substituir o flagrante quando não couber a preventiva

4 – Liberdade provisória – uma modalidade de restituição da liberdade após o flagrante

5 – Decretação da preventiva autonomamente ou em substituição a alguma medida previamente imposta mas que fora descumprida

6 – Preventiva decretada como conversão da prisão em flagrante e insuficiente as demais cautelares;

7 – Substituição da preventiva por uma cautelar menos gravosa, se mais adequada e suficiente;

8 – Autonomamente ou em substituição a preventiva segue os requisitos do art 312 CPP

9 – Nenhuma medida cautelar pode ser imposta se não for cominada a infração pena privativa de liberdade, tampouco para os crimes em que se admite transação penal ou suspensão condicional do processo;

10 – Crimes culposos, via de regra não se admite a imposição de qualquer medida cautelar, somente excepcionalmente

Princípio da Inocência

Art. 5º CF/88

LVII “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.’

LXI “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Prisão

Fundamentação :Necessidade + Indispensabilidade + Ordem escrita de autoridade judiciária competente

Finalidade: preservação da efetividade do processo

Art. 283 CPP

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença penal condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária e prisão preventiva.

Art.387 CPP

Parágrafo Único . O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Súmula 347 STF

“O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”

Prisão cautelar

- depende de ordem judicial fundamentada.

- pode ser decretada até a sentença condenatória

- fundamenta-se nas razões da preventiva

Outras medidas cautelares: fundamentação, necessidade e adequação

Medidas Cautelares

Fumus boni iuris

Periculum in mora

Fumus comissi delicti

Lei 12.403/11

Prisões

Medidas cautelares diversas (ex. fiança, comparecimento...)

Art.282 . As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da Lei penal, par investigação ou a instrução criminal e, nos casos, expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado e do acusado

Prisão Preventiva

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo Único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por forças das outras medidas cautelaresv(art.282, §4º, CPP)

Necessidade + Adequação

Garantia da aplicação da Lei penal

Conveniênica da investigação ou da instrução criminal

Gravidade + condições pessoais

Proporcionalidade

Proibição de excesso – máxima efetividade das normas constitucionais – validade e alcance

Ponderação

Preventiva

Gravidade do fato

Natureza da ação

Prisão em flagrante convertida...

Nenhuma providência cautelar pode ser superior ao resultado final do processo a que se destina tutelar

Medidas Cautelares, diversas das prisões

Art. 319 São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

• Prisão em FlagrantePrisão Temporária

• Flagrante

• A palavra ‘flagrante’ vem do latim, significando ‘queimar’. Flagrante delito é o crime que ‘ainda queima’, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A prisão em flagrante é uma medida restritiva da liberdade de natureza processual e cautelar. Consiste na prisão – independente de ordem escrita e fundamentada de juiz competente – de quem é surpreendido enquanto comete ou acaba de cometer a infração penal. Aplica-se também à contravenção.

• Espécies de flagrante

• Flagrante próprio: é o flagrante propriamente dito, real ou verdadeiro. O agente é preso enquanto está cometendo a infração penal ou assim que acaba de cometê-la– art. 302, incs. I e II, do Código de Processo Penal.

• Flagrante impróprio: é o flagrante irreal ou “quase-flagrante”. O agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração– art. 302, inc. III, do Código Penal.

• Flagrante presumido: é o flagrante ficto ou assimilado. O agente do delito é encontrado, logo depois, com papéis, instrumentos, armas ou objetos que fazem presumir ser ele o autor do delito– art. 302, inc. IV, do Código de Processo Penal.

• Flagrante compulsório: as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de efetuar a prisão em flagrante, não possuindo qualquer discricionariedade.

• Flagrante facultativo: é a faculdade que qualquer um do povo tem de efetuar ou não a prisão em flagrante, conforme os critérios de conveniência e oportunidade.

• Flagrante preparado ou provocado: é o delito de ensaio, delito de experiência, delito putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime e, ao mesmo tempo, toma providências para que ele não se consume. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a praticar o delito e o prende logo em seguida, em flagrante. O Supremo Tribunal Federal considera atípica a conduta, conforme a Súmula n. 145.

• Flagrante esperado: essa hipótese é válida. O policial ou terceiro esperam a prática do delito para prender o agente em flagrante. Não há qualquer induzimento.

• Flagrante prorrogado: é o flagrante previsto no art. 2.º, inc. II, da Lei n. 9.034/95, que trata das organizações criminosas. O policial tem a discricionariedade para deixar de efetuar a prisão em flagrante no momento da prática delituosa, tendo em vista um momento mais importante para a investigação criminal e para a colheita de provas. Só é possível nesses crimes.

• Flagrante forjado: é o flagrante maquinado, fabricado ou urdido. Policiais ou terceiros criam provas de um crime inexistente para prender em flagrante. Exemplo: o policial, ao revistar o carro, afirma ter encontrado drogas, quando na verdade foi ele quem colocou a droga dentro do carro, visando a incriminação. Apesar da dificuldade de sua prova, quando ela se dá é considerado crime inexistente, e o policial responde por abuso de autoridade.

• A ação penal privada não impede a prisão em flagrante, desde que o ofendido autorize a lavratura do auto ou a ratifique no prazo da entrega da nota de culpa, ou seja, em 24h.

• Não podem ser presos em flagrante:

• Menor de 18 anos (menor é apreendido).

• Diplomatas estrangeiros.

• Presidente da República.

• Agente que socorre a vítima de trânsito– art. 301 da Lei n. 9.503/97.

• Aquele que se apresenta espontaneamente à autoridade após o cometimento do delito. Nada impede, entretanto, que lhe seja decretada a prisão preventiva, se necessário.

• Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafiançáveis:

• membros do Congresso Nacional;

• deputados estaduais;

• magistrados;

• membros do Ministério Público;

• advogados no exercício da profissão.

• Prisão Temporária

• A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, mas na Lei n. 7.960/89. Suas principais características são:

• Somente é decretada durante o inquérito policial.

• Nunca pode ser decretada de ofício, somente por requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

• Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado deve ser solto. Em regra, o prazo é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 em caso de extrema e comprovada necessidade. Nos crimes hediondos e assemelhados (Lei n. 8.072/90), o prazo é de 30 dias prorrogáveis. Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser revogada antes disso.

• É uma prisão de natureza cautelar, só tem razão de ser quando necessária. Após esgotado o prazo, o acusado pode continuar preso, se houver a conversão da prisão temporária em prisão preventiva.

• Prisão Temporária

• O art. 1.º da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos necessários para a decretação da prisão temporária. São eles:

– quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

– quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos suficientes para sua identificação;

– quando houver fundadas razões– provas de o agente ser autor ou ter participado dos seguintes crimes:

• atentado violento ao pudor;

• crimes contra o sistema financeiro nacional;

• extorsão;

• extorsão mediante seqüestro;

• estupro;

• epidemia com resultado morte;

• envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificados por morte;

• genocídio;

• homicídio doloso;

• quadrilha ou bando;

• roubo;

• rapto violento;

• seqüestro ou cárcere privado;

• tráfico de drogas.

• O rol do art. 1.º, inc. III, da Lei n. 7.960/89 é taxativo, mas não se esgota ali; a Lei n. 8.072/90 o complementa.

• Os requisitos do art. 1.º, incs. I a III, são alternativos ou cumulativos?

• Uma primeira corrente, sustentada pelos Profs. Tourinho e Mirabete, afirma que os requisitos são alternativos.

• Uma segunda, sustentada pelo Prof. Scarance, estabelece que os requisitos são cumulativos e que todos devem estar presentes para que seja decretada a temporária. Inviabiliza, na prática, a aplicação da lei..

• Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. Vicente Greco Filho, entende que os requisitos são alternativos, porém, o juiz só poderá decretar a prisão temporária se presentes os fundamentos da preventiva (GOP, GOE, GALP, CIC).

• Uma quarta, sustentada pelos Profs. Damásio De Jesus e Magalhães Gomes Filho, sustenta que, como em toda prisão cautelar, devem estar presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Na temporária, o periculum in mora é o requisito do art. 1.º, incs. I ou II, da Lei n. 7.960/89; e o fumus boni iuris é o requisito do art. 1.º, inc. III, da Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto, vai decretar a temporária se estiverem presentes:

• o inc. III combinado com o inc. I;

• o inc. III combinado com o inc. II.

• É a posição dominante e acolhida pela jurisprudência.

DOS ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL – CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

Fato: acontecimento da vida

Fato jurídico: qualquer fato considerado pelo direito objetivo

Fato processual penal: fato jurídico com efeito processual penal.

Atos processuais são condutas humanas realizadas no processo.

Os atos processuais possuem determinada forma, um modelo prescrito pela lei, sob pena de invalidade.

Entretanto, em virtude dos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, o ato será aproveitado, sem prejuízo da forma desde que atinja a finalidade preconizada pelo legislador.

A lei é a potência do ato. O ato é a realização do que indica a lei.

Atos processuais:

a) objetivos – função, estrutura, finalidade e natureza dos atos

b) subjetivos - pessoas - das partes ou do juiz

Atos das partes:

a) postulatórios – proposições;

b) de instrução – convencimento;

c) reais – documento;

d) dispositivos (negócios jurídicos processuais) – voluntários (não comparece), volitivos (visa criar uma situação jurídica), intencionais (renúncia);

Atos judiciais:

a) Despachos: são os atos judiciais sem carga decisória, incapazes de trazer prejuízo às partes e

que determinam a marcha do processo. Os despachos, em regra, são irrecorríveis;

excepcionalmente admite-se correição parcial ou mesmo habeas corpus.

b) Decisões meramente interlocutórias:

simples: resolvem questões incidentes no processo sem ingressar no mérito da causa,

como, por exemplo, concessão de liberdade provisória e relaxamento da prisão em

flagrante. As decisões interlocutórias simples são, via de regra, irrecorríveis; porém, se

houver previsão no art. 581 do Código de Processo Penal, caberá recurso em sentido

estrito.

mistas:

- não-terminativas: encerram uma fase, uma etapa processual, sem pôr fim ao processo.

Ex.: decisão de pronúncia.

- terminativas: encerram o processo sem julgamento do mérito. Ex.: decisão de

impronúncia.

As decisões interlocutórias mistas (assim como as sentenças terminativas de mérito) são

recorríveis. É cabível o recurso em sentido estrito se estiver previsto no rol do art. 581 do Código

de Processo Penal, ou apelação, caso prevista no art. 593 do Código de Processo Penal.

c) Sentenças:

terminativa de mérito: é a decisão que julga o mérito sem condenar ou absolver o réu,

como, por exemplo, extinção da punibilidade. É recorrível via recurso em sentido

estrito, ou apelação;

absolutória:

- própria: julga improcedente a pretensão punitiva e não impõe qualquer sanção penal;

imprópria: proferida para o réu inimputável, não acolhe a pretensão punitiva, mas reconhece o cometimento da infração penal e impõe medida de segurança (art. 386, par. ún., inc. III).

Atos instrutórios

Atos dos auxiliares da justiça

a) de movimentação do processo – vista;

b) de execução – cumpre ordem;

c) de documentação – certidão;

Atos de terceiros

Audiências – sessões

Forma dos atos processuais: tempo, lugar, modo de execução – em língua vernácula , sendo a maioria por meio escrito (possível – fita magnética, computador –carimbos, formulas impressas).

Forma livre/autorizada/vinculada.

Prazo: espaço de tempo para a prática do ato, o termo a quo é o termo inicial, o termo ad quem é termo final(caindo em dia de domingo ou feriado, prorroga-se até o dia útil imediato), em processo penal não se computa o dia do começo, mas se inclui o ultimo dia art.798, §1º CPP

Classificação dos prazos:

a) comum b) particular c) próprio d) impróprio e) legais f)judiciais

Características:

a) peremptórios b) contínuos

Casos de suspensão de prazo:

a)força maior; b) impedimento do juiz; c) obstáculo criado pela parte contrária

Prazos do juiz (art.800, CPP): 10 dias – decisão interlocutória mista ou definitiva; 5 dias – decisão interlocutória simples; 1 dia – despacho de expediente.

Outros prazos:

MP – 5 dias para denúncia de réu preso,

Querelante – até 6 meses

Réu – 5 dias para citação por edital

Só o defensor nomeado tem prazo em dobro – não prevalece para o MP os do processo civil

Sanção pelo não cumprimento dos prazos: preclusão

Documentação : termos(na justiça), assentadas, atas, autos (fora do processo/cartório), laudos (peritos); certidões.

1. CITAÇÃO

1.1. Conceito

A citação é o ato processual formal por meio do qual é oferecido ao acusado conhecimento (ciência) oficial acerca do teor da acusação contra ele intentada, abrindo-se oportunidade para que ele produza sua defesa (chamamento), triangularizando-se, integrando assim, a relação jurídico-processual. Até o momento anterior à citação, a relação era angular (autor e juiz).

É determinada pelo juiz e cumprida pelo Oficial de Justiça.

A falta de citação no processo penal causa nulidade absoluta do processo (art. 564, III e IV, do CPP), pois contraria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exceção: o art. 570 do Código de Processo Penal dispõe que se o réu comparece em juízo antes de consumado o ato, ainda que para argüir a ausência de citação, sana a sua falta ou a nulidade. Nesse caso, o juiz ordenará a suspensão ou o adiamento do ato

O Código de Processo Penal tratou da citação em um título próprio, compreendendo os arts. 351 ao 369.

A citação pode ser de duas espécies:

citação pessoal/real; citação ficta (por edital) e citação por hora certa – Introduzida pela Lei 11719/08.A falta de intimação gera nulidade absoluta – se ela for anulada diz –se que ocorreu a circundução , que ela é circunduta(Manzano)

1.2. Diferença entre Citação, Intimação e Notificação

Citação é o ato processual por meio do qual se chama a juízo o réu para comparecer e defender-se.

Intimação, segundo o Prof. Mirabete, é a ciência dada à parte, no processo, da prática de um ato, despacho ou sentença.

Notificação é a convocação para o comparecimento ou a prática de ato futuro.

O Código de Processo Penal não diferencia intimação e notificação, referindo-se a uma quando deveria aludir a outra.

1.3. Quem Deve Ser Citado

Somente o acusado pode ser citado, ainda que seja mentalmente enfermo, a citação não poderá ser feita na pessoa do representante legal. Exceção: se já houver sido instaurado incidente de insanidade mental e a perturbação for conhecida do juízo, a citação se fará na pessoa do curador do acusado.

Se a perturbação mental ainda não for conhecida do juízo, mas o Oficial de Justiça a constata por ser aparente, deverá certificar a ocorrência no verso do mandado, a fim de que o juiz possa determinar a instauração do incidente de insanidade mental.

As pessoas jurídicas deverão ser citadas na pessoa de seu representante legal.

1.4. Conseqüências do Não-atendimento à Citação

O réu regularmente citado, pessoalmente ou por edital, mas com defensor constituído que não comparece, permanecendo inerte ao chamado, pratica a “contumácia”, ausência injustificada.

O efeito da contumácia é a revelia. O processo prosseguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado, deixou de comparecer ou, no caso de mudança de endereço, não comunicou o novo endereço ao juízo (art. 367 do CPP).

Em virtude do princípio da verdade real, sobre ele não recairá a presunção de veracidade quanto aos fatos que lhe forem imputados. O réu poderá retornar ao processo a qualquer momento, independente da fase em que esteja.

Condução coercitiva.

Julgamento de quebrada a fiança.

Não comparece e nem constitui advogado suspende o processo e o prazo prescricional - 366 CPP

1.5. Efeitos da Citação Válida

No processo penal, o único efeito da citação válida é o de completar a relação jurídica processual. Com ela se instaura o processo e passam a vigorar todos os direitos, deveres, ônus e princípios que regem o processo penal.

A citação válida no processo penal não torna prevento o juízo, não interrompe a prescrição e não induz à litispendência, constitui em mora o devedor.

1.6. Citação Real ou Pessoal (espécies e comentários)

1.6.1. Citação pessoal

A citação pessoal é aquela realizada na própria pessoa do réu por meio de mandado citatório, carta precatória, carta rogatória, carta de ordem e ofício requisitório. Há a certeza da realização da citação.

A citação por mandado (prevista nos arts. 352 ao 357 do CPP) é cumprida por Oficial de Justiça. Destina-se à citação do réu em local certo e sabido dentro do território do juiz processante. O mandado de citação indicará o nome do juiz, do qual emanou a ordem; o nome do réu ou querelante; sua residência, se for conhecida; o fim para que é feita a citação; o juízo; o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

O Oficial de Justiça deverá ler ao citando o mandado e entregar-lhe a contrafé, na qual são mencionados dia e hora da citação, ato que o Oficial deverá declarar na certidão, bem como a aceitação ou recusa do réu.

A citação pode ser realizada em qualquer tempo, dia e hora, inclusive domingos e feriados, durante o dia ou à noite. Não se deve, todavia, proceder à citação: de doente, enquanto grave o seu estado; de noivos, nos três primeiros dias de bodas; de quem estiver assistindo ato de culto religioso; de cônjuge ou outro parente de morto (consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, em segundo grau) no dia do falecimento e nos sete dias seguintes.

1.6.2. Citação por ofício requisitório do chefe do respectivo serviço

A citação por requisição é destinada à citação do militar. É feita mediante ofício requisitório expedido pelo juiz ao comandante (chefe de serviço), no caso da citação do militar, ou ao diretor do estabelecimento prisional.

O ofício requisitório deve conter os mesmos requisitos do mandado de citação.

Se o militar se encontrar em outra comarca, o juiz processante expedirá carta precatória, cabendo ao juiz deprecado a expedição do ofício requisitório.

1.6.3. Citação por carta precatória

A citação por precatória destina-se à citação do réu que está em lugar certo e sabido, porém fora da jurisdição do juiz processante (art. 354 do CPP). A precatória indicará o juiz deprecante e o deprecado, suas respectivas sedes, o fim da citação e o juízo do lugar, dia e hora em que o réu deverá comparecer.

A principal característica da citação por precatória no processo penal é o seu caráter itinerante. Se o juiz deprecado verificar que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de um terceiro juiz, a este remeterá os autos para a efetivação da citação, desde que haja tempo.

1.6.4. Citação por carta rogatória

A citação por carta rogatória destina-se à citação do réu que se encontra em lugar certo e sabido, mas no estrangeiro ou em legações estrangeiras (embaixadas).

Anteriormente, o réu que estava no estrangeiro era citado por edital. Hoje, com a Lei n. 9.271/96, a citação é pessoal, através de rogatória. Exceção: se o Estado estrangeiro se recusar a cumprir a rogatória do Brasil, o réu será citado por edital. Nesse caso, considera-se que ele está em local inacessível (art. 363, I, do CPP).

Como o trâmite da rogatória é demorado, o Código de Processo Penal autoriza a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional até a efetivação da citação (art. 368 do CPP).

1.6.5. Citação por carta de ordem

A citação por carta de ordem tem disciplina idêntica à da citação por precatória. É expedida por um órgão superior para ser cumprida por órgão inferior. Em geral são determinadas pelos tribunais nos processos de sua competência originária. Ex.: o TJ pede para o juiz de primeira

instância cumprir um mandado citatório de um réu residente em sua comarca e que goze de prerrogativa de foro.

1.6.6. Citação do funcionário público

O funcionário público será citado por mandado sendo necessária a expedição de um ofício ao chefe da repartição onde o citando trabalha, notificando-o do dia, hora e lugar em que o funcionário deverá comparecer (art. 359 do CPP). Visa possibilitar a continuidade do serviço público, providenciando-se a substituição do funcionário. A falta da expedição desse ofício não invalida a citação. Se o citando for magistrado, deverá ser comunicado ao Presidente do Tribunal de Justiça; se for membro do Ministério Público, deverá ser comunicado ao Procurador-Geral de Justiça.

1.7. Citação por Edital ou Ficta e a Lei n. 9.271/96

A citação por edital é medida excepcional, só sendo utilizada quando frustradas as possibilidades de citação pessoal, por ser impossível localizar o réu.

Requisitos do edital: art. 365 CPP

O edital será afixado na porta do juízo e será publicado na imprensa, onde houver.

A Lei n. 9.271/96 trouxe grandes inovações para a citação editalícia. Anteriormente, se o réu citado por edital não comparecesse nem constituísse advogado, o processo tinha prosseguimento normal. Muitas vezes, o réu nem tomava conhecimento de que fora processado e condenado à revelia. A lei alterou o art. 366 do Código de Processo Penal e determinou que se o réu citado por edital não comparecer nem constituir advogado, o processo ficará suspenso e também será suspenso o prazo prescricional (atenção: se o réu foi citado pessoalmente e não comparecer nem constituir advogado, será decretada sua revelia).

O juiz, mesmo aplicando o art. 366 do Código de Processo Penal, se presente os motivos, poderá decretar a prisão preventiva do acusado. Poderá também determinar a produção das provas consideradas urgentes. Se o fizer, nomeará um defensor dativo.

O processo e o prazo prescricional ficarão suspensos por prazo indeterminado até que o réu seja encontrado. Como a Lei n. 9.271/96 não estabeleceu um limite máximo para a suspensão do prazo prescricional, poderia ser criado no caso concreto um crime imprescritível. Somente a CF pode, no entanto, prever crimes imprescritíveis (que são o racismo e a ação de grupos armados civis ou militares contra o Estado Democrático de Direito e a Ordem Constitucional – art. 5.º, incs. XLII e XLIV).

Para compatibilizar a Lei n. 9.271/96 com a Constituição Federal, a doutrina concluiu que o juiz deverá, nos processos em que aplicar o art. 366 do Código de Processo Penal, estabelecer um prazo máximo para a suspensão da prescrição, que deverá corresponder ao prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, conforme a tabela do art. 109 do Código Penal. Essa posição é a predominante na jurisprudência e tem com

o um de seus expoentes o Prof. Damásio de Jesus.Essa regra do art. 366 do Código de Processo Penal é híbrida, isto é, tem dispositivos de

direito processual (quando trata da suspensão do processo) e dispositivos de direito penal (quando trata da suspensão do prazo prescricional). Em normas híbridas, a parte que trata de direito material comanda a retroatividade ou não da norma, pois afeta o direito do Estado de

punir. Nesse caso, como a norma estabelece uma situação pior para o réu, ela não se aplica aos processos existentes antes de sua publicação, pela proibição da reformatio in pejus.

Da decisão que aplica o art. 366 do Código de Processo Penal cabe recurso em sentido estrito por analogia ao art. 581, inc. XVI, do Código de Processo Penal. Há acórdãos entendendo que interposta a apelação, essa poderá ser recebida em razão do princípio da fungibilidade.

1.8 Citação ficta por hora certa art.362 CPP

Não existem no processo penal as vedações de citar se a pessoa está em culto religioso.

A pessoa é procurada por 3 (três) vezes no domicílio, se não for encontrada, intima-se alguém da família de que voltará em determinado horário. Caso a pessoa não seja encontrada, o oficial de justiça fará tal certificação e dará por citada e deixa a contrafé com o familiar ou um vizinho, juntará a certidão com as datas e horas. A decisão de citar por hora certa é do oficial de justiça, mas o juiz pode assim determinar a pedido do MP.

“ o réu não pode valer-se de sua própria torpeza para não ser citado” 565CPP

Norma híbrida não retroage, norma processual retroage.

* Nos Juizados especiais a citação será sempre pessoal

1.9. Intimação

Intimação é o conhecimento dado à parte de um ato já praticado no processo.Conforme o art. 370 do Código de Processo Penal, nas intimações dos acusados,

testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, serão observadas as regras previstas para as citações. A intimação também pode ser feita pelo escrivão – o que não é permitido nas citações – por despacho em petição que servirá de mandado, por termos nos autos, pela publicação no órgão oficial e pelo correio.

As intimações judiciais são duplas, ou seja, é necessária a citação do réu e de seu defensor dativo ou constituído, permitindo-se a intimação dos advogados pela imprensa oficial.

A intimação do defensor nomeado, do réu, das testemunhas e do Ministério Público será pessoal (art. 370, § 4.º, do CPP).

As intimações poderão ser realizadas no curso das férias forenses, pois os prazos correm da data da intimação. Conforme a Súmula n. 310 do Supremo Tribunal Federal, quando a intimação tiver lugar na sexta-feira ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

_ eletrônica

- da sentença - MP – pessoalmente; réu e seu defensor – pessoal ou fictamente; querelante – pessoalmente ou por seu advogado.

- decisão de pronúncia – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado, ao querelante e ao MP; na forma do 370, § 1º

1.6. Prisão em Flagrante

A palavra ‘flagrante’ vem do latim, significando ‘queimar’. Flagrante delito é o crime que ‘ainda

queima’, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A prisão em flagrante é uma medida

restritiva da liberdade de natureza processual e cautelar. Consiste na prisão – independente de

ordem escrita e fundamentada de juiz competente – de quem é surpreendido enquanto comete

ou acaba de cometer a infração penal. Aplica-se também à contravenção.

1.6.1. Espécies de flagrante

Flagrante próprio: é o flagrante propriamente dito, real ou verdadeiro. O agente é

preso enquanto está cometendo a infração penal ou assim que acaba de cometê-la–

art. 302, incs. I e II, do Código de Processo Penal.

Flagrante impróprio: é o flagrante irreal ou “quase-flagrante”. O agente é perseguido

logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração–

art. 302, inc. III, do Código Penal.

Flagrante presumido: é o flagrante ficto ou assimilado. O agente do delito é

encontrado, logo depois, com papéis, instrumentos, armas ou objetos que fazem

presumir ser ele o autor do delito– art. 302, inc. IV, do Código de Processo Penal.

Flagrante compulsório: as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de efetuar a

prisão em flagrante, não possuindo qualquer discricionariedade.

Flagrante facultativo: é a faculdade que qualquer um do povo tem de efetuar ou não a

prisão em flagrante, conforme os critérios de conveniência e oportunidade.

Flagrante preparado ou provocado: é o delito de ensaio, delito de experiência, delito

putativo por obra do agente provocador. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa,

provoca o agente à prática de um crime e, ao mesmo tempo, toma providências para

que ele não se consume. No flagrante preparado, o policial ou terceiro induz o agente a

praticar o delito e o prende logo em seguida, em flagrante. O Supremo Tribunal Federal

considera atípica a conduta, conforme a Súmula n. 145.

Flagrante esperado: essa hipótese é válida. O policial ou terceiro esperam a prática do

delito para prender o agente em flagrante. Não há qualquer induzimento.

Flagrante prorrogado: é o flagrante previsto no art. 2.º, inc. II, da Lei n. 9.034/95, que

trata das organizações criminosas. O policial tem a discricionariedade para deixar de

efetuar a prisão em flagrante no momento da prática delituosa, tendo em vista um

momento mais importante para a investigação criminal e para a colheita de provas. Só

é possível nesses crimes.

Flagrante forjado: é o flagrante maquinado, fabricado ou urdido. Policiais ou terceiros

criam provas de um crime inexistente para prender em flagrante. Exemplo: o policial,

ao revistar o carro, afirma ter encontrado drogas, quando na verdade foi ele quem

colocou a droga dentro do carro, visando a incriminação. Apesar da dificuldade de sua

prova, quando ela se dá é considerado crime inexistente, e o policial responde por

abuso de autoridade.

O flagrante em crime permanente pode ocorrer enquanto não cessar a permanência do delito.

No tocante ao flagrante em crime habitual, surgiram duas correntes:

A primeira entende que o crime habitual exige a reiteração de condutas, logo, não

cabe a prisão em flagrante.

A segunda afirma que, se já existe prova da habitualidade, pode ocorrer a prisão em

flagrante.

A ação penal privada não impede a prisão em flagrante, desde que o ofendido autorize a

lavratura do auto ou a ratifique no prazo da entrega da nota de culpa, ou seja, em 24h.

Não podem ser presos em flagrante:

Menor de 18 anos (menor é apreendido).

Diplomatas estrangeiros.

Presidente da República.

Agente que socorre a vítima de trânsito– art. 301 da Lei n. 9.503/97.

Aquele que se apresenta espontaneamente à autoridade após o cometimento do

delito. Nada impede, entretanto, que lhe seja decretada a prisão preventiva, se

necessário.

Podem ser presos em flagrante apenas nos crimes inafiançáveis:

membros do Congresso Nacional;

deputados estaduais;

magistrados;

membros do Ministério Público;

advogados no exercício da profissão.

A autoridade policial competente, para lavrar o auto de prisão, será aquela do local onde se

efetivou a prisão. Se for local diferente de onde ocorreu o delito, os autos devem ser posteriormente

para lá remetidos a fim de instauração do inquérito policial e propositura da ação penal. Se se

desrespeitar essa regra, o auto será válido, haverá mera irregularidade.

No caso de infração militar, o auto de prisão em flagrante é lavrado pela autoridade oficial

militar. Nos crimes cometidos no interior da Câmara ou do Senado, a Mesa da Câmara ou outra

autoridade competente, designada no regimento interno, lavrará o auto.

Se o fato foi praticado contra autoridade ou em sua presença, ela própria, desde que

investida de suas funções, poderá lavrar o auto.

Como o prazo para a entrega da nota de culpa ao preso é de 24 horas, por dedução lógica, o

prazo para lavratura do auto também é de 24 horas.

1.6.2. Etapas da prisão em flagrante

Comunicação ao preso de seus direitos, dentre eles os de permanecer em silêncio no

interrogatório. Deve-se também comunicar sua família ou seu advogado sobre a prisão.

O direito do preso é o de comunicar e não o de ser assistido.

Iniciam-se as oitivas do condutor do preso e depois, no mínimo, de duas testemunhas.

Na falta de uma testemunha, o próprio condutor poderá ser a testemunha. Não havendo

testemunhas, devem ser ouvidas duas testemunhas que presenciaram a apresentação do

preso à autoridade policial – são as testemunhas instrumentárias. Se for possível, ouve-

se também a vítima.

Interrogatório do preso. Segue os mesmos requisitos do interrogatório judicial. Até a

entrada em vigor do novo Código Civil, se o acusado era menor de 21 anos, havia

nomeação de curador, sob pena de relaxamento do flagrante.

Após 24 horas, deve ser entregue ao preso a nota de culpa, que é o instrumento que

informa ao preso os motivos da prisão. Deve ser assinado pelas testemunhas. A falta da

nota de culpa também acarreta o relaxamento da prisão.

Encerrada a lavratura do auto, a prisão é comunicada ao juiz, que dará vistas ao

Ministério Público. Com essa comunicação, a autoridade policial se desincumbe da sua

obrigação.

1.7. Prisão Preventiva

A prisão preventiva é uma prisão processual de natureza cautelar. Pode ser decretada

desde o inquérito policial até antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Como é exceção, só pode ser decretada quando demonstrado o fumus boni iuris e o periculum

in mora.

Será decretada a requerimento do Ministério Público, por representação da autoridade

policial, ou de ofício pela autoridade judicial, tanto em ação penal pública como em ação penal

privada.

Se o Ministério Público, ao invés de oferecer a denúncia, devolver os autos para

diligências complementares, não poderá ser decretada a preventiva, pois não estão

caracterizados os indícios da autoria – falta o fumus boni iuris.

A apresentação espontânea do acusado não impede a decretação da preventiva.

A decisão que denega o pedido de prisão preventiva comporta recurso em sentido

estrito, conforme art. 581, inc. V, do Código de Processo Penal. A decisão que concede pedido

de prisão preventiva comporta o pedido de habeas corpus.

A prisão preventiva não pode ser decretada nas infrações penais em que o réu se livra

solto.

Pressupostos para decretação da prisão preventiva:

Fumus boni iuris: Prova da materialidade e indícios de autoria.

Periculum in mora:

Garantia da Ordem Pública (GOP): Visa impedir que o agente, solto, continue a

delinqüir ou acautelar o meio social. Maus antecedentes e reincidência evidenciam

provável prática de novos delitos. Também cabível quando o crime se reveste de

grande violência e crueldade.

Conveniência da Instrução Criminal (CIC): Visa impedir que o agente perturbe ou

impeça a produção de provas.

Garantia da Aplicação da Lei Penal (GALP): Há iminente risco de o acusado fugir,

inviabilizando a aplicação da lei penal. Cabível principalmente nos casos do agente

não ter residência fixa ou ocupação lícita.

Garantia da Ordem Econômica (GOE): Foi introduzida pela lei antitruste (Lei n.

8.884/94), visando coibir graves crimes contra a ordem econômica, ordem

tributária e o sistema financeiro.

Só se admite a decretação da preventiva nos crimes dolosos:

punidos com reclusão;

punidos com detenção, se o acusado for vadio ou de identidade duvidosa;

se o réu foi condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado.

1.8. Prisão Temporária

A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, mas na Lei n. 7.960/89. Suas

principais características são:

Somente é decretada durante o inquérito policial.

Nunca pode ser decretada de ofício, somente por requerimento do Ministério Público

ou representação da autoridade policial.

Tem prazo determinado. Esgotado o prazo, o acusado deve ser solto. Em regra, o prazo

é de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 em caso de extrema e comprovada necessidade.

Nos crimes hediondos e assemelhados (Lei n. 8.072/90), o prazo é de 30 dias

prorrogáveis. Apesar de ter prazo predeterminado, pode ser revogada antes disso.

É uma prisão de natureza cautelar, só tem razão de ser quando necessária. Após

esgotado o prazo, o acusado pode continuar preso, se houver a conversão da prisão

temporária em prisão preventiva.

O art. 1.º da Lei n. 7.960/89 determina os requisitos necessários para a decretação da prisão

temporária. São eles:

quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos suficientes

para sua identificação;

quando houver fundadas razões– provas de o agente ser autor ou ter participado dos

seguintes crimes:

atentado violento ao pudor;

crimes contra o sistema financeiro nacional;

extorsão;

extorsão mediante seqüestro;

estupro;

epidemia com resultado morte;

envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal,

qualificados por morte;

genocídio;

homicídio doloso;

quadrilha ou bando;

roubo;

rapto violento;

seqüestro ou cárcere privado;

tráfico de drogas.

O rol do art. 1.º, inc. III, da Lei n. 7.960/89 é taxativo, mas não se esgota ali; a Lei n.

8.072/90 o complementa.

Os requisitos do art. 1.º, incs. I a III, são alternativos ou cumulativos?

Posições:

Uma primeira corrente, sustentada pelos Profs. TOURINHO e MIRABETE, afirma que os

requisitos são alternativos.

Uma segunda, sustentada pelo Prof. SCARANCE, estabelece que os requisitos são

cumulativos e que todos devem estar presentes para que seja decretada a temporária.

Inviabiliza, na prática, a aplicação da lei..

Uma terceira corrente, sustentada pelo Prof. VICENTE GRECO FILHO, entende que os

requisitos são alternativos, porém, o juiz só poderá decretar a prisão temporária se

presentes os fundamentos da preventiva (GOP, GOE, GALP, CIC).

Uma quarta, sustentada pelos Profs. DAMÁSIO DE JESUS e MAGALHÃES GOMES FILHO,

sustenta que, como em toda prisão cautelar, devem estar presentes o fumus boni iuris

e o periculum in mora. Na temporária, o periculum in mora é o requisito do art. 1.º,

incs. I ou II, da Lei n. 7.960/89; e o fumus boni iuris é o requisito do art. 1.º, inc. III, da

Lei 7.960/89. O juiz, portanto, no caso concreto, vai decretar a temporária se

estiverem presentes:

o inc. III combinado com o inc. I;

o inc. III combinado com o inc. II.

É a posição dominante e acolhida pela jurisprudência.

Prisão Processual (Cautelar), Uma Regra ou Uma Exceção?IntroduçãoPara melhor situar o amigo leitor, farei uma breve introdução sobre o instituto da Prisão.

Partindo do conceito de que Prisão é a supressão da liberdade individual de uma pessoa humana, temos por “regra geral” que toda a prisão deve ser precedida por ordem escrita e fundamentada pelo juiz competente, sendo as “exceções”, aqueles casos em que é possível a ocorrência da prisão sem mandado, desde que, por flagrante delito, por transgressão militar ou nos casos de crimes propriamente militares. Fundamento constitucional, artigo 5º, LXI, C.F.

No artigo 684 do CPP encontramos outra espécie de prisão, porém, por se tratar de réu preso que foge, este tipo de prisão pode ser efetuada por qualquer pessoa.

Pode ocorrer ainda, uma situação onde se faz necessário a prisão sem exibição de mandado, sempre quando o crime for inafiançável, e com posterior apresentação do preso ao juiz que expediu o mandado, conforme prescreve o artigo 287 do CPP.

São espécies de Prisão1 – Prisão Pena ou Penal, que é aquela resultante de uma sentença condenatória definitiva. (art. 387 CPP);

2 - Prisão Processual (cautelar) – objeto deste estudo – que são as seguintes:Prisão em Flagrante;Prisão Preventiva;Prisão Temporária;Prisão Resultante de Pronúncia;Prisão por Sentença Não Definitiva.3 – Prisão para Averiguação é INCONSTITUCIONAL, se ocorrer, deve ser considerada Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65, artigo 3, alíneas “a”, e “i”.).

Alguns autores, como o Ilustre Mestre e Doutor em Processo Penal, Guilherme de Souza Nucci, acrescentam ainda como espécie de prisão cautelar, “a condução coercitiva de réu, vítima, testemunha, perito ou de outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia”, sob o argumento de que o “conduzido coercitivamente” pode ser algemado e colocado em cela até que seja ouvido pela autoridade competente, o que só poderia ocorrer através de autorização do juiz.

Em que pese o notório saber do Mestre e Doutor Nucci, entendo que nos dias de hoje, tal prisão seria considerada Ilegal ou mesmo um Abuso de Autoridade, pois após a 11ª Súmula Vinculante do STF, que limita o uso de algemas a casos excepcionais, é possível extrair o entendimento que não se justifica tal prisão.

Diz a 11ª súmula do STF: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

“Mutatis mutandis”, se nossos Ilustres Ministros do STF são corretamente conservadores sobre o uso de algemas naqueles indiciados ou acusados pela prática de algum crime, o que diriam sobre algemar ou prender uma pessoa conduzida, ainda que coercitivamente a comparecer em juízo somente para prestar declarações??? Deveria ser dado a esta pessoa o mesmo tratamento dado a um acusado de homicídio por exemplo? Óbvio que não, seria totalmente INJUSTO.

Prisão Processual (Cautelar)

Neste tipo de prisão, que é uma espécie de medida cautelar-pessoal, o juiz que a decretar deve atuar com um “juízo de cautelaridade processual”, tendo em vista que a finalidade de tal medida é resguardar o desenvolvimento do processo. (urgência da pretensão cautelar).

São Características desta espécie de prisãoJURISDICIONALIDADE: sempre antes ou depois da prisão, o juiz competente tem que se pronunciar. Deve haver sempre uma decisão judicial.ACESSORIEDADE: não pode a prisão cautelar ser o objeto principal. Esta deve sempre seguir a sorte da medida principal. Prisão cautelar deve ser sempre acessória.PROVISORIEDADE: esta espécie de prisão deve durar enquanto estiverem presentes os requisitos que a sustentam, ou até que venha a medida principal.PROPORCIONALIDADE (homogeneidade): a princípio, a prisão cautelar não pode ser mais gravosa que a medida principal almejada. (Ler o H.C. nº. 19693-SP/STJ).INSTRUMENTALIDADE: diz respeito ao instrumento utilizado para atingir a medida principal.NECESSIDADE: diz respeito a necessidade para o processo. Tal medida deve sempre ser necessária para o processo.

Após esta breve introdução, partimos ao estudo da questão: “Prisão Processual (cautelar), uma regra ou uma exceção?”Bem, um leigo responderia dizendo que este tipo de prisão seria a solução para o problema da crescente violência e do aumento da criminalidade, e que esta segregação provisória seria a resposta imediata exigida pela sociedade como um todo. Tal entendimento “do povo” ocorre, pois nos dias de hoje quando um crime gera um “clamor público” e/ou “indignação social”, é comum vermos aqueles “acusados” pela possível autoria, sendo privados de sua Liberdade. Entretanto, ainda que relutem em primeira e segunda instância, este não tem sido o entendimento do STJ, o qual não tem aceitado estes argumentos como razão ou motivo para manter alguém preso.

O ministro Francisco Peçanha Martins (aposentado do cargo de Ministro do STJ a partir de 13/2/2008), enquanto presidia o STJ, concedeu o pedido de liminar em Habeas Corpus para o professor de educação física Paulo César Timponi, denunciado por participar de um racha e matar três pessoas na Ponte JK, em Brasília.

Tal prisão tinha por base resguardar a ordem pública, todavia esta, segundo jurisprudência dominante do STJ, não deve ser confundida com a vontade popular ou com uma possível repercussão social.

Pelo preceituado em norma constitucional (art. 5º, LVII, C.F.-1988): “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, (Princípio do Estado de Inocência ou da Não Culpabilidade), resta claro que a regra é de que todas as espécies de prisões provisórias são de NATUREZA CAUTELAR e EXCEPCIONAL.

Neste ponto, vale lembrar as palavras do ministro Gilmar Mendes, presidente do STF:"O Direito deve ser achado na lei e não na rua".

Destarte, quando necessário a decretação de medida cautelar de prisão, deve-se atentar para o fato de que toda a pessoa humana, tem como direito fundamental e constitucional, o direito a sua Liberdade Física. Na ordem constitucional pátria, os direitos fundamentais devem apresentar aplicabilidade imediata (CF, art. 5º, §1º).

Tal interpretação deve ser feita no sentido de exaltar a preferência do constituinte pela liberdade física do agente, enaltecendo assim, o ordenamento constitucional sobre os demais ordenamentos jurídicos, afinal, “a humanidade não ganha coisa alguma com a condenação de um inocente”. (Beccaria ).

“(...) Por conseqüência, é necessário ter muita cautela para que esse instrumento excepcional de constrição da liberdade não seja utilizado como pretexto para a massificação de prisões provisórias”. (Ministro Gilmar Mendes – H.C. 95.009-4 / SP).

Por isso a fundamentação que decrete qualquer espécie de prisão provisória, incluída aqui a homologação do flagrante delito, deve ser obrigatória, demonstrando sempre as circunstâncias e destacando os motivos justificadores de tal medida.

Portanto, nós advogados enquanto operadores do direito, devemos lutar sempre pela Liberdade da pessoa e pelo respeito a dignidade humana, pois esta é uma questão que trata de uma garantia constitucional importante para a sociedade.

Infelizmente o que temos visto na prática, ao menos em primeira instância é a indiscriminada

aplicação do Princípio do“in dubio pro societate”, quando na verdade, deveria prevalecer o Princípio do Estado de Inocência ou da Não Culpabilidade, e isto é inadmissível, pois apenas em caso de dúvida consistente o juiz pode aplicar aquele principio, havendo dúvidas a respeito da existência do dolo, da intenção do agente, esta deve ser sempre dirimida em favor do acusado.

O Princípio do Estado de Inocência ou da Não Culpabilidade deve existir, prevalecer e sempre ser aplicado, desde uma possível prisão cautelar até ao final, quando uma ação judicial transita em julgado. Porém, este não tem sido o entendimento aplicado pelos magistrados, pelo contrário, em havendo dúvida sobre a existência ou não do mínimo a indicar a autoria e materialidade, o entendimento é que deve-se manter o acusado preso.

A manutenção de um inocente preso seja sob quais motivos forem, não justifica tal medida, pois trás inúmeros prejuízos aquele cidadão.

Tendo em mente que “inocente” é toda pessoa que não teve contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado, condenando-o pela prática de um crime, a medida cautelar somente se justificará, se do fato concreto for possível extrair REAIS e IRREFUTÁVEIS conclusões de ter sido aquele agente o autor daquele crime, não bastando apenas indícios de autoria e materialidade duvidosos.

O que está acontecendo na atualidade, é que o Estado está colocando sobre as pessoas um “fardo” desnecessário e injusto, pois ainda que adiante seja demonstrada a inocência daquele cidadão, ele já estará “marcado” pela sociedade como sendo um criminoso. Pesará sobre ele, a “mancha” de ter sido preso um dia sob alegação de ter sido autor de um crime.

Tanto é assim que os Ministros do STF já demonstram preocupações sobre a aplicação indiscriminada das diversas espécies de prisões cautelares.

Em diversos julgados, o entendimento tem sido de que esta medida cautelar em estudo, só deve ser aplicada quando extremamente necessária, pois como escreveu o Ministro Cezar Peluso, “a pecha de criminalidade é a mácula mais grave que se pode imputar a uma pessoa, todas as outras são toleráveis em certos limites”.

“Em nosso Estado de Direito, a prisão provisória é uma medida excepcional e, por essa razão, não pode ser utilizada como meio generalizado de limitação das liberdades dos cidadãos”. (Ministro Gilmar Mendes – H.C. 95.009-4 / SP).

E segundo o Ministro Eros Grau, “o que caracteriza o direito moderno é a substituição do subjetivismo pela objetividade, dos valores pelos princípios. A ética do direito moderno é a ética da legalidade”. Ele explicou que essa legalidade é garantida pelo direito de as pessoas serem julgadas pela Justiça com isenção.

Tal isenção deve ser aplicada sempre, e até que ocorra uma decisão final.

Em que pese outros entendimentos, no momento não vejo outra natureza desse tipo de prisão que não a CAUTELARIDADE e EXCEPCIONALIDADE.

Deste modo, lutemos sempre pela aplicação das prisões cautelares quando inequívoco os indícios de autoria e materialidade do delito. Pois de outro modo, o que ocorrerá é a EXTINTA e INCONSTITUCIONAL Prisão para Averiguação.

Texto confeccionado por (1) Clóvis Alessandro de Souza Telles

Atuações e qualificações(1) Advogado. Pós-Graduando em Direito Público com ênfase em Direito Penal pela UNP em parceria com o Curso do Professor Damásio de Jesus.

Nas questões a seguir marque o que se pede e após justifique a opção feita.

1. Assinale a opção correta acerca da citação.A São formas de citação do réu no processo penal e no civil: por mandado, por edital e por hora certa.B O processo e o curso do prazo prescricional ficarão suspensos no caso do réu que, citado por edital, não comparecer ao interrogatório nem constituir advogado.C O processo prosseguirá sem a presença do réu que se oculta para não ser citado, desde que certificado pelo oficial de justiça.D Nos processos penal e civil, é efeito da citação válida a interrupção da prescrição.

2. O Juiz que, ao proferir a sentença, constata que o fato delituoso descrito na denúncia foi incorretamente capitulado:A) poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.B) não poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da denúncia, por implicar violação ao princípio do contraditório.C) se reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência deprova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia, remeterá os autos ao Ministério Público ou cópia das peças a ela relativas, a fim de que ofereça nova denúncia.D) poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da denúncia, desde queisso não importe em aplicação de pena mais grave.

3.Marque a alternativa CORRETA. A intimação da testemunha funcionária pública, para fins de audiência, será efetivada: A) Através de requisição ao seu superior hierárquico. B) Pessoalmente, via mandado. C) Pelo correio, via AR (aviso de recebimento). D) Pessoalmente, via mandado, com comunicação ao chefe da repartição em que servir.

4. Marque a opção CORRETA. Entendendo o Juiz sentenciante ser possível dar nova definição jurídica ao fato criminoso da qual resultará pena mais grave, ainda que não modifique a descrição do fato contido na denúncia, deverá: A) Baixar os autos em cartório para as partes se manifestarem. B) Abrir vista o Ministério Público para aditamento da denúncia, no prazo de 5 (cinco) dias. C) Proceder a emendatio libelli. D) Reabrir a instrução criminal.

5. Marque a alternativa CORRETA. A liberdade provisória pode ser concedida no caso de: A) Prisão em flagrante. B) Prisão preventiva. C) Prisão em flagrante viciado.

D) Prisão temporária.

6. Considerando os fundamentos constitucionais da prisão (art. 5º, LXI) e da liberdade provisória (art. 5º, LXVI), pode-se concluir que a prisão, no Brasil, é a exceção, e a liberdade, enquanto o processo não atinge o seu ápice, com a condenação com trânsito em julgado, a regra. Nesse contexto, assinale a alternativa correta.(A) A falta de exibição do mandado pelos agentes policiais obstará a prisão se a infração for inafiançável.(B) Qualquer do povo poderá e as autoridades judiciais e policiais deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.(C) Não se admite a prisão em flagrante nos crimes sujeitos à ação penal privada.(D) A liberdade provisória dar-se-á somente com o pagamento de fiança.(E) A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

7. Com relação a sentença judicial, julgue o item a seguir justificando sua resposta.Considere que, ao sentenciar determinado feito criminal, o juiz, sem modificar a descrição do fato referido na denúncia, atribui-lhe definição jurídica diversa, verificando, em consequência disso, que a competência é de outro juízo. Nessa situação, ocorre a perpetuatio jurisdicionis, devendo o juiz sentenciar, desde logo, o feito, sem necessidade de remessa a outro juízo.

8. A respeito de sentença penal, julgue os itens seguintes.A Sem necessidade de aditamento, o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência disso, tenha de aplicar pena mais grave.B É denominada absolutória imprópria a sentença em que o juiz absolve o acusado, mas impõe-lhe medida de segurança.9. O que é sentença? 10. Como se classificam as decisões no processo penal?11. Fale sobre os requisitos intrínsecos da sentença.12. Fale sobre os requisitos extrínsecos da sentença.13. Fale sobre o princípio da correlação.14. Fale sobre a mutatio libeli.15. Fale sobre a emendatio libeli.16. Diferencie emendatio e mutatio libeli.17. Quais são os efeitos da sentença penal absolutória?18. Quais são os efeitos da sentença penal condenatória?19. Ao receber uma denúncia por crime de furto lastreada em inquérito policial, o juiz entendeu que os fatos apurados no procedimento inquisitório não configuravam o crime de furto, mas o crime de roubo, razão pela qual recebeu a denúncia com a capitulação que entendia acertada. A respeito desse caso, a decisão judicial foi A) acertada, pois a denúncia expressa mero juízo provisório de culpa (lato sensu), cabendo, tanto ao Ministério Público, no momento de ofertá-la, quanto ao juiz, no momento de recebê-la, a correta adaptação legal da conduta delituosa.B) incorreta, pois, verificando a inadequação da peça acusatória aos fatos apurados, cumpria-lhe determinar a devolução dos autos ao Ministério Público para que este providenciasse denúncia substitutiva.C) correta, porém, se dela discordar o Ministério Público, poderá interpor recurso em sentido estrito.D) incorreta, pois não cabe ao juiz, ao receber a denúncia, atribuir-lhe nova classificação do crime.

20. A intimação do réu da sentença de pronúncia será feita sempre(A) pessoalmente, se estiver preso.(B) pessoalmente e a seu defensor.(C) pessoalmente, esteja o réu preso ou solto.(D) mediante edital, se o réu não for encontrado

21. A sentença penal absolutória transitada em julgado, proferida por juiz incompetente, é(A) nula.(B) válida.(C) anulável.(D) inexistente.22. No que se refere a citações e intimações, assinale a opção correta.A Tratando-se de processo penal, a citação inicial deve ser feita pelo correio.B Tratando-se de processo penal, não se admite a citação de acusado por edital.C O réu preso deve ser citado pessoalmente. D É admissível no processo penal a citação por hora certa.

23. O art. 366 do CPP dispõe que, se o acusado, citado por edital, não comparecer a audiência nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Com base nesse dispositivo e no entendimento sobre ele firmado pelo STF, julgue os itens subseqüentes. A O disposto no art. 366 do CPC é norma processual, de aplicação imediata aos processos que estavam em andamento desde sua entrada em vigor, independentemente da data do fato. B O período máximo de suspensão da fluência do prazo de prescrição corresponde ao que está fixado no Código Penal, observada a pena máxima abstratamente cominada para a infração penal, haja vista que a Constituição veda a imprescritibilidade, fora dos casos ali expressamente previstos. C A decretação da prisão preventiva do acusado fundamentada apenas na incidência da situação prevista no referido artigo não é válida, pois a prisão preventiva do acusado é uma exceção, sempre a depender da observância da incidência dos requisitos para a prisão preventiva 24.O magistrado, no ato de recebimento de denúncia, quando faz o juízo de admissibilidade da acusação, pode conferir definição jurídica diversa aos fatos narrados na peça acusatória? Fundamente sua resposta de acordo com a doutrina majoritária. 25. Diferencie Citação e Intimação.26. Fale sobre as modalidades de citação ficta.27. O que é citação? Qual a sua finalidade?28. Qual o principal efeito da citação válida?29. Fale sobre os efeitos da revelia no processo penal.30. Fale sobre as hipóteses da sentença absolutória (art.386, CPP).

Sobre a prisão temporária (Lei nº 7.960 /89), assinale a alternativa correta.

A) O prazo para a prisão temporária, em regra, é de 5 (cinco) dias, podendo ser prorrogado por mais 5 (cinco), a critério do juiz.

B) O prazo para prisão temporária, em regra, é de 5 (cinco) dias, podendo ser prorrogado pelo juiz por mais 5 (cinco), demonstrada extrema e comprovada necessidade.

C) Quando for imprescindível para a investigação criminal, o juiz pode decretar de ofício a prisão temporária pelo prazo de 5 (cinco) dias, podendo ser prorrogado por mais 5 (cinco), demonstrada extrema e comprovada necessidade.

D) Caberá prisão temporária quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, seja qual for o crime investigado.

E) Quando se tratar de prisão temporária para fins meramente investigativos, torna-se desnecessária a fundamentação da decisão judicial que a determina.

TJSP/06-56. Leia o registro que se segue.Mévio, motorista de táxi, dirigia seu auto por via estreita, que impedia ultrapassagem de autos. Túlio, septuagenário, seguia com seu veículo à frente do de Mévio, em baixíssima velocidade, causando enorme congestionamento na via. Quando Túlio parou em semáforo, Mévio desceu de seu táxi e passou a desferir chutes e socos contra a lataria do auto de Túlio, danificando-a. Policiais se acercaram do local e detiveram Mévio, que foi conduzido à Delegacia de Polícia. Lá, o Delegado entendeu que o crime era de dano, com pena de detenção de 01 a 06 meses ou multa. Iniciou a lavratura do Termo Circunstanciado, previsto na Lei n.º 9.099/95. Ao finalizá-lo, entregou a Mévio para que assinasse o Termo de Comparecimento ao Juizado Especial Criminal, o que foi por ele recusado.Indique o procedimento a ser adotado.(A) Registro apenas em Boletim de Ocorrência para futuras providências.(B) Considerando que ocorrera prisão em flagrante, ante a não assinatura do Termo de Comparecimento ao JECRIM, deve o Delegado de Polícia lavrar auto de prisão em flagrante, fixando fiança.(C) Deve o Delegado lavrar o auto de prisão em flagrante e permitir que Mévio se livre solto.(D) O Termo Circunstanciado deve ser remetido ao Juízo, mesmo que Mévio não tenha assinado o Termo de Comparecimento, para que o Magistrado, ouvido o Ministério Público, tome as providências que julgar cabíveis, podendo até decretar eventual prisão temporária.Resposta: B

CARNELLUTI, Francesco. As misérias do processo penal. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel Editores, 2007. 89p.

SÍNTESE DE “AS MISÉRIAS DO PROCESSO PENAL”

“As pessoas creem que o processo penal termina com a condenação, mas, não é verdade; as pessoas creem que a pena termina com a saída da prisão, e não é verdade; as pessoas creem que a prisão perpétua seja única pena perpétua, e não é verdade. A pena, para não dizer sempre, em nove de cada dez casos, não termina jamais. Quem pecou está perdido. Cristo perdoa, os homens, não”. (p. 82).

Ao prefaciar a obra As Misérias do Processo Penal, Francesco Carnelutti reflete sobre qual

seria o verdadeiro papel do conhecimento para a sociedade: promover o bem e a união entre os

homens, servir à bondade. No entanto, como redargue, o saber tanto pode ser usado para o bem

quanto para o mal, para enobrecer o homem ou para envaidecê-lo. Nessa vertente, aponta o

crescente interesse da opinião pública no que concerne aos processos penais. Aqui ou alhures,

ouvem-se discussões acerca de certos casos dos quais se tomou conhecimento por meio dos

veículos de comunicação de massa e que se transformaram em meios de diversão para aqueles

que nada mais querem senão uma fuga da monotonia da própria vida. Essa espetacularização dos

fatos aflige à sociedade, contribui para a manutenção da ideia de que as más ações sobrepõem-se

às boas neste mundo e, conseqüentemente, afeta em muito a civilidade, reduzindo o homem à

condição de “coisa”. A publicidade que se dá aos grandes processos permite, enfim, que a vontade

popular administre a justiça, pondo-a em desordem.

É sobre essa relevância do processo penal para a civilidade de um povo que Carnelutti se

dispõe a discutir em A Toga, capitulo primeiro da referida obra. Na perspectiva de ilustrar o valor

que este tem – e que deveria ser, de fato, respeitado – imprime sobre a solenidade predominante

na realização de cada procedimento que o compõe, frisando que a toga é a peça caricatura

membros do Poder Judiciário. A primeira observação que estabelece pertine ao tradicional

significado de que essa vestimenta se imbui, qual seja o de distinguir tais personalidades em face

dos demais membros da sociedade. É, indubitavelmente, símbolo de autoridade e sobreposição

desses homens em relação aos demais, de união - quando se forma um júri, por exemplo – e,

paradoxalmente, de divisão – entre acusado e defensor. Significa que aquilo que se faz, faz-se a

serviço da autoridade, divididos aparentemente, mas unidos na persecução da justiça.

A distinção entre as posições ocupadas pelos togados e pelos encarcerados é o assunto

contemplado no capitulo O Preso. Inicialmente, coloca-se que a idéia de encarcerado, inclusive

pelo contexto histórico no qual está inserto, extrapola a noção comum que se dá ao termo:

engloba da idéia humanística da prisão às mazelas, ao exílio, aos entregues ao ostracismo, àqueles

que vivem à mercê dos mínimos benefícios sociais, aos sedentos e famintos de justiça e de pão.

Em seguida, fala-se dos encarcerados pela Justiça, enquadrados nos fatos típicos, divisores de

homens em bons e maus, onde o delinqüente é tratado como uma coisa, não como homem, e o

germe de bem existente em cada ser humano é ignorado. Por fim, considera que todos os homens

vivem numa prisão que não se vê, mas que não se sente.

Quando Carnelutti explana sobre a condição do preso, afirma que as necessidades deste

além de físicas são, também e preponderantemente, espirituais. Uma vez nessa ínfima e

lastimável condição, clama por amizade. Considerações nesse sentido introduzem o capitulo O

Advogado, puramente para elucidar que a amizade pela qual grita o preso adviria do advogado,

sobrecarregado de luz e esperança para aquele. Para Carnelutti, a dialética da vida se compõe de

paroxismos: para a guerra, a aliança, para a inimizade, a amizade. Sobre o acusado recai toda a

aversão popular que, não raras vezes, implica em imprecações, insultos e violências. Esse

sentimento de repulsa social gera no acusado o sentimento de solidão que só se desvanece com a

companhia, que se concretiza na figura do advogado, que embora possa ser achincalhado pela

sociedade não deve denegar a nobre função a que se dispôs ao optar pela advocacia, a de

perseguir o beneficio acreditado por seu cliente. É dever daquele conhecer este. Mas que esse

conhecimento exceda aos fatos que construíram a relação profissional-cliente, transponha os

patamares da temporalidade e alcance sua história de vida, de modo que se possa construir um

todo-lógico que explicite os motivos que levaram individuo a delinqüir. Não ingenuamente,

Carnelutti reconhece ser essa uma tarefa árdua e difícil, precisamente quando a maioria dos

acusados se encontre fechada e desconfiadamente.

Já se disse que o juiz ocupa a posição suprema do instituto Justiça e que diante dele

“prostram” as partes. Como o próprio nome sugere, as partes originam-se de uma divisão,

constituindo os sujeitos de um litígio, que podem ser o Ministério Público e os defensores nos

processos penais, dois defensores nos processos civis, ou as partes de um contrato. Clama

uníssona a voz dos juristas quando afirmam que as partes estão abaixo do juiz. A ponderação que

Carnelutti faz em O Juiz e as Partes é que se o juiz nada mais é que um homem, não pode elevar-se

aos demais, entendimento que deve ser revisto, vez que aquele também constitui parte. Aqui,

lembra que ninguém está desprovido ou imune a erros e pecados e que é necessário perdoar. E

assim o sendo, deveria o juiz deveria conscientizar-se de suas limitações e de sua indignidade ao

julgar. Afirma, outrossim, que só é possível amenizar a deficiência das decisões tomadas pelo juiz

singular graças à existência do júri, onde se tem uma unidade obtida das diferentes opiniões dos

membros que a compõem e que, embora não encontre, aproxima-se mais da verdade e da justiça,

ainda que parciais.

Francesco Carnelutti, no capitulo Da Imparcialidade do Defensor, discorre sobre a verdade

que se almeja no processo penal. Para ele, a verdade em sua plenitude é inatingível, portanto, não

se pode ambicionar alcançá-la. Isto posto, o autor passa a considerar acerca das razões exibidas no

processo. Se a verdade é única, como explicar tais razões? Frente a diversos posicionamentos, o

juiz se encontra diante da difícil missão de julgar. Defronte a essa realidade batalham o defensor e

o acusador no intuito de, em circunstâncias muito limitadas, estabelecer premissas que levem a

conclusões convincentes. Aqui, Carnelutti reflete e nos faz refletir sobre a imparcialidade do

defensor e, por conseguinte, do acusador, vez que cada um deles visam, enfim, a persuadir o juiz

de “sua verdade”. E, imprime que, embora isso pareça absurdo, é esta a chave do processo; é a

garantia do contraditório no processo que auxilia o juiz na fixação da sentença.

Exatamente por que se espera imparcialidade e pela criação de sofismas, gera-se a

imagem deturpada e de pouca credibilidade em torno dos advogados. As pessoas não

compreendem que agindo de modo contrário, o profissional estaria traindo o próprio dever e

razão de ser no processo, quando haveria um desequilíbrio. Em virtude disso, os advogados,

pessoas carregadoras de problemas alheios, são atormentados pela sociedade. As verdades da

defesa e da acusação são escândalos necessários.

O capítulo As Provas cuida do fim maior do processo penal: a elaboração de uma

sentença que verse sobre a culpa ou inocência do réu em determinado delito. Para que se chegue

a este último procedimento do processo, são necessárias provas, às quais, a uma das partes

interessa a destruição e à outra, a conservação. Isto por que elas reconstruirão a história e

permitirão elucidações sobre o fato delitivo. As provas são possíveis graças à colaboração do

Ministério Público, da policia, dos defensores, dos juizes de audiência e dos peritos. O inquérito

empírico prescinde dos fantasiados nas páginas de literatura policial e de jornais, inclusive pela

falibilidade das provas.

Cada nova descoberta, cada ato de advogados e até mesmo de juizes passa a ser

minuciosamente investigado por jornalistas, ora sedentos de noticiar nos principais veículos de

comunicação, a uma massa que ansiosa assistem à cada etapa do processo como a um filme. Essa

publicidade demasiada que se dá dos processos criminais prejudicam sorrateiramente a qualidade

desses e os jornalistas terminam por fazer o trabalho da Justiça. Isto, para Carnelutti, é um dos

sintomas mais graves da civilidade em crise, exaurindo-se o respeito ao acusado, o qual não

deveria ser considerado culpado até a existência de uma sentença transitada em julgado, preceito,

enfim, que se transformou numa pretensão ilusória dos legisladores. Enquanto, se proíbe, em

tese, a tortura (art. 5º, III, Constituição Federal) na realidade ela é constante no processo penal ,

pois apenas surge a suspeita, o acusado e a família são inquiridos de forma pública, o que os

fazem muito sofrer. Sobre testemunha como prova no processo penal, Carnelutti faz ressalta que

esta nada mais é que uma pessoa que se expõe a um turbilhão de emoções, medo, coragem,

cobranças, interesses e tentações, pressão da mídia, dos próprios valores e princípios, que nem

sempre conduz à verdade do crime, constituindo prova infiel, falha e corruptível mais aceita pelo

Poder Judiciário.

Em O Juiz e o Acusado, Carnelutti discute a necessidade que tem o juiz de conhecer o

acusado. Não apenas conhecê-lo externamente ou julgá-lo ao calor das próprias emoções ou por

juízo de reprovação social, mas, sobretudo, auferir se houve realmente a intenção de cometer o

delito em voga, decifrando-lhe não o corpo, mas alma. Deve o juiz negar-se a si mesmo, a suas

convicções, seu querer, seu pensar, e partir em busca do outro, de suas certezas, desejos e

pensamentos. Verte-se ao posto anteriormente de que o juiz, mais que conhecer o fato, necessita

conhecer a vida inteira do acusado. O juiz precisa levar em conta o passado, o presente e o futuro

do réu. Não pode se esquecer de que o direito penal se propõe a reintegrar o individuo ao

convívio social. Não pode, enfim, esquecer-se de que tal como se fez o mal, poder-se-á fazer o

bem; tal como se delinquiu, poder-se-á redimir. Novamente se torna preciso o senso de amizade,

realidade tão onírica, que conseguiria conduzir o juiz ao coração do acusado, mais que a

psicologia, ou quaisquer outras ciências. Enquanto isso não se concretiza, as misérias do processo

penal se perpetuam.

O Passado e o Futuro no Processo Penal nos adverte de que só observando atentamente

fatos pretéritos podem-se notar as mazelas, falhas e limitações do processo penal para que, no

futuro, se possa fazê-lo diferente. Esse passado que se reconstrói para refazer o futuro não terá

maior expoente que o preso. A administração ideal da justiça se atentaria para esta virtude: para

cada delito um peso proporcional. Não é à toa que a balança constitui-se num dos símbolos do

direito: que a pena pese tanto quanto o crime. Mas a justiça penal firma-se também no propósito

de prevenir o crime, é essa uma de suas funções precípuas, da qual se incubem o juiz (do fato) e o

legislador (do tipo). Que o homem conheça as consequências penais de seus atos!

Em meio a um emaranhado de leis, de desentendimentos doutrinários, de divergências

de interpretação e de lacunas, a justiça vai se vituperando, e o povo deixa de crer – se algum dia o

creu - no direito e em seus profissionais. Não se trata de esperar que o direito opere milagres, mas

que a legislação seja obedecida, para se garantir, inclusive, a utópica igualdade de todos perante a

lei ou, ao menos, menor desigualdade. Sobre este mérito, Carnelutti critica que os juizes tenham

que se prender piamente às leis. Ora se o que se almeja é apenas a redenção dos acusado, o

arrependimento eficaz de seus atos, de forma que não volte a praticá-los, alcançado este objetivo,

em desprezo às leis, o juiz deveria dizer: vai e não delinques mais.

A Sentença Penal é o capitulo em que Carnelutti se dedica a refletir sobre a absolvição ou

condenação do acusado, especialmente quando daquela por ausência ou insuficiência de provas.

Neste último caso a impotência da justiça fica veementemente escancarada. Ora, se o processo

serve para sanar as dúvidas sobre determinado delito, tal absolvição não resolve nada. Tudo fica

como antes, uma vez que imputação subsiste. Ademais, como expor um homem sob suspeita de

um delito, se nada se tem que possa incriminá-lo? É a prova cabal da falência da justiça,

evidenciada pelos erros judiciários que, de resto, contribuem para que a população dê pouca ou

nenhuma credibilidade a este importante segmento social. Mais uma vez, reconhece-se a pobreza

do processo penal, não apenas pela culpa, mas pela insuperável limitação humana. O fato é que os

erros judiciários destroem todo um ser humano, separando-o de sua família, desmoralizando-o

perante a opinião pública, e deixando consequências inenarráveis para sua vida.

Não é esta uma critica que se faz à legislação, pois ela prevê, inclusive, duplo grau de

jurisdição na tentativa de não deixar nas mãos de um só o poder sobre a sentença. Mas ainda

assim não se tem a garantia absoluta contra um erro. Uma vez que se chega à coisa julgada, não se

pode mais retroceder (art. 5º, XXXV, CF). Ainda que esta "coisa julgada" não constitua uma

verdade, já que esta é uma forma de se garantir que o processo tenha fim.

Já na Execução da Sentença, o autor argúi que o processo não termina na sentença, mas

na absolvição. Isso por que quando há condenação sempre existe possibilidade de revisão, isto é,

de reabertura do processo. A pena máxima culminada nos códigos penais é a prisão, sendo a

penitenciária o lócus de execução. Esta, por sua vez, funciona como um hospital, mas onde há

doentes de espírito, não de corpo; objetiva curar o espírito do homem e torná-lo honrado. A

diferença está em que na penitenciária agir-se-ia inflexivelmente, ainda que se percebida a

ineficácia dos "remédios" utilizados. Neste caso, ao invés de curar a "doença", corre-se o risco de

agravá-la. Do pensamento de que a pena deva servir de exemplo tanto para que o condenado não

volte a delinquir, quanto para os demais membros da sociedade, infere-se que mesmo redimido o

condenado continua a cumprir pena por meros interesses alheios, em nome da pena preventiva,

enquanto esta deveria servir, sobretudo, à cura do daquele. Com isso, Carnelutti não afirma que o

criminoso deva ser castigado, mas que se faça com respeito, não por cega e obstinada vingança,

ainda que em nome da sociedade.

A Libertação, sim, afirma Carnelutti neste tema-título, é o procedimento final do processo

– não a sentença. Embora advirta que a libertação verdadeira se encontre na liberdade espiritual,

limita-se a falar sobre a física. Nesse sentido, afirma que a prisão perpétua só poderá devolver ao

mundo exterior, um cadáver, motivo pelo qual jamais deveria existir em quaisquer legislações,

pondo-a como mais uma miséria do processo penal, porque além do risco que se corre de que o

detento faleça na prisão, dado o extenso tempo de cumprimento da pena, priva-o da esperança

do retorno ao convívio humano.

Acresça-se a tanto que, embora o processo termine, o castigo persistirá por muito tempo,

talvez por toda a vida. O devolvido à sociedade, na parte majoritária das vezes, é um “preso em

liberdade”. Explique-se a expressão: as dificuldades, a crueldade, desengano social, os rótulos que

levará em muito constituirão empecilho no retorno ao convívio social. Até mesmo o próprio

Estado dificilmente tratará um ex-detento como um cidadão de bem. Exemplo disso é que em

diversas ocasiões, como no ingresso no serviço público, exige-se certidão criminal negativa.

Por fim, em Além do Direito, Carnelutti expõe que só se superará a tão sonhada paz entre

os homens, ora tão distante, quando não mais persistir a divisão, oriunda do juízo penal, entre

homens civilizados e incivilizados, pois se tem a ilusão de que dentro da penitenciária existam

apenas homens desonestos e fora dela, seres honrados e dignos. Não se quer prescindir da

necessidade de separação “do trigo e do joio” ou da legislação, dos tribunais, da penitenciária. O

que Carnelutti propõe é uma desmistificação de que o direito seja realmente suficiente para sanar

os problemas sociais e garantir a civilidade e uma reflexão no que diz respeito à supervalorização

deste, esclarecendo ao senso comum que apenas bons juizes e legislação são insuficientes para

eliminar a divisão entre os homens, pois essa visão errônea acerca de ambos, além de não influir

em mudanças concretas na realidade prática da justiça, contribuem para a perpetuação das

misérias do processo penal.

DO PODER JUDICIÁRIO E DA MAGISTRATURA

Do Poder Judiciário

A CF/88, art. 2º estabelece: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

A CF/88 dedica os arts. 92 e seguintes ao Poder Judiciário (leiam tais artigos!) e inscreve, entre os direitos e garantias individuais, o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão (tutela repressiva) ou ameaça a direito (tutela preventiva) (art. 5º, XXXV).

O Poder judiciário é uno, assim como una é sua função precípua – a jurisdição – por apresentar sempre o mesmo conteúdo e a mesma finalidade.

FUNÇÃO: nem toda a atividade jurisdicional está confiada ao Poder Judiciário e (vide art. 51, I; art. 52, II; art. 55, par. 2º, todos da CF/88); nem toda a atividade desenvolvida pelo Judiciário se qualifica como jurisdicional (vide art. 103-A, CF/88).

CONTINUAÇÃO: DO PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃOS: (VIDE ART. 92, CF/88)

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;

I-A o Conselho Nacional de Justiça;

II - o Superior Tribunal de Justiça;

III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI - os Tribunais e Juízes Militares;

VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Parágrafo único. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional.

§ 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal.

Entre os órgãos de primeiro grau das Justiças Estaduais, prevê a Constituição os juizados especiais cíveis e criminais (Art. 98, I da CF/88 e Art. 24, inc. X, Lei n.º 9.099/95).

Todo esse complexo sistema judiciário coordena-se sob a égide do STF, que constitui a cúpula do Poder Judiciário nacional, composto por 11 Ministros escolhidos pelo Presidente da República após aprovação em sabatina no Senado Federal.

DA MAGISTRATURA

Magistratura é o conjunto dos juízes que integram o Poder Judiciário. Fala-se em magistratura estadual ou federal, em magistratura trabalhista, etc.

A magistratura é organizada em carreira (CF/88, art. 93, I a III). Isso significa que os juízes iniciam em cargos inferiores (entrância inicial, intermediária e final), com possibilidade de acesso a cargos mais elevados, segundo determinados critérios de promoção (os critérios são: merecimento e antiguidade).

Art. 93 [omissis], I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação.

CONTINUAÇÃO: DA MAGISTRATURA

O Duplo Grau de Jurisdição: a fim de que eventuais erros dos juízes possam ser corrigidos e também no intuito de se atender a natural irresignação da parte vencida na demanda, o ordenamento jurídico consagrou o Princ. do DGJ. Para que possa ser corrigidos os eventuais erros

de procedimento e/ou julgamento, necessário se faz termos órgão inferiores e superiores no exercício da jurisdição.

Assim vejamos:

a) Juízo: órgão de primeiro grau, em regra monocrático, isto é, composto por um único julgador;

b) Tribunais: órgão de segundo grau, colegiado, isto é, composto por vários julgadores.

CONTINUAÇÃO: DA MAGISTRATURA

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I - VITALICIEDADE, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício (chamado estágio probatório), dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

II - INAMOVIBILIDADE, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

III - IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIO.

Parágrafo único. Aos juízes é VEDADO:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

III - dedicar-se à atividade político-partidária.

IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz

Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

II - velar pela rápida solução do litígio;

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

Dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz

Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta (Princípio da Congruência Objetiva ou da Adstrição do Juiz ao Pedido), sendo-lhe defeso (proibido) conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte (Princípio da Inércia).

Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes.

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. (Há distinção entre juiz imparcial e juiz neutro!).

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor (Princípio do Juiz Natural).

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

Dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz

Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n.º II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

DO IMPEDIMENTO E DA SUSPEIÇÃO

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: (Casos de IMPEDIMENTO).

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

DO IMPEDIMENTO E DA SUSPEIÇÃO

Art. 135. Reputa-se fundada a SUSPEIÇÃO de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal.

Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declarar suspeito, poderá ser recusado por qualquer das partes (art. 304).

DO IMPEDIMENTO E DA SUSPEIÇÃO

Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:

I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135;

II - ao serventuário de justiça;

III - ao perito;

IV - ao intérprete.

§ 1o A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos; o juiz

mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o argüido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessária e julgando o pedido.

§ 2o Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o incidente.

Das Partes e dos Procuradores

Conceito, capacidades, deveres, litigância de má-fé, despesas e multas, honorários advocatícios de sucumbência

DAS PARTES

A identificação das partes do processo é importante em face da necessidade de definirmos as pessoas que podem ser atingidas pelos efeitos do pronunciamento judicial, ou seja, quem pode exigir o cumprimento da obrigação imposta na sentença e em face de quem esta se dirige.

Art. 472, 1ª parte, do CPC. “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, sem prejudicando terceiros” (REGRA).

Parte é quem pede e aquele em face de quem é pedida a prestação jurisdicional. Para a doutrina majoritária, parte é: autor, réu e o magistrado (pessoa que ocupa posição soberana, sendo o destinatário da prova e o responsável pela eliminação do conflito).

Lembrem-se que nem sempre os sujeitos da lide coincidem com os sujeitos do processo (legitimação ordinária), ocorre, por vezes, a chamada legitimação extraordinária, onde os sujeitos do processo não são idênticos aos sujeitos do conflito de interesses materiais instaurados.

Definição importante é a que trata dos TERCEIROS (todos aqueles que, não sendo parte, ingressam no processo por força de interesse jurídico próprio – ex: vide arts. 42, 3º, 76 e 80 do CPC).

Cuidado! Os representantes e assistentes das partes não são partes (apesar de estarem perto delas). A parte do processo é o representado, seus genitores ou tutor são apenas representantes da parte.

Capacidades

A capacidade é a aptidão que a pessoa tem de ser titular de direitos e obrigações (C. de direitos – C. de ser parte), bem como a possibilidade de exercer os direitos e de ser chamado à responsabilidade pelas obrigações assumidas (C. de exercício – C. de estar em juízo – supre-se pela assistência e representação).

Além da capacidade de ser parte e de estar em juízo, exige o ordenamento jurídico que os interessados se façam representar por pessoa dotada do direito de postular em juízo: art. 1º da Lei. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia. A essa capacidade de postular em juízo, denomina-se capacidade postulatória.

A capacidade postulatória encontra algumas exceções, a saber:

a) Falta de advogado no lugar ou havendo recusa ou impedimento dos que houver (art. 36 do CPC);

b) Impetração de Habeas Corpus;

c) Justiça do Trabalho;

d) Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/01);

e) Juizados Especiais Estaduais, nas causas de até vinte salários mínimos (Lei n. 9.099/95).

A perpetuatio legitimationis (estabilização subjetiva da lide) ocorre com a citação válida. (Vide CPC, arts. 41 e 42).

A substituição processual ocorre quando a lei atribui legitimidade a alguém para litigar em juízo, em nome próprio, mas na defesa de direito ou pretensão de outrem. Não há se confundir com representação processual, pois que o representante age em nome do representado. Exemplo de substituição processual: o MP para promover ação de investigação de paternidade; entidades legitimadas às ações coletivas; alienante de coisa litigiosa, etc.

Já a sucessão processual ou substituição das partes ocorre quando outra pessoa assume o lugar do litigante, tornando-se parte na relação jurídica processual.

DOS DEVERES DAS PARTES E DOS PROCURADORES

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo (TERCEIROS E PROCURADORES):

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Art. 15. É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las.

Parágrafo único. Quando as expressões injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob pena de Ihe ser cassada a palavra.

Esclarecimento: na verdade, a grande parte dos deveres processuais volta-se em contundência aos advogados, não às partes, considerando que, no relacionamento entre estas e os profissionais que as representam, há uma delegação de poderes, com pouca interferência da parte na condução da sua defesa, que é articulada, do ponto de vista técnico, quase que exclusivamente pelo seu advogado.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

Vl - provocar incidentes manifestamente infundados.

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

§ 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2o O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.

DAS DESPESAS E DAS MULTAS

Art. 19. Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença.

§ 1o O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato processual.

§ 2o Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.

Art. 24. Nos procedimentos de jurisdição voluntária, as despesas serão adiantadas pelo requerente, mas rateadas entre os interessados.

Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido.

Art. 28. Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito (art. 267, § 2o), o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado.

Art. 35. As sanções impostas às partes em conseqüência de má-fé serão contadas como custas e reverterão em benefício da parte contrária; as impostas aos serventuários pertencerão ao Estado.

DOS PROCURADORES

Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.

Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso.

Da substituição das partes e dos procuradores

Art. 41. Só é permitida, no curso do processo, a substituição voluntária das partes nos casos expressos em lei. (perpetuatio legitimationis)

Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.

§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.

§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.

Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265.

Art. 44. A parte, que REVOGAR o mandato outorgado ao seu advogado, no mesmo ato constituirá outro que assuma o patrocínio da causa. (regra válida ao AUTOR)

Art. 45. O advogado poderá, a qualquer tempo, RENUNCIAR ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para Ihe evitar prejuízo.

DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Espécies, funções institucionais, garantias, vedações e hierarquia.

Do Ministério Público no CF/88

O MP é uma das FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA, colocando-se ao lado da Advocacia Pública, a Defensoria Pública e a Advocacia Privada.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, INCUMBINDO-LHE a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. Vide Lei n.º 8.625/93 –LONMP.

Unicidade: significa que os membros do MP integram um só órgão sob a direção de um só chefe (só há unicidade dentro de cada MP, ex: MP Federal; MP Estados);

Indivisibilidade: significa que esses membros podem ser substituídos uns pelos outros, não arbitrariamente, porém, mas segunda a forma estabelecida em lei.

Independência Funcional: não há hierarquia funcional entre seus membros, mas mera hierarquia administrativa. Ex: chefe do MPE – Procurador Geral de Justiça; chefe do MPF – Procurar Geral da República.

Art. 128. O Ministério Público abrange:

I - o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II - os Ministérios Públicos dos Estados.

Art. 128. [omissis]:

§ 1º - O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

§ 3º - Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

Art. 128. [omissis]:

§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I - as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade de subsídio.

Vedações

Art. 128. [omissis]:

II - as seguintes vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

b) exercer a advocacia;

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

e) exercer atividade político-partidária;

f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

Art. 128, §6º, CF/88, aplica-se ao MP o disposto no art. 95, parágrafo único, inciso V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Funções

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

O MP E O PROCESSO CIVIL

Art. 81. O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes. (MP como parte - parcial).

Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: (MP como fiscal da lei – imparcial).

I - nas causas em que há interesses de incapazes;

II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministério Público:

I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;

II - poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade.

Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.

Art. 85. O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude. (Vide art. 37, par. 6º, CF/88 – responsabilidade objetiva).

1. DAS NULIDADES

Conceito

Nulidade é a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito às formalidades legais.

Ao estabelecer as formalidades, o legislador quer garantir que o réu tenha ciência da acusação, que seja citado regularmente e que esteja sendo a ele oferecida a oportunidade de defesa. São normas de Direito Público.

O Código de Processo Penal, em seus artigos 563 a 573, trata das nulidades. (Atenção: é obrigatória a leitura desses artigos antes da realização das provas.)

O artigo 564 do Código de Processo Penal apresenta o rol das nulidades; todavia, algumas nulidades relativas constantes desse rol, em razão da Constituição Federal de 1988, estão desatualizadas – deveriam ser nulidades absolutas. Além disso, as hipóteses de nulidades deveriam ser verificadas, no caso concreto, pelo juiz.

As nulidades podem ser absolutas ou relativas. Ao lado delas, existem algumas situações em que o vício é tão grave que gera a inexistência do ato. Em outras situações, o desatendimento

da formalidade é incapaz de gerar qualquer prejuízo ou anular o ato, pois trata-se de mera irregularidade.

Diferenças entre Nulidades Absolutas e Relativas

1.2.1. Quanto ao fundamento

A nulidade absoluta ocorre quando a regra violada houver sido instituída para resguardar, predominantemente, o interesse público.

A nulidade relativa ocorre quando a regra violada houver sido instituída para resguardar, predominantemente, o interesse das partes.

Sempre que ocorrer a violação a um princípio constitucional, a nulidade será absoluta. Para alguns autores, se a ofensa for muito grave, o ato será inexistente.

1.2.2. Quanto ao prejuízo

A nulidade relativa exige demonstração do prejuízo.

Na nulidade absoluta, o prejuízo é presumido.

Quanto ao momento de argüição

A nulidade relativa deve ser argüida no momento oportuno, sob pena de preclusão. Cada procedimento tem um momento último para a argüição. Conforme o artigo 571 do Código de Processo Penal, as nulidades devem ser argüidas nos seguintes momentos:

Procedimento Ordinário: até as alegações finais (inciso II).

Procedimento do Júri: as que ocorrerem no sumário da culpa, até as alegações do Júri (inciso I); as que ocorrerem posteriormente, depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (inciso V); e as do julgamento em plenário, logo depois que ocorrerem (inciso VIII).

A nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Exceção: conforme a Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal, “é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

1.2.4. Quanto ao interesse

As nulidades relativas dependem de provocação pela parte interessada, no momento oportuno.

As nulidades absolutas não precisam de provocação; o próprio juiz pode reconhecer de ofício, salvo a exceção da Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal.

Inexistência e Irregularidade

Inexistência é a sanção mais grave que pode ser cominada a um ato processual. Para a doutrina, não se trata de ato processual inexistente, mas sim de um não-ato ou ato processual atípico por não se enquadrar no modelo legal.

Ocorre quando o ato não reúne elementos essenciais para existir. É a violação frontal da regra constitucional que gera a inexistência. Ex.: um processo por crime eleitoral que tramitou na Justiça Militar.

Para o Professor Tourinho, a violação de qualquer regra constitucional que trate de competência torna o ato inexistente. Já, para a jurisprudência, trata-se de nulidade absoluta.

Característica própria da inexistência: se o ato for inexistente, não produz efeitos, independente de declaração judicial.

Na nulidade absoluta o ato produz efeitos até que seja declarado nulo. Enquanto isso não ocorrer, produz efeitos.

Exemplos:

sentença sem relatório: nulidade absoluta;

sentença sem fundamentação: nulidade absoluta;

sentença sem dispositivo: inexistente;

sentença proferida por juiz em férias ou aposentado: inexistente, por não ter jurisdição;

sentença proferida por juiz suspeito: nulidade absoluta;

sentença proferida por juiz impedido: inexistente.

Ocorre irregularidade sempre que a formalidade desrespeitada for considerada inócua. Tal desrespeito é incapaz de gerar prejuízo, seja para a acusação, seja para a defesa. O ato produz seus efeitos normalmente.

Exemplos: falta de leitura do libelo no início da fala da acusação; falta de compromisso pelo perito louvado ou particular (o perito oficial é funcionário e, ao tomar posse, já assume esse compromisso); oferecimento de denúncia fora do prazo legal (5 dias para o réu preso e 15 para o solto) acarreta o relaxamento da prisão em flagrante, mas a denúncia em si é válida.

2. PRINCÍPIOS DAS NULIDADES

2.1. Prejuízo

Não há nulidade se não houver prejuízo (artigo 563 do CPP). Esse princípio aplica-se à nulidade relativa, na qual precisa ser demonstrado o prejuízo, pois, na nulidade absoluta, esse é presumido.

No processo penal, a falta de defesa acarreta a nulidade absoluta e a defesa deficiente produz nulidade relativa (ver a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal). Exemplo: réu não tem defensor constituído e o juiz não nomeia um defensor dativo, ou esse é nomeado e nada faz no processo; ; o réu fica indefeso, acarretando nulidade absoluta.

2.2. Interesse

Ninguém pode alegar nulidade que só interesse à parte contrária (artigo 565 do CPP). Esse princípio só se aplica à nulidade relativa, pois a absoluta pode ser alegada por qualquer pessoa.

Ninguém pode argüir nulidade para a qual tenha concorrido ou dado causa. Como exceção o Ministério Público pode argüir nulidades que interessem somente à defesa.

2.3. Instrumentalidade das Formas

Não se declara a nulidade de ato que não influiu na apuração da verdade real e na decisão da causa (artigo 566 do CPP) e também de ato que, apesar de praticado de forma diversa da prevista, atingiu sua finalidade (artigo 572, inciso II, do CPP).

2.4. Causalidade ou Conseqüencialidade

Segundo o artigo 573, § 1.º, do Código de Processo Penal: “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência”. Todos os atos visam a sentença; os atos processuais são entrelaçados entre si. Assim, se um ato é nulo, os demais que dele dependam também o serão.

O juiz deve declarar expressamente quais são os atos contaminados.

A Professora Ada Pellegrini Grinover estabelece duas regras úteis para saber se há contaminação dos atos subseqüentes:

A nulidade dos atos da fase postulatória, como regra, anula todo o processo. Exemplo: nulidade na denúncia, citação.

A nulidade de atos da fase instrutória, via de regra, não contamina os demais atos da mesma fase processual. Exemplo: laudo elaborado por um só perito.

Observação: tribunal reconhecer a nulidade relativa, ela deve ser apresentada nas alegações finais (artigo 500 do CPP). Apenas será anulada a sentença; a inquirição de testemunhas não precisa ser anulada.

2.5. Convalidação

Todas as nulidades no processo penal admitem convalidação, até mesmo as absolutas. Somente as nulidades relativas precluem se não argüidas no momento oportuno.

Entretanto, existem outras formas de convalidação além da preclusão. O Código de Processo Penal elenca três formas de convalidação:

Ratificação: prevista no artigo 568 do Código de Processo Penal. É uma maneira de se convalidar a nulidade decorrente de ilegitimidade de parte. Se a parte legítima comparecer e ratificar os atos anteriormente praticados, a nulidade se convalida.

A ilegitimidade pode ser: ad causae ou ad processum.

- Ilegitimidade ad causae: Exemplo: o Ministério Público oferece denúncia em crime de ação penal privada.

- Ilegitimidade ad processum: Exemplo: a queixa na ação penal privada é apresentada pela vítima menor de 18 anos ou por um terceiro que não é o representante legal da vítima.

A ratificação só é possível na ilegitimidade ad processum tratando-se essa de nulidade relativa.

Suprimento: de acordo com o artigo 569 do Código de Processo Penal “As omissões da denúncia ou da queixa, ... poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.” É a maneira de se convalidar possíveis omissões constantes na denúncia ou na queixa.

Substituição: segundo o artigo 570 do Código de Processo Penal é a maneira de convalidar nulidades da citação, intimação ou notificação. Exemplo: réu processado é procurado em um dos seus endereços, mas não é encontrado. Em vez de procurá-lo nos demais endereços, o juiz ordena a citação por edital. No dia do interrogatório, o réu comparece para argüir a nulidade da citação. Convalesce o vício e é aberto novo prazo para apresentação da defesa. A medida deveria ter sido realizada de uma forma, mas foi substituída por outra.

3. NULIDADES EM ESPÉCIE

O artigo 564 do Código de Processo Penal apresenta os seguintes casos de nulidade:

I – Por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

Incompetência

Competência é a medida da jurisdição.

A competência em razão da jurisdição (comum ou especializada), da hierarquia e da matéria, assim como a competência recursal, são hipóteses de competência absoluta, imodificáveis pelas partes (questões de ordem pública). A não-observância dessas regras de competência acarreta nulidade absoluta do processo; o vício não se convalida, podendo ser reconhecido a qualquer tempo, de ofício, independentemente da demonstração do prejuízo.

A competência em razão do foro territorial, por ser relativa, depende de argüição da parte, sob pena de preclusão, com a prorrogação da competência. Nesse caso, o vício é sanável.

Sendo reconhecida a incompetência relativa, serão anulados apenas os atos em que exista decisão de mérito.

Suspeição e suborno do juiz

O impedimento no processo penal é gerador de inexistência e não somente de nulidade dos atos praticados. A suspeição acarreta a nulidade absoluta do ato. O juiz deve declarar-se suspeito ou impedido quando for o caso; se não o fizer, o vício pode ser argüido por qualquer das partes (artigo 112 do CPP). “Não aceitando a argüição, o juiz mandará autuar em apartado a petição; dará a sua resposta dentro de três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro de vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento (CPP, artigo 100). Julgada procedente a exceção de suspeição, ficarão nulos todos os atos praticados (CPP, artigo 101)”[1].

O suborno ou peita é a pratica dos crimes de concussão (artigo 316 do CP), corrupção passiva (artigo 317 do CP) e corrupção ativa (artigo 333 do CP). Também é causa geradora da nulidade absoluta do ato.

II – Por ilegitimidade de parte;

A ilegitimidade pode ser:

Ad Causam: o autor não é o titular da ação ajuizada, ou o réu não pode integrar a relação jurídica processual (por ser inimputável, ou por não ter evidentemente concorrido para a prática do fato típico e ilícito). O vício jamais se convalida nesse caso; trata-se de nulidade absoluta e insanável.

Ad Processum: é a falta da capacidade postulatória do querelante (exemplo: o querelante leigo assina sozinho a queixa-crime), ou é sua incapacidade para estar em Juízo (exemplo: o ofendido, menor de 18 anos, ajuíza a ação privada sem estar representado por seu representante legal). Essa nulidade pode ser sanada pela ratificação dos atos processuais (artigo 568 do CPP). Configura nulidade relativa.

III – Por falta das fórmulas ou dos termos seguintes;

Falta do preenchimento dos requisitos no oferecimento da denúncia ou queixa (artigo 41 do CPP), na representação do ofendido ou na requisição do Ministro da Justiça.

Falta de exame de corpo de delito nos delitos não-transeuntes, isto é, aqueles que deixam vestígios. “A jurisprudência não tem pronunciado essa nulidade ante a falta do exame de corpo de delito, direto ou indireto, optando por absolver o réu, por insuficiência de provas. Entendemos, contudo, que, mesmo não tendo sido realizado o exame pericial, caso sua elaboração ainda seja possível, deve o juiz determiná-la, nos termos dos artigos 156, parte final, e 502 do Código de Processo Penal, ao invés de simplesmente proferir a decisão absolutória, sob pena de ser nula a sentença, nos termos do artigo 564, III, “b”. Nesse sentido: STF, RT 672/388”[2].

Falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente. A alínea c, que também cuidava do curador do réu menor de 21 anos foi derrogada, pois a hipótese não subsiste em face do artigo 5.º do novo Código Civil. O entendimento dominante era o de que a falta de nomeação de curador causava nulidade relativa; no entanto, o Superior Tribunal de Justiça já havia se manifestado

em sentido contrário (com o novo Código Civil, esta questão está superada). Por fim, a falta de nomeação de defensor configura nulidade absoluta.

Falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação penal pública ou subsidiária.

Falta ou nulidade de citação do réu para se ver processar. A falta ou nulidade da citação ficará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumar-se (artigo 570 do CPP). A citação em hora certa, no processo penal, é causa de nulidade absoluta.

Falta do interrogatório do acusado.

Falta de concessão de prazo para a defesa prévia, para o oferecimento de alegações finais, ou para a realização de qualquer ato da acusação ou da defesa.

Falta de sentença.

São causas de nulidade no procedimento do Júri:

Falta, omissão ou irregularidade na sentença de pronúncia, no libelo ou na entrega de cópia do libelo ao réu.

Falta de intimação do réu para julgamento no Júri.

Falta de intimação de testemunhas arroladas no libelo ou na contrariedade.

Presença de pelo menos 15 jurados para a constituição do Júri.

Falta ou irregularidade no sorteio dos jurados.

Quebra na incomunicabilidade dos jurados.

IV – Por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Formalidade essencial é aquela sem a qual o ato não atinge a sua finalidade. Exemplo: a denúncia que não descreve o fato com todas as suas circunstâncias.

Pelo princípio da instrumentalidade das formas, não se anula o processo por falta de formalidade irrelevante.

Observação: contra a decisão que anula o processo no todo ou em parte, em virtude de nulidade relativa ou absoluta, cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso XIII, do CPP).