problemi applicativi della surroga ipotecaria ex art. 8 d.l. 7/2007 (c.d. portabilità dei mutui)

Università LUISS Guido CarliMaster in diritto d’impresa

A cura del Prof. Fabrizio Maimeri

Problemi applicativi della surroga ipotecaria ex art. 8 D.L. 7/2007 (c.d. portabilità dei mutui)

di Maurizio Fedele, Servizio Legale e Compliance del Credito Fondiario SpA di Roma

BONVS ARGENTARIVS è un sito-community di informazione giuridica per giuristi e consulenti d'impresa pubblicato in rete da Maurizio Fedele, in una "community" sono da rimarcare i contributi e le esperienze espresse da Riccardo Ricciardi, Consigliere del Cons. Nazionale del Notariato, Antonio Petraglia, avvocato in Roma, Giorgio Mantovano, fondatore della banca dati bibliografica IUSIMPRESA , Ermanno Cappa, Pres. Ass. Italiana Giuristi d’Impresa - Banca Regionale Europea, Alessandro Cervini del Servizio Legale MPS, Fabio Fiorucci, addetto legale del FONSPA, autore del volume “I finanziamenti di credito fondiario”, Ed. Giuffrè, 2004.Questa relazione e la documentazione collegata saranno resi disponibili ai partecipanti del seminario che lo richiedano all’indirizzo [email protected] .

La portabilità del mutuo, assieme ad altre normative, interviene su un complesso di interessi e diritti tuttora garantiti dall' art. 47 della Costituzione:"La Repubblica ... favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione " (1) Dopo oltre 60 anni i principi di base dell’art. 47 Cost. sono tuttora criticità decisive dell’economia da risolvere, con riferimento:• all’accesso diffuso alla proprietà immobiliare• al contenimento dell'indebitamento delle famiglie italiane, anche

come prevenzione dell’usura• a politiche di investimento che superino l’emergenza abitativa

con l’edilizia convenzionata o economica e popolare• all’adeguamento della normativa di settore, del sistema bancario

e finanziario italiano -----------------------------(1)In ordine all’art. 47, in generale, v. ex plurimis MERUSI, in Commentario della Costituzione a cura di Branca, sub art. 47, Bologna-Roma, 1980, p. 153 ss., nell’ambito di un sistema che tende a concentrare in un unico soggetto – la Banca d’Italia - tanto le funzioni di governo della moneta quanto quelle di controllo e indirizzo delle aziende di credito.

Impatto sistemico della portabilità

Per apprezzare la lungimiranza del principio costituzionale e il ruolo centrale che l’art. 47 Cost. ha tuttora nell’economia, si consideri che per la Commissione Europea :“Mortgage credit markets represent a significant part of Europe’s economy, … outstanding residential mortgage credit balances representing almost 47% of the EU GDP” da cui deriva la “crucial importance of mortgage credit markets” e che “the integration of EU mortgage credit is central to a more efficient functioning of the EU financial system … a conferma di ciò, le dimensioni della crisi internazionale scatenata dai mutui sub-prime

-------------------------------------Dati e valutazioni nell’introduzione del “Libro Bianco sull’integrazione del mercato del credito ipotecario” pubblicato dalla Commissione UE il 18 dicembre 2007. Il mercato italiano dei mutui ipotecari è pari al 18,7% del PIL, contro una media UE di circa il 50%, ma è cresciuto in maniera significativa negli ultimi anni, consentendo a circa 2,5 milioni di famiglie di acquistare una casa.


In Italia, su accesso alla proprietà immobiliare ed emergenza abitativa incide la politica di abbandono dei mutui agevolati per i programmi di edilizia convenzionata che ha esposto milioni di famiglie a reddito fisso alla bolla speculativa del mercato immobiliare, con prezzi cresciuti senza il freno calmierante dell'offerta di alloggi a prezzo controllato. Non a caso, tra le primissime misure "anticrisi", dopo il D.L. 185/2008 che come vedremo disciplina anche la portabilità dei mutui, c'è il c.d. Piano Casa tuttora in corso di elaborazione anche a livello regionale. Sulle preoccupazioni per l’indebitamento, dati ufficiali segnalano che i debiti a medio/lungo termine (per l’acquisto o la ristrutturazione della casa) sono sempre oltre il 60% dell’ammontare complessivo del debito gravante sulle famiglie.

----------------------V. da ultimo il Bollettino Economico di Banca d’Italia n. 56 - aprile 2009, al par. 3.3 Le famiglie, la Fig. 26 Indebitamento delle famiglie


La portabilità rientra in un ventaglio di opzioni previste dalla legge per accedere alla ricontrattazione e ristrutturazione dei mutui :• la rinegoziazione "classica" dei finanziamenti in cui, anche per scrittura

privata, si perfeziona un accordo per la variazione delle condizioni di rimborso del residuo debito (art. 8, comma 3, D.L. 7/2007 - con le modifiche della Legge 244/2007 - Finanziaria 2008)

• la rinegoziazione "convenzionata" dei mutui per esigenze abitative a tasso variabile riservata a banche aderenti all'accordo ABI-MEF (art. 3 D.L. 93/2008 - "Tremonti")

• la "sostituzione" del mutuo per atto notarile, con altro mutuo di importo maggiore, nuova ipoteca e normali costi notarili che beneficia del divieto di penali di estinzione (art. 7 D.L. 7/2007)

• la "portabilità" con surroga ex art. 1202 c.c. mediante atto notarile con cui - gratuitamente - si ottiene la variazione delle condizioni economiche del mutuo "trasferendo", assieme alla garanzia, il credito ad altra banca (art. 8 del D.L. 7/2007, con le modifiche della Legge 40/2007 e della Legge 244/2007 - Finanziaria 2008)

• le integrazioni e tutele (anche sanzionatorie) della portabilità del D.L. 185/2008 - "Anticrisi" (art. 2, comma 1-bis, del D.L. 185/2008)

Quadro normativo su portabilità e ristrutturazione dei mutui

L’art. 2, comma 1-bis, del D.L. 29 novembre 2008, n. 185 (in Suppl. ord. alla G.U. n. 280 del 29.11.2008), inserito dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 (in Suppl. ord. alla G.U. n. 22 del 28.1.2009), in vigore dal 29 gennaio 2009, dispone:Anche al fine di escludere a carico del mutuatario qualunque costo relativo allasurrogazione, gli atti di consenso alla surrogazione, ai sensi dell'articolo 1202 delcodice civile, relativi a mutui accesi per l'acquisto, la ristrutturazione o la costruzionedell'abitazione principale, contratti entro la data di entrata in vigore della legge diconversione del presente decreto da soggetti in favore dei quali è prevista larinegoziazione obbligatoria, sono autenticati dal notaio senza applicazione di alcunonorario e con il solo rimborso delle spese. A tal fine, la quietanza rilasciata dallaprima banca e il contratto di mutuo stipulato dalla seconda banca devono essere fornitial notaio per essere prodotti unitamente all'atto di surrogazione. Per eventuali attivitàaggiuntive non necessarie all'operazione, espressamente richieste dalle parti, glionorari di legge restano a carico della parte richiedente. In ogni caso, le banche e gliintermediari finanziari, per l'esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di cuiall’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni,dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, e successive modificazioni, non applicano costi dialcun genere, anche in forma indiretta, nei riguardi dei clienti.

A norma del successivo comma 5-quater dell’art. 2:A decorrere dal 1° gennaio 2009, per l'inosservanza delle disposizioni di cuiall’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni,dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dal comma 450 dell’articolo 2 della egge 24 dicembre 2007, n. 244, si applicano le sanzioni pecuniarie di cui all’articolo144, comma 4, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui aldecreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.


Il Governatore di Banca d'Italia, con comunicazione all'ABI del 30 aprile 2008 Prot. 490509 (1) ha definito la portabilità "importante strumento per accrescere la mobilità della clientela e la concorrenza degli intermediari a beneficio dell'efficienza del sistema bancario e finanziario" e che pertanto "Per la realizzazione di tali obiettivi è fondamentale che gli intermediari si impegnino a dare piena attuazione alla disciplina".

A tal fine il Governatore ha evidenziato la necessità che le banche aderiscano alla procedura di colloquio elettronico interbancaria, garantendo la "piena collaborazione attraverso una tempestiva trasmissione delle informazioni richieste, in particolare di quelle del debito residuo ... anche al cliente ... nella fase preliminare di selezione del nuovo mutuante". ------------------------------(1) V. Lettera Circolare ABI del 6.6.2008 Prot. CR/LG/OF/003125


Quindi già nell'Aprile del 2008 Banca d'Italia anticipa la vigenza di quelle stesse regole e conformità della portabilità che poi si ritrovano nel citato art. 2, comma 1-bis, del D.L. 185/2008, in quanto l'Autorità di Vigilanza così si esprime: - "comportamenti corretti e trasparenti ... costituiscono parte integrante della sana e prudente gestione"- "carenze in tale delicato ambito possono essere fonte di rischi legali e di reputazione" (1)- "possono incidere negativamente sulla fiducia e quindi sulla stessa stabilità del sistema"

----------------(1) V. Comunicazione del 29 aprile 2008. Portabilità dei contratti di finanziamento in Bollettino di Vigilanza n. 4 - aprile 2008. Le espressioni usate, anche se non dichiaratamente, fanno rientrare la portabilità nel campo di azione della Compliance Bancaria (Provvedimento della Banca d'Italia del 12 luglio 2007)


A determinare un intervento così incisivo dell'Autorità di Vigilanza, già agli inizi del 2008, sono stati alcuni fatti molto gravi nel sistema bancario: - erano pervenute a Banca d'Italia numerose segnalazioni della clientela che denunciavano la mancata osservanza della normativa sulla portabilità; - le Associazioni dei consumatori lamentavano la scarsità di informazioni per la clientela, l'incertezza sui costi - in particolare delle spese notarili - e dei soggetti su cui detti costi dovessero gravare (banca originaria o banca subentrante)

Promozione e collocamento. Promotori e mediatoriQuadro normativo su portabilità e ristrutturazione dei mutui

L'ABI e l'ANIA hanno poi elaborato Linee Guida per le polizze assicurative e i prodotti assicurativi accessori ai mutui e ad altre tipologie di finanziamento. (1)Anche tali normative interne del sistema bancario hanno il fine di garantire maggiore trasparenza nell'informativa da rendere alla clientela sull'entità dei costi a suo carico nei casi di:- estinzione anticipata del mutuo o altro contratto di finanziamento- portabilità del mutuo o di altri contratti di finanziamento- rinegoziazione del mutuo ex art. 3 D.L. 93/2008 e convenzione ABI-MEFcon l'indicazione della quota parte percepita dalla banca .

----------------------------------------(1) Lettera Circolare ABI dell'11.12.2008 Prot. CR/LG/006186


Nel caso che qui più interessa della portabilità, per i mutui con copertura assicurativa collocata dalla banca originaria, con premio pagato anticipatamente in unica soluzione, in base all'accordo ABI-ANIA la banca subentrante ha l'obbligo di proporre al cliente le seguente opzioni:- continuazione della polizza iniziale con variazione a suo favore del beneficio della copertura assicurativa, con apposite istruzioni date dal mutuatario per il tramite della stessa banca subentrante- estinzione della polizza iniziale con restituzione da parte della banca originaria della parte di premio assicurativo che diventa eccedente per l'estinzione del mutuo originario (1) ----------------------------------------(1) V. A. Messia, La polizza svincola i mutui, in MF, 25.10.2008


Come abbiamo visto, già nell'aprile 2008 Banca d'Italia segnalava che la violazione delle disposizioni sulla portabilità è fonte di rischi legali e reputazionali per le banche : - dopo procedimenti sanzionatori contro 23 banche nell'agosto 2008, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con decisione del 12 marzo 2009 ha irrogato la sanzione amministrativa di 1.015.000 Euro alla Barclays Bank PLC per pratiche commerciali scorrette. (1)Le condotte contestate e sanzionate dall’Antitrust riguardano ostacoli o costi per la portabilità attiva e passiva nonchè oneri di assistenza alla clientela costituiti da tariffazione elevata di chiamate telefoniche che costituivano l'unico punto di contatto concesso dalla banca alla clientela .

Ulteriore rischio legale: dal 29 gennaio 2009, ai sensi dell'art. 2, comma 5-quater del D.L. 185/2008 le predette violazioni comportano anche le sanzioni pecuniarie ex art. 144, comma 4 del TUB - D.Lgs. 385/1993.

-----------------------------(1) Provvedimento AGCM n. 19622, nel Bollettino n. 10 del 30 marzo 2009

Rischi legali e reputazionali. Il caso Barclays

Per quanto riguarda la portabilità attiva, la principale fattispecie su cui si è fondata la decisione dell'AGCM (e su cui attualmente incombe anche il rischio sanzionatorio dell'art. 144 TUB) è che la banca non si è fatta integralmente carico "dei costi per l'opera prestata da professionisti esterni quali i notai che sono stati almeno in parte addebitati ai consumatori in quanto la banca rimborsava un importo forfettario di soli 500 Euro per la copertura di tali spese" (rilevante non solo per l'art. 8 del D.L. 7/2007, ma anche per gli artt. 20,21, 22 e 23, comma 1, lett.t del Codice del Consumo). Il problema dei costi notarili della portabilità dei mutui, fino all'emanazione del D.L. 185/2008, è rimasto nel limbo di un vuoto normativo e di una inefficiente prassi bancaria

Rischi legali e reputazionali. Il caso Barclays

Nella citata comunicazione del 30 aprile 2008, Banca d'Italia, fa espresso riferimento all' "incertezza nell'attuazione della normativa con riferimento ai costi connessi alla procedura(ad es., le spese notarili) e ai soggetti sui quali essi devono gravare". Ma a tale incertezza non viene data soluzione .Tale incertezza, derivante da carente formulazione dell'art. 8 del D.L. 7/2007 che prescriveva le "procedure di collaborazione interbancaria", non è stata risolta dalla procedura informatica "Trasferibilità dei dati del mutuo" approntata dall'ABI. (1)

-------------------------------(1) Vedasi, da ultimo, Circolare ABI 29.2.2008 Prot. CR/PR/OC/LG/OF/001421 con allegate precedenti circolari ABI del 17 e 21 dicembre 2007

Rischi legali e reputazionali. Il problema dei costi notarili

Infatti:- l'art. 8 del D.L. 7/2007, in ordine all'istruttoria e agli accertamenti catastali della banca subentrante, si limita a disporre che questi devono svolgersi all'interno di "procedure di collaborazione interbancaria";- dal canto suo l'ABI, ha dichiarato che la sua procedura elettronica è obbligatoria per tutte le banche e che, come per legge, disciplina il contatto tra banca originaria e banca subentrante "a valle del processo di scelta effettuato dal cliente ... la procedura trova applicazione solo dopo che il cliente abbia verificato sul mercato le migliori condizioni offerte in materia dalle banche, acquisito le relative proposte e raccolto attraverso la banca originaria la documentazione inerente il mutuo in essere".


Da tutto ciò, considerato che anche l'Autorità di Vigilanza nella sua comunicazione del 30.4.2008 ha reso ancor più vincolante la procedura elettronica dell'ABI stabilendo che "reputa necessario che gli operatori aderiscano a tali procedure" discende che la clientela della banche ha diritto di ottenere dalla banca originaria la documentazione istruttoria tecnica e legale, che non può opporre subordini o difficoltà, nè caricare costi. Ma tutto questo non risolveva il problema di fondo: ferma restando la totale gratuità della portabilità per la clientela, i costi notarili (istruttoria e atto) dell'operazione possono essere con sicurezza imputati all'altra parte interessata? Spettano alla banca subentrante?


Il chiarimento definitivo sulla questione delle spese notarili viene dato in modo esplicito e non equivoco soltanto con il comma 1-bis, inserito all'art. 2 con la legge di conversione n. 2/2009 del D.L. 185/2008:Per eventuali attività aggiuntive non necessarie all' operazione, espressamente richieste dalle parti, gli onorari di legge restano a carico della parte richiedente. In ogni caso, le banche e gli intermediari finanziari, per l'esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di cui all’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, e successive modificazioni, non applicano costi di alcun genere, anche in forma indiretta, nei riguardi dei clienti.


Alla luce della normativa in vigore dal 29 gennaio 2009 la corretta prassi applicativa della portabilità che esclude rischi sanzionatori di AGCM e della Banca d'Italia, è la seguente:In caso di portabilità passiva: la banca originaria, oltre a seguire scrupolosamente la procedura di colloquio elettronico interbancario dell'ABI, ha l'obbligo di consegnare senza indugio alla clientela che lo richieda la documentazione istruttoria (almeno la perizia tecnica e la relazione notarile definitiva)In caso di portabilità attiva: la banca subentrante non può applicare ai clienti costi di alcun genere, neppure indirettamente, per "attività aggiuntive" (effettuazione di visure ipo-catastali; spese autenticazione delle sottoscrizioni del mutuo ... qualora alla banca surrogante interessi la copia esecutiva ...) (1)------------------------------(1) Inammissibile anche il rimborsi da parte della Banca delle spese notarili e di perizia che siano state fatte anticipare dai clienti secondo la circolare del MEF del 5-01-2009, indirizzata ai Consigli notarili nonché a ABI.


Queste considerazioni sulla prassi che le banche possono seguire per l'istruttoria tecnico-legale e la stipula degli atti relativi alla portabilità dei mutui sono avvalorate da importante dottrina (1) secondo la quale:- l'annotazione della surroga ha valore costitutivo del trasferimento dell'ipoteca: il mutuante surrogato beneficia del grado ipotecario del mutuante originario- sono inopponibili al nuovo mutuante gli atti di alienazione e le ipoteche trascitti e iscritte dopo l'ipoteca che è oggetto della surroga (prevalenza dell'iscrizione originaria e irrilevanza della data dell'annotazione - ex artt. 2644 e 2843 c.c.) ( .... )

--------------------------(1) V. G. Petrelli, Gli effetti dell'annotazione di surrogazione ..., in Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento - in www.gaetanopetrelli.it > Novità --------------------------------- Più estesamente sul tema v. E. Galanti e M. Marangoni, La disciplina italiana

dei Covered Bond, in Quaderni Ricerca Giuridica di Banca d'Italia, n. 58

Istruttoria legale e stipula degli atti per la surroga ipotecaria

http://www.gaetanopetrelli.it/

( SEGUE ) - in caso di pignoramento dell'immobile ipotecato dopo l'iscrizione dell'ipoteca ma prima dell'annotazione di surrogazione, l'ipoteca surrogata può essere fatta valere nel processo di esecuzione (arg. ex art. 2916, n.1, c.c.) - per il caso di fallimento c'è giurisprudenza consolidata per cui il nuovo mutuante può far valere la priorità del suo credito ipotecario alla sola condizione che l'annotazione ex art. 2843 c.c. sia avvenuta prima della dichiarazione di fallimento (1) --------------------------(1) V. G. Petrelli, Gli effetti dell'annotazione di surrogazione ..., in Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento - in www.gaetanopetrelli.it > Novità --------------------------------- Più estesamente sul tema v. E. Galanti e M. Marangoni, La disciplina italiana

dei Covered Bond, in Quaderni Ricerca Giuridica di Banca d'Italia, n. 58


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Operativamente ed in sintesi l’operazione di portabilità comporta:- la stipula di un contratto di mutuo senza concessione di ipoteca;- la surroga nella precedente ipoteca, con quietanza del precedente mutuante ex art. 1202 c.c. (auspicabilmente contenuta in unico atto, ma spesso rilasciata in atto separato);- due annotazioni ipotecarie, una di surrogazione, ed una seconda riguardante la variazione del tasso e delle altre condizioni e spese;- una relazione notarile; (1)- accertamenti riguardo alla situazione fallimentare (per pacifica giurisprudenza il fallimento del datore d'ipoteca precedente all'annotamento ex art. 2843 c.c. pregiudica l'operazione di surrogazione) (2).---------------------------------(1) Prassi costante delle banche, contra v. Petrelli, op.cit., pag. 7, che reputa "non necessarie le visure ipotecarie di aggiornamento per il periodo successivo all'iscrizione originaria dell'ipoteca surrogata ... potranno essere evitate anche le visure ipotecarie e catastali ventennali,e quindi si potrà risparmiare il costo di una nuova relazione notarile ... necessario che il nuovo mutuante esoneri espressamente il notaio da tale incombenza".(2) Per tutti, v. Cass. 9.9.2004, n. 18188, in Foro It., 2004, I, c.2689


Con riferimento alle tecniche di perfezionamento degli atti di portabilità e surroga ex art. 8 D.L. 7/2007, oltre alla figura classica dell'unico atto notarile che contiene quietanza, nuovo mutuo e consenso alla surroga perfezionato dalle banche e dal mutuatario, nella varia casistica fin qui riscontrabile ci sono le seguenti combinazioni:

B) atto “Bilaterale” - atto di surroga + mutuo in un atto notarile e separata quietanza della banca originaria in autentica notarileC) atto “Unilaterale” - con atto notarile di surroga e accettazione della proposta di mutuo, costituita da una semplice lettera della banca subentrante al mutuatario e quietanza della banca originaria a parte D) nuovo atto ex “art. 2, comma 1-bis, L. 02/09 in cui solo l’atto di surroga è un atto notarile, mentre mutuo e quietanza sono scritture private non autenticate che vengono allegate all’atto notarile (praticabile solo entro il perimetro di applicazione della legge 02/09 - che esclude i tassi fissi - permettendo la non applicazione di onorari notarili)


Secondo autorevole dottrina notarile (1) la tenuta giuridica e

l'efficacia probatoria/esecutiva delle predette figure negoziali A) e B) è sorretta dalla nota disposizione del comma 3-bis dell'art.8 del D.L. 7/2007 (2) che recita:

3-bis. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con l’esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo, per l’istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione interbancaria improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi.

-----------------------------

(1) Notaio G. Petrelli, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, in www.gaetanopetrelli.it > Novità (aggiornamento 17.2.2009)(2) Comma introdotto dall'art. 2, comma 450 della L. 24.12.2007 n.244 (Finanziaria 2008) nel testo del D.L. 31.1.2007 n. 7, convertito con modifiche in legge 2.4.2007 n. 40


Per tale orientamento (qui condiviso) il nuovo comma 3-bis dell'art. 8 "Il nuovo comma 3-bis dell'art. 8 comporta, quale conseguenza della surrogazione, il trasferimento del contratto di mutuo esistente", e quindi una "successione ex lege" del nuovo mutuante in luogo del precedente nel preesistente contratto di mutuo ipotecario; ciò con il presumibile obiettivo di evitare le spese di un nuovo contratto dimutuo, trasferendo al nuovo mutuante i diritti derivanti da quello precedente (in particolare, l'efficacia di titolo esecutivo, oltre alle garanzie). In altri termini, si ha subingresso nel precedente contratto di mutuo, anche se la legge richiede la conclusione di un nuovo mutuo (art. 1202 del codice civile; art. 2, comma 1-bis, d.l. n. 185/2008)" .


Secondo tale orientamento, l'effetto della citata disposizione, ancor prima che intervenisse l'art. 2, comma 1-bis del D.L. 185/2008, è l'introduzione di una nuova fattispecie negoziale complessa, ed a formazione progressiva, costituita da:- una quietanza e un nuovo contratto di mutuo aventi data certa, redatti con scritture private registrate o altrimenti munite di data certa, anche non autenticata;- un atto in forma pubblica o autenticata di consenso a surrogazione del mutuatario (ai sensi dell'art. 1202, comma 1 c.c. e per i fini dell'annotazione ex art. 2843 c.c.);- la "complicanza" (ritenuta da più parti non necessaria) dell’intervento in tale atto della banca originaria, quale soggetto in danno del quale avviene la surrogazione nell'ipoteca (artt. 2668, comma 3 e 2655. comma 4 c.c.); - "Per effetto di quanto sopra, il nuovo mutuante subentra nel precedente contratto di mutuo, quindi nel titolo esecutivo e nelle garanzie".


Quindi, secondo quanto sopra esposto: - con le strutture negoziali A) e B) la portabilità e la surroga dell'art. 8 risulterebbero perfezionabili senza incorrere in carenze di forma ai fini dell'annotazione ipotecaria e del conseguimento del titolo esecutivo , così restando riaffermato anche lo schema negoziale del mutuo unilaterale (già largamente praticato dalle banche prima della normativa sulla portabilità)

- l'unica vera finalità della nuova struttura negoziale C) (ex art. 2, comma 1-bis D.L. 185/2008) è di risolvere l'annoso problema dei costi notarili con una previsione specifica di totale gratuità del ministero notarile nella portabilità dei mutui, in linea con le problematiche su cui la Banca d'Italia e l'AGCM sono intervenute con i sopra descritti provvedimenti e sanzioni


Queste autorevoli indicazioni della dottrina notarile, non trovano conferma ed anzi la prassi negoziale B) di atto unilaterale è stata contestata dall'Agenzia del Territorio con nota trasmessa all'ABI il 5.11.2008 . Tale contestazione si riferisce alla fattispecie in cui "alcune banche non stipulano l'atto di mutuo interamente per atto pubblico ... si avvalgono del ministero di un notaio solo per l'accettazione della proposta contrattuale di mutuo ... la banca mutuante non interviene all'atto, ma formula la propria proposta contrattuale di mutuo a mezzo di semplice lettera (cioè a mezzo di scrittura privata non autenticata); non avendo la proposta i requisiti di forma richiesti dal codice civile per l'esecuzione della formalità di annotazione di surroga, nonostante che la banca surrogata rilasci quietanza per atto pubblico" . (1) ----------------------------- (1) E' bene precisare che l'Agenzia del Territorio non estende tale contestazione agli ordinari mutui ipotecari dove l'atto unilaterale di concessione dell'ipoteca, incluso nell'atto di mutuo, è titolo idoneo ex art. 2821 c.c. . Di ciò si è occupato il Settore Crediti Retail dell'ABI il 27.1.2009 (restringendo tale problema alle sole banche c.d. telematiche)


A fondamento delle sue osservazioni l'Agenzia del Territorio riporta ancora la sua Circolare del 21 giugno 2007 Prot. n. 49267.Secondo l'Agenzia, in tale fattispecie mancherebbero i requisiti della data certa che comporterebbe per la banca mutuante la conseguenza di non surrogarsi efficacemente al creditore originario, divenendo un semplice creditore chirografario, ciò perchè:- la formulazione dell'art. 8 D.L. 7/2007 ricalca quella dell'art. 2821 c.c. in quale prevede che la concessione dell'ipoteca possa farsi per "...atto pubblico o scrittura privata..." - che se il titolo per l'annotazione di surroga risulti da scrittura privata, per gli artt. 2842, comma 3 e 2835 c.c., la sottoscrizione deve essere autenticata - che il contratto di mutuo stipulato per l'estinzione del mutuo originario e la quietanza della banca originaria, per il requisito della data certa richiesto dall'art. 1202, comma 2, n.1 c.c. e per l'eseguibilità dell'annotazione ipotecaria, debbono rivestire la forma qualificata di atto pubblico o scrittura privata autenticata


Senza entrare nel merito delle grandi differenze che dividono la posizione della dottrina notarile citata dalla prassi dell'Agenzia del Territorio, si può avanzare l'ipotesi che la causa di ciò sia ... un fatto di date:- la comunicazione dell'Agenzia del Territorio all'ABI formula le sue contestazioni all'atto unilaterale di surroga, sulla "formulazione dell'articolo 8" del D.L. 7/2007 alla data del 5 novembre 2008- in tale comunicazione, l'Agenzia del Territorio espressamente fonda tutte le sue argomentazioni sulla sua circolare dell'11 giugno 2007 n. 9Quindi la comunicazione dell'Ag.Territorio non è aggiornata proprio sul punto principale: la formulazione dell'art. 8 del D.L. 7/2008, che dopo il giugno 2007 subìsce l'inserimento dell'art. 3-bis ( per Legge 24.12.2007 n. 244 - Finanziaria 2008)Invece, è proprio su questa nuova disposizione che si sviluppa la dottrina del notariato, anche alla luce del comma 1-bis, art. 2 D.L. 185/2008. (1) ---------------------------- (1) Lo studio cit., del Notaio Gaetano Petrelli è aggiornato al 17 febbraio

2009 e quindi tiene conto di tutte le modifiche e le integrazioni alla normativa della portabilità

Procedura ABI "Trasferibilità dei dati del mutuo" - Ultime novità

Nell'ultima riunione del 18 marzo 2009 i Gruppi di Lavoro Credito Fondiario Edilizio e Trasferibilità dell'ABI per l'analisi della procedura interbancaria "Trasferibilità dei dati del mutuo" (1) è stato valutato e deciso che:- è indispensabile che si possa contare sull'adozione generalizzata della procedura "Trasferibilità";- che sarà emanata a breve una circolare del Settore Affari Legali per richiamare le banche sull'obbligo di aderire e utilizzare con efficienza la suddetta procedura specie come banca "passiva" della portabilità (1)- che la banca "passiva" deve dare sempre esito alla richiesta di trasferimento dei dati del mutuo, inclusi i casi in cui il mutuo è stato oggetto di cartolarizzazione- che per questi fini le banche dovranno attuare iniziative di informazione e formazione ----------------------------- (1) Cfr. Lettera Circolare ABI 15.12.2008 Prot. PR/006141

problemi applicativi della surroga ipotecaria ex art. 8 d.l. 7/2007 (c.d. portabilità dei mutui)

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