principios y garantias horvitz lopez

7/25/2019 Principios y Garantias Horvitz Lopez

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Principios y garantias del sistema procesal penal

chileno

Mara Ins Horvitz Lennon/Julin Lpez Masle - Profesoraasistente de Derecho Penal, Universidad de Chile/Profesorasistente de Derecho Procesal, Universidad de Chile

Derecho Procesal Penal chileno I. Principios, sujetos procesales, medidas cautelares,etapa de investigacinSumario

Autor: Mara Ins Horvitz Lennon/Julin Lpez MasleCargo del Autor: Profesora asistente de Derecho Penal, Universidad de Chile/Profesor asistentede Derecho Procesal, Universidad de ChilePginas: 31-103

Id. vLex: VLEX-56976067http://vlex.com/vid/principios-garantias-procesal-chileno-56976067

Resumen

A. Introduccion. B. Panorama. C. Enunciacion. 1. Principios de la persecucin penal.1.1. Principio de oficialidad. 1.1.1. Respecto al inicio del procedimiento. 1.1.2.Respecto a la disponibilidad de la pretensin penal. 1.2. Principios de investigacinoficial y aportacin de parte. 1.3. Principio acusatorio. 1.3.1. Distribucin de lasfunciones de acusacin y decisin. 1.3.2. Distribucin de las funciones deinvestigacin y decisin. 1.4. Principios de legalidad y oportunidad. 1.4.1. Principio delegalidad. 1.4.2. Principio de oportunidad. 1.4.2.1. Criterios que tienden

primordialmente a la descriminalizacin. 1.4.2.2. Criterios que tiendenprimordialmente a la eficiencia del sistema. 2. Garantas individuales ante lapersecucin penal. 2.1. Garantas de la organizacin judicial. 2.1.1. Derecho al juezindependiente. 2.1.2. Derecho al juez imparcial. 2.1.2.1. Concentracin de lasfunciones de investigar y decidir. 2.1.2.2. Concentracin de las funciones de acusar ydecidir. 2.1.3. Derecho al juez natural. 2.2. Garantas generales del procedimiento.2.2.1. Derecho al juicio previo. 2.2.1.1. Derecho a la sentencia judicial de condenacomo fundamento de la pena. 2.2.1.2. Derecho a un proceso previo legalmentetramitado. 2.2.2. Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. 2.2.3. Derechode defensa. 2.2.4. Derecho a la presuncin de inocencia. 2.2.4.1. La carga de laprueba corresponde al Estado. 2.2.4.2. El imputado debe ser tratado como inocente.

2.2.5. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple. 2.3. Garantas del juicio. 2.3.1.

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Derecho a juicio pblico. 2.3.2. Derecho a juicio oral. 2.3.2.1. El principio deinmediacin. 2.3.2.2. Los principios de continuidad y concentracin. 2.4. Lmitesformales al establecimiento de la verdad. D. Proteccion de garantias. 1. Mecanismosgenerales preventivos para la proteccin de garantas. 1.1. Autorizacin judicial

previa. 1.2. Cautela de garantas. 2. Mecanismos generales correctivos para laproteccin de garantas. 2.1. Nulidad procesal. 2.2. Exclusin de prueba ilcita. 2.3.Recurso de nulidad.

Texto

A. Introduccion.B. Panorama.C. Enunciacion.

1. Principios de la persecucin penal. 1.1. Principio de oficialidad. 1.1.1. Respecto al inicio del procedimiento. 1.1.2. Respecto a la disponibilidad de la pretensin penal. 1.2. Principios de investigacin oficial y aportacin de parte. 1.3. Principio acusatorio. 1.3.1. Distribucin de las funciones de acusacin y decisin. 1.3.2. Distribucin de las funciones de investigacin y decisin. 1.4. Principios de legalidad y oportunidad. 1.4.1. Principio de legalidad.

1.4.2. Principio de oportunidad. 1.4.2.1. Criterios que tienden primordialmente a la descriminalizacin. 1.4.2.2. Criterios que tienden primordialmente a la eficiencia del sistema. 2. Garantas individuales ante la persecucin penal. 2.1. Garantas de la organizacin judicial. 2.1.1. Derecho al juez independiente. 2.1.2. Derecho al juez imparcial. 2.1.2.1. Concentracin de las funciones de investigar y decidir. 2.1.2.2. Concentracin de las funciones de acusar y decidir. 2.1.3. Derecho al juez natural. 2.2. Garantas generales del procedimiento.

2.2.1. Derecho al juicio previo. 2.2.1.1. Derecho a la sentencia judicial de condena como fundamento de lapena. 2.2.1.2. Derecho a un proceso previo legalmente tramitado. 2.2.2. Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. 2.2.3. Derecho de defensa. 2.2.4. Derecho a la presuncin de inocencia. 2.2.4.1. La carga de la prueba corresponde al Estado. 2.2.4.2. El imputado debe ser tratado como inocente. 2.2.5. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple.

2.3. Garantas del juicio.

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2.3.1. Derecho a juicio pblico. 2.3.2. Derecho a juicio oral. 2.3.2.1. El principio de inmediacin. 2.3.2.2. Los principios de continuidad y concentracin.

2.4. Lmites formales al establecimiento de la verdad.D. Proteccion de garantias. 1. Mecanismos generales preventivos para la proteccin de garantas. 1.1. Autorizacin judicial previa. 1.2. Cautela de garantas. 2. Mecanismos generales correctivos para la proteccin de garantas. 2.1. Nulidad procesal. 2.2. Exclusin de prueba ilcita. 2.3. Recurso de nulidad.

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A. Introduccion.

Uno de los objetivos centrales de la reforma procesal penal chilena es la adecuacindel sistema procesal penal a las exigencias de un Estado democrtico. [1]Enparticular, la preocupacin fundamental que se expresa en el origen del proceso dereforma dice relacin con la obvia inconsistencia existente entre el sistema procesal

penal chileno vigente a esa poca, y las garantas individuales reconocidas en lostratados internacionales ratificados por Chile. [2]Este objetivo aparece sumamenteexplcito

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en el Mensaje del Presidente de la Repblica que acompa al proyecto de ley delnuevo Cdigo Procesal Penal. [3]Se manifiesta, asimismo, en la consideracinpreferente, como fuente de los proyectos de ley que componen la reforma, del PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos ( PIDCP ) publicado en el Diario Oficial de

27 de mayo de 1989 y de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ( CADH) publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991. [4]

Resulta indispensable, entonces, que antes de introducirnos en el estudio de lanormativa que rige el procedimiento penal chileno instaurado por el proceso dereforma revisemos, en trminos generales, cules son los principios y garantas que elsistema reconoce y consagra.

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La tarea no resulta fcil, porque el anlisis de las garantas que informan el procesopenal ha estado lejos de formar parte regular de los cursos de derecho procesal en


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nuestro pas. En general, la escasa bibliografa nacional en materia de derechoprocesal penal y la generalidad de la actividad docente vinculada a la disciplina, sehan centrado en los denominadosprincipios formativos del procedimiento,presentndolos en pares o tradas que representan criterios orientadores de las

formas que adquiere el procedimiento en su nivel de concrecin. [5]Lo habitual esque, en este nivel de anlisis, la discusin en torno a los principios no involucre juiciosvalorativos de preferencia, lo que permite que stos sean presentados de una manerams bien neutra, sin referencia a las limitaciones que imponen a su reconocimientolas garantas individuales reconocidas por el ordenamiento jurdico. [6]

De esta manera, proponer una sistematizacin de los principios y garantas queinforman el proceso penal chileno a partir de la reforma es una tarea de algunamanera nueva en nuestro medio, en la que estamos obligados a servirnos de doctrinaextranjera, desarrollada en funcin a marcos de referencia que no son necesariamentelos mismos, ya que obedecen a las declaraciones de derechos incorporadas en sus

leyes fundamentales y a la aplicacin que les ha dado la jurisprudencia de esosEstados y de los tribunales internacionales de derechos humanos a los que seencuentran vinculados por convenciones internacionales. [7]

Nuestra propuesta se servir de doctrina extranjera en cuanto ella tiene de universalen la determinacin del contenido de principios que son comunes a los diferentessistemas procesales

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penales contemporneos. A partir de all, propondremos confrontar estas nociones conla forma en que dichos principios aparecen reconocidos en los tratadosinternacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile. Finalizaremosanalizando, en cada caso, la forma en que los respectivos principios o garantas hansido reconocidos por el sistema procesal penal que es producto de la reforma.

Lo anterior significa que slo ocasionalmente analizaremos los principios expuestos ala luz del antiguo sistema procesal penal chileno. Es cierto que nos encontramos en unmomento de coexistencia de dos sistemas procesales distintos. [8]Sin embargo,nuestro inters no est centrado en una crtica al sistema del CdPP, sino en el estudio

de los principios que informan el sistema de la reforma. La pretensin es que, a travsde la revisin de los principios y garantas en general, y de su concrecin en las leyesprocesales penales en particular, logremos una primera aproximacin a lascaractersticas del nuevo sistema procesal penal chileno.

B. Panorama.

Nuestra propuesta sistemtica en esta materia involucra una distincin entreprincipios, por una parte, y garantas, por la otra. La distincin parecer en variospuntos algo forzada porque, en el fondo, el reconocimiento de garantasprocesalesobedece, en buena medida, a lo que se ha llamado la "constitucionalizacin de los




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principios procesales penales". [9]As, por ejemplo, al considerar como garanta el"derecho a un juicio oral y pblico" no

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estamos haciendo ms que elevar a rango constitucional los principios de oralidad ypublicidad, excluyendo a sus anttesis tericas (escrituracin, secreto) comoalternativas vlidas para la consolidacin de un estado de derecho.

Sin embargo, la distincin que proponemos es vlida porque no todos los principiosque determinan un sistema procesal penal pueden ser elevados al rango de garantas.Buena parte de ellos obedecen a las necesidades de la organizacin del poder depersecucin penal de un Estado y son, por tanto, opciones polticas que no tienennecesariamente una dimensin garantista. [10]As sucede, indiscutiblemente, conprincipios como el de oficialidad, investigacin oficial o legalidad y no tan

indiscutiblemente con elprincipio acusatorio, que sin embargo incluiremos en estacategora por no ser en s mismo una garanta individual sino una forma deorganizacin del proceso que en definitiva facilita la realizacin de determinadasgarantas de ese orden.

Hecha esta distincin entre principios y garantas, clasificaremos estas ltimasatendiendo a si ellas aparecen asociadas a la organizacin judicial o al procedimiento,y dentro de este ltimo distinguiremos las garantas que se aplican al procedimientopenal en su totalidad de aquellas que se aplican solamente a la etapa del juicio. [11]

La estructura de este captulo seguir el siguiente orden:

1. PRINCIPIOS DE LA PERSECUCION PENAL

1.1. Principio de oficialidad.

1.2. Principios de investigacin oficial y aportacin de parte.

1.3. Principio acusatorio.

1.4. Principios de legalidad y oportunidad.

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2. GARANTIAS INDIVIDUALES ANTE LA PERSECUCION PENAL

2.1. GARANTIAS DE LA ORGANIZACION JUDICIAL

2.1.1. Derecho al juez independiente.

2.1.2. Derecho al juez imparcial.


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2.1.3. Derecho al juez natural.

2.2. GARANTIAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO

2.2.1. Derecho al juicio previo.

2.2.2. Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

2.2.3. Derecho de defensa.

2.2.4. Derecho a la presuncin de inocencia.

2.2.5. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple.

2.3. GARANTIAS DEL JUICIO

2.3.1. Derecho a juicio pblico.

2.3.2. Derecho a juicio oral.

2.3.2.1. El principio de inmediacin.

2.3.2.2. Los principios de continuidad y concentracin.

2.4. LIMITES FORMALES AL ESTABLECIMIENTO DE LA VERDAD

C. Enunciacion.1. Principios de la persecucin penal.1.1. Principio de oficialidad.

Elprincipio de oficialidad[12]expresa la idea depersecucin penal pblica de losdelitos, esto es, la nocin de que stos pueden y deben ser perseguidos por el Estadode oficio, sin consideracin a la voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona. Laanttesis terica del principio de oficialidad es elprincipio dispositivo en sentido

estricto, esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el inters privado y laconveniencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satisfaccin. [13]

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La idea de oficialidad no excluye la posibilidad de que el ofendido pueda promover lapersecucin penal o incluso intervenir como parte, pero declara que esa intervencinno es necesaria ni determinante. [14]

El principio de oficialidad est asociado a la idea de monopolio estatal en el ejercicio

de la accin penal. Para MAIER constituye (junto a la averiguacin histrica de la




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verdad como meta directa del procedimiento) una de las dos mximasfundamentales de la Inquisicin que perdura hasta nuestros das. [15]Lo anterior seexplica porque, como sabemos, los sistemas acusatorios histricos no contemplabanla existencia de este principio sino que, por el contrario, desarrollaron la accin

popular y la accin privada como nicas formas de inicio de la persecucin penal. [16]

El principio de oficialidad tiene implicancias sobre la forma en que se da inicio alprocedimiento y sobre la disponibilidad por las partes del objeto de la controversia.

1.1.1. Respecto al inicio del procedimiento.

Elprincipio de oficialidadexpresa la idea de que la investigacin de los delitos puedeser iniciada y seguida de oficio por el Estado. Su anttesis terica, el principiodispositivo, predica a este respecto que la persecucin slo puede iniciarse a peticinde parte: "el particular debe ser libre para medir el inters que le mueve a luchar porsu derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho". [17]

La razn para la aplicacin del principio de oficialidad en materia penal es la idea deque los delitos constituyen las for-

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mas de comportamiento desviado ms intolerables socialmente y, por lo tanto, existeen su persecucin un inters pblico que se superpone y excluye al eventual inters

privado involucrado en la misma. [18]Lo anterior explica que el Estado no slo tengael derecho a iniciar la persecucin penal de oficio, sino tambin el deberde hacerlo.

El principio de oficialidad constituye la regla general en el nuevo sistema procesalpenal chileno. As viene declarado ya constitucionalmente, al afirmar nuestra leyfundamental que el ministerio pblico "dirigir en forma exclusiva la investigacin delos hechos constitutivos de delito... y en su caso, ejercer la accin penal pblica en laforma prevista por la ley" (art. 80 A CPR ).

A nivel legal, el principio aparece reafirmado en el artculo 1 de la LOCMP , que reza:

"El ministerio pblico es un organismo autnomo y jerarquizado, cuya funcin esdirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, losque determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputadoy, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley". Por suparte, el artculo 172 CPP establece que "La investigacin de un hecho que revistierecaracteres de delito podr iniciarse de oficio por el ministerio pblico...".

Como resulta obvio, la consagracin del principio de oficialidad como regla general noconstituye ninguna novedad respecto del sistema que estableca nuestro antiguoCdPP . Lo novedoso est en la exclusividad del ministerio pblico en el ejercicio de laaccin penal, lo que implica la desaparicin de la facultad que se reconoca a lostribunales para dar inicio a la persecucin penal. [19]Debe tenerse presente, sin


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embargo, que el cambio del rgano a quien la ley encomienda la persecucin penalpblica no constituye un debilitamiento del principio de oficialidad, toda vez que siguesiendo el Estado, a travs de uno de sus rganos, quien se reserva para s elmonopolio de la persecucin penal.

Ahora bien, de lo que llevamos dicho hasta ahora queda en evidencia que el principiode oficialidad est fuertemente vinculado

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al concepto procesal de accin, y en particular, a la tradicional clasificacin quedistingue entre accin penal pblica, accin penal privaday accin penal pblica

previa instancia particular(art. 53 CPP ). Mientras el principio de oficialidad se expresacon toda su fuerza en la idea de accin penal pblica, el establecimiento de delitos deaccin penal privadao mixtaconstituye, de alguna manera, una declaracin del

Estado acerca de la existencia de delitos en que el compromiso del inters pblico esmenor y, por lo tanto, la persecucin penal pasa a depender de un acto voluntario delofendido.

Visto desde esta perspectiva, el balance existente entre el alcance y extensin de laaccin penal pblica, por una parte, y de la accin penal privaday accin penal mixta, por la otra, constituye el mejor termmetro de la fuerza del principio de oficialidaden un sistema determinado.

Si utilizamos este enfoque y revisamos comparativamente el catlogo legal de delitos

de accin penal pblica, privada y mixta, previo y posterior a la reforma del sistemaprocesal penal chileno, podremos apreciar que el CPP no implic una atenuacin delprincipio de oficialidad respecto del CdPP , sino que, por el contrario, una reafirmacindel mismo. As, basta revisar el artculo 55 CPP para observar que ste contiene unaenumeracin de delitos de accin penal privada que se limita a reiterar parte de losnumerales del antiguo artculo 18 CdPP . Por su parte, el artculo 54 CPP amplatmidamente el catlogo de delitos de accin penal pblica previa instancia particular,incorporando incluso delitos que anteriormente eran de accin penal privada. [20]

En resumen entonces, estamos ante un sistema en que, con respecto al inicio del

procedimiento, rige por regla general el

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principio de oficialidad, y en el cual se reconocen, con carcter excepcional,aplicaciones delprincipio dispositivo, en los casos de accin penal privada y deaccin penal pblica previa instancia particular.

1.1.2. Respecto a la disponibilidad de la pretensin penal.

Con respecto a la disponibilidad de la pretensin penal, elprincipio de oficialidad


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expresa que sta no es disponible por las partes, ya que existe un inters pblicocomprometido en la persecucin penal. Su anttesis terica, el principio dispositivo,permite la libre disponibilidad de la pretensin, porque ste involucra un derecho deinters privado.

La posibilidad de disponer del objeto del proceso en materia criminal no eraabsolutamente extraa a nuestro sistema procesal penal anterior a la reforma, sitenemos en consideracin que el CdPP reconoca eficacia a la renuncia, eldesistimiento y el abandono de la accin penal privada (arts. 28, 32 y 587 CdPP ),reconocimiento que el CPP mantiene (arts. 56, 401 y 402 CPP ).

No obstante, la aplicacin del principio dispositivo a la disponibilidad de la pretensinpenal se ha ampliado enormemente con la introduccin de los acuerdos reparatorios,que pueden ser celebrados directamente entre el imputado y la vctima cuando loshechos investigados afectan bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial,

consisten en lesiones menos graves o constituyen delitos culposos (art. 241 CPP ).[21]La institucin constituye, indudablemente, una forma de disposicin de lacontroversia porque el efecto inmediato que produce el acuerdo reparatorio, una vezaprobado, es el pronunciamiento del sobreseimiento definitivo, con lo cual se extinguetotal o parcialmente la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado(art. 242 CPP). [22]

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1.2. Principios de investigacin oficial y aportacin de parte.

Elprincipio de investigacin oficial[23], tambin llamado simplementeprincipio deinvestigacin, supone que el tribunal investiga por s mismo los hechos de la causa(instruye por s mismo) y, en ello no est vinculado a los requerimientos ydeclaraciones de las partes en el proceso. [24]

Esto conlleva dos consecuencias:

a. El tribunal no queda vinculado por las posiciones de las partes acerca de la verdad

de un hecho (v. gr. la confesin no obliga a condenar).

b. El tribunal puede y debe producir prueba de oficio. [25]La anttesis terica delprincipio de investigacin oficial es elprincipio de aportacin de parte.[26]Conformea este principio, la carga de la prueba y la iniciativade los actos de produccin deprueba recaen en las partes, sin que se reconozca al tribunal facultades paraintervenir en ella. Elprincipio de aportacin de parte descansa, fundamentalmente,en la autonoma de la voluntad particular y, por ello, determina que el tribunal no seinterese por la averiguacin autnoma de la verdad. [27]

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Tradicionalmente se ha entendido que elprincipio de aportacin de parte es propiodel proceso civil, en el que slo estn involucrados intereses privados, en tanto el

principio de investigacin oficial sera propio del procedimiento penal. [28]

Esta afirmacin sera aplicable al nuevo sistema procesal penal chileno slo sientendemos el principio de investigacin oficial como un principio que imponederechos y cargas al Estado. En efecto , en cuanto el ministerio pblico -representante del Estado en la etapa de investigacin- dispone de amplias facultadesen la iniciativa de los actos de investigacin y tiene la carga de producir, durante el

juicio oral, la prueba que ha de servir de base a la condena, es correcto afirmar que elsistema procesal penal de la reforma se rige por elprincipio de investigacin oficial.Por el contrario, si entendemos el principio de investigacin oficial como un principiodirigido hacia la actividad del Tribunal, habra necesariamente que concluir quenuestro sistema se rige por elprincipio de aportacin de parte. En efecto, uno de losrasgos caractersticos del proceso penal chileno de la reforma es la absoluta pasividad

del juzgador, tanto durante la etapa de investigacin como durante el juicio oral, loque implica que ste tiene generalmente vedada la realizacin de actos deinvestigacin e, incluso, la intervencin en la produccin de la prueba. As, porejemplo, durante la etapa de investigacin el juez de garanta slo puede recomendaral ministerio pblico la realizacin de diligencias en el caso del art. 98 CPP , y slopuede ordenarlas a solicitud de parte en el caso del art. 257 CPP . Durante el juiciooral, por su parte, la nica intervencin admitida al tribunal es la posibilidad deformular preguntas al testigo o perito con el fin de que aclare sus dichos, lo que slopuede ejercer una vez terminado el examen y contraexamen de las partes (art. 329CPP).

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1.3. Principio acusatorio.

Elprincipio acusatorioimpone la distribucin de los poderes de persecucin penal y,por ello, de las funciones asociadas a su ejercicio, implicando una triple separacinentre las funciones de investigacin, acusacin y enjuiciamiento. [29]

El principio puede entonces descomponerse en dos aspectos:

1.3.1. Distribucin de las funciones de acusacin y decisin.

En su ncleo bsico, el principio acusatorio impone una distribucin de los poderesque se despliegan en la etapa del juicio, impidiendo que quien acusa yjuzga seanuna misma persona, como es -por el contrario- caracterstico delprincipio inquisitivo.Para estos efectos, el principio acusatorio exige la presencia de un acusador, quesostiene la acusacin, y de un juez, que decide sobre ella (nemo iudex sine

acusatore). [30]




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En los sistemas acusatorios histricos, el principio acusatorio se aplicabanaturalmente, toda vez que no exista el concepto de persecucin penal pblica y, porlo tanto, no rega elprincipio de oficialidad. El proceso penal era siempre un procesoentre partes. Los sistemas acusatorios modernos, en cambio, han debido lidiar con la

necesidad de compatibilizar elprincipio de oficialidad con elprincipio acusatorio,para lo cual el Estado ha asumido tanto la tarea del acusador como la de juez, peroseparando estas funciones en dos autoridades estatales distintas, es decir, unaautoridad de acusacin y un tribunal. [31]Esto es lo que se conoce comoprincipioacusatorio formal. [32]

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1.3.2. Distribucin de las funciones de investigacin y decisin.

El principio acusatorio impone tambin una distribucin de los poderes procesales deinvestigaciny decisin.[33]En los sistemas inquisitivos reformados o mixtos elprocedimiento penal se divide en dos fases bien diferenciadas: la fase de instruccin,regida por el principio inquisitivo y la fase de juicio oral, regida por el acusatorio. [34]

En estos sistemas el principio acusatorio determina la prohibicin de que el instructorpueda enjuiciar y decidir el asunto, lo que resulta especialmente relevante cuando lafase de instruccin es dejada a cargo de unjuez de instruccin que, de intervenir enla fase de juzgamiento, vera seriamente afectada su imparcialidad. [35]

La distribucin de las funciones de investigacin y decisin, impuesta por aplicacindel principio acusatorio, es considerada actualmente una garanta individual implcitaen el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial. [36]En Espaaes actualmente considerada una de las garantas esenciales del proceso penal,implcita -conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional- en el derecho a un

proceso con todas las garantas del artculo 24.2 de la Constitucin espaola. [37]Porestas razones, volveremos sobre este punto al analizar el derecho a un juez imparcial.[38]

La incorporacin del principio acusatorio al sistema procesal penal chileno es, sin

lugar a dudas, la nota ms distintiva de la reciente reforma. El sistema procesal penaldel CdPP -en par-

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ticular a partir de la supresin de los promotores fiscales del ao 1927- poda sercaracterizado probablemente como uno de los sistemas inquisitivos ms puros delmundo contemporneo, ya que no slo en el hecho, sino tambin en el derecho,estaban entregadas a una misma persona -el juez- las funciones de investigar, acusary decidir sobre la acusacin. [39]

En el sistema procesal penal resultante de la reforma, las funciones de investigary


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acusarestn entregadas a un organismo autnomo, denominado Ministerio Pblico(art. 80 A CPR ), mientras la funcin de decidires entregada a un rgano jurisdiccionalcolegiado, integrado por tres jueces, denominado Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.Por su parte, la funcin de controlarel respeto a las garantas individuales durante la

etapa de investigacin, ha sido encomendada por la ley alJuez de Garanta, tribunalunipersonal distinto del llamado a decidir la controversia, a quien se priva defacultades de persecucin penal y se le encomienda la etapa de preparacin del juiciooral. [40]

La fuerza con que rige el principio acusatorio en el nuevo sistema procesal penalchileno es evidente, particularmente si se compara su estructura con la de otrossistemas de derecho comparado. As, entre las particularidades de este sistemamerece ser destacado el carcter autnomo que se reconoce constitucionalmente alministerio pblico, opcin que implic dejar de lado alternativas menos radicales en ladistribucin de los poderes procesales, como era la de entregar tales funciones a un

juez de instruccin o a un ministerio pblico dependiente del Poder Judicial.[41]En elmismo sentido, la preocupacin por crear un sistema autnticamente acusatorioqueda de manifiesto en la creacin de la figura del defensor pblico, encargado de ladefensa de los imputados. [42]

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La aplicacin del principio acusatorio a nivel orgnico se ve, finalmente, reforzada pornumerosas normas procesales funcionales que buscan garantizar la separacin deroles. As, por ejemplo, la preparacin del juicio oral y las facultades asociadas a ella,

tales como la exclusin de prueba, quedan entregadas al Juez de Garanta (arts. 266 y276 CPP); al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal le queda vedado el acceso a losregistros de la investigacin (arts. 296 y 334 CPP); y durante el juicio oral, se prohbeinvocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba ningn antecedente quedijere relacin con la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia, rechazo orevocacin de una suspensin condicional del procedimiento, de un acuerdoreparatorio o de la tramitacin de un procedimiento abreviado (art. 335 CPP).

El principio acusatorio est en ntima relacin con numerosas garantas procesales (v.gr. imparcialidad, defensa, contradiccin, correlacin entre imputacin y fallo,

prohibicin de la reformatio in peius), que constituyen derivaciones del mismoprincipio. En este trabajo, para efectos de sistematizacin, optaremos por estudiartales garantas en forma autnoma, reservando para el principio acusatorio el alcancerestringido que involucra su impacto en la distribucin de los poderes que sedespliegan en el proceso.

1.4. Principios de legalidad y oportunidad.1.4.1. Principio de legalidad.

Elprincipio de legalidadenuncia que el ministerio pblico est obligado a iniciar ysostener la persecucin penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que




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pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio. [43]

El principio de legalidad resulta, entonces, de la suma de dos principios menores,como son elprincipio de promocin necesaria (deber de promover la persecucin

penal ante la noticia de un hecho punible) y elprincipio de irretractabilidad(prohibicin de

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suspender, interrumpir o hacer cesar la persecucin ya iniciada). [44]

Como explica ROXIN , el principio de legalidad respondi originalmente a las teorasretributivas de la pena, segn las cuales el Estado tiene que castigar sin excepcintodas las infracciones a la ley penal con el objeto de realizar la justicia absoluta.Consecuentemente, ha perdido parte importante de su base terica con la aceptacin

de justificaciones preventivo-generales y especiales de la pena. No ha sido, sinembargo, abandonado del todo porque las ideas de democracia y Estado de Derechole han proporcionado una nueva base terica, en la que aparece sirviendo al principiode certeza y tambin al principio de igualdad. [45]

El fundamento ms importante para la aplicacin del principio de legalidad seencuentra a nuestro juicio en el principio de igualdad ante la ley. A travs de l sepretende que la persecucin penal no quede sujeta al arbitrio de un rgano estatal,cuya decisin de perseguir o no un delito podra ser discriminatoria. El principio delegalidad impone as, al Estado, la obligacin de perseguir por igual todos los delitos

que se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle seleccionar entre ellosde manera alguna.

No obstante lo anterior, el principio de legalidad se encuentra en la actualidadsumamente desacreditado. Su desprestigio no se encuentra tanto en su fundamentoterico, sino en sus implicancias prcticas. La hipertrofia del derecho penal sustantivo,unida a la incapacidad inherente de todo sistema procesal penal para perseguir latotalidad de los delitos que se cometen en una sociedad determinada, han provocadoque la aplicacin estricta del principio de legalidad impida la existencia de unadecuado sistema de seleccin formal de los casos que son procesados por el

sistema, generndose, por el contrario, sistemas de seleccin natural o informal queredundan, generalmente, en un direccionamiento de la persecucin penal hacia lossectores socialmente ms desprotegidos. [46]La paradoja es que un princi-

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pio que encuentra su fundamentacin terica en el principio de igualdad resulta, endefinitiva, creador de profundas desigualdades en su aplicacin prctica.

La crtica al principio de legalidad ha dado origen, como anttesis terica, alprincipiode oportunidad.




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1.4.2. Principio de oportunidad.

Elprincipio de oportunidad enuncia que el ministerio pblico, ante la noticia de un

hecho punible o, inclusive, ante la existencia de prueba completa de la perpetracinde un delito, est autorizado para no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar elcurso de la persecucin penal, cuando as lo aconsejan motivos de utilidad social orazones poltico-criminales. [47]Cuando la ley deja a la absoluta discrecin delministerio pblico el ejercicio de esta facultad, se habla deprincipio de oportunidadlibre o simplemente de discrecionalidad;cuando, por el contrario, la ley establece loscasos y condiciones bajo las cuales el ministerio pblico est autorizado para ejerceresta facultad, sometindola adicionalmente a un sistema de controles, se habla de

principio de oportunidad reglada o normada.[48]

MAIER asigna dos objetivos principales a la aplicacin de criterios de oportunidad: elprimero es "la descriminalizacin de hechos punibles, evitando la aplicacin del poderestatal all donde otras formas de reaccin frente al comportamiento desviado puedenalcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su aplicacin"; el segundo es"la eficiencia del sistema penalen aquellas reas o para aquellos hechos en los queresulta indispensable su actuacin como mtodo de control social, procurando eldescongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos,

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que no permite, precisamente, el tratamiento preferente de aquellos que deben ser

solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como intento vlido de revertir ladesigualdad que, por seleccin natural, provoca la afirmacin rgida del principio delegalidad". [49]

En un sentido amplio, las aplicaciones del principio de oportunidad son de la msvariada especie. Siguiendo a MAIER , podramos reconocer como paradigmticos lossiguientes criterios de oportunidad.

1.4.2.1. Criterios que tienden primordialmente a la descriminalizacin.

a) El concepto de adecuacin social del hecho. Se aplica a casos en que, si bien elhecho cabe en la descripcin abstracta de la ley, se trata de un tipo decomportamiento que el legislador no tuvo en cuenta o, incluso, quiso dejar fuera delmbito de comportamiento punible, ya que se adecua al sentimiento generalizado delbuen proceder o del obrar fuera de la zona de comportamiento socialmente desviado.[50]

b) La importancia nfima del hecho: se trata de lo que se conoce en doctrina comodelitos de bagatela, esto es "hechos contemplados en las leyes penales, cuya

reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurdico protegido se considera de menorrelevancia". [51]




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c) La culpabilidad mnima de autor: se trata de formas de realizacin insignificante detipos penales que merecen ser desviadas a otras formas de control social.

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d) La ausencia de necesidad preventiva (tambin llamada retribucin natural): setrata de casos en que el propio autor sufre un dao como resultado de su propiocomportamiento desviado que supera con creces a la pena que se puede esperar desu persecucin penal. [52]

1.4.2.2. Criterios que tienden primordialmente a la eficiencia del sistema.

a) La posibilidad de prescindir de la persecucin penal de un hecho punible o de unpartcipe en l para procurar xito en la persecucin de otro hecho o de otro partcipe:se trata de casos en que el ltimo hecho es valorado como considerablemente msgrave que aqul del cual se prescinde o casos en que interesa arribar a la condena deuno de los partcipes, para lo cual resulta imprescindible que el otro auxilie lainvestigacin (v. gr. inmunidades, hiptesis de arrepentimiento eficaz).

b) La suspensin de la persecucin penal para el sometimiento a prueba del imputado(probation). [53]

c) Criterios deprivatizacindel derecho penal: se trata de autorizar el fin de la

persecucin penal pblica mediante mecanismos autocompositivos, con participacinde la vctima, en casos en que el "inters pblico" supuestamente existente en lasancin penal no es real.

d) Formas de solucin del conflicto social que no significan, culturalmente, aplicacindel derecho penal (diversion). [54]

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Como se puede observar, todos los criterios de oportunidad enunciados obedecen a

casos en que, sencillamente, los criterios de prevencin no exigen la imposicin deuna pena.

El grado de extensin con que se admiten aplicaciones del principio de oportunidad enel derecho comparado es sumamente diverso. As, por ejemplo, en los Estados Unidos,el principio de oportunidad constituye la regla general y no se encuentra reglado, detal manera que la decisin de perseguir o no determinados delitos pertenece siempreal fiscal, quien la ejerce generalmente sin sujecin a un mecanismo formal de control.[55]En Alemania, por el contrario, la Ordenanza Procesal Penal alemana regula loscasos en que la fiscala puede prescindir de la persecucin de los delitos, formandocuatro grupos vinculados a situaciones en que a) el reproche por el hecho esinsignificante y no existe ningn inters en la persecucin penal; b) el inters en la




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persecucin penal puede ser satisfecho de otro modo; c) al inters en la persecucinpenal le son opuestos intereses estatales prioritarios y d) el ofendido puede llevaradelante por s mismo la persecucin penal. [56]

El nuevo CPP chileno se refiere al principio de oportunidad en el artculo 170 CPP,permitiendo a los fiscales del ministerio pblico no iniciar la persecucin penal oabandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometieregravemente el inters pblicoy el delito tuviere asignada una pena mnima que noexcediere de presidio o reclusin menores en su grado mnimo (541 das a 3 aos) ysiempre que no se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en elejercicio de sus funciones (art. 170 CPP).

Como se aprecia, entonces, el CPP entiende el principio de oportunidad en un sentidorestringido, aplicable slo a la hiptesis de los delitos de bagatela.

No obstante lo anterior, es evidente que, en un sentido amplio, y aunque no se utilicela denominacinprincipio de oportu-

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nidad para referirse a ellos, son tambin aplicaciones de dicho principio la suspensincondicional del procedimiento (arts. 237 y ss. CPP ) y los acuerdos reparatorios (arts.241 y ss. CPP ) .Estas dos instituciones han sido agrupadas en la doctrina nacional,siguiendo la denominacin del Mensaje del Ejecutivo que acompa al proyecto de leysobre nuevo CPP , bajo la denominacin de salidas alternativas, porque aluden a

formas de solucin del conflicto penal que son alternativas a la respuesta tradicionalque el sistema ofrece al conflicto penal, esto es, "el proceso y la aplicacin de unapena como consecuencia de ste con la connotacin fuertemente punitiva que hoytienen ambas". [57]

Cabe observar que la aplicacin del principio de oportunidad al caso concreto porparte de los fiscales del ministerio pblico, en la hiptesis del art. 170 CPP , estcondicionada a las instrucciones generales que al efecto imparta el Fiscal Nacionalconforme a lo previsto por el artculo 17 letra a) de la Ley 19.640 (Ley OrgnicaConstitucional del ministerio pblico). As se desprende, adicionalmente, de lo

dispuesto por el artculo 170 inc. 6 CPP , conforme al cual las decisiones de losfiscales en esta materia deben ajustarse a las polticas generales del servicio y a lasnormas que hubieren sido dictadas al respecto.

2. Garantas individuales ante la persecucin penal.2.1. Garantas de la organizacin judicial.

El artculo 14.1 del PIDCP declara: "Todas las personas son iguales ante los tribunalesy cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las

debidas garantaspor un tribunal competente, independiente e imparcial, establecidopor la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada


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contra ella o para la determinacin de sus derechos

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u obligaciones de carcter civil". En la misma lnea de ideas, el artculo 8.1 de la CADHdeclara: "Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro deun plazo razonable,por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacinpenal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligacionesde orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter".

Como se observa, los tratados internacionales ratificados por Chile reconocen, en unamisma disposicin, tres garantas individuales de que gozan las personas de cara a laorganizacin judicial del Estado. Ellas son: el derecho al juez independiente, elderecho al juez imparcial y el derecho al juez natural.

2.1.1. Derecho al juez independiente.

El derecho al juez independientese encuentra reconocido en nuestra CPR en lossiguientes trminos: "La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, deresolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunalesestablecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en casoalguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar losfundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos"

(art. 73 inc. 1 CPR ).

La proteccin constitucional que esta norma proporciona aparece referida a lo que seconoce como independencia institucional, esto es, la independencia del Poder Judicialfrente a los dems poderes del Estado.

Sin embargo, es posible afirmar con BINDER que la independencia institucional es unconcepto secundario o derivado, en la medida que existe para servir a laindependencia personal que es "la primera y genuina independencia de los jueces".[58]Puesto de otro modo: "es el juez, personalmente, con nombre y apellido, quien no

est subordinado a ninguna instancia de poder". [59]

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Lo anterior es consistente con una lectura cuidadosa de las convencionesinternacionales de derechos humanos que no hacen referencia al derecho a ser

juzgadopor un Poder Judicial independiente, sino por un juez independiente, lo quetiene claramente una connotacin personal. [60]

La independencia personal del juez tiene a su vez dos dimensiones: la independenciaexterna, que exige que el juez no dependa de ninguna otra autoridad del Estado, y laindependencia interna, es decir, la independencia respecto de todo organismo




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superior dentro del Poder Judicial. [61]

Ahora bien, reconocer al juez independencia interna tiene serios alcances desde elpunto de vista de la estructura orgnica de la administracin de justicia. Como

observa MAIER : "Se trata, as, de una organizacin horizontal, en la que cada juez essoberano para decidir el caso conforme a la ley, esto es, l es el Poder Judicial delcaso concreto. Y ello es as aunque se faculte a alguien para recurrir la decisin de untribunal, permitiendo que otro tribunal reexamine el caso, desde algn punto de vista,y elimine, revoque o reforme la decisin anterior (por considerarla errnea), pues lasinstancias recursivas y los tribunales creados para llevarlas a cabo no deben ser, almenos de manera principal, expresin de una organizacin jerrquica, sino, por elcontrario, manifestacin de la necesidad de evitar errores judiciales, en lo posible paragaranta del justiciable". [62]

[Pgina 55]

Desde esta perspectiva, el sistema procesal chileno adolece de severas deficiencias,cuya correccin excede el mbito de la reforma procesal penal. As, por ejemplo,subsiste entre nosotros una severa confusin entre las facultades disciplinarias y

jurisdiccionales, lo que hace posible todava la invalidacin de resoluciones judicialespor la va disciplinaria. [63]

La independencia de los jueces chilenos aparece vinculada tambin a los sistemas denombramiento y remocin, que tienen su fuente en la propia Constitucin Poltica dela Repblica (arts. 75, 77 y 78 CPR ). La discusin de los alcances que dichos sistemas

tienen en el principio de independencia se aleja, sin embargo, de los objetivos de estaobra.

2.1.2. Derecho al juez imparcial.

Tradicionalmente el derecho a un juez imparcial-o principio de imparcialidad- habasido estudiado en relacin con los instrumentos procesales que tenan por objetoimpedir que un juez comprometido de alguna manera con las partes o el conflictopudiera conocer vlidamente de ella. En nuestro medio, esto se traduca en el estudio

de las implicanciasy recusaciones.[64]

Aunque no se puede lisa y llanamente despreciar dicho nivel de anlisis, lo cierto esque l ha sido completamente desplazado por la consideracin de los efectos que, enel derecho a juez imparcial, tienen las desviaciones del principio acusatorio. Sirecordamos que dicho principio tiene dos aspectos, resultar relevante estudiar lagaranta de imparcialidad a la luz de los mismos:

2.1.2.1. Concentracin de las funciones de investigar y decidir.

Hasta el proceso de reforma procesal penal, la concentracin de las funciones de




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investigar y decidir en manos de una misma

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persona era una de las caractersticas de diseodel proceso penal chileno consagradopor el CdPP de 1906, vigente todava en la mayor parte de nuestro pas.

No obstante, si leemos el Mensaje Presidencial que acompa al proyecto de CdPP de1906 podremos observar que, lejos de obedecer a una preferencia del legislador de lapoca, la concentracin de funciones impuesta por el Cdigo en este mbito parecieradeberse ms bien a un diagnstico poco optimista acerca de las posibilidades deestablecer un rgimen distinto atendidas las condiciones econmicas y culturales delpas a esa fecha. [65]Por esta razn, es en el propio Mensaje del CdPP donde seexplica con mayor claridad las inconveniencias del sistema que el propio cdigoestablece. Dice el Mensaje: "Todos los argumentos aducidos en contra de este sistema

pueden resumirse en uno solo. El juez sumariante adquiere la conviccin deculpabilidad del reo tan pronto como encuentra indicios suficientes en los datos querecoge. Este convencimiento lo arrastra insensiblemente, y aun sin que l losospeche, no slo a encaminar la investigacin por el sendero que se ha trazado a finde comprobar los hechos que cree verdaderos, sino tambin a fallar en definitivaconforme a lo que su conviccin ntima le viene dictando desde la instruccin delsumario". [66]

A pesar de la conciencia existente acerca de las inconveniencias del sistema almomento de la dictacin del Cdigo, lo cier-

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to es que ste habra de subsistir por casi un siglo, sin que la crtica permanente a quefue sometido alcanzara la dimensin de considerarlo incompatible con el plenorespeto a las garantas individuales de un estado de derecho.

Lo anterior puede deberse a que, contrariamente a lo que se piensa, la nocin de quela concentracin de las funciones de investigar y decidir constituye una infraccin delderecho humano al juez imparcial, es relativamente reciente.

Por primera vez el problema aparece planteado en dos sentencias dictadas por elTEDH en los aos 1982 y 1984, en los cuales declara como contraria al derecho a untribunal imparcial, tal y como aparece reconocido en el artculo 6.1 de la CEDH , laacumulacin de competencia, por un mismo juez de las funciones instructora y

juzgadora en el proceso penal. [67]Se trata de las sentencias dictadas contra el Reinode Blgica en el caso Piersack(1 de octubre de 1982) y en el caso De Cubber(26 deoctubre de 1984). [68]

La doctrina instaurada en estos dos casos por el TEDH resulta interesante atendida lasimilitud entre la forma de reconocimiento del derecho a un juez imparcial en la CEDH

y en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile. [69]Ella




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afirma que la imparcialidad del juez tiene un aspec-

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to subjetivo"que trata de averiguar la conviccin personal de un juez determinado enun caso concreto" y un aspecto objetivo que "se refiere a si ste ofrece las garantassuficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto". Sobre la base de estadistincin, el tribunal considera que el evento de acumulacin de las funcionesinstructora y juzgadora por un mismo juez dice relacin con el aspecto objetivo, en elque hasta las apariencias son importantes porque "lo que est en juego es laconfianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedaddemocrtica". [70]La infraccin al derecho a un juez imparcial se produce, entonces,porque "tratndose de una verdadera instruccin, dirigida al descubrimiento de laverdad, la misma hace que el juez instructor se haya formado antes del juicio unaopinin que puede pesar decisivamente en el nimo del tribunal a la hora de la

decisin, por lo que el acusado puede estar legtimamente preocupado sobre laimparcialidad del tribunal del que forme parte el juez de instruccin y sobre la realidaddel derecho a un proceso justo". [71]

La doctrina del TEDH habra luego de ser adoptada por el Tribunal ConstitucionalEspaol, el cual declar en sentencia de 12 de julio de 1988 que: "La actividadinstructora, en cuanto para el que la lleva a cabo supone entrar en contacto directocon el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito ysus posibles responsables, puede provocar en el nimo del instructor prejuicios eimpresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Y

aunque ello no suceda es difcil evitar la impresin de que el juez no acomete lafuncin de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible". [72]

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En Chile, la idea de que la concentracin de funciones del juez chileno constitua unainfraccin del derecho a un juez imparcial estuvo en el centro de las crticasformuladas al sistema procesal penal vigente a la fecha en que se dieron los primerospasos de lo que habra de ser ms tarde el proceso de reforma. [73]Por ello, elsistema procesal penal de la reforma termina con esta situacin entregando la funcin

de investigar al ministerio pblico (art. 80 A CPR ) y la funcin de decidir al Tribunalde Juicio Oral en lo penal. La separacin de estas funciones queda garantizada por elcarcter autnomo que el ministerio pblico tiene respecto del Poder Judicial yadicionalmente porque el rgano jurisdiccional a quien se entrega la funcin decontrol durante la investigacin -denominadojuez de garanta- es distinto y diversodel tribunal llamado a juzgar.

No obstante lo anterior, las normas del CPP han dejado subsistente un problema quepodra dar lugar a reparos desde el punto de vista de esta garanta, y que tiene quever con el tribunal competente para conocer y resolver sobre las medidas cautelarespersonales. La ley ha dispuesto que la resolucin sobre ellas le corresponde al juez de

garanta durante la etapa de investigacin y durante la etapa intermedia pero, una




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vez dictado el auto de apertura del juicio oral, dicho juez debe "poner a disposicin deltribunal de juicio oral en lo penal las personas sometidas a prisin preventiva o a otrasmedidas cautelares personales" (art. 281 inc. 2 CPP ). La norma, incorporada al CPP ,fue ms tarde refren-

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dada por el art. 1 N 3 letra b) de la Ley N 19.708 de 5 de enero de 2001, queincorpor al artculo 18 del COT su actual letra b), conforme a la cual corresponde alos tribunales de juicio oral en lo penal "resolver, en su caso, sobre la libertad o prisinpreventiva de los acusados puestos a su disposicin".

La norma legal no admite dudas en cuanto a su correcta interpretacin, pero genera elproblema de determinar en qu situacin queda el tribunal de juicio oral para conocerdel juicio, una vez que se ha pronunciado sobre la solicitud de prisin preventiva. En

efecto, toda resolucin relativa a la prisin preventiva o a las medidas cautelaresgenerales del art. 155 CPP exige del tribunal constatar la existencia de antecedentes"que justificaren la existencia del delito que se investigare" y que "permitierenpresumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito comoautor, cmplice o encubridor". De esta manera, si se permitiera que los mismos juecesdel tribunal de juicio oral que han participado previamente en una resolucinconcerniente a medidas cautelares participaran luego en la dictacin de la sentenciadefinitiva, se estara abriendo la puerta para la incorporacin como elemento deconviccin dirigido a los sentenciadores de todos los registros de la investigacin, loque no slo infringira lo dispuesto por el art. 334 CPP , sino que atentara contra las

bases mismas del sistema, al permitir que los sentenciadores llegaran a la audienciacon un pre-juicio, basado en informacin previa, legalmente inadmisible en el juiciooral. Por esta razn, como observacin de lege ferenda, parecera ms recomendableradicar esta facultad en forma definitiva en los jueces de garanta, sin transferirla a lostribunales de juicio oral en lo penal en el momento de la apertura del juicio. El actualestado de la normativa obliga, como nica solucin razonable para no afectargarantas bsicas del modelo, a considerar inhabilitados de participar en la audienciadel juicio oral a los jueces que hubieren intervenido previamente en la resolucinrelativa a medidas cautelares personales del imputado. Tal solucin responde a la

jurisprudencia internacional en materia de garanta del derecho al juez imparcial y

tiene respaldo normativo en el art. 196 N 10 COT , que establece como causal derecusacin la de "haber el juez manifestado de cualquier modo su dictamen sobre lacuestin pendiente, siempre que lo hubiere hecho con conocimiento de ella".

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2.1.2.2. Concentracin de las funciones de acusar y decidir.

A diferencia del problema anterior, la concentracin legal de las funciones de acusar ydecidir -caracterstica tambin del sistema procesal penal chileno anterior a lareforma- no proviene del diseo original del CdPP , sino del DFL N 426 de 3 de marzo


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de 1927, que suprimi los cargos de promotores fiscales "por no ser indispensables".[74]Dicho DFL establece que "En los casos en que las leyes determinen laintervencin del promotor fiscal como parte principal, como acusador pblico o comodenunciante, el juzgado proceder de oficio". [75]

La afectacin que esta situacin produce en el derecho a un juez imparcial es tanevidente que no requiere ser analizada con mayor detencin. Como explica RIEGO :"...el ejercicio de la facultad de acusar implica un compromiso formal con una de lastesis que deben ser debatidas en el plenario. Desde este punto de vista, ya no slo setrata de una falta de imparcialidad subjetiva, supuesta, emanada de la interpretacinde los hechos que el juez ha podido adquirir en el sumario, sino que estamos frente auna parcialidad objetivada del tipo de las que la propia ley ha querido excluir, porejemplo, a travs de las causales de implicancia de los nmeros 5 y 8 del artculo 195del Cdigo Orgnico de Tribunales". [76]

La concentracin de las funciones de acusar y decidir es la que permite msclaramente calificar al procedimiento penal chileno como contrario a las exigencias deun estado de derecho, ya que obedece a la concepcin ms pura de un sistemainquisitivo que termin como tal con la Revolucin Francesa. La coexistencia pacficade este sistema procesal penal, primero con las declaraciones de derechos contenidasen las normas constitucionales chilenas y ms tarde con aquellas contenidas en lostratados internacionales vigentes en Chile resulta -en mirada retrospectiva- unmisterio difcil de resolver.

La reforma procesal penal resuelve esta situacin radicando la funcin de acusar en el

mismo rgano autnomo encargado de la funcin de investigar, es decir, el ministeriopblico.Con esto,

[Pgina 62]

el procedimiento penal chileno se ajusta a la nota caracterstica del principioacusatorio formal, conforme al cual "el Estado procede a desdoblar sus competenciasde acusacin y decisin en dos rdenes de funcionarios, pertenecientes al mismoEstado, pero distintos ente s". [77]

2.1.3. Derecho al juez natural.

El art. 19 N 3 inc. 4 de la CPR declara: "Nadie podr ser juzgado por comisionesespeciales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido conanterioridad por sta".

Esta disposicin est en consonancia con los arts. 14.1 del PIDC y 8.1 de la CADH y harecibido concrecin legislativa en el art. 2 del CPP , que lo incorpora entre losprincipios bsicos del nuevo proceso penal, precisando que el tribunal debe hallarseestablecido "con anterioridad a laperpetracin del hecho".




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La denominacin derecho al juez naturaltiene su origen en el sistema feudal, donde,siendo la costumbre la principal fuente del derecho, se haca imprescindible que el

juez y los jurados conocieran la vida local y las costumbres del lugar. En otraspalabras, deba tratarse de un juez respetado por la comunidad, que conociera la vida,

caractersticas y costumbres de ese pueblo. [78]

Modernamente, sin embargo, el concepto dice relacin con la predeterminacin legaldel juez, que tiene por objeto asegurar, como garanta para el justiciable, laimposibilidad de influir indebidamente en la designacin del tribunal competente parael enjuiciamiento. [79]

En su aspecto ms obvio, el derecho al juez naturalimpone la prohibicin de juzgar auna persona a travs de comisiones especiales, esto es "rganos que no son

jurisdiccionales, sino que han sido creados por designacin especial de alguno de losotros poderes del Estado". [80]

[Pgina 63]

En su segundo aspecto, esto es, la exigencia de que el tribunal competente debaencontrarse establecido por la ley con anterioridad al hecho objeto del proceso, elderecho al juez natural debe ser siempre estudiado en su dimensin garantistavinculada a la independencia e imparcialidad del juez.

Por esta razn, nos parece que MAIER est en lo correcto cuando afirma que noexistira violacin del derecho al juez natural en el caso de una transformacin total

del sistema de administracin de justicia que determinara una organizacin judicialcompletamente nueva, ya que la garanta no se afectara por el solo hecho dereemplazar en trminos generales los tribunales competentes a la fecha de ocurrenciade los hechos. [81]

Por la misma razn, sin embargo, nos parece que MAIER se equivoca cuando afirmaque el derecho al juez natural "no se refiere a los jueces como personas fsicas, estoes, la permanencia del juez X o Z como integrante del tribunal que juzga...", sino"...por el contrario, se refiere slo al tribunal competente segn la ley vigente almomento del hecho, cualquiera que fuere su integracin concreta, al momento del

juicio". Al igual que sucede en el caso anterior, habr que revisar tambin en estasituacin hasta qu punto existe una intencin de manipulacin de la persona del juezpor parte del poder poltico. Como ejemplifica BINDER : "Si, por ejemplo, sin ningunarazn se cambiara al juez que es titular de un determinado tribunal por otro, que esms proclive al rgimen, o que est dispuesto a admitir presiones, claramente habrauna afectacin -de las ms significativas- al principio del juez natural, por ms que,formalmente, la competencia de ese tribunal no haya sido modificada". [82]

[Pgina 64]

2.2. Garantas generales del procedimiento.2.2.1. Derecho al juicio previo.




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El derecho al juicio previo est reconocido en el artculo 1 inciso 1 del CPP : "Juicioprevio y nica persecucin. Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni

sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino envirtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tienederecho a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normasde este cuerpo legal".

Nuestro Cdigo ha reconocido en este artculo los dos alcances que tradicionalmentese asocian a la idea de juicio previo, y que siguiendo a MAIER, [83]pueden serdescritos del siguiente modo:

2.2.1.1. Derecho a la sentencia judicial de condena como fundamento de

la pena.

El primer alcance del derecho al juicio previo, que se expresa en la frmula nullapoena sine iuditio, consiste en la exigencia de una sentencia judicial de condenafirmecomo requisito para la imposicin de una pena. En este primer sentido,juicioessinnimo de sentencia.

El principio resulta as una consecuencia de la prohibicin general de la autotutela enmateria penal y del monopolio que se reconoce al Estado en materia de persecucinpenal.

Atendido que la nocin dejuicio, como sinnimo de sentencia, est ntimamenteligada a la idea dejuicio lgico, esto es, de "conclusin lgica de un razonamientofundado en premisas", se ha considerado que la expresin de dicho razonamiento,esto es, la fundamentacinde las sentencias, constituye tambin una garanta delimputado derivada del derecho al juicio previo. [84]

[Pgina 65]

Entre nosotros, esta conclusin encuentra fundamento en lo dispuesto por el artculo

19 N 3 inc. 5 de la CPR que reza: "Toda sentencia de un rgano que ejerzajurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado". A nivel legal,la exigencia de fundamentacin de la sentencia en materia penal se encuentraelevada al nivel de principio bsico por el artculo 1 del CPP , que reza: "Ningunapersona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas deseguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada...".Finalmente, los requisitos formales que debe cumplir la fundamentacin de lasentencia se encuentran establecidos en el art. 342 del CPP , siendo inclusoconsiderada motivo absoluto de nulidadla omisin de algunos de ellos. [85]

2.2.1.2. Derecho a un proceso previo legalmente tramitado.




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El segundo alcance del derecho al juicio previo, que se expresa en la frmula nullapoena sine processu, consiste en la exigencia de unprocedimientoprevio a la

sentencia. Como explica MAIER, este alcance afirma "la mediatez de la conminacinpenal, en el sentido de que el poder penal del Estado no habilita a la coaccin directa,sino que la pena instituida por el Derecho penal representa una previsin abstracta,amenazada al infractor eventual, cuya concrecin slo puede ser el resultado de unprocedimiento regulado por la ley, que culmine en una decisin formalizadaautorizando al Estado a aplicarla". [86]

A nivel de procedimiento, entonces, el derecho al juicio previo slo nos habla de lamediatezde la respuesta estatal, que debe estar materializada en unprocedimientolegal. Para ponerlo en tr-

[Pgina 66]

minos de nuestra CPR , el derecho al juicio previo se traduce en que "toda sentenciade un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmentetramitado". [87]

La frmula, sin embargo, no nos dice nada acerca de las caractersticas que debetener ese procedimiento que ha de conducir a la sentencia. Estas caractersticas sederivan como exigencias de numerosas otras garantas contenidas en los tratadosinternacionales y en la Constitucin Poltica de la Repblica, que estudiaremos a

continuacin en este mismo captulo. [88]

Debe observarse que este conjunto de garantas suele agruparse como si se tratarade una sola garanta, bajo la nocin de derecho al debido proceso que ha sido tomadade las enmiendas V y XIV de la Constitucin Federal de los Estados Unidos de Amrica.[89]Aunque en ese pas la nocin de debido proceso tiene no slo un alcance

procesal sino tambin uno sustantivo,[90]ella ha ido cobrando cada vez ms fuerzaa nivel internacional como concepto que, de alguna manera, comprende y evocatodas aquellas garantas procesales cuyo respeto nos parece ineludible en un estadode derecho. De esta manera, ha surgido la pretensin de convertirlo en un verdadero

estndar comn, de general aplicacin a los diferentes estados.

Lo curioso es, sin embargo, que la nocin de debido proceso goza de un mucho mayordesarrollo doctrinario y jurispru-

[Pgina 67]

dencial que de reconocimiento explcito en los tratados internacionales y en lasdeclaraciones de derechos contenidas en las leyes fundamentales de cada pas.

As, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que

el principio del debido proceso est reconocido en el art. 8 de la CADH , pero la




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convencin no utiliza esa nocin sino la de garantas judiciales.[91]A juicio de laCorte, elprincipio del debido procesoabarcara "las condiciones que deben cumplirsepara asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones estnbajo consideracin judicial". [92]Por su parte, la CEDH tampoco utiliza esta nocin,

sino que se limi-

[Pgina 68]

ta a efectuar una enumeracin de "garantas mnimas" en su art. 6. [93]Lo propiohace el PIDCP en su art. 14. [94]

En Espaa sucede algo parecido. Aunque la Constitucin no se refiere a la nocin dedebido proceso, el Tribunal Constitucional ha entendido que el principio estreconocido en el art. 24 de la Constitucin. [95]Con variaciones, la situacin se repiteen Italia y Alemania. [96]

[Pgina 69]

Se da el caso, incluso, de que instrumentos que invocan el principio como estndargeneral para ciertos efectos menores suelen preferir, para efectos de lasdeclaraciones de derechos, un reconocimiento particularizado de las garantasprocesales que lo componen, rehuyendo la utilizacin del concepto como principioautosuficiente. [97]

Lo anterior puede deberse, en definitiva, a que la nocin de debido proceso es todava

de una extraordinaria vaguedad. Aunque, en general, el derecho al debido procesopuede ser definido como "el derecho que garantiza al ciudadano la realizacin en elproceso de los principios, derechos y garantas procesales constitucionalizadas", [98]el problema radica en determinar cules son en definitiva dichas garantas procesalesy hasta qu punto la nocin de debido procesoaporta algo, si a travs de ella slo sepretende agrupar otras garantas que gozan ya de un suficiente desarrollo yreconocimiento autnomo.

[Pgina 70]

Como lo grafica CHIESA , utilizando lo que l mismo denomina unaparadoja:"elderecho a un debido proceso de ley es la ms y menos importante proteccinconstitucional que tiene un acusado bajo nuestro ordenamiento procesal criminal...Por un lado, el debido proceso de ley es la garanta ms fundamental que tiene unciudadano ante una investigacin y procesamiento criminal. Pero, por otro lado, setrata de una garanta muy difusa, de gran generalidad, que de ordinario se concreta,por as decirlo, en garantas constitucionales especficas". [99]

De lo anterior resulta, evidentemente, que la nocin de debido proceso adquieremayor importancia cuanto menos preciso y especfico sea el catlogo de garantas deun tratado, constitucin o declaracin de derechos. La idea de debido proceso ha

venido as a servir a menudo de vehculo para entender incorporadas a las


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declaraciones de derechos garantas especficas que no aparecan explcitamentereconocidas de manera autnoma. Como natural contrapartida, la nocin ha prestadopocos servicios all donde el catlogo de garantas es exhaustivo, como lo son engeneral los tratados internacionales ratificados por Chile.

No obstante lo anterior, la determinacin de los contornos concretos del derecho a undebido proceso est lejos de ser indiferente para nuestro sistema.

En primer lugar, se trata de una garanta que, en trminos bastante peculiares, seencuentra reconocida explcitamente en nuestra Constitucin Poltica. La frmulaempleada es, como sabemos, un mensaje dirigido al legislador: "Corresponder allegislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacinracionales y justos". [100]

En segundo trmino, se trata de una garanta cuyo respeto -a lo menos en la idea del

legislador- constituye el objetivo central que define el rol y la denominacin de uno delos actores

[Pgina 71]

bsicos del nuevo sistema, como es eljuez de garanta. As, por lo menos resulta dela historia legislativa que culmin con la sustitucin de esta denominacin por laoriginal que erajuez de control de la instruccin (art. 19 N 3 inc. 5 CPR). [101]

Finalmente, se trata de una garanta que, aunque no ha sido reconocida entre los

principios bsicos del CPP , aparece considerada como estndar de legitimidadinternacional de las sentencia extranjeras, [102]y cuya consideracin en general hainspirado las numerosas disposiciones destinadas a hacer efectivas las garantas

judiciales que frecuentemente se asocian a este concepto.

Como se ve, la definicin del rol y los contornos de la nocin de debido proceso estlejos de ser indiferente en nuestro sistema, pero se trata de una tarea todavapendiente, que no podemos abordar en una obra de esta naturaleza. Por esta razn,optaremos en lo que sigue por analizar en forma autnoma las diversas garantas quetradicionalmente han sido asociadas a la nocin de debido proceso,en todo cuanto su

desarrollo autnomo nos lo permita.

[Pgina 72]

2.2.2. Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable (arts. 7.5 y 8.1 CADH ),tambin conocido como derecho a un proceso sin dilaciones indebidas(art. 14.3.cPIDCP ) ha sido definido por GIMENO como "un derecho subjetivo constitucional, queasiste a todos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal, decarcter autnomo, aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente




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a los rganos del Poder Judicial (aun cuando en su ejercicio han de estarcomprometidos todos los dems poderes del Estado), creando en ellos la obligacinde actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y, en su caso,restablecer inmediatamente el derecho a la libertad". [103]

Tal como lo insina la definicin, la afirmacin del carcter autnomo del derecho enestudio no excluye su consideracin como elemento integrante de garantas msamplias, como el derecho a la tutela judicial efectiva[104]o el derecho al debido

proceso.[105]

El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable goza de un considerabledesarrollo en los Estados Unidos bajo la frmula del "derecho a un juicio rpido" (speedy trial) reconocida en la Enmienda VI. [106]La jurisprudencia norteamericanaha afirmado que esta garanta est destinada a proteger tres valores inherentes alsistema angloamericano de justicia criminal: 1) evitar indebida y opresiva

encarcelacin antes del juicio; 2) minimizar la ansiedad y preocupacin que generauna acusacin p-

[Pgina 73]

blica y 3) limitar las posibilidades de que una dilacin extensa menoscabe lacapacidad del acusado para defenderse. [107]

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, las preocupaciones que motivanel reconocimiento del derecho a un juicio rpido han encontrado concrecin en dos

normas diferentes. As, el art. 8.1 de la CADH reconoce con carcter general, a "todapersona" el "derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable", en tanto el art. 7.5reconoce particularmente a "toda persona detenida o retenida" su "derecho a ser

juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de quecontine el proceso". [108]

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que "aunque seinspiran en el mismo principio, ambas disposiciones no son idnticas en susreferencias a lo que constituye un plazo razonable. Un atraso que constituya violacinde la disposicin del artculo 7.5 puede estar justificado segn el artculo 8.1. La

especificidad del artculo 7.5 radica en el hecho que un individuo acusado y detenidotiene el derecho a que su caso sea resuelto con prioridad y conducido con diligencia.[109]La posibilidad que el Estado tiene de aplicar medidas coercitivas, como laprisin preventiva, es una de las razones decisivas que justifican el trato prioritarioque debe darse a los procedi-

[Pgina 74]

mientos que privan de libertad a los acusados. El concepto de tiempo razonablecontemplado en el artculo 7 y el artculo 8 difieren en que el artculo 7 posibilita queun individuo sea liberado sin perjuicio de que contine su proceso. El tiempo

establecido para la detencin es necesariamente mucho menor que el destinado para


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todo el juicio". [110]

La garanta en estudio entronca con el principio de inocencia. Como ha sealadotambin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: "...el principio de la

legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penalde todos los delitos, no justifica que se dedique un perodo de tiempo ilimitado a laresolucin de un asunto de ndole criminal. De otro modo, se asumira de maneraimplcita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es irrelevanteel tiempo que se utilice para probar la culpabilidad. De conformidad con las normasinternacionales, el acusado debe ser considerado inocente hasta que se pruebe suculpabilidad". [111]

Como resulta obvio, el problema fundamental que se asocia al estudio de estagaranta es la determinacin de lo que debe entenderse por un "plazo razonable" ouna "dilacin indebida", que merezca reparos desde el punto de vista de las garantas

fundamentales.

Razonando sobre el concepto de dilacin indebida y aplicando los criterios delTribunal Constitucional espaol y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, GIMENOseala que por dilacin "no se puede entender otra cosa que el incumplimien

principios y garantias horvitz lopez

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