primera lÍnea no. 2, junio 2018 mpa derecho penal …

PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018 MPa DERECHO PENAL CORPORATIVO, EQUIPO EDITORIAL
Brenda Lyced Carreño Ortiz
Daniel Santiago Guio Díaz
COLUMNISTAS Carolina Montaña Fajardo
Elías Mauricio Monroy Mora
EQUIPO EDITORIAL
Director editorial
Director de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, Abogado de la Universidad de Caldas y
Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia; es candidato a Magíster
en Derecho con énfasis en sistema penal acusatorio de la Universidad Sergio Arboleda;
conjuez de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia; presidente del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal – Capítulo Caldas. Es miembro de la comisión de expertos de la
Corporación Excelencia en la Justicia; asesor para iniciativas legislativas en materia penal del
Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y en la Cámara de Representantes para reformas
al Código de Procedimiento Penal (2013-2018). Tiene experiencia como docente de posgrado
en varias universidades. Ha intervenido o promovido diferentes procedimientos de
exequibilidad ante la Corte Constitucional, logrando importantes decisiones como las
sentencias C782/05, C186/08, C250/11, entre otras.
ANDRÉS FELIPE DÍAZ ARANA
Director académico
Abogado y filósofo de la Universidad de los Andes, con grado cum laude; es magister en
derecho penal y ciencias penales de la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu
Fabra, con premio de primer puesto 2014-2015. También tiene maestría en estudios jurídicos
avanzados de la Universidad de Barcelona y es especialista en derecho médico sanitario de
la Universidad del Rosario. Se desempeña como profesor titular de derecho penal en pregrado
y posgrado, y es autor de diversas publicaciones nacionales e internacionales sobre teoría del
delito y dogmática penal.
PAUL CIFUENTES (Lingua Franca)
Editor
Licenciado en filología inglesa y aspirante a magister en filosofía de la Universidad Nacional.
Ha sido docente consultor en redacción de textos jurídicos, inglés jurídico, traducción de textos
jurídicos y lingüística forense para firmas distintas firmas y oficinas jurídicas; ha capacitado y
asesorado despachos de la Rama Judicial. Ha actuado como perito convocado por las partes
o por la Fiscalía General de la Nación. Es docente de los departamentos de Lingüística y
Estadística de la Universidad Nacional de Colombia, en las áreas de redacción de textos
PRIMERA LÍNEA No. 3, AGOSTO 2018, BOGOTÁ 4
jurídicos, argumentación oral, y comprensión y producción de textos académicos; está
vinculado con la Unidad de Docencia e Investigación en Textos Argumentativos (Universidad
Nacional) y el Centro de Estudios Socio Jurídicos Latinoamericanos. Es el Director académico
y científico de Lingua Franca: servicios lingüísticos y académicos.
LAURA JULIANA DAZA HERNÁNDEZ
Asistente legal de Alianza Consultora Forense Corporativa; estudiante de la Facultad de
Derecho de la Universidad Libre; cuenta con amplios conocimientos en áreas del derecho
penal, en la preparación de litigios probatorios y construcción de causa probable, así como en
la elaboración de informes de investigación. Columnista y miembro del Consejo Editorial de
MPa Primera Línea.
CONSEJO EDITORIAL
ANDRÉS FELIPE ZAPATA ZAPATA
Autor/Columnista/Miembro del Consejo Editorial
Asistente legal de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, estudiante de la Facultad de
Derecho de la Universidad La Gran Colombia, con más de nueve años de experiencia en la
firma; se ha desempeñado como coordinador jurídico y, actualmente, lidera la elaboración de
conceptos jurídicos y estructuración dogmática de las defensas penales.
BRENDA LYCED CARREÑO ORTIZ
Columnista/Miembro del Consejo Editorial
Abogada de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduada con mención de honor por su
trabajo de grado Problemáticas aplicativas de las penas no privativas de la libertad: un análisis
a partir de la jurisprudencia de la universidad Santo Tomás; especialista en derecho penal de
la misma institución, donde se ha desempeñado como docente suplente de la cátedra de
derecho procesal penal. Por más de dos años, se desempeñó como monitora de gestión
administrativa y docente de la Facultad de Derecho de la misma universidad en el módulo
penal, apoyando en el desarrollo de eventos y actividades académicas de pregrado y
posgrado. Tiene experiencia en el campo de la investigación en el marco del Semillero de
Derecho Penal Internacional. En la firma, se desempeña en el litigio penal a nivel nacional.
DANIEL SANTIAGO GUIO DÍAZ
Autor/Columnista/Miembro del Consejo Editorial
Abogado de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduado de la Universidad Sergio
Arboleda y perteneciente al programa de honores de la misma universidad; realizó estudios de
profundización en derecho internacional y derecho comparado en la Universidad Sergio
Arboleda de Madrid – España. Fue orador en el XIX Concurso Interamericano de Derechos
Humanos de la American University en Washington D.C.; cuenta con conocimientos
especializados sobre Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Al interior de la firma,
se desempeña en planes de defensa corporativa, programas de cumplimiento,
instrumentalización de decisiones, estructuración de medidas de gobierno corporativo y apoyo
a la gestión en materia de libro blanco.
COLUMNISTAS
CAROLINA MONTAÑA FAJARDO
Abogada de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduada con honores de la Universidad Militar
Nueva Granada, con especialización en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado
de Colombia; cuenta además con estudios tecnológicos en criminalística y ciencias forenses. Se
desempeñó durante varios años como investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI),
aprendiendo a profundidad el manejo interno de las labores propias de policía judicial y de fiscalía
tendentes a la estructuración del proceso penal en todas sus etapas. Al interior de la firma, atiende
procesos judiciales de alta sensibilidad en materia política, económica y social.
ELÍAS MAURICIO MONROY MORA
Abogado de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduado de la Universidad Santo Tomás con
profundización en Derecho Penal; fue becario en pregrado de la misma universidad y su trabajo de
grado Punibilidad de delitos financieros: crítica dogmática obtuvo el reconocimiento de Tesis Meritoria.
Actualmente, cursa una especialización en pedagogía para la educación superior en la Universidad
Santo Tomás. Al interior de la firma, se desempeña en el área de litigio estratégico y lidera los procesos
de extinción de dominio.
FABIANY GRISALES GUARUMO
Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, con línea de énfasis en derecho penal; participó,
de manera activa, en los consultorios jurídicos, donde le designaron las audiencias de jurisdicción
penal. Además, realizó sus prácticas profesionales en el Senado de la República, donde desarrolló
actividades propias del área jurídica. Es participante usual de los congresos de derecho penal procesal.
Se ha destacado en la lectura de los estrados judiciales, tanto en representación de víctimas como en
defensa en el proceso penal. Es candidato a magister en derecho penal y ciencias penales de la
Universidad de Barcelona.
JACOBO ALEJANDRO GONZÁLEZ CORTÉS
Abogado y socio de MPa Derecho Penal Corporativo; graduado de la Universidad Militar Nueva
Granada, candidato a Magíster en Derecho con énfasis en procesal penal de la Universidad Sergio
Arboleda; tiene amplios conocimientos en delitos informáticos y financieros, así como de las facultades
de las víctimas en el proceso penal. Esto le ha permitido participar como conferencista en congresos
y simposios a nivel nacional. Ha sido capacitador de fiscales, miembros del CTI y de la Policía Judicial
a nivel nacional. Al interior de la firma se desempeña como director de operaciones. Columnista de
MPa Primera Línea.
CONTENIDO
“DIME CÓMO ANDAS Y TE DIRÉ QUÉ ERES”: ¿IMPRUDENCIA CORPORATIVA (II)? 9
MAURICIO PAVA LUGO 9
INTERVINIENTE COMO AUTOR ES CONSTITUCIONAL 11
CAROLINA MONTAÑA FAJARDO 11
DELITO IMPRUDENTE Y MODELOS DE DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN LA
JURISPRUDENCIA PENAL 18
LINGÜÍSTICA FORENSE: CASOS Y PERSPECTIVAS 30
PAUL CIFUENTES 30
“DIME CÓMO ANDAS Y TE DIRÉ QUÉ ERES”: ¿IMPRUDENCIA CORPORATIVA (II)?
Mauricio Pava Lugo1
En las dos entregas anteriores y en esta, el dolo, la intencionalidad, el actuar negligente han sido
conceptos mencionados. En primera línea consideramos que nuestra sociedad de riesgo cada vez
deriva, más fácilmente, responsabilidades a los ciudadanos corporativos, a las administraciones de las
empresas. Con mayor frecuencia, se emiten decisiones punitivas en lo administrativo, en lo regulatorio,
en lo fiscal. Los niveles de exigencia son mayores. En materia penal, por ejemplo, se señalan
responsabilidades con, simplemente, individualizar y objetivizar los actos atribuibles a la “persona
jurídica”, trasladando la imputación, sin más, a un representante o administrador. Muy poco se analiza
en cuanto a la relación personal del sujeto con el hecho, basta su pertenencia, en muchos casos, a la
empresa, para llamarlo a responder por cargos crimínales.
De allí que se hace determinante, en los planes de defensa corporativa, establecer la relación del
sujeto con el riesgo y la manera en que es o fue gestionado. De este modo, la apuesta por la
implementación y adecuación de una cultura organizacional fundamentada en los principios de
compliance, con programas efectivos, sinceros y funcionales, están al orden del día.
A pesar que la defensa en lo corporativo es “mucho más que aferrar el alma de un inciso”
(parafraseando a Álzate Avendaño), sin duda, todo el discurso del deber de cumplimiento normativo,
como modelo de gestión del riesgo, intensifica, al final, los deberes objetivos de cuidado a nivel
empresarial. De hecho, cada vez se institucionalizan marcos autorregulatorios, por parte de los
ciudadanos corporativos, que atan a sus agentes en cuanto a lo que están obligados en sus acciones,
1 Director de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, Abogado de la Universidad de Caldas y Especialista en Casación Penal
de la Universidad La Gran Colombia; es candidato a Magíster en Derecho con énfasis en sistema penal acusatorio de la
Universidad Sergio Arboleda; conjuez de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia; presidente del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal – Capítulo Caldas. Es miembro de la comisión de expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia; asesor
para iniciativas legislativas en materia penal del Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y en la Cámara de Representantes
para reformas al Código de Procedimiento Penal (2013-2018). Tiene experiencia como docente de posgrado en varias
universidades. Ha intervenido o promovido diferentes procedimientos de exequibilidad ante la Corte Constitucional, logrando
importantes decisiones como las sentencias C782/05, C186/08, C250/11, entre otras.
y en relación con el examen externo de las responsabilidades que les sean atribuibles. Casi sin
excepción, en todas las empresas, existe hoy una regla para cada comportamiento, un deber, frente a
cada acción. De la manera en que “camine” la geografía de riesgos (cada vez más densa), sabremos
“quién es quien” en cuanto a lo que se espera de los ciudadanos corporativos hoy.
Nuestros articulistas desarrollaron un muy buen trabajo sobre los modelos de deber objetivo de cuidado
en la jurisprudencia penal. La que lo entiende (el deber) como elemento normativo esencial para las
conductas imprudentes, que, si bien en materia penal se reducen a pocas descripciones, ya puestos
en la punitividad que le es discernida a los entes regulatorios, fiscales y administrativos, se convierte
en fuente ineludible de responsabilidad empresarial y personal. Conceptos como evitabilidad individual,
capacidad individual, hombre medio, hombre medio prudente puesto en la posición del autor, entre
otros, son realmente ilustrativos, mucho más que para el solo diálogo entre penalistas. De igual
manera, se aborda la responsabilidad del “interviniente” en cuanto a la modulación que, sobre el
particular, hizo la Sala Penal de la Corte, partiendo de su relación, incluso normativa, con el hecho;
conceptos como los de infracción de deber expuestos en el artículo de actualidad de esta edición son
reveladores.
Poseditorial
Series de TV como The Alienist, Criminal Minds, y la muy especial Manhunt: Unabomber (que
correspondió a hechos reales) ponen a la lingüística forense en un gran lugar dentro de las
herramientas para la resolución de casos. En esta entrega, tendremos a nuestro lingüista hablando de
su ciencia aplicada en la realidad material.
LA CORTE CONSTITUCIONAL ADMITE QUE LA INTERPRETACIÓN DEL INTERVINIENTE COMO AUTOR ES CONSTITUCIONAL
Carolina Montaña Fajardo2
La Corte Constitucional, en Sentencia C-015 del 14 de marzo de 2018, con ponencia de la Honorable
Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, declaró la exequibilidad de la interpretación que efectuó la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia desde 2008, en la cual se determinó que la rebaja punitiva que
aborda el inciso cuarto del Artículo 30 de la Ley 599 de 2000, sólo le era aplicable a quienes realizan
la conducta en concurso con el autor de ésta, y que no cumplieran con las cualidades especiales
exigidas por el tipo penal con sujeto activo calificado, excluyendo así, a los partícipes extraneus.
Objeto de demanda
La demanda objeto de análisis pretende refutar la interpretación que ha venido haciendo la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia —desde el año 2008— del inciso final del Artículo 30 del Estatuto
Penal Colombiano3. En dicha norma, se establece lo referente a los partícipes y, en su cuarto inciso,
se indica el tratamiento punitivo establecido por el legislador para los intervinientes en las conductas
punibles.
Dentro de la interpretación que realiza la Sala Penal, se excluye del concepto de intervinientes a
aquellos participes extraneus de los delitos con sujeto activo calificado (delitos especiales propios). Es
decir, el tratamiento punitivo disminuido del inciso final sólo es aplicable, a juicio de esta corporación,
2 Abogada de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduada con honores de la Universidad Militar Nueva Granada, con
especialización en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia; cuenta además con estudios
tecnológicos en criminalística y ciencias forenses. Se desempeñó durante varios años como investigadora del Cuerpo Técnico
de Investigación (CTI), aprendiendo a profundidad el manejo interno de las labores propias de policía judicial y de fiscalía
tendentes a la estructuración del proceso penal en todas sus etapas. Al interior de la firma, atiende procesos judiciales de alta
sensibilidad en materia política, económica y social. Es Columnista y miembro del Consejo Editorial de MPa Primera Línea. 3 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial.
Bogotá, D.C. 2000. no 44.097.
para quienes realizan la conducta en calidad de autores de ésta, pero no cumplen con las cualidades
exigidas en los tipos penales con sujeto activo calificado.
En esta jurisprudencia, el problema jurídico central se relaciona con una pregunta que ha generado un
eterno debate doctrinal en la dogmática penal: ¿el concepto de interviniente hace solo relación a la
modalidad de autor, o se puede incluir a aquellos que actúan en la calidad de participe?
Fundamentos de la decisión
No es la primera vez que la Corte Constitucional se refiere a este tema. En la Sentencia C-1122 de
20084, se estableció la exequibilidad del inciso final del Artículo 30 del Código Penal (CP), con respecto
al cargo relacionado con el derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la demanda fue presentada en
contra de la norma. Ahora, el objeto de análisis que el máximo tribunal constitucional de nuestro país
tomó en consideración, tuvo como referencia la norma producto de la interpretación del órgano de
cierre de la jurisdicción ordinaria, a saber, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
En aquella oportunidad, el cargo de ataque abordaba la presunta afectación del derecho a la igualdad
que se evidenciaba, entre los funcionarios públicos y los particulares, que cometían la misma conducta
y recibían un tratamiento punitivo diferenciado, considerando esta corporación que la punibilidad, así
tratada, no contradice la Carta Política, por la diferencia del reproche a ambos sujetos. En esta
sentencia, el análisis se dio bajo la luz del principio a la igualdad. Por un lado, entre los autores de un
tipo penal con sujeto activo calificado sin tener las cualidades exigidas en éste, y, por otro, entre los
cómplices y/o determinadores de esa misma conducta con estas condiciones.
Con base en lo anterior, se puede asegurar que, en la discusión, no se presentó la nueva demanda de
inconstitucionalidad, un asunto abordado y fallado por la magistratura constitucional. Es decir, no
habría lugar a la declaratoria de cosa juzgada en materia constitucional.
Para este caso, la Corte Constitucional partió del desarrollo del test de igualdad entre los sujetos o
modalidades. Para tal fin, tomó como base la concepción dogmática de la calidad de autor y participe
en el desarrollo penal general. En esta definición, el alto tribunal terminó por acoger la postura y
desarrollo del máximo órgano en la materia: la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Es así como, el máximo tribunal constitucional, respetó integralmente, el estudio dogmático realizado
por la Sala Penal, por considerar que era esta y no otra, la autoridad que debía tomar una postura
4 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1122. (12, noviembre, 2008)
sobre la materia, por lo que no habría lugar a intromisiones en cuanto al análisis penal puro sobre la
calidad de intervinientes:
“La importancia fundamental de esta tarea, no solo para el derecho penal, sino para el
cumplimiento de la justicia como valor constitucional, implica que las interpretaciones
jurisprudenciales del derecho penal que la Corte Suprema de Justicia desarrolla en sus
providencias, no pueden ser objeto de intromisiones por parte de esta Corporación sino
en aquellos casos en los que resulte palmaria la transgresión a la Carta Política y al
bloque de constitucionalidad”5.
Acogiendo esta postura, la Corte Constitucional procedió a declarar la exequibilidad de la norma
acusada, dado que la interpretación que realizó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, como
órgano competente y legitimado para ello, deja sentado de forma clara la diferencia jurídica de fondo
existente entre la calidad de autor y de partícipe a la luz del papel del interviniente.
Comentarios
En la parte motiva de la sentencia, la Corte Constitucional realizó un estudio dogmático sobre el tema
de autoría y participación a la luz de los delitos especiales propios, sobre los cuales ya se había
pronunciado. Por ejemplo, en el mencionado fallo del año 20086, se analizó el inciso final del Artículo
30 del CP con el fin de determinar si el tratamiento punitivo diferenciado entre aquellos funcionarios
públicos (sujetos activos calificados) y los particulares (sujetos activos no calificados a la luz de los
delitos especiales propios), frente a la misma conducta lesiva para el bien jurídico, la administración
de justicia y el patrimonio público, no vulneraba el principio constitucional de la igualdad. Esto, por el
reproche generado a aquel funcionario público que, en ejercicio de su cargo y de sus funciones, comete
una conducta que resulta mayor que la del particular que incurre en acciones de iguales condiciones.
En aquella ocasión, la Corte Constitucional no evaluó la disposición sub examine a la luz de “las
diferentes modalidades” de intervinientes en el desarrollo de una conducta, autor o participe;
precisamente, ese es el objeto de la actual demanda. Así, esta sentencia, que permitió sacar
nuevamente a la luz pública un tema dogmático fundamental, que ha encontrado diferencias entre la
academia, el legislador y la jurisdicción, da pie a para plantear el siguiente interrogante: ¿Por qué, si
la Sala Penal indica que, dentro del concepto de interviniente sólo incluye la modalidad de autor,
esta disposición se encuentra contenida en el artículo de los partícipes?
En primer lugar, se debe advertir que este no es un tema nuevo en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia. La exclusión de la calidad de participe del concepto de interviniente, ha sido
5 Colombia. Corte Constitucional. Comunicado N° 10. 14 y 15 de marzo de 2018. P. 8. 6 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1122. (12, noviembre, 2008).
tratada por esta corporación anteriormente, modificando su postura a través de los años. En un primer
momento7, la Sala Penal consideró que el concepto de interviniente incluía tanto a los autores y
participes. Posteriormente, en una aproximación sistemática del año 20038, indicó que el término
intervinientes no podía tomarse como un símil de partícipes. En el año 2005, se retrotrae la primera
interpretación en una aclaración de voto, indicando la inclusión de los partícipes como intervinientes9.
Después, nuevamente, se varía la interpretación y se indica que interviniente es sólo el autor10, tal y
como se recuenta en un auto de la Sala Penal del año 2007.11
En segundo lugar, es importante anotar que, aunque el criterio de la Sala Penal ha sido reiterativo,
este escenario pacifico no se ha visto de igual forma en la doctrina. Es pertinente aclarar que los sujetos
calificados que pueden ser autores de delitos especiales contra la administración pública deben ser
funcionarios públicos y son llamados intraneus. En lo que respecta a los particulares o sujetos que no
detentan la titularidad de los deberes exigidos por los tipos penales de funcionarios públicos, son
denominados extraneus. En los casos de delitos contra la administración de justicia, los extraneus, que
actúan en concurso con el autor de la conducta que reúne las exigencias en el tipo —por unidad de
imputación— tendrían la misma sanción que el funcionario público, con la rebaja del inciso final del
artículo en estudio.
No obstante, el caso de los determinadores o cómplices, es diferente: en los delitos de infracción de
deber el determinador y el cómplice no requieren condición alguna, ya que estos no cuentan con una
relación especial, con el bien jurídicamente tutelado, tal que deba expresarse mediante la consagración
típica de una calificación especifica del sujeto activo. Por lo tanto, desde esta perspectiva, es superflua
la inclusión del determinador o cómplice en el concepto de interviniente.
En materia punitiva también hay discrepancia sobre dicha inclusión. En el hipotético caso en el que a
un sujeto que actuara en la modalidad de cómplice o determinador, y que no reúna las calidades
exigidas del sujeto activo de un delito especial propio, éste recibiría la atenuación propia a la calidad
de partícipe por la modalidad de su actuación en el tipo penal, y además contaría con una doble rebaja
punitiva por pretender incluir la disminución a la que hace referencia el inciso final del Artículo 30 del
Estatuto Penal.
Por tal razón, la Corte Suprema de Justicia desde hace varios años se extiende más allá de las
afirmaciones realizadas desde el año 2008, dado que ha indicado que la atenuación correspondiente
7 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. rad. 12191 Sentencia. (25, abril, 2002). 8 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. rad. 20704 Sentencia. (08, julio, 2003). 9 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. rad. 20528 Sentencia (15, junio, 2005). 10 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. rad. 17809 Sentencia. (23, septiembre, 2003); COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. SP. rad. 19695 Sentencia. (13, julio, 2005). 11 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. rad. 27712 Auto (15, agosto, 2007)
al interviniente es aplicable únicamente a aquellos sujetos que, sin tener las calidades exigidas por el
tipo penal, ejecutan la conducta punible directamente.
Ahora bien, ya anotado lo anterior, es claro que tanto para la doctrina como para la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, el concepto de interviniente excluye la modalidad de partícipe, lo cual iría
en aparente contravía a la disposición del legislador de incluir este concepto en la norma que regula la
calidad de partícipe.
El Código Penal, que regula la Ley 599 de 2000, a diferencia de su antecesor, discriminó en el acápite
de concurso de personas dos categorías: autores y partícipes. En el Artículo 30 de la misma
codificación, se desarrolla lo relativo a los partícipes y, en el inciso final, explica la figura de los
intervinientes, evidenciando que en dicha norma jurídica se realiza una descripción de la calidad de
autor o coautor, propiamente dicho.
Si se analiza el actual Artículo 30 del Estatuto Penal a la luz de la teoría del dominio del hecho (postura
mayoritaria), se podría encontrar cierta incoherencia sistemática en la estructuración de la norma. Para
esta teoría, sólo puede ser autor de un delito de dominio aquél de quien pueda afirmarse que es la
figura central del hecho delictivo12, quien decide el sí y el cómo de su realización. Desde el terreno de
lo subjetivo, el autor debe tener el conocimiento fundamentador del dominio. Por lo anterior, es
entendible que la calidad del extraneus sólo sea aplicable para aquellos que concursan con el autor,
porque son esos, los que tienen el dominio del hecho, no son participes.
De igual forma, Roxin13 indica que existen otras dos clases de delitos junto a los delitos de dominio:
los delitos de infracción de deber y de propia mano. Los primeros se caracterizan porque en el centro
de la realización típica sólo aparece quien ha infringido un deber personal que no incumbe a cualquiera,
sino al autor únicamente, es decir, que si a alguien no le incumbe este deber no puede ser más que
participe sin importar que haya sido la persona que haya realizado el acto, ontológicamente hablando.
En cuanto a los delitos de propia mano, no puede ser contemplado como figura central de la ejecución
del delito más que quien realiza de propia mano el tipo.
Así las cosas, al efectuar un estudio del articulo referente a los partícipes el inciso relacionado a los
interviniente no es clara su ubicación frente a las teorías aplicada, si se analiza a la luz de otra clase
de delitos, y no sólo los delitos de dominio. Se logra evidenciar, como el legislador decidió, de manera
discreta, su localización en este Artículo en particular, por no considerarse la forma “típica” de autoría
que podría en marcarse en el Artículo 29 del C.P.
12 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 10ª ed. Barcelona: Reppertor, 2016. ISBN: 9788460815822. p. 384. 13 ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo II. Especiales formas de aparición del delito. Tradución 1° edición
alemana. España: Civitas, 2014. p.70
Conclusión
A decir verdad, se trata de un tema polémico en donde, por una parte, las posturas en contra desde la
doctrina, y por otra, la posturas cambiantes de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema; lo que
evidencia, que el debate sigue abierto, sin el encuentro, por el momento, de un criterio unificado por
los diferentes actores. Sin embargo, este nuevo fallo de la Corte Constitucional, constituye un claro
apoyo a la postura e interpretación dada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
al indicar que el término de interviniente hace relación al autor de la conducta.
Bibliografía
COLOMBIA. CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código
Penal. Diario Oficial. Bogotá, D.C., 2000. no. 44097.
CORTE CONSTITUCIONAL. Comunicado N° 10. 14 y 15 de marzo de 2018.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1122. (12, noviembre, 2008). MP. Rodrigo
Escobar Gil.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 015. (14, marzo, 2018). MP. Cristina Pardo
Schlesinger.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad. 12191 sentencia.
(25, abril, 2002). MP. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
(08, julio, 2003). MP. Carlos Augusto Gálvez Argote.
(23, septiembre, 2003). MP. Édgar Lombana Trujillo.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Aclaración de Voto del
Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 20528 sentencia. (15, junio, 2005). M.P.: Édgar
Lombana Trujillo.
(13, julio, 2005). MP. Sigifredo Espinosa Pérez.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Rad. 27712 auto (15,
agosto, 2007). MP. Sigifredo Espinosa Pérez.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 10ª ed. Barcelona: Reppertor, 2016. ISBN:
9788460815822
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo II. Especiales formas de aparición del delito.
Tradución 1° edición alemana. España: Civitas, 2014.
DELITO IMPRUDENTE Y MODELOS DE DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN LA JURISPRUDENCIA PENAL
Andrés Felipe Zapata Zapata 14
Existe un tópico fuerte en la jurisprudencia de la Corte Suprema que se relaciona con la utilización de
modelos que comparan al autor con la personificación de un conjunto de exigencias del ordenamiento
en una situación concreta. Estos modelos han sido abandonados, por la doctrina actual, para ser
reemplazados por otros que entienden el riesgo no permitido como referente del desconocimiento de
los parámetros impuestos al rol normativo del autor.
Introducción
En el derecho penal existe una categoría de hechos o conductas en los que la finalidad del autor no
está dirigida a realizar el tipo penal, pero éste termina ejecutándose por un actuar imprudente.
Desde que la intención del autor fue situada en el plano central del desvalor para explicar el delito
doloso, la pregunta ha sido: ¿Por qué castigar a quien no quería hacer daño? Según dicta el
ordenamiento jurídico colombiano, particularmente en los Artículos 21 y 23 del Código Penal (CP), Ley
599 del 2000: “La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo
son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”15. Por su parte, el Artículo 23 del CP,
indica que: “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber
objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió
en poder evitarlo”16.
Ahora bien, la problemática que siempre se ha presentado está en la diferencia entre doloso e
imprudente, toda vez que el primero se caracteriza por la coincidencia entre la voluntad del agente con
14 Estudiante de la facultad de derecho de la Universidad La Gran Colombia, con trayectoria en el área de derecho penal. Es
una de las personas de mayor confianza y permanencia al interior de la firma. En MPa abogados, se ha desempeñado en
múltiples cargos, asistente de estrados, asistente de la coordinación jurídica y paralegal de masivos. Actualmente lidera
conceptos jurídicos. 15 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 200). Por la cual se expide el Código Penal. Diario oficial.
Bogotá, 2000. no. 44097. p.4. 16 Ibíd.
el resultado lesivo; en cambio, en la clase de tipo penal que interesa y que se abordará en esta
oportunidad —el imprudente—, no hay coincidencia entre lo que el sujeto quiere hacer y el resultado
lesivo17. El problema, entonces, está en explicar por qué el ordenamiento jurídico castiga una acción
que fue causada por un sujeto que no quería ocasionar lesión alguna. La respuesta que ofrece la
doctrina —actualmente mayoritaria— es que realiza el tipo penal por infracción de la norma de cuidado,
es decir, por inobservancia en su actuar. Por consiguiente, ¿cuál es el contenido del deber de cuidado?
Para el caso específico, es una cuestión mucho más difícil de resolver.
Con el fin de dar contexto a la presentación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se
explicará brevemente la evolución de la naturaleza de la imprudencia, se revisarán algunos de los
componentes básicos del tipo imprudente y se analizarán, con detalle, algunos modelos del deber de
cuidado. Finalmente, se verificará si estas teorías tienen cabida en la jurisprudencia actual.
Evolución doctrinaria de la imprudencia: de forma de culpabilidad a modalidad típica del delito
En la concepción actual de la figura de imprudencia, es casi unánime el veredicto que asegura que se
trata de un asunto relacionado con el tipo. No siempre fue de esa forma.
Roxin18 afirma que la doctrina clásica se identificaba con la idea de que la imprudencia era una forma
menos grave de culpabilidad al lado del dolo. Desde esa perspectiva, se podía afirmar lo siguiente: si
un joven citaba a su novia en un lugar y ella fallecía por el impacto de un meteorito, se trataba de un
homicidio típico y antijurídico, pero que carecía de culpabilidad imprudente19.
Inspirado en la incongruencia anterior y en otras críticas al esquema causalista, Welzel afirmó que, en
los tipos penales imprudentes, “(…) las consecuencias de las acciones propuestas con finalidad son
irrelevantes para el derecho penal y no son descritas, por lo tanto, en los tipos en forma concreta”20,21.
Se trasladó, entonces, el desvalor de la conducta al tipo penal; esto se reforzó con la teoría de final de
la acción, cuya manifestación más evidente era, precisamente, el dolo como supuesta manifestación
de la finalidad22.
17 MIR PIUG, Santiago. Derecho Penal, parte general. Barcelona: Reppertor, 2002. 18 ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general, tomo I. München: Civitas, 1997. 19 Situación que actualmente ni siquiera podría considerarse como un injusto de homicidio imprudente, según Roxin. 20 WELZEL, Hans. Buenos Aires: Derecho Penal, parte general, 1956. p. 43. 21 Pero rápidamente mutó hacia el deber de cuidado, ya que ello no correspondía con certeza a un desvalor de acción subjetivo. 22 DIETRICH HERZBERG, Rolf. Reflexiones sobre la teoría final de la acción. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología [online], febrero 2008, no. 10. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-01.pdf
Así pues, la concepción de injusto del finalismo, que trasladó el dolo desde la culpabilidad al tipo
subjetivo, contribuyó con la reforma metódica de la perspectiva de la imprudencia como un elemento
normativo basado en un déficit de voluntad; es decir, hay imprudencia en tanto falta la voluntad relativa
al comportamiento.
Actualmente, en la doctrina mayoritaria, Mir23 admite que todo delito imprudente cuenta con la siguiente
estructura: i) la parte objetiva del tipo supone la infracción de la norma de cuidado (desvalor de la
acción) y una determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal (desvalor del resultado):
y ii) la parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada,
ya sea con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa consciente) o sin él (culpa
inconsciente)24, y el elemento negativo de no haber querido cometer el hecho resultante25.
En definitiva, lo cierto es que hoy la inmensa mayoría de la doctrina reconoce como esencia del injusto
imprudente la violación al deber de cuidado.
Modelos de deber de cuidado en la doctrina
El deber objetivo de cuidado es el elemento normativo, por excelencia, de los tipos culposos o
imprudentes. Al respecto, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán expresan lo siguiente:
Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cuál es el cuidado que en el caso
concreto ha aplicado o podía aplicar el autor, sino cuál es el cuidado requerido en la vida de
relación social respecto a la realización de una conducta determinada. Ello supone además
un juicio normativo que surge de la comparación entre la conducta que hubiera seguido un
hombre razonable y prudente en la situación del autor y la observada por el autor realmente.
Dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, según el cual es necesaria
la consideración de todas las consecuencias de la conducta que, conforme a un juicio
razonable («objetivo») eran de previsible producción («previsibilidad objetiva»); y otro
valorativo, según el cual sólo es contraria al cuidado aquella conducta que queda por debajo
de la medida adecuada socialmente.26
En definitiva, mediante esta figura se pretende que, con el cumplimiento de las exigencias de cuidado
en cada caso en particular, se reduzcan los conflictos que traen consigo las acciones o actividades
23 MIR PIUG, Santiago. Derecho Penal, parte general. Barcelona: Reppertor, 2002. 24 Conceptos explicados más adelante. 25 Para alguna doctrina minoritaria, en cambio, el injusto imprudente es puramente objetivo. 26 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Valencia: Derecho Penal Parte General, 2010. p. 285.
riesgosas, es decir, se trata de una norma de determinación que persigue la evitación de lesiones de
bienes jurídicos “(…) motivando a los ciudadanos a no realizar conductas constitutivas de delitos”27.
Entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado producido, debe presentarse, además,
una relación de determinación, que se entiende —en ocasiones— como un nexo causal; esto es, que
la creación de un riesgo no permitido y/o la violación de un deber objetivo de cuidado deben ser
determinantes para la producción del resultado punible. Para probar la mentada relación de
determinación, existen distintos modelos de evitación también llamados modelos de deber objetivo de
cuidado, los cuales, ante la ausencia de fichero o catálogo estrictamente determinado, han obligado a
los administradores de la justicia a remitirse a distintas fuentes que han servido como directrices
orientadoras para determinar si, en la situación puntual, se configura o no la infracción al deber de
cuidado. Se trata entonces de responder a dos preguntas, a saber: ¿Cuándo se entiende que el sujeto
ha cumplido su deber de cuidado? y ¿Cuándo éste ha creado un riesgo desaprobado?
La evitabilidad individual surge como un modelo, según el cual, el deber objetivo de cuidado se trata
de hacer todo lo posible para evitar la realización del desvalor de resultado. El problema estaba en el
momento en que se trataba de establecer qué significaba el término todo lo posible, ya que era confuso,
además de no presentar la certeza necesaria para el señalamiento de carácter penal. La crítica que
recibieron estos modelos es la de la comparación entre posibilidad y exigibilidad, que era inadecuada.
Para este modelo, la imprudencia, en palabras de Jakobs, es “(…) aquella forma de la evitabilidad en
la que falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse”28.
Posteriormente, se intentó con la capacidad individual, la cual afirmaba que había que hacer todo
aquello de lo que el sujeto era capaz para que no se produjera la lesión del bien jurídico. Por ejemplo,
Cobo Del Rosal y Vives Anton enfatizaban que “(…) el deber hacer es individual y existe o no según
las capacidades y potencialidades del individuo concreto” 29.
Después, se habló de la necesidad causal, que significaba que el sujeto debía hacer todo aquello
naturalísimamente necesario para que no se diera el factor que llegase a causar el resultado lesivo. El
problema principal era que atentaba directamente contra los derechos del agente, principalmente en
su libertad, lo que hizo que se acogiera la exigencia jurídica, es decir, hacer todo lo jurídicamente
exigido para evitar, pero se continuaba con el problema de contar con un elemento normativo que era
27 CORCOY, Mirentxu; BIDASOLO. Buenos Aires: El delito imprudente, criterios de imputación del resultado, 2008. 28 JAKOBS, G. Derecho Penal, pp. 381-382; JAKOBS, G. Studien zum fahlässigen Erfolgsdelikt, p. 42, citado por FERNÁNDEZ,
Gonzalo. Sobre el tipo subjetivo del delito imprudente. Montevideo: Universidad de la República, 2016. p. 13. [En línea].
Disponible en: https://wold.fder.edu.uy/contenido/penal/fernandez_sobre-tipo-subjetivo-delito-imprudente.pdf 29 COBO DEL ROSAL, M y VIVES ANTÓN, T. Derecho Penal, Citado por: FERNÁNDEZ, Gonzalo. Sobre el tipo subjetivo del
delito imprudente. Montevideo: Universidad de la República, 2016. p. 2. [En línea] Disponible en:
difícil de definir: lo exigido jurídicamente. Los modelos de corte subjetivo pertenecen, entonces, al
primer nivel de la imputación objetiva o imputación en el nivel de injusto30.
En contraposición, se habló de los modelos normativos, dentro de los cuales se contó con los llamados
modelos causales, es decir, los que han tomado la causalidad como elemento central a la hora de
determinar las bases del deber objetivo de cuidado. Entre estos, se cuenta con el modelo de la eficacia
causal y correctivos, en los que el sujeto está obligado a cumplir con su deber de conducta hasta el
límite de lo causalmente necesario para evitar el nacimiento del peligro. Cierto sector de la doctrina
apuesta por el cuidado necesario, como aquel propio de un hombre cuidadoso que hace todo lo
necesario para evitar el surgimiento de un riesgo o, en palabras de Cerezo Mir, se trata de actuar con
el “(…)cuidado necesario para el desarrollo de una actividad social determinada” 31.
Teniendo en cuenta el estudio que realizó Díaz Arana32, en su momento también se tuvieron en cuenta
los modelos sociologistas, en los que se modificó la vara de comparación hacia el estándar, pero de
carácter normativo. Estos partían del contenido del deber jurídico, que sólo podía encontrarse en la
sociedad; para este modelo era la sociedad la que dictaba el baremo que debía ser utilizado para
determinar cuándo la omisión en la aplicación de los conocimientos especiales sería antijurídica. Entre
estos modelos, se tenía principalmente la teoría de la adecuación social, la cual, según Welzel33, es el
comportamiento que no está prohibido, pero que se prohíbe únicamente cuando traspasa la frontera
de la adecuación social. Es decir, para que un comportamiento pudiera punirse por injusto, debía antes
tener un choque con los intereses sociales.
Por lo anterior, se recurrió al criterio del hombre medio, con el cual sólo es posible que se impongan
exigencias de un deber de conducta, basándose en las capacidades y conocimientos de un hombre
medio. Según Corcoy Bidasolo34, se debe encontrar la medida de lo usual, de acuerdo con la
experiencia de la sociedad, y de la conducta media exigida por la cultura general y por los valores
específicos de cada profesión, lo que condujo a recurrir a la figura del hombre medio, que servía como
vara para medir el deber objetivo de cuidado. En otras palabras, el hombre medio es “el hombre
30 REYES ROMERO, Ítalo. Un concepto de riesgo permitido alejado de la imputación objetiva. En: Ius et Praxis (21, 2: 137-169:
Talca, Chile). Universidad de Talca, 2015. [citado 9, abril, 2018] Disponible en:
http://ucsj.redalyc.org/articulo.oa?id=19742266005. ISSN 0717-2877 31 CEREZO MIR, J Curso de Derecho Penal español. Parte General II. Teoría jurídica del delito, citado por: ROMERO FLORES,
Beatriz. La imputación objetiva en los delitos imprudentes. En: Anales de Derecho (19: 259-278, Murcia, España). Universidad
de Murcia, 2001. p.261. Disponible en: http://revistas.um.es/analesderecho/article/viewFile/56651/54601 32 DÍAZ ARANA, Andrés. La relevancia de los llamados conocimientos especiales en la determinación de la violación al deber
objetivo de cuidado. En: Cuadernos de Derecho Penal (11: 113-165, enero-junio: Bogotá, Colombia). Universidad Sergio
Arboleda, 2014. Disponible en:
http://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/article/download/312/261/ 33 CANCIO MELIÁ, Manuel. La teoría de la adecuación social en Welzel. En: ADPCP (46, 2: 697-729, mayo, agosto: Ciudad
Real, España). Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, 1993. pp. 169 - 202 Disponible en:
http://www.cienciaspenales.net/files/2016/07/1.2.1manuelcancio.pdf 34 Corcoy. Op. cit.
consciente y cuidadoso del sector del tráfico a que pertenece el autor”35 y por ello, la medida para la
determinación del deber objetivo de cuidado sería lo que le es exigible a un hombre diligente.
Así mismo, se utilizaba la medida del hombre medio ideal. Según este modelo, el Estado impone una
determinada línea comportamental social ideal ontológica, pero interpretada con las exigencias
normativas. La crítica que se hizo a este modelo es la imposición de un deber ser en el que la sociedad
debe adecuarse a él. En consecuencia, con este modelo también se implementó un baremo normativo
frente al tema de los conocimientos especiales; como ejemplo actual tenemos al buen padre de familia
o buen comerciante, etc. También se tiene el modelo del hombre prudente, que no es más que la
formulación de que el hombre cuidadoso es la personificación del conjunto de exigencias del
Ordenamiento al sujeto obligado en una situación concreta. En este modelo, se habla de la diligencia
exigida al hombre sensato y prudente, baremos que se toman entonces como un máximo, lo que
implicaría juzgar la conducta del sujeto imprudente bajo un modelo perfeccionista.
A su vez, se utilizó también el del hombre prudente puesto en la posición del autor, en el que la posición
en la cual habría de situarse al hombre prudente para determinar el deber de su conducta, está dada
por criterios normativos en los cuales dicha posición implica posición jurídica en el tráfico jurídico. Para
Reyes Alvarado, “(...) si bien resulta claro que un ciudadano normal debe conducirse como lo haría un
‘hombre prudente’, queda por responder cómo debe comportarse un ‘hombre prudente’”36.
Finalmente, la doctrina contemporánea ha empezado a hablar de la teoría del rol social, que entiende
el riesgo no permitido como referente del desconocimiento de los parámetros impuestos al rol
normativo, dentro del cual el agente debería desempeñarse de acuerdo con lo instaurado, ya sea por
reglamentación expresa o sin ella. Entonces, para que exista una violación al deber objetivo de cuidado
debe constatarse, según este modelo, previamente un no acatamiento de las exigencias impuestas
por el ordenamiento jurídico a la persona, pero únicamente cuando es portadora de un rol social.
De acuerdo con Díaz Arana, la doctrina ha estado de acuerdo en que “(…) si la conducta cumple con
las expectativas que se esperan de esa persona en desarrollo de un rol, será irrelevante para el
Derecho penal” 37. Igualmente, para Paredes Castañon: “Por ejemplo, parece claro que el estándar de
conocimientos del director de una empresa que maneja sustancias altamente contaminantes ha de ser
relativamente elevado, pues parece razonable atribuirle a él y a su empresa los costes y la
responsabilidad, si no los asume adecuadamente de evitar el acto peligroso o lesivo para el medio
ambiente”38.
35 Ibíd. 36 REYES ALVARADO, Yesid. Bogotá: Imputación objetiva, 2005. 37 DÍAZ ARANA. Op. Cit., p. 130. 38 PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. El límite entre imprudencia y riesgo permitido en Derecho Penal: ¿es posible
determinarlo con criterios utilitarios? En: ADPCP (49, 3: 909-942, septiembre, diciembre: Ciudad Real, España). Instituto de
Derecho Penal Europeo e Internacional, 1996. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/246515.pdf
Estado de la cuestión en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
Teniendo claro que la doctrina tiene un abanico de posibilidades, se explica cómo la Corte Suprema
de Justicia ha adoptado una que es minoritaria en la jurisprudencia actual. La Corte sigue empleando
modelos para juzgar la conducta del sujeto imprudente como el perfeccionista o fundamentado en la
violación del deber de cuidado, desde la posibilidad o capacidad individual del sujeto para evitar el
resultado dañoso. Con base en lo anterior, los problemas atrás narrados han sido abandonados por la
doctrina mayoritaria. Se analizarán distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia.
La primera Sentencia que se evaluará será la radicada con el número 50644, en la cual podemos ver
que la Corte podría, en el futuro, aplicar la teoría aceptada mayoritariamente por la doctrina, pero
por ahora la usa únicamente para fortalecer su argumentación. En esta Sentencia39, el casacionista
anuncia la falta de un régimen positivo para establecer el deber objetivo de cuidado, pero la Corte
explica lo siguiente:
(iii) El procesado no observó en ningún momento la conducta de un hombre prudente
y diligente; tal como lo señaló el a quo “Se ha de hacer énfasis en que RT en el momento
en que decide llevar a los detenidos de la unidad a desayunar no tomó ninguna medida de
seguridad para con los mismos, permitiendo que se desplazaran sin un soldado de seguridad
para que los vigilara”.
(iv) Así mismo, el CP RT se apartó del grupo de detenidos bajo su responsabilidad sin tomar
medida alguna para su supervisión, a tal punto que caminó delante de los cuatro soldados a
una distancia aproximada de 80 metros, lo que ocasionó la perdida de visibilidad sobre los
mismos.
(v) Además, no era la primera vez que el procesado fungía como Suboficial de
Administración, habiendo tenido previamente a su cargo el desplazamiento de los
detenidos en por lo menos tres ocasiones40. (Subrayado y negrillas fuera del texto)
En este caso, la Corte Suprema de Justicia aplica los siguientes criterios para determinar la punibilidad
de la conducta cometida con imprudencia por el sujeto: (i) criterio del hombre prudente puesto en la
posición del autor, criterio que, en nuestro parecer, es desafortunado porque, tal y como se explicó, se
está poniendo al sujeto en una posición injusta, dado que se le compara mediante criterios
perfeccionistas. Por otro lado, y como criterio auxiliar para reforzar su determinación, lo que puede
vislumbrarse es que la Corte ya está teniendo en cuenta un cambio hacía la (ii) teoría del rol social,
39 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rad. AP6379-2017 sentencia. (27, septiembre, 2017). M.P. José Francisco
Acuña Vizcaya.
pues en esa ocasión se utilizó el conocimiento de los parámetros impuestos al rol normativo del
Suboficial, como determinador del deber de cuidado que él tenía.
En otra ocasión41, la defensa planteaba un desconocimiento de las reglas de producción y apreciación
de la prueba, porque se presumió la velocidad del vehículo a partir de aspectos como la afectación de
la placa y el capó del taxi, y no mediante prueba técnica que permitiera su evaluación con exactitud.
Al respecto, dice la Corte: “(…) como lo precisó el Tribunal, es ostensible que el procesado infringió el
deber objetivo de cuidado, porque no observó las reglas de tránsito, que imponen a los conductores
actuar con diligencia y cautela, para evitar la creación del peligro que condujo inevitablemente a
la concreción del resultado lesivo”42 (Subrayado y negrillas fuera del texto)
En este pronunciamiento, se observa que la Corte toma una postura más del (i) criterio del hombre
prudente puesto en la posición del autor.
Otro pronunciamiento que vale la pena analizar es el radicado no. 4973143, en el cual la defensa
argumenta que los jueces aplicaron una suerte de responsabilidad objetiva para lo cual se valieron,
según ella, de la mera causalidad a efecto de imputarle cargos al enjuiciado. La Corte dijo lo siguiente:
(…) siendo que tal como quedó acreditado en el proceso, los lesionados, amparados en el
principio de confianza legítima, se desplazaban por su carril a una velocidad baja, según
las conclusiones del dictamen del perito físico -las cuales no fueron controvertidas por la
defensa-, y, por lo tanto, de acuerdo con las normas de tránsito.
(…) es evidente que el juicio de reproche se estructuró sobre la base de la acreditación del
comportamiento imprudente y unilateral del encartado (…)44 (Subrayado y negrillas fuera
del texto)
En este caso, la Corte retoma una postura de criterio del hombre prudente puesto en la posición del
autor, poniendo al sujeto en la posición de quien nunca equivoca su accionar, pues siempre se
mantiene en el límite de lo prudente.
En el caso de la Sentencia no. 4683345 se dio, al parecer, una concurrencia de culpas entre víctima y
victimario, pero la Corte enseña que:
41 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rad. SP11467-2017 sentencia. (02, agosto, 2017). M.P. Eyder Patiño
Cabrera. 42 Ibíd., p. 29. 43 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rad. AP1558-2017 sentencia. (08, marzo, 2017). M.P. Eyder Patiño Cabrera. 44 Ibíd., p. 17. 45 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rad. AP6531-2016 sentencia. (28, septiembre, 2016). M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa.
Por otra parte, aun cuando el occiso también incurrió en transgresión de la
normatividad de tránsito terrestre, en tanto el vehículo de tracción animal que conducía
no portaba placas de identificación reflectivas, tal hecho, como también lo expresó la
Corporación Judicial, no excusa el comportamiento imprudente del procesado que
desencadenó el resultado. Dicho de otro modo, aún si la víctima no hubiera incurrido
en esa violación, el exceso de velocidad que llevaba el procesado precipitó la colisión
y de ahí su responsabilidad penal46. (Subrayado y negrillas fuera del texto)
Al analizar este pronunciamiento, se observa que la Corte basa su condena en que, aún con la acción
peligrosa ejecutada por la víctima, el procesado actuó de manera imprudente pues iba con exceso de
velocidad, es decir, no hizo lo que haría un hombre prudente en su posición para evitar el resultado
dañoso. Por lo tanto, se utilizó, por parte de la Corte, el ya referido modelo de (i) hombre prudente
puesto en la posición del autor, utilizando al mismo tiempo criterios propios de la (ii) evitabilidad
individual.
El radicado No. 4278447 abordó el caso de un conductor de buseta que incrementó el riesgo permitido
al cambiar la ruta e ingresar a una zona residencial, pero lo disminuyó al manejar a una velocidad
inferior a la permitida. La casacionista dice que se pasó por alto en el juicio, que la víctima y demás
ciudadanos tenían derecho “(…) a confiar plenamente en acudir a las calles sin esperar que buses y
busetas públicas en forma arbitraria y peligrosa se adentraran en esas calles prohibidas para ellos”48.
Para la Corporación judicial -eso es claro— la razón del incremento del riesgo permitido,
asociada al cambio de ruta de la buseta, fue su desplazamiento por una zona residencial
donde las personas no están habituadas a ese tipo de vehículos en sus calles. Y la razón
para estimar que el conductor, al tiempo que aumentó el riesgo lo disminuyó, fue su
conducción a una velocidad moderada, inferior a la autorizada.
De los dos hechos el juzgador no derivó la ocurrencia de un homicidio culposo. Si el
conductor de la buseta ingresó a una zona residencial no prevista como vía de su recorrido
y lo hizo despacio, se descarta en una situación así que haya omitido su deber objetivo
de cuidado e incurrido, en consecuencia, en la conducta que se le atribuyó49. (Subrayado y
negrillas fuera del texto)
Efectivamente, la Corte —en este pronunciamiento— verificó la elevación del riesgo examinando la
actuación del conductor contra la norma de tráfico, toda vez que éste no hizo lo prudentemente
46 Ibíd., p. 8. 47 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Rad. AP7409-2015 sentencia. (16, diciembre, 2015). M.P. Patricia Salazar
Cuéllar. 48 Ibíd., p. 9. 49 Ibíd., p. 23.
requerido que era no transitar (así fuera menor su velocidad) por esa zona, tal como lo hace el modelo
de (i) el hombre prudente.
Conclusión
En conclusión, vale la pena resaltar que existe un criterio claro en la jurisprudencia de la Corte
Suprema. Luego de examinar las sentencias anteriores, entre otras, se observa una línea marcada en
la cual se afirma que el modelo para determinar la violación del deber de cuidado resulta de verificar
lo que haría un hombre prudente puesto en la posición del autor para evitar el resultado dañoso.
Por consiguiente, se da una apretada batalla entre lo que es el deber y la acción de evitación, y se
compara con una figura que no existe y que es prácticamente imposible para una persona imitar. En
la mayoría de las sentencias aquí referenciadas, se tiene lo siguiente como núcleo central para la
verificación de la violación del deber de cuidado: el conocimiento potencial del riesgo y que el agente
(al compararlo con un hombre prudente puesto en idéntica situación) hubiese podido evitar y no lo hizo,
que según lo planteado por la doctrina equivale a modelos como el hombre prudente o el hombre
prudente puesto en la posición del autor. Estos modelos tienen problemas claros y evidenciados por
la doctrina, como imponer un deber ser en el que la sociedad deberá adecuarse a él o la diligencia
exigida del hombre sensato y prudente, baremos de un modelo perfeccionista al que difícilmente
logrará llegar el común de la sociedad.
Finalmente, es importante que nuestra jurisprudencia cambie el sentido de su examen en cuanto a la
verificación del deber de cuidado. Sería pertinente que incluya, como criterio definidor, modelos que
sean de corte normativo y en los cuales se determine el deber de cuidado por delimitación de un grado
mínimo de diligencia que será exigido para realizar una actividad riesgosa. Es decir, la Corte debe
transitar, poco a poco y como ya vimos en uno de los pronunciamientos —quizá el más actual—, a
definir el quebrantamiento del deber objetivo de cuidado, basándose en un criterio definido
normativamente, esto es, un criterio dotado por parte del mismo ordenamiento jurídico con fuerza
suficiente para que sea vinculante y acorde con la teoría del rol social.
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LINGÜÍSTICA FORENSE: CASOS Y PERSPECTIVAS
Paul Cifuentes50
El presente artículo parte de una definición de la lingüística forense como interfaz entre el derecho, la
justica y las ciencias del lenguaje. Posteriormente, presenta algunos casos famosos en el mundo, en
los cuales se han vinculado análisis lingüísticos de distintos tipos de evidencia con el fin de determinar
la culpabilidad o inocencia de diversos sujetos procesados penalmente. Finalmente, presentan los
avances alcanzados hasta la fecha en Colombia y las perspectivas en la implementación de procesos
lingüísticos para la investigación y la defensa en el marco del derecho punitivo organizacional.
Introducción: ¿qué es la lingüística forense?
Cuando se menciona el término lingüística forense, lo primero que viene a la mente de un gran número
de personas es una extraña mezcla entre el estudio de las lenguas o los idiomas y los muertos. De
hecho, quienes trabajamos en las ciencias del lenguaje, en sentido sarcástico, contestamos a los
comentarios desinformados sobre la disciplina con un “sí, se trata del estudio de las lenguas muertas”.
Nuestra hipótesis al respecto es que, al parecer, las series clásicas policiacas han mostrado hasta la
saciedad escenarios de actuación de las ciencias forenses en los que el propósito principal es
investigar homicidios, y por esta razón el imaginario colectivo resulta asociando el término forense
a los cadáveres. Sin embargo, a pesar de que la disciplina objeto de definición también ha sido
relevante para investigar homicidios, no lo ha hecho a través del estudio del cadáver, sino gracias al
análisis de la evidencia lingüística que se pueda presentar (e.g., cartas, notas de suicidio,
declaraciones policiales). De hecho, no existen razones ni semánticas, ni etimológicas que permitan
establecer la relación entre los muertos y la palabra forense.
50 Licenciado en filología inglesa y aspirante a magíster en filosofía de la Universidad Nacional, docente y consultor en redacción
de textos jurídicos, inglés jurídico, traducción de textos jurídicos y lingüística forense para distintas firmas y oficinas jurídicas y
despachos de la Rama Judicial; perito convocado por las partes o por la Fiscalía General de la Nación en diversos casos;
docente de los departamentos de Lingüística y Estadística de la Universidad Nacional de Colombia; director académico y
científico de Lingua Franca: servicios lingüísticos y académicos; miembro de la Asociación Internacional de Lingüística Forense
(IAFL, por sus siglas en inglés.
En una revisión etimológica sencilla, el propio Diccionario de la Real Academia Española51 nos dice
que forense tiene como origen el adjetivo latino forensis, el cual toma como base el sustantivo forum
(plaza pública, foro), y se forma al agregarle el sufijo -ensis: relativo o perteneciente a. En este punto,
vale la pena recordar que, en español, forum también tomó la forma y la acepción de fuero, en el
sentido de jurisdicción, dado que en la antigua Roma la justicia era administrada en el foro público.
De esta manera, podríamos decir que forense significa algo así como perteneciente o relativo al fuero,
para ser más exactos, a la jurisdicción de los tribunales de justicia. En consecuencia, las ciencias
forenses son aquellas relativas, de hecho, auxiliares a la administración de justicia y, por extensión,
vinculadas con la práctica del derecho en su sentido amplio.
Hechas las aclaraciones anteriores, se puede decir, de manera sencilla, que la lingüística forense es
una interface entre el derecho, la justicia y las ciencias del lenguaje. Para mayor precisión, es necesario
aclarar que esta disciplina se desarrolla en distintas ramas relacionadas con la práctica jurídica. Dichas
ramas van desde la implementación de herramientas lingüísticas para la interpretación de diversas
disposiciones legales, jurisprudenciales y contractuales, hasta la intervención lingüística en procesos
judiciales para determinar la confiabilidad de testimonios, reportes policiales y demás documentos,
pasando –por supuesto– por la vinculación de las muestras de habla (textos y grabaciones de audio o
video) como evidencia para la imputación de conductas punibles.
Ahora bien, es importante aclarar que la disciplina que aquí se presenta se puede relacionar, pero no
es lo mismo que la grafología o la documentología. Recordemos que, de manera resumida, la primera
tiene que ver con el reconocimiento de los rasgos de la caligrafía de las personas y la segunda, con la
verificación de la autenticidad de los documentos impresos. En el mismo sentido, es importante tener
presente que la lingüística forense puede encontrarse en algunos momentos con otras disciplinas
como la psicología o la antropología forenses, esta última en su rama cultural, pero no están vinculadas
epistemológicamente. Sus objetos y métodos de conocimiento son muy distintos; mientras que las
ciencias del lenguaje puestas al servicio de la administración de justica estudian las muestras de habla
oral o escrita que puedan servir como evidencia judicial, las otras disciplinas hacen pruebas y
observaciones del comportamiento de los procesados (incluido el lingüístico) que les permiten generar
diagnósticos al respecto del perfil psicológico y cultural de una persona, no de sus textos.
En este marco, el presente artículo pretende ofrecer un panorama general de algunos de los distintos
campos de acción que se pueden emprender en materia de lingüística forense y, por supuesto, su
utilidad en el escenario del derecho punitivo organizacional. Para tal fin, se presentarán algunos de los
casos más conocidos en el ámbito internacional y se harán algunos comentarios sobre los avances
51 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Forense [en línea]. Diccionario de la Lengua Española (22. ed.). Disponible en:
que, en la materia, hemos implementado en Colombia; esto último, hasta donde la reserva sumarial
nos lo permita.
Atribución de autoría: suplantación de identidad, identificación de autores anónimos, plagio
Uno de los campos de la lingüística que ha tenido mayor desarrollo y aplicación a casos jurídicos tiene
que ver con la atribución de autoría. Ésta consiste en una serie de procedimientos manuales y
computacionales que permiten determinar el autor más probable de un texto en situaciones en las que
se tienen dudas sobre su procedencia, o sobre la identidad de quien lo escribe.
El concepto lingüístico clave para orientar los procedimientos de atribución de autoría es el de idiolecto.
Éste se puede entender “como una versión propia y distintiva de la lengua, que se manifiesta a través
de la selección personal de diversos elementos lingüísticos de manera idiosincrática y poco
consciente”52. El discurso de un individuo es el resultado del contacto con otros hablantes a lo largo de
los años, los cuales, de una manera u otra, influencian su forma de hablar y escribir. La lengua hablada
por una persona depende de factores geográficos, económicos, educativos y hasta familiares; en ese
sentido, la selección de elementos léxicos y sintácticos para presentar determinados significados y
cumplir algunas funciones comunicativas puede depender de dichos factores. Sin embargo, según
Coulthard53, cada hablante tiende a hacer selecciones específicas de palabras y estructuras
gramaticales que prefiere más que otras y que frecuentemente utiliza de manera similar, y con
significados y funciones igualmente similares. A partir de esta definición, se podría hacer una metáfora
con la biología y afirmar que el idiolecto es una especie de “ADN lingüístico”, que constituye la
manifestación de un principio al cual denominaremos singularidad lingüística.
La singularidad lingüística implica que apelando a otra metáfora se pueda desarrollar un método de
identificación de “huellas dactilares lingüísticas”; es decir, es posible seguir los rastros lingüísticos que
una persona deja en diversas situaciones objeto de análisis o de investigación forense. Por supuesto,
aún es bastante complicado usar las muestras del habla individual o de idiolecto como un mecanismo
de identificación infalible o que permita encontrar implicados en casos con diversos candidatos o
sospechosos. Normalmente, los textos en disputa u objeto de controversia resultan ser muy cortos
(e.g. anónimos, cartas, notas de suicidio) y las muestras que se tienen de otros textos de los
52 CIFUENTES, Paul. Colombia: El discurso como criterio para la identidad personal, 2011. 53 COULTHARD, Malcolm. Author Identification, Idiolect and Linguistic Uniqueness. En: Applied Linguistics (24, 4:431-447,
diciembre), 2004. Disponible en: https://academic.oup.com/applij/article-abstract/25/4/431/193364
interesados son pequeñas. Sin embargo, es posible aplicar este concepto en escenarios en los que el
texto o los textos en disputa sean atribuibles a un número limitado de autores, y sea necesario imputar
o eximir de responsabilidad a alguno de ellos.
Uno de los casos más famosos de identificación de personas a través del análisis de preferencias
idiolectales se dio en EE.UU., como lo reporta Coulthard54. Entre 1978 y 1995, alguien que se hacía
llamar el FC envió una serie de bombas por correo a personas que trabajaban en universidades y
aerolíneas (por esta razón, el caso se denominó el del Unabomber). En 1995, seis diarios de circulación
nacional en ese país recibieron un documento de 35.000 palabras de alguien que decía ser el
Unabomber y que pedía la publicación de su artículo a cambio de parar el envío de bombas.
El Washington Post publicó el texto en 1995 y, tres meses después, una persona se acercó al FBI con
la apreciación de que el documento parecía haber sido escrito por su hermano. Especialmente, le
llamaba la atención la frase "cool-headed logician" ya que la identificaba como muy particular (o como
parte de las preferencias idiolectales) de su hermano. El FBI siguió el rastro del hermano de este
hombre y lo arrestó. Posteriormente, efectuó un análisis lingüístico de los textos que el sujeto tenía en
su poder y determinó que un escrito de 300 páginas sobre el mismo tema que trataba el artículo de
35.000 palabras poseía bastantes similitudes lexicales y sintácticas como para imputarle la autoría de
ambos textos y, por ende, la responsabilidad por las bombas.
En el año 2003, esta historia fue llevada al cine55 y, hace poco, como lo menciona nuestro editorialista,
se creó una serie56 para los servicios de televisión por demanda. Por supuesto, se debe tener presente
que este tipo de creaciones literarias admiten un alto grado de ficción, de tal manera que vale la pena
verlas con entusiasmo, pero suficiente cautela.
El análisis de testimonios y declaraciones: una tarea fundacional de la lingüística forense
La mayoría de los académicos y comentaristas que intentan reconstruir la historia de la lingüística
forense terminan, casi que de manera obligada, citando el trabajo de Jan Svartvik57 titulado The Evans
54Ibíd., p. 432. 55 DAMMBECK, Lutz. Das Netz [película]. Alemania, 2003. 121 minutos. 56 SODROSKI, Andrew, CLEMENTE, Jim y GITTELSON, Tony. Manhunt: Unabomber [serie]. Estados Unidos: Discovery
Channel, 2017. 8 episodios. 57 SVARTVIK, Jan. The Evans Statements: A case for Forensic Linguistics. Göteborg: University of Gothenburg, 1968.
Statements: A Case For Forensic Linguistics (Las declaraciones de Evans: un caso para la lingüística
forense). Como lo citan Coulthard58 y Cifuentes59, Jan Svartvik sugirió acertadamente la inocencia de
Timothy Evans, un conductor londinense, quien, en 1950, fue acusado de asesinar a su esposa y a su
hija de muy corta edad, y condenado a muerte por el presunto crimen.
A través del análisis de un reporte policial de interrogatorio, Svartvik logró demostrar que una serie de
cuatro declaraciones, supuestamente dictadas por Evans a la policía y en las que se incriminaba por
el asesinato de la mujer y la bebé, tenían un estilo gramatical considerablemente diferente al de otros
apartados de las declaraciones. Tres años después de que fuera ejecutado en la horca, se le otorgó
una especie de absolución póstuma. La hipótesis lingüística de la inocencia de Evans se confirmó
cuando se descubrió que el responsable de los homicidios fue John Christie, el casero de la residencia
de Evans.
A partir de tablas y gráficos, Svartvik analizó las cuatro declaraciones policiales, que se supone
simplemente reproducían textualmente lo que Evans, en su condición de analfabeta, le dictó a los
oficiales. Sobre la base de la identificación de los marcadores de tiempo, la estructura interna de las
oraciones y los recursos que se usaban para conectarlas, el “padre” de la lingüística forense encontró
resultados tan interesantes como el que se comenta en el párrafo siguiente.
Los elementos que permitían conectar una oración con otra, en la mayor parte de las declaraciones
imputadas a Evans, eran conjunciones coordinantes como los equivalentes en inglés a y, o, pero, entre
otras, las cuales no se pueden topicalizar (i.e., no se pueden mover al interior de la oración). En
contraste, en aquellos apartados en los que el sentenciado a muerte se incriminaba, las oraciones
resultaron conectadas por expresiones como entonces y también, las cuales no son coordinantes y,
en ese sentido, sí se pueden mover dentro de la oración.
El estudio, finalmente, concluyó que dos párrafos de las declaraciones policiales eran falsos, digamos,
inventados por los agentes. De esta manera, se constituyó la evidencia principal para soportar la
hipótesis de que Evans era inocente y se dio origen a la disciplina que orienta el presente estudio.
Trabajos posteriores, como el de Coulthard60 y un sin número de autores, citados –por ejemplo– por
Coulthard y Johnson61, y por Olsson62, han seguido este legado de Svartvik y han emprendido
investigaciones en las que las declaraciones y testimonios en el marco de procesos judiciales resultan
58 COULTHARD. Op.cit. 59 CIFUENTES. Op.cit. 60 COULTHARD, Malcolm. Questioning Statements: Forensic Applications of Linguistics, text of inaugural lecture. Birmingham:
English Language Research, 1995. 61 COULTHARD, Malcol

primera lÍnea no. 2, junio 2018 mpa derecho penal …

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