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“Marco legal y evolución contractual de las APP´s”
PRIMER ENCUENTRO TÉCNICOSOBRE LA ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS DE ASOCIACIÓN
PÚBLICO-PRIVADA
Luz Elena Paternina MoraSubdirectora de Banca de Inversión
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Colombia
19 y 20 de febrero de 2009
México, Distrito Federal
Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s
Indice• Marco legal, institucional
• Experiencia en desarrollo de proyectos
• SITM – Bogotá y su modelo contractual
• Renegociaciones
Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s
Indice• Marco legal, institucional
• Experiencia en desarrollo de proyectos
• SITM – Bogotá y su modelo contractual
• Renegociaciones
Marco legal definido por sectores
• Constituciónde 1991
• Puertos- Ley 1 de 1991
•Sistema Nacional de Transporte -Ley 105 de 1993•Telefonía móvil y servicios decomunicación personal - Ley 37 de1993 y Ley 555 de 2000•Ecoturismo: Ley 99 de 1993- Ley300 de 1996 posibilidad de entregaren concesión servicios ecoturísticosen parques•Sistema de Seguridad Social: Ley100 de 1993, crea el modelo deaseguramiento en Salud con laparticipación activa de privados.•Estatuto de Contratación Ley 80de 1993.
•Servicios Públicos – Ley142 de 1994•Generación,interconexión, transmisión,distribución ycomercialización deelectricidad - Ley 143 de1994•Ley General deEducación: Ley 115 de1994
•Ley de estabilidad jurídica yconfianza a inversionistas – Ley963 de 2005
•Educación y Salud:Ley 715 de 2001•Obligacionescontingentes – Ley448 de 2001-•Documento de política- manejo del riesgocontractual delEstado (Conpes 3107y 3133 de 2001)
1991 1993 1994 2001
2005
2007-8
Ley 1150 de 2007 y sus decretosreglamentarios, así como de
Iniciativa privada
Marco regulatorio
• En 1975 se crea la Superintendencia de Salud• En 1993 se crea el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud• En 1994 se crea la Superintendencia de Servicios Públicos y
las• Siguientes comisiones de Regulación:
– Agua potable y saneamiento básico-CRA– Energía y gas combustible-CREG– Telecomunicaciones-CRT
• … con el objetivo de regular monopolios cuando así sepresente y promover la competencia entre quienes prestenservicios públicos: económicamente eficientes y con serviciosde calidad
Marco Legal – Normatividad GeneralProyectos
• Las disposiciones normativas vigentes a lasque deben sujetarse los Proyectos son:– Ley 80/93, Ley 1150 de 2007: Estatuto de
Contratación y sus decretos reglamentarios.– Plan Nacional de Desarrollo.– Normatividad Presupuestal (entre otras):
• Ley Anual de Presupuesto• Ley 819 de 2003: Normas orgánicas en materia de
presupuesto.• Decreto Número 4730 de 2005
3 Instrumentos
Marco Fiscal de Mediano Plazo10 años
Sostenibilidad de la deuda pública yprograma macroeconómico y fiscal
Marco de Gasto de Mediano Plazo4 años
Techos macroeconómicos ysectoriales - Objetivos y prioridadesbajo una restricción presupuestaria -
Coherencia
Presupuesto Público Nacional1 año
Definición del ciclo presupuestal
2009-2018
2009-2012
2009
Para las restricciones por la anualidad del presupuesto, sedesarrollaron los siguientes instrumentos:
Dirección General de PresupuestoCoherencia, restricción, control y
seguimiento del presupuesto de la Nación.
Subdirección Banca deInversión
Asesor en temas de Vinculación deCapital Privado
Subdirección de RiesgoDiseño y Seguimiento Plan de aportes
Fondo de Contingencias.
Dirección de Inversión yFinanzas
Programación, seguimiento,modificación y control de la Inversión
Pública.
Direcciones SectorialesEvaluación y viabilidad Técnica de los
proyectos
CONFISImpacto Fiscal y
aprobación vigenciasfuturas
DNPMHCP
GEINFParticipaciónprivada en
Infraestructura
Dirección G.Crédito Público
y TesoroNacional
CONPES
Institucionalidad
Modificaciones contractuales
Previo a la Firma delContrato Adicional
• Concepto previo favorabledel CONPES(1) Ley 1150 de2007
• Declaratoria de CONPESde Proyecto estratégico Ley819 de 2003
• Autorización de vigenciasfuturas por parte delCONFIS
• (Los últimos dos puntos en caso derequerir recursos de presupuesto queexcedan el período de gobierno, casoen el cual CONFIS es posterior aCONPES)
(1) Consejo de Política Económica y Social – CONPES; (2) Consejo de Nacional de Política Fiscal – CONFIS
(3) Ministernio de Hacienda y Crédito Público – MHCP; (4) Departamento Nacional de Planeación – DNP
(5) Instituto Nacional de Concesiones – INCO
Autorizaciones PreviasMinisterio de Hacienda yCrédito Público
• Aval Fiscal previo favorabledel CONFIS(2)Ley 1169 de2008 y Decreto 3460 de2008.
• Valoración deContingencias Ley 448 de1998 Subdirección deRiesgos - MHCP(3)
• Evaluación financiera de laSubdirección de Banca deInversión - MHCP Ley 185de 1995.
Autorizaciones PreviasDepartamento Nacional dePlaneación y Sector
• Concepto previo favorable dela Dirección de Inversiones yFinanzas Públicas - DNP(4)
• Concepto Técnico Favorablede la Dirección deInfraestructura y DesarrolloSostenible – DNP
• Concepto previo favorable dela unidad de planeación delMinisterio de Transporte
• Autorización por parte delConsejo Directivo de INCO(5)
Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s
Indice• Marco legal, institucional
• Experiencia en desarrollo de proyectos
• SITM – Bogotá y su modelo contractual
• Renegociaciones
• Construir• Operar• Mantener• Financiar
• Aporta la Infraestructura existente• Cede ingresos existentes• Otorga garantías parciales• Realiza aportes para cierre financiero
PUBLICO
PRIVADO
Obligaciones de las partes
1. Decisión
EvaluaciónTécnica yEconómica
Obra Pública
Criterios• Económico• Social• Ambiental• Operación
APP(Aval Financiero)
3. Financiación2. Cómo
•Política•Convenienciatécnica
Aportes presupuestoNacional:• Créditos• Recursos propios
Aportes presupuestoNacional
Cesión de tarifas
Etapas de Desarrollo de los Proyectos
Diseño Legal
Firma delContrato
5. Ejecución del Contrato4. Licitación y Adjudicación
Variables deAdjudicación
AperturaLicitación
Construcción
Operación
Mantenimiento
Seguimiento
Salvamentos /Renegociación
Etapas de Desarrollo de los Proyectos
AcuerdoAcuerdoSociosSocios
VIGILANCIA: Ministerio , interventores, SuperintendenciaREGULACIÓN: Comisión o Ministerio
UsuariosEmpresaProyecto
Contrato deContrato deAPPAPP
TarifaTarifa
ContratosContratosde Crde Crééditoditoy Fiduciay Fiducia
Inversionistas
FiduciaBancos
Constructores
NaciónPresupuestoPresupuesto
Esquema de negocio de APP
Aplicación de APP
• La participación privada en infraestructura secentra en los siguientes sectores:
Transporte:•Aeropuertos•Carreteras•TransporteMasivo
•Vías fluviales•Vías férreas•PuertosMarítimos
Telecomunicaciones:•Telefonía fija•Telefonía móvil•Valor agregado
Agua:•Acueducto•Alcantarillado•Aseo
Energía:•Electricidad•Hidrocarburos•Gas Natural
Experiencia de APP –Concesiones Viales
RIESGO CONCES. INVIAS USUARIO OBSERVACIONESConstructivo X X Parcial: mayores cantidades de obraTráfico X X Tráfico mínimo y máximo aportanteTarifas peajes X Incremento según inflaciónPredios X SobrecostosLic. Ambiental X SobrecostosTributario XInflacionario XCambiario XFuerza Mayor(Daño emergente)
X Valor de las obras
Fuerza Mayor(Lucro cesante)
X
Financiación X Cierre financiero en Devimed yArmenia–Pereira–Manizales
• 1a Generación de Concesiones
• 2a y 3a Generación de Concesiones
Experiencia de APP –Concesiones Viales
RIESGO CONCES. INCO USUARIO OBSERVACIONESConstructivo XTráfico X NO existen garantías de tráfico
Tarifas Peajes X Incremento según inflaciónPredios X X La gestión corresponde al concesionarioLic. Ambiental X X La gestión corresponde al concesionarioTributario XInflacionario XCambiario X X Se pueden otorgar garantías parciales
Fuerza Mayor(Daño Emergente) XFuerza Mayor(Lucro Cesante) XFinanciación X
Experiencia de APP –Concesiones Viales
• Esquema de Adjudicación
– 1a generación• Menor TIR
– 2a y 3a generación• Menor Ingreso Esperado (términos constantes)• Menor Aporte Estatal• Aportes Estatales fijos
– Modificaciones al esquema actual• Menor valor presente neto de ingresos
Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s
Indice• Marco legal, institucional
• Experiencia en desarrollo de proyectos
• SITM – Bogotá y su modelo contractual
• Renegociaciones
Experiencia de APP – TransporteMasivo
• Obligaciones público-privado
FUENTES DE RECURSOS:• Tarifa• comercio inmobiliario• publicidad• derecho de uso para redes
Faltante se financia coninversión pública
Cali - Pereira
MantenimientoInfraestructura
Buses Recaud InfraestructuraAO&MRecaudo
Buses Recaudo Patios yTalleres
OtraInfraestructura
AO&M Buses yRecaudo
Futuros SITM
Inversión PúblicaInversión Privada
30 – 60% aportes deciudades con respaldo de:• Sobretasa a la gasolina• Impuesto predial• Otras rentas o recursos
propios
FUENTES DE RECURSOS:• Tarifa• comercio inmobiliario• publicidad• derecho de uso para redes
Faltante se financia coninversión pública
Cali - Pereira
MantenimientoInfraestructura
Buses Recaud InfraestructuraAO&MRecaudo
Buses Recaudo Patios yTalleres
OtraInfraestructura
AO&M Buses yRecaudo
Futuros SITM
Inversión PúblicaInversión Privada
30 – 60% aportes deciudades con respaldo de:• Sobretasa a la gasolina• Impuesto predial• Otras rentas o recursos
propios
Bogotá en Cifras
• Total área : 37.414 haprox.
• Población: 7’000.000habitantes, cerca del15% de la PoblaciónNacional
• Crecimiento de lapoblación anual delorden de2.5% (DAPD)
La ciudad a sedensifica hacia el
centro.
En la periferia hayinformalidad y
desarrollo informal
La ciudad crecedesbalanceada
Carencia de vías de accesoLa infraestructura vial y de
servicios esta saturada
El desarrollo urbano a través de los años
• 287 km de carrilesexclusivos para buses
• 180 km de vías pararutas alimentadoras
• 81. 6 km de ciclorruta
• 1`461.888 m2 deespacio público
Transmilenio (Fases I y II)
• 73 puentespeatonales
• 24 puentevehiculares
• 100 estacionessencillas
• 9 estaciones detransferencia
• 7 portales
Transmilenio (Fases I y II)
Fase I 1998-2002 KmFase I 42,23Costo US$ MM/Km 6,70
Fase II 2002-2006 KmFase II 42,20
Sin financiación 12,40
Fase III 2008-2011 KmFase III 35,20
Sin financiación 17,00Calle 26 y Cra 10ª en ConstrucciónCra 7 en Diseños
Transmilenio
Obra Pública (valorGlobal 85% delContrato.Precios Unitario 15%)
Calle 13 Américas:Obra PúblicaNQS - Suba:Concesión
Obra Pública (PreciosUnitarios)
Fase IIIFase IIFase I
Clase de contratoClase de contrato
FinanciaciFinanciacióónn
Titularización deVigencias Futuras
Calle 13 Américas:Presupuesto GeneralNQS - Suba:Concesionario
Presupuesto GeneralFase IIIFase IIFase I
Modelo Contractual
Se mantiene básicamente lamisma estructura de la fase IIen materia de asignación deriesgos.
Se comparten riesgos enactividades de redes serviciospúblicos y en actividadesrelacionadas con predios.
La asignación de riesgos contractuales dela Fase II, se ajustó a la política de riesgosdefinida en materia de contratación estatalpara proyectos de infraestructura detransporte.
Esta situación se traduce en un avancefrente al esquema de contrataciónpresentado en la Fase I en la medida enque los riesgos se asignan a quien loscontrola.
Con independencia de si el contrato es deobra (Américas) o de concesión (Suba yNQS) la asignación del riesgo de diseños yde construcción al contratista marca unadiferencia importante frente a laresponsabilidad por la estabilidad de laobra
No se transfieren
Fase IIIFase IIFase I
RiesgosRiesgosModelo Contractual
•• AsumeAsume
ConcesiónObra PúblicaDistrito
Riesgo País
Fuerza Mayor
CostoMantenimiento
RiesgoFinanciamiento
RiesgoConstrucción
SectorPrivado
SectorPrivado
DistritoTipo de Riesgo
Modelo Contractual
Esquema de renegociaciEsquema de renegociacióón y solucin y solucióón de controversiasn de controversias
Esquemas derenegociación apartir de lasimplicaciones delmismo
- NegociaciónDirecta
- Mesas técnicas devaloración
Negociación Interna(Sujeta aDisponibilidadPresupuestal)
Otrosíes a loscontrato
Negociación DirectaCon laadministración(Actas de obra,Comités Técnicos)
Fase IIIFase IIFase I
Modelo Contractual
Implicaciones de la renegociaciImplicaciones de la renegociacióónn
TRONCAL ADQUISICIONDE PREDIOS
COMPENSACIONES SERVICIOS *** VALOR INICIAL
CONTRATOS
ADICIONES -MAYORES
CANTIDADES DEOBRA
% DEINCREMENTO Total general
Calle 80 60,870 820 314 193,905 31,124 16% 287,033Autonorte 13,903 1 177,131 69,156 39% 260,192Caracas 17,113 158 237,962 61,939 26% 317,172Jimenez 94 17,848 5,055 28% 22,997Otros Fase I* 34 25,742 7,042 27% 32,819Total Fase I 91,980 820 507 652,588 174,317 27% 920,212Calle 13 - Americas 41,471 196 385,553 15,597 4% 442,817NQS 108,002 1,646 25 1,405,273 61,590 4% 1,576,537Suba 107,256 6,021 129 555,079 56,933 10% 725,418Otros Fase II 23 6,659 519 8% 7,201Total Fase II 256,752 7,863 154 2,352,564 134,639 6% 2,751,974
Otros ** 24,587 179,909 37,711 21% 242,207
Total general 348,732 8,683 25,249 3,185,061 346,667 11% 3,914,392
Modelo Contractual
Marco legal y evolucióncontractual de las APP´s
Indice• Marco legal, institucional
• Experiencia en desarrollo de proyectos
• SITM – Bogotá y su modelo contractual
• Renegociaciones
Evolución de contratos de concesión
InformaciónDisponible
Generación 1 2 3 4*
PGFDefiniciónAlcanceFísicodesde elInicio delContrato
PGFObrasadicionalesporactivaciónalcanceprogresivo
PGFPGFGarantía:- Mayorvalor dediseños- Mayorescantidadesde obra
Fase IINivel deDetalle
Fase IAnteproyecto
Fase IINivel deDetalle
Fase IAnteproyecto
Alcance Físico
Evolución de contratos de concesión
Mecanismo dePago de
Garantías
Generación 1 2 3 4*
Responsabilidad deconsecucióny pago encabeza delPrivado
Responsabilidad deconsecucióny pago encabeza delPrivado
No secontaba conellas aliniciar elproyecto -Público
No secontaba conellas aliniciar elproyecto -Público
Liquido,Fondo deContingenciapara cadacaso
Líquido,Fondo deContingenciapara cadacaso
No líquido,depende delpresupuestodelconcedente
No líquido,depende delpresupuestodelconcedente
LicenciasAmbientales
Conclusiones
• Es frecuente tratar de incluir mayores alcances de obras en loscontratos en marcha ya sea por iniciativa de los privados, lacomunidad o el mismo gobierno.
• Se ha dado casos de selección adversa, por ejemplo sepresentan camicaces que ofrecen precios bajos pararecuperarse vía renegociación después.
• Los proyectos con poca preparación ya sea por inexperienciadel sector o por la presión política conducen conflictos orenegociaciones en el camino.
Conclusiones
• Alto riesgo de colusión en los esquemas de conciliación.• Eventual falta de transparencia y contrapesos en los ajustes de
contratos.• En algunas ocasiones se pude presentar el rechazo al uso de
esquema de valor presente neto del ingreso como criterio deadjudicación en las licitaciones.
“Marco legal y evolución contractual de las APP´s”
Luz Elena Paternina MoraSubdirectora de Banca de Inversión
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Colombia
19 y 20 de febrero de 2009
México, Distrito Federal
PRIMER ENCUENTRO TÉCNICOSOBRE LA ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS DE ASOCIACIÓN
PÚBLICO-PRIVADA