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NUEVOS ESQUEMAS CONTRACTUALES

Por Roberto Blanquer Uberos Notario de Madrid.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 92, México, 1985. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

S U M A R I O

1. Concepto clásico y tradicional del contrato. 11. Concepto clásico y tradicional del contrato en el marco de

la evolución histórica y del Derecho comparado. 111. Negocio jurídico y contrato. IV. Delimitación de la materia contractual. Contrato y Con-

vención. V. El concepto del contrato y la autonomía de la voluntad.

VI. La introducción de elementos sociales e instirucionales en la concepción clásica del contrato y en la actuación de la autonomía de la voluntad.

VII. El concepto del contrato y el acuerdo de voluntades.

1. El contrato es un hecho. próximos 1 precedentes < remotos

11 El contrato es una fuente de obligaciones. 111. El contrato es una normativa jurídico-privada.




1. En relación al contrato como hecho.

1'. La obligación de contratar. a) La obligación legal.

1. Servicios Públicos. 2. Economía dirigida.

b) Obligación contractual. c) Por actos propios.

1". El contrato como hecho concluyente.

1 " El contrato como final de un proceso. a) Oferta, aceptación, consentimiento. b) Exteriorizaciones singulares o especiales. c) La exteriorización de la voluntad.

c') Exteriorización de voluntad y lenguaje. c") Conducta social típica y conducta con-

cluyente. c"') Lenguaje hablado. c"") Lenguaje escrito.

d) La forma contractual. e) Documento notarial. f) Formación progresiva del contrato.

f') Acuerdo inicial sobre elementos esenciales. f") Suspensión hasta la obtención de autoriza-

clones administrativas. f"') El acuerdo se desarrolla a la vez que se

ejecuta y cumple. g) Manifestación fraccionada del contrato.

g') Manifestación primaria y adicional. g") Manifestaciones complementarias.

h) Contrato "per relationem" . h') "Per relationem", impropia, a un texto

legal.




h") "Per relationem" a un contrato previo, normativo del que se celebra.

h"') "Per relationem" a un texto de condiciones generales preestablecidas por una parte contratante.

h"") "Per relationem" a un texto prccxistcnte, sin valor vinculante "per se".

i) El contrato de adhesión.

11. En relación al contrato como fuente de obligaciones.

11'. Aspectos clásicos. a) Elemento &o. b) La correspondencia de las relaciones obligato-

rias, cuantitativas y cualitativas. b') Correspondencia cuantitativa. b") Correspondencia cualitativa.

c) La integración de relaciones obligatorias.

11". Aspectos modernos. a) Obligaciones perfectas y consumadas sin solu-

ción de continuidad. b) Obligaciones sucesivas. c) Obligaciones múltiples.

c') Obligaciones bilaterales legalmente tipificadas.

c") Obligaciones bilaterales mixtas. cm') Obligaciones plurilaterales. c"") Obligaciones convergentes.

d) Obligaciones atípicas.

11"'. La incidencia del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones en la vida del contrato. a) Reclamación de cumplimiento. b) Reclamación de resolución del contrato. c) Simultaneidad de cumplimiento.

11"". Otras funciones del contrato.




111. En relación al contrato como normativa jurídico-privada.

111'. Supuesto tipico. a) Autonom'a privada. b) Autonomía privada y ordenamiento jurídico. c) Autonomía privada y tipos contractuales.

c') Función integradora del tipo legal. c") Función valorativa del tipo legal. c"') Insuficiencia de los tipos legales clásicos.

d) Tipos contractuales usuales. Uso contractual.

111". Contratos normados. a) Fuente de normación.

a') Por disposición del ordenamiento. Con- tratos de tarifa.

a") Por contrato normativo. a"') Por convenios de alcance internacional.

b) Según la extensión de la normación. b') Parcialmente. b") Totalmente. b"') Contratos de ventanilla o de taquilla y

contratos de tarifas.

III"'. Normativa contractual determinada por una parte contratante. a) Condiciones generales de los contratos.

a') Delimitación del supuesto. a") Prerredacción. a"') Acuerdo de voluntades.

b) La valoración de la normativa establecida en condiciones generales. b') La medida o el término de referencia. b") La comparación. b"') Los criterios particulares de valoración. b"") La incidencia de los criterios particula-

res. C) Conclusiones de una situación fhctica.




d) La reforma legislativa deseable.

Referencia a las pretendidas condiciones gene-

rales de origen administrativo.

D) Ln coNrRetrcróN EN MAsA Y LA coNTRnrecróN EN sERIE.

E) Fonurs DE coNTRALon v ceneNrÍes.

I. Formas de intervención en la contratación.

I'. Intervención legislativa.a) Imposición de la obligación de contratar.

a') Impuesta al particular.a") Impuesta al concesionario de servicio pú-

blico.a"') La negativa justificada.

b) Imposición de un contenido contractual.c) Valoración de la conducta contractual.

c') Con referencia a la propaganda.

c") Con referencia a la utilización de condicio-nes generales.

- Depósito.

- Advertencia de utilización en el acto de

celebrar el contrato.

- Rigorismo respecto a la mera mención

de las condiciones sin alterar el equili-brio de prestaciones según el tipo legal.

- Declaración de ineficacia de condicio-nes generales.

- Tipificación de condiciones generales

impugnables.d) Establecimiento de efectos representativos.

I". Intervención administrativa.I"'. Control judicial.I"". Intervención y control notarial.

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11. Formas de garanrlas.

11'. Recurso al amparo judicial. a) Ampliación de la legitimación procesd. b) Ampliación de la efectividad subjetiva de la

sentencia. c) Consagración del precedente judicial.

11". Recurso al amparo administrativo. 11"'. Ejercicio público & pretensión de amparo judicial. E"'. Garantía notarial.

1. Aspectos clásicos y supuesto tópico del contrato.

11. Esquema básico de la intervencidn notarial en la contra- tación.

II'. Las fases de la intervención notarial. 11". La intervención notarid y la formación del contrato

y la vida del contrato. II"'. Formación y formalización.

111. Intervención notarial y nuevos esquemas.

111'. Respecto a contratos normativos. IH". Respecto a contratos normados. 111"'. Respecto de la preparación de condiciones generales. 111"". Respecto del empleo de condiciones generales.

IV. Contratacibn en serie y redacción del documento.

N'. La utilización de la imprenta. W. La extensión del texto contractual "per relationem". IV"'. La predeterminación legal del texto contractual. IV"". El empleo de la informática en la confección del

texto contractual.




V. La intervención corporativa del Notariado.

V'. Cuando un Notario- deba denegar su i n t e r v e n c i ó n .

V". Para amparar la independencia individual de cada Notario.

G) PUESTA AL DÍA DE LAS LEGISLACIONES. COMPARACI~N DE SITUA- CIONES NACIONALES.

1. Encuadre sistemático de las novedades legislativas.

11. Facetas de las leyes que se ocupan de la contratación privada.

111. Las tendencias hacia una legislación uniforme, o una unifor- mización de la legislación.




A) CONCEPTO DEL CONTRATO.

1. Concepto clásico y tradicional del contrato.

El contrato es, según la configuración tradicional y clásica, "un acuerdo de voluntades de dos o más personas (duorum ve1 plurium consensus) dirigido a crear obligaciones entre ellas (Ud constituendum obligationem)" (l), y, según la concepción moderna (2) es contrato,

(1) L a s DíEZ PICAZO en Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Vólu- men primero dedicado a la teoría del contrato y a las relaciones obligatorias. Ed. Tecnos. Madrid, 1970, pág. 85.

(2) LUIS DfEz PICAZO, Fundamentos, 1°, pág. 88. En la obra de este autor, en colaboración con Antonio Gullón Ballesteros, Sistema de Deredo Civil. Vol. 11. Ed. Tecnos, 2.a M., 1978, reimp. 1980, págs. 33 y 34 se reiteran las siguientes consideraciones, ya expresadas por Díez Picazo en los fundamentos en el lugar citado: "El contrato así concebido se convertirá en la institución central no solo del Derecho Civil sino de todo el ordenamiento jurídico. El orden jurídico es, desde esta perspectiva contemplado, una trama de contrato9 que los particulares celebran. El Derecho es el reino del contrato, y donde acaba el contrato también acaba el Derecho y comienza d reino de la fuerza. Las limitaciones a la libertad de contratar serán coaideradas como "atentados" a la libertad de la persona. Esta concepción moderna del contrato tiene su más profundo fundamento en una serie de presupuestos ideológicos que conviene tener en cuenta. El primero de ellos es el lema laissez faire y la idea de que das leyes del mercado y el egoismo individual actuando en el propio interés son los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones (Adarn Smith). El segundo de los presupuestos ideológicos de esta concepción del contrato es la idea de la sustancial igualdad de las partes contratantes. El contrato es el medio mejor de arreglo de los intereses, porque es una obra común de dos contratantes, que se encuentran en igual situación y en un mismc plano econó-

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"todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan" (3). En términos amplios se puede decir que "el contrato es,

mico. El tercero de los presupuestos es la ideología reinante en una época que rinde culto, como ya kmos señalado, a las ideas de la preponderancia de la libertad individual y de la libertad humana.

Así formado, el concepto moderno del contrato, es sin embargo sumamente difícil de reducir a esquemas puramente jurídicos, porque acontece con él que aparece por doquier e invade todas las zonas del ordenamiento. En términos estrictamente jurídicos cabría por ello hablar, más que de uno, de varios conceptos de contrato.

1.O La idea de contrato es, en primer lugar, un supraconcepto (Oberbegriff) que es aplicable a todos los campos jurídicos y. por consiguiente, tanto al Dere- cho privado como al Derecho público e incluso al Derecho matrimonial. Son contratos, desde este punto de vista, los tratados internacionales, los concordatos, los acuerdos entre naciones los contratos administrativos, etc.

2.O Dentro de la órbita estricta del Derecho privado, la idea de contrato es igualmente una idea de carácter general, que se aplica para designar a todos los negocios jurídicos bilaterales, lo mismo a los que viven en el Derecho patrimonial que a los que tienen lugar en el Derecho familiar (contrato de matrimonio, contrato de adopción) o en el Derecho de sucesiones (contratos sucesorios).

3.O En un sentido más restringido, y buscando el sometimiento a un régi- men jurídico unitario, la doctrina más reciente aplica el concepto de contrato exclusivamente respecto de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre las relaciones jurídicas patrimoniales".

(3) Como luego tendremos ocasión de confirmar el concepto de contrato es váiido y operativo en el ámbito del derecho patrimonial, en el que desempeña funciones como fuente o causa de efectos obligatorios y de efectos rea!es; esto es como casua de modificaciones jurídico-patrimoniales en los derechos y en las relaciones obligatorias y reales (sin que nos sea lícito, ni nos interese, entrar en la cuestión de las relaciones jurídicas reales). En esta materia sigue siendo escla- recedora la exposición que se hace en la obra de Jod C m h TOBE~AS, Derecho Civil Español, Común y Foral, revisada por Gabriel García Cantero en su tomo tercero, Derecho de Obligaciones, la obligacidn y el contrato en general. Duode- cima edición Ed. Reus. Madrid, 1978, págs. 429 y SS.

Por otra parte tampoco planteo ahora la precisión de la significación del contrato en relación a la adquisición y transmisión de la propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes; me basta señalar, a los efectos que seguimos, la existencia de una relación que puede tener una realuaCi6n diversa según se trate de sistemas que atribuyen al contrato un inmediato efecto real (constitutivo o traslativo); o de los que le atribuyen un significado causal del efecto traslativo consecuencia de un acto material, posesorio o traditorio; o de los que separan el contrato del convenio mera y puramente tniUlativo, configurando aquél como un precedente causal, cuya fülta no determina la ineficacia de éste, sino la res*




de acuerdo con su esencia, la voluntad común de los contratantes, elevada a norma vinculante de su conducta" (3 bis).

La concepción del contrato que puede considerarse como clásica o tradicional está asentada sobre estos dos dogmas fundamentales: la autonomía de la voluntad y la uniformidad del concepto del contrato (4).

La preocupación de nuestro estudio no es la delimitación del concepto de contrato; por ello vamos a retener la idea que ha quedado reseñada wmo expresión más común de lo que, los hombres de derecho, juristas teóricos y prácticos, entendemos por contrato. Sin perjuicio de completar esta idea básica y central con las adecuadas consideraciones y precisiones (5).

11. El concepto clásico y tradicional del contrato en el marco de la evolución histórica y del Derecho comparado.

No corresponde a nuestro interés un análisis, ni siquiera extractado, de la historia del contrato; y por ello no haremos referencia al Dere- cho Romano (6), ni al medio (7), ni al moderno (8). Tampoco ojeare-

lución de sus efectos económicos por la vía de la "conditio" y de su efecto indemnizatorio o restitutorio del equivalente.

(3 bis) KARL LARENZ, "Derecho de Obligaciones", Tomo 1, Ed. Revista Derecho Privado. Madrid, 1958, pág. 85.

(4) ANTONIO HERNÁNDEZ GIL, Derecho de Obligaciones, 1, Madrid, 1960, pág. 227. Sobre esta materia véase de CASTRO, "El negocio jurídico", Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, págs. 11 y SS. y B E ~ I , Teoría General del Negocio Jurídico, 2.a ed. Ed. Rev. Der. Priv., Madrid, 1959, pági- nas 39 y SS. y CARIOTA FERRARA, El negocio jurídico, Aguilar, Madnd, 1956 (Trad. y notas Albaladejo), págs. 47 y 48, principalmente y las siguientes.

(5) Es fácil comprender que, para cada autor, en la exposición de esta materia, en su sistemática y contenido, es decisiva la tesis respectiva referente al contrato, enmarcada en su propia concepción filosófica y del sistema de Derecho.

(6) BIOND~ BIONDI (Contrafto e stipulatio. Ed. Giuffre. Milano, 1953), es fundamental para esta materia. Y es muy valiosa la conferencia de Alvaro D'On en la Academia Matritense del Notariado sobre "Formación de los tipos contractuales Romanos" recogida en el Tomo V de los Anales. Ed. Reus, Madnd, 1950, págs. 247 y SS.

(7) GINO GORLA, El contrato, BOSC~, Casa Editorial, Barcelona, 1959,




mos el Derecho comparado (9), ni nos asomaremos a sistemas basados en concepciones políticas, sociales y económicas diversas de las que sirven de marco a ordenamientos jurídicos de raíz latina (10).

Sin embargo, una vez delineado como básico, a nuestros efectos, el concepto de contrato, según ideas clásicas y tradicionales, parece imprescindible señalar las tendencias doctrinales sobre él, en el terreno de la sistemática jurídica; en el campo teórico o conceptual; e incluso en la Propia delimitación & la materia contractual.

111. Negocio jurídico y contrato.

Los esfuerzos de construcción conceptual y de generalización que ha realizado la teoría general del negocio jurídico han asumido los conceptos que tenían su emplazamiento en la teoría de los contratos. Por ello ha decaido la importancia doctrinal de la teoría general del contrato; y nosotros, siguiendo la conducta más generalizada, toma-

dedica las págs. 19 y ss. del Tomo 1 a la exwsición de la evolución de la obliga- ción contractual en el "Civil Law".

RAFAEL NMFZ LAGOS se ha ocupado en numerosas ocasiones de esta materia. Especialmente en Hechos y derechos en el documento público. Madrid, 1950, pfigs. 73 y SS., con importantes datos de Deredio romano y germánico; se tefiere al derecho común y medio y al documento notarial. Acerca de la influencia del Derecho Canónico en la formación del concepto de coirtrato es interesante la aposición de E. BUSSI, La formazione dei dogmi di diritto privntto nel diritto comune (diritti reali e diritti di obligazioni), Padova, 1927, págs. 217 y SS.

(8) Baste el recuerdo a las Leyes civiles de DOMAT y d Tratado de h obligaciones de POTHIER.

(9) Para nosotros, que nos movemos en el marco de la tradicih romano- canónica, con tos destacados aportes germánicos, puede s« muy fruciífero com- parar el sistema contractual "continental" con el "sajón". Es muy recomendable la obra de RE& DAVID, con la colaboración de FRANGOISB GRIVART KERSTRAT, Les contrats en droit Anglais. Libraire Generale de Droit et de Jurisprudenze. París, 1973. La obra citada de GORLA es, asimismo, necesaria para la compara- ción de los sistemas.

(10) Aunque se trate de una síntesis divulgadora basada en conferencias pronunciadas en el University CoHege de Lond~es durante 10s cursos de 1963- 1964 por E. L. H O H ~ N , es muy interesante (sin olvidar su óptica sajona), la obra de dicho autor El sistema jurídico sovikrico, Ediciones Península, Barce- lona, 1974, págs. 215 y SS.




remos de la teoría del negocio jurídico los conceptos y construcciones que precisemos para nuestro trabajo.

IV. Delimitación de la materia contractual. Contrato y Convención.

Mucho más importante que la sustitución doctrinal de la teoría general del contrato por la teoría del negocio jurídico, como siste- matizaciones del pensamiento y de la indagación científica en el terreno de lo jurídico, es la delimitación de la materia contractual, esto es de la realidad económica y social a que puede referirse el contrato. Como es bien sabido el contrato sirvió en su momento para justificar la creación misma del Estado (el contrato social) y la impo- sición de la pena (aceptada de antemano por quien había de sufrirla); en el contrato se ha apoyado la organización del mundo intemacio- nal, regulaáa por los tratados; y el matrimonio, basado en el consentimiento conyugal; y el contrato, en fin, entre poseedores y despo- s e % ~ se llegó a utilizar para justificar el carácter exclusivo y excluyente de la propiedad en virtud de 3a conformidad de los desposeídos.

Es evidente que las concepciones actuales han supuesto una profunda alteración de la visión "contractualista" de la organización S&, y t i e n b a dejar fuera del ámbito contractual las instituciones de Derecho P&lioo, las relaciones de familia y la relación de trabajo (ll.), d menos en cuanto a la definición de sus elelnentos tenidos por esenciales.

Ya en el siglo pasado se planteó la diferenciación entre la conven- ción (en cuanto acuerdo sobre un objeto de interés jurídico) y el contrato (cuando el acuerdo se refiere al campo más restringido de la "constitución de una obligación patrimonial") (12).

El concepto de Conuato ha desbordado el limitado campo "de la constitución de una obligación" para llegar al de "la constitución,

(11) N~caÁs PÉ)~IEz SERRANO, "Nuevo sentido del Contrato", Revista de Derecho Privado, 1943, pág. 264, y JosÉ CASTÁN TOBE~AS, GABRIEL GARC~A C A ~ R O , op. y loc. cits. especialmente, p6g. 435.

(12) FELIPE SU(NCHEZ ROMÁN, Estudios de Derecho Civil, Suc. de Rivade- neyra, Madrid, 1889, Tomo cuarto, segunda edición, pág. 146 y ES. esp. págí- nas 150 y 151.




modificación o extinción de un vínculo jurídico de contenido patrimonial o económico" (13) traspasando los más limitados conceptos de "constitución" y de "obligación patrimonial", y propiciando la llegada al sintético y general "constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial" (14) del articulo 1321 del Código civil italiano de 1942 (15).

V . ' El concepto de contrato y la autonomía de la voluntad.

Admitida la delimitación de la materia contractual en las relaciones jurídicas de contenido patrimonial, el análisis de los restantes elementos del concepto nos sitúa ante dos cuestiones de diverso dcance, aunque íntimamente ligadas entre sí y que nacen de la expresión

(13) C A ~ N TOBE~AS - GARC~A CANTERO, con cita de Gloifi, en op. cit., pág. 441.

(14) No es propio de nuestra finalidad entretenemos en el examen de las vinculaciones doctrinales venidas del campo del Deracho público (Jellineck, Hauriou, Duguit, etc.) que han propuesto la restricción del concepto de contrato al acuerdo de intereses opuestos y colocan al lado del contrato, como otros tipos de unión jurídica al acto colectivo (Gesamtakt) concebido como suma de dala- raciones concordantes, y a la convención que tiene por f i crear una norma permanente o una situación jurídica objetiva (un status) (Vereinbarung). Como se ha dicho con acierto (por ejemplo), JOSSERAND, Cours 2, 22, pág. 9) estas tmrías representan una regresión histórica, al pretender llevar el concepto de contrato al punto de partida de la "stipulatio" romana Si embargo algunos autores, como Puig Peña y Ruiz Vadillo, han inspirado sus obras en esta restringida concepción del contrato.

(15) En los sistemas que reservan los efatos jurídicos de trascendencia real a un acto específicamente tipificado y causalmente desconectado en sus precedentes, a un acto de acuerdo real abstracto seguido de entrega (muebles) o de inscripción registra1 (inmuebles) puede plantearse si este acuerdo "real" es o no un contrato. KARL LARENZ en su Derecho de obligaciones, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, Tomo 11, al estudiar la distinción que hace el BGB entre contrato de compraventa y transmisión de dominio (pág. 19 y s.), distingue el contrato de compraventa, sujeto a la regulación de los contratos obligatorios del contrato real, sometido a las normas de los negocios disposi- tivos. Pero en su exposición (y se confirma en el Tomo 1, págs. 56 y SS. al tratar de obligaciones derivadas de los conceptos jurídicos) usa reiteradamente las expresiones "contrato obligatorio" y ''contrato real" de tal manera que conduce a concluir la existencia, para este autor, de un concepto genérico y Único de "contrato" coincidente en lo sustancial con lo que venimos exponiendo.




"acuerdo de voluntades"; una de las cuestiones se deriva de la idea refrendada por la palabra "acuerdo"; y la otra del término "voluntades".

En principio, según la común doctrina jurídica, la voluntad es un elemento esencial del contrato.

Me parece perfectamente expresiva la exposición realizada por HERNÁNDEZ GIL de las tres manifestaciones de la autonomía de la voluntad (auto-decisión, auto-regulación y auto-obligarse) en la concep- ción tradicional del contrato, de que partimos:

"El dogma de la autonomía de la voluntad, rector de la concep- ción tradicional del contrato, puede estimarse traducido en los siguientes principios:

1.O Libre conclusión o celebración del contrato (auto-decisión). El contrato se concibe como un acto totalmente voluntario desde el punto de vista de su celebración en varios sentidos. Toda persona es libre de contratar o no. El contrato no se impone. Es fruto de determi- naciones volitivas libremente adoptadas. Cada persona decide si le interesa o no celebrarlo. Se considera, asimismo, que todas las personas están en una situación de igualdad -igualdad dentro de la libertad- para adoptar la decisión que juzguen oportuna. Por regla general, basta la coincidencia de las voluntades para que surja el contrato. Es decir: consensualismo y espiritualismo. Consensualismo (art. 1.254) equivale a suficiencia del consentimiento. Logrado el acuerdo, ya existe el contrato. La realización de lo convenido no forma parte de la celebración del contrato, sino de su ejecución. Por eso se distin- guen dos momentos en la vida del contrato: perfección y consuma- ción. El contrato existe desde que se perfecciona; luego la perfección del contrato d,a lugar al nacimiento de las obligaciones. Si consensualismo equivale a suficiencia del consentimiento, espiritualismo (articulo 1.278) quiere decir general inesencialidad de la forma, salvo casos especiales. La ley asegura las condiciones de libertad para la celebra- ción del contrato a través de la exigencia de la capacidad (art. 1.263) y de la sanción de los vicios del consentimiento (art. 1.265), conce- diendo un derecho a la impugnación.

La libertad de conclusión del contrato significa, en síntesis, auto- decisión; poder autónomo de la voluntad para querer el contrato o excluirle.




2.O Libertad para la determinación del contenido del contrato (auto-regulación). Las normas reguladoras de los contratos son, en una mínima parte, imperativas o prohibitivas y, en una gran parte, dispositivas o supletivas. Las normas imperativas fijan los límites dentro de los cuales actúa la autonomía de la voluntad; ésta no puede válidamente sobrepasarlos. Normas dispositivas son, bien las permisivas, esto es, las que reconocen un poder regulador a la voluntad (el cual resulta tanto de una directa atribución como de la falta de una prohibición), o bien las supletivas, que sustituyen o complementan la voluntad para el caso de que no llegue a declararse, y convierten en norma lo que presumiblemente cabría considerar querido. Las normas imperativas son inderogables por la acción de la voluntad; o se acatan o se violan; no hay otra posible actitud ante ellas, y sólo la primera es jurídicamente eficaz. Las normas &positivas, si son permisivas, confieren un poder regulador a la voluntad, & tal manera que no tienen más contenido propio que el impíicado en el reconocimiento de este poder; y si son supletivas, pueden ser derogadas o, lo que es lo mismo, sólo despliegan eficacia cuando falte una voluntad en otro sentido. El juego de lo dispositivo y b imperativo, de la libertad y el b i t e , se ve con toda claridad en el artículo 1.255, cuando previene que "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral o el orden público".

La concepción traáicionai del contrato no exoluye la presencia de normas imperativas inderogables. La propia institución contractual aparece modelada por la concurrencia de un conjunto de elementos o requisitos (art. 1.261: consentimiento, objeto y causa) a los que se subordina su validez jufl'dica; sin ellos, el contrato no existe. El poder autónomo reconocido a la voluntad no puede elaborar un contrato sin esos elementos; da vida d contrato en concreto, pero en él tiene que aparecer encamado el concepto de contrato que estructura en sus iíneas esencides el ordenamiento. Normas imperativas inderogables son asimismo las que señalan limitaciones dirigidas a preservar el contrato de un contenido prohibido por contrario a la ley, la moral o el orden público. Ahora bien, se observa en la concepción tradicional que la zona de lo permisivo y dispositivo es incomparablemente más extensa que la de lo imperativo, al paso que las limitaciones son generalmente




de signo negativo. Ateniéndose a los requisitos esenciales del contrato y no vulnerando las prohibiciones, se reconoce a la voluntad un amplio poder regulador. El contenido concreto de cada contrato lo dictan las partes contratantes. Son ellas l'as que, libremente, determinan la com- posición de intereses que encierra el contrato.

En este orden de ideas, autonomía de la voluntad equivale a auto- regulación.

3 . O Fuerza vinculante del contrato (auto-obligarse). He aquí el tercero de los principios en que se traduce la autonomía de la voluntad. El contrato se celebra con libertad; y se fija ,su contenido con libertad. Surgido así, aparece dotado de fuerza normativa vinculante (articulo 1.091). Lo pactado, es decir, lo recíprocamente auto-regulado, pasa a ser regulación, precepto que vincula a los contratantes y a sus herederos y causahabientes (art. 1.257). La voluntad, entonces, deja de ser libre en la esfera del contrato, o bien sólo goza de aquella libertad que se le reconozca dentro de la regulación contractual. Podría decirse que hay una antítesis entre la libertad con que se produce como resultado, de donde se seguiría que la fuerza obligatoria de aquél dejaría de estar regida por el dogma de la autonomía de la voluntad. Pero la concepcih tradicional, o no advierte la antítesis, o la evita, al considerar que la fuerza obligatoria del contrato es fruto del uso que se ha hecho de la libertad. Obligarse es, en el contrato, auto-obligarse. Hay que estar no a algo impuesto desde fuera, sino a algo querido desde dentro. La vida del oontrato viene a ser una inalterable subsis- tencia de lo querido. Ya deja de ser relevante si se sigue queriendo o no; se ha convertido en precepto el mantenimiento de lo pactado. Se inmoviliza o, dicho de otro modo, se objetiva lo que en un determinado momento se quiso. La autonomía no traduce aquí la idea del poder (actual) de la voluntad; pero sí la de la sumisión al poder libremente constituido. La vida social general, dentro del Estado, y la vida social particular, encerrada en cada contrato, se desenvuelven y explican de un modo anájogo. Para que los deberes no sean una opre- si6n y los derechos no signifiquen una dominación, se considera que unos y otros -a total relación intersubjetiva nacida del contrato- descansen siempre sobre un fondo de libertad, de autodeterminación. La fuerza obligatoria del contrato no es, consiguientemente, heteró- noma respecto de la voluntad, sino autónoma. Radica en ella misma.




Así, pues, la autonomía de la voluntad quiere decir también auto- obligarse.

En resumen, la autonomía de la voluntad tiene el triple significado de: autodecisión, auto-regulación y auto-obligarse" (16).

VI. La introducción & elementos sociales e institucionales en la concepción clásica del contrato y en la actuación de la auto- nomía de la voluntad.

Una de las cuestiones de la teoría general del contrato es la del fundamento de la fuerza obligatoria. Como lo es, paralelamente, de la teoría general del negocio jurídico el del reconocimiento jurídico de la autonomía privada (17).

En definitiva las ideas de justicia (dar a cada uno lo suyo) (18), de realización de la persona (19), y de propiedad individual (20) deben completarse con las de solidaridad y seguridad social (21), de régimen económico general y de interés social (22), de organización de la convivencia (23), y, en fin, con la idea del contrato como institución social, mediante la cual el individuo abre posibiiidades de desarrollo de la vida social concibiéndose el contrato como cauce e instrumento de realización de la persona en la vida social (24) puesto que el negocio está al servicio de la libertad y de la autonomia privada con finalidad dinámica, & iniciativa y de renovación (25).

(16) ANTONIO HERNÁNDEZ GIL, op. cit., págs. 228 y SS.

(17) EMILIO BEITI, Teoría General del Negocio Jurídico, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p8gs. 45 y SS. FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, El Negocio Jurfdico. Tratado práctico y teórico de Derecho Civil, Vol. X , Insti- tuto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967. Se dedica la primera parte de esta obra (págs. 11 y SS.) a la "doctrina general de la autonomía privada" Y dentro de ella. como Capitulo 11, estudia "la figura del negocio jurídico".

(18) JosÉ CORTS GRAU, Principios de Derecho Natural, Madrid, 1944, p8gs. 145 y SS. y Amador Garcia Bañón en el trabajo citado en nota (28).

(19) D ~ E Z PICAZO, Fundamentos, cit., pág. 92. (20) BETTI, op. cit., pág. 46. (21) CASTÁN - GARC~A CANTERO, op. cit., pág. 447. (22) LUIS RIERA AISA, voz "Contratos" en Nueva Enciclopedia Jurídica de

Editorial Francisco SEIX, Barcelona, 1976, Tomo V, pág. 31 3. (23) HERNÁNDEZ GIL, op. cit., pdg. 235. (24) D~EZ PICAZO, op. y loc. últimos citados. (25) BEITI, Op. y loc. últimos citados.




Estos planteamientos filosóficos, inmersos en la evolución del propio pensamiento humano, y de las ciencias políticas, sociales y econó- micas no dejan de tener, como es natural, su reflejo en el derecho, provocando una revisión de los conceptos de libertad y de igualdad y rectificaciones en el dogma de la autonomía de la voluntad (26).

Nuevamente en palabras de Hernández Gil podemos describir estas rectificaciones que "se manifiestan en los mismos ,tres aspectos en que sintetizamos el dogma de la autonomía de la voluntad.

1 . O Junto a la autodecisión como medio generador del contrato, y como excepción a la misma, surge en escala cada vez creciente el contrato impuesto o, al menos, no conciuido a virtud de libres deter- minaciones recíprocas.

La primera manifestación del contrato impuesto la brinda el contrato de adhesión. El régimen de monopolio kgal o de hecho, bajo el que actúan ciertos grupos organizados en empresas que dominan importantes sectores de la economía, da lugar a una posición de predo- minio que les permite fijar por sí, con la exclusiva consideración de los intereses propios, los términos en que se hallan dispuestos a contratar. Es una parte la que propone y dicta el contrato y la otra la que lo acepta o rechaza en bloque. La aceptación, más que un querer efectivo, es una renuncia virtual. El contrato de adhesión no es, en verdad, exponente o consecuencia del proceso de socialización. Prueba más bien que la igualdad y la libertad, atribuidas formalmente, esto es, abstración hecha de la concret,a situación red, provocan la hegemo- nía de los económicamente poderosos. De ahí que se tienda a corregir ese exceso de poder, ya directamente mediante la determinación por la norma del contenido del contrato, ya indirectamente a virtud de los convenios colectivos, que tanto auge han adquirido en la esfera de las relaciones $abordes.

La figura del contrato impuesto, alentada por el proceso de socia- lización, es la del contrato forzoso. Contrato forzoso tanto quiere decir como obligación de contratar. Ciertas situaciones de necedad sólo

(26) La exposición que realizo en el texto debe considerarse como inten- cionadamente concisa y por tanto imprecisa. La concisión provoca notable in- exactitud. La tensión entre las ideas básicas de realización de la persona y el bien común ya se aprecia en el tomismo (Vallet). El problema está en lograr el punto de equilibrio.




pueden ser atendidas y resueltas imponiendo el deber de satisfacerlas a quienes se encuentran en condiciones de hacerlas frente. Las entida- des concesionarias de servicios públicos mediante los cuaoles se atiende a necesidades generales que el individuo por si no puede afrontar, están obligadas a concluir todos los contratos que sean proyección del servicio público asumido. El contrato viene a representar entonces el medio de individualizar la prestación del servicio, la determinación en concreto del destinatario. Pero la obligación de contratar no queda encerrada en la esfera administrativa del servicio público. Recae directamente sobre el particular. Pensemos, por ejemplo, en la venta de cereales al Servicio Nacional del Trigo o en los seguros sociales obligatorios.

2.O El principio de la autonomía de la voluntad que ha experi- mentado un desplazamiento más sensible del centro de la ordenación jurídica del contrato es el de la autorregulación de su contenido. El contrato forzoso implica, además de la imposición del contrato, una directa determinación de su contenido por la norma. Pero acontece que aun cuando la celebración del contrato sea efectivamente libre, va extendiéndose cada vez más el contrato normado o reglamentado. Cabe contratar o no; cabe hacerlo con una persona o con otra. Mas si el contrato se celebra, la fijación de su contenido no se entrega totalmente a la libre determinación de las partes, sino que lo predetermina la norma, al menos en aquellos aspectos reputados esenciales sobre los que versan preceptos inderogables creadores de derechos irrenunciables. Piénsese en el contrato de arrendamiento de fincas urbanas, en d contrato de arrendamiento de fincas rústicas, en los contratos constitutivos de sociedades mercantiles, en el contrato de seguro, etc.

3.0 También se revisa el tercero de los principios en que se traduce el dogma de la autonomía de la voluntad; el de la fuerza obligatoria del contrato. No se trata, ciertamente, de que el contrato deje de estar dotado de fuerza obligatoria. Pero sí de lo siguiente: la expli- cación de la fuerza obligatoria del contrato no puede radicar exclusiva e internamente en la voluntad, ya que no es ésta el factor único del contrato y, muchas veces, ni siquiera el predominante. La fuerza obligatoria del contrato descansa, en último término, en el poder heteró- nomo del ordenamiento jurídico que, para alcanzar los fines generales




de la justici,a, la seguridad y el orden, requiere una conducta conse- cuente con las exigencias de la norma d amparo de la cual se contrata. No es tanto que el contrato, por serlo, tiene una fuerza equivalente a la de la ley (explicación autonómica), cuanto que la ley despliega tam- bién su fuerza respecto del contrato (explicación heteronómica)." (27) (28).

VII. El concepto del contrato y el acuerdo de voluntades.

En la teoría del contrato se separa por tod,a 1,a doctrina "la teoría general cid contrato" del estudio y exposición de "las particulares relaciones obligatorias" (29), y si bien es cierto que en una exposición dogmática suele preceder d estudio de la teoría general al de 3os tipos particulares de los contratos no es menos cierto que el concepto gené- rico de contrato (que es en definitiva una construcción intelectual y una conquista cultural) aparece en el devenir del tiempo con posterio- ridad a la existencia de rdaciones contractuales determinadas (como realidades soci'ales y económicas) (30).

La esencia del concepto general del contrato parece descansar en las siguientes notas: acuerdo de voluntades, regulación de intereses patrimoniales (30 bis), instrumento de realización personal y de convi-

(27) HERNÁNDEZ GIL, o p . cit., págs. 237 y ss. (28) Una exposición desde el punto de vista de da necesidad de una funda-

mentación ética, según la filosofía cristiana, de los problemas afectantes al contrato se encuentra en el trabajo de AMADOR GARC~A BAÑÓN, "Concepción Unitaria del Contrato" publicado en Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor Castán Tobeñas, Ed. Universidad de Navarra-Pamplona, 1969, Tomo V, pági- nas 259 y SS. Sin embargo este trabajo tiene poca relación con la cuestión a que nos referimos en el texto en los epígrafes siguientes y a los problemas de una concepción unitaria, en sentido tknico jurídico, del contrato.

(29) Subtítulos, utilizados por Castán en los Tomos 111 y IV de su citada obra; y es clásica la Doctrina Generale del Contratto de FRANCESCO MESSINEO, Ed. Dott. E. Giuffk. Milano, 1952; tercera edición. Reimpresión inalterada.

(30) Además de lo indicado en las notas (6) y SS. es interesante la exposi- ción de P. JORS y W. KUNKEL en Derecho Privado Romano, Ed. Labor, Barce- lona. Reimpresión 1965 de edición 1937, págs. 268 y ss. de "Fuentes de las Obligaciones" y "Obligaciones Contractuales".

(30 bis) Doy por supuesta la regulación mediata de intereses patrimoniales, como cobertura de intereses peísonales "patrimonializados", o de reflejos patrimoniales de intereses personales.




vencia social. Si atribuimos a esta última nota el carácter de elemento ético y justificativo de la autonomía de la voluntad privada y a la segunda el significado de delimitación de la materia contractual podemos concluir que la esencia del concepto dogmático, genérico, uniforme, se proyecta en "ser" un "acto de voluntad", un "acuerdo de voluntades" (3 1).

Según esto cualquier convención incluso si no es susceptible de una específica denominación o calificación, tiene fuerza obligatoria entre las partes, siempre que no sea contraria a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres, y con independencia de que el convenio, su contenido y los vínculos consiguientes corresponden, o no, a un tipo legalmente definido, o a un tipo individualizado jurisprudencia1 o socialmente (32). El acuerdo & voluntades, expresión de la autonomía privada, se erige en nota esencial y definitiva ckl contrato, que comparte con otras fuentes la creación y regulación de relaciones obligatorias (33) y comparte con otras instituciones el fundamento Úitimo enraizado en la persona y en la convivencia humana (34)

Conviene precisar que la esencia del contrato está en el acuerdo de voluntades como fundamento productor del contrato y determinante de sus efectos jurídicos, por supuesto en el marco del ordenamiento; no basta un mero acuerdo de voluntades, desconectado de toda

. (3 1) HERNÁNDEZ GIL, op. cit., pág. 23 1. (32) B ~ r n se ha ocupado de la tipologí'a negocia1 en sus conocidas obras

Interpretacidn de la Ley y de los actos jurídicos (Teoría Generale e dogmfttica, 2.8 Ed. Milano, 1971. Giuffrk editore) y Teoría General a'el Negocio Jurídico (Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, págs. 152 y SS.) en relación con la causa. A la cuestión se refiere LUIGI FERRI. LO autonomía privaúa, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, esp. Cap. V., &s. 393 y ss. Son interesantes las obras de G. B. FERRI, Causa e Tipo nella Teoria del Negozb Jurídico, Milano, 1966, y de PIRAINO LETO "Contratti atipici e innominati" U.T.E.T., Torino, 1974, especialmente en su "parti prima", y en Derecho espaiiol la de Jos$ LUIS DE Los Mozos Y DE Los Mozos "Causa y tipo en la Teoría General del Negocio Jurídico" en Revista de Derecho Privado, 1970, Septiem- bre, págs. 739 y ss.

(33) Es suficiente la remisión a la exposición de la materia referente a la fuente de las obligaciones en cualquier manual, curso, instituciones o tratado.

(34) Baste el recuerdo a la justificación de la propiedad privada y su tratamiento en cualquier obra del tipo de los aludidos, sin necesitar, ni en un caso ni en otro, una cita bibliogrftfica mfts específica.




eficacia; ni merece nuestra atención el acuerdo de voluntades producido fuera del marco del ordenamiento.

En este sentido la importancia del contrato (en cuanto concepto unitario y genérico) nos viene tanto de ser instrumento de realización y ejercicio de la autonomí,a privada cuanto por ser el cauce de creación y consumación del entramado de relaciones obligatorias mediante el que discurre el tráfico jurídico, esto es, lo que en términos económicos se llama tráfico, curso o intercambio de bienes (incluidos los activos financieros) y servicios.

1. El contrato es un hecho.

En la medida en que el contrato es un acuerdo de voluntades, el contrato es un acontecimiento que se produce y realiza en el momento en que confluyen las respectivas manifestaciones, coincidiendo y fun- diéndose en una unidad, el acuerdo, diversa de cada una de las declaraciones que lo forman. En definitiva el contrato nace en el momento mismo de "consentir" las partes, de coincidir sus dec1,araciones de oferta y aceptación (34 bis).

En el momento en que w produce el consentimiento d contrato se perfecciona. El perfeccionamiento del contrato es un hecho. Un hecho con categoría de acto del hombre, y con valor de acto voluntario y acto de voluntad, en el triple sentido de ser acto querido, de producir los efectos queridos y de sujetar o vincular a sus autores precisamente por querer quedar vinculados (35).

Ahora bien, el momento culminante de la perfección del .contrato. de la producción del consentimiento, no acontece de m,anera espontá- nea, ni causal; sino que tiene, necesariamente unos precedentes.

(34 bis) No interesa en este estudio el problema del contrato entre ausentes, y del contrato celebrado mediante medios de técnica moderna para "declarar traslativamente" la voluntad.

(35) Desde el punto de vista notarial el contrato como hecho, coincide, en un todo, con el hecho del otorgamiento del instrumento público. Volveremos sobre ello.




Nos atrevemos a señalar dos clases de precedentes: a) Los precedentes próximos. La oferta y la aceptación. b) Los precedentes remotos. Los tratos preiiminares (36).

11. El contrato es una fuente de obligaciones.

El contrato es L fuente más import,ante, tanto desde el punto de vista jurídico amceptuid y constructivo como cksde d punto & vista estadístico y económico, de relaciones obligatorias, con efectos constitutivos, modificativos y extintivos de eiias (37).

Y en cuanto fuente de obligaciones debe reunir dos elementos objetivos (38) de éstas y debe estar respaldado por I justifioación causal adecuada (39) del nacimiento de dicha6 obligaciones (causa genética) y de su cumplimiento (causa funcionai).

Las obligaciones originadas ,por un contrato son el instrumento

(36) En cuanto acto humano voluntario requiere el contrato un protagonista (el hombre) y un interesado (el sujeto de &recito), no nos interesa todo lo referente a la parte y al sujeto; y a la capacidad para contratar y a la legiba- ción para obligaíse; así como a los requisitos del consentimiento y a la teoría de sus vicim.

(37) Como dejamos dicho, dejamos al margen los efectos =les del contrato. (38) Sin entrar en la precisión entre la obligación como objeto del contrato,

la prestación unno contenido de la obligación y la cosa o servicio, materia de la prestocih, y refiiéndonos a dichas cosas o servicios es suficiente recordar que se requiere que sean "reales o posibles", que sean "lícitos" 4 sea que estén en el comercio, al menos relativamente al contrato particular contemplado-, y que sean "determinados o susceptibles de determinación".

(39) Se suele distinguir la causa objetiva de la causa subjetiva, o de los motivos; atribuyendo diversa importancia, y transcendeacia a una y a otra; y se atribuye a la causa objetiva una íntima relación con los tipos contractuales legales. A mi parecer la causa objetiva puede contemplarse en relación al tipo contractual legal o al contrato concreto celebrado por los particulares y objeto de análisis; y respecto de éste la causa puede considerarse como justificación estructural del entramado de relaciones y de su normación privada convenidos en el contrato y puede contemplarse en relación a la justiñcac16n de la condiacta de ias I#irtes cunqdiendo o incurnpliendo k s obligaciones & eu cargo (significado genético y funcional de la causa) todo lo cual es compatibk coa la trascendencia de los motivos o finalidades (de la causa en sentido subjetivo) en relación con la valoración como lícita o como ilícita de la conducta del contratante al contratar.




jurídico para una finalidad práctica; y en el examen de ellas podemos contemplar :

a) Finalidad o intento perseguido por cada parte, y su valoración y trascendencia para el contrato (causa en sentido subjetivo y su trascendencia respecto del contrato mismo).

b) La correspondencia de las obligaciones establedas, tanto en aspectos cuantitativos (con posibilidades de existencia de lesión que justifica la escisión, con mayor o menor 'amplitud según b s sistemas) como en aspectos cualitativos (con regulación en la calificación dd contrato) (40).

c) La integración del entramad.0 de relaciones obligatorias establecidas, en cuanto, como síntesis, se concreta en d vínculo contractual, de cuya individualidad unita,ria resulta la necesidad de obligaciones complementarias y accesorias según d tipo (41) y según la naturaleza de las cosas (42).

(40) Se reserva a los Tribunales de Justicia la decisión última acerca de la calificación de un contrato determinado a ellos sometido y de su subsumción en un tipo legal, o en un tipo consuetudinario o usual o en un tipo jurisprudencial. Conviene recordar la riqueza de la vida real que puede ofrecer contratos atípicb, o con elementos singularizadores atípicos determinantes de la insuficiencia de la regulación del tipo al que se incorporan dichos elementos.

(41) La subsumción de un determinado contrato en un tipo legal, por e jm- plo como la compraventa, determina la integración de los pactos y normas establecidos entre los contratantes de manera expresa o explícita con las normas legales, aunque no sean imperativas, reguladoras de los efectos naturales de un contrato. Por ejemplo si se pactó lo referente a la entrega de la cosa y al pago del precio y no otros extremos, se integrará el contrato con las normas kgales sobre evicción y sobre vicios y gravámenes ocultos, si tales cuestiones llegasen a plantearse. Más adeiante nos referiremos a la reglamentación legal meramente normativa de los efectos naturales complementarios y accesorim de un contrato y los pactos que los alteran.

(42) La atipicidad no exchiye interpretación integrativa de un contrato, basada en el contrato mismo, como declaración de voluntades concordadas, y en su contenido, en cuanto en,tramado de obligaciones expresamente establecidas. La síntesis de ambos elementos no debe, ni puede, olvidar la naturaleza de las cosas, por lo que este último elemento objetivo, en cuanto a las obligaciones establecidas, en sí mismas consideradas, y en cuanto a la estructura de su inttxrelación reciproca o a su dependencia de hechos precedentes, es deteminante a la hora de deducir las obligaciones complementarias y accesorias que se deriven del contrato. Como dice el art. 1.258 del Código civil español: "Los contratos se




111. El contrato es una normativa jurídico-privada a cuyo cumplimiento quedan sujetas los partes por el hecho de su cele- bración o perfección.

La doctrina general distingue la vinculatoriedad u obligatoriedad del conkato del contenido obligatorio del contrato.

Por obligatoriedad o vinculatoriedad dd contrato entendemos el nacimiento del vínculo contractual, esto es de la sujeción d contrato. Se trata del sometimiento de la parte contractual al contrato que una vez perfecto adquiere vida propia, independiente, y fuerza normativa (43). La creación del contrato genera una norma jurídico-privada, en la que se distingue el vigor normativo del precepto que contiene (44) y vincula jurídicamente a su destinatario (45).

perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

(43) La doctrina, p. ej. CASTÁN y GARC~A CAMERO en Tomo tercero, cit., pág. 584 y Dkz PICAZO y GULLÓN en .$isteniu, Volumen 11, cit., pág. 97, nos indica que con el contrato se instala en,tre las partes un precepto de autonomía privada, y que en ese sentido ha de entenderse el artículo 1.091 del Código civil español cuando expresa que "los contratos tienen fuerza de ,ley entre las partes".

(44) Se ha dicho que la existencia del contrato, en cuanto hecho, en cuanto norma y en cuanto efecto jurídico, provoca una realidad social que, como tal, afecta a los terceros. JXEZ PICAZO y G U L L ~ N en Sistema, Volumen 11, cit., pág. 100, indican que el contrato, una vez realizado, penetra en el mundo de la realidad jurídica y se instala en él y en consecuencia el comercio jurídico ha de contar con él; no es, pues, indiferente a los terceros. Jhering se refirió al efecto reflejo y Betti al efecto indirecto. D ~ E Z PICAZO en Fundamentos, Volumen primero, págs. 266 y SS. se refiere a la eficacia indirecta del contrato para los terceros, distinguiendo la eficacia refleja (derivada de conexiones o relaciones previas o concurrentes entre ,las partes y los terceros) de la eficacia pro- vocada, sea ésta de oponibilidad del contrato por las partes al tercero o sea de utilización del contrato por el tercero. Creo necesario destacar cómo en las obras citadas de Díez Picam se vincula la trascendencia del contrato como ente respecto de terceros con su documentación y particularmente con su formalización notarial y con la publicidad registra1 de efectos sustantivos. En el estudio & esta materia es imprescindible el manejo de la Conferencia de ANTONIO RODR~GUEZ ADRA-, "Escrituras, contraescrituras y terceros" (Anales Academia Matri~ense del Notariado, tomo XXII, Vol. 11, págs. 233 y SS.).

(45) Cualquiera que sean las diferencias entre la "normatividad" de las normas jurídicas y la "vinculatoriedad" del contrato, en ambos casm estamos




Al hablar de contenido obligatorio nos referimos bien a la relación obligatoria establecida o bien al precepto establecido. En definitiva se pueden reducir a una misma cosa, ya que la norma negocia1 o contractual determina la rdación obligatoria en todos sus aspectos. Aun- que conviene precisar d alcance normativo de la autonomía privada, sujeta al límite de las normas legales imperativas y en algunos aspectos de las dispositivas. Será materi.a de nuestra reflexión, más adelante, d alcance de la fuerza normativa de l a normas meramente dispositivas, en relacibn a determinadas modalidades de pactos excluyentes de t'ales normas en cuanto fuente de obligaciones accesorias y en cuanto configuradoras de efectos naturales de los contratos, según su tipo o según la naturaleza de las cosas (46).

ante la sujeción al cumplimiento de un precepto de transcendencia jurídica. De esta sujeción nacen el principio de irrevocabilidad del contrato según el cual "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" (en palabras del art. 1.256 del Código español) y sus restricciones en los casos en que se permite o justifica la revocación, la resolu- ción o la rescisión, bien por decisión, con efectividad ejecutiva, de una parte, bien por resolución judicial en base a petición justificada de una parte si la otra se resistiese; teniendo en esta materia particular importancia la revisión del contrato por alteración de las circunstancias.

(46) Al utilizar la expresión "naturaleza de las cosas" no me estoy refi- riendo a un "preconcepto" jurídico trascendente en relación a cuestiones del conocimiento jurídico, o de la legislación o de la aplicación del derecho (véanse entre otros JUAN VALLET DE GOYTISOLO, Estudios sobre Fuentes del derecho y mktodo jurídico, Ed. Montecorvo, Madrid, 1982, págs. 709 y 981 y LUIS DÍEZ PICAZO, Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Ariel Quincenal, Barce- lona, 1973, págs. 185 y 305). Utiliza la expresión para resaltar que las obligaciones nacidas como efectos naturales de los contratos responden a una articula- ción de las vinculaciones recíprocas consideradas como la más deseable por parte del legislador y que, a la vez, tiene su justificación en la significación práctica del contrato según su finalidad fundamental (según la naturaleza de la realidad económica y de las cosas). Los pactos excluyentes de efectos naturales del contrato, según el tipo legal, no son, de suyo antijurídicos; si bien es muy razonable preguntarse acerca de la justificación de tal exclusión, y también lo es que la pregunta se formule con rigor. Al hablar aquí de la "naturaleza de las cosas" nos acercamos al realismo jurí'dico de que se ocupa Vallet de Goytisolo en su obra citada, págs. 521 y SS.




1. En relación al contrato como hecho.

I' La obligación de contratar.

Estando en b esencia del contrato la idea del acuerdo de vdun- t a b , la voluntad común de los contratantes, es conclusión natural, wmo se dijo, la afirmación de la libertad de las partes de contratar O no.

Sin embargo las partes pueden venir obligadas a contratar, bien a - virtud de una norma del ordenamiento legal bien a virtud de un compromiso contractual, bien a consecuencia de un deber genérico.

a) Obligación legal de contratar (47). La obligación de contratar, o sea d límite a la libertad de contra-

tar, no resulta de la wrma general del wntrato, sino de leyes especiales o complementarias (48).

% han señalado como casos de "contratación coactiva":

1) La obligación de contratar de los concesimarios de servicios públicos. En virtud de la situación (privilegiada originada por la con- cesión y por ía necesidad general de u t h r el servicio o suministro público se sostiene la obligación de contratar de dicho.$ concesiona- rios inclum en defecto de norma específiia y expresa, en virtud de principios generales de nivel constitucional (49).

(47) F. ME~~INEO en "dottrina" citada, pág. 13 distingue, siguiendo entre otros a CARIOTA-FERRARA (El negocio jurídico), entre la libertad contractual (referida d contenido del contrato) y la libertad de contratar (referida a la deci- sión & contratar o no). El término antit6tico al de "libertad de contratar" es el & "obligación de contratar".

(48) MBSSINEO, op. d.. nota anterior. Pdg. 14. (49) LARENZ, op. cit., $gs. 67 y SS. Coacesionarios de suministros de agua,

gas, electricidad o de servicios de transportes o de conserves, son ejemplos citados. Dada la índole y transcendencia de las prestaciones cúnstitutivas de contenido contractual es frecuente que éste se encuentre predeterminado a virtud de "tarifa" o sea de "contrato tipo" impuesto normativamente o por la adminis-




2) La obligación de contratar derivada de economía dirigida. La cuestión tiene extraordinaria importancia, además, en el terreno de las concepciones básicas (consti~tucionales) del derecho de propiedad y del tipo de mercado que informa la economía. La obligacih de contratar supone una restricción d derecho de propied'ad privada (si la obliga- ción recae sobre contratos de dar o entregar cosas o bienes o sobre contratos de cesión de su uso) o una exduaián de la economía de mercado respecto de los bienes o servicios cuya contratación es obligada. Claro que es conocida la tendencia a la articulación de econom'as mixtas, en relación a la cual, en los países del Notario latino, lo importante no es sólo su existencia sino su alcance y trascendencia (50).

b) Obligación contractual de contratar. (El precontrato y d contrato de opción).

Se ha estudiado, de manera amplia y profunda, las hipótesis de contratación obligada en virtud de relación contractual previa.

No merecen nuestra atención, según el enunci,ado dei temario, 10s problemas relacionados con el precontrato y con las opciones con- tractudes. Por otra parte la problemática del precontrato y d d contrato de opción, en cuanto contratos en sí mismos, son subsumibles, sin alteración alguna, en el concepto clásico y tradicional del contrato (en cuanto voluntad común de los contratantes, elevada a norma vinculante de su conducta, dirigida ésta a la perfección del cont,rato definitivo) y la constitución de las rdaciones obligatorias y de los efectos del contrato definitivo son perfectamente contractuales, sin perjuicio de las discusiones acerca de la posibilidad de perfilar nítidamente el acto de celebración del contrato definitivo o de la imposibilidad de tal definición, pues el acto de perfección es complejo y dinámico desde

tración. Este aspecto será objeto de nuestra atención más adelante. En pág. 69 interesante referencia al "Estado social de Derecho", como sistema cuyos principios vulneraría la negativa arbitraria a contratar en estos casos.

(50) LARENZ, o p . cit., págs. 70 y SS. Con cita de obligación de vender todo o parte de la cosecha de ciertos productos o de ceder en uso determinadas viviendas. DE CASTRO, op. cit., págs. 41 y SS. se refiere a contratos impuestos, por usos, imperativos y dictados como figuras anómalas, que crean relaciones negociales dándoseles como fundamento el mandato administrativo.




el contrato previo o preliminar hasta el nacimiento y constitución de tales relaciones y efectas definitivos (5 1).

C) Obligaci6n de contratar por acto propio. Nos referimos a casos de oferta al público (52) firme (53) y no

revocada (54). Pareoe claro que más importante que la definición teórica del caso

y la justificación de la obligación de contratar es la delimitación del supuesto de hecho, y la decisión ante un supuesto determinado acerca de si es un caso de "obligación de contratar" o de 'Lwlación obligatoria constituida por hechos concluyentes".

También tiene notable importancia la &limitación entre la "publicidad" y h "divulgación de oferta contractual p6blica7' (55).

(51) Eludiendo el estudio de la materia, no p a m oportuna una nota bibliográfica.

(52) No es fácil de distinguir, en determinados casos, la oferta pública de la publicación de catálogos o listas de productos y precios. Como dice SANTOS BRIZ (La contratacidn privada, sus problemas en el tráfico moderno. Ed. Monte- corvo, Madrid, 1966, pág. 102), la oferta pública sujeta al oferente a la obliga- ción contractual desde la aceptación -incluso por acto concluyente- del contratante, sin necesidad de nueva declaración del oferente, mientras que la aecesidad de esta Última justifica que la o f e a no se considere tal, sino mera propuesta de contratar. A nuestro juicio lo decisivo, para lo que nos interesa en el texto, es que el oferente declare públicamente una intención seria en términos tales que resulte obligado a prestar el consentimiento contractual e incurra en responsabilidad en caso de negativa arbitraria o injustificada, como señala el propio autor en la op. cit., págs. 102 y 103.

(53) Conviene precisar que no cualquier incitación a contratar genera obli- gación de contra*, sino la que se exterioriza con seriedad como tal.

(54) La obligación de contratar sujeta en tanto se mantiene la oferta. La doctrina sostiene que la oferta es revocable, siquiera se matice lo referente a los lírnijtes de la oponibilidad de la revocación. El Real Decreto 1848/80, de 5 de diciembre sobre ofertas públicas de adquisición de valores; tenía, además de las finalidades directas, como importante razón de ser sentar bases (al menos a nivel de disposición administrativa) acerca de la caducidad de la oferta ptiblica en el caso de que las aceptacionse recibidas no alcanzasen el volumen total previsto en la propia oferta para su definitiva efectividad. La Ley 521 de la Compiiación de Derecho Civil Foral de Navarra regula la oferta pública, la sujeción del oferente a ella y el plazo de su vigencia.

(SS) Como es natural desborda los límites de nuestro trabajo el estudio del equilibrio entre el principio de libertad personal (justificativo de la tendencia a




1" El contrato como hecho concluyente.

Sin dejar de ser un acuerdo de voluntades, una voluntad común, el contrato puede resultar perfeccionado por un hecho diverso de la suma de declaraciones de oferta y aceptación.

En efecto, la oferta y la aceptación pueden exteriorizarse mediante hechos de significación socialmente tipificada (56).

Claro que desde el punto de vista notarial no parece tener una gran importancia lo dicho en relación a la obligación de contratar o en relación al contrato como hecho concluyente o al menos no tiene una importancia diversa de la reconocid,a trad,icionalmente. En el caso de los contratos preparatorios, precontratos (57) y opción (58), su otor-

calificar todo supuesto de "mera publicidad") y el principio de sujeción a las consecuencias de los actos propios (justificativo de la responsabilidad en caso de negativa injustificada o arbitraria a contratar). Santos Briz se ocupa de la negativa a contratar en op. y loc. cits., págs. 103 y SS.

(56) LARENZ (op. cit., págs. 55 y SS.) trata las obligaciones derivadas de la conducta social típica con separación de las derivadas de los negocios jurídicos, mientras Sarnos BRIZ (op. cit., págs. 100 y SS.) trata como supuesto de formas de oferta contractual o negocia1 al público la instalación de aparatos automáti- cos expendedores de bienes o el llamado tráfico de ventanilla. DE CASTRO Y

BRAVO, op. cit., págs. 42 y SS., ha estudiado las relaciones contractuales fácticas con amplitud y profundidad; y ha recordado que en este supuesto se debe contemplar tanto la conducta concluyente del aceptante como la conducta expresiva que exterioriza la voluntad del oferente (pág. 49 y pág. 66) (acerca de este punto hicimos reflexiones en el epígrafe de obligación de contratar por acto propio). Véase también lo que se apunta en las notas (771, (78) y (79).

(57) Cfr. ROCA SASTRE, "Conirato de promesa", en Estudios de Derecho Privado. Ed. Rev. Der. Privado. Madrid, 1948. Tomo 1, pág. 323; DE CASTRO Y

BRAVO, "La promesa de contrato", Anuario de Derecho Civil, Tomo 111, fasc. 3.O,

Julio-Sept., 1950, pág. 1.154; SÁNCHEZ VELASCO, "Contrato de promesa y promesa de contrato", Anales de la Academia Matritcnse del Notariado. Tomo VI. Ed. Reus, Madrid, 1952; GONZÁLEZ ENR~QUEZ, "La obligación de contratos", Revista de Derecho español y aniericario, Tomo lV, número 17. págs. 665 y SS.

Para una exposición completa y sintética del estado de la cuestión ver CASTÁN TOBEÑAS y FERRANDIS VILELLA, Deiccho Civil Español, Común y Foral. Tomo IV, décima edición, Ed. Reus. Madrid, 1977, págs. 26 y SS., con abundante cita bibliográfica y jurisprudencial.

(58) En las págs. 48 y ss. de la obra de CASTÁN-FERRANDIS citada se hace una exposiciún muy clara con la habitual referencia bibliográfica y jurispni- dencial.




gamiento bajo fe de Notario facilita la contemplación del contrato definitivo como una fase de la vida del contrato, de un contrato cuya vida comenzó en el pxwlim,inar y se prolonga sin sdución de continuidad en el definitivo; y en los mismos casos el otorgamiento forzoso de la escritura de perfección del definitivo se puede contemplar como caso de cumplimiento específico de una obligaoión (59), salvo que el principio de libertad !personal justifique 1.a negativa y abra paso a la cmspondiente indemnización de daños y ,perjuicios (60). En todos los &más casos la posibie intervención es minima.

Puede tener importancia el &pósito bajo fe de Notario de las clAusuk concretas de una oferta anunciada al público; o ia formula- ción de especefcaciones relacionadas con la afirmación contenida en la publicidad de que ésta no podrá usarse como base de una demanda contra el anunciante, o sea, de que no constdtuye oferta contractual. Pero a mi juicio el Notario, según la índole del asunto, se limita a realizar una iabor de depósito, sin que, según Ba naturaleza de las cosas, entre en el fondo del asunto, esto es en la confección del trato depositado (61); ya que si bien puede ser solicitada su cooperación

(59) En la op. Últ. cit. de CASTLN-FERRANDIS, págs. 36 y SS., 42 y SS. y 45 y SS.

amplia referencia jurisprudencial. MESSINEO en Dottrima generale, cit., pági- na 207 aostiene la procedencia de uaa sentencia constitutiva de los efectos propia del contrato definitivo no perfecciomdo dictada a virtud de una demanda basada en el pnxontrato; estudia los efectos de la publicidad registra1 de dicha demanda y sus efectos d t u t i v o s ; y salva & esta doctrina los casos en que el título o la naturaleza del contrato haga imposible el cumplimiento especifico del contrato preliminar.

(60) Casos de los contratos de sociedad y de compromiso arbitral. Especial importancia d caso de apertura de crédito cuando la perfección del préstamo muüante la entrega se lieva a efecto en un momento en que el riesgo de la ~ y c n c i a del acreditado sea mayor que al tiempo de abrirse el crédito, o sea de prometerse el prCatamo.

(61) Podríamos decir que, en este caso, la intervbnci6n notarial sirve para "fijar" los "tCnninos de la oferta", o lo que "no son téminos de oferta" pero no para dar forma a la oferta. La oferta se producirá extranotarialmente; en el discurrir de las rciaciones sociaies surgid un acto humano con valor de oferta contractual cuyo contenido, desde el punto de vista del destinatario de buena fe y en perjuicio del ofemte, ser6 precisamente el resultante del texto depositado en poder del Notario, o del texto apreciable de la publicidad y de las formula- ciones o advertencias en ella contenidas.




como jurista la labor como Notario que recibe un depósito no comporta el asesoramiento y conformación de l,a voluntad redactora del texto depositado, sino el mero control de su legalidad.

1"' El contrato como final de un "proceso".

a) Oferta, aceptación, consentimiento. El %onsentimiento", esto es, al acuerdo de voluntades, la volun-

tad común, es el elemento esencial del concepto del contrato y es el elemento vivificador de cada contrato, determinante de su existencia en cuanto recaiga sobre objeto posible, lícito y determinado, se corresponde a una causa suficiente y se expresa en forma suficiente o adecuada.

El consentimiento se manifiesta por la confluencia de la voluntad declarada (62) por las partes que celebran d contrato (63).

Desde que .se produce el consentimiento existe el contrato; antes de producirse, no existe contrato (64).

El consentimiento puede ir precedido de contactos o tratos entre las partes y éstos pueden ser más o menos extensos, o amplios, o prolongados.

No nos interesa el valor y dcance jurídico de las negociaciones y de los tratos previos (65), lo que nos interesa es contemplar la oferta

(62) DE CASTRO, El negocio ..., cit., págs. 65 y SS. se ocupa de la existencia de la declaración negocia1 y propone (pág. 66) los términos de "voluntad expresiva" o de "conducta negociar.

(63) Según el art. 1.254 del Código civil español "el contrato existe desde que una o vanas personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio" y según el párrafo primero del artículo 1.262 del ,mismo "el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato".

(64) Una amplia exposición sobre la formación y la conclusión del contrato en MESSINEO "Dottrina generale", cit., págs. 173 y SS. con especial referencia a la formación progresiva del contrato, y muy extensamente en ALBERTO RA- VAZZONI, "La formazione del contratto", Giuffrk editore, Milano, 1973.

(65) No nos hteresa, pese a su importancia, el problema de que la ruptura de los tratos preliminares, sin un motivo justo y atendible, justifique el derecho de la parte contraria al resarcimiento del daño o sea la cuestión de la "culpa in




y la aceptación como expresiones de voluntad que concurren y se funden formando el consentimiento. Cabe distinguir la formación de1 contrato por la concurrencia de la oferta y & la aceptación, como declaraciones de voluntad diversas y definidas que coincidiendo se funden en el "consentimiento", de la formación del contrato por la progresiva declaración de coincidencia en los varios puntos del "contrato", ya que las partes, cle acuerdo en ciertos ,puntos, negocian los restantes, perfectamente conscientes, por lo demás, de que sólo mediante el concurso de voluntades totalmente coincidente surgirá el "consentimiento contractual".

A nuestro juicio (66) queda claro que el contrato nace por el consentimiento cualquiera que haya sido el camino recorrido para llegar a él (67).

El consentimiento, en cuanto voluntad común, resulta de la total

contrahendo" como causa de la satisfaccibn del inteds contractual negativo (MessItwo, dottrina, cit., pág. 174), bien sea contemplando la mptura como conducta contraria a Ea buena fe objetiva (M~ss f~eo , op. cit., pág. 194 y Cnsrh- GARC~A CANTFLRO, op. cit., págs. 574 y SS.) o bien considerando la decisión de ruptura como un ejercicio abusivo (abuso de derecho) de la facultad de revocar la oferta todavfa no aceptada (CASTÁNGARC~ C ~ E R O , op. cit., págs. 569 y 5s.).

En estas cuestiones son muy in,teresantes las referencias al Derecho sajbn en la obra de hno BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo ii, Volumen 1, doctrina general del Contrato, Bosch casa editorial. Barcelona, 1954, págs. 62 y SS. y págs. 199 y SS. (oferta y aceptación) y 254 y SS. (responsabilidad in contrahendo).

(66) Con los anotadores de Emecerus y Kipp procede señalar que las obligaciones nacidas de la oferta, como hecho, o las responsabilidades surgidas por su revocación, sea estimada esta infracción del compromiso de mantenerla m tiempo o sea valorada la i.nfracci6n del principio de buena fe, conforme al cual debe mantenerse la oferta un tiempo razonable, o sea c a l i f i como un acto de ejercicio abusivo del principio de libertad personal, son siempre unas obligaciones diversas de las nacidas del contrato, con las que no pueden confundirse, cuyas obligaciones contractuales solo nacen del contrato, perfecto por ei consentimiento.

(67) En el caso de que cada "oferta" tonga su individualida configuración como un "acto" jurídico, debe recordarse que la "contraoferta", en cuanto acto que comporta "otra" declaración de voluntades tiene un doble significado: de uiia parte supone un retrazo de la oferta primitiva, y de otra parte supone la formulación de una nueva oferta que el destinatario de la anterior formula a su autor, convertido en destinatario de la nueva oferta.




integración de las voluntades de las partes. Cuando el camino ha sido el de progresiva depuración del acuerdo es difícil de seguir la dialkc- tica "oferta", "aceptación" y "consentimiento". Y a la vez la progresiva formación del acuerdo, en un camino en que el avance de las partes se produce por apoyo en los extremos, puntos o materias convenidas (68) supone una manera de generar el consentimiento dentro de los más clásicos moldes de la gestación del contrato, en el que tiene su lugar la labor notarial de asesoramiento y de conformación de la voluntad y de cooperación con las partes (69). Podemos afirmar que esta manera de producirse el consentimiento contractual está en el marco de la más clásica y tradicional producción del contrato.

No menos clásica es la síntesis entre la oferta y aceptación. Se ha dicho que el consentimiento supone la íntegra aceptación de la oferta, ya que cualquier modificación, tbrmino o condición introducido en la aceptación convertiría a ésta en una "contraoferta", en una nueva "oferta" dirigida al anterior oferente. En lo que hemos denominado "dialéctica" del "consentimiento" éste se puede concebir como "resultante negocia1 unitaria de las manifestaciones provenientes de dos o más partes", cuyas manifestaciones se reducen sustancialmente a una propuesta que representa la iniciación del contrato y una aceptación que representa la ccmclusión de él" (70). Por ello se repite que "la

(68) En ocasiones las partes, en trance de superar las dificultades de total coincidencia de voluntades, a causa de la falta de acuer,do en materias concretas, recurren al auxilio de terceros, a quienes encomienda la función "arbitradora" de completar la voluntad contractual de las partes y de alumbrar el consentimiento pleno y total y de perfeccionar, en consecuencia, el contrato. Véase al respecto la obra de D ~ E Z PICAZO, El arbiirio de un tercero en los t~egocios jurídicos, Bosch, casa editorial. Barcelona, 1957.

(69) No voy a entrar en el estudio del significado de la labor asesora. de consejo y de confirmación de voluntad que ejerce el Notario y de su relación con el concepto de Notario y con la definición del "ser" y del "quehacer" del Notariado Latino y con el alcance diferencial que dicha labor, que es nota conceptual del Notariado Latino, tienr respecto de otros Notariados limitados a una labor fedante, incluso extraña o extrínseca al hecho jurídico de la perfec- ción contractual. Pero no puedo menos de rememorar cuantas veces los Notarios cooperamos con las partes, aunque no sea como arbitradores, para que ellas mismas superen sus diferencias y se fundan o se reunan en el "consentimiento". en la voluntad común.

(70) BARBERO, "Sistema", cit., 1, pág. 472 y SS. Para este autor, o al menos




aceptación para ser verdadera aceptación &be adherirse enteramente a la propuesta, es decir consentir en b propuesto sin agregados ni reservas" (7 1).

Pero debemos hacer una clara distinción, fundada en amplia experiencia práctica, entre diversos supuestos.

Uno es el de4 encadenamiento sucesivo de ofertas y contra-ofertas, hasta culminar el p r m en la simple y pura aceptación de una "oferta". Es claro que desde un punto de vista del hecho conceptual la perfeoción contractual surge al aceptarse una oferta, aunque desde un punto de vista realista la "oferta" aceptada pura y simplemente haya sido la m6sima declaración de "oferta", o en sentido más propio, la enésima "contraoferta" (72).

Otro es el del planteamiento de ofertas, o de solicitudes de ofertas "rígidas" (73). Me refiero al caso de una persona que ,pretende celebrar un contrato y para ello formulase una oferta o ,propuesta indicando que no admite negociación o contraoferta. En términos vulgares po- díamos decir que se trataría de casos de ofertas con advertencia al destinatario de "lo toma o lo deja". Este caso es diverso del anterior desde un punto de vista fáctico, de la realidad de hechos humanos, pero si se produjese d consentimiento, por la aceptación pura y simple de la oferta rígida desde el punto de vista conceptual no había diie- rencias con dicho caso anterior en cuanto supuesto de perfección contractual.

33 tercer supuesto surge cuando d oferente formula la oferta rígida en atención a las necesidades y exigencias del desarrollo de su propia actividad, cuando esta requiere la celebración de numerosas

para la traducción citada cuyas palabras he transcrito entrecomilladas, "propuesta" es término o palabra equivalente a "oferta".

(71) BARBERO, "Sisiema" y 'Tomo", cit., pág. 478. (72) Sin que debamos prestar atención ahora a la posible utilidad de las

ofertas y contraofertas desechadas como elementos para valorar e interpretar el significado y alcance de b s términos y palabras del texto contractual del contrato ya perfecto.

(73) En lo sucesivo trataremos en el texto solamente de ofertas rígidas; si bien c m que cuanto refkxionemos acerca de ellas es de aplicación a la solicitud de estimulo a la presentación de ofertas, cuando el solicitante advierte que sólo s e r h estimables o aceptables las que se formulen en los términos rígida- mente preestablecidos.




operaciones contractuales. Nos encontramos en presencia de la con- tratación en serie o en masa; ante el problema planteado por un contratante que formula una oferta rígida para poder concertar un ekvado número de contratos de manera ágil, fácil y económica (74).

Conviene advertir que, a nuestro juicio, y en atención al enfoque de nuestras reflexiones, desde el punto de vi,sta del contrato como acto juríd'ico que se produce, o perfecciona, por el consentimiento, no ofrece diferencia alguna el caso de la oferta rígida formulada en aten- ción a un singular, o único contrato, que la formulada con carácter general en atención a 1,a posible celebración de numerosos contratos, que se desea resulten iguales los unos a los otros. En efecto, una vez perfecto cada contrato, su esencia radica en el consentimiento resultante de la aceptación de la oferta (75).

(74) MANUEL GARC~A-AMIGO en Condiciones generales de los contratos (ciivYes y mercantiles). Ed. Revista Derecho Privado. Madrid, 1969, se ocupa de las ventajas e inconvenientes de su utilización (de las condiciones generales), págs. 24 y SS. de manera sistemática y detallada.

(75) SALEILLES, La déclaration de volonté, París, 1902, planteó, introdu- ciendo con feliz éxito la denominación de "contratos de adhesión" (si bien la sugirió a falta de otra más adecuada), la necesidad de una construcción gen& rica nueva para el fenómeno de la contratación bajo condiciones generales que daba lugar a unos "pretendidos contratos". La cuestión de determinar si los llamados contratos de adhesión constituían una categoría nueva propia y diversa del c o ~ t r a t o en general se puede considerar superada, más que resuelta. Así SANTOS BRIZ, op. cit., pág. 144 y SS., GARC~A AMIGO, op. cit., pág. 4 y esp. ej. Por su decisiva influencia, véase la op. cit. de CASTÁN-GARC~A CANTERO, pág. 455 y la de DE CASTRO Y BRAVO, "Las condiciones generales de '10s contratos y la eficacia de las Leyes", publicada en Anuario de Derecho Civil, año 1961, se ha editado como Libro Ed. Civitas. Madrid, 1975 (nos referiremos a esta publica- cióa últimamente citada). En pág. 86 señala que los problemas de validez y eficacia de cláusulas introducidas en los contratos a virtud de condiciones generales de los contratos pueden y deben plantearse respecto de cláusulas análogas que hubiesen sido introducidas en "contratos individuales". HENRI, L E ~ N y JEAN M ~ A U D , Lecons de Droit Civil, Troixieme edition, Editions Montchres- tien, 1966, deuxieme, págs. 72, 73 ponen de relieve cómo la doctrina clásica concebía el contrato como el acuerdo al que llegaban las partes negociando como iguales "de gré a gré", si bien en la práctica esta igualdad, esta posibilidad de libre discusión, se encuentran raramente. Y constatan como el paso del contrato "de gré a gré" al contrato de adhesión es un trámite insensible por lo que toda clasificación parece delicada. Estos autores pla,ntean, con gran lucidez a mi parecer, la solución: El equilibrio existente en las situaciones de los contra-




La distinción, pues, entre el contrato individual concluido en tér- minos (o cláusulas) impuestas por una parte contratante y el contrato comprensible en una {srie o masa de comatos celebrados por adhesión a unas cltíusulas predeterminadas en unas condiciones generales, trasciende de lo estrictamente jurídico (en sentido técnico) y se insexta en lo social y lo econ6mico. Problemas de costes, de eficacia de producti- vidad, de simplificaci6n y homogeneizaci6n son los que se aprecian r e s e o de esta modalidad contractual en relación d acto de la per- fecci6n del contrato. Cuando nos adentramos en las facetas del contrato como fuente de obligaciones y como normativa jurídico-privada veremos como esta modalidad cuntractud plantea especificas cuestiones de justicia, sustancialmente incardinadas en el derecho (76).

tantes "de gré a grC" dispensa la intervención del legislador en la formación del contrato mientrm que la intervención del legislador en los contratos de adhesi6n ,resulta necesaria, al menos en determinados aspectos, así como la acción de la jurisprudencia tanto respecto de la interpretación de los contratos de adhesión como respecto a su integración.

Se ha dicho, creo que con acierto, que al jwista no debe interesar excesivamente la posibilidad de subsumir el "contrato de adhesiónn en el concepto, por otra parte ideal, del contrato entre partes igual de libres, igual de indepbndien- tes o autónomas, de equilibrio potencial personal, social y económico, etc., y no solo por la ,real didicultad de subsumir en el contrato ideal ,pan número de contratos sino porque la mejor manera de proteger, en el caso de los contratos de adhesión "al contratante menos independiente, menos poderoso, más necesi- tado de contratar ("menos igual" según la conocida expresión de Orwell) es precisamente tratando al "contrato de adhesión" como "contrato" y no como un mero acto humano sujeto a normas jurídicas privadas que podían no ser ni conocidas ni consentidas". Ver al respecto DE CASTRO en Lnr condiciones ..., cits., p6gs. 21 y SS. y 53 y SS., en especial págs. 55 y SS., y D b P r c m en Experiencius ..., cits., págs. 127 y 128. Es clara y fundamental la idea de que la vinculación del contratante nace de su consentimiento, y no puede nacer de la fue= normativa de las condiciones generales ya que los particulares no pueden generar normas jurídicas.

Un punto de vista muy interesante el que expresa el trabajo sobre "condiciones generales de la contratación y protección de la parte "m6s d6bP en el marco del "derecho uniforme de la compraventa internacionaln de Jo& Mmfn GONDRA en "Eatudios de Derecho Mercantil" en Homenaje a Rodrigo Uría, Civi- tas, Madrid, 1978, págs. 233 y ss.

(76) No parece que sea este el lugar indicado para sefialar las diferencias entre 1.a oferta rígida a virtud de proponerla el oferente ajustadamente a unas condiciones generales por 61 confeccionadas (o preparadas para 61 por su encar.




b) Exteriorizaciones singulares o especiales. La teoría general del negocio jurídico y de los contratos, expuesta

por la doctrina, por la generalidad de los autores, ha analizado con detenimiento y precisión la declaración o exteriorización de la voluntad de las partes, de Ea que surge d acuerdo, nota esencial del contra- to (77). En principio la declaración o exteriorización se produce "normalmente" según los usos humanos y sociales mediante la comu- nicación hablada o escrita.

Pero no cabe ignorar que los propios usos o modos soci,ales atribuyen el valor propio de una declaración o exteriorización de voluntad contractual (78) a determinadas conductas, actitudes o gestos (79).

Ya nos ocuparemos del contrato como hecho concluyente. Seguiremos exponiendo %a materia pues, con referencia, en general,

a las manifestaciones orales o escritas que valgan como dedaraciones o exteriorizaciones de voluntad contractual.

c) La exteriorización de la voluntad contractual.

c') En principio es válid,a la afirmación de que la exteriorización de la voluntad, como toda manifestación de pensamiento, se produce mediante el lenguaje (80).

go) y la oferta rígida a virtud de ajustarse el oferente a los términos que debe respetar en virtud de un contrato previo de carácter normativo. Más adelante podremos referirnos a los aspectos que nos interesan de los contratos norma. tivos.

(77) Así CARIOTTA FERRARA, El negocio, cit., págs. 5 2 y s i . ; BETTI, Teoría general, cit., págs. 99 y SS.; DE CASTRO, págs. 56 y SS.

(78) LARENZ, op. cit., pág. 5 8 , acuñó la expresión "conducta social típica", aunque la trate como fuente de obligación diversa de los "negocios jurídicos".

(79) En los tratados citados sobre negocio jurídico se pueden encontrar estudios sobre el silencio (DE CASTRO) O la conducta concluyente (BE-~TI); O bien el tratamiento de manifestaciones presentes, o legalmente determinadas como declaraciones de voluntad, o de actuaciones voluntarias como exteriorización de voluntad negocia1 en los llamados negocios de actuación (CARIOTTA-FERRARA).

(80) Lenguaje, en sentido estricto, es el conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente. En el Diccionario de la Lengua Española, decimonovena edición, pág. 795, la sexta acepción de lenguaje es, en sentido figurado, "conjunto de señales que dan a entender una cosa". MAR^ MOLINER, en Diccionario de Uso del Español, Ed. Gredos, Madrid, 1977, Tomo




Y los vehículos del ,kngaaje en general, son la palttbra y la escritura. Pero no puede, ni debe, desconocerse la importancia &l gesto, & la conducta, como lenguaje.

c") Damos por repetido cuanto hemos dicho respecto de la conducta socid típica (81) y de la conducta concluyente. Los casos de los medios de transporte púIblico (su instalación y puesta en funcionamiento y su aprovechamiento); de los servicios y suministros ofrecidos al pWko y reglamentados; y de $a exhibición de bienes al pÚt,lico en oferta de cambio (y hablamos de "oferta de cambio" para com- prerider supuesto6 de bienes ofrecidos d público en establecimientos de "autoservicio" para verificar en caja d salir del esta$16cimiento el pago del precio & los tomados, y supuestos de oferta de bienes, con expresión de precio, en escaparate o exposición, y supuestos & oferta de bienes o servicios en las llamadas "mi4quinas expendedoras" o "má- quinas tragaperras") pueden considerarse compmdidos en las hip6- tesis en que una conducta "gestd" es suficiente para la perfección de contratos (82) y para k ejecución de b s mismos.

H-Z, pá~. 239, da como segunda acepción de lenguaje la de "cualquier manera de expresarse: el lenguaje de 10s gestos*'. En este sentido, figurado y amplio, empleo la palabra lenguaje.

En cierto modo se produce una sinonimia, al menos a efectos de mi argu- mentación, entre "exteriorización de voluntad" y "lenguaje". Ver al respecto "La función de la voluntad en la creación del negocio jurídico" en los Estudios de Derecho Privado, cit. de ROCA SASTRE, 1 y SS. (con colaboración de Puig Brutau), así como las págs. 56 y SS. del Negocio jurídico de DE CASTRO, cit.. dedicado a 'Za declaración de voluntad".

Del lenguaje en relación con las normas jurídicas y los textos legales, y en particulav del lenguaje jurídico, se ha ocupado Dkz h c m en su obra cit. Experiemias jnrklicm..., págs. 102 y SS. Tambibn se ocupa de gramhtica y lenguaje en relación a la interpretación.

Una hteresante refiexión notarial acerca del lenguaje consiste en contemplar ~ O E diversos mowntoa del lenguaje, y especialmente el de su producción y el de au interpretación. El Notario al cooperar en el momento de la producción del knguaje m&te la redacción doi documento debe tener presente el momento futuro, en el cual d i o lenguaje ser6 materia de análisis e indigación & w -do.

(81) LARENZ, op. cit., págs. 58 y SS.; DB CASTRO, "El negocio", cit., p6g. 67. (82) DE C~srao, op. cit. mt., pág. 66, se ocupa del caso del "gesto" en

caso de subast. y del ceso del gesto "err6neo" o realizado en el acto de una




c"') La utilización de9 lenguaje hablado para formular la oferta y la aceptación que forman el consentimiento y perfeccionan el contrato se revela suficiente, según el espiritualismo que domina el sistema contractual, para el nacimiento del contrato (83).

Desde un punto de vista pragmático es cuestionable la efectividad de un contrato oralmente perfecto.

En este sentido procede distinguir el caso de contrato oral manual- mente ejecutado sin solución de continuidad respecto de su perfec- ción (trueque, cambio manual) d d contrato oral cuya ejecución o cumplimiento se plantea, reclama o realiza transcurrido un tiempo desde la perfección.

En el caso del "trueque" el contrato tiene el significado de un precedente causal de l,a situación consiguiente al "trueque" (84) y este significado es de muy restringido alcance cuando la situación concsi- guiente al trueque se justifica "por si misma", o al menos "por sí en relación con la buena fe del tenedor", si el trueque es de bien por dinero (85); o cuando el trueque es de dinero por servicio, pues no es

subasta sin intención de puja por ignorar el actor que se le atribuye valor de tal. Como anécdota puede recordarse el caso de subastas con gestos "en clave"; por ejemplo las que se celebran en las lonjas de los puertos pesqueros para el remate de las capturas.

(83) Además de la cita al material histórico que ofrece RAFAEL NÚÑEz LAGOS en Hechos y Derecho -véase la nota (7)- merece recuerdo la exposi- ción sistemática de CASTÁN - GARCÍA CANTERO, op. cit., pág. 473 y la de DíEz PICAZO, en Furidamentos, cit., págs. 170 y SS., especialmente pág. 173. Sobre este punto y los que siguen véanse las consideraciones de los MAZEAUD, op. cit.

(84) El trueque es propio de economías "primitivas", o de situaciones en las que las formas de vida se tornan primitivas (guerras, catástrofes, etc.).

En el trueque el contrato se perfecciona y se consuma en un solo acto. Las obligaciones principales nacen y mueren simultáneamente. El significado del contrato como fuente de obligaciones se ve notablemente reducido.

(85) No es propio de este trabajo el análisis del régimen de tráfico, goce y defensa de los bienes muebles. Pero no debemos olvidar cómo la idea de posesión es la clave para entender el tratamiento de los bienes muebles no registrables, completada con la idea de buena fe del poseedor en cuanto adquirente o con la idea de haber adquirida en lugar adecuado (bolsa, feria o mercado) o de persona adecuada (comerciante legalmente establecido y dedicado habitual- mente al tráfico de objetos análogos) o en forma adecuada (efectos al portador adquiridos con intervención de Agente colegiado o de Notaric público o de Corredor de Comercio en los términos del art. 5 4 5 - 3 . O del C. de C.); se prescinde,




materia de preocupación de las partes la justificación "a posteriori" del pago o del servicio (86).

En el caso de trascurso de tiempo entre la celebración oral del contrato y su cumplimiento el problema fundamental es el de la prueba del contrato. Si se cumple voluntariamente, el cumpliiento mismo es, además, una renovación del contrato; con lo c d nos trasladamos al caso anterior, incluso si la renovación fuese novatoria (87). Si no se cumpie voluntariamente, la díficultad consiste en la necesidad de prueba del contrato a cargo del contratante que demanda su cumplimiento; cuya pmba, según parece natural, deberá llevarse a cabo, en principio, mediante testigos.

c"'? La utilización del lenguaje escrito para las manifestaciones de vohmtiad que perfeccionan el contrato, supera das limitaciones del lenguaje oral, no solo las expresadas en el apartado anterior, sino otras muchas.

El knguaje escrito es, pues, a la vez, vehículo de exteriorización de la voluntad contractual y de plasmación de la voluntad común y medio o instrumento de prueba del hecho & la perfección contractual y además sirve para plasmar los términos detallados del consentimiento contractual. 1

No solo ofnxe ventajas la forma escrita en relación a la vida del ?

en cambio, del contrato como precedente causal de la adquisición y como justificante de la defensa; y se eleva a la posesión adquirida de buena fe al rango de titulo; la posesión adquirida de buena fe sustituye al contrato como "título". Omito referencía bibliográfica a este tema tan apasionante y con bibliografía tan interesantemente pol6mica como reciente.

(86) Conviene recordar que la temática del pago de lo debido no cede en interés a la del pago de lo indebido; y que el pago de lo indebido puede ser con error o sin error. Uno de los trabajos más luminosos sobre la causa, el negocio abstracto y el desplazamiento patrimonial sin causa y sobre el ejercicio de Ia acción de e~quecimiento y de la excepción de retención en derecho español se debe a la pluma magistral de RAFAEL NúkEz Lnoos, se titula el "Pago de lo indeb'i sin error" se publicó en Revista General de Legislacidn y Jirrispru- dencia, febrero de 1946. y es de lectura necesaria

(87) La doctrina notarialista se ha ocupado del aniilisis del fenómeno de la formación sucesiva del contrato, y en paralelo con el de otro fenómeno parecido pero diverso, el de la formalización sucesiva del contrato. V h e lo que se dice en la nota (97).




contrato en sí mismo considerado y en sus efectos; sino en efectos secundarios como titulo de dominio y como elemento originativo de una personalidad jurídica, por ejemplo.

Pero inchso si nos ~Gmítamos d campo de la relación contractual, cuando ésta adquiere cierta complejidad y su vida se prolonga en el tiempo parece imprescindible, dicho en términos & utilidad (88), h forma escrita. No en balde las investigaciones históricas, al relacionar aspectos sociológicos, económicos y jurídicos, permiten apuntar h coherencia de la evolución temporal de las realidades sociales, las finalidades económicas y los instrumentos jurídicos con la cronología de la evolución del lenguaje escrito, en cuanto a su idoneidad para expresar pensamientos, a su base material y a la divulgación de su USO.

d) La forma contractual. De lo dicho hasta aquí resulta claro que en todo contrato hay una

forma, en cuanto forma es exteriorización o manZestación del pensamiento, o de h voluntad. Forma es el gesto, es !a conducta de trueque, es la palabra o es la escritura (89).

(88) Se trata de una simple cuestión de memoria o conservación. En cuanto el contrato adquiere una cierta complejidad y su vida se prolonga en el tiempo surje la indicación de la forma escrita como más útil que la forma oral; sencilla- mente por la posibilidad de su conservación y de su identificación o reconocimiento. No voy a plantearme el estudio de la conservación de la voz según los medios modernos, ni el de la facilidad de su reproducción; ni tampoco el problema con trascendencia jurídica del reconocimiento de su autoría, o sea de su autenticidad; todo ello nos Uevaría a replantearnos las diferencias entre documentales, documentoides y documentos, a remontamos a la doctrina de Carne- lutti y a distinguir la problemática de la prueba, y de sus medios y de sus resultados, en el proceso y la de la prueba extrajudicial, en la normalidad del Derecho.

Problema diverso es que la forma escrita sea imprescindible con forma de ser, como forma constitutiva del contrato o del negocio.

Y otro problema diverso es que en caso de contrato de formalización sucesiva la forma escrita esté redactada de manera que parezca que la perfección originaria del contrato y la suscripción del documento son simultheas, o más bien son facetas diversas de un mismo acto o acontecimiento humano. Véase la nota (97).

(89) No es ocioso recordar el empleo equívoco de la palabra forma. Gené- ricamente, se dice, todo contrato tiene una forma, requiere una erteriorización




, . ,;@rma en sentido técnico-jurídico es aquella que el ordenamiento i .. %q@ere para que d contrato valga, y sea como tal, o para que el contrato llegue a producir ciertos efectos, para que sea eficaz bien en todo

$3 .parte (90). !, - 4, .Ngslpgqece ..' .>O, ., en principio inapropiado hablar por extenso, aquí y ahoqq@& ., . la forma contractual y del documento notarial como forma fs,$ta,&téntica y pública para contratos de derecho privado.

i.l :?, ligi d i

L b : ocumento notarial.

. s%'&dargo resulta imprescindible hacer determinadas referencias L ' ;$c :,lz',- 2 ::. al.,docvrpeqto notarial corno forma contractual. L :f>r* '.,. .... ., ,-, kl d,wumcnto notarial, como todo documento, está formado estrui- J- 'r., . - i ' ,

turalmente por dos elementos, la materia y el contenido; un tercer elemento, el más típico, la grafía, carece de sustantividad, porque se reparte entre los dos primeros; la grafía tiene una dimensión corporal

r. !fp%;ij;do&len'P (9 1 1 -,.,,&n &ctp,@ grafía es docente, enseña, es vehículo de expresión cl&@iftfqipto humano, precisamente del pensamiento jurídicamente relevante, y con referencia a nuestro empeño, de la vohntad contractual. La grafía documental, es pues, a nuestro parecer. el medio de @tti*aíkae%n de la voluntad común (92).

. , . 5 : " = en~uentren"1a oferta y la aceptación; especialmente ciertos contratos

r p ~ ' $ r q yna> fyrma determinada para ewktir (forma sustancial, forma de ser). g,p~&go&NFir;todos - A . . sus efectos o ciertos efectos (forma probatoria. forma de mr?:- 0 2 0 :nf:t , r ~w).,s&~~~)j-+, forma, su relación con el principio espiritualista, las tenden- cifi,d~@a&s,,&j#ativas y prácticas, así como acerca de las clases de forma, ~~Ú_e%$efl@&'i~ ~ ~ ~ q g ú n su eficacia respecto del negocio o el contrato (de ser y . , $ e , i y ~ r i ; , ~ & n y j ~ l e ~ y "ad probationern") véanse los tratados y manuales E~~?~&$~,,~k9~i~~4~re$i, Particularmente véase en los cits. Fuiidan~entos. .. de D~EZ PICAZO, Vol. pi'imero, las págs. 170 y SS. acerca de "La forma y la docu-

wsfH@ -44 .&Ni?!?;'$?, , , (91) ANTONIO RoD¡$~,Ez ADRAWS, en la ponencia española al tema "For-

~ ~ ~ ~ 6 ~ ~ d $ ~ , i n s ~ f l e ? ~ , o ~ , ~ Ú b i i c o , validez. eficacia y libre circulación del negocio ~ ~ ~ ~ l i q s í ~ , ~ o ~ a d ' $uso en las relaciones de derecho internacional pi~aqo','~~ $&$,$: Cangrejo Intei~~acional del Notariado Latino, Guatemala,

pp)p¡da la, Junta de Decanos de los Colegios Notariales, Madrid, 1977, págs. 14 y 75 y SS.

192) Ver al respecto la citada obra de Roonícu~z ADRADOS, "Formación...". -: 1' L

p$~,s#..y,autores . < , que: .. citq. . , Ver art. 147 R.N. según R.D. 1209/84, de 8 de junio.




No es fácil articular o construir la imputación del texto contractual (grafía-expresión de la voluntad común) a las partes, teniendo en cuenta el papel determinante del Notario en la confección y autorización del instrumento público (del documento notarial) (93). Nos parece la más segura la opinión según la cual el documento (en lo referente a la voluntad negocia1 o contractual) contiene directamente un pensamiento del Notario sobre el pensamiento de las partes, sin mengua de poder también afirmar que las declaraciones de éstas son contenido directo del documento, en cuanto ellas se apropian, hacen suyo la declaración de voluntad que el Notario les atribuye (94).

La concl,usión, a los efectos de nuestro trabajo, es que en la audiencia notarial, acto notarial complejo, en "el hecho que motiva el otorgamiento" (en palabras d d art. 1.218 del Código civil español), se produce la prestación del consentimiento, la asunción del texto contractual contenido en el instrumento público como exteriorización de la volunad común de los otorgantes (95). Ahora bien, se comprende con facilidad como en la realidad de los hechos existe un lapso de tiempo y ocurren determinados acontecimientos entre el momento de produ-

(93) Acerca de la autoría del documento notarial, véase todo lo que nos dice RODRÍGUEZ ADRADOS en su tan citada "Formación...", págs. 22 y SS.

(94) RODR~GUEZ ADRADOS, "Farmación ...", cit., págs. 25 y 26. Añade este autor, que "En los supuestos límite de redacción conforme a minuta (o de cualquier otro supuesto de texto contractual predeterminado) las cosas formalmente siguen ocurriendo de la misma manera, por la predocumentalidad, y por tanto extradocumentalidad, de la redacción; y sin que quepa olvidar que todas las declaraciones de naturaleza documental incumben solamente al Notario, y su redacción también, sin posibilidad de minuta", pág. 26, cit.

(95) Véanse las reflexiones de RODRÍGUEZ ADRADOS en "Formación.. .", cit., págs. 66 y 67. Con especial referencia al protagonismo de los "otorgantes" en el acto de otorgamiento, con independencia de que los efectos jurídicos recaigan en su propia esfera o en esfera jurídica ajena según intervengan en propio nombre o en nombre de otro; en cuyo caso este último, el representado, será parte y no otorgante. RAFAEL NÚÑEz LAGOS en "Los esquemas conceptualev del instmmento público" en R.D.N., núms. 1-11, págs. 49 y SS., distingue con precisión entre parte y otorgante (se es parte en cuanto se es sujeto del contrato y se es otorgante en cuanto se es protagonista de la generación del documento) y precisa el alcance de las reservas y advertencias legales en relación con la prestación del consentimiento contractual en el acto de otorgamiento (en cuanto refuerza su legalidad, al tenerse prestado con conocimiento de su alcance y trascendencia).




cirse un encuentro de voluntades y de existir una voluntad común hasta el momento de completarse la forma documental.

Por ello, con independencia del carácter del documento notarial en relación a1 ser o al valor del acto, o negocio, que contiene y formaliza (96) conviene reflexionar acerca de la incidencia d d instrumento público en la vida del contrato, ya que el otorgamiento de la escritura, como hemos dicho, es, a la vez que hecho de significado documental, hecho de significado contractual, en cuanto declaración de voluntad común.

f) Formación progresiva del contrato. No vamos a reiterar lo que apuntamos acerca & la manera de

acontecer la generación y producción del consentimiento contractual en aquellos casos en b s que producido el acuerdo en determinados aspectos o facetas se siguen las negociaciones respecto & los restantes, pues el mismo supuesto & hecho responde a la idea & que si los negociadores dejan de lado las "cuestiones concordadas" lo hacen sobre la base de que tal acuerdo solo es válido en la medida en que se produzca también acuerdo acerca de las materias que siguen nego- ciándose.

Parece interesante reflexionar aquí acerca de otros casos de forma- ción progresiva del contrato.

f') El acuerdo & voluntades se produce sobre los elementos esenciales del contrato. Se trata de hipótesis de perfección del contrato y de necesaria integración de sus efectos y contenido nonnativo con las normas legales del tipo. El ejemplo clásico de la compraventa, perfecta por el acuerdo acerca de cosa y precio, nos ilustra, si pensamos en las numerosas materias sujetas, a comwuencia de la parque- dad del acuerdo de vduntaáes, a la regulación legad típica (detalles de la obligación & entrega, responsabilidad por riesgos, por vicios, o defectos, por evicción, pago del precio, pago o no de intereses) o la

(96) En este punto, al analizar el significado de una escritura pública dada, no nos vamos a ocupar del que le corresponde en relación a la validez o a la eficacia del acto o contrato formal'izado; sino que viunos a contemplar la incidencia del acto mismo del otorgamiento en la vida del contrato en la dimensión fktica de éste, esto es en cuanto el contrato es un acto voluntario del hombre.




regulación general de los contratos de determinado tipo (como la excepción de no cumplimiento simultáneo de la recíproca obligación contractual o la facultad de reclamar cumplimiento o resolución).

En la práctica es frecuente el posterior enriquecimiento de la regulación negocial de la relación contractual. Las partes vinculadas por la relación contractual diseñada solamente en sus elementos bási- cos la completan negocialmente (adaptando matizando o sustituyendo las normas legales dispositivas). No es precisa gran experiencia para comprender que el contrato se completa a posteriori cuando a k vez se considera insuficiente o insatisfactoria la regulación normativa del tipo legal y persiste la voluntad contractual, bien como efecto primario o bien como efecto secundario, entendiendo por tal preferencia de las partes al cumplimiento según los pactos posteriores en relación a las tensiones que seguirían d presumible incumplimiento si se mantu- viese la relación jurídica resultante del convenio inicial, integrado por la normativa legal (97).

(97) A la vista del artículo 1.224 del C.C., y de la doctrina notarial, cabe distinguir diversos supuestos a,l poner en relación el acto o contrato formalizado en una escritura con los pactos antecedentes. La escritura puede ser de reconocimiento, o de confesión extrajudicial, de los pactos anteriores (y en este sentido es clarísimo cuanto de la confesión extrajudicial escribió GONZÁLEZ PALOMINO en "Negocio Jurídico y Documento", en su publicación en Estudios Jurídicos de acto menor, Vol. 111, Madrid, 1976, págs. 7 y SS., espec., págs. 141 y SS. y 155 y SS., y las reflexiones de RAFAEL NÚÑEz LAGOS acerca de las declaraciones de verdad, confesorias y testimoniales, en su trabajo sobre "El documento auténtico en la casación civil", en R.D.N., núms. 33-34, julio-diciembre 1961, págs. 137 y SS.); o puede ser de novación, en la medida en que expresamente modifique dichos pactos precedentes; o puede ser de cumplimiento, en cuanto la escritura sea medio de cumplir las obligaciones nacidas del pacto precedente; o puede ser un acto más en la cadena de formación del contrato, bien como formalización del mismo y renovación pura y simple dé1 consentimiento contractual bien como nueva declaración de voluntad negocia], que no sólo renueva, sino completa, con nuevos detalles y actualizaciones, el consentimiento contractual. (Además de las obras de GONZÚEZ PALOMINO y de Núkez LAGOS, RAFAEL citados, ver R. NÚÑEz LAGOS. aparte de la de "Hechos y Dere- cho...", la de "Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial", A.A.M.N., Tomo 1, Ed. Reus, Madrid, 1945, pág. 379, y "Contenido sustantivo de la escritura pública" en publicaciones Centenario de la Ley del Notariado, Junta de Decanos de lor Colegios Notariales, Sec. segunda, Vol. 1, Madrid, 1962, págs. 1 y SS. y de SAPENA Tonús. "La escritura inscrita como forma del




f") El acuerdo de voluntades queda en suspenso, dependiendo su efectividad de un acontecimiento futuro o independiente de la vohntad de las partes. Nos referimos al contrato pendiente de condición suspensiva.

No merecía nuestra atención, más allá del apuntc o dc la refc- rencia, si no nos preocupase gravemente el empleo, en ocasiones, de la condición suspensiva como medio de armonizar la circunstancia de llegar las partes a un acuerdo de voluntades contractual con la existencia de una legislación, normalmente de intervención administrativa en el tráfico o con la necesidad de una aprobación administrativa como requisito para la regularidad (98) del contrato contemplado.

Debemos centrar nuestra preocupación, que no se reficrc tanto al empleo de la condición suspensiva como al empleo distorsionado o injustificado de ella. Como punto de partida conviene consignar que el evento condicionante, al que las partes ligan el nacimiento de las obligaciones contractuales o la perfección del contrato como hecho negocia1 complejo, es la obtención de la autorización o aprobación administrativa.

Decimos que nada debemos objetar al empleo de la condición suspensiva cuando se deja en suspenso la perfección y consiguiente ejecución del contrato, cualesquiera que sea la precaución de las partes

negocio, su destrucción", en las mismas publicaciones Sec. y Vol., págs. 177 y SS. DE LA C ~ A R A se ha ocupado de este tema en "El Notariado latino y su función", R.D.N., núm. 76, Abril-Junio, 1972, págs. 298 y SS. Recuérdese que el contrato sigue siendo un "ente vivo" después de la escritura y tiene o puede tener manifestaciones documentales posteriores de muy diverso significado y alcance, como ha analizado A. RODR~GUEZ ADRADOS en su op. cit. "Escrituras, contraescrituras y terceros", especialmente págs. 233 y SS. y ha vuelto a precisar en la pág. 377 de la ponencia sobre la "Necesidad social de la imparcialidad ..." en R.D.N., núm. 116, citada por extenso en nota (116).

(98) Sin ninguna pretensión de construcción doctrinal o teórica señalamos el concepto de regularidad contractual como diverso de las clásicas antítesis de validez/nulidad y de eficacia/ineficacia. La antítesis regularidad/irregularidad puede afectar a la validez o a la eficacia del contrato; o puede no afectar a ninguna de tales facetas del contrato y sí a su cumplimiento o las posibilidades de su incumplimiento, con lo cual se abren perspectivas notablemente interesantes en relación con el nacimiento de obligaciones accesorias o complernen- tarias y con las consecuencias del sinalagma de las obligiiciones de las parte\ en sus aspectos funcionales.




y las medidas cautelares adoptadas en prevención y aseguramiento del cumplimiento del contrato una vez sobrevenido el hecho condicionante y cumplida l'a condición. Y decimos, con mayor rotundidad si cabe, que nos provoca graves dudas el tratamiento aplicable al contrato celebrado bajo condición suspensiva cuando acontece que las partes realizan y consuman k s prestaciones contractuales dc inmediato, vi- niendo a proceder, caso de denegación de la autorización o aproba- ción administrativa, por causa de imposible cumplimiento de la con- dición suspensiva y de la consiguiente ineficacia del contrato, la resti- tución de las prestaciones (99).

Nuestra preocupación se justifica (100) en razón a la posibilidad de que el cumplimiento contractual previo al hecho condicionante provoque una situación de hecho "antijurídica". Pensamos que si el ordenamiento desea controlar, mediante autorización o aprobación, la pro- ducción de un determinado hecho, resulta, o puede resultar, contrario al ordenamiento la realización, aunque sea con carácter resoluble, de dicho hecho sin la preceptiva autorización.

Como es natural, dada la finalidad de nuestro trabajo, y el marco en que se desarrolla, no podemos profundizar en la materia. Nos basta llamar la atención acerca del peligro de la utilización abusiva de la condición suspensiva (documentos redactados bajo condición suspensiva respecto de contratos nacidos realmente como sujetos a condición resolutoria), determinante de posibles "antijurídicos". Aparte

(99) El problema adquiere singular relieve cuando, a consecuencia de actos de las mismas partes, confiadas en la obtención de las licencias o autorizaciones, se han manipulado los bienes, o se han realizado obras sobre ellos, con lo que se añaden liquidaciones a la práctica de las restituciones de prestaciones.

(100) No me preocupa tanto la posibilidad de una sentencia que, en ejercicio de la facultad jurisdiccional de calificar los actos y contratos según su verdadera naturaleza, declare la existencia de una condición resolutoria pendiente de la denegación de la licencia o autorización administrativa como me preocupa la posibilidad de que se entienda que la realización de las prestacionks antes del cumplimiento de la condición convenida como suspensiva y por tanto antes de la obtención de la autorización administrativa contemplada como evento condicionante constituye un "antijurídico", en cuanto el establecimiento normativo de las licencias y de las autorizaciones persigan el control previo de las prestaciones que han venido a ser realizadas sin someterse al mismo aunque condicionadas a él. El antijurídico resultaría de la consiimación flíciic:i de la prestación no obstante la falta de autorización.




de lo dicho la cuestión de interpretar el alcance y finalidad del precepto normativo que establece la intervención administrativa; la de fijar el consiguiente alcance de ésta y el posiMe juego de la conver- sión jurídica, y otros, indican la necesidad de detallados estudios al afrontar la pretensión de las partes de documentar su acuerdo sometido al evento de la obtención de la aprobación o autorización administrativa para satisfacer dicho legítimo deseo sin infringir las normas restrictivas del libre tráfico, y sin que la documentación del acuerdo cubra o ampare la realización efectiva del tráfico, por consiguiente un efecto contra legem.

f'") El acuerdo de voluntades se desarrolla a la vez que se cumple y ejecuta.

Baste recordar, en este punto, los casos, frecuentes en la práctica en los que se producen, en la vida del contrato y de la relación contractual acontecimientos en momentos sucesivos que significan a la vez, su progresiva perfección y ejecución. El estudio de la documenta- ción sucesiva del contrato responde a profundas preocupaciones de la doctrina notarial (101).

Son significativos, además de los contratos de cambio (102), los de sociedad (103) y los de crédito (104).

(101) Ver la anterior nota (97). Aparte los casos de contratos preparatorios, opciones y pncontratos aludidos en otro lugar.

(102) En los contratos de cambio, y singularmente en los de compraventa, se aprecia con facilidad en numerosos casos, cómo la documentación privada va seguida en el tiempo de la pública. Entre ambas surgen, al mena y necesariamente, las diferencias causadas por el transcurso de un tiempo desde la firma del documento privado hasta la del público durante el cual se realizan prestaciones a cargo de uno y de otro de los contratantes.

(103) La sociedad es un fenómeno jurídico de notable complejidad. Cuando hablamos de "sociedad" podemos referirnos a un contrato plurilateral (negocio colectivo), a una relación jurídica, o a una persona jurídica (al margen de que ésta, según el tipo de sociedad, sea más o menos perfecta y dé lugar a una mayor o menor insensibilidad patrimonial entre la sociedad y los socios). La sociedad, en cuanto relación jurídica, es una cuestión entre los socios (según el principio de relatividad de las relaciones obligatorias) pero no deja de ser un factor de las relaciones de los socios como tales con los terceros (oponibilidad y utilizabilidad de la relación de sociedad y efectos representativos de la gestión de un socio); mientras que la sociedad, como persona jurídica, es un tercero




Especial relieve tienen en la práctica los contratos mixtos de eje- cución de obra y trasmisión del bien construido. La problemática es doble; por una parte técnico jurídica (105) y por otra parte económico social (106).

repecto de los socios y un nuevo sujeto de derecho diverso de los socios respecto de los demás terceros. De ahí ,la complejidad y delicadeza de los problemas de una sociedad cuya documentación adolezca de falta de forma o de falta de publicidad (sociedad irregular), cuyos problemas adquieren significado especial cuando la cuestión se plantea en atención a la conducta concluyente de los socios, esto es de personas que se conducen como socios, sin que conste en forma alguna la celebración del contrato de sociedad (sociedad de hecho). De la sociedad de hecho y de la sociedad irregular y general del proceso fundacional y de forma- ción del contrato de Sociedad Anónima y de la Sociedad Anónima me ocupé en un trabajo acerca de la inscripción de la sociedad anónima constituída bajo condición suspensiva, publicado en le tomo de Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Federico de Castro, Ed. Tecnos, Madrid, 1976, págs. 211 y SS.

(104) El crédito, en términos muy amplios, equivale a confianza. Se otorga crédito a quien merece confianza en que pagará. El crédito va unido a la idea de plazo; a quien merece crédito se le confiere un plazo para pagar, para cumplir, para restituir. Se concede crédito al comprador a quien se aplaza el pago del precio; y se concede crédito al prestatario a quien se señala un plazo para restituir un préstamo. La causa de la obligación de pagar el precio es la entrega de la cosa vendida; la causa de la obligación de restituir el préstamo es la entrega del mismo. La causa del pago de intereses no es en sí la disponibilidad misma del capital ajeno, sino el tiempo por el que se dispone del capital ajeno; esto es, es el aplazamiento concedido al deudor. A la obligación de pagar intereses se corresponde el derecho a que no se pida la restitución anticipada del capital.

(105) Es técnico-jurídica en cuanto se trata de armonizar obligaciones y responsabilidades de ejecución de obra con los propios de la entrega y saneamiento, y de conservar para el adquirente la regulación más beneficiosa según la síntesis más adecuada a la realidad de lo negociado y del conocimiento sobre los bienes. En la práctica se han dado contratos mixtos de notable complejidad, como han sido los casos de cambio de solar por obra a realizar, en los cuales se reconocen elementos de la permuta, del crédito y de la ejecución de obra.

(106) Si bien parece razonable la progresiva satisfacción del precio, de manera un tanto correlativa con la ejecución de la obra, no puede desconocerse el riesgo económico que corre el adquirente futuro, ya que la obra ejecu- tada se incorpora a un bien que sigue perteneciendo a quien es constructor de presente y será transmitente en el futuro. De ahí la preocupación por la regula- , ción de asegurar al adquirente futuro y pagador actual la rrciiperacióii dc lo pagado, y la satisfacción de su restante interés, caso de incumplimiento por parte




g) Manifestación fraccionada del contrato. La unidad del contrato, como hecho y como causa de efectos jurí-

dicos, no cumple la posibilidad de que un mismo y solo cont,rato manifieste aspectos o facetas parciales de su ser (de su realidad como hecho, como fuente de obligaciones y como normativa jurídico-privada) separadamente unos de otros.

Dentro de este epigrafe podíamos comprender dos tipos distintos, casi diria que opuestos, de manifestación fraccionada de un contrato.

g') Supuesto de manifestación primordial y manifestación adicional (107). Una y otra manifestación puede nacer simultáneamente o sucesivamente, pero han de referirse a una misma relación contractual (108).

g") Supuesto de manifestaciones fraccionarias, complementarias entre sí. Teóricamente es pensable que cada manifestación refleje íntegramente y sin exceso una parte del contrato, y que, contempladas todas ellas juntas - c o m o si se tratase de un rompecabezas o puzle- ofrezcan la visión del contrato en su unidad total y completa. En la realidad es frecuente que cada manifestación fraccionada se presente como si fuera un contrato unitario y aislado, y no como una fracción de un total contrato; y en este caso cada manifestación fraccionada se ofrece según un tipo contractual, legal o usud, completo en sus elementos, por lo que resulta que alguno de éstos no es real; si bien esta falta

del constructor-transmitente de sus obligaciones. Recuérdense las disposiciones especiales para caso de venta de viviendas y de locales con anticipo del pago del precio, o de parte de él antes de su entrega, las obligaciones que impone al vendedor y las medidas para asegurar la restitución, en su caso, del precio.

(107) RODR~GUEZ ADRA-, en "Escrituras...", cit., p8g. 355, distingue la contraposición entre el documento primordial y el documento contradictorio (típica de la visión simulatoria de la colisión documento y contradocumento) de la contraposición entre documento primordial y documento adicional - s e a n o no contradictorios- (típica de la visión documental de dicha colisión).

(108) En este último caso se produce, a la vez, un supuesto de progresiva formación del contrato (ya existía el precedente y sobre él incide el consiguiente); y éste provoca una alteración de la relación inicial, aunque el cambio no suponga, por hipótesis, alteración de la identidad individual de la relación.

' Podemos decir que la esencia individual de la relación contractual se mantiene idéntica, sin perjuicio de los cambios producidos en sus circunstancias.




de realidad no produce los efectos propios de la falta de elementos definitorios de un contrato, puesto que en la realidad total del contrato existente, elementos del mismo, contenidos en otras manifestaciones, satisfacen las exigencias conceptu.ales y prácticas del sistema.

Las cuestiones dogmáticas referentes a la tipología negocia1 (109), a la conexión causal entre los diversos elementos de una total rela- ción (1 10) y a la rectificación de efectos propios de cada una de las manifestaciones parciales al provocar una decisión judicial referente a la total relación contractual (1 11) desbordan nuestras pretensiones. De la misma manera que las exigencias de la práctica puede provocar que autorizando el Notario una manifestación fraccionada no llegue a tener posibilidad de actuación o intervención, ni tan solo en atención a sus cualidades como jurista y asesor, en el contrato total; siendo posible, y resultando frecuente, que el Notario autorizante del instrumento público documentador de una manifestación fraccionada ignore esta cualidad del contrato celebrado bajo su fe, al cual tiene como total realidad contractual y no como fracción de una realidad superior y más amplia que ignora totalmente (1 12).

h) Contrato "per relationem". Así como en el caso de la manifestación fraccionada del contrato

nos referimos a manifestaciones parciales de la voluntad contractual, exteriorizada cada una de ellas como si se tratase de un contrato completo, en el caso del contrato "per relationem" es objeto de nuestra

(109) Sobre los tipos legales de los negocios jurídicos, la causa y la función del negocio jurídico ver BETTI, Teoría General, cit., págs. 132 y SS. y DE CAS- TRO, El negocio ..., cit., págs. 163 y SS. ya citados.

(110) El que los documentos de giro y tráfico (letras de cambio y pagarés) tengan carácter abstracto y originen obligaciones abstractas no impide que puedan ser analizadm y valorados como partes de una total relación y subsu- midos en ella; al menos en los procedimientos declarativos y en relación al ejercicio de acciones adecuadas. (No entro en el carácter causal de las relaciones cambiarias entre partes, ni en la corrección causa,l introducida por la jurisprudencia a la regulación abstracta del fundamental artículo 480 del C. de C.).

(111) No nos ocupamos del juego de la "conditio" "de enriquecimiento sin causa o injusto", para corregir el enriquecimiento producido a consecuencia del carácter abstracto de los documentos de giro y tráfico.

(112) Véase el "ofrecimiento y propósito" de la citada conferencia de RODR~GUEZ ADRADOS, "Escrituras...", págs. 233 y SS.




atención un contrato único, que se manifiesta o exterioriza a través de más de un texto documental; al menos a través de dos textos documentales.

Son notas del supuesto: que uno de 30s textos tenga la condición de texto básico singular y que el otro o los otros tengan el carácter de textos complementarios y genéricos; y que aquél se remita a éstos (relatio).

Podemos decir que el texto básico contiene los elementos indivi- dualizadores (subjetivos y objetivos) de una relación determinada (según su causa y tipo) pero carece de la normativa negochi, o contractual, y se remite al texto complementario para, integrándose con él, determinar los gastos aplicables al caso. Y que el texto complementario y genérico es, por sí solo, insuficiente como knguaje escrito expresivo de una voluntad contractual, aunque su contenido sea una regulaci6n contractual aplicable por la remisi611 (1 13).

En la práctica podríamos señalar diversos casos de contratos "per reiationem" .

h') "Per relationem", impropia, a un texto legal. Ya reconozco de antemano que solo impropiamente cabe hablar

de contratos "per relationem" en el caso de los llamados contratos normados o reglamentados. Y es cierto que la fuerza obligatoria del texto complementario y genérico no nace de la remisión de las partes

(113) No debe confundirse d contrato que surge a virtud del consentimiento sobre los ekmentos esenciales (y sin precisión acerca de otros extremos naturales) con el contrato que, perfecto por el consentimiento relativo a sus elementos sustanciales, se somete a una regulación a que se remiten las partes. El problema sustancid, en este Último caso, consiste en que la remisión debe comprender d conocimiento y el consentimiento de la regulación a que se refiere la remisión misma. En el Simposio de Notarios cekbrado en Barcelona bajo el rótulo genérico de "Notarial 83" se rechazó que, en la extensión o redacción, de documentos notariales, la remisión a toda clase de formularios. y particular y rotundamente a cualesquiera formularios oficiosos o particulares. Respecto del contrato "per relationem", ademhs de la obra de DI PACE, El negocio per rehtionem. Tun'n, 1940, ver lo que se dice en la ponencia de ROJAS M o m ~ s . So~fs VILLA y RODR~QUEZ ADRADOS sobre "Necesidad social de la imparcialidad del redactor del contrato", R.D.N., núm. 116 (abril-junio 1952), págs. 286 y SS. (Sorfs) y 396 y SS. RODR~GUEZ ADRADOS.




a él cuanto de su fuerza normativa, en cuanto norma legal, o texto legal (1 14).

Pero desde un punto de vista meramente documental es cierto que el texto básico y singular además de contener los elementos individuali- zadores subjetivos y objetivos sólo precisa contener una declaración referida al tipo de contrato celebrado; sin perjuicio de contener los pactos que permite la normativa aplicable al contrato normado.

h") "Per relationem" a un contrato previo. Normativo del que se celebra.

Este contrato previo no tiene por finalidad poner en marcha un mecanismo que "deba" desembocar en la celebración del contrato definitivo (caso de los contratos preparatorios, precontrato y contrato de opción) sino que se trata de un contrato cuya finalidad es prede- terminar la eficacia y contenido de un contrato previsto como posible, aunque sin obligar a su celebración. O sea el contrato previsto se puede celebrar o no, a libre decisión de los interesados, pero caso de ser celebrado, debe concertarse con sujeción a los términos previstos en el contrato previo, o contrato normativo (1 15).

De hecho, al igual que en los contratos normados, el contrato sujeto a un contrato normativo suele documentarse mediante un texto

(114) Me refiero a los contratos normados, esto es a aquéllos cuyo contenido, cuya regulación de intereses privados, está legalmente predeterminada, y sustraída a la disponibilidad de los intereses en mayor o menor medida. Así los contratos de seguros privados, de arrendamientos rústicos o urbanos, sujetos a leyes especiales, etc.

(115) No me entretengo en distinguir el contrato normativo celebrado entre las mismas partes que celebran el definitivo contrato por aquel normado de1 contrato normativo que sujeta a una de las partes contratantes d d contrato definitivo o normado, obligándola a celebrar éste en los términos establecidos en el contrato normativo.

Tampoco podemos entrar, en este últinio caso, en la incidencia de estos contratos con la legislación que trata de preservar y asegurar la efectiva libertad de concurrencia y competencia en el mercado. Véase la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia.

VICENT CHULIÁ, en "Concentración y unión de empresas ante el Derecho español", C.E.C.A. Madrid, 1971, págs. 400 y SS., estudia al contrato normativo como instrumento de uniones de empresas sin actividad (aparente) externa y los conflictos con la citada Ley 110/1963.




que contiene la mera determinación de sus singulares elementos personales y reales y la remisión al contrato normativo, de modo que las normas contractuales contenidas en éste, en términos de imperativi- dad, generalidad y abstracción, se integran por la remisión en el contrato singular contemplado (1 16).

h"') "Per relationem" a un texto de condiciones generales preestablecidas por una parte contratante.

Estamos ante un contrato denominado de adhesión (117) que a la vez se documenta "per relationem".

El texto documental singular se remite, para integrar su contenido y establecer nomas negociales, al texto documental prerredactado por la parte contratante predisponente que contiene las condiciones generales.

h"") "Per relacionem" a un texto preexistente, sin valor vinculante "per se".

No requiere esfuerzo el recuerdo de textos que expresan reglas jurídicas de carácter general, al que las partes pueden someterse en sus contratos (118), cuyas reglas carecen de valor normativo y sólo rigen respecto de los contratos que a ellos se remiten.

No podemos sustraernos a la referencia al uso contractual y a la buena fe como elementos integradores del contrato, aunque muy leja- nos a la formulación "per relationem" del texto contractual, mediante

(116) No es propio de este estudio el análisis de la técnica "normativau del contrato "normativo"; ya que se aproxima a los modos del legislador, a cuya labor se acerca la del redactor del contrato normativo, en cuanto su obra esta destinada a regular casos concretos.

Claro que si el contrato definitivo se separa del contrato normativo habr4 problemas de incumplimiento contractual, o de novación, pero no de infracción de norma jurídica, y por tanto no de invalidez o de ineficacia.

(117) Ya nos hemos referido a los contratos de adhesión y trataremos por extenso de las condiciones generales de !os contratos, y a su empleo mediante la técnica del contrato "per relationem".

(118) Son casos conocidos en el derecho del transporte man'timo el de la remisión a las reglas de York y de Amberes para caso de avería en la nave- gación, y en el Derecho del Comercio Internacional las Reglas y Usos Unifor- mes elaborados en el marco de la Cámara de Comercio Internacional, a que se refiere la S.T.S. de 30 de marzo de 1976 (1475 aranzadi).




la adición del contenido del texto remitido al contenido singular del texto remitente (1 19).

i) Contrato de adhesión. Conviene cerrar esta reseña de aspectos del contrato en su dimensión como hecho, ocupándonos del contrato de adhesión (1 19 bis).

Como ya se dijo al ocuparnos desde un punto de vista fáctico del contrato, cabe hablar de "contrato de adhesión" en todo caso en que se produce la aceptación de una oferta o propuesta formu4ada en términos de rígida invariabilidad, de manera que al destinatario de la oferta se le cdoque en la alternativa de aceptarla o de romper los tratos o negociaciones.

Pero la expresión "contrato de adhesión" tiene una tipicidad doctrinal más restringida: existe cuando la oferta o propuesta rígida se formula por un empresario, o por un grupo de empresarios vinculados entre sí; se prepara en atención a una pluralidad, serie o masa de posibles contratos; se prepara dicha oferta en función de raciona- lizar la contratación, concebida como colocación de productos de la empresa en el mercado; y, en fin, cuando el destinatario de la oferta es en principio, al menos, un consumidor "anónimo" (despersonal$ado, valorado en cuanto consumidor y no en cuanto a sus circunstacias personales) (1 20).

(119) Es clara la radical diferencia entre la integración de la voluntad contractual con elementos extrínsecos a ella (el uso contractuai, las consecuencias naturales según la buena fe y la naturaleza de las cosas, a los que se refiere el artículo 1.258 del C.C.) y la composición del texto contractual por la adición a un texto singuiar de un texto externo a que se remite (texto remitido), ya que ambos deben ser conocidos y consentidos por las partes y entrambos forman la expresión documental de la voluntad contractual total e íntegra. Véanse las reflexiones de Solís y de Rodríguez Adrados referidas en la nota (113).

(1 19 bis) Véase la nota (75). (120) Conviene recordar que la problemática de los contratos de adhesión,

la de las condicionse generales de los contratos y la de la protección al consumidor están muy próximos entre sí, y con la referente a Ia competencia y real concurrencia libre al mercado. Y no sólo en cuanto a aspectos sociales y econó- micos, sino también en cuanto a mecanismos jurídicos. No es ocioso, pues, llamar la atención acerca de la necesidad de coordinar la actividad del legislador, evitando que se promuevan separada'mente y al mismo tiempo diversos borradores de normas, incidentes sobre las mismas realidades sociales y econó. micas cuyos múltiples borradores adolecen de las naturales diferencias de valora-




Previamente al hecho de la perfección del contrato, y con total independencia del proceso de formación del contrato, se produce la confección de las "condiciones generales". Y su redacción nunca se considera cerrada, sino que vive un permanente proceso de mejora y depuración.

Es indiferente que la posición jurídica del prerredactor de unas condiciones generales, se configux como la del oferente o la del solicitante de oferta; en todo caso establece que la aceptación, o la oferta, de ia otra parte contratante ha de formularse ajustadamente a las condiciones generales.

Es indiferente, a los efectos que ahora nos interesan, que al documentarse el contrato de adhesión se reproduzcan las condiciones generales en el texto documental o que éste se remita a aquéllas.

Pero es imprescindible aclarar que en todo caso de contrato de adhesión se produce un acuerdo de voluntades en el acto de la per- fección (121).

11. En relación al contrato como fuente de obligaciones.

El contrato ha sido estudiado como fuente de obligaciones. Y siendo bien cierto que el contrato es, fundamentalmente, fuente de obligaciones, procede afirmar que, además, es causa del tráfico de

ciones jurídicas, según los personaks puntos de vista de sus autores. La Ley 26/84 de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios dedica su artículo 10 a las ol8usulas, condiciones o estipulaciones que con carácter general se apliquen a la oferta, promoción o venta de determinados bienes, productos o servicios. Luego nos referiremos a ella.

(121) Ver la nota (75). Este acuerdo de voluntades ea la raíz y fundamento de la obligatoriedad del contrato, ya que las condiciones generales carecen, de suyo, de rigor o fuerza normativa y vinculante. Si la tuvieran ya no serían condiciones generales sino costumbre. Mientras no se produce el consentimiento de ambas partes no hay contrato y no se vincula la parte que sufre las condiciones generales a las que no haya aceptado consintiCndolas. VCanse las reflexiones acerca de este aspecto de las condiciones generales que hacen DE LA CÁMARA, en "El Notariado...", cit., pág. 209, así como SOL~S VILLA (págs. 276 y ss. y especialmente pág. 284) y RODR~GUEZ ADRADOS (págs. 385 y SS.) en la ponencia sobre la "Necesidad social de la imparcialidad...", cit. en nota (113) .




bienes (122) origen de personificaciones jurídicas (123), con independencia de su examen y estudio como norma negocid (124).

Pero esta faceta del contrato, fuente de la obligación y tít,ulo de la reclamación para su cumplimiento, si bien está en la raíz del nacimiento del concepto clásico y moderno del contrato no parece hoy suficiente, ya que el contrato contiene la regulación del vínculo contractual, o al menos puede contendo.

Aunque al aspecto normativo del contrato, proyectado sobre la relación obligatoria, nos referiremos luego, conviene insistir en la complejidad que puede alcanzar la interdependencia de las obligaciones originadas por cada contrato, de suerte que el contrato atrae nuestra atención, especialmente, como fuente de un entramado de relaciones obligatorias, que fueron originadas por él (124 bis) y quedan además justificadas unas por las otras, recíprocamente, en su nacimiento y en su ejecución.

(122) No es momento de analizar el valor del contrato como causa en el tráfico de bienes; ni el carácter causal o abstracto que deba tener éste; ni la esencia del acuerdo de voluntades "real y abstracto", sea o no contrato. Es importante, en mi opinión, señalar que un mismo contrato puede ser, a la vez y según su propio tipo, fuente de obligaciones y causa de trasmisión de bienes.

(123) Sin entrar, toda vez que no podemos entretenemos en ello, en el estudio de la naturaleza jurídica del negocio constitutivo de la "fundación" o de la "asociación" (entendiendo por tal la que carece de ánimo de lucro, y se constituye sin la finalidad de partir entre los asociados las ganancias o las resultas) debemos señalar que el contrato origen de "persona jurídica" puede ser, a la vez, fuente de obligaciones y causa de transmisión de bienes. Piénsese en el contrato de sociedad civil y mercantil.

(124) Es i ~ e g a b i e que el negocio jurídico, en general, y el contrato, en particular, son fuentes de normas jurídico-privadas a las que quedan sujetas las partes. Pero no cabe confundir la fuerza preceptiva de las normas del ordenamiento (de las leyes y de las demás fuentes del derecho objetivo) con la fuerza vinculante de (la relación contractual, que sujeta a su cumplimiento en los tér- minos convenidos. En este preciso y tradicional sentido se puede, y se debe, hablar de normativa jurídico-privada, esto es de que las obligaciones nacidas del contrato deben cumplirse según lo establecido en el mismo contrato, que "tiene fuerza la ley entre las partes" (art. 1.091 del C.C.).

(124 bis) Las obligaciones unilaterales puras se justifican sólo en atención a su fuente, y, por definición, no en atención a otras obligaciones.




11' Aspectos clásicos.

a) La intención de las partes como elemento ético del contrato. Su valoración.

Como es bien sabido el Derecho tiene en su esencia un elemento ético, mnque la mera presencia del mismo no permite valorar el factor interno, la íntima intención del agente. La valoración jurídica del factor interno requiere su exteriorización.

No es pensatde que un propósito, findidad o intención contrario a la ética se manifieste en la misma exteriorización de la voluntad contractual.

La valoración ética no recae, normalmente, por tanto, sobre la declaración de voluntad contractual de manera directa sino de manera mediata, bien en cuanto la voluntad común se exterioriza como tal o bien en cuanto se hace perceptible a través de la efectividad del convenio como fuente de obligaciones (125).

Como no deja de ser una cuestión clásica y bien conocida la de la labor hermenéutica dirigida a la integración de voluntades manifesta- das como independientes, cuando realmente son exteriorizaciones frac- cionadas de una realidad contractual única (126), o la del esfuerzo investigador de la real vinculación causal entre prestaciones aparentemente independientes pero efectivamente justificadas causalmente la una por ia otra, no nos vamos a entretener en ella.

Aparte de dejar afirmado que la antijuridicidad del ilícito determi- naría, desde el punto de vista negocid, el deber profesional de negar el ejercicio de la fe pública en relación al contrato inmoral (127).

(125) La valoración de la intención o finalidad perseguida por las partes y la transcendencia de la "causa subjetiva" en cuanto a la validez del contrato son cuestiones generales analizadas, en general, por los tratados y manuales. A ellas nos referimos antes.

(126) No es infrecuente, en operaciones de especial complejidad, que se otorguen varios documentos, recogiendo en cada uno de ellos una fracción, o parte de la relación entre los interesados. Son casos de contradocumentos adicio- nales no contradictorios según la terminología de RODR~GUEZ ADRADOS. Véase la nota (107). Así en el complejo de contratos que forman la compraventa mercantil internacional y el crédito documentario, este último plurilateral y mixto y, a la vez, instrumento para pago del precio de aquélla.

(127) Conviene recordar por una parte que la ilicitud de la causa (de la causa subjetiva) puede no ser perceptible (ya que tal ilicitud subjetiva se predica




b) La correspondencia de las relaciones obligatorias, cuantitativa y cualitativa.

b') Correspondencia cuantitativa. Una concepción absoluta del principio de autonomía de la volun-

tad puede negar justificación a la deducción u obtención de efectos jurídicos de la falta de correspondencia cuantitativa de las prestaciones recíprocas, argumentando que para cada parte la obligación establecida a su favor vale tanto como la por ella asumida, sin que ningún otro criterio valorativo pueda sustituir al formado por la parte.

El sentimiento de justicia, por el contrario, reclama la efectiva intervención de# ordenamiento cuando la correspondencia cuantitativa falta, puesto que, se puede afirmar, resulta incumpido el principio fundamental de justicia conmutativa si las obligaciones establecidas en una y en otra dirección no se corresvonden cuantitativamente (128).

a efectos de estudio de un contrato con causa objetiva lícita); y por otra parte que la ilicitud del negocio, contemplado en su íntegra totalidad, puede no ser apreciada cuando el mismo se documenta y exterioriza fraccionadamente y se califica separadamente cada uno de los documentos o exteriorizaciones que lo componen.

(128) P. JORS y W. KUNKEL, en Derecho Privado Romano (traducción de Leonardo Prieto Castro), ed. Labor, S.A., Barcelona, reimpresión en 1966 de la 1.1 Ed. de 1937, pág. 329, contraponen "el espíritu liberal del derecho clásico" conforme al cual la fijación del precio de la compraventa quedaba por completo a discreción de las partes a "la idea, que se abrió paso en el postclásico, de que cada cosa tiene su justo precio y era reprobable pagar otro"; y explican cómo esta nueva idea da lugar al nacimiento de rescisión por lesión enorme, si el precio recibido fuese inferior a la mitad del valor verdadero. RAMÓN BADENES GASSET, El Contrato de compraventa, Ed. Tecnos. Madrid, 1969, Tomo 1, pág. 185, bajo el epígrafe de "Precio justo. Teoría de la lesión" hace una detallada exposición de la cuestión de su evolución histórica y de su significado. Señala que para Santo Tomás y para los Padres de la Iglesia la lesión por des- proporción entre precio convenido y valor de la cosa "iba contra la moral absoluta del contrato"; y atribuye, al ocuparse del Código de Napoleóii, al liberalismo y al postulado de la autonomía de la voluntad el rechazo de la lesión como justificación de la rescisión de la compraventa. OSSORIO MORALES en "La ksión en el contrato de compraventa", A.A.M.N. Tomo VIII, Ed. Reus. Madrid, 1954, págs. 245 y SS., señala la tendencia moderna a buscar remedios contra los excesos de la libertad contractual. Conviene recordar: a) que el remedio de la rescisión por lesión enorme se ha estimado procedente cuando




La armonización de b s principios & respeto a la libertad civil y a la autorreguiación de intereses y de reakación de la justicia no puede olvidar otros principios jurídicos; y así el de autorresponsabilidad, según el cual una persona no debe poder volver sobre sus propios actos, y el de orden jurídico, que postula el mantenimiento de situaciones creadas, cuando el acto de su creación es plenamente imputable a quien reclama su revisión. -

De ahí fa decantación de soluciones prácticas por los ordenamientos jun'dicos, permitiendo la revisión de los contratos en los que falta la correspondencia cuantitativa a virtud de criterios objetivos, serios y constatados, judicialmente ponderados, cuando dicha falta alcanza una dimensión o alcance determinados. La previsión de una revisión judicial no permite, por tanto, que la voluntad del Juez sustituya a la voluntad de las partes; esto es, no permite que el criterio del Juez sustituya al de las partes si la diferencia no tiene cierta entidad.

Parece, ,por tanto, natural situar en la labor asesora del Notario el cumplimiento de la preocupación por la efectiva y red correspondencia cuantitativa de las obiigaciones de las .partes, bien entendido que el Notario carece del imperiuln que adorna al Juez y que en ningún caso la voluntad del Notario, por la vía de sus criterios, puede sustituir a la de las partes (129).

W) Correspon&ncia cualitativa (130). La finalidad o. intento práctico perseguido por las partes se realiza

la diferencia entre "precio" y "verdadero valor" (en la medida en que pueda hablarse así) alcanzaba ,una magnitud tal que excluía la sospecha de una mera diferencia de criterios valorativos; b) que la parte compardora c d r a la que se ejercía la acción podía evitar la rescisión pagando la diferencia, esto es restable- ciendo el equilibrio entre precio satisfecho y valor verdadero. Excede de mi propósito ocuparme de la rescisión de la partición hereditaria por lesión. Acoa- sejo el ejercicio de refrescar esa materia, que es sumamente ilustrativa.

(129) Quiere esto decir que el Notario puede asesorar, aconsejar y debe redactar la escritura de manera que, en su caso, la acción rescisoria pueda ejercitarse con las mayores garantías y facilidades; sin olvidar que una de las finalidades de la actuación del Notario es conseguir que los contratos por 61 autorizados sean no solo legales sino también justos y consiguientemente finnes Y seguros.

(130) El estudio de la causalidad recíproca de las obli&ones bilaterales, del sinalagma gedrico y funcional y de sus consecuencias casa de incumpii-




mediante el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas al celebrar el contrato. Dicha finalidad perseguida o resultado obtenido, según el momento en que se contemple la cuestión, perfección o consu- mación contractual, nacimiento o cumplimiento de la obligación puede ser valorado fraccionadamente, desde el punto de vista de cada parte, o totalmente, con referencia a su condición de realidad unitaria jurí- dica; entendiendo por unidad total el entramado de relaciones obliga- cionales nacidas de un mismo acto contractual - d e un solo contrat* que resultan justificadas recíprocamente las unas por las otras.

Cualesquiera que sea el detalle de la manifestación de voluntad contractual, de la exteriorización de la voluntad común, ésta, como esencia del contrato en su dimensión fáctica, adquiere un "ser" propio, diverso y real, con la energía vital adecuada para integrar las obligaciones principales "configuradas" o "expresadas" en la manifes- tación de voluntad con las accesorias, complementarias o subsidiarias procedentes según la naturaleza de las cosas. Naturaleza de las cosas definida por el elemento espiritual de la voluntad común expresada y por el elemento material de los vínculos establecidos considerados como unidad resultante de su propia correspondencia o vinculación.

C) La integración de relaciones obligatorias. La hermenéutica contractual no se puede limitar, pues, al análisis

de términos y frases, expresiones y conductas; ni a la disección del significado de las obligaciones contractuales, en sí considerada cada una; sino que debe llegar a la valoración del conjunto de las obligaciones interrelacionadas y del modo o manera en que se produce su interdependencia :

El resultado de la interpretación debe alcanzar, pues, a la valora- ción del conjunto de las obligaciones contraídas consideradas como unidad total, en atención a la significación y alcance de su recíproca interrelación (1 3 1).

A aspectos integrativos nos hemos referido. En la vida de los nego-

miento total o parcial, definitivo o de simple mora, etc., son suficientemente conocidos y las doctrinas sobre esta cuestión tan diversas y profundas que se justifica la omisión de citas y la remisión a obras generales.

(131) La interpretación del contrato, como la de la norma, no solo debe ser gramatical y lógica sino sistemática y finalista o teleológica.




cios surgen contratos de los que nacen obligaciones correspondientes de notable complejidad, en el marco de cuya realización se aprecian, en diversos momentos de su vida o de su progresivo cumplimiento, la natural existencia, o el nacimiento según la realidad de las cosas, de obligaciones complementarias, anejas o accesorias.

El remate sintético de la labor de interpretación e integración abre camino a una posterior fase analítica, en la medida en que las obligaciones hayan sido identificadas según los tipos legales y, a su vez, t m - bién, el conjunto interrelacionado de ellas. Siquiera en esta labor deductiva la labor del intérprete debe tener presente la realidad de las obligaciones convenidas y su propio significado como cauce y 1í.mite de #la deducción lógica de consecuencias del tipo contractual en que se hubiesen subsumido las obligaciones contraídas, individualmente consideradas, y el conjunto de ellas, como unidad (132).

Pero no nos adelantemos a estas cuestiones y sigamos nuestro plan de trabajo.

Ii" Aspectos modernos.

a) Obligación perfecta y consumada sin solución de continuidad. Podíamos decir que este es el caso propio de bs contratos de

trueque. Siendo típicos de ciertos estadios primitivos del desarrollo social, mn6mico y jurídico de las sociedades humanas perduran en nuestros modernos y sofisticados tiempos.

La contratación en establecimientos mercantiles al detalle (133);

(132) La doble labor, conceptual y temporal, aumenta su importancia en proporción a la complejidad del contrato de que se trate. La labor de análisis del contrato, valorándolo en diversos momentos temporales, adquiere especial significación cuando tanto la formación como el cumplimiento del contrato se realizan de manera sucesiva o progresiva, y es particularmente delicada cuando hay momentos de formación posteriores a actos de cumplimiento. Las doctrinas de la novación modificativa, de los actos propios, de los precedentes causales, entre otras, habrán de ser manejadas, o al menos tenidas en cuenta, por el intérprete.

(133) Art. 464 del C.C. y 85 del C. de C. "Almacenes o tiendas abiertas d público". El art. 87 del C. de C. presume, salvo prueba en contrario, hechas al contado las compras y ventas verificadas en establecimientos públicos o abiertos al público.




la contratación mediante máquinas expendedoras; la contratación de servicios momentáneos, son ejemplos de esta hipótesis que nos afecta !imitadamente, pues, de suyo, no requieren documentación alguna.

b) Obligaciones sucesivas. Nos referimos a obligaciones en las que coincide el dato crono-

lógico de la sucesividad con el dato funcional de nacer la obligación posterior del cumplimiento de la anterior.

La obligación anterior es, así, a la vez, un precedente de la posterior, y una razón de la existencia de ésta, que resulta coloreada y expli- cada por aquélla.

El sucesivo acontecer de hechos puede generar este caso de obligaciones sucesivas.

Más importancia tiene el caso de obligaciones sucesivas vinculadas entre sí por la dependencia genética de un s d o contrato.

En unos casos las obligaciones son .de signo opuesto, siendo acreedor de la posterior el deudor de la anterior. En otras son del mismo signo, aunque de configuración diversa, y siendo del mismo tipo pueden ser de progresiva definición (134).

(134) Cada una de las prestaciones en que se descompone la obligación de cumplimiento por amortización; el saldo de una cuenta corriente a la que se incorporen, según un contrato normativo, a su respectivo vencimiento, obligaciones nacidas de otros contratos o del mismo contrato normativo, son casos de lo expresado. Especiadlmente pensemos en el contrato de sociedad (singularmente en el civil para no entrar en la necesaria personificación de la sociedad mercantil regdar), en la relación que de él nace entre los socios y en las obligaciones diversas que entre ellos surgen: por ejemplo las sucesivas rendiciones en cuentas e intercomunicación de resultas. Otro caso especial es el de la con- cesión de crédito en cuenta corriente; este contrato es un contrato consensual de préstamo (que se perfecciona como real por las disposiciones del acreditado) y es un contrato normativo (en cuanto regula el significado de sucesivas prestaciones); por ejemplo, la restitución por el acreditado de parte de lo recibido no extingue la relación en sí misma, aunque disminuya la deuda, y no impide que disponga de nuevo de lo restituído, en cuanto el saldo es la expresión numérica del importe total neto adeudado en cada momento y en cuanto la diferencia entre el saldo y el importe del tope de la cuenta es la expresión numérica del importe de que puede disponer el acreditado, cuya disposición aumentará el saldo y por tanto el total adeudado. Un caso típico y muy destacado de obligaciones sucesivas son las que, según el tipo legal, pesan a cargo del vendedor, ya que cumplida la obligación de entrega adquiere perfecta definición la obligación de




c) Obligaciones múltiples. No nos puede caber duda alguna de la convencionalidad y relati-

vidad de este epí,grafe. Es posible una cierta sistematización, a nuestro parecer, partiendo de la idea simple del vínculo obligatorio unilateral, como obligación única. Sobre esta base podemos comprender en este epígrafe, según una creciente complejidad:

c') Obligaciones bilaterales o recíprocas legalmente tipificadas. Es el caso de la compraventa, la permuta, el arrendamiento, y otros análogos, según se configuran usualmente en Códigos Civiles o leyes generales de carácter civil.

c") Obligaciones bilaterales o recíprocas cuya articulación desborda los cauces de los varios tipos legales combinados de los que se toman elementos. Es el caso de la compraventa con entrega actual del bien vendido y pago aplazado según vencimientos sucesivos del precio, que toma elementos de la compraventa, del crédito (o de la devo- lución del préstamo pendiente de amortización) e incluso del arrendamiento si hubiera reserva de domicilio, en cuanto el comprador usa la cosa por él comprada aunque sin haber adquirido su dominio hasta el completo pago del precio; sin que se nos oculte como, si la operación se enfoca como un arrendamiento cuya duración se prolonga durante 21 tiempo & previsible utilidad del objeto, se .puede llegar al leasing o arrendamiento financiero, en d que el trasmitente cede uso, en lugar de vender la cosa reservándose su dominio. Pese a la radical diieren- cia de enfoque jurídico entre una y otra figura contractuales puede afirmarse que en ambas laten unos mismos problemas: Una parte, cedente, es propietaria y ha financiado (o soporta la financiación) del bien; otra parte, cesionaria, disfruta el bien sin haber satisfecho su precio o costo; desde el punto de vista del tiempo coincide la proble-

saneamiento; la cual tiene peculiares manifestaciones en cierto tipo de ventas: como fa obligación de mantener una existencia de repuestos y como, incluso, la obligación de mantener un servicio de reparaciones. Escapa a nuestras posibilidades de estudio la relación entre el contrato de compravedta y el contrato de mantenimiento del bien vendido; pero no debemos ocultar que vuelve en este punto el muerdo del problema de la justeza del precio y de la posibilidad de rescisión por lesión en defecto de justeza. Ver art. 1 1 de la Ley 26/84 de 19 de julio, de protección del usuario y de1 consumidor.




mática cuando la duración del contrato coincide, o pretende coincidir o se desea que coincida, con la duración de la vida del bien cedido. Cuando la previsible duración del bien es superior a la del contrato parece más adecuado a la realidad enfocar el contrato como venta a plazo, aunque si el interés del cesionario se satisface mediante el uso ,

del bien durante un tiempo determinado definido por sus propias necesidades y no por la vida del bien objeto del contrato en sí mismo considerado será preferible enfocar el contrato como arrendamiento financiero. El supuesto se complica si el financiador es un tercero, como usualmente acontece.

En esta clasificación podemos incluir el contrato de cambio de solar por obra (permuta de cosa presente por cosa futura, cuya cons- trucción asume como obligación complementaria el contratante que debe entregarla), supuesto en el que las nomas de permuta (y de compraventa por remisión legal o por integración) deben completarse con las del arrendamiento de obra, o contrato de empresa.

Además de los casos clásicos de supuestos de contratos mixtos de arrendamiento de cosas y de depósito, de transporte y de seguro.

No debemos confundir la complejidad de detalles y de facetas con la complejidad de las relaciones obligatorias. El caso de la contrata- ción de ejecución de obras de plantas industriales o de establecimientos talleres o de parques de juego o de atracciones es un caso de típico contrato de venta o de ejecución de obra (según de quien fuese la propiedad ded sueldo) siquiera la efectividad de la entrega y la recepción a satisfacción del acreedor depende del detallado control y prueba de la correcta instalación y funcionamiento de múltiples, diversas y sofis- ticadas instalaciones. Ahora bien, el elemento atípico, según los tipos legales, aunque usuahente se vaya haciendo típico, es la obligación de mantenimiento, en cuanto llegue más allá de la puesta en marcha, que se conviene como complementaria de la obligación de entrega, a modo, digámoslo con cierta libertad de Jenguaje, de saneamiento tec- nológico.. . Con lo cual volvemos a los elementos de 30s tipos contractuales tradicionales, clásicos y legalmente consagrados (135).

(135) Merece atención, además de lo dicho en la nota anterior, en caso de contratos vinculados (uno dirigido a la entrega de la cosa -venta, construc- ción, etc.- y otro a su conservación), la posibilidad de que solapen o super. pongan aspectos de incumplimiento de uno y de otro; especialmente interesante




c"') Obligaciones plurilaterales. En realidad no nos referimos a la intervención de un tercero en

las obligaciones bilaterales; como contratante, como cesionario, como pagador, etc.

Nos referimos a las obligaciones plurilaterales, que en ocasiones se convierten en circulares.

Ya nos hemos alargado en el epígrafe anterior de manera excesiva. Baste aquí recordar, al margen de la relación de venta y de las circuns- tancialmente coincidentes de transporte y seguro, en las operaciones de crédito documentario, las contragarantías obtenidas ,por el mandatario o acreditante del mandante-acreditado, singularmente, cuando dichas garantías son prestadas por un tercero que actúa como fiador personal o real, y es persona distinta del beneficiario del crédito o perceptor de su importe.

c"") Obligaciones convergentes. Se trata de obligaciones confluyentes en un mismo y único término

de interés, subjetivado de manera más o menos definida por el ordenamiento.

Este término, el mismo para todas las obligaciones, es eJ elemento unificador de ellas; pero carece del relieve propio de la vinculación recíproca en el caso las obligaciones bilaterales y plurilaterales que hemos estudiado hasta aquí. Al menos en principio.

Son obligaciones convergentes las de aportación social; y su incumplimiento por alguno de los fundadores no determina, de suyo y en general, la decadencia del contrato, que subsiste respecto de los socios fundadores que la hubiesen cumplido, sino provoca la ineficacia del contrato solo relativamente al fundador incumplidor.

También pueden calificarse de obligaciones convergentes las con- traídas por los condueños del suelo al convenir la construcción de un edificio por apartamentos, o en propiedad horizontal; aunque en este

si el incumplimiento de, las obligaciones del contrato de mantenimiento pueden calificarse y tratarse como incumplimiento de la obligación de entrega, al quedar la cosa entregada inservible para la utilización a la que se destinaba con el adquirente, como consecuencia del defecto de su mantenimiento; al menos durante un razonable tiempo mínimo. Ver art. 11.8. de la citada Ley 26/84; que tiene carácter programiitico y requiere un detenido análisis y desarrollo.




caso d dato de hecho, o precedente fáctico, del condominio sobre el suelo orienta hacia sduciones diversas a la resolución parcial (136), la oual es de imposible realización práctica; ya que, en efecto, según la naturdeza de las cosas, parecen más factibles soluciones fundadas en la ejecución judicial o en la realización novatoria de la parte del incumplidor (rea.lizando su interés y participación en promoción mediante la colocación del mismo a favor de un tercero que se subrogue además en sus obligaciones) (137).

d) Obligaciones atípicas. A nuestro .parecer, y según la finalidad que perseguimos, no mere-

cen especial atención las obligaciones atípicas. No parece difícil probar que el progreso tecnológico propicia la

aparición de prestaciones nuevas, y consiguientemente atípicas. Baste recordar los servicios de mantenimiento de ordenadores y procesado- res y sus instalaciones complementarias; o la confección de programas rectores del trabajo de las máquinas infonnáticas (138).

Pero no es más difícil subsumir la obligación de realizar tal pres- tación en los t i . p tradicionales. A lo cual no es extraña, además, la imprecisión de sus límites y contornos que permite acoger en ellos

(136) La resolución parcial en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte de un comunero (art. 395 del C.C.) o de un socio (art. 1.707 C.C.) no tiene sentido en el caso de construcción de los pisos o locales de un edificio, cada uno por un condueño del solar como ejercicio del derecho de edificación correspondiente a su cuota, en régimen de propiedad horizontd, pues la resolu- ción del contrato de construcción en régimen de P.H. entre los condueños es incompatible con la realidad del solar y con la de la construcción en curso de realización. Véase al respecto lo mucho y bueno que se ha escrito sobre la construccióii por autopromotores y sobre prehorizontalidad.

(137) Por ello la doctrina ampara la práctica que sujeta las aportaciones para pago de la obra al régimen de responsabilidades que es propio de las aportaciones para pago de gastos comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

(138) No puede ignorarse la dificultad práctica de calificar prestaciones bien como derivadas de la obligación de entrega de la cosa aviada (obligación propia de la venta o suministro) o bien como derivada de la obligación de mantenimiento (propia de contrato de este tipo); lo cual es de especial transcendencia para fijar la contraprestación (el precio de suministro o el precio del mantenimiento) a cuyo cargo debe entenderse realizada la prestación.




notable variedad de supuestos. Tenemos en el pensamiento, con referencia a los supuestos referidos últimamente, los contratos de arrendamiento de servicios y de arrendamiento de obra, respectivamente; sin excluir la mixtura, o mezola, de elementos de uno y otro en ambos casos, con diversa prevalencia.

11"' La incidencia del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones en da vida del contrato.

El contrato es fuente de obligaciones; y como tal fuente prolonga su función vivificadora a lo largo de la vida de las mismas obligaciones por 61 mismo originadas.

Cumplidas las obligaciones, se consuma la vida del contrato. Inoumplida alguna de las obligaciones entra en crisis la función

del contrato como fuente de la obligación. La solución de esta crisis puede enfocarse y llevarse a cabo de

muy diversa manera. Veámoslo:

a) Reclamando d efectivo cumplimiento de la obligación. Para lo cual el contrato es causa a probar y fuente cuya efectividad definitiva se pretende.

b) Procediendo a reclamar la resolución del contrato; recono- ciendo la fmstración de la finalidad perseguida y el fracaso del contrato para la efectividad de la obligación que como fuente ha gene- rado (138 bis). El contrato es el hecho, el acontecimiento jurídico a LLbOrrar", a dejar "ineficaz", de lo que se sigue su inutilización como fuente de obligaciones, y la desaparición de las generadas .por él. Más complejo es el problema que surge cuando se pretende la resolución de un contrato y alguna de las prestaciones ha sido cumplida en todo

(138 bis) Acerca de la trascendencia que la fmstración de la finalidad prkc- tica perseguida por los contratantes, o por uno de ellos, tiene en la vida del contrato mismo, dase la interesante obra La frustración del fin del contrato de VICENTE E~PERT SANZ, Ed. Tecnos. Madrid, 1968. La idea de fmstración del fin del contrato no parece alejada del supuesto de "una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual" que contempla el art. 10.4, páírafo segundo de la Ley 26/84, para configurarla como causa de ineficacia del contrato.




o en parte, incluso cuando el incumplimiento de una obligación no es total sino parcial; en efecto, en este caso a la resolución, desaparición del contrato, sigue la restitución de las prestaciones efectuadas. Te- niendo en cuenta que el contrato como hecho es indestructible (139), que la resolución es un hecho nuevo separado de aquél por el tiempo, y que durante la vigencia del contrato estaban justificadas las prestaciones realizadas en su cumplimiento, resulta que el hecho posterior que es la resolución del contrato anterior comporta la recomposición de la situación existente al producirse la perfección contractual; esto es: el efecto resolutorio es retroactivo, sin que la retroactividad des- truya la legitimidad de lo acontecido durante la vigencia del contrato resuelto, aunque exija su anulación reconstituyendo la situación anterior.

c) Simultaneidad de cumplimiento. Baste a nuestros efectos el recuerdo al principio de simultaneidad del cumplimiento de las obligaciones bilateraies, y de sus manifestaciones, como la excepción de contrato no cumplido oponible por el contratante dispuesto a cumplir, al que no ofrece el simultáneo cumplimiento, o como la facultad de reten- ción del objeto de la obligación reconocida al contratante que está en condiciones de culminar el cumplimiento de sus obligaciones mediante la entrega de la cosa objeto de las mismas si la parte contraria no realiza el pago de su prestación simultáneamente a la entrega (140). En tales supuestos el contrato conserva su esencia y existencia, pero quedan paralizados aspectos de su efectividad; pudiéndose abrir una crisis más profunda que implique la conveniencia de las soluciones de ejecución o de resolución ya indicadas.

(139) El contrato como hecho no puede dejar de haber existido, aunque deje de tener vigor como fuente de obligaciones y como causa de otros efectos jurídicos de la misma manera que los efectos "cumplidos", aunque se borren mediante la restitución, no dejan de haberse producido en cuanto que la presta- ción se 'realizó. Sobre esta materia es muy interesante tener presente lo analizado, estudiado y escrito por tantos autores acerca de las condiciones, suspensivas y resolutorias, en derecho sucesorio y testamentario; especialmente en relación a sustituciones, fideicomisos, usufructos de disposición, usufructos sin nuda propiedad actuaj, etc.

(140) No precisa mayor comentario el recuerdo que se hace en el texto a la "exceptio non adimplecti contractus", y a los efectos típicos, tradicionalmente estudiados del sinalagma funcional de las obligaciones recíprocas.




11"" Otras funciones del concrato.

Un contrato, además de fuente de obligaciones, puede ser causa o título de relaciones jurídico reales, sean traslativas de bienes o derechos o constitutivas de derechos en cosa ajena; y puede ser el germen del nacimiento de una persona jurídica, si el ordenamiento sigue el criterio de reconocimiento.

Así, un contrato de sociedad, además de fuente del entramado de relaciones obligatorias societarias, es causa de la comunicación o trans- misión de bienes al fondo común o a l patrimonio societario y es germen del nacimiento de una persona jurídica, de la sociedad misma como persona jurídico-privada (141).

Esta consideración nos conduce a un resultado fácil de percibir: El contrato es un acto del que nacen obligaciones, así lo hemos com- probado hasta ahora; y, además de producir el efecto genérico de la sujeción de las partes al contrato produce el efscto específico de sujetar a las partes según su propia voluntad en los términos del lenguaje empleado (142). La libre decisión de las partes se manifiesta, con cierta complejidad, en diversos aspectos: la decisión de contratar, la asun- ción de la obligación, y la configuración de ésta.

Llegamos así a la reflexión acerca del contrato como normativa jurídico privada (143).

(141) De ahí las dificultades provocadas por los contratos de sociedad "irregularmente" celebrados; esto es, defectuosos de >la forma adecuada para producir todos los efectos que les son propios. (Hay contrato, vínculo entre los socios, puesta en común de bienes, etc.; pero no hay persona jurídica nueva. El problema fundamental consiste en determinar quien responde de la actua- ción de un smio apoderado en el contrato irregular cuando actua en nombre de la sociedad, particularmente si 6sta es una razón social formada con apellidos de los socios).

(142) Es fbcil de percibir en las capitulaciones matrimoniales el establecimiento de un estatuto regulador de las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y configuración de las relaciones de cada uno con los terceros. Y en el convenio regulador de situaciones "no normaics", como las de separación personal o de tramitación de divorcio, se puede apreciar, con la misma facilidad, la regulación de la situación personal, de las relaciones personales, de los cónyu- ges; siendo tal convenio el estatuto que contiene la específica regulación de las mismas.

(143) Baste aquí el recuerdo al contrato sucesorio, o a la regulación contractual de la delación sucesoria de los contratantes.




111. En relación al contrato como normativa jurídico-privada.

111' Supuesto típico.

Como ya dijimos el contrato es un acto, es una fuente de vínculos obligatorios y es una regulación de las relaciones entre las partes por ellas mismas establecida.

a) Autonomía privada. En principio la voluntad ,de las partes es el origen y el funda-

mento de los preceptos, o normas, que articulan y regulan sus propias conductas. Las leyes, la moral y las buenas costumbres son los Iímites naturales configuradores de la libertad privada. Y la naturaleza de las cosas, según las medidas o parámetros generales que se contienen en los tipos contractuales legdes y según las característioas singulares de las obligaciones establecidas, su contenido, función y finalidad, su interre- lación y la propia regulación que les afecta.

Podríamos decir que la libertad contractual, la autonomía privada, está delimitaha externamente por las normas éticas (leyes y costumbres, moral y usos) e internamente por normas lógicas (la coherencia entre las normas jurídico privadas que establece, l'as prestaciones a que se refieren y la finalidad o resultado práctico que persi,guen las partes) (144).

b) Autonomía privada y ordenamiento jurídico. Nos referimos a ordenamiento jurídico en el más amplio sentido

de la expresión, como conjunto de normas regu1,adoras de la convivencia para la obtención del bien común.

Y aceptamos como presupuesto, común a los ordenamientos vigen- tes en los países c,uyo notariado es de tipo latino, el principio de autonomía privada, esto es, el reconocimiento de la aptitud de k persona humana para regular sus propios intereses como medio de lograr la propia realización personal.

Como la sociabilid,ad de la persona impone la contemplación de

(144) La delimitación interna "lógica" comprende la finalista (o tele016gica) y la sistemática (o estmctural). Empleo los términos de manera un tanto amplia, general e imprecisa, aunque creo que suficientemente expresiva.




la realización de cada persona en relación con la realización de las demás, surge, con la $misma naturalidad y simplicidad que el principio de autonomía de la voluntad, la necesaria armonización de la autono- mía de cada persona con la de los demás. Y sin entrar en cuestiones que desbordan nuestra finalidad debemos señalar cómo los ordenamientos basados en la autonomía privada presentan, en el seno de cada uno, notables variantes en la aplicación del principio a los diversos casos y supuestos de materia cotractual, de contrato concreto (145).

c) Autonomía privada y tipos contractuales. Los ordenamientos jurídicos, en cuanto regulan las obligaciones

y los contratos, establecen normas particulares para los contratos más clásicos o tradicionales, articulando deberes y derechos, acciones y excepciones, conductas y prestaciones de manera detallada, precisa, coherente y ponderada.

No cabe duda alguna, y en ello coincide con rara unanimidad la doctrina dada la claridad de los textos legales, que la regulación legal de los tipos contractuales no supone, por el mero hecho de su existencia, limitación alguna al principio de la autonomía privada.

Acontece, a la vez, que la configuración de los tipos contractuales en las leyes es la expresión de la concepción ideal, o modélica, que el ordenamiento manifiesta o exterioriza de una composición o regula- ción privada de intereses. Parece muy justificada la opinión según la cual el tipo legal de un contrato ofrece la organización más equili- brada, y por tanto más justa, de obligaciones y normas para lograr el fin práctico correspondiente.

Por tanto resulta fácilmente comprensible que la doctrina y la práctica, en particular la jurisprudencia, analice, con referencia a las normas legales que definen y regulan los tipos contractuales, el valor y alcance las mismas; preguntándose aceroa del vigor del mandato legal, ya qye hay normas que expresan un imperativo necesario según la naturaleza & las cosas, mientras otras expresan la voluntad legal de la produccibn de un efecto y otras, en fin, manifiestan la convicción del ordenamiento con referencia a una ordenación & relaciones entre particulares, entre partes, expresando la que juzga más adecuada.

(145) Repiisese cuanto se dijo al p ~ c i p i o de este trabajo.




Merece la pena, en este punto, destacar, una vez más cómo el derecho meramente dispositivo puede ser contemplado desde puntos de vista diversos y complementarios (146).

c') Función interpretativa e integradora del tipo legal. Además de facilitar la interpretación de los singulares contratos

el tipo legal suple las lagunas o deficiencias de un texto contractual, de las nomas establecidas por las partes.

cm) Función valorativa del tipo legal. El tipo bgal de un contrato es, en ama , la expresión de la organi-

zación de intereses y de la regulación de deberes y derechos que el ordenamiento ha preferido. Podríamos decir que el ordenamiento asume, a manera o modo de síntesis, el papel de todas las partes contratantes, y exterioriza una determinada normación de las relaciones contractuales. Dicha normación, que tal es el tipo legal de los contratos, exterioriza la manera preferida por el ordenamiento de regular unos intereses privados.

Ahora bien, no debemos confundir la manera en la que el ordenamiento prefiere organizar los intereses de quienes intentan un contrato con el establecimiento por el ordenamiento de una organización de los intereses contractuales que necesariamente debe respetarse caso de celebrarse tal contrato. En este caso último nos salimos del principio de la autonomía privada, y la regulación del tipo legal se ha convertido en derecho necesario, ha dejado de ser derecho meramente dispositivo.

Prescindiendo de las normas de carácter imperativo (y por tanto de necesaria observancia, en cuanto expresan un imperativo derivado de la naturaleza de las cosas u organizan materia tenida por básica del sistema) las normas configuradoras del tipo legal de un contrato

(146) DE CASTRO, en Las condiciones ..., cits., pág. 83 (Ed. Cuadernos Cívitas) señala que las facultades u obligaciones que, aun no esenciales, derivan de la naturaleza de cada tipo de contrato tienen una especial relevancia, indi- cada por las referencias que hace el Código a la naturaleza del contrato; por ello se dice que el pacto, o cláusula que se aparte del tipo legal, para que sea válido, habrá de estar justificado por alguna razón concluyente. De ahí la justi- ficación del requisito del artículo 10.1. c), Ley 26/84 según el cual las condiciones generales deberán cumplir el requisito de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones.




no vinculan a las partes, expresión que debe entenderse, en el sentido de que éstas pueden organizar y regular las relaciones contractuales según las normas jurídico privadas entre ellas convenidas, aunque sean diversas de aquellas normas configuradoras del tipo legal. Si bien, y a riesgo de ser acusados de contradicción, debemos advertir que estas normas no dejan de vincular a los contratantes, expresión que empleo en el sentido de que cualquier organización y regulación por ellas establecida en un caso concreto, conforme y al amparo del principio & autonomía de la voluntad y por tanto diversa de la establecida en el tipo legal, puede ser objeto de una comparación crítica respecto de esta Úitima (147).

Como se comprende fácilmente la función valorativa d d tipo legal tiene, debe tener, muy diversa trascendencia según las circunstancias. Las particularidades del cami,no de generación y formación del contrato, la existencia o inexistencia de mercado, la .posición política, social y económica respectiva de las partes y la razonabilidad misma de las normas del caso concreto, contemplados en la integridad del contrato de que se trate, son elementos a tener en cuenta en el caso de tratar de resolver la cuestión de si una regulación privada diversa del tipo legal de un contrato supone un caso de legi'timo ejercicio de la autonomía privada, o supone un caso de abuso (148) del derecho de autorregulación de intereses por los particulares.

Nos parece oportuno insistir: la divergencia entre la autorregula- ción de un caso particular y la regulación d d tipo iegal no puede ser tratada como supuesto o hipótesis de antijuridicidad en cuanto que a la norma definitoria del tipo legal no se atribuye por el ordenamiento

(147) Véase lo dicho en la nota anterior. RecuCrdese cuanto resulta de la jurisprudencia y de la doctrina respecto de casos de venta con carta de gracia (venta con retracto convencional) y de venta en garantía o sea de casos de discutida calificación en el tipo legal de venta con pacto de retracto o en el tipo usual de venta "cum creditore" en función de garantía; así como cuanto se relaciona con la venta de crédito a riesgo y ventura del cesionario o con la venta & herencia en relación con el pasivo hereditario (arts. 1.529, 1.530 y 1.531 del C.C.).

(148) El abuso resultaría de poner en relación la posición personal, social y econhica de los contratantes en el momento de contratar con las prestaciones establecidas y la recíproca justificación de las mismas en lo cuantitativo y en lo cualitativo.




valor o alcance de noma imperativa o de necesario cumplimiento. El hecho de la divergencia, de suyo, está dentro del ordenamiento; y es una cuestión diversa que la norma contractual divergente pueda quedar fuera del ordenamiento a consecuencia de su propio contenido y dcance, y no por el mero hecho de ser divergente.

c"') Insuficiencia de los tipos legales clásicos. Como ha señalado reiteradamente la doctrina los tipos contractua-

les legalmente consagrados ofrecen una variada valoración desde una perspectiva histórica.

En cuanto decantación de una experiencia secular la sabiduría jurídica ha configurado unos tipos contractuales de manera completa, definida, armónica, justa en definitiva. El proceso de decantación y depuración supone el trascurso del tiempo, imprescindible por otra parte para adquirir la adecuada ,perspectiva; y acontece que en la prác- tica cotidiana las necesidades y exigencias de los asuntos y negocios desbordan las posibilidades de los tipos legales.

El hecho sociológico de las concentraciones urbanas, la realidad económica de la homogeneización de los mercados (y de los bienes y servicios ofrecidos y demandados), el progreso tecnológico y tantos otros factores que omitimos, han acelerado la evolución en el campo de los hechos, han acentuado la separación entre los tipos legales contractuales y los contratos de que realmente se sirven los ciudadanos, los particulares, las partes, como instrumentos para satisfacer sus necesidades prácticas.

La aceleración de los hechos, de la fenomenología de la vida real y consiguientemente la aparición de nuevos intereses y necesidades que los particulares satisfacen, armonizan y ordenan contractudmente, justifica la aparición de contratos atípicos, muchos de los cuales pueden ser clasificados como continuadores de otros típicos, o como mixtos por tener facetas propias de algunos de los típicos, o como contratos con causa mixta.

La homogeneidad de situaciones provoca y justifica tanto la apari- ción de tipos contractuales usuales como la regulación legal de alguno de los nuevos contratos, dando a nuevos tipos contractuales legales.




d) Los tipos contractuales usuales. Sus funciones. Uso contractual.

Por definición se trata de contratos no tipificados legalmente; y que han alcanzado una singularidad individual en la realidad social (149).

Por singularidad individual entendemos la cualidad diferencial de ser una cosa y de no ser otra cosa. La finalidad práctica, los deberes y derechos, las prestaciones, conductas y bienes y las respectivas orde- naciones son los elementos individualidores de un tipo contractual usual.

La función interpretativa o integrativa de los tipos contractuales usuales viene determinada por el propio valor del uso contractud.

A nuestro parecer el uso puede tener valor sociológico suficiente para definir un tipo de contrato como usualmente gpiw sin kgar a tener trascendencia jurídica, la cual adquiere, al menos, a los efectos interpretativos e integrativos a que nos referimos, en cuanto merezca el trato de uso convencional.

No es misión nuestra distinguir entre el uso wnvencional y el uso normativo (150). Tampoco está en el campo de n,uestra preocupación el estudio de la posibilidad de generación y de la existencia de usos normativos de alcance meramente dispositivo.

Son bien conocidos los diferentes criterios valorativos de h evolu- ción que comienza en las prácticas negociales, sigue con la conversión de éstas en usos convencionales y culmina cuando merecen el trato de usos normativos, de costumbre, de fuente del derecho objetivo. Si atendemos a la formulación conceptual de la evolución nos será fácil estar de acuerdo con ella; y si contemplamos a determinadas prácti-

(149) DE CASTRO Y BRAVO en El negocio jurídico, cit., págs, 207 y SS.

se ocupa de la tipificación sociaI, que corresponde a "convenios que han venido cuajando en tipos socialmente bien definidos, de significación conocida y firme, que han logrado escapar a la nebulosa de los negocios atipicos". Este autor cita numerosos casos bien comidos desde formas de parcería agrícola y ganadera hasta contratos de hospedaje y viajes a "forfait", pasando por contratos de deportistas, de producción cinematográfica, etc.

(150) Sobre uso convencional y uso normativo vEase lo que dice DE CASTRO en Lar condiciones ..., cits. Ed. Cuadernos Cívitas, págs. 21 y SS. y BETTI en Teoría General del negocio jurídico, cit., págs. 80 y SS.




cas, usos contractuales, nos surgirán también fácilmente, delicados problemas.

En el orden fáctico no es fácil precisar si estamos ante una prác- tica contractual, empleada por un contratante o por un grupo de contratantes, o ante un uso contractual, sea de la generalidad de los contratantes sea de los contratantes que concurren a un mercado o tratan ciertas materias o asuntos. (La manera de exponer esta cuestión no debe interpretarse en el sentido de que excluyamos la posible existencia de meras prácticas contractuales compartidas por la generalidad de los contratantes de un mercado o de un sector) (151).

En el ámbito de lo jurídico la cuestión puede adquirir especial delicadeza. No existe, a nuestro parecer, dificultad para admitir usos contractuales con eficacia interpretativa e integrativa. La dificultad estriba en sostener la eficacia interpretativa e integrativa de prácticas contractuales, de usos contractuales, cuando dichas prácticas o usos son discordantes, en mayor o menor medida, de los principios contractuales del sistema, tanto se trate de principios generales de la contrata- ción, como de principios generales inducidos de los tipos contractuales legales (152).

Podíamos decir, en definitiva, que cuando se plantea la cuestión del valor interpretativo e integrativo de los usos contractuales se plantea una vez más un conflicto entre el principio de la autonomía de la voluntad y los principios generales de la contratación, correspondiendo entre ellos los inducidos de los tipos legales.

En principio no parece que exista ninguna razón para que la solu- ción se inspire en criterios diversos de los que expresamos al referirnos

(151) En la obra de BETTI citada en la nota anterior se analizan muy mati- radamente los supuestos de hecho. Una práctica o un uso de un grupo de contratantes no es un uso contractual (en el sentido de que no es una norma interpretativa o supletoria) que vincula "per se" a las partes contratantes; aunque dicha práctica genere vínculos, o, pueda generarlos, de sujeción a los miembros - de dicho grupo en su propio perjuicio, pero no en su beneficio respecto de terceros. Otro aspecto es la eficacia entre miembros del grupo (p. ej. la Cámara de Comercio Internacional puede ser un grupo a estos efectos).

(152) Estamos, por definición, refiriéndonos a usos contractuales y no a costumbres contractuales. El paso del uso a la costumbre no es fácil de precisar; pero la frontera entre uno y otro se sitúa en el elemento interno, volitivo, que el cuerpo social produce al asumir el uso como norma.




a la función valorativa del tipo legal. Y debemos concluir, congruen- temente con él sistema general de fuentes del derecho, que las prácticas o usos contractuales divergentes de los principios generales de la con- tratación no tienen valor o eficacia para desvirtuar éstos.

Por supuesto que no nos referimos a los casos, por hipótesis ajenos al epígrafe que nos ocupa, de prácticas contractuales asumidas por un contratante, bien a virtud de declaración o cláusula en tal sentido redactada bien a virtud de remisión tácita. El problema se plantea cuando el uso no es meramente "fuera de ley" sino divergente de los principios del ordenamiento y cuando dicho uso se invoca frente a quien no se sometió a él.

De intento pasamos por alto la cuestión de si el uso contractual puede afectar o vincular a quien ignorándolo, debió conocerlo. Porque la fuerza vinculante no nace del uso, sino de la imputación al sujeto de las consecuencias de su falta de diligencia.

Y de lo dicho se sigue que a nuestro parecer no es posible que liegue a doamar el rango de costumbre normativa un uso contractual divergente de los principios del ordenamiento y de los tipos legales.

Debemos consitgnar que en la práctica la materia de discusión será la existencia o no de divergencia entre el uso y los principios y la existencia y valor del sometimiento tácito o implícito al uso.

Como es natural los usos o costumbres contractuales generales, cualesquiera que sea su extensión territorial o sectorial, no originan los problemas que hemos apuntado. Estos surgen cuando la práctica o uso es propio de un mercado definido, o se emplea más o menos extensamente en un sector o por un grupo más o menos definido de oferentes o demandantes y se trata de utilizar o invocar en perjuicio de una persona ajena al mercado o sector de referencia o al grupo aludido.

111" Contratos normados.

Dentro de la relativa holgura de la terminología sobre la materia, utiiizamos la expresión contratos normados para referirnos a aquellos cuyo contenido normativo les viene impuesto a las partes, a cuya auto- nomía privada ha sido sustraído.




a) Fuente de normación puede ser el propio ordenamiento o un contrato anterior y superior.

a') El ordenamiento jurídico puede reclamar la normación de un contrato y la organización y ordenación de las relaciones contractuales, sustituyendo la normativa jurídica privada del mismo, que sustrae a la autonomía privada, por las normas del propio ordenamiento, que establecen con carácter necesario el contenido del contrato.

En estos casos existe un acto de acuerdo de voluntades al cual se atribuye fuerza genética de vínculos obligatorios, si bien la libertad de contratar, la libre formación del acuerdo de voluntades, no va acom- pañada de la libertad de establecimiento de 1,a normativa contractual, que queda normada por el ordenamiento, de manera más o menos amplia. Se produce una alteración en los principios del ordenamiento, que prescinde del de autonomía privada, para establecer una articula- ción necesaria de intereses privados, valorados por el propio ordenamiento de manera más o menos intensa, de donde resulta la mayor o menor extensión o complejidad de la normación legal (153).

a") El contrato normativo es el instrumento de que se vale la autonomía privada para establecer las normas jurídico privadas reguladoras de las relaciones nacidas de otros contratos, los normados.

Del contrato normativo, a diferencia de lo que acontece con los contratos preparatorios, no nace la obligzción de contratar sino la obligación, caso de contratar, de hacerlo de determinada manera sujetando el que se celebre la regulación privada convenida, precisamente en aquél.

El contrato normativo puede celebrarse entre las mismas partes que, en su caso, prevén convenir el contrato normado.

También puede haberse convenido entre una pluralidad de personas con la finalidad de establecer un vínculo entre ellas conforme al cud al convenir cada una de ellas con terceros la realización de presta-

(153) No es propio de nuestro estudio el análisis de ,los contratos normados legalmente, o contratos de tarifa. Para valorar su transcendencia económica baste pensar que 10s suministros de agua y de fuentes de energía (electricidad. gas, derivados del petróleo, carbones, etc.) suelen realizarse a virtud de contratos normados o de tarifa (al menos en buena parte del contenido contractual).




ciones iguales u homogéneas deben establecer unas condiciones o una misma normativa jurídico privada.

Este tipo de contrato normativo podía ser denominado "unilateral", en el sentido de que está convenido entre quienes adoptarán en los contratos que norma "una" determinada posición contractual. En general la de oferentes de bienes o de servicios, de vendedores o suministradores; y también como demandantes de bienes o servicios determinados, como compradores. Ejemplo de aquéllos los convenios entre fabricantes de determinados productos con la finalidad de homogenei- zar el mercado frente a los consumidores y de éstos los convenios entre los industriales para acudir con ofertas uniformes de compra al mercado de primeras materias. Estos contratos normativos, unilaterales u horizontales, comparten la problemática & las condiciones generales, en cuanto cada uno de los vinculados por el contrato normativo debe acudir a la celebración de los contratos normados sujetando su oferta contractual a las condiciones convenidas en el contrato normativo, o sea, en cuanto suponen la aprobación de unas condiciones generales y el compromiso de su ulterior empleo por todos y cada uno de los contratantes. Además merecen, o pueden merecer, una particular atención del ordenamiento, puesto que son, o pueden llegar a ser, instrumento alterador de la naturalidad de la concurrencia al mercado; en efecto, las empresas vinculadas por el contrato normativo concurren todas ellas al mercado (sea como oferentes de bienes o semi- cios o sea como demandantes 4 n sentido económico- de los mismos términos) de una misma manera (formulando ofertas o demandas - e n sentido jurídico- iguales entre sí, al dar cumplimiento al contrato normativo) con lo que la competencia entre ellos viene a desaparecer, creando el conjunto de quienes otorgaron el contrato normativo una situación monopolística o cuasimonopolística (1 54).

Una tercera clase de contratos normativos son aquellos que se celebran entre un grupo o pluralidad de sujetos que oouparían la posición de una determinada parte contratante en los contratos normados y otro grupo o pluralidad de sujetos que ocupará la posición de la otra parte

(154) La Ley de represión de prácticas restrictivas de la competencia (Ley 110/1963 de 20 de julio) es de aplicación a dichos convenios, decisiones o conductas en cuanto produzcan, o de ellas se siga, el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en el mercado. Véase la nota ( 1 15).




en los dichos contratos normados. Estos contratos son llamados contratos colectivos; término que se emplea asimismo cuando el contrato normativo se celebra entre una parte contratante y las personas que podían ocupar la posición de otra parte contratante. En los contratos colectivos concurren la idea de vinculación normativa entre las partes en relación a un contrato normado y la idea de vinculación colectiva, en cuanto que vincula entre sí a las personas que forman la colecti- vidad.

Conviene sintetizar la materia con cierta precisión. En principio el contrato normativo queda subsumido en el supuesto tópico, y sujeto a los límites generales de la autonomía contractual; y dentro de este planteamiento dichos límites adquieren una especial trascendencia por la extensión, generalidad y trascendencia de los intereses en juego y de los efectos consi,guientes. En su caso, en cuanto estableciese condiciones generales de la contratación, el contrato normativo quedaría sujeto al régimen peculiar establecido para éstas. El contrato normado, una vez contraido, es un contrato que vincula a las partes en cuanto perfecto el hecho de su celebración, según el lenguaje empleado, incluso "per relationem", para exteriorizar la voluntad común y la consiguiente normación jurídico privada.

Cuestión diversa es que d contrato normado merezca valoración como supuesto de cumplimiento o incumplimiento del contrato normativo; y en este último caso lo difícil es determinar si el contrato normativo se impone al contrato normado. La solución, en nuestra opi- nión, puede ser diversa según que el contrato normativo vincule solamente a una de las partes del contrato normado o a ambas. Si vinculase a una parte no puede, nos parece, pretenderse que la otra parte del contrato normado quede sujeta por un contrato normativo del que no fue parte; y en este caso la parte que ti1 celebrar el contrato normado conforme a determinadas cláusulas, pactos o condiciones incum- plió el contrato normativo incurrirá en las consecuencias correspondientes a dicho incumplimiento. Si el contrato normativo vinculase a ambas partes (cualesquiera que sea el procedimiento técnico legitimador de tal efecto vinculante) los pactos, cláusulas y condiciones del contrato normado que contradijesen a aquél supondrían su incumplimiento por ambas partes; y es labor del intérprete analizar el valor que alcance el vínculo surgido del contrato normativo colectivo para deter-




minar si se suman los efectos de la validez del contrato normado y del incumplimiento del contrato normativo (a modo de suma algebraica de sisnif'iado novatorio) o si el contrato normado es ineficaz en cuanto contrario al normativo. En definitiva, si demandado el cumplimiento del contrato normado contrario al nonnativo (o celebrado en tédios que no se ajustan al mismo) y excepcionado el incumplimiento de ste iíltimo, procede una condena al cumplimiento de aquél y O" &1 .

resarcimiento a causa del incumplimiento de éste, compensables entre sí, o si producida tal demanda y excepción procede denegar la preten- sión de incumplimiento, estimando que éste no existe por haber novado el contrato norma& al normativo.

En este caso, repetimos, además & criterios adjetivos de econo- mía procesal, debe tenerse en cuenta el valor propio del convenio colectivo y el grado de vinculación y de eficacia jurídica que le atribuye el ordenamiento (155).

a"') Convenios normativos de alcance internacional. Nos teme- mos no haber acertado en la denominación. No nos referimos a convenios internacionales incorporados al ordenamiento nacional mediante la ratificación y promulgación correspondientes; sino qqe denomi- namos convenios de alcance internacional a aquéllos que bien surgidos de acuerdo entre Estados, o entre órganos estatales o bien ampa- rados por ó~ganos internacionales tienen como materia o contenido una normación de intereses que será aplicable en virtud de sometimiento voluntario a las mismas. Así las reglas de York y Amberes aplicables en caso de avería marítima por sometimiento del contrato o póliza de transportf marítimo o del conocimiento de embarque; o las reglas de transporte aéreo convenidas en el seno de IATA y aplicables por remisión a las mismas.

b) La extensión de la nonnación puede ser variada. Puede ser parcial o total. En la realidad puede constatarse la diferencia entre

(155) N o es fk i i decantar la opción a favor do una a otra soiución. Del articulo 1.224 del C.C., aplicado por analogía, resultaría, en principio, la prefc- rencia por la aplicación del contrato normativo que resulta incumplido al cek- brar el normado; pero salvo vicio de voluntad parece claro que las partes han querido celebrar el contrato normado en los tCrminos convenidos, apartándose del contrato normativo, que, en definitiva, debe tenene por novado.




normaciones totales y parciales tanto si la fuente de la normación es el ordenamiento como si es contrato normativo. Ocurre que resulta más fácil la exposición y comprensión del tema con referencia a la normación por parte del ordenamiento.

b') Parcialmente. Se sustrae a la autonomía privada una parte de la normación contractual, dejando a la libre determinación negocial el resto. La constatación del hecho de la sustracción parcial no supone juicio de valor acerca de la trascendencia económica y jurídica ,

de la parte sustraida y de los efectos de la sustracción de tales materias de interés a la actuación de la autonomía privada.

Resulta, empero, imprescindible hacer referencia a la trascendencia para la práctica jurídica de la existencia en una misma relación contractual de sectores sujetos a diversos, por no decir opuestos, principios; uno de libre autonomía privada y otro de derecho necesario.

b") Totalmente. Se trata de casos en los que la totalidad de la normativa contractual está predeterminada por el ordenamiento.

Es cierto que respecto & estas hipótesis se discute el carácter contractual del hecho, de las obligaciones nacidas del mismo y de la regu- lación particular de las relaciones entre las partes. Incluso se pueden fijar los hitos de una evolución que partiendo del ámbito de la materia atribuída a la autonomía de los particulares se llega a la materia de interés general sustraída a la autorregulación privada, como acontece en materia de transportes, suministros de energía, seguros obligatorios, etc.

b'") En ocasiones, normalmente, confluyendo la totalidad de la normación y la fuente de ésta en el ordenamiento, se llega a producir fungitiiiidad, o sustituibilidad, de una parte contratante; en principio la que paga en dinero el bien o el servicio. Así sucede en nuevos casos de adquisición del derecho al bien o al servicio previamente a su disfrute, quedando el derecho, representado, o materializado, en un "documentoide" con carácter de billete, resguardo, boleto, tiquet, etcétera (156). Los casos de tramporte de personas, asistencia a

(156) No es nuestra intención distinguir entre documento (cosa expresiva del pensamiento de su autor, o de sus autores), documental (cosa reproductiva o




espectáculos, etc., son fáciles ejemplos de lo que podríamos denominar contratos de ventanilla o de taquilla.

En otras ocasiones la identidad personal del contratante a quien se verifica el servicio o el suministro, y está obligado al pago correspondiente, tiene el normal y debido relieve; pero no agota la deter- minabilidad de los obíigados al pago, ya que, mediatamente, pueden quedar responsables del ~pismo además de aquél, quienes hubieren aprovechado el servicio o el suministro. El problema práctico de la pnieba del aprovechamiento del servicio o del suministro no elimiia el planteamiento teórico, y merece reflexión la adecuada composición de las relaciones entre el responsable contractual y el responsable por goce y uso si no se hubiesen regulado entre ellos y el suministrador reclamase el pago a aquélla. Estos contratos, en los que la determina- ción subjetiva de la parte obligada al pago en dinero es relativamente trascendente, y en los que a esta parte se llama "abonado" en cuanto destinatario del continuado suministro de bien o de servicio (de agua, gas, electricidad, comunicación telefónica, prensa diaria o periódica, etcétera) suelen ser contratos de los llamados de "tarifa", en cuanto que el entramado de relaciones está predeterminado por el ordenamiento, la determinación del abonado tiene una importancia relativa y lo importante, lo variable, lo individuaíizador es ' la tarifa" (que, por lo demás, puede ser cambiada por disposición administrativa, sin que el cambio afecte a la relación entre las partes suministradora y abo- nada). Como dijimos los "contratos de tarifa o de taquilla" marcan un límite al campo de "lo contractual", para algunos un límite ya exterior y para otros el límite máximo interno del ámbito del contrato (157).

representativa de un hecho que puede ser un contrato fespecto del cual sea testigo puro, o extraño, el autor del documental) y documentoide (cosas que se ajustan o completan con otras complementarias a modo de tallas o tajas). GONZÁLU PALOMINO, en su citado Negocio jurídico y documento, págs. 127 y SS. y 169 y 170 se ocupa de estas denominaciones. No que las "cosas" utilizadas para prueba documental sean agrupadas para el estudio de sus aspectos sustantivos en razón a la identidad de las normas de procedimiento para su incorporación al proceso, cuando su "valer" o eficacia es diversa según el grado de autenticidad de la cosa misma y de la recognoscibilidad y fehaciencia de su autor.

(157) Algunos autores -SANTOS BRIZ, en "La Contratación Privada", cit..




111"' Normativa contractual determinada por una parte contratante.

En principio, y dentro de la dialéctica conceptualmente clásica de "oferta" y "aceptación", se concebía a ésta como pura y simple correspondencia a la propuesta, por lo que la normativa contractual venía determinada por el oferente, limitándose la participación de la aceptante a la pura y simple, valga la redundancia, aceptación (158).

págs. 128 y SS.- tratan como supuestos de naci'miento de los contratos al consentimiento contractual a través de las llamadas "relaciones contractuales fácti- cas", al consentimiento contractual a través de abstenciones, y al consentimiento presunto o la conducta concluyente. Otros como KARL LARENZ, en "Derecho de obligaciones", cit., págs. 55 y SS., tratan separadamente las obligaciones nacidas de los negocios jurídicos de las obligaciones nacidas de conducta social típica y de las nkidas de hechos legalmente reglamentados, además de las nacidas de disposición estatal constitutiva, de carácter excepcional.

(158) CASTÁN en Derecho Civil, cit. Tomo tercero, duodécima ed. revisada por García Cantero, ed. Reus, Madrid, 1978, págs. 565 y SS. distingue como fases de la vida del contrato la generación, la perfección y la consuma- ción. Se inicia, según esta obra, el periodo preparatorip, o sea, la generación del contrato, mediante la exteriorización de un acto volitivo, que suele ir seguido de otro acto volitivo y suscita esta fase problemas acerca de la fuerza vinculante de la oferta y acerca de la responsabilidad por gastos si los tratos preliminares fracasan. La perfección del contrato, dicen estos autores, pág. 578, se determina por el concurso del consentimiento, que se produce por la coincidencia de dos declaraciones de voluntad recíprocas y sucesivas, la oferta y la aceptación. Entiendo que bajo la expresión "recíprocas" se encierra el concepto de complementariedad. MESSINEO en Dottrina Gerierale del Contralto, 3.a edi- ción, Giuffrk editore, Milano, 1952, págs. 173 y SS. hace un profundo estudio y análisis de la formación del contrato, y supera la visión dualista de oferta y aceptación, al menos como única dialéctica y cooperación entre los contratantes conducentes al consentimiento, y dirigida al mismo, ya que entiende que se puede llegar mediante compleja cooperación y mediante diversas aportaciones de las partes; pero en definitiva (ver pág. 184) el consentimiento es la síntesis de "oferta y aceptación", y ésta última debe ser pura y simple, y si no lo fuera no valdría w m o aceptación, habría una contrapropuesta en función de su divergencia respecto de la oferta. ALBERTO RAVAZZONI, La formazione del Con- tratto, Giuffr* editore, Milano, 1973 y 1974 se ocupa en el volumen 1 de las "fases del procedimiento" y en el volumen 11 de las "reglas del comporta,mientoW. En el volumen 1, págs. 268 y SS. estudia la aceptación y en particular su conformidad con la oferta, con especial consideración a la declaración de acepta-




Por ello, vamos a dar un especial relieve al supuesto de determi- nación de la normativa contractual por una parte cuando ésta ocupa una singular posición respecto de la otra parte por circunstancias sociales y económicas que desbordan el marco de la concepción técnico- jurídica del contrato y que deben ser tomadas en consideración por el ordenamiento para salvaguardar los propios principios del sistema. Conviene destacar estas notas: Las circunstancias sociales y econó- micas de las partes son diferentes; el peso específico respectivo en la negociación contractual es desigual; el concepto técnico-jurídico de contrato es insensible a dichos factores diferenciales o diferenciadores; y el ordenamiento cree oportuno intervenir.

Conviene que estudiemos este fenómeno, que se conoce como el de ''las condiciones generales de los contratos" (159).

a) Condiciones generales de los contratos. En principio son el conjunto de reglas que un particular ha establecido para fijar el contenido de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones está dispuesto a celebrar.

a') Delimitación del supuesto. Por razones de simplicidad siste- mática nos parece peferibk referirnos a ellas como l& establecidas por un particular (empresario individual o social), 'dejando aparte las establecidas por un grupo (de empresarios o sociedades). Se tratan'a en este Úitimo caso de las condiciones generales estaMecidas o convenidas mediante un contrato normativo; y nos permitimos la licencia simplificadora del tratamiento separado & los problemas del contrato

cibn "per relationem", p4g. 269, y al caso en el que varias declaraciones regu- len el contenido contractual (no como caso de fomación progresiva) al producirse cada una & aquéllas respecto de algunos elementos dd contrato, completo con todos ellos (&s. 270 y 71). En definitiva, la aceptación se proyecta so"brt la oferta en sus propios términos, sin alteración alguna; el aceptante no puede rnodifku, por hipótesis, el contenido volitivo de la oferta. Contiene muy acertadas indicaciones prácticas la comunicación del Ilustre Colegio de Nota- rios de Barcelona al 62 Congreso Nacional de los Notarios de Francia (Perpig- nan. 30-5 al 6-6 de 1964) publicada por la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Centenario de la Ley del Notariado, Sección segunda, Volumen 11, Madrid, 1965, phgs. 787 y SS.

(159) Véame las obras citadas en notas (74), (75) y (121) precedentes.




normativo y de las condiciones generales sin desconocer, sino todo lo contrario, la posibilidad de que casos concretos confluyan la proble- mdtica de ambas figuras.

a") Prerredacción. La parte que se propone usar las condiciones generales las redacta de modo previo, pausado y ponderado, con el oportuno estudio y asesoramiento que le permiten su capacidad econó- mica y la trascendencia social y económica de la prestación a realizar.

a"') Acuerdo de voluntades. Nos parece indiferente que la parte que usa las condiciones generales y las ha prerredactado verifique la oferta correspondiente, o provoque o solicite ofertas que tomará en consideración en cuanto se sometan a dichas condiciones generales; lo definitivo es que ambas partes forman voluntad común, celebrando el contrato, ajustadamente a las condiciones generales (160).

Algunas consideraciones nos merece la afirmación que acabamos de hacer. - A nuestro juicio las condiciones generales prerredactadas por

una parte vinculan a la otra parte en cuanto las haya aceptadov o asumido, quedando vinculada a ellas. La vinculación no nace de la prerredacción, ni de la posición social o económi,ca de la parte que usa las condiciones, sino de la aceptación. Sin aceptación no hay ni puede haber vinculación; y la aceptación supone conocimiento y voluntad exteriorizada; y por tanto, según dijimos, la aceptación de las condiciones generales debe resultar de la exteriorización de la voluntad. La prueba de todo ello será a cargo de quien pretenda el uso de las

(160) Como decíamos antes, desde un punto de vista estructural el consentimiento del contrato de adhesión resulta de la concurrencia de dos declaraciones de voluntad "recíprocas y sucesivas" o sea "complementarias"; de las cuales una es de pura y si,mple aceptación de la otra. Por ello, una vez más, debe afirmarse e! carácter contractual del de adhesión y debe situarse la problemá- tica jurídica en el modo de producirse la fase preparatoria, de tener lugar los tratos y de acontecer la formación del contrato y de conducirse en ella el contratante social y económicamente más fuerte, el que ha prerredactado su voluntad contractual (en forma de condiciones generales) y sobre todo en la trascendencia que esta conducta tenga en la interpretación del contrato y en la valora- ción de las prestaciones que para su cumplimiento deba realizar y realice este contratante.




condiciones generales y su consiguiente efectividad. Conviene que advir- tamos, en defensa de nuestra exposición, cómo !a correlación entre aceptación consciente (volición fundada en el conocimiento) y sujeción a las condiciones generales es en definitiva una garantía a favor de la parte frente a la que se usan, ya que dicha exigencia impone a la parte que las usa el deber de dar conocimiento & ellas a la otra parte y la carga de probar que la otra parte di6 su consentimiento a las mismas, una vez conocidas (160 bis). - La formación de voluntad común, la participación de ambas

partes en el acto de la perfección contractual, no supone una partici- pación en pié de igualdad. Singularmente destacable es la circunstancia de la prevalencia social y económica de quien prepara y usa las condiciones generales. Ahora bien, conviene valorar precisamente estas circunstancias. En principio no determinan por sí solas una alte- ración en el proceso cognoscitivo y volitivo de la otra parte contratante en términos tales que invaliden o hagan impugnable la formación o manifestación de la voluntad contractual de esta Úitima; o sea el empleo de condiciones generales no vicia, de suyo y por sí solo, la vohntad contractual de la otra parte. Por tanto, en general, las circunstancias de la parte que emplea las condiciones generales serán un elemento para la interpretación y aplicación de la normativa contractual (1 60 ter).

b) La normativa de condiciones generales. Según lo dicho hasta aquí el problema fundamental de las condi-

ciones generales estriba en la valoración de la n,ormativa que contienen. La cuestión grave no es la prerredacción, sino es, excluida la aplica- ción de condiciones generales no aceptadas, su .contenido contractual.

b') La medida o el término de referencia. La medida del contenido contractual nos la ha de dar el ordena-

miento objetivo. Es lugar común, y admitido, el retraso del ordena-

(160 bis) Véase la ponencia acerca de la "Necesidad social ae la imparcialidad...", citada, y las opiniones de So~fs VILLA (pág. 294) y RODR~GUEZ ADRA- ws (páginas 388 y SS.). Vkase el art. tercero, párrafo primero de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro.

( l a ter) Cercanos a este pensamiento D ~ E Z PICAZO, en Fundamentos ..., cit., 1, phgs. 224 y SS. y DE LA CÁMARA en "Función Notarial...", cit., pág. 211.




miento en incorporar a las leyes, tipificándoles, los contratos más frecuentes, que van adquiriendo una tipicidad usual. Sin embargo no es labor excesivamente dificultosa la subsunción de un determinado contrato tomado de la vida real, por complejo que sea, y de las prestaciones y normas que lo componen, en los adecuados tipos contractuales, ni es dificultosa la armonización de éstos, ni la integración de lo que resulte con las normas que forman la parte general del ordenamiento acerca de las obligaciones y de los contratos. La doble labor de análi- sis de las prestaciones convenidas hasta lograr la síntesis de ellas, según su graduación e interrelación, y de subsumción en las normas legales correspondientes a los tipos calificados y a los pactos analizados permite obtener un "modelo" o "unidad de medida" de la normativa contractual que resultaría aplicable según los tipos legales correspondientes y según las normas generales de obligaciones y contratos; y dicho de otra manera, de la normativa aplicable a un contrato en que "meramente" se hubiesen pactado las prestaciones, sin articular normativa particular.

Pues bien esa normativa contractual deducida es el término ideal de comparación respecto de la normativa establecida mediante condiciones generales para determinadas prestaciones. La labor de análisis y síntesis de las prestaciones y obligaciones (despojadas de elementos normativos) y de su subsumción en el ordenamiento permiten construir una regulación contractual "i,deal" y propia de la configuración normativa, o meramente dispositiva, de los tipos legales correspondientes a dichas prestaciones y obligaciones y a las normas generales (1 61).

b") La comparación entre la artic'ulación normativa contenida en las condiciones generales y la articulación deducida como "idea", ségún las normas legales reguladoras en general de las obligaciones y los contratos y en particular de los tipos contractuales legales corres-

(161) CASTÁN-FERRANDIS en Derecho Civil, cit. Tomo cuarto, décima edición. Ed. Reus, Madrid, 1977, págs. 16 y SS., bajo el epígrafe de "Contratos atípicos, múltiples y mixtos" analizan los problemas apuntados en el texto y las soluciones propuestas. Detalladamente se ocupan de las fórmulas de absorción y combinación, así como las técnicas de analogía y aplicación de los principios generales, y de la equidad, sin olvidar los usos sociales y contractuales.




pondientes a las prestaciones convenidas y debidamente armonizadas y combinadas, permite una valoración de las condiciones generaes.

Ahora bien, en prin P o esta valoración (162) debe comprenderse en los límites generales 5 e valoración de los contratos, en general, de la valoración del uso y ejercicio de la autonomía de la voluntad.

La discordancia entre !a normativa meramente dispositiva del tipo contractual legal y la normativa de un contrato no afecta, por sí sola, a la validez y eficacia de esta última, según la propia naturaleza de aquella normativa.

Ahora ,bien, la discordancia tiene, incluso respecto de los contratos celebrados individualmente, unos límites basados en la naturaleza de las cosas, en la armonía de las prestaciones según sus relaciones causales o justificativas y en la coherencia de los diversos intereses. Por tanto no toda discordancia entre el tipo legal y el contrato singular contemplado o analizado queda amparada por la autonomía privada; ya que ésta no es omnimoda y tiene su propias y naturales limitaciones (163), como ya vimos.

(162) La valoración no depende, a mi parecer, tanto de la mera aproxima- ción en la estructura y en el sinalagma del contrato articulado mediante "condiciones generales" al contrato configurado por la Ley como "tipo legal" cuanto del equilibrio de intereses y correspondencia de posiciones jurídicas que ofrezca el contrato sujeto a "condiciones generales", de manera que la posición jurídica de la parte que las hubiera redactado resulte no solo "preponderante" sino "injustificadamente preponderante", así parece que debe interpretarse el injusto desequilibrio de las prestaciones a que se refiere "a contrario" el art. 10.1 c) de la Ley 26/84.

(163) Pienso que además de las limitaciones extrínsecas (así las leyes, la moral y el orden pfiblico, según el artículo 125 del C.C., sin olvidar la buena fe y el uso, a que alude el art. 1.258 del C.C., además de la ley) existen Iimita- ciones que podíamos denominar intrínsecas, en cuanto nacen de la necesidad de armonía de las respectivas posiciones jurídicas recíprocas de las partes. DE CASTRO, en Lcrs condiciones ..., cits., después de recordar la práctica de las renuncias de leyes, excesivaniente divulgada en las escrituras públicas antiguas, y la doctrina que rechazaba la eficacia, y aun la validez, de tales cláusulas pasa a analizar críticamente el estudio meramente dogmático de la cuestión que se realiza partiendo del concepto de normas dispositivas, como contrapuesto al de normas imperativas, para llegar a cuestionar el valor y alcance de las condiciones generales en cuanto supone una exclusión aceptada de normas, o sea una renuncia a las mismas. Véase págs. 82 y SS. Considera este autor de una parte que queda fuera del arbitrio de las partes la exclusión de las normas referentes




b"') Los criterios particulares de valoración. Pero el Derecho no puede prescindir de las particulares circuns-

tancias que rodean cada caso. Y cuando se trata de valorar la normativa establecida en condiciones generales los principios generales rectores de tal valoración, que no deben ser abandonados, deben ser objeto de matizaciones según diversas circunstancias.

Unas se refieren a la parte que usa las condiciones generales: a su posición económica y social y sobre todo a su posición en el mercado de los bienes o servicios respecto los que proyecta contratar. Sin omitir l a valoración y trascendencia de posiciones de dominio de mercado de dichos bienes o servicios o situaciones monopolísticas del mismo.

Otras se refieren a la parte a quien se destinan las condiciones generales; y se concretan en la ponderación de su necesidad de contratar con la parte que los usa. A estos efectos se considera la necesidad tanto en relación a la posibilidad de celebrar el contrato con otros contratantes o en otras condiciones como en relacionar estado o situa- ción personal (l64), del que sufre las condiciones respecto del bien o servicio contratado.

b"") La incidencia de los criterios particulares. Pueden señalarse diversos campos : - En la interpretaci6'n de las cláusulas, de manera que se realice

esta labor en beneficio del destinatario de las condiciones y no de quien las utiliza (art. 1.288 del C.C.).

a la sustancia misma de los contratos onerosos o conmutativos y las que resultan de la propia condición de cada tipo de contrato por el natural carácter definitorio de dichas normas y de otra parte que el pacto o cláusula por el que se abandone alguna facultad u obligación apartándose del tipo legd deberá estar justificado por alguna razón concluyente, o deberá estar compensado suficiente y razonablemente dicho abandono.

(164) No es propio de la índole de este trabajo contemplar casos, no infrecuentes en la práctica, de empleo de condiciones generales de los contratos en las relaciones entre grandes empresas; ni la diversidad de planteamientos, p. ej. entre un banco y una suministradora de energía eléctrica cuando aquél acude a ésta para contratar el suministro o cuando ésta acude a aquél en demanda de crédito, sin perjuicio de reconocer el equilibrio, o al menos la importancia, de las fuerzas económicas y sociales de ambos contratantes.




- En la integración de las cláusulas, de manera que arroje el resultado más beneficioso a la parte destinataria y no a quien la pre- rredactó y trata de prevalecer. - - En la eficacia (165) de las cláusulas, que en principio, una vez

interpretadas e integradas, deben considerarse eficaces salvo las moderaciones permitidas por las leyes en caso de lesión, de penas excesivas, o de alteración de las normas legales sobre responsabilidad.

En principio la interpretación y la integración pueden y deben tender a la aproximación del caso contemplado al término de referencia o de comparación. Y la ineficacia de las cláusulas podrá decidirse si resulta justificada por alguna de las razones indicadas y de ella resulta una mayor aproximación a dicha medida modélica.

Las ideas de abuso del derecho a la libertad contractual, de prevalencia de posiciones en la contratación y & establecimiento en la normativa contractual de ventajas no justificadas por las propias relaciones contractuales son los conceptos válvulas o estandar que se deben emplear al juzgar la eficacia o ineficacia de condiciones generales.

C) Conclusiones en relación a una situación fáctica. Estas consideraciones las formulamos en relación a un ordena-

(165) Huyo de plantear técnicamente la ineficacia y de analizar si se trata de hipótesis de mera ineficacia o de nulidad. A mi parecer la problemática de las condiciones generales y el rechazo de las abusivas, o de las que beneficien injustificadamente a una parte, no determina por sí solo, y de suyo, la nulidad del pacto o de la cláusula (en sentido técnico), aunque nada obsta la procedencia de la declaración de nulidad de una c l h ~ l a contenida en unas condiciones generales según la doctrina general de la nulidad de los contratos. Debe tenerse presente, de otra parte, que a los efectos de la defensa de aquel contratante contra el que se utilicen las condiciones generales puede bastar la declaración de inexi- gibilidad o de ineficacia de la condición general de que se trate; piénsese que esta solución puede ser la más práctica, incluso en beneficio de dicho contratante al que interese la conservación del contrato, razón por la cual debe tenerse muy presente en esta cuestión la idea y la técnica de la ineficacia parcial o de la nulidad parcial de los contratos. Véase luego la nota (184). Recuérdese, no obstante, que la Ley 76/84 sanciona con "nulidad de pleno derecho" las condiciones generales que "incumplan los anteriores requisitos". Se trata de nulidad plena, aunque parcial, que puede provocar la ineficacia del contrato (art. 10.5). La norma no parece que sea totalmente aceptada, no es posible la ratificación, y la prescripción de la acción de nulidad plena plantea graves problemas.




miento que careciese de normas específicas respecto del fenómeno de. las condiciones generales de los contratos, fenómeno manifestado en numerosos, importantes y .diversos supuestos.

Se han invocado, y es indudable que existen, razones justificativas del uso de condiciones generales de los contratos. Y se ha aportado el ejemplo de condiciones generales aceptables.

Y se han señalado, de contrario, con precisión y claridad y argumentos irrebatibles, cláusulas o normas contenidas en condiciones generales que dan lugar a una posición ventajosa, injustificada y desproporcionada, favorable a la parte que las usaba.

E n general esas posiciones ventajosas son atacables, según criterios y en base a argumentos consagrados por la jurisprudencia, aunque no quepa tacharlas de contrarias a derecho de manera absoluta, esto es "de suyo". Queremos decir que puede ser excesivo afirmar la nulidad de una cláusula como consecuencia de ser contraria a una ley normativa y puede no ser contradictorio con su validez de principio la afirmación de que sus efectos pueden ser moderados y restringidos o ampliados, esto es que su eficacia puede restringirse o alterarse, o incluso que la cláusula puede tenerse por no puesta, si se considera injustificada en el marco de las condiciones generales, aunque de suyo sea válida y puede tener eficacia si se conviene en negociación real y efectiva entre partes que actuan en plano de igualdad.

d) La reforma legislativa deseable. A nuestro parecer se pueden señalar como puntos comunes de las

normas legales dictadas en relación a las condiciones generales de los contratos los siguientes: - Se asume como fenómeno de sociología contractual la existen-

cia de condiciones generales. - Se fomenta un control judicial de carácter previo y general

mediante la obligatoriedad del depósito o registro publicitario de las condiciones generales y la regulación de acciones públicas o cuasi phblicas (asociaciones de consumidores, etc.). - Se facilita la defensa de la parte frente a la que se utilizan las

condiciones generales tipificando las impugnables, además de consa- grar los principios generales de su impugnabilidad a que nos hemos referido antes.




- Se huye de calificar las cláusulas impugnables como contrarias a las leyes, la moral o las buenas costumbres, porque la cuestión se plantea en términos de eficacia, porque una declaración de este tipo no debe ser materia de leyes especiales y porque la ineficacia de una cláusula según una ley de condiciones generales de los contratos no prejuzga que sea ineficaz fuera del ámbito de la misma, aunque la tacha legal tenga evidente trascendencia. - No se atribuyen a la administración funciones de control o

aprobación previas; ya que tal atribución podía ser contraria al principio de autonomía de la libertad privada, en cuanto básico del sistema. Por ello la ley no se plantea como contraria a la autonomía privada, sino como correctora de excesos, o de excesiva libertad para lograr ya que no una igualdad entre las partes al menos un equilibrio razonable entre sus posiciones contractuales. Llamamos la atención acerca de este extremo: es fácil caer en la tentación de creer en la posibilidad de igualar lo que es desigual; no debe caerse en tan dema- g6gica trampa, el legislador, supuesto el respeto al principio de auto- nomía, no puede llegar más allá de la finalidad de equilibrar las posiciones contractuales de quienes siguen siendo desiguales.

Por ello nosotros hemos tratado al margen de la problemática de las condiciones generales de los contratos la particular de los contratos normados, y especialmente la de los normados por condiciones gene- raies establecidas por administraciones públicas conforme al Derecho admiistrativo. A nuestro juicio, aunque los contratos así normados satisfagan intereses privados, la autonomía privada ha sido eliminada del campo correspondiente, sustituída por la actuación administrativa; mientras que la legislación de condiciones generales, ordenándola y res- tringiendo excesos, confirma la autonomía privada como contenido de un principio fundamental del sistema. A nuestro parecer las llamadas condiciones generales de los contratos establecidos por la administra- ción son, en realidad, normas administrativas de necesaria observancia por los particulares que celebren los contratos normados.




No nos parece necesario recurrir a las ideas económicas de pro- ducción y mercado propias de sociedades industriales o postindustriales, o a las ideas políticas de la distribución de riqueza, para alcanzar cotas deseables de simultáneas libertad e igualdad; nos basta constatar, con el prudente realismo de juristas, el progresivo desarrollo y perfeccionamiento de operaciones contractuales contempladas en progresión según sus características y a las que hemos aludido a lo largo de apartados anteriores: -contratos manuales referentes a múltiples productos, y de numerosos ejemplares de cada uno de ellos; - o f e r t a s de múltiples ejemplares, iguales entre sí, de bienes o de signos representativos de monetarios para colocarlos como masa, aislados o agru- pados, entre el público mediante contratos previstos como iguales entre si; -cont ra tos en los que el consumidor o abonado o suministrado es cuasifungible, cuyas cláusulas y normas se repiten y cuyas prestaciones y contraprestaciones se ajustan a tarifa, o llega a ser fun- gible el consumidor y se determina por tenencia de "documentoide" (165 bis); -contratos , cualesquiera que sea la individualización de las partes y de su objeto así corno la particularidad singular de la negocia- ción, cuyos pactos y cláusulas reiteran y repiten a virtud de compro- misos normativos y de condiciones generales determinantes de las normas jurídico-privadas que constituyen su contenido.

No es fácil señalar los límites entre la contratación en masa y la contratación en serie (1 66).

Pero parece una labor irrenunciable que debemos afrontar aten- diendo a diferencias en la dimensión fáctica del contrato y en el significado de la determinación individual del sujeto particular (el consumidor, abonado, suministrado, o sea el que circunstancial o aislada-

(165 bis) Al emplear el término "documentoide" me refiero al sentido que le he dado en la nota 156, tomado de González Palomino, como en la misma se explica detalladamente.

(166) Además del clásico trabajo de U R ~ A "Reflexiones sobre la contrata- ción mercantil en serie", R.D.M., 1956, 11, pág. 224, véanse las reflexiones de So~fs VILLA @igs. 270 y SS.) y de RODR~GUEZ ADRADOS (págs. 398 y SS.) de la citada ponencia sobre la "Necesidad social de la imparcialidad...", etc.




mente participa en un contrato de la masa o serie de contratos), al que llamamos "parte ocasional".

Cuando la individualidad de la parte "ocasional" es indiferente, como en los contratos de venta en establecimiento mercantil al contado (167), estamos en presencia de contratos en masa, otro tanto podemos afirmar de los contratos de asistencia a espectáculos o de transporte en los que la exteriorización de la voluntad contractual se realiza mediante la compra al contado del billete, boleto o tiquet que atribuye derecho de entrada o de transporte. No es distinto el caso de las operaciones de suscripción de títulos valores al portador, si bien en estos casos cabe distinguir el acto de emisión del contrato del de suscripción (168); cualquiera que sea la variedad o complejidad de su preparación manifestada por la posibilidad de aplicación de la regla llamada de prorrateo, esta misma regla es manifestación de la irrele- vancia de la individualidad de la parte ocasional y del carácter del contrato en masa del de suscripción. Estas consideraciones son aplica-

(167) Es muy interesante destacar cómo la venta de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público es objeto de una norma singular en el Código de Comercio (art. 85, que establece la irreivindicabilidad de dichas mercaderías, o su prescripción instantánea) y de otra norma excluyente de la aplicación de regulación del propio Código de Comercio referente a la compraventa mercantil (artículo 326 del C. de C.) en cuanto el comprador de tale5 mercaderías en tales establecimientos sea consumidor (y no los adquiera, por definición, con ánimo de lucrarse en la reventa, art. 325 del C. de C.) de lo que resulta que el comprador en tiendas y almacenes abiertos al público de merca- derías destinadas a su consumo podrá invocar la legislación civil, más beneficiosa que la mercantil, en lo referente a su defensa en caso de defectos y vicios ocultos y podrá ampararse además en la rotunda inmunidad posesoria que le ofrece el artículo 85 del C. de C. a que se remite el artículo 464 del C.C., cuya efectividad hace impensable el supuesto de evicción e innecesario el saneamiento por tal riesgo.

(168) En este apartado no nos ocupamos del básico y global contrato de emisión (sujeto a forma o a formalidades publicitarias) sino de los contratos individuales de suscripción mediante los que se cumple aquél y se realiza la operación financiera, que en realidad vienen a ser trueques manuales de dinero por título, sinoque nos debamos entretener, visto el caso del prorrateo entre suscriptores de los títulos emitidos en número total inferior a los solicitados por todos aquéllos, en la determinación de si la emisión genera una oferta al público o una solicitud de ofertas o en la determinación de si la posición jurí. dica del emitente es o no irrevocable, etc...




bles también a la suscripción de títulos nominativos, ya que esta cualidad hace referencia a la legitimación para el ejercicio de los derechos incorporados a cada título pero no a la trascendencia de la individualidad del suscriptor en la preparación y perfección del contrato de sus- cripción (aunque su celebración sea momento oportuna para determinar el titular nominativo del título valor).

Cuando la individualidad de la parte "ocasional" tiene relieve y cuando el acto de perfección del contrato adquiere un significado propio como acto de exclusivización y manifestación de voluntad, de mayor entidad y significado que una conducta manual o socialmente significativa no parece que podamos atribuir al contrato la cualidad de unidad de una masa sino más bien el de unidad de una serie. La diferencia está en la fungibilidad del hecho. Jurídicamente un contrato en masa es indistinguible de otro contrato en masa; mientras que un contrato de una serie, aunque sea igual en su contenido normativo, incluso aunque sea igual en aspectos materiales del objeto de sus prestaciones o de su prestación dominante, a otros contratos de la serie es diverso de estos otros contratos de serie en determinados aspectos, singularmente en lo referente al contratante singular y al significado mismo del acto contraatual, esto es del contrato como hecho, como declaración de voluntad y como reglamentación privada.

Así por ejemplo, la letra de cambio, como título de crédito e instrumento de cambio, podrá ser objeto de emisión según series más o menos numerosas, pero a diferencia de los títulos valores no se emitirá en masa, porque desde su propia creación cada letra tiene un destinatario singular y propio, el librado (169); y un grupo o paquete de -

(169) Incluso en el caso de una pluralidad de letras de cambio emitidas en relación a una misma provisión de fondos (el precio aplazado de una compraventa, p. ej.) cada una de ellas es, desde el punto de vista cambiario, una realidad jurídica diversa de las otras letras, especialmente en trance de ejercitar las acciones cambiarias, declarativas o ejecutivas.

En caso de concurrir los presupuestos adecuados (falta de pago sin perjuicio de letra -art. 1.170-, párrafos segundo y tercero del C.C.) revivirá la relación subyacente o causal y en tal hipótesis si se ejercitan las acciones correspondientes a la misma relación subyacente el conjunto de las letras cobra sentido como unidad total en cuanto instrumento de pago de dicha relación, tanto si se ejercita la acción de cumplimiento respecto de la parte de la obligación causal pendiente de pago como si se ejercita acción o facultad resolutc,ria; con espe-




letras podrá ser objeto de una operación global de descuento, la cual, cualquiera que sea el número o "masa" de letras descontadas, será siempre una operación singular, aunque se ajuste a condiciones dene- rales.

Lo mismo podemos decir de las operaciones activas típicas de los establecimientos de crédito; se conciban como apemras de crédito en cuenta corriente o como préstamos. Cada una es objeto de un especial estudio y reflexión en relación al riesgo que comporta ella misma, y a las garantías que deben cubrirlo, cualquiera que sea la rigidez de la posición de las partes en relación a las posibilidades de alteración de la normativa contractual propuesta por la entidad de crédito.

Para no alargarnos, respecto de la problemática de los contratos traslativos de propiedad de las empresas hmobiliarias, sean urbaniza- doras o constructoras, señalaremos que es similar a la aludida en el párrafo anterior; esto es, que se trata de contratos en los cuales el contratante suministrador suele mantener rígidamente el contenido normativo del contrato a la vez que se ajustan las partes meramente cuantitativas (precio total y número, cuantía y vencimiento de lo aplazado) a las circunstancias del contratante consumidor. Se apwia la nota común de los contratos en serie: la rigidez de la posición del contratante empresario que mediante tales contratos realiza el tráfico de su actividad empresarial, y la adaptación del contrato, por lo demás ajustado al modelo, al ,menos relativamente, a las particularidades d d contratante particular.

Al propio tiempo debemos señalar como, además de la apuntada circunstancia referente al contenido normativo, entre los contratos en masa y los contratos en serie existen diferencias muy importantes en diversos aspectos -singularmente en cuanto a la trascendencia en el tiempo de las relaciones u obligaciones contractuales y en cuanto al significado del contrato como título, causa o justificación de dominio.

En lo relativo al tiempo es propio de los contratos en masa la simultaneidad de perfección y de recíproca consumación (trueque) mientras en los contratos en serie son distinguibles, como momentos

cid dpificado la revivisccncia de la relación subyacente en caso de resolución en cuanto a los deberes restitutorios que se medirán en atención al importe de la parte cumplida de la obligación del deudor que aceptó las letras como instrumento de pago, esto es en atención al importe de las letras pagadas.




diversos en el tiempo, el de la perfección del contrato, el de la ejecu- ción de prestaciones a cargo de una y de otra parte, e, incluso, el de cada uno de los parciales cumplimientos a P 3 r g ~ de una parte.

También es muy significativa la diferencia entre un contrato en masa y un contrato en serie en funciones de título de dominio. El carácter mueble de los bienes objeto del tráfico en masa disminuye la trascendencia y significado del título de dominio en la medida en que actua el efecto legitimador de la posesión entregada al adquirente (170); lo cual sucede incluso cuando son objeto del contrato títulos valores cuya posesión no solo legitima el dominio sobre su corpora- lidad documental sino respecto del ejercicio de los derechos incorporados (171), mientras que respecto de bienes inmueble o de bienes y derechos susceptibles de registros de efectos sustantivos el contrato no pierde valor y trascendencia como título (172), ya que los efectos

(170) El supuesto del artículo 85 del C. de C. es, claramente, el de un contrato al que es de aplicación en parte una regulación civil (al comprador consumidor en cuanto al saneamiento por vicios y a ambos en cuanto al precio aplazado si se conviniera) y en parte la común civil y mercantil (tradicional) de irreivindicabilidad. Y pese a no ser diferenciada o típicamente mercantil, es un contrato en masa, según el criterio que hemos expuesto.

(171) En los títulos valores, a diferencia de las mercaderías a que se refiere el artículo 85, la irreivindicabilidad no se deriva del tráfico en masa (mercaderías compradas en tienda abierta al público por comerciante inscrito o abierta al público durante tiempo tasado) sino también de su tráfico singular; quiero con ello destacar que la irreivindicabilidad de los títulos al portador se articula en beneficio del que los adquiera (i) en bolsa con intervención de Agente colegiado y (ii) donde no lo hubiese con intervención de Notario público o Corredor de comercio (art. 545, 3.O del Código de Comercio). Pero en estos casos el documento acreditativo de una adquisición actúa más como defensa frente a una reivindicación que como título legitimador del dominio adquirido, ya que la posesión del título-valor es legitimadora por sí sola sin necesidad de justificar el titulo de adquisición (sin que sea propio de este lugar el comentario del Decreto de 19 de septiembre de 1936 y demás disposiciones confirma- torias).

(172) Tampoco es propio de este lugar el análisis del valor y de la eficacia del titulo (material y formal) de dominio o de derechos reales sobre bienes inscribibles y de la inscripción del mismo, o de la certificación de la inscripción. En todo caso recuérdese cómo la doctrina documentalista declara que el título inscribible (normalmente la escritura pública, o sea el documento notarial) es prueba primaria u originaria del acto o contrato causal (es la causa misma eh




causales y legitimadores del mismo se prolongan en el tiempo como apoyo del dominio, de su realización y de su defensa.

La realización de la justicia, como finalidad esencial de toda mani- festación jurídica, aparece en la concepción de los contratos como instrumentos de la autonomía privada.

Si en un tiempo se pudo hacer descansar, como idea y principio dominante, en la libertad individual el peso de la construcción contractual, puesto que a la sazón predominaba la esperanza de que las diversas libertades, encontradas o coincidentes, conducirían a la adecuada composición de intereses (lo cual es perfectamente comprobable según la experiencia social y juríd,ica, legislativa, jurisdiccional y paccionada de la época), hoy se piensa, como se aprecia, o se puede apreciar, en dichos campos la tendencia a limitar la igual libertad formal como medio de alcanzar un equilibrio de posiciones jurídicas y de alcance económico de las diversas prestaciones, cuyo equilibrio es valorado como más justo, y, por tanto, más deseable que aquella igual libertad formal.

cuanto es forma expresiva del acto o contrato) a la que presta autenticidad de primer grado y la inscripción, respecto del titulo material inscrito, es prueba secundaria o derivativa (ya que de la prueba primaria toma o deriva su contenido), pues aunque el asiento tenga autenticidad originaria o de primer grado respecto de la conducta del Registrador al extender el asiento no puede tener más que autenticidad secundaria o derivativa respecto del acto o contrato inscrito y respecto del derecho respecto el que éste es título. Ver, por todo, RAFAEL N- LAGOS en "Fe pública especial", R.D.N., núm. XX, abril-junio 1958, págs. 27 y SS. y en "Documento auténtico ..." citado, R.D.N., núms. 33 y 34, julio-diciembre 1961, págs. 165 y SS., con extenso comentario del inciso final del Último párrafo del art. 9 de la L.H. Son muy interesantes las reflexiones de LACRUZ BERDEJO en relación a la inscripción como resultado de la acción de inscribir al valor documental de la inscripción, que da cuenta de ciertos actos, aunque no por conocimiento directo del autor del documento (el Registrador), y que es sin embargo el texto a tener en cuenta para fijar los efectos sustantivos de la publicidad registral; véame sus Lecciones de Derecho Inmobiliario registral, 2.8 ed. Zaragoza, 1957, págs. 145 y SS.




1. Formas de intervención en lu contrataciún.

En realidad las hemos venido contemplando a lo largo de nuestra exposición. El estilo descriptivo que la ha presidido obedece a nuestro criterio de presentarlas sistemáticamente vinculadas a la concepción del contrato y no en relación a la sistematización de la interposición de autoridad en sí considerada. Parece oportuno sintetizar éstas según un orden; y lo vamos a intentar, sin repetir cuanto llevamos dicho, aunque hagamos las advertencias imprescindi,bles.

1' Intervención legislativa.

No vamos a entretenernos en la cuestión, propia del derecho constitucional y de la organización de las administraciones públicas, de la delimitación del concepto de norma jurídica legal en relación a la norma jurídica emanada de la administración. Por ello nos referiremos, en términos generales, a normas jurídicas legales para comprender unas y otras.

a) Imposición de la obligación de contratar. En realidad tanto cabe hablar de obligación de contratar como de

limitación o restricción a la negativa injustificada a contratar.

a') Obligación de contratar impuesta al particular (173). Se trata de una situación límite; o más bien fuera de los límites de un régi- men político, económico y jurídico basado en el respeto a la persona, a su iniciativa y a la propiedad y empresa privadas.

a") Obligación de contratar impuesta al concesionario de un servicio público. En realidad es una sanción legal de la obligación asumida al obtener la concesión.

(173) No confundir la obligación de contratar asumida en otro contrato (como el de opción o el precontrato) con la obligación legal de contratar. No pueden, por otra parte, identificarse las normas que imponen la obligación de contratar con las normas que "estimulan" la contratación, pero de hecho pueden llegar a confundirse, según sea el tipo de estímulo, o según sea la sanción "indirecta" caso de no contratar.




a"') La negativa justificada. En el cuaBro general del derecho contractual la negativa a contratar es una manifestación de la libertad de contratos (derecho a contratar o a no contratar); pero en el sector sujeto a la obligación de contratar la negativa a contratar es una infrac- ción de la norma que la impone, si bien debe admitirse que tal negativa esté, o pueda estar justificada.

b) Imposición de un contenido contractual. Es el caso de los contratos normados por disposición del ordena-

miento. Como dijimos la normación puede ser total o parcial; y en este caso el contenido normado puede ser más o menos amplio, señalán- dose casos de corrección de la extensión de la normación legal del contenido contractual, cuando se han seguido efectos reflejos, no previstos inicialmente y considerados no deseables, de la imposición legal. Los contratos de tarifa y de ventanilla son, en definitiva, el resultado, manifestado en la práctica contractual, de la concurrencia de la multi- plicidad, o masa (174), de contratos similares, o iguales, entre sí y de la intervención normativa en su contenido.

c) Valoración de la conducta contractual. En principio toda conducta contractual es susceptible de valoración

por los tribunales de justicia; sea conducta de manifestación o de con- sumación contractual, de establecimiento o de cumplimiento o incumplimiento de la normativa contractual. La labor valorativa y consiguiente sanción, se realiza con referencia a las leyes de necesaria aplicación, a la moral o ética, a h general y a la particular contractual, y a las buenas costumbres. En todo caso a conceptos generales, a ideas vál- vula, a "standars" jurídicos. Como una manifestación de la interven- ción legislativa debemos señalar la valoración normativa de conductas contractuales (175), mediante la que se 'persigue el resultado inmediato

(174) En general en los contratos de tarifa o de ventanilla la individualidad de la "otra parte" contratante carece de relieve. Ejemplos típicos de esta clase de contratos suelen ser los de transpone en medios públicos o de servicio público, los de asistencia a espectáculos, los de participación en apuestas, juegos o lote- rías, etc. Se aproximan a ellos, asimismo, los de suministro de aguas, calor, energía (gas o electricidad), etc.

(175) Un caso tradicional de valoración normativa de la conducta contractual, de una cl6usula contractual, es el de la valoración legal de la cl6usula




de concretar los criterios valorativos del juzgador y el mediato de incidir en la conducta de los contratantes, para alejarlos de prácticas no deseadas, o no deseables, respecto de los cuales la valoración legal incide al facilitar la previsión de la posible sentencia y al simplificar el planteamiento procesal de la pretensión de amparo judicial formulada por quien se sienta perjudicado por la práctica combatida.

c') Con referencia a la propaganda o al estimulo o a la provo- cación para contratar. El tema tiene un gran interés en el campo de la publicidad, en el de los anuncios, en el del requerimiento dirigido a captar al público y obtener de éste solicitudes de contratación. Se ha distinguido la oferta pública del estímulo al público para formular ofertas; aquélla como oferta formulada al público innominadamente y mantenida con efectividad a favor de quien reuna las condiciones expresadas y ésta como estimulo al público para que formule ofertas.

Esta distinción es clara y fácil cuando se pretende que el público formule ofertas de contratos manuales de ejecución instantánea, particularmente en establecimientos mercantiles o comerciales "al detalle". Pero adquiere cierta complejidad cuando el anunciante, caso de contratar, lo hará conforme a las condiciones generales por él mismo prerredactadas.

A nuestro parecer la clave está en la facultad, no discutida, del anunciante para negarse a contratar, aunque el "otro contratante" ofrezca contratar conforme a la propaganda.

Problemas distintos, aunque de ,gran trascendencia práctica son éstos: Uno, el de la posible responsabilidad "in contrahendo" del

por la que el comprador renuncia a la garantía que el vendedor debe prestar para caso de evicción. Así, cuando el comprador renuncia al derecho de saneamiento para el caso de evicción se niega a tal cláusula el valor de una renuncia a dicho derecho y se valora como renuncia al resarcimiento de frutos, costas del pleito de evicción, gastos del contrato y daños y perjuicios, pero no como renuncia al precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, a la percepción de cuyo precio conserva derecho el comprador (art. 1.477 y 1.478 del C.C.). Para que la renuncia al derecho de saneamiento por evicción provoque el efecto de extinguir el derecho del comprador y de exonerar de responsa. bilidad al vendedor es preciso que el comprador hubiese hecho la renuncia con conoci,miento de los riesgos de la evicción y sometiéndose a sus consecuencias (art. 1.477, al final, del C.C.).




anunciante si resultan diferentes los términos de la propaganda y los del contrato que estuviese dispuesto a contratar; y otro, el de la posibilidad de integrar el texto y normativa contractual con términos de los anuncios o de la propaganda.

El akance contractual de la propaganda y la licitud, o ilicitud de la advertencia mediante la que el anunciante le niega valor cbmo anticipo del contenido contractual son temas de notable trascendencia, y son susceptibles de tratamiento legislativo y jurisdiccional.

c") Con referencia a la utilización en el momento de contratar de cláusulas y pactos contractuales como condiciones generales. Vos es fácii recordar el origen del interés del legislador por el tema, pues ya indicamos cómo no se debe a problemas de técnica jurídica sugeridos por la imposición o la prerredacción en sí consideradas sino de problemas de justicia nacida de la diferencia de fuerza económica y social entre las partes contratantes, subrayado por el cierto o relativo sometimiento de una de ellas a la otra, de la parte que las wfre a la parte que las prerredacta y las utiliza. Precisamente el interés del legislador nace en relación a la posible evolución desde una práctica de utilización a la de imposición.

Podíamos distinguir la utilización de condiciones generales de su imposición, bien mediante el empleo de criterios psicol6gicos y apli- cando este último concepto, el de imposición, cuando se constriñe a una parte a su aceptación como mal menor en relación con el mal mayor consistente en la no celebración del contrato con l a consiguiente insatisfacción de necesidades; o bien mediante el empleo de criterios objetivos, señalando que existe imposición cuando las condiciones generales alteran el equilibrio de posiciones contractuales condido por el tipo contractual legal como ideal y dicha alteración carece de justificación en el entramado de relaciones contractuales y en la posi- ción de las partes (176). Conviene advertir, en este punto de la refle- xión, que k valoración psicológica u objetiva del supuesto de hecho

(176) Conviene recordar como De Castro centraba el análisis crítico de las condiciones generales en sus tantas veces citado trabajo, en la renuncia injustificada de derechos a cargo del que sufre las condiciones generales o en la ventaja equivalente a la exoneración de responsabilidades otorgada al que emplea las condiciones generales sin contrapartida razonable o suficiente.




analizado como caso de utilización o de imposición de condiciones generales envuelve un juicio acerca de la juridicidad de éstas, en sí mismas consideradas, y de la conducta de su empleo cuya competencia debe corresponder a los tribunales de justicia, al poder judicial. Por ello la intervención legislativa en la valoración de la conducta contractual con referencia a la utilización de condiciones generales se orienta, en general, a facilitar la actuación jurisprudencial. - Establecimiento de un depósito o registro de condiciones gene-

rales. La presentación en él previa a su empleo debe tener un significado claro, el de facilitar el ejercicio de acciones ante el p d e r judicial para obtener declaración acerca de la justeza objetiva de las condiciones generales. Esta finalidad supone la regulación de legitimación incluso a favor de "no contratantes", bien sea por tratarse de "proba- bles contratantes" bien sea por tratarse de hipótesis de legitimación pública por razón de la materia o de legitimación objetiva a favor de quienes se tienen por "representantes de intereses de los contratantes", bien sea por considerarse de interés social o profesional el ejercicio de la acción.

Puede tener dicho depósito o registro otro significado con referencia al texto del documento contractual; cuando se prevé la posibilidad de que dicho texto se complete, a virtud de remisión, con el texto de las condiciones depositadas. La composición del texto contractual mediante la adición al texto núcleo del texto de las condiciones generales reclamado "per relationem" puede ofrecer un elemento de simplicidad y de comodidad en la confección del texto núcleo y puede sugerir la facilitación de la 'perfección del acto, simplificándolo. Parece obligado destacar los riesgos que esta forma de proceder comporta para la parte contratante que sufre, o frente a la que se usan, las condiciones generales de los contratos. Es natural, pues, añadir a la problemática general he las condiciones generales, valoraciones psicológicas y objetivas de su empleo o utilización, el estudio acerca de si esta forma, manera o procedimiento de empleo de las condiciones generales tiene alguna incidencia en la formación y manifestación del consentimiento contractual. Es razonable concluir que la parte contractual que emplea las condiciones generales debe probar que la otra parte conoció el texto de las condiciones generales a que se remite el "texto contractual núcleo" o al menos que empleó medios para proporcionar a la "otra parte" una in-




formación clara, veraz y suficiente acerca de las condiciones generales que justifique la responsabilidad áe esta "otra parte" en caso de no haber llegado ésta a conocer efectiva y detalladamente dichas condiciones (177).

En ningún caso el registro o depósito debe tener efectos legitimadores. A nuestro juicio el registro donde se depositen y/o pubiiquen las condiciones generales, y las demandas y sentencias a ellas referentes, debe concebirse como instrumento de conocimiento por cualquiera que pueda ser "otra parte", o que repraente intereses legitimados para defender a la "otra parte", pero nunca debe organizarse como instrumento para que la parte que usa las condiciones generales mejore su posición contractual. Esta mejora de posición contractual sería consecuencia de atribuir a dicho registro efectos legitimadores; ya que de esta eficacia se seguiría, al menos: a) la posibilidad de pretender la eficacia de condiciones generales registradas respecto de otros contratantes, aunque en sus contratos individuales no se hubiesen mencio- nado (a consecuencia de la presunción de eficacia y de conbcimiento respecto de quien sea la "otra parte") (178); y b) la imposibilidad de

(177) No puedo olvidar que en el Derecho italiano las condiciones generales de los contratos se pueden emplear contra quienes "debieron haberlas conocido usando la diligencia ordinaria"; por ello asumo en el texto la alternativa bien "conocer" bien "recibir información clara, veraz y suficiente", de cuya recepción pueda nacer un deber de diligencia para conocer (ver art. 1341 del Cc. italiano).

Pero no creo que una y otra alternativa deban tener el mismo rango y no creo que merezcan el mismo tratamiento. A mi parecer debe presidu mucha prudencia en la decisión de imponer a la parte que sufre las condiciones generales la sujeción a las mismas, no obstante no haberlas conocido, a causa de omitir diligencia para conocerlas. Esta opinión la veo clara, al menos en lo referente a la parte de las condiciones que contengan renuncias de derechos por la parte que las sufre o exoneración de responsabilidades a favor de quien las utilii; y podían admitirse temperamentos a su rigor en la parte de las condiciones que pudieran tenerse por notoriedad en un circulo de personas o que se correspondan a los tipos legales, o a la naturaleza & las cosas se& la reciprocidad de las .prestaciones. La Ley 26/84, art. 10.1. a) requiere para la validez de las condiciones generales 1) la claridad, concreción y a n - cillez en la redacción, 2) que bien consten en el documento contractual o si éste se remite a otros textos se faciliten previa o simultáneamente a la conclu- sión del contrato. Véase la nota (160 bis) y el texto que la motiva.

(178) En el texto vengo a rechazar la posibilidad de que la condición




impugnación de las condiciones generales por la "otra parte" (a causa de la presunción de legalidad enraizada en todo sistema de publicidad de efectos legitimadores) (179). El significado meramente publicitario del registro a que nos referimos impide deducir consecuencias jurídi- cas del trascurso del tiempo, por lo que no caben efectos sanatorios o confirmatorios por causa de la duración de la publicación o depósito sin ejercitarse o prosperar acciones impugnatorias. - Advertencia de utilización. Utilizamos la expresión en un doble

sentido. - Uno de ellos es el de llamar la atención a uno sobre algo, hacer

notar, enseñar, prevenir. Y en este (sentido la advertencia de utiliza- ción de condiciones generales es una carga, deber o conducta exigible a quien las utiliza. - El otro es el de fijar en algo la atención, aplicar el entendi-

miento. En este sentido la advertencia es una necesidad para que se produzca la vinculación de la otra parte a las condiciones generales, porque sin eíla es imposible la formación y la exteriorización de la voluntad negocia1 de aceptación de las mismas.

Así entendida la advertencia de utilización tiene ua múltiple alcance. Y con sentido práctico, si en derecho se tiene por acaecido aquello que puede ser probado, podemos señalar:

Primero.-Es indudable que se produjo la advertencia plena de

general registrada o depositada sea oponible y sujete a la parte que las sufra por efecto de la publicidad registra1 sustantiva positiva; según la cual lo inscrito existe y perjudica a tercero, aunque este ignore de hecho su existencia y su publicidad. La Ley 26/84, de 19 de julio, no se ha ocupado de la generaliza- ción de efectos de la sentencia anulatoria de condiciones generales ni de su publicidad.

(179) Con esta expresión vengo a rechazar la posibilidad de que la con- dición general declarada válida y eficaz en un caso se tenga por válida y eficaz en todos los casos; se trata de una conclusión la que rechazo que tengo por discutible si es cierto, como he defendido repetidamente, que la intranscendencia, ineficacia o invalidez de una cláusula de condiciones generales no se debe de manera necesaria a la clausula en sí, sino puede deberse a circunstancias particulares del contrato juzgado o subjetivas de sus partes. Lo cual no quiere decir que no deba actuarse con la debida prudencia tanto cuando se trate de aconsejar el no empleo de una cláusula registrada o depositada sin rechazo del registro cuanto para llegar a aconsejar el empleo de una cláusula más o menos similar a la que hubiera dado lugar a una resolución judicial contraria a ella.




utilización cuando las condiciones generales utilizadas se han plasmado en el texto documental suscrito o asumido.

Segundo.-Parece que queda justificada la práctica de la advertencia de las condiciones generales (su utilización y su aceptación) si se acompañan anexos d documento contractual; de donde nace el uso de la "parte que las usa" de solicitar de la "otra parte" la suscripción de una cláusula especial -a veces suscripción separada de la del texto contractual en el mismo papel- de conocimiento de las condiciones generales y de recibo del texto de dichas condiciones como anejo al documento contractual núcleo.

Temro.-Cuando el texto documental no comprende las condiciones generales, ni se le adjunta el texto de btas, pero se hace en aquéi mención de éstas, dicha referencia o mención no es suficiente para probar la advertencia de utilización (en d sentido de propuesta y de aceptación); y aunque figuren depositadas o nzgistradas, esta circunstancia unida a la referencia o mención no parece que deban ser sufi- cientes ,por sí solos para vincular a la "otra parte". Si fuesen suficien- tes resultaría una posición contrachal notablemente ventajosa para quien emplea las condiciones generales, o se sirve de ellas, sin estar. obligado a advertir acerca de ellas.

Cuarto.Puando la mención contenida en ea texto documental no es una mera mención o referencia, sino más bien una infamación clara, veraz y suficiente, o permite acreditar una información de dichas características, puede establecerse en la norma valorativa de la conducta contractual, como efecto de la advertencia de utilización realizada por la parte que utiliza las condiciones generales, el deber de advertencia (deber de aplicar el entendimiento a las condiciones generales fijando atención en elias) a cargo de la "otra parte"; con la consecuencia & que el incumplimiento del deber por ésta, y su consigÚiente ignorancia, desconocimiento o conocimiento defectuoso de las condiciones generales mencionadas y advertidas suficientemente de manera clara y veraz será imputable a ella, que no podrá oponer a la parte que las utiliza defecto o vicio en la formación o en la exteriorización de la voluntad contractual y en la perfección del contrato (180).

Quinto.-En defecto de mención de condicimes generales en el

(180) Véase la nota (177).

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texto del contrato no es admisible la pretensión de su efectividad al margen de que puede reclamarse la efectividad de usos contractuales, con todo lo que ello comporta.

Cabría una valoración laxa del principio de "advertencia de utili- zación" de las condiciones generales (18 1); y podría estimarse, en consecuencia, obligatorias y vinculantes a las condiciones generales establecidas por una parte, que hubiese advertido su utilización, meramente advertido, respecto de la "otra parte", en atención a que ésta, una vez advertida, debió conocerlas, debió ocuparse diligentemente de conocerlas.

En principio esta concepción resulta poco congruente con el planteamiento general de una intervención legislativa en la valoración de la conducta contractual, con finalidad de evitar posiciones desiguales y conductas prevalentes; pues al establecer un deber de diligencia a cargo de la parte a quien se imponen las condiciones generales de los contratos se agrava notablemente su posición contractual.

Por ello, cuando se admite que la mención, o mera advertencia, del uso o empleo de las condiciones generales hace nacer un deber de diligencia en la otra parte, que queda sujeta, en definitiva, a dichas condiciones mencionadas como si las hubiera conocido y aceptado aunque realmente no las conozca ni acepte se limitan los efectos de tal sujeción no consentida a la cláusulas generales que no alteran el equilibrio de prestaciones según el tipo legal del contrato, o de las obligaciones, de que se trate (182). - Declaración de ineficacia de las condiciones generales contra-

tadas. El tema que ahora nos ocupa requiere, para su recto entendimiento, precisiones previas: una, la afirmación de que la problemática

(181) V h s e las notas (177) y (180) y los textos a que corresponden. (182) O sea, cuando la otra parte queda sujeta a condiciones generales

que no conoce, justificándose la sujeción por serle imputable la ignorancia, quedan excluidas de la sujeción las cláusulas de renuncia de derechos del contratante sujeto o de exoneración de responsabilidad del que utiliza las condiciones. El párrafo segundo del artículo 1341 del C.C. italiano priva de efecto "si no son específicamente aprobadas por escrito" a las condiciones que establecen en beneficio de quien las prerredacta limitaciones de responsabilidad, facultades rescisorias. limitaciones a la facultad de oponer excepciones de otra parte y otras análogas que enumera. Véase en el sentido expresado la op. de RA- VAZZONI, cit., "La formazione.. .", pág. 130, nota 41.




referente a las condiciones generales surge en los sistemas que consa- gran el principio de la autonomía de la voluntad y solo tiene sentido enmarcada en la vigencia de dicho principio, que se pretende corregir, matizar y depurar, evitando un uso abusivo del mismo; otra, que la valoración de la eficacia de las condiciones generales de los contratos, en cuanto cláusulas y pactos contractuales y en cuanto normas de la regulación jurídico privada de las relaciones contractuales, presupone la regirlar cekbración del contrato en el que se han utilizado; del contrato de adhesión.

Dicho en otros términos. El planteamiento de la cuestión de la intervención legislativa en lo referente a condiciones generales supone que su empleo ha sido precedido de los requisitos establecidos, y a nuestro juicio, en su caso, de su depósito y de su advertencia, y por tanto de su incorporación al contrato a causa de haber sido consentidas por ambas partes; o sea, por la que las utiliza, por hipótesis y por la "otra parte", por su aceptación.

Ninguna interferencia debe producirse entre la teoría general de las acciones impugnatorias de los contratos y la impugnación de las condiciones general- de los contratos, en cuanto tales. En principio las acciones de nulidad y anulación, & resolución y rescisión, de denuncia y revocación, en general los que persiguen la ineficacia total o parcial, originaria o sobrevenida, por causas intrúisecas o extrínsecas, prmden y son ejercitables rmpecto de contratos en los que se hayan usado condiciones generales de los contratos en cuanto tales contratos y con abstracción de dicho uso. Las acciones ejercitables para obtener la declaración de ineficacia, y la ejecución correspondiente, de condiciones generales de los contratos conforme a la intervención legislativa en la valoración de una conducta contractual consistente en empleo de dichas condiciones se limitan a pretender de los tribunales la declaración de ineficacia prevista en las repetidas leyes especiales; y la postulación y la sentencia se producen o se deben producir con independencia de que la cláusula sea, según otras valoraciones, nula de pleno derecho o susceptible de moderación en su efectividad práctica por los tribunales (1 83).

(183) La afirmación del texto se formula en el orden de los conceptos y su ordenación lógica. No cabe la menor duda de la posibilidad de confusión o




La declaración de ineficacia es de efectos concretos y limitados; esto es, la intervención legal que permite obtener una declaración de ineficacia se limita al descrito efecto; por lo que dicha declaración, que afecta a la cláusula, pacto o condición objeto de impugnación, no trasciende necesariamente al contrato que lo comprende por el mero hecho de producirse (184). Aunque pudiera ser procedente la declara- ción de ineficacia de todo el negocio si se valorase el pacto declarado ineficaz como determinante y esencial del contrato mismo en su totali-

mezcla de unas y de otras causas de impugnación tanto en razón a la estrategia procesal como en atención a la economía procedimental. Se tratará de casos de pedimentos acumulativos o subsidiarios en el escrito de una única demanda. Claro que, por otra parte, la afirmación del texto resulta plena de claridad y rica en consecuencias prácticas si se estableciese un tipo de procedimiento especial para la declaración de ineficacia de cláusulas de condiciones generales por causa de dar lugar a renuncias injustificadas o a exoneraciones sin contrapartida.

(184) A mi parecer es deseable que la cláusula de condiciones generales declarada antijurídica o contraria a derecho sufra la sanción de la ineficacia, sin que la ineficacia de la cláusula afecte al contrato, conforme a la doctrina de la ineficacia parcial. Véase DE CASTRO, El negocio juridico, cit., págs. 491 y SS. sobre nulidad parcial y esp., pág. 494 sobre conservación del negocio no obstante la nulidad parcial para evitar el fraude de Ley. También D~EZ PICAZO, Fundamentos ..., cit. Vol. primero, número 332, págs. 293 y SS. acerca de la nulidad parcial y núm. 336, apartado d) acerca de la cbnsolidación de los efectos del contrato ineficaz en atención a la privación de la pretensión resti- tutoria al contratante que dió lugar a la ineficacia. Merece toda la atención contemplar uno de los casos de ineficacia parcial que cita Díez Picazo, el previsto en el artículo 1.476 del C.C., que declara ineficaz o nulo el pacto que exima al vendedor de responder de evicción, siempre que hubiese mala fe de su parte, ya que este pacto, declarado nulo, no anula el contrato de compraventa que se conserva, respondiendo de evicción el vendedor. Para el interesante juego de la regulacibn de los pactos de disminución o supresión de la responsabilidad del vendedor por evicción, véase, además la nota (175) y lo que sobre la materia, como caso de supresión o exoneración de obligaciones legales de un contrato, he publicado en A.D.C., Tomo XXXVI, fascículo 11, octubre-diciembre 1984, págs. 1.169 y SS. Como se ha expresado en otros lugares, ver nota 165, la Ley 26/84 ha seguido el criterio más riguroso y rígido de la "nulidad de pleno derecho". El proyecto de Ley sobre condiciones generales de los contratos elaborado en la Comisión General de Codificación (Ministerio de Justicia) daba soluciones más fluídas y flexibles y no menos eficaces para la defensa del contratante que sufre las condiciones generales.




dad desde el punto de vista de la parte accionante, o sea de quicn sufrió la condición general impugnada. Claro que el supuesto es de difícil realización práctica, toda vez que la declaración de ineficacia, por hipótesis, debe mejorar la posición jurídica de la "otra parte", y no empeorar precisamente la de quien sufre la condición general.

Es razonable que nos planteemos una cuestión de límites; se trata del caso del contrato celebrado por un contratante que usa condiciones generales de los contratos y en el que se recogen y reflejan dichas condiciones, pero no a virtud del uso, o imposición, de las mismas, aceptadas por la otra parte, sino a virtud de una negociación en la que la otra parte acepta alguna o algunas, consigue la exclusión de otras y obtiene incluso la modificación del resto. La cuestión es la siguiente -si las condiciones generales han sido objeto de negociación, trato preliminar, tanteos y retoques, etc., ¿cabe la impugnación prevista como específica medida de defensa facilitada al contratante que sufre la imposición?

Queremos reiterar el punto de vista ya expuesto, según el cual las acciones impugnatorias, generales, clásicas y tradicionales, no sufren alteración por la intervención legislativa en las conductas contractuales; y confirmar cómo esta intervención se produce en el marco de ordenamientos inspirados en el principio de autonomía privada.

Quizá traspase los límites que nos hemos fijado referirnos detalladamente a esta cuestión. Pero debemos puntualizar que si no es fácil que los tribunales estimen que la existencia de una real negociación previa .basada en una efectiva libertad y proporcionada posición contractual (o relativa igualdad) justifique la inadmisibilidad de la demanda de ineficacia si es pronosticable que dicha circunstancia de unos tratos preliminares efectivos desde posiciones razonablemente equili- bradas influya en la valoración del pacto, en el alcance de la declara- ción de ineficacia o en la fijación cuantitativa de las consecuencias de ésta, además de la previsible circunstancia del equilibrio de posiciones jurídicas y de la correspondencia económica y práctica de las prestaciones resultantes de la negociación real y efectiva. - Tipificación de condiciones generales impugnables. La descrip-

ción tipificadora de condiciones generales susceptibles de impugnación y de declaración de ineficacia persigue facilitar el ejercicio de acciones,




la resolución de los procedimientos y la formación de doctrina jurisprudencial y en definitiva de una práctica contractual.

Se facilita el ejercicio de acciones impugnatorias, ya que la parte que sufrió las condiciones (la otra parte) ve simplificada la prepara- ción de su demanda fundada en la tipificación legal (y jurisprudencial).

Se facilita el fallo judicial, ya que Ia sentencia puede dictarse en base a la tipificación legal, sin precisar mayor argumentación (con independencia de que la cláusula tipificada como condición general impugnable o eficaz pueda ser tachada de causa de nulidad o de anu- lación o rescisión según la doctrina general de la contratación).

Se facilita la formación, empleo y trascendencia de la doctrina jurisprudencia1 al darle publicidad mediante depósito o regi'stro en la misma dependencia prevista para las propias condiciones.

Se facilita la formación de una práctica contractual, mediante el ajuste de las condiciones generales de los contratos a los criterios legales y jurisprudenciales de su eficacia.

Conviene advertir que la intervención legislativa no persigue la proscripción del empleo de condiciones generales, sino pretende evitar que su empleo provoque situaciones jurídicas perjudiciales para quien las sufre (la otra parte) en contra de la buena fe, esto es beneficiando al que las emplea desproporcionada o injustificadamente según el tipo contractual de que se trate, o según el tipo correspondiente a las prestaciones de que se trate.

d) Establecimiento de efectos representativos (185).

(185) Sobre representación véanse las obras de LUIGI MOSCO, La repre- sentación volrctitnria, Colección Nereo, Barcelona, 1963 y de LUIS Diu-Prcazo, L a representación en Derecho Privado, Ed. Cívitas, Madrid, 1979. Sin olvidar 10s estudios de ROCA SASTRE, con la colaboración de PUIG BRUTAU sobre La representación voluntaria en el negocio jurídico (pág. 113), de PUIG BRUTAU sobre "La revocaciíin y la sustitución del poder y del mandato" (pág. 405) y de Roca-SASTRE, con la colaboración de PUIG BRUTAU sobre "La ratificación" (pág. 470), todos en Estudios de Derecho Privado, Vol. 1, Ed. R.D.P. Madrid, 1948. Conviene recordar que el efecto representativo puede producirse no obstante que el representante haya contratado en propio nombre; claro que si la omisión de la "contemplatio domini" no impide que en principio se produzca el efecto representativo no debe impedir que se produzca tal efecto, también en




En general el efecto representativo o sea la vinculación del dominus a las obligaciones y relaciones nacidas del contrato celebrado por el representante, se produce a consecuencia del concurso de los siguientes presupuestos *ue el representante actue como tal realizando la correspondiente "contemplatio domini" y que el representante esté justificado para vincular, u obligar, al dominus a virtud de apoderamiento, o de otra causa legitimadora.

La causa legitimadora puede venir de la voluntad del dominus (representado), o del ordenamiento. Y la representación legal puede establecerse en beneficio del dominus o puede establecerse en atención a la pertenencia del dominus a un grupo. En este último caso, según criterios privatistas, el efecto representativo se produce en el representado mediante el grupo al que pertenece, y a través del mismo; pero según criterios públicos, y/o administrativos, puede reglamentarse el efecto representativo directo para cada r e p r ~ n t a d o , que queda vin- culado en cuanto forma parte del grupo, si bien L relación jurídica le sujeta de manera directa y personal.

Este establecimiento de efectos representativos se produce en el marco de las relaciones de trabajo o laborales, cuando se sujeta a los empleadores o empleados de un sector, o actividad, a lo convenido por las respectivas asociaciones aunque no formen parte de ellas (186); esto es cuando la ley vincula a todos los integrantes del sector (grupo de empleadores y grupo de empleados) estén o no integrados en la6 asociaciones otorgantes del convenio colectivo o lo establecido en éste.

principio, en la relación entre principal (dominus) y el representante en perjuicio de quien contrata con el representante que actúa en propio nombre y conoce que éste gestiona en inteds del principai (esto es si esa puede invocar buena fe); y tambitn parece razonabk que dicha omisión impida el efecto representativo en cuanto éste se pretenda invocar en perjuicio del otro contratante de buena fe y de terceros.

(186) Vtase al efecto el Estatuto de los Trabajadores, promulgado en Ley 8/1980, de 10 de marzo. Especialmente la Sección segunda del Capítulo primero del Título 111, de la negociación y de los convenios colectivos; dicha Sección segunda bajo el epígrafe "Legitimación" determina quienes están legitimados para negociar y en consecuencia para dejar vinculados a los empleadores y a los trabajadores cuyo contrato individual de trabajo quede comprendido en la esfera o ámbito del colectivo.




1" Intervención administrativa.

No parece campo apropiado a la intervención administrativa el de la contratación entre particulares.

Por ello podemos decir que no es propio de la actividad administrativa (sea de fomento, de policía, o de servicio público) ejercer un control valorativo de la actividad contractual de los particulares.

Cuestión diversa es la intervención administrativa en determinadas actividades (Banca, crédito, seguros, etc.) (187); de la que pueden derivarse posiciones contractuales definidas. Debe precisarse que la intervención administrativa se produce respecto de una actividad empresarial y no respecto de la contratación en sí considerada.

En consecuencia puede decirse que si la intervención administrativa puede determinar la prerredacción en un determinado sentido de las condiciones generales tal precedente ni limita ni prejuzga la deci- sión jurisdiccional.

Análisis particular (188) puede merecer la conducta contractual de la empresa pública de mercado (diversa de la empresa pública de servicio público), cuando concurre al mercado sometiéndose a los principios económicos y sociales que lo rigen. A nosotros, y a nuestros efectos, nos basta indicar que si concurre al mercado empleando condiciones generales de los contratos le será de aplicacirín cuanto hemos dicho.

Cuando se realiza un servicio público, bien directamente por la administración, o bien mediante una persona interpuesta "ad hoc" (servicio público personificado o empresas de servicio público), pueden emplearse técnicas de contratación de tarifa, de ventanilla, de tiquet, etc. y también de condiciones generales. En principio esta actividad de la Administración de estar también, según creemos, sujeta al control judicial resultante de la intervención legislativa.

(187) No corresponde a la finalidad de este trabajo la enumeración de las disposiciones que establecen y regulan la intervención administrativa en las diversas actividades.

(188) Sobre la conducta de las administraciones públicas o de los entes u organismos de ellas dependientes como partes en contratos de Derecho Privado, véase la obra de J. M. DE LA CU~TARA, La actividad de la Administracidn, Ed. Tecnos, Madrid, 1983, especialmente págs. 485 y SS.




1'" Control judicial.

El natural control de las actividades contractuales corresponde a los tribunales de justicia.

Les corresponde tanto en el caso de que se impugnen como nulas (contrarias a las leyes, a la ,moral, a las buenas costumbxes) como anulables (por haber sido establecidas y aceptadas con violencia, por error, mediante dolo o fraude) o como rescindibles (por resultar lesión en los casos, cuantía y proporción establecida o producir daño o fraude a tercero) como en el que caso de que se impugnen demandando la declaración de ineficacia según la legislación específica de protección al consumidor, o de protección a la otra parte frente a quien se emplean o usan las condiciones generales.

No parece necesaria una mayor especificación sobre lo antes analizado con ocasión de referirnos a la intervención legislativa y a la fun- ción jurisdiccional encomendada a los tribunales.

1"" Intervención y control notarial.

Nos remitimos a ias reflexiones que formularemos más adelante.

11. Formas de garantías.

No nos referimos a garantías en el sentido de derechos constituidos para asegurar al acreedor la efectiva realización y satisfacción de su interés, sino en el sentido de instrumentos de protección contra algún riesgo o necesidad.

11' Recurso al amparo judicial.

Una garantía a favor de la "otra parte", la que contrata sumisa conforme a condiciones generales, o la que real i i actos con valor r~ntractud (conducta social típica, concluyente, adquisición de boletos, billetes, contraseñas, etc.) es la facilitación del ejercicio de su derecho fundamental de obtener protección de los tribunales de justicia. Se tiende a facilitar el ejercicio de acciones y a simplificar el procedimiento.




a) Ampliación de la legitimación procesal. No solo la parte contractual que se siente perjudicada sino grupos y organizaciones sociales (189) quedan legitimados para ejercitar acciones. Y sobre todo cualquier persona afectada por la propaganda, los anuncios, las condiciones contractuales preestablecidas puede, o debe poder, invocar la jurisprudencia que se hubiese producido respecto de dicha propaganda, anuncios o condiciones.

b) Ampliación de la efectividad subjetiva de la sentencia. El efecto de la sentencia declaratoria de la ineficacia de la cláusula, con- dición o pacto, contenida en unas condiciones generales, o en un convenio normativo, no se circunscribe a quien ha sido parte en el proceso, ni a los miembros del grupo o asociación accionante, sino que puede extenderse a toda persona frente a la que se quiera usar la cláusula, pacto o condición rechazada por los tribunales.

Se trata de una importante excepción a la relatividad subjetiva de la cosa juzgada (190), que en principio solo puede ser invocada entre las mismas partes contendientes en el juicio anterior y a la relatividad subjetiva de los efectos propios del vínculo obligatorio, cuya configu- ración definida por sentencia no es aplicable a otros vínculos, salvo el valor normativo del precedente judicial.

c) Consagración del precedente judicial. Se genera o puede gene- rarse con mayor facilidad una doctrina jurisprudencia1 con valor normativo, y no tanto en caso de coincidencia de elementos subjetivos y

(189) La transcendencia de la ampliación de la legitimación procesal alcanza el rango deseado cuando los cuerpos intermedios que genera la vida social, la sociedad misma, resultan legitimados para ejercer las acciones. Ellos puedes ejercerlas en casos en los cuales el conformismo individual ante las'incomodi- dades y costes del recurso a los tribunales podría dejar en letra muerta en las leyes las garantías que éstas ofrecen.

(190) Confluyen en esta afirmación no sólo el deseado contenido de la expresada regulación legal de las condiciones generales de los contratos, sino la valo- ración de la vigente legalidad, en relación a quien emplee las condiciones generales y respecto de quien se haya dictado condena, e incluso en general puesto que la senten~ia de anulación puede tratarse como exteriorización de la valora- c i h de una conducta por el ordenamiento jurídico. Véase el párrafo tercero del artículo tercero de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.




de objetivos (un mismo contratante emplea una misma cláusula declarada ineficaz frente a persona distinta a ,la que ejercitó la impugna- ción) -cuyo caso sería más bien supuesto ya aludido & extensión de la eficacia de la sentencia- sino en caso de mera coincidencia de elementos objetivos, esto es de cláusulas idénticas. Aunque en este terreno deben extremarse la prudencia y la precaución, pues no hay ninguna razón para excluir a los pactos, cláusulas o condiciones preestablecidos en convenios normativos o prerredactados como condiciones generales, de la doctha general, tradicionalmente consagrada, refe: rente a h interpretación y a la valoración de las estipulaciones contractuales, según la cual la labor de su análisis y valoración de.& referirse a la totalidad de ellas, por la interrelación existente, y no puede referirse a alguna o algunas aisladamente. Queremos llamar la aten- ción acerca de la posibilidad de que una cláusula o pacto declarados ineficaces pueden ser declarados eficaces si van acompañados de otros que maticen su aplicación práctica o que los justifiquen.

11" Recurso al amparo administrativo.

La actuación de las administraciones píiblicas no puede justificarse en la protección del interés privado de la "otra parte", del llamado contratante débil, salvo que constitucionalmente el propio interés privado, como tal, tuviese su fundamento en reconocimientos, concesio- nes o atribuciones de la Administración.

La intervención de la Administración P6biica, pues, debe fun- darse en el marco de su legítima competencia, respetando el ámbito de autonomí'a privada personal, cuya definición, de rango constitucional o fundamental, caracteriza el sistema social y económico del ordenamiento.

Ahora bien la delimitación de las actividades de las administraciones públicas no es fácil. En los extremos parecen claras las actividades administrativas de Derecho público - d e carácter público- y las actividades privadas de las administraciones púbiicas *uyas actividades quedan sujetas al Derecho privado aunque al agente sea de aplicación el derecho público como derecho estatutario o subjetiva- mente aplicable-. La defensa nacional, el orden púMico, las relaciones exteriores, la organización financiera de las administraciones son, entre




otros, ejemplos clásicos de actividades públicas así como diversas empresas públicas de mercado son ejemplo de lo segundo. Queda, entre ambos extremos, una amplia zona, cuya definición ocupa y preocupa a los administrativistas, en la que las administraciones públicas actúan bien controlando actividades privadas -administración de policía-, bien estimulando la realización de actividades -a'ctuación de fomen- to-, bien asumiendo, directa o indirectamente, una actividad a cuya realización se atribuyen, de manera más o menos precisa, caracteres de actividad administrativa (19 1).

Según hemos delimitado nuestro trabajo podemos encontramos a la Administración como protagonista de modalidades contractuales (como ucurre en el caso de las empresas públicas de mercado, en ocasiones protagonista de pactos normativos con finalidad de control de mercado, o de prácticas restrictivas de la libre concurrencia, o utilizantes de condiciones generales prerreda~ta~as por ella o por terceros) o como protagonista de medidas protectoras de intereses privados (como en casos de ejercicio de funciones de policía para asegurar el orden público, o de predeterminación administrativa de contratos p>n, vados, en todo o en parte; así acontece con los de seguro, en sus aspectos técnicos y financieros, en los de venta con pago de fracciones del precio anticipadas respecto de la entrega del bien vendido, y otros).

Nuestra misión no alcanza a valorar la intervenci6n administrativa, ni tan siquiera a analizar sus límites sea análisis de los existentes o sea análisis de lo que a nuestro juicio, debe ser. Nos basta constatar el hecho.

Es imprescindible el recuerdo del rango jurídico de la actuación administrativa; materia íntimamente relacionada con la doctrina de ias fuentes del ordenamiento. Y en consecuencia procede afirmar la posibilidad de someter a decisión de los tribunales la cuestión acerca de la eficacia o ineficacia de la cláusula, pacto o condición de un contrato privado predeterminada administrativamente bien por vía de norma- ción o bien por vía de prerredacción de condición general.

Sin que en este lugar debamos ocuparnos de la trascendencia de la

(191) Véanse los tratados generales y en particular la obra de DE LA CUÉTARA, cit., en nota (188).

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intervención administrativa como exculpatoria de responsabilidades a cargo del contratante que hubiese utilizado dichas cláusulas o condiciones.

Finalmente debemos insistir en aspectos de la intervención administrativa como garantía de "normalidad" de las prácticas contractuales. Se trata de clásico supuesto de policía administrativa en relación a servicios o suministros de interés público o social. El amparo administrativo puede mani,festarse en relación a las instalaciones, a las prestaciones mismas y, también, a los contratos celebrados con los suministradores referentes a cuantías (tarifas) y en aspectos referentes a las cláusulas y al contenido normativo contractual (condiciones generales).

Ahora bien, comparando lo dicho al ocuparnos de la intervención aáministrativa y lo dicho en relación al amparo administrativo, venimos a la conclusión de no existir diferencia. La Administración persigue de modo directo el orden phblico y, como medio o instrumento, perseguirá y tratará de obtener la correcta y normal prestación del servicio o suministro, y/o el adecuado funcionamiento del mercado, y ejercerá, al efecto, sus facultades y funciones normativas y disciplina- rias; pero la Administración no persigue la satisfacción del singular problema de un ciudadano, administrado o suministrado, salvo cuando ese problema tenga las características propias que le hagan manifesta- ción singular de un problema general o le hagan caso de infracción administrativa.

11"' Ejercicio público de pretensión de amparo judicial.

No parece propio que las administraciones públicas actuantes, conforme al Derecho administrativo, realicen actuaciones de control para garantía inmediata de intereses privados, pero parece aconsejable alguna cooperación de los poderes públicos, además de la intervención kgis- lativa y de la organización del control judicial.

Como hemos visto, la ampliación de la legitimación para promover acciones o ejercitar pretensiones de amparo judicial frente a conductas contractuales tenidas por abusivas permite su uso por fuerzas nacidas espontánea o inmediatamente de la sociedad (grupos de empresarios, de usuarios, de consumidores). Además de ello se juzga conveniente




que los poderes públicos fomenten la creación, erección u organiza- ción, de órganos o entes encargados de cooperar en la efectividad de derechos fundamentales, asegurando, directa o indirectamente, su efectividad, bien por propia iniciativa, bien a iniciativa de los particulares, realizando al efecto actuaciones ante los tribunales de justicia, o ante las administraciones públicas.

Quedan al margen de este supuesto el ejercicio de acciones por el Ministerio fiscal o por las propias administraciones públicas.

Y, por el contrario, este enfoque de garantías del particular guarda íntima conexión con la problemática de defensa del consumidor (192).

11"" Garantía Notarial.

Vamos a tratar seguidamente de 1,as posibilidades de la autoriza- ción notarial como forma de control o de garantía.

¿Qué puede, qué debe hacer el Notariado ante los nuevos esquemas contractuales?

1. Aspectos clásicos y supuesto tópico del contrato.

No pretendemos apartarnos del realismo jurídico en el que hemos tratado de encontrar cobijo. Por ello, al ocuparnos en primer lugar de los aspectos y supuestos tradicionales procuramos colocarnos ante un telón de fondo, y frente a un enfoque general, para encontrarnos en un marco y un escenario definidos sin que busquemos un punto de partida

(192) En la Comisión de Codificación, vinculada al Ministerio de Justicia, se estaba estudiando un proyecto de Ley referente a las condiciones generales de los contratos al mismo tiempo que en otro Ministerio se trabajaba en otro proyecto de Ley referente a la protección o defensa del consumidor, que se ha promulgado como Ley 26/84, de 19 de julio de 1984, General para defensa de los consumidores y usuarios; y los artículos 10, 11 y 12 de ésta regulan las condiciones, cláusulas o estipulaciones de carácter general (Ver nota 120 y otras en que cita y sumanamente se comenta esta Ley).




para realizar deducciones meramente lógicas de conceptos dogmáti- camente perfilados.

El contrato es fuente de obligaciones y contiene o puede contener una normación jurídico privada de las mismas, y una autorregulación de intereses particulares o privados; y estas facetas no se discuten. Se analiza la posición de las partes en el camino preparatorio del contrato y la incidencia de la prestación realizada como cumplimiento contractual en la calidad de vida, y en las necesidades, en general, del perceptor, y en el mercado como realidad social y económica trascendente de cada una y & todas las partes negociadoras.

Nuestro propósito es dejar bien señalado que este análisis no cuestiona el concepto básico y clásico del contrato y tampoco somete a revisión sus funciones, ni somete a revisión los principios básicos del sistema; sino que plantea un análisis de sus límites y de su alcance, y para ello los ponemos en relación con otros principios y con realidades poco definidas y en trance permanente de evolución (así el prin- cipia de autonomía de la voluntad, en relación con el principio de abuso del derecho de autorregulación y con el principio de equilibrio de las prestaciones, y todo ello, perteneciente al derecho privado, inci- diendo sobre la materia contractual algunas de cuyas manifestaciones pueden ser objeto, en parte de su realidad, de intervención o regula- ción pGblica o administrativa).

Vamos, pues, a movemos, refiriéndonosra la intervención notarial, en zonas marginales (193) del concepto de contrato (según su defini- ción conceptual), de la realidad de ios contratos (según la materia contractual), y de las conductas contractuales.

(193) Dejaremos de lado la contemplación conceptual o teórica del contrato así como el análisis.de fáctico de cómo se produce el contrato como hecho (el procedimiento jurídico a que se refiere Ravauoni); y nos limitaremos a reflexionar desde el punto de vista del Notario, y de su práctica profesional, acerca de cómo se le presenta el contrato, el hecho contractual, particularmente el influido por las "tendencias modernas", y de cómo mejor puede conducirse el Notario, a la vez e inescindiblemente al servicio de las partes -sus clientes- y del ordenamiento jurídico en general.




11. Esquema básico de la intervención notarial en la contrataci0n.

De la misma manera que hemos enfocado, con criterios clásicos y tópicos, al contrato, aunque nos hayamos movido y deba,mos seguir moviéndonos en torno al mismo, en sus aledaños, debemos enfocar, como principio, el esquema básico de la intervención notarial en el contrato, en el repetido sentido clásico y tópico.

11' Las fases de la intervención notarial.

Sin entrar en detalles (194) podemos señalar las siguientes fases: 1) la inicial manifestación del intento práctico; 2) la búsqueda, análisis y exposición de los medios lícitos más adecuados; 3) el asesoramiento y consejo; 4) la conformación de la voluntad; 5) la redacción del

(194) GONZÁLEZ PALOMINO, en instituciones de Derecho notarial, Tomo 1, Ed. Reus, Madrid, 1948, pág. 51, deja sentado que con arreglo a la Ley los cuatro puntos cardinales del quehacer del Notario son: "1. Redactar el instrumento público. 2. Autorizar el instrumento público. 3. Conservar el instrumento público. 4. Expedir copias del instrumento público", más adelante, pág. 54, afirma que "en el ancho mundo de la vida real el Notario actúa como pedagogo de la voluntad, ayudando a formarse perfecto el conocimiento: formando y afir- mando la voluntad". No nos detenemos a analizar la exactitud de estas afirma- ciones; pero no renunciamos a apuntar que la ley encomienda al Notario, separadamente, la dación de fe de los actos y contratos extrajudiciales (art. 1.O L.N.) y la autorización de los instrumentos públicos por él redactados (arts. 19 y 172 L. N.) y a señalar que, a nuestro juicio, la labor de dar fe conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales impone al Notario, con arreglo a la propia Ley del Notariado, el deber de formar y afirmar la voluntad de los otorgantes. Ver en este sentido AVILA PLÁ, Estudios de Derecho Notarial, 3.a ed., pág. 20 y G I ~ N E Z - A R N A U Y GRAN, Derecho Notarial Español, Univer- sidad de Navarra, Pamplona, 1964, Vol. 1, págs. 54 y SS. y 146 y 147. Incluso en el caso de minuta insistida o cuando se trata de elevar a públicos documentos privados (ver págs. 57 y 58 de la obra citada de González Palomino); aunque resulte cuestión diversa que el Notario dé fe del contrato o del testamento en los términos que para expresar su voluntad escoja el otorgante aunque no sean los propuestos por él, siempre que el contrato o testamento resulte conforme a las leyes según los términos escogidos por el cliente que prescinde de tomar en consideración el asesoramiento o consejo prestado y no asume la conforma- ción de su voluntad que le propone el Notario (véase art. 147 R. N. redactado según R. D. 1209/84, de 8 de junio y recuérdense las palabras de Rodn'guez Adrados en la apertura del Simposio "Notarial 83", en Barcelona, julio 1983).




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documento; 6) la dación de fe del contrato o del acto judicial y la autorización del documento que lo formaliza; 7) la conservación del documento; 8) la expedición de copias.

11" La intervención notarid, la formación del contrato y la vida del contrato.

Las variantes que nos enseña la práctica y nuestra experiencia se aproximan, digámoslo así, al infinito. De manera un tanto sintética y como aproximación al tema podemos señalar como supuestos extremos: a) la intervención notarial comienza en fase inicial de la forma- ción del contrato (195), coincidiendo con tratos preliminares y b) la intervención notarial se solicita en relación a un contrato perfecto (196), como mero istnunento para su consumación y oumplimiento; y c) entre ambos extremos se dan numerosos supuestos intermedios, enriquecida

(195) RAVAZZONI, en Formazione ..., cit., págs. 29 y SS. trata bajo el título genkrico de "fases eventuales del procedimiento" los contactos preliminares, los tratos y la minuta contractual, con alusión final a los contratos preparatorios. El supuesto aludido en el texto acontece cuando los interesados acuden al Notario sin haber rebasado la fase de tratos preliminares, sin haber formulado una oferta definida. En estos casos el procedimiento de formación del contrato (vCanse las notas (97) y (158) sufre una sustancial alteración, pues la labor del Notario, al realizarse íntegramente y culminar en la redacci6n del documento según la voluntad de las partes resultante de la conformación, determina la proposición simultánea a los contratantes de la asunción del texto documental mediante su otorgamiento. En la pr&ctica, cuando las partes cuentan con propios asesores, no son infrecuentes los tanteos y negociaciones para frases o pactos determinados de la redacción.

(196) El valor de la escritura como forma contractual no se contradice con la lejanía en el tiempo entre la perfección contractual (momCnto final del proceso de formación) y su formalización. Claro que en este caso, aunque no coin- cidan como en el anterior perfección y formalización, la escritura produce sus propios efectos como titulo inscribible, probatorio, de reivindicación y de ejecu- ción, etc., además del valor que corresponde al acto de otorgamiento como reconocimiento, fijación jurídica, confesión extrajudicial o como novación del contrato, según que la escritura exteriorice su condición de formalizadora de contrato preexistente, o de novadora y formalizadora del mismo o que se presente como constitutiva u originaria de un contrato que nace con ella "ex novo", aunque realmente sea preexistente. No debemos extendemos, vkanse las notas (97) y (158) y la doctrina en ellas citada.




la serie de posibilidades al poner en relación el momento de acudir los contratantes al Notario con supuestos de relaciones contractuales de formación progresiva o sucesiva (como apuntamos son supuestos diversos la formación progresiva del contrato y los contratos de formación sucesiva que dan lugar a una relación contractual de formación y con- figuración progresiva).

El alcance de la intervención notarial será diverso en cada caso concreto según el grado de desarrollo de la formación del contrato o de la relación contractual.

11"' Formación y formalización.

En definitiva podemos simplificar en estas dos palabras la inter- vención notarial. Como jurista el Notario coapera en la formación del contrato en cuanto coopera en la formación de la voluntad contractual y en la redacción de la expresión textual; y como fedante fija los tér- minos de la voluntad contractual cristalizada en un acto de manifesta- ción de las partes (a la vez perfección, otorgamiento y asunción de1 texto documental) al tiempo que genera el documento notarial correspondiente (que autentica su propia intervención así como lo realizado por los otorgantes) (197).

Ahora bien, la intervención notarial puede ser más o menos redu- cida en su aspecto de formación, aunque ha de darse siempre el aspecto de formalización, para que el acto o contrato resulte autorizado por Notario (198).

(197) Recientemente se ha profundizado en el análisis de la función notarial y en la esencia del Notario en cuanto profesional del derecho que ejerce una función pública, sin ser empleado público ni funcionario de una adminis- tración pública, esto es como profesional independiente en el ejercjcio de su función, si bien sujeto a normas, restricciones y limitaciones por el carácter público de ésta. Véanse al respecto "Sobre las consecuencias de una funciona- rización de los Notarios" de ANTONIO RODR~GUEZ ADRAWS, en R.D.N., 104, págs. 303 y SS.; "El Notario: Función privada y función pública" del mismo autor en el número 107 de R.D.N., págs. 255 y SS.; y el trabajo sobre "Necesi- dad social de la imparcialidad del redactor del contrato" de A m o ~ l o RODR~GUEZ ADRADOS, LUIS ROJAS MONTES e IGNACIO SOL~S VILIA. en R.D.N.. núm. 116, pági- nas 227 y SS., citado en otros lugares.

(198) Incluso cuando los otorgantes siguen sus propios criterios, diversos del asesoramiento y de la propuesta de conformación formulados por el Notario




En otros términos, la cooperación del Notario puede reducirse a su mínima expresión si las partes, al solicitar la intervención notarial, suministran al Notario el texto contractual, en cuyo caso está claro que persiguen los efectos de la fe pública en la formalización del contrato y los de la forma auténtica para el contrato formalizado, y que pres- cinden de la cooperación del Notario (199) en la labor de formación del contrato, sea cooperación directa o indirecta, a través de la forma- ción del documento, o texto contractual.

111. Intervención notarial y nuevos esquemas.

A nuestro juicio la labor del Notario se sintetiza en la redacción del documento (~ulminación de la formación de la voluntad contractual) y la dación de fe del acto o contrato y la autorización del documento (culminación simultánea de la perfección contractual y de la formalización del contrato) (200). El Notario es autor del documento, en régimen de coautoría con los otorgantes en cuanto a la parte del dooumento que es texto y precepto contractual, y entre documento y contrato se produce la interrelación propia de la forma y la materia dc

y la labor definitiva de éste se concreta a la documentación y formalización, auténtica y autenticadora, el Notario ni puede ni debe dejar de prestar su coope- ración asesora, y la presta, aunque no sean asumidas sus consecuencias por los otorgantes. Esta doctrina se recoge por el párrafo segundo del art. 147 del R.N., según su redacción vigente establecida por el artículo cuarto del R.D. 1.209/ 1984, de 8 de junio.

(199) Véanse las notas 194 y 198. (200) No es propio de nuestra investigación la de profundizar en la confi-

guración del quehacer del Notano y consiguientemente de la función notarial. Pero conviene precisar que la labor del Notario transciende de la "documen- tación" o "formalización" del contrato hasta incidir en la "perfección contractual". Referente a ésta el Notario debe procurar que el contrato se perfeccione conforme a las leyes (en la medida en que la dación de fe debe ser conforme a las leyes -art. 1 L.N.-), y como la perfección se produce por el encuentro de oferta y aceptación el Notario debe ocuparse de lograr que tanto una como otra sean fruto de voluntades formadas de manera libre, consciente y responsable (el artículo 147, primero, al final, supone al Notario el deber de informar a los otorgantes del valor y alcance de la redacción) y sobre todo debe ocuparse que tanto una como otra sean el resultado de una labor de wnformación de la voluntad de los otorgantes adecuadamente al ordenamiento jurídico y al logro de los fines lícitos que se proponen alcanzar, para lo que debe realizar la ade-




un único ente de razón, el contrato formalizado notarialmente, el contrato auténtico (201).

El Notario, pues, no es ajeno a la formación del contrato (aunque su participación pueda reducirse al mínimo) y debe ser protagonista de la redacción y autorización del documento (desnaturalizándose el carácter del Notariado latino si el Notario no redacta el documento, o no participa en la perfección del acto o contrato, autorizándolo, o si el Notario se limita a presenciar el acto de la perfección del contrato y la suscripción del documento no redactado por él reduciendo su actuación a la de un fedante externo al acto o contrato documen- tado) (202).

cuada indagación e interpretación. La labor de indagación e interpretación de fines prácticos, elección de medios jurídicos y conformación de voluntad contractual -a que se refieren los artículos 1.O y 147 primero del R.N.- se em- palma con el artículo 1.0 de la L. H. y como ordena el artículo 147 segundo R. N. el Notario debe realizar dicha labor incluso en caso de presentación de minuta o de elevación a público de documento privado. La imparcialidad debe presidir la labor del Notario. G O N ~ L E Z ENRÍQUEZ se ocupó del "deber de imparcialidad del Notario" en las Terceras Jornadas Notariales de Poblet, véase la publicación titulada Jornadus Notariales de Poblet, Colegio Notarial de Barce- lona, 1974, págs. 149 y SS. y DE LA CÁMARA en "Función notarial...", cit.. págs. 215 y SS., que señala que el Notario es siempre, cualquiera que sea la parte que lo proponga o designe, "Notario de la otra parte". FIGA FAURA de "La Fun- ción Social del Notario" en R.D.N., enero-marzo, 1973, págs. 7 y SS.; y SAPENA ToMÁs, CER'DÁ BAÑULS y GARRIDO DE PALMA ocuparon de la cuestión en relación a "Las garantías de los adquirentes de viviendas frente a promotores y constructores", R.D.N., abril-julio, 1976, pág. 67. VALLET DE G ~ I S O L O se lo ha planteado con amplia perspectiva al referirse al "Notario y la contratación en la sociedad de masas", R.D.N., julio-diciembre, 1980, págs. 211 y SS.

(201) El contrato tiene una dimensión fáctica, es un hecho; y el hecho del otorgamiento (a que se refiere el art. 1.218 C.C.) se integra en la audiencia notarial generadora del instrumento, y un mismo hecho es a la vez perfección de contrato y otorgamiento del documento que lo documenta y formaliza.

(202) Si así llegase a actuar el Notario desaparecería la autenticidad de fondo que su autorización atribuye al acto o contrato otorgado por las partes. El documento "representaría" a dicho acto o contrato, sin que la forma hiciese cuerpo con el fondo. La trascendencia de las diferentes formas de actuación del fedante la aprecia netamente el Reglamento Notarial cuando, para preservar la adecuada actuación notarial, prohibe la legitimación de firmas estampadas por las partes al pie de documentos privados referentes a actos o contratos que según las leyes, sustantivas o procesales, deben otorgarse en escritura notarial




Según estas precisiones:

111' Intervención notarial en contratos normativos.

No ofrecen, en realidad, especialidad alguna, en cuanto a la inter- vención notarial; al margen de la mayor o menor dificultad de la labor de asesoramiento, especialmente en atención a c,uestiones de licitud y I

legalidad, y de la de conformación y de la complejidad mecánica de la expedición de copias.

111" Intervención notarial en contratos normados.

Especial consideración merecen los aspectos de acatamiento de la norma, tanto en cuanto se trate de reproducir sus preceptos (203) o de acreditar el cumplimiento de los presupuestos contractuales, como de ajuste a las normas previas de la parte susceptible de regulación singular.

111'" Intervención Notarial en la prerredacción, establecimiento o preparación de condiciones generales.

Se trata de un campo virgen, al menos prácticamente virgen. La razón es sencilla. Si es innegable la existencia de razones justificativas de las condiciones generales sin que & su uso se siga perjuicio para la

para obtener los efectos de la forma pública y auténtica. La Legislación Nota- rial trata de evitar que la intervención del Notario sea externa al documento, sin participar en su confección; por ello prohibe la legitimación de firmas estampadas al pie de un documento no confeccionado por el Notario cuando el contenido de dicho documento según las leyes sustantivas requiere como forma pública la redacción y autorización por el Notario. Esa es una fundamental diferencia entre el Notariado latino y otros fedantes que quedan fuera (son extraños o externos) del documento contractual.

(203) No es infrecuente que determinadas disposiciones impongan la obli- gación de consignar en los documentos que formalicen actos o contratos determinadas menciones, frases o cláusulas. Es oportuno recordar que la fuerza de obligar de la norma no reside en la reiteración de su contenido en los negocios jurídicos privados o entre particulares; que la norma surte sus efectos incluso en caso de silencio, sin perjuicio del efecto sancionador que proceda por incumplimiento de un deber "formal", el de consignar la frase, cláusula o mención.




parte frente a quien se emplean (aunque supongan beneficios para quien las usa, directa o indirectamente) es igualmente cierto el empleo de las condiciones generales con la finalidad de obtener además, a costa de la "otra parte", ventajas cuya justificación es dudosa o discutible.

Se ha descrito la preparación de las condiciones generales en tér- minos muy expresivos del interés de lograr mediante su empleo una ventajosa posición jurídica respecto de la otra parte. Nada más alejado de la función notarial, en cuanto asesora y conformadora de la voluntad contractual, que prestar cooperación a un acuerdo de vohntades generador de posiciones desequilibradas y sin elemento alguno justificativo de la desproporción (204).

Por otra parte la fe p6blica, o autenticidad, del documento notarial no parece apropiada como soporte publicitario o divulgador de las condiciones. No es propio del documento notarial, ni del protocolo del Notario, la realización de las finalidades que puede satisfacer el registro antes aludido.

Como conclusión de todo ello puede inferirse la necesidad de un exquisito cuidado y una escrupulosa atención al análisis de las condiciones generales cuya presentación como tales se pretendiese hacer bajo fe notarial; ya que aunque se pretenda un mero depósito notarial o protocolización (sin participar el Notario en su redacción) si se pro- dujesen sentencias judiciales contrarias a alguna o alguna de las condiciones generales se podrían seguir consecuencias ingratas para el Notario; sobre todo si se deformaba el significado de su intervención al divulgar publicitariamente las condiciones protocolizadas mediante sugerir (de manera más o menos clara) una participación de la fun- ción notarial en la elaboración y formación de las condiciones. Por tanto, la precaución del Notario (204 bis), además del tenor de las co?diciones, debe referirse a la divulgación del alcance real de su intervención.

(204) Recuérdese lo dicho (nota 200) sobre la imparcialidad del Notario. (204 bis) Obrará prudentemente el Notario, a quien se solicite la protoco-

lización del texto prerredactado de unas condiciones generales, si además de calificar la corrección jurídica de las cláusulas cuyo texto se pretende protoco- lizar extrema el celo en la redacción del acta de protocolización para destacar su eficacia en relación a la custodia del texto de las condiciones y a la fecha de su entrega, sin que esta eficacia pueda confundirse ni con la oferta contractual, ni mucho menos con el consentimiento contractual.




En un planteamiento de futuro, una vez generada una jurisprudencia y una prhtica acerca de condiciones generales no admisibles, cambiaría o podría cambiar el signo de posibilidad & intervención notarial en la preparación de condiciones generales.

111"" Intervención notarial en contratos en los que se emplean condiciones generales.

Es, en definitiva, un caso de presentación de minuta previamente redactada por los otorgantes (o por uno de ellos e impuesta a la otra parte, que la sufre).

La labor de asesoramiento y consejo no queda excluida por la pre- sentación de minuta (205). Y se hace imprescindible la actuación de la f,unción calificadora. El Notario debe autorizar actos o contratos € i i e s y en consecuencia no atacables (dando por supuesto, como tema reiteradamente estudiado, el deber del Notario en orden a la legalidad del contrato, a la coherencia y equi.li.brio de las prestaciones y a la justeza de las normas contractuales).

Puede, incluso, que quien emplea las condiciones generales solicite al Notario su intervención en la redacción y autorización de lás diversas escrituras correspondientes a los varios contratos que se puedan llegar a celebrar con sujeción a aquéllos (206); se trataría & una serie de

(205) El artículo 147 del R.N. (Redactado según R.D. 1209184, de 8 de Junio), regula detalladamente la actuación .del Notario en esta hipótesis. A d e d s de la labor de conformación (aunque sus sugerencias no sean aceptadas, debe llevarla a cabo) el Notano "informará a una de las partes respecto de las cláusulas propuestas por la otra y prestará asistencia especial al otorgante nece- sitado de ella" y "consignará en el texto del documento, en su caso, si ha sido redactado conforme a minuta y si la misma obedece a condiciones generales de contratación". Sigue pues en pie la enseñanza de la mejor doctrina notarial sobre la imparcialidad del Notario (nota 200), sobre el principio ético que debe presidir la actuación del Notario, que destacó MOLLEDA Y FERN~NDEZ-LLM- URES en "Perfil comunitario de la 6tka notarial", R.D.N., enero-marzo 1975, págs. 103 y SS.

(206) El articulo 142 del R.N. regula el derecho a la elección de Notario. En principio y conforme a la delicadeza de la materia, en aras de conseguir la mayor paz social, parece razonable que el Notario entienda formulada la solici-

, tud en todo caso por cuenta o encargo de quien tiene el derecho de elección, sin perjuicio de solicitar de los otorgantes la expresa y especial declaración de




contratos y de intervenciones notariales que cristalizarían en contratos y en las correspondientes escrituras celebrados y otorgados en serie (206 bis).

El Notario siempre debe c'uidar que el ejercicio de la fe notarial haga coincidir en el acto del otorgamiento la perfección de la declara- ción negocia1 o contractual con la producción del documento (207). Se trata de vivir conscientemente la simbiosis del aspecto sustantivo y del aspecto formal de un mismo y único acto, y de evitar desviaciones hacia una concepción limitada de la actividad o función notarial reduciéndola, con notable daño de su esencia, a la labor meramente autenticadora, o meramente documentadora. Estas advertencias son de especial vigencia para la autorización de cada documento notarial que pueda ser concebido como una unidad de una serie.

IV. Contratación en serie y redacción del documento.

La redacción del documento, en caso de contratación en serie ofrece peculiaridades cuyo desenlace es, al menos, fuente de serias reflexiones.

elección, o de rechazo, ante cualquier duda de ejercicio libre y de buena fe del derecho de eleccion por aquel a quien corresponda. Véase lo que comenta RODR~GUEZ ADRADOS en las págs. 401 y 402 de la ponencia sobre "Necesidad social de la imparcialidad.. .", cit.

(206 bis) Como dice FIGA (en un trabajo sobre "La Función Notarial...", cit. en nota 200, pág. 17) el hecho de otorgarse "escrituras en serie" no justifica que se trate al otorgante también "en serie", sino debe dedicársele "atención personalizada" según palabras de VALLET (en su trabajo citado en la misma nota 200 sobre "El Notario y la contratación...", pág. 226) y además como des- taca RODR~GUEZ ADRADOS (en la ponencia tan citada sobre "La necesidad social de la imparcialidad...", págs. 395 y 400) debe el Notario asistir a la parte some- tida amén de completar el contrato. Según DE LA CÁMARA, en "Función notarial...", cit., pág. 218, el Notario debe cumplir una misión profiláctica que puede sanear los contratos de adhesión que se someten a la autorización notarial.

(207) No precisa mayor argumentación lo que se dice en el texto. En la practica se han dado, y se dan, casos de otorgamiento de la escritura al tiempo de perfeccionarse el contrato básico; lo cual ha dado lugar a la necesidad de documentos complementarios (actas) referentes a h e c h s y actos posteriores realizados en cumplimiento de aquél [entregas de bienes, pagos de dinero, etc.).

La autorización notarial y el consiguiente control, comportan grandes ventajas al situarse en el momento inicial de la vida del contrato.

157




IV' La utilización de impresos.

Desde un punto de vista mecánico no deja de ser un medio de incorporación de la grafía al papel con las garantías legal y reglamen- tariamente establecidas. Desde un punto & vista jurídico la impresión previa de un texto en el papel destinado a convertirse en documento notarial implica la simultánea realización de una labor material de formación de contrato y de una labor formal de formación del documento, de cuya simultaneidad, atendida la presunción de legalidad que adorna al acto o contrato autorizado por Notario, se sigue tanto la necesidad de un exquisito cuidado que debe presidir la labor del Nota- rio al redactar, o al aceptar, el texto impreso, como la irrenunciable responsabilidad del Notario en el caso de que prosperasen, en un futuro, impugnaciones a las cláusulas impresas.

Esta responsabilidad tendria un importante trasfondo social. No' parece necesaria una profusa argumentación para demostrar que la sanción legal de autenticidad que respalda la fe pública tiene su correspondencia en la convicción de la sociedad acerca de la veracidad real del texto notarial. (La veracidad del texto notarial se impone, y la im- posición legal es aceptada por la sociedad porque esta está convencida de la veracidad real del propio texto). Si la sociedad dudase de la veracidad real del texto notarial la imposición legal de veracidad ten- dría sus días contados. Otro tanto acontece con la presunción de legalidad: La imposición de la presunción de legalidad lleva aparejada una determinada eficacia jurídica, asumida y aceptada por la práctica jurídica y por la jurisprudencia confiadas en la realidad de la justeza o legalidad del contrato formalizado en instrumento notarial; pero si la experiencia del orden jurídico indujese a desconfiar de la legalidad presunta del documento notarial, a causa de la frecuencia de sentencias que admitiesen la impugnación de cláusulas contenidas en los documentos notariales, el vigor, la solidez de la presunción de legalidad, se resquebrajaría; y llegaría a ser una presunción frágil, susceptible de quedar desvirtuada, con facilidad, por sentencias judiciales.

Confiapos en la no realización de estos temores dadas las connota- ciones sociales y políticas de la problemática de la protección al con-




sumidor (208) y de la restricción del empleo de condiciones generales podía tener unas consecuencias muy negativas, y de imprevisible trascendencia, el acogimiento de documentos notariales que llegasen a ser judicialmente rechazados, y declarados, al menos, ineficaces.

IV" La redacción del documento "per relationem".

Nos referimos al supuesto de un documento cuyo texto no reflejase la totalidad del texto contractual (209); el texto del documento corresponde a una parte del texto documental y el propio texto del documento se remite a otro documento en el que se contiene el resto del

(208) Recuérdese, p. ej., que la Ley 26/84, de 19 de julio, de defensa de consumidores y usuarios, en su art. 10-l-C-ll.O considera contraria al requisito de la buena fe, tratándose de primera vente de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos de preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor, como obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas. Sin entrar en otras consideraciones (p. ej. las que sugiere el apartado 2 del mismo artículo 10 en relación a la prueba del carácter inevitable de la aplicación de la cláusula) resulta obligada la reflexión acerca de que el comprador soportará todos los costos de producción del bien adquirido, bien comprendidos todos en el precio, bien desglosando del precio algunos costos individualmente identificados, de manera que se pague el precio convenido más estos costos. En este último caso el precio será más bajo ... Se comprende la utilidad de la norma, ya que permite al consumidor conocer con precisión todo lo que ha de satisfacer al vendedor o suministrador en el momento de contratar = el precio. En el momento del otorgamiento de la escritura podrían ser ya fijos y líquidos el importe de dichos gastos; pero conviene tener en cuenta el rigor del artículo 10.4. que declara nulas de pleno derecho las cláusulas "que incumplan los anteriores requisitos" (y estén comprendidos en la Ley conforme al párrafo 2. del mismo art. 10, esto es, sean inevitables). La nulidad de pleno derecho no es confirmable (arts. 1.310 y SS. del C.C. y doctrina y jurisprudencia reiterada), y la nulidad parcial de la cláusula provoca la "ineficacia del contrato mismo cuando la situación resultante de las cláusulas subsistentes fuese "no equitativa". ¿Puede pedir la declaración de ineficacia quien introdujo la cláusula cuya nulidad hace inequitativo al contrato?

(209) Véase el texto referente a la composición del texto contractual "per relationem" a un texto remitido que completa al texto remitente, y también las notas 119, 177, 178 y 182 y la siguiente 210. Especialmente interesante el trabajo de MARMOCCHI, "Atto pubblico e condizioni generali di contratto" Rivista del Notariaio, 1971, págs. 463 y SS. y R O D R ~ G U E ~ ADRADOS en las págs. 396 y SS. de la ponencia citada sobre "La necesaria imparcialidad...".




texto contractual, y lo llama para que integrándose ambos se forme, entre ambos documentos, el texto contractual completo. A nuestro parecer debe distinguirse la hipótesis del texto contractual resultante de dos documentos, ambos suscritos por los contratantes, de la hip6- tesis del texto contractual resultante de la integración del texto de dos documentos que llamaremos remitente y remitido; el dooumento remitente suscrito por las partes contiene el texto particular o singular y la ciáusula de remisión al documento remitido que contiene el texto compiementario, de carácter genérico, y que es susceptible de identifi- cación sin necesidad de f i n a de las partes, lo cual según la técnica notarial podía ser fácil mediante remisión a documento cuya identifi- cación se llevase a cabo en razón de su propia pmtocolización. Vale para este supuesto cuanto hemos rehjado para la hipótesis del documento notarial impreso; y además se hace imprescindible recordar en este punto cuanto la ciencia del derecho notarial lleva estudiado sobre lectura del instrumento, declaración de voluntad de dorga- miento y suscripción y la trascendencia de estas cuestiones notariales sobre el hecho de la perfección del contrato, por su significado como formación y exteriorizaci6n de voluntad contractual (210) y por su trascendencia en la existencia del contrato mismo.

Queremos decir que la técnica de la formación del documento y de1 texto contracquales "per relationem" &ben ir acompañadas de una minuciosa redacción acerca del conociniiento, asumci6n y declaración de voluntad contractual correspondiente al texto contractual remitente y al =mitido, al total contrato culebrado, cuya redacción narrad ajustadamente el aoto del otorgamiento (210 bis).

(210) No debe olvidarse la diversa situación de la parte que ha prerredactado y de la que sufre las condiciones generales. Aqutlla, por definición, las conoce y umsiente; y es la interesada en poder acreditar el conocimiento y la accptaci6n de las condiciones generales por la parte que las sufre; en el caso de formación del contrato "per relationem" al texto de las condiciones no incor- porado al texto del contrato suscrito interesa y debe ser a su cargo, a la parte que las utiiiza padcr probar el dia de mañana el conocimiento y aceptación de las condiciones por la otra parte, y le interesa además que Csta no pueda oponer ignorancia de las condiciones o desconocimiento de su exacto tenor.

(210 bis) No sé si he acertado a expresar mi pensamiento. La dualidad de textos documentales (remitente y remitido) no impide la unidad y totalidad de la voluntad negocia1 resultante de muchos textos. Luego el consentimiento, el




IV"' La predeterminación legal del texto contractual.

Nos referimos d supuesto d d establecimiento por norma legal del contenido y alcance de una declaración de voluntad contractual o negocial, cuya emisión se limite a una somera significación. Un ejemplo típico es el del apoderamiento según e1 Derecho civil mejicano (211).

Como es natural dejamos de lado la cuestión de fondo, relativa d respeto del principio de autonomía de volunrad con referencia al poderdante, reconociéndole la posibilidad & otorgar apoderamientos en los términos que desee y disponga según el texto negocial que otorgue.

otorgamiento, ha de recaer sobre ambos; y la prestación del consentimiento bajo fe de Notario supone que el Notario, además de recibir la declaración de voluntad, quede seguro de la materia consentida y de la formación de ,la voluntad de consentir. Se sigue un resultado, la dualidad de documentos es, a la postre, meramente aparente, pues el documento remitente absorbe, por el consentimiento del otorgante, al remitido. Cuestión diversa es la de la prudencia que debe presidir la utilización de esta práctica, y la exquisitez con que debe proce- derse en el acto del otorgamiento, de la lectura (de la estricta lectura de ambos documentos) y del otorgamiento.

(211) "Art. 2.553.-E1 mandato puede ser general o especial. Son generales los contenidos en los tres primeros párrafos del artículo 2.554. Cualquier otro mandato tendrá el carácter de especial".

"Art. 2.554.-En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna.

En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas.

En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones, a fin de defenderlos.

Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales.

Los Notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes que otorguen."




Aunque no resistamos la tentación de señalar la inversión producida en el modo de sancionar o reconocer la autonomía. En efecto, no estamos ante una norma primaria y genérica que sancione la autono- mía, su ejercicio y el resultado de su ejercicio, sino que la norma primaria, simultáneamente, sanciona el ejercicio de la autonomía y predetermina su resultado, salvo desviaciones particulares permitidas. *

Lo más importante, a nuestro parecer, es la posible evolución desde la valoración del efecto jurídico como derivado del acto de autonomía de voluntad (contenido y efecto legalmente predeterminado) a la valo- ración del efecto como efecto legal de un acto tipificado de otorgamiento (2 12). La seriedad de esta prevención se justifica por las propias precauciones documentales del legislador mejicano, que procura asegurar la integridad del texto contractual contenido en el documen,to de apoderamiento, mediante la incorporación a éste del texto legal con- figurativo del contenido de los poderes otorgados.

IV"" La formación del documento mediante d proceso infor- matico de textos.

La informática permite la utilización de ordenadores, debidamente programados y debidamente alinientados de textos documentales (213), para confeccionar un texto y para incorporarlo a un papel.

(212) Incluso cuando el texto contractual está legalmente predeterminado se cumplen los principios rectores del negocio jurídico; esto es, en el núcleo del efecto jurídico yacen las ideas de autonomía jurídica y de autorregulación. Así sucede cualquiera que sea el matiz que presida el pensamiento de cada autor, como Betti, Cariotta Ferrara, De Castro, etc. Dicho de otra manera, la atribu- ción al apoderado de las facultades representativas se sigue de la fuerza crea- dora de 'la voluntad del poderdante y no de la predeterminación legal del texto contractual; de éste resulta, en cuanto asumido por el otorgante, la definición de las facultades representativas atribuidas.

(213) La introducción en el ordenador de un texto contractual es asimilable al tradicional uso de fórmulas para la redacción de documentos. U R ~ A (Reflc- xiones ..., cit., pág. 224) y RODR~GUEZ ADRAWS (ponencia sobre "Necesidad social...", cit., pág. 391) han señalado las diferencias entre las fórmulas notariales y el fenómeno de los contratos en serie, cuyas cláusulas están predeterminadas por una de las partes. Claro que hay condiciones generales introducidas y empleadas sin pretender ventajas no justificadas que vienen a coincidir con la esencia de las fórmulas usualmente reiteradas.




Se puede, por tanto, formar con rápidez y economía, un proyecto de documento notarial singular para el caso de que se trate (cualquiera que sea según la programación empleada, el grado de generalidad y de prerredacción de las diferentes fracciones del texto que combinados e integrados con las partes específicas alumbren d proyecto singular). La ventaja sustancid estriba, a nuestro parecer, en la simplicidad del acto del otorgamiento y en la facilidad con la que se produce una completa equivalencia entre d texto contractual y el texto documental así preparado.

Incluso cabe alegar la ventaja práctica, y solo aparentemente mo- desta, de la posibilidad de introducir modificaciones o moderaciones (214) de los textos incorporados previamente al ordenador para adaptarlos d caso concreto y a lo convenido para el mismo por las partes con carácter especial y diverso del texto prerredactado, ya que la programación de textos permite la introducción de variantes pun- tuales, o para casos concretos, en cualquier lugar del texto ya incor- porado.

V . Intervención corporativa del Notariado.

Queremos cerrar esta parte de nuestro trabajo aludiendo posibles intervenciones corporativas del Notariado. No pretendemos entrar en el problema de la existencia de un deber del Notariado de actuar corporativamente en relación a los problemas surgidos de las modernas modalidades de la contratación en el sentido de la existencia de un deber corporativo especifico, sino en la posibilidad de que las tensiones originadas por dichas modalidades conduzcan o provoquen una inter- vención corporativa del Notariado.

(214) En un aspecto las modificaciones o moderaciones del texto introducido en el ordenador como "fórmula" pueden ser el resultado de la labor de información, asesoramiento y conformación llevada a cabo por el Notario. En otro aspecto tales modificaciones y moderaciones de la "fórmula", en cuanto ésta obedeciese a minuta sugerida por una de las partes, pueden ser el resultado de una negociación o trato entre las partes.




V' Cuando un Notario haya denegado la prestación de fe pbblica.

En caso de calificar el proyecto de pacto o de cláusula o de con- dición contractual como contrario a derecho y por tanto como susceptible de sentencia judicid que le prive de valor o de eficacia pueden seguirse delicados problemas, principalmente de competencia entre profesionales, caso de que se buscase entre los Notarios a' alguno que tuviese un criterio calificador diverso y opinase a favor de la eficacia de la cláusula debatida. Podía wgerirse para tal caso, en bien de la solución de las diferencias entre Notarios y en bien de la seguridad jurídica (215), reforzada por la sdidez de los criterios calificadores, la declaraci6n judicial acerca de la eficacia del pacto, dtíusula o condi- ción de que se trate que pudiera promoverse por los órganos corporativos del Notariado, legitimados al efecto. Sin perjuicio del ejercicio por éstos de sus facultades para la unificación de la práctica y de sus funciones disciplinarías.

V" Cuando los Notarios soliciten la intervención del órgano corporativo.

No cabe duda de la diversidad de las cláusulas contenidas en condiciones generales, prerredactadas por una parte, o utilizadas por una parte en base a la redacción redizada por terceros o resultante de con- veníos normativos, y tampoco cabe duda de la variabilidad de su alcance y trascendencia y de su justeza.

Incluso pensamos que la posibilidad de que una misma cláusula pudiera ser declarada ineficaz en ciertos casos y ser convenida, con los normales efectos contractuaies, en otros (216).

(215) Como la autorizacibn del instrumento público tiene carácter obligatorio para el Notario que incurre en responsabilidad si negase sin causa justa la intervención de su oficip (art. 2.O L.N. y art. 145 del R.N.), trasciende d d interés corporativo de los Notarios para alcanzar al inteds público la conveniencia de obtener declaraciones judiciales en relación a la corrección de cláusulas de validez o eficacia discutida.

(216) No se olvide que conforme al artículo 10 de la citada Ley 26/84 la nulidad es la sanción a cl6usula, condiciones o estipulaciones de carácter general en los que concurra un elemento formal (núm. 1, requisitos a) y b), de concreción, claridad y sencillez en la redacción y entrega de documento acre-




Esa incertidumbre puede justificar la pretensión de las bases cole- giales de actuación de los órganos corporativos, en búsqueda de las resoluciones judiciales que sirvan de base de las calificaciones notariales (216 bis).

Queda claro que al referirnos a la actuación de los órganos corporativos no pretendemos afirmar que éstos ostenten, o deban ostentar, de suyo y según su carácter y naturaleza, legitimación para demandar la decisión judicial sobre eficacia o ineficacia de condiciones contractuales; sino que afirmamos dicha legitimación, según la propia índole de los caracteres, cuando las leyes la reconocen a corporaciones profesionales interesadas en la materia a que se refieren los contratos o interesadas en los contratos mismos, como es el caso de la corporación notarial. Dicho en otras palabras, la legitimación del órgano corporativo notarial se producirá, o se podrá producir en la medida en que el ordenamiento independice la legitimación para acudir a los Tribunales de un interés directo e inmediato con el asunto sometido a decisión jurisdiccional.

G) PUESTA AL DÍA DE LAS LEGISLACIONES. COMPARACIÓN DE SITUACIONES NACIONALES.

Aunque no hayamos perseguido primordialmente realizar un trabajo informativo sobre novedades legislativas y sobre derecho comparado, no hemos dejado de apuntar matices sugeridos por estas cuestiones.

ditativo), un elemento material (núm. 1, requisito c), de buena fe y justo equilibrio entre las prestaciones) y un elemento funcional (núm. 2, las cláusulas han de estar prerredactadas y su aplicación no puede ser evitada siempre que quiera obtener el bien o el servicio). No está clara la interpretación y valoración de este último requisito, pero parece que debe prevalecer la que tenga en cuenta las circunstancias de cada contratante y pondere que a virtud de ellas pueda evitar su aplicación (aunque de hecho no le interese evitarla) en relación con el grado de necesidad de la obtención del bien o del servicio.

(216 bis) VALLET DE GOYTISOLO (en "El Notario y la contratación...", cit., pág. 227) ha postulado la posibilidad de la actuación corporativa del Notariado acerca de la corrección o incorrección de ciertas condiciones o cláusulas, y RODRÍGUEZ ADRADOS (en la citada ponencia sobre "La necesidad social de l a imparcialidad...", pág. 402) se suma a esta acertada opinión.




Una vez más procede recordar la pervivencia de los principios ins- piradores del ordenamiento, rectores en materia de contratación privada; ya que las sanciones legislativas frente al uso abusivo de los principios. no se encaminan a la subversión de éstos, sino a la definición de sus límites y entorno.

Establecido este principio general pueden señalarse diversos aspectos de las respuestas legislativas a las necesidades del tráfico jurídico contractual.

1. Encuadre sistemático de las novedades legislativas.

Los pactos, convenios, contratos y prácticas empresariales con finalidades monopolísticas, o de reparto de mercado; son materia de leyes de defensa del mercado, aseguradoras del realismo de la concurrencia o de la competencia de los concurrentes al mercado, de exclusión de monopolios de hecho, o convenios de espaldas a las auto- ridades rectoras del mercado. Pueden referirse, las disposiciones dictadas a estos efectos, a condiciones generales de los contratos, a contratos en serie, etc.

Los convenios colectivos entre grupos que polarizan, unificándolos, intereses opuestos. Se trata de hipótesis con problemas a doble ver- tiente, una la relación interna entre quienes ostentan intereses coincidentes o concurrentes, en los que afloran tensiones centrípetas y cen- trífugas y otra la 'relación entre los bloques de intereses contrapuestos. Es el campo de los convenios entre los diversos sectores o factores de la actividad económica. Son los convenios colectivos entre los agricul- tores que producen determinados frutos y los industriales que los manipulan, entre empleadores y trabajadores, etc.

Este Último sector tiene una especial importancia social, econó- mica y política, que provoca no sólo una intervención legislativa sino una intervención arbitradora de variado signo y alcance.

La regulación, desde el punto de vista del principio de la autono- mía de la voluntad como básico del sistema, de las condiciones generales de los contratos, como en el Código Civil italiano, o en la Ley especial alemana, o de los contratos uniformes, o en serie, como en la Ley israelí, marca la introducción en el ordenamiento jurídico privado tradicional, bien en los cuerpos generales civiles, bien en leyes extra-




vagantes, de elementos correctores del principio de autonomía privada, para evitar su abuso y lograr la justeza de los pactos y la proporcionada armonía de las prestaciones contractuales (217).

La evolución de la sociedad ha proporcionado nueva importancia a un mercado viejo, el de los consumidores. Este mercado, que ha existido siempre, cobra importancia nueva y atrae el interés del legislador desde el momento en que la contratación del consumidor desborda el marco tradicional de la contratación manual de bienes consu- mibles, o fungibles (sustituibles). La regulación mercantil del tráfico de mercaderías entre comerciantes o empresarios y la regulación civil de la trasmisión de bienes y prestación de servicios se manifiestan insuficientes, o insatisfactorios, para regular la problemática del mercado del consumidor (218). Esta problemática surge en relación a la

(217) En realidad no es un mérito exclusivo del derecho moderno la intro- ducción de elementos moderadores del principio de autonomía de la voluntad. El principio de respeto a lo convenido por las partes lleva en su esencia el germen de la posibilidad de abuso de sus fuerzas por parte de quien es política,

4 ~ i a l o económicamente más poderoso; por ello no es de extrañar que las ideas de equidad, de buena fe (recuérdese el artículo 1.258 del C.C. y el párrafo 242 del B.G.B. y la obra de WIEAKER, El principio de la buena fe , en Cuadernos Cívitas, Ed. Cívitas, Madrid, 1977, y en la misma línea, respecto de la norma, el artículo 3.1. del C.C.). El artículo 10.1. C) de la Ley 26/84 recoge estas ideas de buena fe y equidad y justo equilibrio.

(218) Es muy aleccionador, en este punto, recordar cómo la regulación mercantil de la cc mpra-venta (artículos 325 y SS. Sección primera. Título VI del Libro 11 del C. de C.) tal como configuran la compraventa mercantil los artícu- los 325 y 326 del C. de C., tiene como paradigma el contrato celebrado por un comprador especulador -dicho sea en el estricto, y no peyorativo, sentido de la palabra- ("para revenderlas con ánimo de lucrarse en la reventa"), esto es por un contratante que no puede ser considerado como consumidor; y excluye de su regulación las ventas de frutos por propietarios, labradores y ganaderos y por los artesanos en sus talleres de los objetos por ellos fabricados y las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren (art. 326, 2.O, 3.0 y 1.0). Sin entrar en el problema del acto de comercio unilateral, ni en el análisis de la posibilidad de aplicar a cada una de las partes de un contrato de compraventa un derecho diverso parece razonable recordar que el Código civil regula para el comprador una posición más cómoda, protegida y sólida que la articulada por el Código de Comercio para el comprador; por lo cual parece elemental confirmar y reforzar la aplicación d d Código civil a todo comprador. Es oportuno recordar cómo el propio Código civil priva del derecho al saneamiento por los defectos ocultos al comprador




propaganda, a los estímulos e incitaciones para contratar, pasa por la caiidad de los bienes y servicios y no deja de ocuparse de aspectos de la contratación. Así las leyes sueca, austriaca, francesa, inglesa, f i a n - desa, mejicana.

11. Facetas de las leyes que se ocupan de la contratación privada.

Son las que resultan de cuanto hemos expuesto. En relación a la utiliza$ón de condiciones generales, en cuanto

procuran que quien las sufre tenga un efectivo y real conocimiento de las mismas y de su alcance.

En relación a su control interpretativo, estableciendo que la inter- pretación de una cláusula general nunca se hará en beneficio de quien las utiliza, sea o no su autor (2 19).

En relacibn al control de sü eficacia. Lo importante y novedoso es que la declaración de ineficacia tiene un valor que trasciende del procedimiento en que se ha dictado, afectando a la cláusda en sí, bien como tacha objetiva, bien como precedente judicial, bien inhabilitando para su empleo, bien atribuyendo a su empleo posterior carácter de infracción legd (220). La segunda novedad consiste en la enumera-

que sea un perito que por razón de su oficio o profesi6n debía fácilmente conocerlos (art. 1.484, final); o sea al perito o conocedor se da un trato antllogo al atribuido por el C. de C. al comerciante comprador (art. 336) imponiéndoles (al perito o al comprador comerciante) un deber de diligencia, el de examinar a su mten tb el objeto de la venta o las memiderías en el acto de la entrega o al tiempo de recibirlas para rechazar ,la consumación del contrato si se pretendiese la entrega de cosa u objeto con vicio o defecto que la hiciesen impropia para el uso a que se destina de mercadería con vicio o defecto de calidad o de xmtidad.

(219) El articulo 1.288 del C.C. ya estableció que "la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado SU oscuridad". La Jurisprudencia (SS. TS. de 13 de diciembre de 1934 y 27 de febrero de 1942 dictadas en relación a contratos de seguros) ha aplicado esta norma calificando al contrato de seguro, cuyas cl6usulas generales están redactadas por la Compañía sin intervención de sus clientes, como contrato de adhesión. El artículo 10.2, párrafo segundo de la Ley 26/84, de 19 de julio sigue la línea del Código civil, concretando que las dudas en la interpre- tación se resolverá en contra de quien haya redactado las condiciones generales.

(220) Mientras el artículo tercero de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del contrato de seguro, prevé una actuación administrativa dirigida




ción detallada y especificada de cláusulas a las que el legislador tacha como impugnables, restrictivas, suspensivas, etc. (221). La rapidez, agilidad y simplicidad de los procedimientos arbitrales justifican que se eluda el planteamiento de problemas de validez o nulidad. Lo cual no es criticable, ya que no se excluye que sobre tales cuestiones se produzca contienda ante los Tribunales y en los procedimientos ordi- narios, y se armoniza con la efectividad pretendida por la nueva legislación, ya que, a priori, no cabe afirmar el valor absoluto para todo caso, de la declaración de ineficacia; en la medida en que es posible, al menos, como posibilidad teórica, que el significado de una cláusula pueda cambiar al contemplarla en reIación con la totalidad de las restantes contenidas en un contrato (222).

Finalmente, en relación con el efectivo cumplimiento de la finalidad perseguida se organiza un depósito, registro o archivo de pactos o cláusulas, para facilitar su conocimiento e impugnación, en su caso, y de resoluciones judiciales, para facilitar su invocación y efectividad (223).

a la modificación de cláusulas "idénticas" a la cláusula de las condiciones generales declarada nula por el Tribunal Supremo (párrafo último), la Ley 26/84, de 19 de julio, no contiene ninguna previsión acerca de la trascendencia de la declaración de nulidad, y de su posible generalidad; ni establece régimen alguno para su publicidad y divulgación.

(221) En este punto la labor del legislador en la Ley de Defensa del Con- sumidor y del Usuario ha sido minuciosa.

(222) En el texto se expresa una realidad en el derecho comparado y un deseo para nuestro derecho español, que no se realiza en la Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario (Ley 26/84, de 19 de julio). Se trata de distinguir el pleito entre las partes acerca de la validez o eficacia del contrato singular entre ellas celebrado, en razón a la discrepancia acerca de una cláusula de condiciones generales del mismo contrato, de una parte, y de otra el pleito que puedan promover en ejercicio de legitimación objetiva, a modo de acción pública, organizaciones de consumidores, profesionales y otros cuerpos sociales intermedios, acerca de la corrección jurídica, o legalidad, de una cláusula de condiciones generales concebida en general y abstracción hecha de un contrato particular. Parece prudente ponderar y matizar el valor y alcance de la resolución judicial que ponga término a una y a otra causa; y su incidencia en la forma- ción de doctrina jurispmdenciai así como su idoneidad para ser objeto de publicidad y divulgación y los efectos de ésta.

(223) En derecho español vigente está todo por hacer en esta materia. Quizá si el borrador de anteproyecto de Ley elaborado por la Sección de




111. Las tendencias hacia una legislación uniforme, o una unifor- mización de la legislación.

En el ámbito del Consejo de Europa, el Comité de Ministros, en reunión de 16 de noviembre de 1976, adoptó una resolución acerca de las cláusdas abusivas en los contratos que afectan a los consumidores así como acerca de los métodos de control adecuados. Dicha Resolu- ción y su anexo implican una recomendación a los gobiernos para adoptar diversas medidas legislativas, que comprende una lista de las cláusulas más destacables de aquéllas que son consideradas abusivas respecto de los consumidores en la mayoría de los Estados miembros.

No creemos que deba ser materia de nuestra atención. Nos des- bordaría de la finalidad perseguida, que es, en lo fundamental, un análisis panorámico de las novedades en los esquemas contractuales, de las reacciones que han provocado y de la participación del Notario en la respuesta a las mismas.

Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia llegase, al final de su camino, a ser Ley, quedarían reguladas muchas de estas cuestiones.




por roberto blanquer uberos - instituto de...

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