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POR EL MUNDO DEL DERECHO GENÉTICO

LA GÉNESIS DEL VANGUARDISMO JURÍDICO

DEL CÓDIGO CIVIL AL CÓDIGO GENÉTICO:

IMPLICANCIAS DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA A

PROPÓSITO DE LA LEY N° 28457 Estudio legislativo, dogmático y jurisprudencial

Yovar Osven RODRÍGUEZ AVALOS

∗∗∗∗

“18. Tres cosas me son ocultas; Aun tampoco sé la cuarta;

19. El rastro de águila en el aire; El rastro de la culebra sobre la

peña;

El rastro de la nave en medio del

mar;

Y el rastro del hombre en la

doncella.”

Proverbios 30: 18 -19. SUMARIO: I. Introducción. II. Naturaleza jurídica de la pericia genética del ADN. III. Necesidad de la prueba de ADN en los procesos de filiación. IV.

Obligatoriedad al sometimiento de la prueba de ADN, ¿conflicto de derechos?.

4.1. La prueba de ADN y el derecho a la integridad física. 4.2. La prueba de ADN

y el derecho a la intimidad, delineando conceptos. 4.3. La prueba de ADN y el

derecho a la libertad. 4.4. La prueba de ADN y el derecho a no declarar contra sí

mismo. 4.5. Supremacía normativa del derecho a la identidad del niño. V.

Negativa al sometimiento de la pericia genética de ADN. 5.1. Tipos de negativas.

5.1.1. Negativa justificada. 5.1.1.1. Imposibilidad de haber cohabitado con la

madre al tiempo de la concepción. 5.1.1.2. Cuando se comprueba la infertilidad

del demandado. 5.1.1.3. Incorrecta identificación del demandado. 5.1.2. Negativa

∗ Alumno del XII ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo (Perú). Director General de la Revista Jurídica IURIS LEX SOCIETAS y Presidente Fundador del Círculo de Estudios IURIS LEX SOCIETAS. Colaborador del Instituto de Estudios de Derecho Procesal del Norte (IDEPRON). E-mail: [email protected].

Del Código Civil al Código Genético… / Yovar Osven Rodríguez Avalos

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injustificada. 5.1.2.1. Razones de salud física o psíquica. 5.1.2.2. Motivos

religiosos. 5.1.2.3. Falta de confianza en el laboratorio. 5.1.2.4. Edad avanzada

del demandado. 5.1.2.5. Posible contagio de enfermedades infecciosas. 5.1.2.6.

Elevado costo de la prueba. 5.1.2.7. Inasistencia inmotivada. 5.1.2.8. Otros tipos.

5.2. Efectos de la negativa. VI. El fin de las presunciones y del sistema cerrado.

VII. El hijo alimentista, “crónica de una muerte anunciada”. VIII. El costo de la

prueba de ADN en la ley N° 28457. IX. ADN y cosa juzgada en los procesos de

filiación, ¿una excepción a la regla?. X. Reflexión final. Bibliografía citada.

I. Introducción

i hay algo que ha preocupado y sigue preocupando tanto al hombre, éste es sin duda el problema de la filiación “obra interna y secreto de la naturaleza, expuesta por desgracia al error y a la concurrencia, materia de dificilísima

comprobación”1, así “manifestación de esa preocupación, y de la lucha profunda y casi visceral que angustia al hombre en cuanto a su progenitor, son ese dicho popular: los hijos de mis hijas, nietos míos son; los hijos de mis hijos, son…o no son”2, ilustrándonos aun más RIVERO HERNÁNDEZ al afirmar que “Las referencias que se hacen en este sentido van desde LA ODISEA (Atenea pregunta a Telémaco si es hijo de Ulises, ya que se le parece, a lo que responde Telémaco: ¿ si soy yo ciertamente su hijo?...mi madre así me lo dice, pero yo nada sé en verdad de ello; ¿en qué puede conocer un hijo a su padre?...hasta SHAKESPEARE en VIDA Y MUERTE DEL REY JUAN , Acto I (Felipe el Bastardo al Rey: Descendemos, ciertamente de una misma madre, poderoso rey según es notorio, y creo que del mismo padre; pero para conocimiento evidente de la verdad, os remito al cielo y a mi madre; sobre este punto tengo las mismas dudas que pueden asaltar a los hijos de los hombres: versos 59 -63).”3 Así muy ilustrativo resulta lo anteriormente referido, pues la paternidad no es tan notoria como sí lo es la maternidad fisiológicamente hablando; de este modo, visto desde el campo del Derecho, tenemos que no hay mayores problemas para determinar la paternidad de un menor cuando sus padres son casados, pues aquí funciona la presunción Pater vero is est quam justiae nuptiae demostrant, sin embargo otro niño no tendría muy clara su paternidad si fuera el fruto de una relación extramatrimonial en virtud a que ésta “suele constituirse en un ambiente de clandestinidad, de disímulo, de vergüenza, que a veces impide y siempre dificulta la cierta determinación de los progenitores, señaladamente la del padre”4 o en igual sentido cuando sus padres no estén casados pues “ si hubiera seguridad, o en el caso en que la haya, de que durante ese tiempo la mujer no ha

1 . En este sentido FERNANDEZ CLÉRIGO. “EL DERECHO DE FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA” p.182; citado por RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “LOS CONFLICTOS DE PATERNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO Y DERECHO ESPAÑOL”. Ediciones Ariel Esplugues de Llobregat. Barcelona. 1971. p. 17. 2 . Véase RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. “LOS CONFLICTOS DE PATERNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO Y DERECHO ESPAÑOL”. Ediciones Ariel Esplugues de Llobregat. Barcelona. 1971. p. 17. 3. Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Op. et loc. cit. p. 17. 4. En tal sentido CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “DERECHO FAMILIAR PERUANO”. TOMO II. “SOCIEDAD PATERNO – FILIAL. AMPARO FAMILIAR DEL INCAPAZ”. Librería Studium Ediciones. Lima. 1991. pp. 91 y 92.

S



cohabitado exclusivamente con un solo hombre, no habría duda alguna sobre la paternidad. Esa seguridad es difícilmente alcanzable [debido a que ese es un] privilegio del que únicamente gozó Adán…”5, es decir, certeza jurídica de un lado, en tanto no se demuestre lo contrario, e incertidumbre del otro, ahora, para esclarecer tal incertidumbre nos enfrentamos a un serio problema de probanza el cual ha determinado que durante siglos éste se convierta en un velo infranqueable que impedía ver al hijo el rostro de su verdadero padre. Para hacer frente a este problema, desde los albores del Derecho, en la Roma Imperial, el genio romano ideó una serie de presunciones, que aun algunos Códigos Civiles Latinoamericanos, incluido el nuestro, los mantienen en vigencia, tales presunciones, si bien acercaban al hijo al conocimiento de la identidad de su padre, no eran, ni son, lo suficientemente contundentes para determinar la verdadera paternidad, pues siempre dejaban y dejan amplios márgenes al error. Dejando de lado el genio romano, tenemos que el genio científico propuso otros métodos con los cuales se pueda lograr la determinación biológica de la paternidad, ello, claro está, luego de sacrificados estudios en el campo de la Genética6. Tales pruebas son la Prueba Hematológica, los Marcadores Genéticos Séricos, el Sistema de Histocompatibilidad – HLA, los Polimorfismos Cromosómicos y la irrefutable Prueba del ADN, la cual motiva, precisamente, el presente trabajo. En efecto, decimos irrefutable porque aquella no se rige por las reglas o pautas normativas del hombre, ni se sustenta sobre sospechas o indicios, sino que se rige por las leyes de la naturaleza las cuales están exentas de toda subjetividad; ésta es pues la prueba que permite determinar con una certeza absoluta la paternidad de un hijo que ignora la identidad de su padre y que ha permitido abrir el Sistema Cerrado de Determinación de la Paternidad y que regía en nuestro ordenamiento desde varias décadas atrás. Legislativamente en nuestro país por primera vez fue regulada en la Ley N° 27048, dando así una esperanza a aquellas personas que no podían ubicarse en alguna de las cinco primeras presunciones establecidas en el artículo 402° del Código Civil, pues éste en su inciso N° 6 establecía, luego de la entrada en vigencia de la mencionada ley, que la paternidad extramatrimonial podía ser judicialmente declarada “cuando se demuestre el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la Prueba del ADN…”con lo que el Sistema al que llamaremos Numerus Apertus dejaba atrás al Sistema Numerus Clausus. En el año 2005 la Prueba del ADN ha vuelto a ser consagrada en la ley N°28457, la cual de su texto podemos extraer interesantes temas que es el caso analizar, siendo uno de éstos, por ejemplo, la obligatoriedad a su sometimiento, punto éste que ha generado un interesante debate doctrinario en el cual, por el momento, no abundaremos pues es motivo de un tema específico en la presente investigación. Por todos es conocida la absoluta certeza de los resultados de la prueba del ADN, pero, aun así, muchos se resisten ha aceptarla, haciendo prevalecer los derechos 5. Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Op. cit. p. 19. 6. Al respecto tenemos que “La determinación biológica de la paternidad ha constituido un problema prácticamente irresoluble hasta bien entrado el siglo XX, debido a la imposibilidad de determinar de un modo objetivo los caracteres que cada individuo hereda de sus progenitores. Así, en 1969, BATESON afirmaba en su libro Mendel’s Principles of heredity lo siguiente: Hay pocas pruebas hasta la fecha de herencia mendeleiana de características normales en el hombre. Un solo caso ha sido descrito y verificado claramente: el color de los ojos”. HUGUET RAMIA, E. y CARRACEDO ÁLVAREZ A. “INVESTIGACIÓN BIOLÓGICA DE LA PATERNIDAD” en “MEDICINA LEGAL Y TOXICOLOGÍA”. 5ta. Edición. MASSON S.A. Barcelona. 1999. p. 1167.



del supuesto padre por sobre los del niño cuya paternidad se quiere demostrar. He aquí una pregunta ¿cuál interés debe prevalecer, el del padre o el del niño?, tengan por seguro que daremos la respuesta precisa a esta pregunta, siendo por lo demás éste el enfoque que le daremos al presente trabajo, es decir, las repercusiones que trae consigo la probanza de la paternidad extramatrimonial de un niño mediante la prueba del ADN.

II. Naturaleza jurídica de la pericia genética del ADN

Hace exactamente veinte años que la prueba del ADN7 fue inventada por el Biólogo Inglés ALEC JEFFREYS, profesor de la Universidad de Leicester, y hasta la fecha esta prueba permite confirmar la paternidad e identidad biológica con un grado de certeza superior al 99.99%, lo que la ha llevado ha constituirse en uno de los más eficaces medios de prueba utilizado ante los Tribunales; ello por la seguridad que brinda y además porque la obtención de muestras de ADN8 (el elemento de prueba) es sumamente sencillo ya que éste se puede conseguir desde cualquier líquido o fluido orgánico hasta partículas corporales como las que se obtienen de la mucosa bucal, la raíz de un cabello, o incluso una escama de caspa (que es una célula epitelial desprendida de nuestra piel)9, ello debido a que el ADN se encuentra en todas las células de nuestro organismo, reduciéndose en gran manera el riesgo de no contar con material a investigar, además puede obtenerse tales muestras tanto de una persona viva como de un cadáver.10

7. Respecto al aspecto científico de la Prueba del ADN ya se ha hablado bastante, por lo que, por ahora, sólo nos limitaremos a decir que el ADN es el material genético de las células del cuerpo, así cada célula nucleada tiene 46 cromosomas, con excepción de las células de esperma del hombre y el óvulo de la mujer, las cuales contienen solamente 23 cromosomas. De este modo en el momento de la concepción, hay 46 cromosomas necesarios para crear una persona. Por eso una persona recibe una parte de su material ADN genético de su madre biológica, y la otra mitad de su padre biológico. De ello tenemos que la prueba de ADN es el método más preciso que existe debido a que el ADN de cada persona es único, con excepción de los gemelos monocigóticos, siendo algo así como una impresión dactilar. Respecto a la eficacia de la prueba de ADN tenemos que ésta es la forma más precisa para determinar la paternidad; pues, si el ADN de un niño no contiene dos o más marcadores genéticos del supuesto padre, entonces éste no puede ser el padre biológico del niño, queda excluido en un 100%, lo que significa que él tiene una probabilidad de paternidad de 0%. Si los marcadores genéticos coinciden entre la madre, el niño y el supuesto padre, entonces se puede calcular una probabilidad de paternidad de 99.999% o más alta, con lo que la paternidad alegada queda completamente demostrada y el supuesto padre no es excluido. 8. Al respecto, sólo a manera de ejemplo, se consideran EXCELENTES: Hisopos de muestras de la mejilla (tomadas mediante hisopado bucal), sangre total, sangre de cordón umbilical, manchas de sangre, semen, células fetales tomadas vía Amniocentesis, células fetales del vello coriónico, tejido fetal proveniente de abortos, entre otros; BUENAS O REGULARES: Condones o preservativos de látex, manchas de semen en ropa, tejidos provenientes de exhumaciones, cordón umbilical seco, cepillos de dientes, basurilla de rasuradoras eléctricas, tampones (tampax) o toallas femeninas; REGULARES O MALAS: Cabello arrancado, colillas de cigarrillo, orina, tejido incluido en Parafina, papel higiénico (o kleenex) usados y finalmente se consideran NO ACEPTABLES: Pelo caído, sangre seca (podrida), tejidos mantenidos en Formol y las cenizas fúnebres. 9. Al respecto ver MANRIQUE, Nelson. “LA MAGIA DEL ADN”, diario EL PERUANO, Lima, 12 de Agosto de 2000, p.8. 10. En efecto, se pueden obtener muestras óptimas para la prueba de ADN incluso de personas calcinadas en incendios o explosiones, para ello basta con recordar las pruebas que se realizaron a las personas fallecidas en el siniestro de Mesa Redonda o en el atentado a las Torres Gemelas; salvo que tales cuerpos hayan sufrido un sometimiento a temperaturas mayores a los 1000° Celsius, supuesto en el cual no es posible obtener una muestra confiable.



Pues bien, respecto a la Naturaleza Jurídica de la Prueba del ADN tenemos que, como bien lo sostiene VARSI ROSPIGLIOSI, ha habido una gran discusión respecto a este tema “Se ha alegado, por un lado, su característica pericial sui generis y, por otro, el modo de aplicación puramente técnica del cual goza”11 y es que la Prueba de ADN no se puede presentar u ofrecer ante el juzgador como se presenta u ofrece una Partida de Nacimiento o una Declaración Testimonial, pues su actuación requiere de conocimientos especializados en el campo de la Genética, por lo que, conforme a lo estipulado en el Art. 262° del C.P.C., esta prueba debe ser llevada a cabo mediante una Pericia Científica, constituyendo por ello un medio probatorio típico pues se encuentra regulada en el inciso 4 del artículo 192° del Código Adjetivo, debiendo cumplir además con los requisitos inherentes de toda prueba a efectos de que sea admitida por el juzgador, esto es, debe ser pertinente, útil, oportuna y además debe cumplir con las formalidades previstas en el C.P.C., requisitos que algunos autores, con acertado criterio, los clasifican en Intrínsicos y Extrínsecos.12 La constante invocación de la prueba del ADN se debe, por un lado, a que ésta se encuentra ajena a toda subjetividad e inseguridad que rodea a las pruebas tradicionales como la Prueba Testimonial, la cual se encuentra dominada por la fragilidad de la memoria humana y además por el interés particular del testigo, así como también escapa a la inseguridad en cuanto a la valoración o ponderación de las pruebas ordinarias, la cual en los procesos de filiación tiene un alto contenido subjetivo13 14, y por otro, debido a la reconocida eficacia15 y absoluta certeza16en

11. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ADN: GÉNESIS DEL HOMBRE Y ESPÍRITU DE LA FILIACIÓN” en “LA PRUEBA DEL ADN”. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Número 37, Julio de 2004, Año 4. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 3. 12. Al respecto ÁLVAREZ LOAYZA precisa que “Son requisitos intrínsicos de la prueba: la conducencia del medio probatorio (sea eficaz para acreditar el hecho controvertido); la pertinencia de la prueba (se refiera al hecho materia de prueba); y la utilidad del medio probatorio (sea provechoso para crear certeza en el juez). En un proceso de filiación extramatrimonial, la prueba de ADN es conducente, pertinente y útil: acredita el hecho controvertido de la paternidad biológica, alude al hecho de la paternidad y es beneficiosa al producir certeza en el juez. Y son requisitos extrínsecos de la prueba: la oportunidad de la prueba (se ofrezca dentro del plazo legal); las formalidades procesales de la prueba (reúna los requisitos de tiempo, modo y lugar); la legitimación del postulante de la prueba y la del juez que dispone de oficio la prueba (el derecho de probar corresponde al a las partes y también al juez de oficio); la competencia del juez (él y el comisionado sean competentes para los actos de prueba); y la capacidad general del juez y de los peritos (el juez y los peritos tengan capacidad sustantiva y procesal y no estén impedidos legalmente)…” ÁLVAREZ LOAYZA, Juan H. “LA PRUEBA DE ADN Y LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL” en “NORMAS LEGALES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, ACTUALIDAD JURÍDICA”. Tomo 332, Vol. II, Enero 2004, Año LXIII. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Perú. pp. 48-49. 13. Así, TURNER SAELZER, Susan. “SOBRE LAS REPERCUSIONES DE LA INCLUSIÓN DE LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS EN LOS JUICIOS DE DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD”. Rev. Derecho (valdivia). [on line]. Dic. 1998, Vol. 9, N°1 (citado 21 de Junio 2005), pp. 191-200. Disponible en la World Wide Web: <http:// mingaonline.uach.cl/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09501998000200011&Ing=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. 14. De este modo “A través de este tipo de pruebas, la probabilidad del hecho a determinarse- la paternidad- se manifestará en porcentajes exactos a favor (prueba positiva) o en contra (prueba negativa) de la misma. La función de las pruebas biológicas en los procesos sobre investigación de la paternidad está marcada por la objetividad [el resaltado es nuestro] que presenta este tipo de pruebas. Como medios probatorios, no dependen ni de las declaraciones de personas ni de las observaciones que pueda realizar un juez. La cuota de subjetividad se ve limitada al máximo por



opinión de los propios Tribunales, al respecto VARSI ROSPIGLIOSI nos ilustra aún más al decir que “En el derecho comparado SIVILÁ PEÑARANDA argumenta que ninguna prueba científica actual tiene 100% de confiabilidad como medio probatorio, sin embargo el ADN tiene una certeza científica de alta seguridad si se cumplen los principios básicos de recolección y custodia de la prueba”17, todo esto ha llevado a una profunda modificación en la materia que nos ocupa, los procesos de filiación, donde esta última, entiéndase la filiación, ya no se asienta en la voluntad de las partes, sino en la realidad de la naturaleza.18 Ahora, respecto a la obligatoriedad que el dictamen pericial pueda causar en el juez, es aún cuestión debatible tanto en doctrina como en jurisprudencia; así tenemos en palabras de VARSI ROSPIGLIOSI que “El juzgador no puede reemplazar al técnico e incursionar en un terreno tan espinoso y vedado para el derecho como es la transmisibilidad de los marcadores genéticos, desestimando los principios biológicos en el que se encuentra el informe pericial. Sin duda la palabra del especialista no puede ser considerada cosa juzgada, pero tampoco podemos negarle que en gran medida lo es.”19(el resaltado es nuestro) con lo que se admite la obligatoriedad que el juez tiene de fallar conforme a los resultados obtenidos del examen de ADN, de otro lado GUILLERMINA ZENERE y ARIEL BELFORTE sostienen que “el perito no ha suplantado al juez a la hora de dictaminar si una persona es o no el padre de un individuo. Es el juez el que establecerá…el perito es auxiliar del juez para enriquecer su capacidad de juzgar,

datos empíricos, científicamente obtenidos a través de métodos comprobados. En consideración a lo anterior, no hay duda que la credibilidad de sus conclusiones sobrepasa a la de los demás medios de prueba.” en TURNER SAELZER, Susan. “SOBRE LAS REPERCUSIONES DE LA INCLUSIÓN DE LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS EN LOS JUICIOS DE DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD”. Rev. Derecho (valdivia). [on line]. Dic. 1998, Vol. 9, N°1 (citado 21 de Junio 2005), pp. 191-200. Disponible en la World Wide Web: <http:// mingaonline.uach.cl/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09501998000200011&Ing=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. 15. Al respecto tenemos lo pronunciado en el Exp. N° 316-88-Lima “Los análisis de ADN constituyen en nuestros días una prueba concluyente para determinar la paternidad…” en “LA PRUEBA DEL ADN”. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Número 37, Julio de 2004, Año 4. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 29. 16. En tal sentido se pronunció la Sala N°6 el 08 de Julio de1997 en el Exp. N° 3114-96-Lima “…Siendo por tanto un cálculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial del demandado respecto del menor submateria, es del caso resaltar la existencia en autos de la pericia-o también llamada ‘prueba de ADN’-ordenada a fojas quinientos sesenta y ocho, y llevada a cabo conforme aparece desde fojas quinientos sesenta y nueve hasta fojas seiscientos seis, la misma que viene a corroborar, y en definitiva a dar plena certeza, al principio de prueba ya mencionado respecto del carácter de padre biológico del demandante respecto del menor en cuestión, un nivel de aproximación científica del noventinueve punto ochentiseís por ciento, esto es, en factores humanos, casi certeza absoluta que el juzgador debe reconocer y admitir en un proceso judicial…[así pues]…una prueba de carácter científico como la genética del ADN, de valores absolutos, encuadra perfectamente en la ratio legis del Código Civil y debe ser admitida sin reserva ni limitaciones…” en “LA PRUEBA DE ADN”. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Número 37, Julio de 2004, Año 4. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 28. 17. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ADN: GÉNESIS DEL HOMBRE Y ESPÍRITU DE LA FILIACIÓN” en “LA PRUEBA DE ADN”. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Número 37, Julio de 2004, Año 4. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 6. 18. Comparten esta tesitura SIMONETTA, Rubén Antonio y NIELSEN, Roque O. “EL ANÁLISIS DE ADN Y SU UTILIZACIÓN EN ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”. [on line].(citado 21 de Mayo 2005) disponible en : <http://www.abogadosdecordoba.org.ar/d_17t03.htm >. 19. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Art. Cit. p.3.



pero no para sustituirla.”20 Asimismo, la Jurisprudencia también se muestra contradictoria pues para algunos Tribunales la actuación y posteriores resultados de la prueba de ADN son determinantes21 y concluyentes22 incluso debido a la certeza que ella implica algunos jueces disponen su actuación de oficio23 en virtud a cuyos resultados decidirán amparando o desestimando la pretensión incoada; sin embargo, para otros tribunales la prueba de ADN tiene un mero carácter ilustrativo24 no brindándole la importancia debida a sus resultados, con lo que se pone de manifiesto uno de los problemas previstos por JUAN RAMÓN LACADENA en torno a la aplicación de la prueba de ADN, el cual es la “difícil comprensión del significado de la prueba pericial genética por parte de los juristas (jueces y abogados)”25 sobretodo por la incomprensión del valor de la prueba del ADN por parte de vetustos Tribunales que aún están acostumbrados a las acciones tinterillescas de abogados que, al igual que ellos, no comprenden que el Derecho debe aprovechar de los avances científicos a fin de lograr el fin supremo que éste persigue, la Justicia. Por fortuna actualmente esta última postura viene siendo desplazada por la primera.

20. En este sentido ZENERE, Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo. “BIOTECNOLOGÍA (GENÉTICA, PRIVACIDAD Y DISCRIMINACIÓN)” Novena Ponencia presentada en el “SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DERECHOS Y GARANTÍAS DEL SIGLO XXI”. Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos aires 25, 26 y 27 de Abril de 2001. 21. En tal sentido en la sentencia del Expediente N° 1169-00-Trujillo, de fecha 04 de Enero de 2001 se precisa: “…una vez remitido el informe pericial de la prueba de ADN, el mismo que corre de fojas…se concluye que existe un porcentaje de probabilidad de paternidad por parte del demandado ascendente al noventinueve noventinueve millones novecientos nonentinueve mil novecientos noventinueve por ciento…no encontrando ningún tipo de exclusión de paternidad, coligiéndose que tales cifras corresponden con toda certeza a la paternidad que invoca la demandante con relación a la adolescente XXXXXXX…” 22. Así tenemos el fallo N° 75-275/02- ECUADOR, conforme al cual “…el resultado (de la prueba de ADN) confirma sus asertos, siendo suficiente para demostrar los fundamentos de la demanda, pues se trata de una prueba de carácter científico y valor probatorio pleno que legalmente practicada en el caso arroja resultados positivos con certeza que equivale a un porcentaje de 99,999999%...confirmando que el demandado es el verdadero padre biológico de dicha menor…” en “LA PRUEBA DE ADN”. Op. et loc. Cit. p.57. 23. Al respecto tenemos el Fallo emitido en el Exp. N°34-96/LIMA, de fecha 11 de Octubre de 1996, según el cual “…la prueba de ADN, permitida por el artículo cuatrocientos trece del Código Civil elimina cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la realización de esta prueba científica, debió ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho demandado…DISPUSIERON…expida nuevo fallo, debiendo previamente ordenarse la realización de la prueba de ADN a don YYYY y a la menor XXXX…” en “LA PRUEBA DE ADN”. Op. et loc. Cit. p.44. 24. En tal sentido tenemos el Fallo pronunciado en el expediente N° 3446-96/LIMA, el 26 de Junio de1997, el cual precisa “…Que si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza científica, también es cierto que no obliga al juzgador, debiendo atribuírsele la calidad de ilustrativa y su sujeción a las reglas de la crítica…”, “LA PRUEBA DEL ADN”. Op. et loc. Cit. p. 31. 25. Ver LACADENA, Juan Ramón. “GENÉTICA FORENSE: ASPECTOS CIENTÍFICOS, ÉTICOS Y LEGALES” [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en: <http://www.cnice.mecd.es/tematicas/genetica/2001_05/2001_05_04.html>.



III. Necesidad de la prueba de ADN en los procesos de filiación

Es postura mayoritaria, por no decir absoluta, que los hechos siempre anteceden al Derecho y no a la inversa. En tal sentido, la realidad en los procesos de filiación se mostraba muy descarada ante el Derecho, el cual siempre tenía problemas para demostrar la relación parental de un menor con su supuesto padre, pues no era nada sencillo demostrar las relaciones sexuales mantenidas por este último con la madre del primero, ello fundamentalmente por el ambiente de intimidad y secreto que rodea a tales relaciones. Esto trajo consigo que “los problemas de paternidad en lugar de ir simplificándose fueron complicándose con el tiempo. Las presunciones creadas por el Derecho para justificar una investigación de paternidad resultaron medidas buenas para una época determinada. Luego generaron procesos judiciales interminables acompañados de argucias legales”26. El resultado de todo esto fue el incremento de madres solteras y niños abandonados producto de una paternidad irresponsable27. Frente a toda esta alarmante situación surgieron las pruebas biogenéticas de las cuales la prueba del ADN es la más efectiva y a la vez la más aceptada, con ella ya no es necesario demostrar la existencia de relaciones sexuales entre la madre y el supuesto padre del niño, al tiempo de la concepción de éste, puesto que tales relaciones se dan por ciertas si la prueba de ADN no excluye al demandado; con lo que a partir de esta prueba se busca el nexo parental real y no sólo el aparente, lo cual “ está muy relacionado con la idea que la finalidad de estos juicios de filiación es establecer la verdadera paternidad…, en el sentido que la sentencia del juez coincida con el nexo biológico real y no sólo sea una forma de asegurarle al hijo, por ejemplo, una debida subsistencia a través de la determinación de un sujeto alimentante”.28 En el Perú, por iniciativa del CERIAJUS, se promulgó la ley N° 28457 según la cual, ante un supuesto de filiación extramatrimonial, la parte interesada presenta su demanda ante un juzgado de paz letrado, el cual expedirá una resolución declarando la paternidad alegada si el emplazado dentro de los diez días siguientes a su notificación no se opone al mandato de paternidad sometiéndose a la prueba de ADN (único medio probatorio válido para que proceda su oposición); en cambio si una vez transcurrido el plazo el demandado no se hubiera realizado la prueba de ADN de manera injustificada, entonces tal mandato se convierte en una Declaración Judicial de Paternidad extramatrimonial; dura lex, sed lex.

26. Al respecto ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique “EL NUEVO PROCESO DE FILIACIÓN. EN EL NOMBRE DEL PADRE” [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6514>. 27. Así por ejemplo en Nicaragua el 10% de los nacimientos que ocurren cada año no tiene el reconocimiento paterno, lo que provoca que anualmente más de diez mil niños queden inscritos sólo con el apellido de la madre; así, sólo para muestra, tenemos que en el año 2002 el total de inscripciones fue de 108 000 nacimientos, y más de 10 338 nacimientos se inscribieron sin el apellido paterno por falta de reconocimiento. Sobre este punto ver la Exposición de motivos del proyecto de la ley de responsabilidad paterna y materna de Nicaragua. [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en: <http://legislacion.asamblea.gob.ni/IniciativasComWeb.nsf/0/240fdd59dc934dbc062570050052f893?OpenDocument>. 28. En tal sentido TURNER SAELZER, Susan. Art. Cit.



En definitiva “ con esta base se buscó dar solución al alarmante aumento de madres solteras, la irresponsabilidad de los progenitores, lo dificultoso de los procesos de paternidad (largos, costosos, tanto más que la pena y la angustia de los litigantes) y de la gran cantidad de los niños sin padre (por encima del millón)”29 por lo que la admisión legislativa y jurisprudencial de la prueba de ADN está más que justificada, pues “más que un problema legal, la filiación es un drama social que merece ser afrontado con prontitud y rectitud por la ley.”30 IV. Obligatoriedad al sometimiento de la prueba de ADN, ¿conflicto de

derechos?

Al hablar de obligatoriedad primero tenemos que hablar de una negativa del demandado. De este modo tal negativa nosotros la podemos dividir en dos tipos: aquella que se ampara en la violación de alguno o algunos de los derechos fundamentales del obligado y la que alega, como fundamento de tal posición, diversas situaciones de naturaleza extrajurídica; pues bien, en este punto nos ocuparemos del primero de los supuestos antes mencionados. De este modo aquí nos encontramos frente a la renuencia del supuesto padre a someterse a la prueba de ADN tomando como fundamento que la realización de tal experticia, en contra de su voluntad, vulneraría sus derechos fundamentales a la integridad física, a la intimidad, a la libertad e incluso su derecho a no declarar contra sí mismo; lo cual nos lleva a valorar tales derechos del demandado frente al derecho a la identidad personal, a conocer su origen biológico (filiación) y a gozar de la protección de una familia, por parte del niño cuya filiación se busca establecer. Respecto a tal posición, del demandado, VARSI ROSPIGLIOSI nos menciona la existencia de dos teorías: la “Teoría del fin supremo justicia”, según la cual “El sometimiento a las pruebas genéticas ordenadas por el juzgador para investigar la paternidad son sencillas y no implican una violación de derechos”31 y la “Teoría de los derechos de la persona” la cual “sostiene que a nadie puede obligársele a un examen biocorporal en razón de la existencia de derechos personales”32, sobre esta última postura debemos tener en cuenta que no existe derecho alguno que pueda calificarse como absoluto33y que no admita limitación alguna (con lo cual

29. Al respecto ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique “EL NUEVO PROCESO DE FILIACIÓN. EN EL NOMBRE DEL PADRE” [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6514>. 30. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Art. Cit. 31. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ADN: GÉNESIS DEL HOMBRE Y ESPÍRITU DE LA FILIACIÓN” en “LA PRUEBA DEL ADN”. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Diálogo con la Jurisprudencia. Número 37, Julio de 2004, Año 4. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 6. 32. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ADN: GÉNESIS DEL HOMBRE Y ESPÍRITU DE LA FILIACIÓN” en “LA PRUEBA DEL ADN”. Op. et loc. Cit. p. 7. 33. En tal sentido HERRERA BRAVO precisa que “En definitiva, ningún derecho, ni siquiera los de naturaleza o carácter fundamental, puede ser considerado como absoluto, en cuanto a no admitir injerencias, por ello debemos asumir tales limitaciones impuestas a nuestra libertad de acción por el legislador [en referencia a los bancos de datos de ADN], como ocurre en el caso del tratamiento de datos concernientes a la intimidad genética, para así servir a intereses colectivos de la sociedad, y para cultivar y fomentar la vida en común, siempre que esto se haga dentro del margen de lo exigible y se garantice la autonomía de la persona”. En HERRERA BRAVO, Rodolfo. “LOS



no afirmamos que aquí ésta exista) sobre todo cuando de por medio está el derecho fundamental del niño a la identidad y a tener un padre y una madre, puesto que no se puede concebir un filius nullius, teniendo en cuenta, además, que cuando hablamos de derecho a la identidad necesariamente éste implica el derecho a la dignidad humana tal como acertadamente lo sostuvo la sentencia C-807/0234 de la Corte Constitucional de Colombia35 36 la cual además con acertado criterio precisó que en caso de “conflicto” de los derechos fundamentales de los niños con los de otras personas, los de aquellos prevalecen sobre los de éstas37; en tal sentido al hablar de la estrechísima conexión entre el derecho a la identidad (filiación) y el derecho a la dignidad humana, hablamos del derecho a conocer el propio origen biológico, el cual si bien “no es un derecho expreso en la constitución,…está reconocido tácitamente con la dignidad e identidad, en base al artículo 3° (derechos implícitos o no enumerados)”38, derecho éste que, por ser implícito, no le podemos restar importancia frente a los explícitamente consagrados, pues precisamente algunos derechos por ser implícitos “son prevalentes por ser más obvios”39. Siendo por lo demás en los derechos explícitamente consagrados (a la integridad, intimidad, libertad entre otros) en los que se ampara el supuesto padre para evitar la indagación del nexum filli respecto del menor alegado como su hijo, haciendo un uso y abuso de tales derechos , dejando en una situación de desventaja al

REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: ¿CÓMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR?” [on line]. (citado 17 de Junio 2005). P. 6. Disponible en la World Wide Web: <http://www.ieid.org/congreso/ponencias/Herrera%20Bravo,%20Rodolfo.pdf>. 34. En efecto, dicha sentencia teniendo como referencia el Exp. D-3979 y con fecha 03 de Octubre de 2002, textualmente precisa que “El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a su alimentación, crianza, educación y establecimiento.” [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:<http://www. secretariasenado.gov.co/leyes/SC807_02.HTM>. 35. En el mismo sentido se pronuncian MATIENZO y MUIÑO al afirmar que “En el ámbito de la doctrina los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal como un corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitución Nacional…” MATIENZO, María Susana y MUIÑO, María Cecilia. “FILIACIÓN: PRUEBA GENÉTICA”. Monografía 1° Cuatrimestre, Segundo Año, Agosto 2001. Curso a distancia. FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible en:<http://www.matienzo.com.ar/filiayprueba.html>. 36. Con igual criterio se pronunció la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-997/03, teniendo como referencia el Exp. T-760401 y con fecha 24 de Octubre de 2003, la cual precisa que “La Corte ha explicado que la filiación guarda relación de conexidad con otros principios y derechos fundamentales como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad…”[on line]. (citado 15 de Mayo 2005) disponible en:<http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/2003/Tutela/T-997-03.htm>. 37. De este modo textualmente precisa que “ Otra característica de estos derechos fundamentales de los niños es que en caso de conflicto con los derechos de otras personas, los de los niños prevalecen sobre los demás…” [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:<http://www. secretariasenado.gov.co/leyes/SC807_02.HTM>. 38. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE LA PATERNIDAD”. Diálogo con la Jurisprudencia. Año III, N°6, 1997. En CD Colección 57 tomos de Diálogo con la Jurisprudencia, 2004, Gaceta Jurídica Editores. 39. Véase IGNACIO SAUX, Edgardo. “CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES” en “REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ”. N° 54, Enero 2004, Año LIV. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Perú. p. 292.



menor e incluso a la sociedad, pues en los procesos de filiación existe un interés social en la averiguación de la verdad porque “a la comunidad le interesa asegurar la responsabilidad procreacional y el derecho del niño a obtener su emplazamiento filial que constituye a su vez un derecho de la personalidad”40; frente a esta caprichosa postura del demandado, de escudarse bajo sus derechos para evitar someterse al examen de ADN, VARSI ROSPIGLIOSI es categórico al afirmar que “El hecho está en que nadie puede ampararse en la ley ni refugiarse en sus derechos para negarse a rendir una prueba, maxime si está de por medio un interés digno y un derecho superior como es el de la identidad de un menor…”41, opinión que compartimos plenamente pues, como reiteramos, en este caso el demandado hace un uso y abuso de sus derechos, obstaculizando con ello el reconocimiento de un derecho legítimo y superior como es el derecho de un niño a gozar de una identidad propia. Ahora, frente a este aparente “conflicto de derechos” la doctrina nos brinda dos tipos de soluciones, Las Conflictualistas y Las No Conflictualistas, las primeras parten por aceptar que, ante determinada situación, sí es posible hablar de un conflicto de derechos y que la solución está en sacrificar, total o parcialmente, uno en aras del otro; en tanto que las segundas estiman que en casos como éste no hay propiamente un conflicto de derechos sino un problema de delimitación de derechos, debiendo identificarse cual es el que realmente existe. A continuación nos ocuparemos brevemente de estas posturas siguiendo la línea trazada por MARIANO G. MORELLI42. Así tenemos que para las tesis Conflictualistas es posible encontrarnos ante la existencia de derechos contradictorios “ambos derechos existen, pero resultan incompatibles entre sí. Luego la única solución posible es sacrificar total o parcialmente un derecho en aras del otro”43. Para ello se han planteado dos sub-tesis: la “Categorization of Rights”, según la cual se categorizan los derechos en abstracto otorgándoles un rango para luego comparar los derechos en juego haciendo prevalecer el de jerarquía superior44, de ello podemos decir que tal

40. Así, ZENERE, Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo. “BIOTECNOLOGÍA (GENÉTICA, PRIVACIDAD Y DISCRIMINACIÓN)” Novena Ponencia presentada en el “SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHOS Y GARANTÍAS DEL SIGLO XXI”. Facultad de derecho y Ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos aires 25, 26 y 27 de Abril de 2001. 41. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE LA PATERNIDAD”. Diálogo con la Jurisprudencia. Año III, N°6, 1997. En CD Colección 57 tomos de Diálogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurídica Editores. 42. Al respecto ver G. MORELLI, Mariano. “LOS LLAMADOS ‘CONFLICTOS DE DERECHOS’. EL CÁLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRÍTICA DE JOHN FINNIS”. Revista Telemática de Filosofía del Derecho. [on line]. 2003/2004, N° 7 (citado 17 de Junio 2005), pp. 73-89. Disponible en la World Wide Web: <http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/5-7.pdf>. ISSN 1575-7382. 43. Vid. G. MORELLI, Mariano. “LOS LLAMADOS ‘CONFLICTOS DE DERECHOS’. EL CÁLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRÍTICA DE JOHN FINNIS”. Revista Telemática de Filosofía del Derecho. [on line]. 2003/2004, N° 7 (citado 17 de Junio 2005), pp. 75-76. Disponible en la World Wide Web: <http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/5-7.pdf>. ISSN 1575-7382. 44. Cfr. G. MORELLI, Mariano. “LOS LLAMADOS ‘CONFLICTOS DE DERECHOS’. EL CÁLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRÍTICA DE JOHN FINNIS”. Revista Telemática de Filosofía del Derecho. [on line]. 2003/2004, N° 7 (citado 17 de Junio 2005), p. 76. Disponible en la World Wide Web: <http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/5-7.pdf>. ISSN 1575-7382.



jerarquía, entre derechos, preexiste a la situación “conflictiva”; la otra sub-tesis es llamada “Balancing o Ponderación”, la cual sostiene que aquí se trata de “sopesar” o comparar los derechos en juego pero no según jerarquías abstractas, si no considerando las circunstancias del caso, para conseguir una preferencia que logre el mayor reconocimiento posible de todos los derechos en cuestión45, aquí no hay preexistencia de jerarquías46. De otro lado las soluciones No Conflictualistas afirman que no puede existir un verdadero conflicto entre verdaderos derechos. “En todo caso, se tratará de un conflicto ‘aparente’ pero no real. Porque en rigor hay un problema de delimitación [pues] lo sensato es delimitar los derechos para determinar quién tiene realmente derecho en el caso concreto y quien no, dado que es imposible que ambos existan [así] la solución al problema no sacrifica ni viola ningún derecho, simplemente dilucida quién lo tenía”47; aquí también se distinguen dos posturas: “La Doctrina del Contenido Esencial”, conforme a la cual, de lo que se trata es de encontrar los límites internos de cada derecho identificando su “Contenido Esencial”, “para hacerlo resulta necesario acudir, por un lado, a la naturaleza jurídica del derecho o al modo en que es entendido por los juristas; y a la finalidad del derecho”48; de igual modo también encontramos a “La Doctrina de lo Justo Concreto”, conforme a la cual, según MARIANO G. MORELLI, “si bien las normas son generales, los derechos son concretos: se poseen en situaciones concretas y determinadas. Estos derechos concretos surgen de la aplicación de la norma a determinada situación fáctica prevista en ella…así determinado, en el caso concreto, única dimensión en la que el derecho subjetivo existe, los mismos se presentan limitados y nunca en contradicción con otros”49. De este modo, luego de haber hecho las precisiones respectivas, pasemos a ver si en el caso que nos ocupa podemos hablar de un “conflicto de derechos” y, si en caso lo hubiera, cual de éstos debe prevalecer. 4.1. La prueba de ADN y el derecho a la integridad física

Por integridad física muchos entienden la inviolabilidad absoluta del cuerpo humano, el cual debe permanecer completamente ajeno a cualquier injerencia por parte de terceros, aunque ello implique, en el presente caso, la obstrucción al reconocimiento de un interés superior. Al respecto hagamos algunas reflexiones. Primero, ¿Es posible obligar al demandado a la realización de la prueba de ADN aunque éste invoque el respeto a su derecho a la integridad física?, pues bien, empecemos por estudiar los argumentos de las tesis que sostienen que no es posible una extracción compulsiva de algún tipo de muestra para la realización de tal pericia, bajo ningún

45. Véase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p.76. 46. Esta postura es llamada “Método de las Compensaciones” por Néstor Sagüés, “quien concluye señalando que en ese intento de armonizar derechos de rango equivalente puede tomarse como pauta práctica la de la evitación del mal mayor o de la respuesta menos dañosa en términos reales…”, al respecto ver IGNACIO SAUX, Edgardo. “CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES” en “REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ”. N° 54, Enero 2004, Año LIV. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Perú. p. 293. 47. Véase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 76. 48. Véase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 77. 49. Ibidem. pp. 77-78.



supuesto, porque el cuerpo humano es intocable, distinguiendo para ello lo que está afuera y lo que está adentro, pues lo que no se puede ocupar es lo que está de la epidermis para adentro50, así pues estas posturas consideran como un valor absoluto la inviolabilidad del cuerpo humano51 (sobre los derechos absolutos nos remitimos ut supra); Al respecto JAVIER AUGUSTO DE LUCA nos dice que “la concepción que considera al cuerpo como inmaculado e intocable se basa en concepciones de dignidad humana y de intimidad difícilmente defendibles, porque en realidad, se trata de un individualismo o egoísmo que ni siquiera fue receptado por el art. 19 CN [se refiere a la Constitución Argentina] que claramente prescribe que las únicas acciones u omisiones del ser humano que no pueden ser atrapadas por la autoridad de los magistrados son aquellas que no ofenden al orden, a la moral pública y a los derechos de terceros. Es que al individuo, por el sólo hecho de ser, de existir, de vivir, le pasan cosas, infinidad de cosas que no han sido originados en actos de voluntad propios”52 y agrega “los que sostienen esta posición argumentan que el ser humano no puede separarse en cuerpo y alma o cuerpo y mente, que es una unidad. Sin embargo incurren en una incongruencia cuando consideran que no hay violación de ese valor si existe consentimiento del ‘dueño del cuerpo’…[entonces] ¿Puedo, con su asentimiento sacarle sangre para hacer un análisis y determinar si tiene alto el colesterol? Esto es muy raro, porque se sostenía que el cuerpo era inmaculado y no era posible separar el cuerpo de la mente”53, en efecto, dicha postura es caprichosa, pues tal unidad coincide cuando el sujeto se niega a someterse a la prueba de ADN, pero no coincide cuando éste acepta que su cuerpo sea sometido a determinado tratamiento, entre ellos la prueba de ADN, apreciándose una desvinculación entre cuerpo y mente (pues si el primero es inviolable, entonces ¿Por qué el segundo lo admite?). Aquí lo que se plantea es que entre cuerpo y mente no hay una unidad pues es posible aplicar algún tratamiento o prueba sobre el primero aún sin el consentimiento del segundo, sin que esto implique una violación al derecho a la integridad física o una afectación al derecho a la inviolabilidad del cuerpo humano, claro está cuando tal tratamiento o prueba es justificable y exigible, y la prueba de ADN lo es, según las circunstancias del caso, “precisamente, éstas y

50. En efecto, pues, como bien lo sostiene AUGUSTO DE LUCA, “Por cuerpo puedo entender muchas cosas. Por ejemplo, (si seguimos esta postura) no deberían admitirse las fotografías de un cuerpo, porque el uso de su imagen sería también una forma de usarlo, y la separación entre el objeto y su representación sería axiológicamente ficticia”. AUGUSTO DE LUCA, Javier. “LA OBLIGATORIEDAD DE LA PERICIA DE ADN”. III Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos Humanos. La Plata, 25 y 26 de marzo de 2004. Convocado por Abuelas de la Plaza de Mayo y Universidad Nacional de La Plata. [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:<http://www.redxlaidentidad.org.ar/material/seminario3_00.htm>. 51. Desvirtuando esta idea AUGUSTO DE LUCA nos pone los siguientes ejemplos “…a un ser humano (con o sin su consentimiento) se le ha introducido en el cuerpo una sustancia altamente contagiosa y letal para terceros; a otro se le ha insertado un dispositivo que lo transforma en un hombre-bomba que se puede hacer detonar desde otro lugar. ¿No vamos a hacer nada con sus cuerpos porque son inviolables? ¿Nos vamos a quedar de brazos cruzados? Creo que no y, precisamente, estos ejemplos demuestran que la inviolabilidad del cuerpo humano no es un valor absoluto”. 52. Véase, AUGUSTO DE LUCA, Javier. “LA OBLIGATORIEDAD DE LA PERICIA DE ADN”. III Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos Humanos. La Plata, 25 y 26 de marzo de 2004. Convocado por Abuelas de la Plaza de Mayo y Universidad Nacional de La Plata. [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:<http://www.redxlaidentidad.org.ar/material/seminario3_00.htm>. 53. Vid. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit.



otras reflexiones son las que llevaron desde hace bastante tiempo a diversos Tribunales Constitucionales… a prescindir del consentimiento del “dueño del cuerpo” para ocupárselo…”54 En segundo término pasemos a precisar cuál es el Contenido Esencial del derecho a la integridad física, singularizándolo de los demás, de ello tenemos que este derecho “permite a la persona mantener la incolumidad de su cuerpo, frente a posibles atentados de terceros que pretenden dañarlo de alguna manera”55 (el resaltado es nuestro) advirtiendo FERNÁNDEZ SESSAREGO “que el derecho a la integridad no protege sólo al cuerpo, sino también al aspecto psíquico…”56 y agregando VARSI ROSPIGLIOSI que “la integridad es la característica propia, el contexto corporal y funcional que como sujeto de derecho le corresponde al ser humano. Su finalidad es proteger al hombre como un todo.”57 Así pues, el derecho a la integridad física es aquel que protege al hombre contra agresiones o intervenciones (físicas y psíquicas) ejercidas por terceros y que le puedan causar un daño (entiéndase lesión) o deterioro en su cuerpo o mente, éste es pues el contenido esencial de tal derecho. Finalmente vayamos a precisar el tipo de muestras que se requieren para llevar a cabo la prueba de ADN, a efectos de determinar si tales pueden llegar a afectar el Contenido Esencial del derecho a la integridad física, así pues, como decíamos ut supra, para ello basta con la obtención de cualquier célula del cuerpo, siendo las muestras más comunes pequeñas cantidades de sangre, células epiteliales de la boca, cabellos, entre otros; los cuales, además, son perfectamente regenerables, no causando la toma de tales muestras daño alguno al obligado58, ni físico ni moral, tal como lo sostuvo la STS de España del 03 de Diciembre de 198859, pronunciándose en igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo (Español) de fechas 01 de Marzo de 199460 y 27

54. Cfr. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit. 55. Véase, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “ESTUDIOS DE DERECHO DE LAS PERSONAS”. 2° Edición. EDITORIAL HUALLAGA E.I.R.L. Lima. 1996. p. 151. 56. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “ESTUDIOS DE DERECHO DE LAS PERSONAS”. 2° Edición. EDITORIAL HUALLAGA E.I.R.L. Lima. 1996. p. 151. 57. Véase, VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “FILIACIÓN, DERECHO Y GENÉTICA. APROXIMACIONES A LA TEORÍA DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA” . Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999. p. 189. 58. Así pues, “La Comisión Europea de Derechos Humanos (decisión del 13 de octubre de 1989) indicó que ‘una intervención tan banal como un examen de sangre no constituye injerencia prohibida por el art. 2.1 del Convenio Europeo’. En tal caso, no es dable considerarlo como un ataque al derecho a la integridad; de serlo, la repercusión sería mínima pues, al ejercerse cierto grado de violencia para obtener muestras o fluidos corpóreos, la repercusión es ínfima en comparación con los intereses superiores que emanan de la determinación del origen filial y de la identidad.” En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “FILIACIÓN, DERECHO Y GENÉTICA. APROXIMACIONES A LA TEORÍA DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA” . Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999. p. 189. 59. De este modo la mencionada sentencia “ha descartado que la extracción de sangre pueda comportar una agresión contra la integridad física o moral de aquel contra quien se dirigen los medios de prueba.” Ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “FILIACIÓN, DERECHO Y GENÉTICA. APROXIMACIONES A LA TEORÍA DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA” . Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999. p. 190. 60. En efecto, esta sentencia In extenso precisa en su Tercer Fundamento de Derecho que “Aunque no se invoque la infracción específica de los artículos 15, 18 y 20.4 de la Constitución, la alusión a los mismos requiere de las siguientes puntualizaciones, puestas de manifiesto en reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional. El derecho a la integridad física no se infringe cuando se trata de realizar una prueba prevista por la ley [para nuestro caso la prueba del ADN estuvo prevista en la ley N° 27048 y ahora lo está en la ley N° 28457] y acordada razonadamente por la autoridad



de Mayo de 199461, las cuales determinaron la obligatoriedad de la prueba biológica por no afectar ésta el derecho a la integridad física, ni el derecho a la intimidad. En efecto, el derecho a la integridad no se ve afectado en su Contenido Esencial al tomarse pequeñas cantidades de sangre o realizarse simplemente un hisopado bucal, pues éstas no implican la producción de daños o lesiones, ni tampoco tienen algo de humillante o degradante62; en tal sentido se debe dar absoluta protección al derecho a la identidad del niño63, pues, en este caso, es el único que podría verse afectado, mas no así el derecho a la integridad del demandado, el cual no entra en “conflicto” con el derecho a la identidad del menor, pues en este caso el primero no se encuentra comprometido; por ende, no se puede hablar de conflicto ahí donde sólo está de por medio la defensa de un único derecho64, por

judicial en el curso de un proceso, sin que, tampoco, se vulnere el derecho a la intimidad cuando se imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigación de la paternidad mediante pruebas biológicas en un juicio sobre filiación, en donde se produce una colisión entre los derechos fundamentales de las partes implicadas, pero si que puedan plantearse dudas respecto a que en los procesos de filiación prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad, en cuanto a que en ellas están en juego los derechos de alimentos y de sucesión de los hijos, que son objeto de especial protección por el artículo 39.2 de la Constitución, lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando, además, media la certeza de un pronunciamiento judicial y sin que los derechos a la intimidad y a la integridad física puedan convertirse en una suerte de consagración de la impunidad…” En “NORMAS LEGALES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, ACTUALIDAD JURÍDICA”. Tomo 272, Enero 1999, Año LVIII. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Perú. p. A42. 61. Tal sentencia, fundamenta en su Primer Fundamento de Derecho que “…Los derechos a la integridad física y a la intimidad personal,…, no se pueden considerar vulnerados, cuando es acordado judicialmente un reconocimiento hematológico, como prueba propuesta y razonadamente admitida en un procedimiento de reclamación de filiación, entre cuyos medios de justificación la propia Ley autoriza esta probanza. El principio también constitucional del artículo 39.2 hace que necesariamente prevalezca el interés social y de orden público, connatural a toda declaración de paternidad, y base fundamental de los demás derechos correspondientes a la filiación,…Así pues la negativa del demandado que no vaya acompañada de unas justificaciones muy cualificadas no puede conducir a la consagración de la impunidad, respecto a la aceptación de las cargas y deberes directamente derivados de unos posibles vínculos familiares. La intervención quirúrgica que supone la extracción de unos cuantos centímetros de sangre no se puede calificar, desde otro punto de vista, como un atentado contra la integridad física, ni mucho menos una injerencia degradante para la intimidad o dignidad de la persona…” En “NORMAS LEGALES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, ACTUALIDAD JURÍDICA”. Tomo 272, Enero 1999, Año LVIII. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Perú. p. A43. 62. Agrega VARSI ROSPIGLIOSI que “…por el contrario, nadie duda que la extracción mínima de sangre es un proceso inocuo, indoloro y atraumático, por tanto legalmente admisible.” Ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “FILIACIÓN, DERECHO Y GENÉTICA. APROXIMACIONES A LA TEORÍA DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA”. Loc. Cit. p. 190. 63. Más aún teniendo en cuenta que respecto del supuesto padre “para fines de averiguación filial se ha tendido una corriente que declara la inspectio corporis necessarie, facilitando y admitiendo la realización (casi impositiva) de los exámenes sanguíneos” Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “FILIACIÓN, DERECHO Y GENÉTICA. APROXIMACIONES A LA TEORÍA DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA”. Loc. Cit. p. 190. 64. Esa es nuestra posición, pero a pesar de ello si alguien considera tercamente que el derecho a la integridad está comprometido, aún así éste debe ceder ante el interés superior del niño a conocer su origen biológico y establecer su plena identidad, tal como lo sostuvo la sentencia del Tribunal Constitucional de España STC 7/1994 la cual establece que “los derechos del hijo, la madre y la sociedad priman sobre el derecho a la integridad física que pudiera suponer la toma de muestra.”En LACADENA, Juan Ramón. “GENÉTICA FORENSE: ASPECTOS CIENTÍFICOS, ÉTICOS Y



ello “es constitucional obligar a una persona [por ejemplo] a una extracción de sangre para efectuar [un] examen genético que pruebe relaciones de parentesco, al encontrarse en juego la identidad del menor.”65 4.2. La prueba de ADN y el derecho a la intimidad, delineando conceptos

El derecho a la intimidad es otro derecho fundamental en el cual algunos demandados se amparan a fin de evitar someterse a la prueba de ADN, pues sostienen que aquel se vería afectado con la realización de ésta. Empecemos por afirmar que el derecho a la intimidad tiene como Contenido Esencial la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de terceros, “necesario, según pautas culturales, para mantener una calidad mínima de vida”66 (es importante no confundir este derecho con el de privacidad, el cual es más amplio), ahora, llevado al campo de la genética, se teme que el análisis del ADN revele datos de una persona que de ninguna manera deben ser conocidos por los demás, tales como enfermedades que aquella padeció, padece o padecerá, vicios, habilidades, entre otros (pues todo está escrito en los genes); es decir, aquí hablamos del derecho a la intimidad genética67. A pesar de ello algunos autores sostenían que este derecho debe quedar en un segundo plano frente al interés superior del niño de conocer su verdadera identidad68, en otras palabras, el

LEGALES” [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en: <http://www.cnice.mecd.es/tematicas/genetica/2001_05/2001_05_04.html>. 65. Al respecto, MATIENZO, María Susana y MUIÑO, María Cecilia. “FILIACIÓN: PRUEBA GENÉTICA”. Monografía 1° Cuatrimestre, Segundo Año, Agosto 2001. Curso a distancia. FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible en:<http://www.matienzo.com.ar/filiayprueba.html>. 66. Véase HERRERA BRAVO, Rodolfo. “LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: ¿CÓMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR?” [on line]. (citado 17 de Junio 2005). p. 8. Disponible en la World Wide Web: <http://www.ieid.org/congreso/ponencias/Herrera%20Bravo,%20Rodolfo.pdf>. 67. Al respecto VARSI ROSPIGLIOSI precisaba que “Hasta ahora este derecho [se refiere al derecho a la intimidad] cautelaba, entre otros, nuestras creencias religiosas, inclinaciones sentimentales, afinidades políticas,…, es decir protegía los sentimientos, valores y la libertad en sí. Sin embargo, a la fecha, debe ir mucho más allá, puesto que el derecho a la intimidad genética es algo trascendental, biológica y genéticamente hablando, ya que merece una protección jurídica especialísima en cuanto a sus límites y pautas de aplicación.” En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “APUNTES JURÍDICOS ACERCA DEL GENOMA HUMANO. IMPLICANCIAS EN LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD” en diario “EL PERUANO”, Miércoles 05 de Mayo de 1993. p. B-15. 68. En tal sentido MARÍA LOZADA acotaba “Es que la filiación, ese eje de la identidad, es la faz externa de la persona humana,…El concepto de identidad personal excede con creces la intimidad, la desborda nítidamente…Está claro, pues, que la invocación de la intimidad para resistirse a la prueba hemática carece de fundamento porque la filiación y la identidad tienen una notoria significación supra íntima y ostensiblemente trascienden y desplazan las propensiones y deseos de la intimidad.” Véase MARÍA LOZADA, Salvador. “EL FALSO CONFLICTO ENTRE INTIMIDAD Y PRUEBA DEL ADN” III Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos Humanos. La Plata, 25 y 26 de marzo de 2004. Convocado por Abuelas de la Plaza de Mayo y Universidad Nacional de La Plata. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible en:<http://www.redxlaidentidad.org.ar/material/seminario3_00.htm>.



derecho a la identidad del niño debía prevalecer por sobre el derecho a la intimidad genética del demandado69. Lo que tales autores no tuvieron en cuenta es que en el análisis de la prueba de ADN para determinar la paternidad de un menor no se afecta de ningún modo el derecho a la intimidad genética. En efecto, desde un punto de vista funcional se diferencian dos tipos de ADN: ADN Codificante y ADN No Codificante. El ADN Codificante, también llamado “Expresivo”, es aquel que tiene la propiedad de codificar la fabricación de proteínas que actúan a nivel celular y que se expresan en la persona como un carácter individual y que puede ser normal o patológico70, este ADN es el que permite confeccionar perfiles del individuo y por ende es el que tiene la información referida a taras, aptitudes, comportamiento, etc. de un sujeto, es el que guarda toda la información referida a la intimidad genética del sujeto. En cambio, El ADN No Codificante, o “No Esencial”, no codifica proteínas, razón por la cual es denominado “chatarra” o “basura”; sin embargo éste se caracteriza por la gran variabilidad de sus secuencias de un individuo a otro, lo que lo convierte en idóneo para la identificación de personas, ya que (salvo en el caso de los gemelos univitelinos) no existen dos personas que tengan la misma secuencia de bases en el ADN71, siendo de gran utilidad a la medicina forense, pues permite la identificación individual de las personas a través de su huella genética, éste es precisamente el tipo de ADN que se emplea en las pruebas de ADN para determinar la filiación de un menor. Como se ve, el ADN No Codificante, utilizado en la prueba de paternidad por análisis comparativo de ADN, no afecta en lo más mínimo el derecho a la intimidad genética, pues no proporciona ninguna información médica sobre las personas y sólo tiene un valor identificatorio72, tal como lo sostuvo una sentencia

69. En tal sentido GUTIERREZ y LAVARELLO indicaban “…a pesar de que apoyamos fervorosamente la intangibilidad del derecho a la intimidad, creemos que la ley debería poner ciertos condicionamientos, siempre protegiendo el derecho a la intimidad, pero tratando de que no se cierre el paso de una manera tan rotunda a otros derechos, como lo sería…el derecho a conocer el propio origen biológico.” Véase GUTIERREZ DUANY, María y LAVARELLO ALVA, Gianella. “LAS BIOPRUEBAS DE IDENTIFICACIÓN Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD”, en “REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ”. N° 13, Octubre-Noviembre 1997, Año XLVII. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Perú. p. 100. 70. Para mayor abundamiento HERRERA BRAVO indica que el ADN Codificante “se refiere a aquellos fragmentos de ácido nucleótido que determinan, por el orden de sus nucleótidos, a los diferentes genes que definirán las características de las personas a través de la síntesis proteica, indicando la secuencia de los aminoácidos de las proteínas que codifican y el grado de expresión del gen en cada tejido y en cada tiempo. Es un [sic. una] porción de ADN poco polimórfica, formada por secuencias altamente conservadoras con muy pocas variaciones interindividuales o intergeneracionales, que no resultan de interés para los fines de identificación de los individuos. Por el contrario, generan una información excesiva e íntima del sujeto, por lo que, la creación de un registro para tratarla (se refiere al caso de la creación de bancos de datos genéticos), motivaría una injerencia en derechos de la personalidad carente de legitimidad, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado.” Vid. HERRERA BRAVO, Rodolfo. “LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: ¿CÓMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR?” [on line]. (citado 17 de Junio 2005). p.10. Disponible en la World Wide Web: <http://www.ieid.org/congreso/ponencias/Herrera%20Bravo,%20Rodolfo.pdf>. 71. Vid. HERRERA BRAVO, Rodolfo. “LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: ¿CÓMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR?”. Pág. Web Cit. 72. Véase ALBIZURI GARCÍA, Virginia y LIBANO ALONSO, Agatha. “BANCOS DE DATOS DE ADN” VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO – España. [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en: <http://www.aeds.org/congreso6/cl-01.htm>.



de 1996 del Tribunal Constitucional Federal Alemán73 y con igual criterio las sentencias del Tribunal Constitucional Español de 17 de Enero de 199474 y de 20 de Diciembre de 1993, estableciendo esta última que “la obligatoriedad de someterse a las pruebas [de ADN]…no atentan contra el derecho a la intimidad…”75. Finalmente debemos dejar en claro que, contrariamente a lo sostenido por algunos autores, aquí no se puede hablar de preferencias porque para ello es necesario como mínimo dos derechos en cuestión, aquí sólo tenemos de por medio uno: El derecho a la identidad del menor. 4.3. La prueba de ADN y el derecho a la libertad

Entendida como la “facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable por sus actos”76, el derecho a la libertad individual se vería limitada de alguna manera con la obligatoriedad impuesta al demandado de someterse al examen de ADN. ¿Es correcta tal afirmación?, veamos, si el demandado se niega al examen, invocando, entre otros, su derecho a la libertad de decidir si acepta o no tal pericia sin ningún tipo de coacción, y, asimismo, su supuesto hijo necesita tener la certidumbre de que es hijo suyo haciendo valer su derecho a la identidad, tal situación nos lleva sin duda a poner frente a frente a ambos derechos; sin embargo, debemos reconocer que no se trata propiamente de un “conflicto”, pues recordemos que los derechos son en sí mismos limitados, por ende de lo que aquí se trata es de ver cual es el límite de éstos77. Así tenemos que el derecho a la libertad implica el conducirse

73. Conforme a la cual “la investigación del ámbito no codificante de la molécula de ADN tiene por objeto solamente la estructura formal de la secuencia de bases correspondientes a esas moléculas de ADN, las cuales no contiene información acerca de las características hereditarias del individuo”. “[…Por lo tanto,] estas investigaciones no afectan a las informaciones sobre las características hereditarias del afectado almacenadas en los genes. Conforme al estado actual del conocimiento científico no es evidente que mediante este tipo de investigaciones queden al descubierto las características de la personalidad. No queda afectado mediante estas investigaciones el ámbito nuclear de la vida privada, intangible para el poder público. La investigación muestra exclusivamente el esquema formal del ámbito no codificante del ADN el cual como característica de identificación puede ser valorado de la misma manera que las huellas digitales, las características hematológicas o la estructura capilar…” Cit. por HERRERA BRAVO, Rodolfo. “LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: ¿CÓMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR?”. Pág. Web Cit. p. 10 74. Así, ésta precisa que “aquellas pruebas [biológicas] no afectan al derecho a la intimidad…por lo que la negativa a someterse a las mismas vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva”. Cit. por. GARCÍA POVEDA, Carmen. “PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA BIOLÓGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000” Noticias Jurídicas [on line]. Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible en la World Wide Web: <http:// noticias.juridicas.com/areas/60-Derecho%20Procesal%20Civil/10-Art%EDculos/200309-2755112810322441.html>. 75. Cit. por LACADENA, Juan Ramón. “GENÉTICA FORENSE: ASPECTOS CIENTÍFICOS, ÉTICOS Y LEGALES” [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en: <http://www.cnice.mecd.es/tematicas/genetica/2001_05/2001_05_04.html>. 76. Véase REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. “DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA”. Vigésima Segunda Edición, Tomo N° 6. Mateo Cromo, Artes Gráficas S.A., S.C.-España. 2001. p. 930. 77. De este modo “Una vez delimitado el alcance concreto de cada derecho, podrá establecerse cuál es el derecho que existe y cuál es solo una apariencia de derecho, y así,…resolver la cuestión, sin



autónomamente sin perjudicar a nadie, éste es pues su límite, fuera del cual ya no se le puede invocar; por ejemplo, una persona que perjudique a la comunidad consumiendo drogas, no tiene derecho a la libertad en este sentido78. Así las cosas, si el demandado se opone a la prueba de ADN con su actitud sospechosa está perjudicando el interés superior del niño a tener una identidad definida, por lo que en este caso el derecho a la libertad del demandado tiene su límite en el perjuicio que, con su negativa, le pueda causar al menor; es decir, similar al ejemplo planteado, en este caso el obligado no tiene derecho a la libertad de decidirse por su sometimiento o no a la prueba, puesto que, como dijimos, éste tiene como límite el perjuicio que se pueda causar a los demás y aquí con tal actitud se perjudicaría no sólo al niño, sino también a la sociedad, la cual igualmente tiene interés en la determinación de la paternidad de aquél. En tal sentido, frente a la obligatoriedad para la realización de la prueba de ADN, el demandado no se puede oponer a ella invocando su derecho a la libertad, pues aquí tal derecho no lo tiene, entendiéndolo así la STC 7/1994 de 17 de Enero (España)79. Siendo éste también el criterio que deben adoptar nuestros Tribunales, pues invocando su derecho a la libertad muchos hombres pretenden esconder bajo él su reprochable irresponsabilidad, la cual de ningún modo debe ser amparada por el Derecho, más aún si con tal actitud se perjudica derechos fundamentales de un niño ajeno a los desvaríos amorosos de sus progenitores. 4.4. La prueba de ADN y el derecho a no declarar contra sí mismo

Pese a ser una figura propia del Derecho Procesal Penal, el derecho a no declarar contra sí mismo es sustentado por algunos autores como fundamento para que el demandado se oponga a la prueba de ADN, pues ésta puede arrojar resultados adversos a los intereses de aquél. Advertimos de antemano que en este ítem exclusivamente analizaremos la postura adoptada por el lamentablemente desaparecido Constitucionalista argentino GERMAN BIDART CAMPOS frente a la aplicación de la prueba de ADN en los procesos de filiación.

sacrificar ningún verdadero derecho”. Tal es la acertada opinión de G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 80. 78. Ejemplo propuesto por G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 80. 79. Comentando la referida sentencia GARCÍA POVEDA anota: “En mi opinión, acordada por la autoridad judicial en resolución motivada la práctica de la misma [se refiere a la prueba de ADN] y requerida en forma la persona que ha de someterse a su práctica, viene obligada a la misma e incluso entiendo podría ser detenida y conducida por la fuerza pública para someterse a la misma, al igual que ocurre en la jurisdicción penal que una vez acordada por la autoridad judicial la práctica de una prueba que resulte imprescindible para el esclarecimiento de los hechos, y citada en forma la misma para su práctica si la misma no comparece o alega causa que se lo impida el Juez podrá acordar su detención a fin de que sea conducida por la fuerza pública ante la autoridad judicial. Trasladado al caso que estamos estudiando, una vez el juez decida que debe practicarse las pruebas biológicas, deberá dictar resolución motivada acordándola (auto) advirtiendo a la persona que viene obligada de las consecuencias de su negativa y que caso [sic. en caso] de persistir en su negativa podrá ser conducido por la fuerza pública a fin de poder tomar las muestras, pues en este caso lo decisivo es el sometimiento a la resolución judicial que acuerda la realización de dicha prueba…” Véase GARCÍA POVEDA, Carmen. “PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA BIOLÓGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000” Noticias Jurídicas [on line]. Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible en la World Wide Web: <http:// noticias.juridicas.com/areas/60-Derecho%20Procesal%20Civil/10-Art%EDculos/200309-2755112810322441.html>.



Empecemos nuestra disertación haciéndonos la misma pregunta que se planteó BIDART CAMPOS, es decir, ¿Qué significa no estar obligado a declarar contra sí mismo, alude al derecho a guardar silencio únicamente o tiene mayor extensión? a lo cual el destacado constitucionalista responde que tal derecho “tiene mayor proyección,…No estar obligado a declarar contra sí mismo significa también, y a la vez, no estar obligado a prestar el propio cuerpo (con su integridad física, síquica y moral) para ninguna clase de prueba. O sea que este derecho apareja el de negarse a una prueba biológica por extracción de sangre…, etc.”80, es decir, según BIDART CAMPOS, el derecho en cuestión es violado81 no sólo cuando el obligado expresa verbalmente, o por escrito, argumentos que el Tribunal valorará en su contra, sino que además se afecta tal derecho cuando de su propio cuerpo se puedan obtener razones que demuestren la paternidad del demandado respecto del hijo alegado como suyo; esto, en el ámbito penal82, vendría a ser cuando el imputado con sus propias declaraciones desvirtúa su presunción de inocencia, aquí, en el campo civil, mutatis mutandis sería cuando del cuerpo del demandado se obtengan argumentos que desvirtúen su “Presunción de Paternidad”, presunción a la que el mismo demandado nos lleva con su negativa, puesto que si éste está seguro que no es el padre entonces ¿por qué se opone a una prueba que confirmará lo sostenido por él?. Pues bien, volviendo al meollo del asunto, y en respuesta a BIDART encontramos lo sostenido por AUGUSTO DE LUCA para quien “los Tribunales siempre distinguieron los productos de la mente del ser humano, de aquellos en los que el raciocinio no interviene, [pues]…la cláusula contra la autoincriminación [se refiere a lo establecido en la Constitución Argentina] ampara solamente “declaraciones” que son un producto del pensamiento de las personas, una elaboración mental, que se reflejan en una conducta activa u omisiva, con sentido intelectual. Se incluyen los cuerpos de escritura, los gestos, etcétera, toda prueba que requiera su colaboración intelectual 80. Consúltese en BIDART CAMPOS, Germán. “LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLÓGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIÓN”. Diálogo con la Jurisprudencia. Año III, N°5, 1997. En CD Colección 57 tomos de Diálogo con la Jurisprudencia ,2004, Gaceta Jurídica Editores. 81. A esta conclusión llega BIDART luego de preguntarse “¿si a la negatoria a prestar el cuerpo para la prueba biológica se la desestima con cualquier alcance (ordenar la prueba, practicarla, inferir reconocimiento ficto, o presunción, o indicio acumulable a otras pruebas) qué es lo que se está haciendo: “limitar” el derecho –menos valioso- del padre a favor del derecho –más valioso- del hijo o, en rigor, más que “limitarlo” razonablemente en su ejercicio se lo está dejando totalmente de lado, aniquilándolo, o violándolo?” a lo cual agrega “Es cierto que en un conflicto entre derechos hay que optar por el de mayor valiosidad, cuando de lo que se trata es de hacer jugar una “limitación” al derecho menos valioso. Lo que no es constitucional -nos parece- es que en vez de limitarlo, directamente se lo ignore, se lo frustre, o se lo viole. Y el derecho a negarse a declarar contra sí mismo, y a no facilitar el propio cuerpo para una prueba pericial, ya no mantiene su naturaleza inviolable cuando la negatoria surte alguna o varias de las consecuencias antes insistidas.” Vid. BIDART CAMPOS, Germán. “LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLÓGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIÓN”. Diálogo con la Jurisprudencia. Año III, N°5, 1997. En CD Colección 57 tomos de Diálogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurídica Editores. 82. Al analizar el derecho a no declarar contra sí mismo desde la óptica penal ALBIZURI y LIBANO afirman que “El derecho a no declarar contra sí mismo y la presunción de inocencia (art. 17.3 y 24), han quedado resueltos de una manera pacífica en nuestro país [España] a raíz de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a la cual, el hecho de la sujeción de los ciudadanos mediante la utilización de su propio cuerpo a determinados métodos de carácter científico no supone una auténtica declaración de culpabilidad en el sentido de los derechos referidos.” Vid. ALBIZURI GARCÍA, Virginia y LIBANO ALONSO, Agatha. “BANCOS DE DATOS DE ADN” VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO – España. [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en: <http://www.aeds.org/congreso6/cl-01.htm>.



con significado expresivo”83. Vayamos tomando una postura, respetamos lo sostenido por BIDART CAMPOS, sin embargo compartimos lo afirmado por AUGUSTO DE LUCA, ello porque, sin ánimo de caer en el simplismo terminológico, en este caso no se le puede dar a una palabra un significado mayor al de su propio contenido, pues aquí una gota de sangre (u otro tipo de muestra) no “declara” sino que demuestra objetivamente y con rigor científico la verdad que muchos irresponsablemente pretenden ocultar amparándose cobardemente en derechos que creen tenerlos cuando en realidad éstos, en este caso, le son ajenos. De otro lado queremos resaltar la contradicción o, mejor aún, evolución del pensamiento de BIDART CAMPOS. Pues en un primer momento sostuvo que frente a la negativa del demandado a éste no se puede obligar a someterse al examen de ADN, aún más “tampoco puede usarse la negatoria como reconocimiento ficto de la filiación, ni como presunción en contra de quien rehusó la prueba, ni como elemento adicional a acumularse indiciariamente con otras pruebas rendidas en el juicio” y agrega “admitimos que la negatoria [sobre la base del derecho a no declarar contra sí mismo dispuesto en la constitución Argentina] obstaculiza eventualmente el derecho del presunto hijo a lograr una sentencia favorable a la filiación que pretende…”84 (el resaltado es nuestro), sin embargo posteriormente con ocasión del “II CONGRESO INTERNACIONAL DERECHOS Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI”, llevado a cabo en Buenos Aires, manifestó una postura distinta al afirmar que “el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal, demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biológicamente es hijo. Las normas que obstruyen emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son

inconstitucionales”85 (el resaltado es nuestro). En tal sentido, en un primer momento dijo que “por más que se valore como insolidaria la actitud negatoria, ésta está constitucionalmente amparada en el derecho a no declarar contra sí mismo…”86 para luego sostener que tal negatoria obstruccionista, así como las normas que la amparan, son inconstitucionales; no queremos ver en ello una contradicción por parte del destacado constitucionalista argentino, sino más bien una evolución en su filosofía, que no hace más que respaldar nuestra posición en defensa del interés superior del niño. 4.5. Supremacía normativa del derecho a la identidad del niño

Es por demás ocioso señalar que en toda situación o circunstancia “conflictiva” debe prevalecer el interés superior del niño, ese interés superior aquí se ve reflejado en el derecho a la identidad de aquél, el cual, a su vez, encuentra en la

83. Cfr. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit 84. Vid. BIDART CAMPOS, Germán. “LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLÓGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIÓN”. Diálogo con la Jurisprudencia. Año III, N°5, 1997. En CD Colección 57 tomos de Diálogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurídica Editores. 85. Cit. por MATIENZO, María Susana y MUIÑO, María Cecilia. “FILIACIÓN: PRUEBA GENÉTICA”. Monografía 1° Cuatrimestre, Segundo Año, Agosto 2001. Curso a distancia. FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible en:<http://www.matienzo.com.ar/filiayprueba.html>. 86. Vid. BIDART CAMPOS, Germán. “LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS BIOLÓGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIÓN”. Art. Cit.



prueba de ADN a la mejor herramienta para hacer valer su derecho87, pericia ésta que en algunos países, como Inglaterra, es obligatoria para quienes son demandados por filiación88. Como bien lo señala VARSI ROSPIGLIOSI el marco legal de la filiación en nuestro país “tiene un sustento legal muy rico establecido a nivel nacional y supranacional”89, a nivel nacional tenemos a la Constitución, el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes; en tanto que a nivel de Tratados se encuentran la Convención Sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; estas normas, además, forman parte del Derecho nacional (Art. 55° CPP.) y tienen jerarquía constitucional en mérito a normar asuntos referidos a Derechos Humanos90, se entiende que aquí hablamos de los Tratados ratificados “porque, como bien expresan De Piérola y Loayza, los ‘Tratados aún no ratificados no pueden formar parte del derecho nacional porque su celebración aún no ha concluido.’ ”91 El Tratado aplicable en los asuntos de filiación, que es el tema que nos ocupa, es la Convención Sobre los Derechos del Niño suscrita por nuestro país el 26 de Enero de 1990 y aprobada por el Congreso el 03 de agosto de aquél año mediante Resolución Legislativa N° 25278, entrando en vigencia el 02 de Setiembre de 1990 para todos los Estados que lo ratificaron (incluido el Perú) luego de un mes de la ratificación por el vigésimo país que lo adoptó, ello conforme al artículo 49° de la misma Convención.

87. En tal sentido la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-997/03, teniendo como referencia el Exp. T-760401 y con fecha 24 de Octubre de 2003, precisó que “La idoneidad del examen antropo-heredo-biológico ha sido reconocida por la comunidad científica para rechazar con absoluta certeza a los falsos imputados de paternidad o maternidad y para establecerla con una probabilidad del 99, 999999%, según los dictámenes de autoridades en la materia que han sido avalados por la propia jurisprudencia constitucional.” [on line]. (citado 15 de Mayo 2005) disponible en:<http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/2003/Tutela/T-997-03.htm>. 88. En tal sentido SIMON DAVIES afirma que “La legislación reciente (en aquel país) de la Child Support Agency obliga a todos los que nieguen su paternidad a someterse a una prueba de ADN. La negativa a hacerlo así es legalmente equivalente a un reconocimiento de culpabilidad”. Véase DAVIES, Simon. “LA PRIVACIDAD EN LA ENCRUCIJADA”. Traducción de ACCINO, José Alfonso. NOVATICA. [on line]. Mayo-Junio 2000. Especial 25 aniversario. Edición digital/ Copyright ATI 2000. (citado 18 de Junio 2005), p. 33. Disponible en la World Wide Web: <http:// www.ati..es/novatica/2000/145/simdav-145.pdf.>. 89. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE LA PATERNIDAD”. Diálogo con la Jurisprudencia. Año III, N°6, 1997. En CD Colección 57 tomos de Diálogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurídica Editores. 90. Así, además, puede apreciarse en el Cuadro N° 4 de la obra INTRODUCCIÓN AL DERECHO DEL TRABAJO por JAVIER NEVES (obra que pese a ser de la especialidad de Derecho Laboral, desarrolla temas aplicables a todas las ramas del Derecho) en el cual se hace referencia al Sistema Peruano de Fuentes del Derecho. Véase NEVES MUJICA, Javier. “INTRODUCCIÓN AL DERECHO DELTRABAJO”. ARA Editores. Lima. 1997. p. 56. 91. Véase DE PIÉROLA, Nicolás y LOAYZA, Carolina. “RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL. COMENTARIOS SOBRE LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993”. Citados por MARTINEZ COCO, Elvira. “LA FILIACION BIOLOGICA Y EL ARTICULO 402 DEL CODIGO CIVIL”. En Diálogo con la Jurisprudencia. Crítica y Análisis Jurisprudencial. Número 8, Enero-Febrero de 1998. Año IV. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 345.



En el cuerpo de tal Instrumento Internacional92 se consagra la atención primordial al interés superior del niño (Art. 3°, inc. 1), el deber de los Estados de adoptar todas las medidas que contribuyan al respeto de los derechos establecidos en la misma Convención (Art. 4°), el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (Art. 7. inc. 1), así como el derecho a preservar su identidad (Art. 8, inc. 1); todos estos derechos deben prevalecer sobre los intereses del demandado, aún cuando éste invoque derechos constitucionales, nótese que estamos entrando a un terreno bastante espinoso en nuestro Derecho, ello respecto a la jerarquía entre Tratado y Constitución. Decimos espinoso porque la Constitución de 1993 no ha sido clara en este punto, como sí lo fue la Constitución de 1979, la cual en su artículo 101°93 hacía prevalecer el Tratado sobre aquella; en cambio el artículo 55° de la actual Constitución nada dice al respecto, sólo precisa que los Tratados ratificados pasan a formar parte del Derecho nacional, “la prevalencia sólo aparece en la disposición final y transitoria cuarta y con alcances limitados, pues señala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y Convenios Internacionales de la misma materia ratificados por el Perú. Es una forma de hacer prevalecer los Tratados, pero exclusivamente para los asuntos referidos a los derechos fundamentales”94 95. Al respecto compartimos la

92. Del texto esta Convención debemos resaltar los siguientes artículos: “Artículo 2° 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y

asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna… (…) Artículo 3° 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (el resaltado es nuestro).

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres…

(…) Artículo 4° Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole

para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención… (…) Artículo 7° 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que

nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

(…) Artículo 8° 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,

incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

(…)” 93. Este artículo textualmente consagraba “Los Tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero”. 94. Véase BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “LA CONSTITUCIÓN DE 1993. ANÁLISIS COMPARADO”. ICS Editores. Segunda Edición. Octubre 1996. Lima. 1996. p. 297. 95. En el mismo sentido, DE PIÉROLA, Nicolás y LOAYZA, Carolina. “RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL. COMENTARIOS SOBRE LA



idea de JUAN A. CARRILLO SALCEDO, para quien en los sistemas jurídicos que consideran al Tratado como parte integrante del Derecho interno se debe aplicar directamente, en caso de conflicto entre ambos, lo establecido en el Tratado, el cual prevalece sobre el Derecho interno96, con ello “es necesario reconocer que el principio de la jerarquía de la norma Constitucional implica que la Convención Sobre los derechos del Niño debe primar sobre cualquier norma de Derecho interno y los jueces tienen la obligación de aplicarla”97 (el resaltado es nuestro). Como vemos, la Convención Sobre los Derechos del Niño no sólo tiene jerarquía Constitucional, sino que además, en caso de “conflicto”, lo estipulado en aquella prevalece sobre lo estipulado en ésta. Por ende, el supuesto padre no puede ampararse detrás de los derechos que la Constitución establece98 (pese a que, como insistimos, aquí no los tiene), ello en virtud a la mencionada prevalencia de los derechos del niño por sobre los derechos constitucionales que el primero pretenda hacer valer, al respecto tengamos en cuenta que el artículo 2° de la Convención Sobre los Derechos del Niño establece que “los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción…”, ahora, deductivamente, tenemos que el órgano del Estado encargado de aplicar lo establecido en las normas nacionales y supranacionales es el Poder Judicial, por ende, éste a través de sus magistrados debe respetar en todo momento lo dispuesto en este Convenio, haciendo prevalecer los derechos del niño por sobre los presuntos derechos del demandado por filiación. Ello tiene que ser necesariamente así en virtud al Principio de Pacta Sunt Servanda recogida en el artículo 26° de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, según el cual “Todo tratado en vigor obliga a las partes [entiéndase los Estados que adoptaron tal instrumento] y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, no pudiendo un Estado “invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado…” conforme también a lo dispuesto en el artículo 27° de la Convención de Viena de 1969, el cual es de obligatorio cumplimiento al haber sido ésta recientemente ratificada por el Perú

RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993”. Cit. por MARTINEZ COCO, Elvira. “LA FILIACION BIOLOGICA Y EL ARTICULO 402 DEL CODIGO CIVIL”. En Diálogo con la Jurisprudencia. Crítica y Análisis Jurisprudencial. Número 8, Enero-Febrero de 1998. Año IV. Gaceta Jurídica Editores. Lima. pp. 345-346. 96. Así, el mencionado autor, Ipsis litteris precisa que “Cuando se trata de sistemas jurídicos que consideran a los tratados como parte integrante del Derecho interno, bien sea de modo directo o a través del cauce técnico de una ley adoptada por el Parlamento, los Tribunales y autoridades internas han de aplicar directamente las normas contenidas en el tratado, que prevalecerán sobre las normas internas.” Véase CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. “CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO”. En Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. “DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO”. Materiales de Enseñanza. Lima. 1993. p. 126. 97. Vid. MARTINEZ COCO, Elvira. “LA FILIACION BIOLOGICA Y EL ARTICULO 402 DEL CODIGO CIVIL”. En Diálogo con la Jurisprudencia. Crítica y Análisis Jurisprudencial. Número 8, Enero-Febrero de 1998. Año IV. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 346. 98. Con igual criterio MATIENZO y MUIÑO, tomando como referencia el fallo de la C.S.J. Mendoza, E.D. 167-307, señalan que “La Constitución y los tratados internacionales no pueden ser invocados para negarse a rendir una prueba, pues tal conducta implica desconocer, hipócritamente, los derechos que emanan de esas mismas normas…La negativa á outrance supone un ejercicio antisocial del derecho y un fraude a la ley; es reveladora de un afán obstruccionista y de falta de solidaridad y colaboración con la justicia” Vid. MATIENZO, María Susana y MUIÑO, María Cecilia. Monografía citada.



mediante Decreto Supremo N° 029-2000-RE, estando en vigencia desde el 14 de Octubre de 2000 según el oficio RE (GAB) N° 0-3-A/5499. Como vemos, la Convención Sobre los derechos del Niño debe ser tenida en cuenta en todo momento por el Estado Peruano a través de sus magistrados, haciendo prevalecer el derecho a la identidad del niño por sobre cualquier otro aludido derecho del presunto padre, ahora, éste podría también intentar amparar los derechos que invoca en otro Tratado, pero en este caso la Convención Sobre los Derechos del Niño es Tratado especial frente a cualquier otro, por lo que sigue teniendo preferencia. V. Negativa al sometimiento de la pericia genética de ADN

Como decíamos en líneas anteriores, la negativa al sometimiento de la prueba de ADN es de dos clases: la que se ampara en derechos fundamentales, que el demandado cree poder hacerlos valer en este caso, y aquella que, como justificación de tal actitud, alegaba razones extrajurídicas; siendo éste el tema que ahora abordaremos. 5.1. Tipos de negativas

En este campo la doctrina nos señala dos tipos de negativas, las justificadas y las injustificadas; sin embargo, no es nuestra obligación compartir criterios con lo que opine la mayoría, pues en nuestra opinión hay negativas injustificadas que no obstante son clasificadas por otros autores como justificadas, ¿Cuáles son tales negativas?, a eso vamos enseguida. 5.1.1. Negativa justificada

Estos casos suelen presentarse con muy extraña frecuencia y están sustentados en “argumentos razonables y probados. De esta manera, sólo la existencia de causas muy cualificadas, y debidamente justificadas, podrían legitimar la negativa al

99. A manera de un breve paréntesis tenemos que “aun cuando la Convención de Viena de 1969 no hubiera sido ratificada por nuestro país, por costumbre, sus normas son usualmente utilizadas en procesos en los cuales ha participado el Perú. Sobre este particular, Javier Ciurlizza señala: ‘Extrañamente, esta Convención –la de Viena de 1969- no ha sido ratificada por el Perú, pero sus disposiciones son citadas como fuente de autoridad en la interpretación del derecho de los tratados

(…). Las disposiciones de la Convención de Viena han sido invocadas en procesos contenciosos

seguidos contra el Perú, sin que éste haya excepción respecto a su no ratificación. Incluso el

gobierno peruano la invoca, lo que implica que sus normas constituyen costumbre reconocida como

fuente del derecho para el Perú’.” Véase CIURLIZZA, Javier. “LA INSERCIÓN Y LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993: RETROCESOS Y CONFLICTOS”. En: “LA CONSTITUCIÓN DE 1993: ANÁLISIS Y COMENTARIOS II, LECTURAS SOBRE TEMAS CONSTITUCIONALES N° 11”. Comisión Andina de Juristas. Lima, p. 74. Cit. por LIU ARÉVALO, Rocío. “SOLUCIÓN DEL CONFLICTO ENTRE UN TRATADO Y UNA NORMA INTERNA SEGÚN EL TRIBUNAL FISCAL”.En Diálogo con la Jurisprudencia. Crítica y Análisis Jurisprudencial. Número 27, Diciembre de 2000. Año 6. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 84.



sometimiento de la prueba biológica”100, cabe además destacar que “en las acciones de filiación prevalece ‘el interés social y de orden público, connatural a toda declaración de paternidad, y base fundamental de los demás derechos correspondientes a la filiación…Así pues la negativa del demandado que no vaya acompañada de unas justificaciones muy cualificadas, no puede conducir a la consagración de la impunidad, respecto de la aceptación de cargas y deberes directamente derivados de unos posibles vínculos familiares”101. De este modo tales razones justificadas son las siguientes: 5.1.1.1. Imposibilidad de haber cohabitado con la madre al tiempo de la

concepción

En este supuesto se constata la imposibilidad de que el demandado haya mantenido relaciones sexuales con la madre en la época en la cual se produjo la concepción, ello fundamentalmente porque el primero se encontraba de viaje (o a la inversa), estaba internado en un centro de salud en muy mal estado, entre otras situaciones difícilmente imaginables pero que se pueden presentar; no encontrándose dentro de estos supuestos el hecho que el demandado se haya encontrado en prisión con conocimiento de ello por parte de la madre del menor alegado como su hijo. Del mismo parecer es CARMEN GARCÍA POVEDA al sostener que “En cuanto a los supuestos en que legítimamente una persona podrá oponerse a la práctica de la prueba biológica, con la consiguiente consecuencia de no atribuirle la paternidad [al demandado] entiendo que sería única y exclusivamente la imposibilidad de la fecundación de la mujer [por el supuesto padre], esto es la inexistencia de las relaciones sexuales para poder apoyar el hecho de la concepción102 es decir, la ausencia de indicios serios de la conducta que se le atribuye…”103, siguiendo el mismo criterio la STS de 04 de Febrero de 1997 (España)104.

100. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ADN: GÉNESIS DEL HOMBRE Y ESPÍRITU DE LA FILIACIÓN”. Op. et loc. Cit. p. 8. 101. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “FILIACIÓN, DERECHO Y GENÉTICA. APROXIMACIONES A LA TEORÍA DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA”. Loc. Cit. p. 201. 102. Aquí parece que la autora confunde la fecundación con la concepción, por ahora, y sólo para dejar en claro ambos conceptos, basta con tener en cuenta que el segundo es consecuencia del primero. 103. Ver GARCÍA POVEDA, Carmen. “PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA BIOLÓGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000” Noticias Jurídicas [on line]. Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible en la World Wide Web: <http:// noticias.juridicas.com/areas/60-Derecho%20Procesal%20Civil/10-Art%EDculos/200309-2755112810322441.html>. 104. En tal sentido esta Sentencia precisa que “(…) nadie está obligado a someterse a las pruebas sin que exista base que justifique esta petición por puro capricho de otro. Si no existen unas pruebas mínimas sobre la existencia de relaciones entre los litigantes no se puede dar valor alguno a la negativa al sometimiento a dichas pruebas (STS de 26 febrero de 1993, 18 de julio de 1996, 26 de septiembre de 1998) toda vez que la misma es legítima (…)”. Cit. por GARCÍA POVEDA, Carmen. “PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA BIOLÓGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000” Noticias Jurídicas [on line]. Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible en la World Wide Web: <http:// noticias.juridicas.com/areas/60-Derecho%20Procesal%20Civil/10-Art%EDculos/200309-2755112810322441.html>.



5.1.1.2. Cuando se comprueba la infertilidad del demandado

Para ello es necesario que se compruebe la preexistencia de la infertilidad respecto del tiempo en el cual la madre haya quedado embarazada. 5.1.1.3. Incorrecta identificación del demandado

Este es el supuesto al cual VARSI ROSPIGLIOSI llama “error en la identidad del demandado” y cita el caso de los mellizos gemelos105, aquí, pues, por error la madre demanda involuntariamente a una persona que es ajena a la relación filial con su hijo, es decir, no hay una correspondencia lógico jurídica entre la parte material y la parte procesal, por lo que aquí el incorrectamente demandado puede oponerse a la prueba de ADN y a la vez plantear una excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado. Es preciso además indicar que esta negativa debe ser seria y manifestada por el propio demandado106. Por lo demás finalmente tenemos que, como lo sostiene VARSI ROSPIGLIOSI, estos casos “forman parte de lo que se conoce las probabilidades a priori contingentes en la investigación de la paternidad…son circunstancias preliminares que rodean al evento.”107 5.1.2. Negativa injustificada

Este tipo de conductas son más frecuentes y para ser consideradas como tales deben ser: inoportunas, manifestadas personalmente por el interesado, obstruccionistas y reveladoras de un expreso propósito de no comparecer al juzgado o ante los peritos para someterse a las pruebas biológicas108. Respecto a este tipo de negativa “en algunos casos se ha aludido a ‘negativa obstruccionista,

105. Así tenemos que “En el caso se consideró acreditado que la madre del menor en la época de la concepción se desempeñaba como doméstica con cama adentro en el domicilio del presunto padre. A su vez, este no había acreditado que la madre tuviera en aquel tiempo relaciones sexuales con otros hombres. Por otra parte, el demandado no concurrió a someterse a los estudios biológicos, declarando ante el juez que los mismos no dan seguridad y que era mellizo gemelo con otra persona. En relación a ello el tribunal entendió que al contestar la demanda no se había dicho nada respecto del hermano, ni solicitado que se integrara a la litis con él, ni acompañado oportunamente certificados de nacimiento, y mucho menos ofrecido la prueba biológica para acreditar la gemelidad”- Cámara Civil y comercial de Morón, Sala I, 2-6-92- Citado por VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ADN: GÉNESIS DEL HOMBRE Y ESPÍRITU DE LA FILIACIÓN”. Op. et loc. cit. p. 9. 106. Entendiéndolo así las Sentencias Españolas de 24 de Mayo y 27 de Julio de 1989, según las cuales tal negativa debe ser “seria, justificada y manifestada por la propia persona que ha de someterse a la prueba biológica y nunca mediante negativa expresada a través del representante procesal que nunca podrá ser portador de un comportamiento personalísimo, sin que sea lícita su expresión a través de un representante judicial, salvo que actuase con poder especialísimo otorgado al efecto de expresar la voluntad del poderdante del no sometimiento a tales pruebas”. Cit. por GARCÍA POVEDA, Carmen. Art. Cit. 107. Ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “OBLIGATORIEDAD Y NEGATIVA FRENTE A LA PRUEBA DE ADN”. En LEGAL EXPRESS, publicación mensual de Gaceta Jurídica. Número 04, Abril de 2001. Año 1. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 7. 108. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “OBLIGATORIEDAD Y NEGATIVA FRENTE A LA PRUEBA DE ADN”. En LEGAL EXPRESS, publicación mensual de Gaceta Jurídica. Número 04, Abril de 2001. Año 1. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 7.



negativa irrazonable o que denota un fraude de ley y constituye un ejercicio antisocial del derecho’ (SS de 14 de julio de 1988, 6 de febrero de 1991 entre otras) [España] o que ‘pone de relieve la falta de lealtad procesal del demandado, constitutiva de un abuso de derecho y de una falta de solidaridad y colaboración con la administración de justicia’ (S. De 14 de Noviembre de 1987, 24 de Marzo de 1989) [España]”109. Así pues dentro de esta clase de negativa tenemos: 5.1.2.1. Razones de salud física o psíquica

Una excusa frecuentemente alegada para oponerse a la prueba de ADN es pues el quebranto a la salud física o psíquica de quien está obligado a someterse a ella, siendo ésta una razón insuficiente para dejar de lado el interés superior del niño, pues nadie sufrirá una jaqueca o migraña con sólo tomar algunos de sus cabellos (o con esto se agravará su enfermedad si ya la padece), ni padecerá de algún tipo de cáncer a la boca si se le hace un hisopado bucal, ello por mencionar sólo algunos ejemplos respecto a la salud física; ahora, respecto a la salud psíquica este argumento es más que subjetivo, pues cualquiera puede alegar padecer algún tipo de “fobia” con el fin de no someterse al examen, no negamos que alguien padezca seriamente de algunos de estos trastornos psicológicos, por ejemplo al pinchazo y posterior extracción de algunas gotas de sangre, pero recordemos que las muestras para la prueba de ADN son muy numerosas, por ende si no es una puede ser otra110. 5.1.2.2. Motivos religiosos

Aquí abordaremos el caso referido al grupo religioso conocido como “Testigos de Jehová”, cuya secta prohíbe toda extracción o inclusión de sangre en sus seguidores, sustentando su actitud en un mandato divino contenido en la Biblia, de la cual han hecho su propia versión a la cual llaman “Las Sagradas Escrituras, Traducción del Nuevo Mundo”, escrita entre 1950 y 1961, versión que respetan al pié de la letra, así “dentro de esta lectura literal y sectarizada de la Biblia surge la prohibición de recibir sangre mediante transfusión [lo que implica la extracción de ésta tanto de otras personas hacia ellos, como de ellos hacia otras personas]. Para sustentar la proscripción se basan en los siguientes pasajes: Génesis 9, 4-5 donde se lee separadamente: ‘Lo único que no deben comer es la carne con su alma, es decir, con su sangre’ (…) ‘Si alguien derrama su sangre, Dios le pedirá cuenta de ello’… [esto es tomado por los Testigos como] una prohibición directa

109. Cfr. GARCÍA POVEDA, Carmen. Art. Cit. 110. Del mismo parecer es GARCÍA POVEDA, quien al comentar la STC 7/1994 de 17 de Enero (España), precisa “Esta sentencia señala que en ningún caso puede disponerse por el juez la práctica de una intervención corporal destinada a la investigación de la paternidad cuando pueda suponer para quien tenga la obligación de soportarla un grave riesgo o quebranto para la salud. Entiendo que en este supuesto y dada la variedad de pruebas biológicas existentes, mediante las técnicas del ADN se obvian estos problemas ya que no se precisa extracción de sangre, y con una muestra de saliva o con la raíz de un cabello se pueden practicar, por lo que considero inadmisible la citada excusa, y caso de ser [sic. en caso de ser] alegada, el tribunal de oficio acordar [sic. de oficio puede acordar] que las pruebas biológicas se practiquen por las técnicas del ADN, y llegado a un último extremo ser válida la toma de muestras de un familiar, aún sin el consentimiento de la persona que viene obligada.” Art. Cit.



y piden a sus seguidores respetar el ‘Mandato Divino de la Sangre’… [haciendo] de cada uno de sus adeptos un guardián de las prohibiciones de la secta”111, por ende, si un miembro de este grupo es demandado por filiación evidentemente se escudará en sus creencias y no se someterá a la prueba de ADN, fiel al “Mandato Divino de la Sangre”. Al respecto es cierto que en nuestro país todos tienen derecho a la libertad de culto o religión, pero también es cierto que esta facultad no debe ser llevada al extremo de perjudicar con ella el derecho a la identidad del niño, el cual normativamente está por encima de aquel derecho, por lo que un pretexto de este tipo debe ser rechazado de plano; entendiéndolo en tal sentido las STS Español de 14 de Noviembre de 1987112 y de 03 de Diciembre de 1991113. Además, como venimos reiterando, la pericia de ADN no sólo puede realizarse con muestras de sangre, sino también con cualquier otra célula nucleada tomada del cuerpo del imputado o de un fluido corporal de éste; por ende aquí ningún Testigo de Jehová puede encontrar fundamento alguno para ocultar su irresponsabilidad.

5.1.2.3. Falta de confianza en el laboratorio

La falta de confianza en los resultados que emita el laboratorio es un argumento por demás deleznable, ello por las estrictas medidas de seguridad que se adoptan tanto en la toma de muestras como en el envío de los resultados, además, como en toda prueba pericial, quienes la realizaron tienen la obligación de exponer sus resultados ante el juzgador y demostrar el por qué de sus conclusiones, con lo cual se otorga mayor fiabilidad a la prueba114.

111. Véase PAREDES, Jorge. “HERMANOS DE SANGRE. LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ, LAS TRANSFUCIONES Y EL FANATISMO”. En “EL DOMINICAL”, suplemento semanal del diario “EL COMERCIO”. Número 325. Año 51. Lima, 12 de junio de 2005. p. 4. 112. Así “En relación a la negativa de una persona Cristino Testigo de Jehová STS de 14 de Noviembre de 1987 Nuestro Tribunal Supremo ha considerado que no se justifica una negativa a someterse a las pruebas biológicas por pertenecer a la Asociación de los Testigos Cristianos de Jehová- ya que al parecer tal asociación no prohíbe a sus afiliados permitir el análisis de sangre, lo que deja al arbitrio de cada uno según su conciencia ( STS de 14 de noviembre de 1987)-, ni por temer un posible contagio de SIDA o hemofilia ( STS de 23 de Septiembre de 1988). Rivero Hernández apunta que no hay que descartar la posibilidad de que existan otras religiones o creencias que sí lo prohíban y se aprecie esta objeción como causa justificada para ordenar e imponer la prueba biológica.” Vid. GARCÍA POVEDA, Carmen. Art. Cit. 113. Conforme a esta sentencia “El Tribunal Supremo de España descartó la negativa fundada en razones religiosas, el rechazo estuvo motivado en que estas razones se esgrimieron por primera vez en la instancia de la casación y no estaban probadas”. Cit. nota al pié. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “FILIACIÓN, DERECHO Y GENÉTICA. APROXIMACIONES A LA TEORÍA DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA”. Loc. Cit. p. 202. 114. Por fortuna nuestros Tribunales son del mismo parecer, así tenemos el Fallo pronunciado en el expediente N° 542-97/LIMA, el 22 de Mayo de1997, el cual en su considerando quinto precisa “Que para dilucidar con certeza la controversia, se ordenó la realización de dos peritajes en la persona de las partes así como del menor cuya declaración de paternidad se solicita, uno el de grupos sanguíneos y otro el del Ácido Desoxirribonucléico (ADN), habiéndose declarado improcedente la oposición del accionante al segundo…, pese a lo cual no se presentó a su realización aduciendo que no le ofrecía garantía alguna el laboratorio señalado por la demandada, argumento deleznable si se toma en cuenta que tanto la extracción de muestras, el envío al exterior y posterior recepción del análisis, están sometidos a normas de seguridad e inviolabilidad que garantizan precisamente el resultado de este peritaje,…permitiendo determinar con certeza la veracidad o no de los cargos investigados…”, en “LA PRUEBA DE ADN”. Loc. Cit. pp. 40-41.



5.1.2.4. Edad avanzada del demandado

“Genio y figura hasta la sepultura” solían decir nuestros abuelitos, en efecto, la irresponsabilidad no tiene edad y joven, adulto o anciano siempre suelen encontrar excusas para negarle a un niño la identidad que busca, ¿en qué le puede afectar un hisopado bucal a un anciano?, la respuesta es sencilla: en nada115. 5.1.2.5. Posible contagio de enfermedades infecciosas

Esta excusa no hace más que demostrar la ignorancia de quien la alega, sin embargo “aunque cabe la posibilidad, el Tribunal Supremo [España] advierte en esta misma sentencia [del 27 de Mayo de 1994] que ‘ralizada la operación por un profesional de la medicina y con las modernas garantías asépticas y sanitarias, queda eliminado cualquier riesgo físico; resultando pueril alegar como justificación de la negativa, un posible contagio de enfermedades infecciosas o un ataque al recato de una persona’. En este sentido, la STS de 23 de Septiembre de 1988 no consideró justificada la negativa por la alegación de un posible contagio de SIDA o Hemofilia y de un precario estado de salud”116. Criterio éste que debe ser adoptado por nuestros Tribunales. 5.1.2.6. Elevado costo de la prueba

No negamos que la prueba de ADN no está al alcance de todas las personas, pese a que sus precios vienen bajando cada año; sin embrago, nos parece una excusa muy ingenua por parte de quien la alega, pues con ello simplemente está aceptando su paternidad al estar seguro que ésta (la prueba de ADN) saldrá positiva y que por ende pagará su valor. 5.1.2.7. Inasistencia inmotivada

En el peor de los casos muchos de los demandados ni siquiera tienen el ingenio para idear un pretexto y simplemente no acuden a la toma de muestras para la realización de la prueba, incurriendo en una negativa manifestada o expresada en su inasistencia.

5.1.2.8. Otros tipos

Al respecto la doctrina nacional nos precisa otro tipo de negativas injustificadas como: La deshonra social, vulneración a la integridad familiar, el desmedro profesional, el hecho punible como consecuencia de la negativa117, entre otros. 115. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia española, así GARCÍA POVEDA, en referencia al tema, nos dice que el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Mayo de 1991 no consideró justificada la negativa del demandado pese a que éste tenía ochenta y tres años con padecimientos de arterioesclerosis avanzada con hipertensión y esclerosis coronaria con un broncofisema pulmonar, padecimientos que acabaron por producirle la muerte. Vid. GARCÍA POVEDA, Carmen. Art. Cit. 116. Cfr. GARCÍA POVEDA, Carmen. Art. Cit. 117. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ADN: GÉNESIS DEL HOMBRE Y ESPÍRITU DE LA FILIACIÓN”. Op. et loc. cit. pp. 9-10.



Finalmente es de precisar que si el demandado en vida se opuso a la pericia, esta oposición termina al extinguirse la vida de aquél, por lo que ante una acción de filiación Post mortem patris se debe dar preferencia al derecho a la identidad del niño, en virtud al interés superior de éste (y de la sociedad), por sobre la posible resistencia a la exhumación del cadáver que opongan los familiares del difunto118 en defensa de la custodia y conservación de sus restos. 5.2. Efectos de la negativa

Los efectos de la negativa se determinarán de acuerdo a si ésta es justificada o injustificada. Respecto a la negativa justificada no tenemos mucho que decir, sólo precisaremos que habrán de ser nuestros Tribunales los que en cada caso valorarán si la causa o razón alegada por los interesados, para no someterse a la prueba de ADN, es suficiente para no declarar la paternidad y además esté plenamente acreditada. De otro lado, si tal negativa es injustificada no cabe más que declarar la paternidad del renuente respecto del menor alegado como su hijo119, así lo ha entendido acertadamente la ley N° 28457120 y hoy viene siendo postura

118. De este modo tenemos que en Argentina se recuerda el fallo de la 1ra. Sala de la Cámara de Bahía Blanca del 31 de Marzo de 1992, en el cual una menor “representado por su madre reclamó la filiación extramatrimonial paterna a la esposa de su padre premuerto y a la hija de éste. Alegó además el concubinato de sus padres al tiempo de la concepción. El fallo comentado dice: ‘Desaparecido el demandado quien se opuso a la prueba pericial correspondiente para determinar la filiación del menor en cuyo interés se promovió el proceso, el ejercicio de los derechos personales que legítimamente opuso a la ejecución de la pericia, vinculados con la libertad e inviolabilidad de su persona, desaparecen con él, pues son caracteres intrínsicos de tales derechos extramatrimoniales el de ser vitalicios e intransferibles. Ello así, si no se cuenta con la aquiescencia de quien ha sustituido al fallecido en el proceso –su esposa- se patentizaría una real colisión de intereses: por un lado, los del menor para quien se persigue el esclarecimiento de su conexión filio-paternal, y por el otro, el del respeto por los restos físicos de aquél –pero en tanto existe otro interés, el de la sociedad, que propende a la dilucidación del vínculo en pos de la plasmación de la familia, connotada por la impronta del orden público , la eventual oposición de aquella no puede frustrar una diligencia en razón de la atención de los restantes valores indicados, que deben prevalecer…’ (…) [asimismo] El derecho de las hijas del difunto imputado como padre en juicio de filiación a oponerse a que se extraigan muestras para el análisis debe ceder frente al derecho de la menor que involucra el orden público. Por lo tanto las normas que lo rigen, de naturaleza imperativa, deben prevalecer frente a intereses familiares no menos respetables pero operativos en el ámbito estrictamente privado de los individuos que lo esgrimen. (…) La extracción de muestras del cadáver no implica un avasallamiento del derecho a la integridad psicofísica o a la intimidad del imputado, prerrogativas éstas, que en tanto configuran derechos personalísimos se extinguieron en el momento de su muerte. Los derechos de la personalidad, son vitalicios y se extinguen con la muerte lo que obsta al reconocimiento de un cierto deber genérico al respeto de la memoria de los difuntos”. ZENERE, Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo. “BIOTECNOLOGÍA (GENÉTICA, PRIVACIDAD Y DISCRIMINACIÓN)” Novena Ponencia presentada en el “SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DERECHOS Y GARANTÍAS DEL SIGLO XXI”. Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos aires 25, 26 y 27 de Abril de 2001. 119. En contra, MONGE TALAVERA, para quien “no existe fundamento jurídico que justifique la imposición de una filiación a partir de un hecho no comprobado (…) [por ende] en la imposibilidad de afirmar o excluir la paternidad por la ausencia de la prueba biológica absoluta, la filiación judicialmente declarada quedará siempre en la penumbra de la duda”. “CELEBRE NEGATIVA A LA PRUEBA DE ADN”. En LEGAL EXPRESS, publicación mensual de Gaceta Jurídica. Número 27, Marzo de 2003. Año 3. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 7. 120. Así es, en el último párrafo del art. 2° de la acotada ley se precisa “Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la



mayoritaria en doctrina, así para VILLALBA FERNÁNDEZ “la negativa del demandado a la prueba de ADN como a cualquier otro tipo de prueba biológica en los supuestos de reclamación de filiación tanto matrimonial como extramatrimonial, hará presumir el acierto de la posición contraria a la que sostiene en juicio a quien se niega a las pruebas…”121, en igual sentido GARCIA POVEDA precisa que “la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada…”122, del mismo parecer son MATIENZO Y MUIÑO al manifestar su conformidad con el fallo del TSJ, Sala Civil, Sentencia N° 27 del 04/05/2000 (Argentina) conforme a la cual “la negativa del demandado en juicio de filiación al sometimiento de las llamadas pruebas biológicas (ADN) constituirá indicio suficiente para tener por acreditada y cierta la paternidad atribuida, salvo prueba directa que excluya definitivamente toda posibilidad de participación eficiente del accionado en la concepción”123, ilustrándonos aún más MOSQUERA VASQUEZ al afirmar que “si el demandado se niega a someterse a dichas pruebas (genéticas) simplemente se declara su paternidad. Tal es el caso de las legislaciones Argentina, Española, Italiana o Venezolana, que por encima de todo se orientan a proteger el derecho de todo niño y niña a conocer su origen biológico”124. La jurisprudencia al respecto también es unánime, ello nos demuestran las sentencias del Exp. N° 1782-96-TRUJILLO125, del Exp. N° 2336-2002-TRUJILLO126 y del Exp. N° 2170-983 (Sala de Familia)-Lima127.

oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”. 121. Ver VILLALBA FERNÁNDEZ, Valeria. “ADN Y PATERNIDAD” [on line]. (citado 17 de Junio 2005) disponible en: <http://www.biotech.bioetica.org/i39..html>. 122. Vid. GARCÍA POVEDA, Carmen. Art. Cit 123. Vid. MATIENZO, María Susana y MUIÑO, María Cecilia. Monografía citada. 124. En MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. “LAS PRUEBAS DE ADN: LIMITACIONES DE LA LEY N° 27048”. En ACTUALIDAD JURÍDICA, Suplemento Mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 101. Abril de 2002. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 15. 125. En efecto, esta sentencia emitida por el Primer Juzgado de Familia de Trujillo el 31 de Julio de 2000 precisó “Quinto [considerando].- Que, la demandante en su escrito postulatorio de fojas cuarenta y ocho a sesenta ofrece como prueba la pericia genética de ADN, la misma que fue expeditada por dicha parte, mediante su cancelación, a fin de que se tome las muestras en la audiencia de pruebas…, la que no se llevó a cabo por inconcurrencia del demandado, reprogramándose en la resolución de fojas…para el día…, fecha a la que tampoco asistió el demandado,…[luego] se programa nuevamente la audiencia para el día…, no concurriendo el demandado…de lo que se desprende que el demandado de una u otra forma se ha resistido reiteradamente a colaborar con el esclarecimiento de los hechos, conducta que deberá apreciarse con arreglo a ley…Por tales consideraciones …,administrando justicia a nombre de la nación, FALLO: Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por doña Marlene Castillo Salinas contra Julio Eduardo Silva Gabriel, sobre declaración judicial de paternidad extramatrimonial; en consecuencia ordeno: EL RECONOCIMIENTO judicial de Filiación Extramatrimonial de la niña XXXXXXXXXXX, como hija de don Julio Eduardo Silva Gabriel…” 126. En tal sentido, esta sentencia con fecha 30 de Setiembre de 2004, emitida por el Segundo Juzgado de Familia de Trujillo, estableció “QUINTO [considerando].- Que, si bien es cierto, el demandado don XXXXXXXXXXXXXX en su escrito de contestación de demanda…ha negado el haber mantenido relaciones sexuales con la madre de la referida menor, aceptando únicamente haber conocido a la madre de la niña XXXXXXXXXXXX doña XXXXXXXXXXX y con quien ha mantenido únicamente un compañerismo laboral; y agregando que su nombre ha sido colocado en la partida de la menor de manera irregular y que solicitará una exclusión de nombre también es verdad que dicho emplazado no ha probado en autos que hasta la fecha haya iniciado acción judicial alguna tendiente a retirar su nombre de la Partida de la referida menor tampoco ha concurrido dicho demandado a las audiencias de pruebas señaladas en autos y lo que más [sic., y lo que es más], el



VI. El fin de las presunciones y del sistema cerrado

Pese a que aún muchos abogados se aferran al genio romano, lo cierto es que cada día tales indicios vienen siendo menos invocados, ello por múltiples razones, de entre las cuales destaca el hecho de ser sólo sospechas o conjeturas que bien pueden llevar al error; asimismo, la “verdad” a la que ellas conducen es sólo una verdad relativa que siempre admite prueba en contrario, por ello nunca otorgan una seguridad plena sobre la paternidad demandada, advirtiéndolo muy bien RIVERO HERNANDEZ al decir que “aun así, de la aplicación y juego de tales presunciones, hay a veces incertidumbre sobre el origen del hijo”128. En efecto, las presunciones, o indicios, además de conducir a verdades relativas, “en ocasiones luchan y se oponen entre sí, o entran en colisión con reconocimientos voluntarios y demás formas de establecimiento de la paternidad ilegítima [entiéndase extramatrimonial]”129, además la taxatividad de la cual se encuentran investidas (en nuestro caso representados en los cinco primeros incisos del art. 402° del Código Civil) conllevaron a que muchas veces no se pudiera iniciar un proceso por filiación por el simple hecho de no poder ubicarnos dentro de alguna de ellas130, por ello, como bien lo sostiene el profesor PLÁCIDO VILCACHAGUA, “identificar el sistema de causales con la defensa que merece el principio del favor legitimatis, es un error. La previsión del legislador es siempre más pobre que la realidad, y pueden ser marginados muchos casos tan

referido emplazado con dicha conducta procesal ha demostrado su intención de evadir e impedir la realización de la Prueba Genética del Acido Dexoxi Ribonucleico ADN [sic., Prueba Genética del Ácido Desoxirribonucleico –ADN- ], ofrecido por la demandante y admitido como medio probatorio de ésta, y así como colaborar con la administración de justicia en el esclarecimiento de los hechos controvertidos materia de prueba y no obstante haber sido notificado conforme a ley…dicho demandado no ha concurrido a ninguna de las audiencias de Pruebas, a fin de que se le tome las muestras respectivas y realizar la prueba de ADN. SETIMO.- Que,…resulta procedente amparar la presente demanda de declaración judicial de filiación extramatrimonial y por lo mismo debe declararse la paternidad del mencionado demandado respecto de la menor XXXXXXXXXXXX (…) POR ESTAS CONSIDERACIONES…FALLO: Declarando FUNDADA la demanda…interpuesta por doña XXXXXXXXXXXXXX…contra don XXXXXXXXXXXXXXX sobre DECLARACION JUDICIAL DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL y en consecuencia SE DECLARA que el demandado [sic. SE DECLARA al demandado] don XXXXXXXXXXXXXXXX como padre de la menor XXXXXXXXXXXXXX…” 127. En este sentido, la presente sentencia con fecha 09 de Diciembre e 1998 estableció: Quinto

[considerando].- Que, es necesario resaltar la conducta procesal del demandado, quien ha demostrado una falta de cooperación total para la realización de la prueba científica del Ácido Desoxirribonucléico (A.D.N.), observándose su inconcurrencia a las citaciones efectuadas por el juzgado para la toma de muestras respectivas; (…) por lo que CONFIRMARON sentencia apelada…que declara fundada la demanda interpuesta por doña Isabel Noemí Hernández Rivera contra don Mario Hugo Fernández Salazar sobre filiación extramatrimonial…” En Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, Crítica y Análisis Jurisprudencial. Número 24, Setiembre de 2000. Año 6. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 141. 128. Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Op. et loc. Cit. p. 21. 129. Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Op. et loc. Cit. p. 22. 130. Al respecto VARSI ROSÍGLIOSI nos menciona algunos casos “como el estado de enamorados, el abandono con promesa de matrimonio, el abandono de mujer embarazada y la relación extramatrimonial durante la época de la concepción…” en VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “FILIACIÓN, DERECHO Y GENÉTICA. APROXIMACIONES A LA TEORÍA DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA”. Loc. Cit. p. 55.



justos como los recogidos por la ley, en cuanto no pueden ser encajados en estos últimos”131. Ahora bien, dejando de lado los riesgos que tales indicios representan132, tenemos que en nuestros días la verdad biológica se encuentra desplazando a la verdad social expresada en tales presunciones; ello en razón a que mientras las últimas se basan en sospechas, las primeras se sustentan en verdades irrefutables contenidas en los genes y que se expresan a través de la prueba de ADN133, única prueba que con grado de certeza casi absoluta permite determinar la existencia o no del vínculo filial entre el demandado por filiación y el niño que se le atribuye como su hijo; en otras palabras, la certeza está desplazando a la sospecha, o, como diría MARTINEZ COCO, gracias a esta prueba estamos pasando de la época del “trauma” a la época de la “verdad”134. Es en tal sentido que la ley N° 27048 (promulgada el 31/12/98 y publicada el 06/01/99), con su artículo 2°, vino a significar “el inicio del fin”135 de tales presunciones al consagrar la prueba de ADN en el inciso 6 del art.402° del CC., así, en palabras de MONGE TALAVERA, “es dable pensar que los progresos de la ciencia han dejado atrás, demostrando su carácter obsoleto, los primeros cinco incisos del artículo 402…en efecto, ellos fundan la declaración judicial de paternidad exclusivamente en presunciones o suposiciones y, en realidad, no

131. Vid. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “ENSAYOS SOBRE DERECHO DE FAMILIA”. Cit. por MARTINEZ COCO, Elvira. “LA FILIACION BIOLOGICA Y EL ARTICULO 402 DEL CODIGO CIVIL”. En Diálogo con la Jurisprudencia. Crítica y Análisis Jurisprudencial. Número 8, Enero-Febrero de 1998. Año IV. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 347. 132. Tales como el hecho de que “un hijo es atribuido al mismo tiempo a dos padres distintos”. Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Op. et loc. Cit. p. 27. Entendiéndolo en el mismo sentido MONGE TALAVERA al afirmar, en alusión a los cinco primeros incisos del art. 402° del CC, que “el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la paternidad no establece directamente la filiación biológica, sino más bien se limita a probar ciertos hechos a partir de los cuales se presume el vínculo de filiación. De igual manera la prueba de la convivencia de la madre con el pretendido padre, la seducción, el rapto, la retención violenta de la madre durante la época de la concepción, o aun la posesión de estado de hijo, presentan un riesgo importante de error y pueden ser fuente de injusticia.” En “CÓDIGO CIVIL COMENTADO”. Tomo III, Derecho de Familia -Segunda Parte. Junio 2003. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p.22. 133. Al respecto, comentando el proyecto de la ley N° 27048, VARSI ROSPIGLIOSI con acertado criterio decía “La comisión incorpora la certeza genética, que debe ser asumida y fallada, dentro de un sistema de incertidumbres [en alusión a las presunciones] que debe ser comprobada”. En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “EL PROYECTO DE BIOPATERNIDAD: UNA MIRADA CRÍTICA”. en diario “EL PERUANO”, Martes 05 de Mayo de 1998. p. A-2. 134. En tal sentido textualmente precisa que “Las investigaciones científicas han avanzado tanto hoy en día permitiéndole al juez tomar plena conciencia de la realidad del nexo biológico que podemos afirmar el salto ineludible e impostergable de la época del “trauma” a la época de la “verdad”. Todos sabemos que durante años, muchísimas mujeres, vieron frustradas su posibilidad de hacer prevalecer a la “verdad real” por sobre la “verdad legal”, porque escudándose en la clandestinidad de las relaciones que habían sostenido y en la imposibilidad práctica de acreditarse que ello había sucedido, muchos hombres lograron desresponsabilizarse de sus actos.” Vid. MARTINEZ COCO, Elvira. Art. Cit. p. 350. 135. En tal sentido MOSQUERA VASQUEZ señalaba que “Esta ley dio inicio al fin de las presunciones romanas de maternidad y paternidad, las cuales, con el desarrollo de la biología, se han vuelto obsoletas…A la larga con la difusión de las pruebas de ADN dichas presunciones ya no van a ser necesarias en nuestro Código Civil, además ya es tiempo de dejar de basarnos en simples indicios para determinar la maternidad y/o paternidad cuando contamos en la actualidad con pruebas muy certeras.” Véase MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. “LAS PRUEBAS DE ADN: LIMITACIONES DE LA LEY N° 27048”. En ACTUALIDAD JURÍDICA, Suplemento Mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 101. Abril de 2002. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 16.



existe fundamento jurídico que justifique la imposición del vínculo de filiación a partir de un hecho no comprobado”136. Con la publicación, el 08 de Enero de 2005, de la ley N° 28457 no se hace más que reafirmar nuestra tesis, al establecer un proceso especial de declaración judicial de filiación extramatrimonial mediante la prueba de ADN, en el cual se reducen los plazos (pues ya no se tramita en la vía del proceso de conocimiento) y se impone al demandado la práctica de la pericia de ADN, similar a lo establecido en la ley N° 721 de Colombia137, con lo que nuestra legislación deja de lado aquellos criterios de incertidumbre que calificaban como ciertos hechos que pudieron no haber existido o que aun existiendo no los reconocían por la astucia del demandado o simplemente porque no podían ajustarse a los supuestos que ellos taxativamente indicaban. Es pues esta ley la que ha puesto fin a la era de las presunciones, dejando atrás las viejas corrientes arcaístas que las defendían y que no hacían más que favorecer los intereses económicos de leguleyos y tinterillos que confundían a la demandante con plazos y supuestos en medio de un interminable proceso que no hacía más que dificultar el descubrimiento de la verdad, aquella verdad que hoy, a través de la filiación biológica, es posible establecerla con un 99.9999% de certeza a través de la prueba de los marcadores genéticos, o más conocida como prueba de ADN; pasando con ello de un sistema cerrado de investigación de la paternidad extramatrimonial a un sistema abierto138, en el cual se admiten toda clase de pruebas, incluido las biológicas. VII. El hijo alimentista, “crónica de una muerte anunciada”

Sin duda alguna que la denominación de “hijo alimentista” es una expresión desafortunada que a muchos lleva a la equivocación139. Empecemos pues

136. Véase “CÓDIGO CIVIL COMENTADO”. Tomo III, Derecho de Familia -Segunda Parte. Junio 2003. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p.24. 137. En efecto, esta ley en su artículo 1° modifica el artículo 7° de la ley N° 75 de 1968 bajo los siguientes términos “Artículo 7°.- En todos los procesos para establecer la paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%. (…) Parágrafo 2°.- Mientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del DNA con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo…”, al respecto la sentencia C-807/02 de la Corte Constitucional de Colombia precisa “El avance de la ciencia y la tecnología han convertido en obsoletas muchas de nuestras leyes y nuestros códigos en especial nuestro Código Civil…que entre sus disposiciones consagraba una serie de presunciones para establecer la filiación que hoy por hoy han quedado atrás respecto al avance científico mediante las pruebas antropo-heredo-biológicas; por eso nuestros legisladores pensando en adecuar las normas a las actuales circunstancias del mundo moderno y acorde a los fines esenciales del Estado, como en el presente caso, han modificado la ley 75 de 1968 mediante la ley…721 de 2001 imponiendo como obligatoria y oficiosa la prueba del ADN en los procesos de filiación para establecer la paternidad o maternidad…” 138. No obstante ello MARTINEZ COCO nos advierte que “en propiedad con el C.C. de 1984 no nos encontrábamos ante un sistema cerrado pues de una interpretación sistemática de los dos

artículos mencionados [se refiere a los artículos 402° y 413°] nos lleva a afirmar que la enumeración de las causales contempladas por el artículo 402 del Código civil no es “numerus clausus” porque el artículo 413 ha dejado una puerta abierta para la consideración de los avances científicos que permitan acreditar de otra manera la paternidad.” Vid. MARTINEZ COCO, Elvira. Art. Cit. p. 347. 139. Pues ocurre con frecuencia que algunos suelen llamar así a los hijos extramatrimoniales (ya sean reconocidos o con vínculo parental judicialmente declarado) que reciben o piden de su padre una pensión alimenticia, siendo éste pues uno de los peligros de la mala denominación de tal figura. En



aclarando conceptos. Hijo alimentista es aquel menor, fruto de una relación extramatrimonial, de quien no se ha podido determinar plenamente su paternidad por no encontrarse en alguno de los cinco primeros incisos del artículo 402° del CC., por lo que sólo se le otorga una pensión alimenticia por parte de quien mantuvo relaciones sexuales con la medre de aquél al tiempo de la concepción; es sólo, como diría VARSI ROSPIGLIOSI, un “acreedor alimentario”140, por lo que este mal llamado “hijo” no tiene “ningún otro derecho propio de la filiación legalmente establecida”141. Como vemos, esta figura nace de la duda de no saber con certeza quien es el padre de un menor, así está establecido en el art. 415° del Código Civil; posteriormente, al promulgarse la ley N° 27048, esta figura se hizo presente en el inciso 6 del artículo 402° del C.C. como una de las consecuencias de la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN142, ante lo cual la doctrina respondió que “la salida legal de declarar al hijo como alimentista…no es la más adecuada, pues teniendo las pruebas de ADN, esa figura no debiera existir en nuestro ordenamiento civil ya que se presume la paternidad de aquel que tuvo relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción, y deja la duda de saber si el demandado era padre o no del alimentista, obviando el derecho de todo niño y niña a conocer su origen biológico”143. Opinión que compartimos plenamente, pues ¿Por qué otorgarle a un niño sólo una apariencia de padre y a éste un acreedor alimentario, quien tal vez sea su hijo, cuando con la prueba de ADN tal duda se salvaría y se le pueda otorgar a tal niño, mal llamado “hijo alimentista”, todos los derechos que tiene un auténtico hijo respecto de su padre y no privarlo de éstos?. En efecto, si bien la figura del “hijo alimentista” resultaba adecuada hace poco más de dos décadas atrás, ahora no lo es, debido a que no se le puede seguir privando a un niño del derecho a conocer su propio origen biológico, y por ende, conocer a su auténtico padre, por el simple hecho de no encontrarse dentro de los indicios enumerados en los cinco primeros incisos del artículo 402° del CC., siendo que ahora se puede establecer su verdadera filiación y esclarecer toda incertidumbre a través de la experticia de ADN. Afortunadamente así lo ha

el mismo sentido se pronuncia ARIAS-SCHREIBER al decir que “La denominación de ‘hijos alimentistas’ es, a nuestro modo de ver, poco acertada. Se trata de un término equívoco ya que parte del error de denominar ‘hijos’ a quienes en realidad no lo son”. Ver ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “EXÉGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984”. TOMO VIII. “DERECHO DE FAMILIA, SOCIEDAD PATERNO-FILIAL”. Gaceta Jurídica Editores. Lima. 2001. p. 77. 140. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “FILIACIÓN, DERECHO Y GENÉTICA. APROXIMACIONES A LA TEORÍA DE LA FILIACIÓN BIOLÓGICA”. Loc. Cit. p. 62. 141. Ver CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. “DERECHO FAMILIAR PERUANO”. TOMO II. “SOCIEDAD PATERNO – FILIAL. AMPARO FAMILIAR DEL INCAPAZ”. Librería Studium Ediciones. Lima. 1991. p. 167. 142. En efecto, la parte in fine del citado inciso precisaba “Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415°”. 143. Ver MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. “LAS PRUEBAS DE ADN: LIMITACIONES DE LA LEY N° 27048”. En ACTUALIDAD JURÍDICA, Suplemento Mensual de Gaceta Jurídica. Tomo 101. Abril de 2002. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 16.



entendido el legislador al eliminar esta figura del inciso 6 del art. 402° del CC. Con la promulgación de la ley N° 28457144, lo cual viene a ser un gran avance. Además, es preciso tener en cuenta que esta figura es propia de un sistema cerrado, pues al no poder encajar una determinada situación dentro de los supuestos taxativos que este sistema establece, no queda más que declarar al niño, cuya paternidad se quiere determinar, como hijo alimentista. Es decir, esto es algo así como el resultado de no poder ubicarnos dentro de alguna de las presunciones, en otras palabras, esta figura es producto de aquellas. Aquí pues tenemos a un extraño árbol (las presunciones), que como todos tiene una raíz (sistema cerrado) y que a su vez produce dos tipos de frutos, unos dulces y otros amargos, los frutos dulces, que son los pocos, vienen a ser una declaración judicial de paternidad extramatrimonial y los frutos amargos, que son los más, vienen a ser una declaración de “hijo alimentista”. Siendo que el agricultor (el legislador) extrae de raíz tal árbol, pues no le gusta los frutos amargos, y en su lugar coloca otro (la prueba de ADN) de fuerte raíz (sistema abierto) que sólo produce frutos dulces, esto es la declaración judicial de paternidad extramatrimonial (con un 99.9999% de certeza del vínculo filial entre el demandado y su hijo); ahora la pregunta es ¿puede el primer árbol seguir produciendo sus frutos amargos luego de haber sido extraído de raíz?, evidentemente que no. Pues bien, con esta sencilla comparación lo que queremos hacer notar es que no se puede mantener una figura exclusiva de un sistema cerrado, cuando ahora nos encontramos en un sistema abierto145, siendo, por ello, que esta figura está obligada a desaparecer; de la misma opinión es ARIAS-SCHREIBER al precisar, comentando el artículo 415° del CC., que esta figura “paulatinamente tenderá a quedar en desuso, por los continuos avances científicos que permitirán a la mayoría de la población acceder a las pruebas de paternidad”146, por fortuna el primer paso para ello ya se dio al borrar esta figura del artículo 402° del CC. y estamos seguros que dentro de poco desaparecerá por completo de nuestro Código Civil, el tiempo y la ley se encargarán de darnos la razón. VIII. El costo de la prueba de ADN en la Ley N° 28457

La ley N° 28457 es una norma que, pese a las críticas, respaldamos y respaldaremos en todo momento, pues busca hacer prevalecer y, sobretodo,

144. Así pues, hasta antes de la entrada en vigor de la ley N° 28457, ante la negativa del demandado a someterse a la prueba de ADN el juez podía valorar tal conducta y declarar la paternidad o al hijo como alimentista, con la modificación, por la ley antes mencionada, esa figura ha desaparecido del artículo 402° y ante la negativa injustificada del demandado el juez automáticamente lo declarará padre del niño alegado como su hijo. 145. En el mismo sentido MIRANDA CANALES, M.J., para quien “considerando que esta figura [el “hijo alimentista”], aparte de tener en el vigente Código Civil una errónea interpretación, puesto que no es realmente un hijo, sino un acreedor alimentista que surge a base de una presunción, resulta totalmente inadecuada dentro de un sistema abierto de investigación de paternidad en la que mediante pruebas biológicas o genéticas es fácil establecer la certeza de una realción paterno-filial y por tanto el status familiar.” En MIRANDA CANALES, Manuel Jesús. “LA PRUEBA BIOLÓGICA Y GENÉTICA” en diario “EL PERUANO”, Miércoles 03 de Febrero de 1999. p. B-7. 146. Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “EXÉGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984”. TOMO VIII. “DERECHO DE FAMILIA, SOCIEDAD PATERNO-FILIAL”. Gaceta Jurídica Editores. Lima. 2001. p. 125.



respetar, el interés superior del niño expresado en su derecho a conocer su origen biológico (filiación) y, por ende, gozar de una identidad definida manifestada a través de su derecho al nombre; además, porque ella ha establecido un “proceso especial de filiación [que] acaba con todo. Con las tachas a las pruebas, excepciones, contestación a la demanda, con la negativa (siempre se encontraba alguna) para no someterse a la prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales, incluso no procedería la casación (al iniciar el proceso ante juez de paz y concluir ante el especializado). En fin, es toda una revolución procesal que debe ser entendida en la dimensión del problema que busca afrontar”147, es decir, evitar que un gran porcentaje de niños en nuestro país no sean reconocidos por sus padres; sin embargo ella regula de modo no muy afortunado un aspecto que es fundamental en la realización de la experticia de ADN, esto es, su costo y quien debe asumirlo. En su artículo 2°, primer párrafo (in fine), ella establece que “El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179° y siguientes del Código Procesal Civil”, es decir, será la madre del menor no reconocido quien asuma los gastos de la prueba, lo cual es a todas luces un desacierto; precisemos, en un país donde la mayor parte de su población vive en la pobreza y un número considerable en la miseria y siendo además que casi la totalidad de los niños no reconocidos proceden de hogares con muy limitados recursos económicos y si a ello le agregamos el alto costo de la prueba, pues simplemente tenemos que la ley en referencia se aplicaría sólo a un reducido grupo de la población que tiene las posibilidades económicas de costearla; lográndose involuntariamente, con ello, precisamente lo que se quiere evitar, pues las madres de los niños no reconocidos que pertenecen a ese gran sector poblacional no lograrán demostrar científicamente el verdadero nexo parental entre el demandado y su hijo al no poder solventar el costo de la prueba, con lo que se mantendrá la incertidumbre respecto a la paternidad del menor. De la misma opinión es el profesor PLÁCIDO VILCACHAGUA quien afirma que en la práctica (en este tipo de procesos) son justamente las partes demandantes quienes no tienen los recursos suficientes para costear la prueba y también se sabe que el Auxilio Judicial no ha servido como solución, pasando con ello de la negativa a la imposibilidad, siendo ello una restricción al acceso a la justicia para las personas de escasos recursos económicos148; en tal sentido debemos tener en cuenta además que la madre que inicia la acción de filiación en nombre de su hijo lo hace para obtener del padre los alimentos, no estando en condiciones de sufragar un examen que le genere más costos de los que reclama149. Asimismo la situación expuesta no se ajusta al artículo 4° de nuestra Carta Política, según el cual, entre otras cosas, el Estado protege especialmente al niño

147. En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique “EL NUEVO PROCESO DE FILIACIÓN. EN EL NOMBRE DEL PADRE” [on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6514>. 148. Ver entrevista realizada a PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. “Es inconstitucional obligar al demandado a someterse a la prueba de ADN ”. En LEGAL EXPRESS, publicación mensual de Gaceta Jurídica. Número 49, Enero de 2005. Año 5. Gaceta Jurídica Editores. Lima. p. 19. 149. En tal sentido se pronunció el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la sentencia C-808/02 de la Corte Constitucional Colombiana.



y a la madre; de otro lado, con ello se quebranta uno de los fines de todo Estado Social de Derecho el cual es garantizar el acceso150 de todas las personas a la administración de justicia. Frente a esta situación es necesaria una pronta modificación de la ley en este extremo. En tal sentido la prueba de ADN no debe estar condicionada a las posibilidades económicas de la demandante ni del demandado, pues en tal caso se dejaría el interés superior del niño a merced de tales circunstancias económicas151; por lo que tal práctica inicialmente debe ser solventada por el Estado, pues mal haría éste con imponer una carga probatoria y por demás sumamente costosa para las partes, en aras de la verdad, cuando no se consulta con sus posibilidades económicas o su solvencia financiera para asumir su costo152; ello básicamente porque es deber del Estado facilitar todos los mecanismos posibles que tiendan a contribuir a la defensa irrestricta de los derechos fundamentales de todo niño, siendo el derecho a la identidad uno de tales derechos, del mismo parecer es MOSQUERA VASQUEZ al sostener que el Estado puede subvencionar el costo de las pruebas de ADN en los procesos de filiación153. Para ello a continuación planteamos una propuesta De lege ferenda: El Estado debe asumir inicialmente el costo de la prueba de ADN; luego, al obtenerse los resultados, el demandado le reembolsará al Estado lo que éste haya gastado en la prueba si los resultados de ésta son positivos, ahora, si tales resultados son negativos el referido reembolso correrá por cuenta de la demandante si ésta no ha obtenido previamente el Auxilio Judicial (para ello en este caso se deberá establecer un Auxilio Judicial Contingente ante la eventualidad de que la prueba excluya al demandado como padre, siendo éste otorgado a criterio del juez atendiendo a la situación económica de la demandante); para lo cual el Estado debe crear o adecuar, igual a como sucede en Costa Rica y Colombia, una institución encargada de realizar tales pruebas y la cual además inicialmente asumirá los costos de las mismas 154. Asimismo, el Auxilio Judicial (o Amparo de Pobreza como se le conoce en Colombia) al que hacemos mención en nuestra propuesta, y que se da cuando la

150. Al hablar de “acceso” no nos estamos refiriendo sólo a la solicitud de la Tutela Judicial Efectiva a través del ejercicio del derecho de acción materializado en una demanda de filiación, al hablar de “acceso” nos referimos al inicio, desarrollo y fin de un proceso a través de una sentencia u otra forma anticipada de conclusión del proceso. 151. Al respecto la sentencia C-807/02 de la Corte Constitucional de Colombia precisó “esta prueba y su práctica no puede estar inicialmente condicionada a que el presunto padre o madre aporte recursos económicos para su práctica, ya que se dejaría el interés superior del niño constitucionalmente protegido y prevalente a merced de la voluntad del presunto progenitor [nótese que en este caso el demandado es quien debe asumir el costo de la prueba]. La primera prueba de ADN que impone el legislador debe ser practicada aunque los padres no suministren recursos económicos (y aunque los tengan) y el costo inicialmente debe asumirlo el Estado; sólo después que el Estado asuma el costo y se practique la primera prueba de ADN, es que entra a jugar el elemento económico…”. 152. En este sentido la sentencia C-807/02 sentó jurisprudencia en Colombia. 153. De este modo textualmente precisa “creemos que el Estado estaría también en capacidad de subvencionar el costo de las pruebas de ADN para los casos de filiación, habida cuenta que estamos hablando de procesos en los cuales está de por medio el derecho a la identidad de muchos niños y niñas…” Vid. MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. Art. Cit. p. 15. 154. En efecto, la ley N° 8101 de 16 de Abril de 2001de Costa Rica precisa que los encargados de realizar las pruebas de ADN en los procesos de filiación serán los laboratorios de la Caja costarricense de Seguro Social acreditados por el Ente Nacional de Acreditación de Laboratorios (ENAL), en tanto que en Colombia tal prueba es asumida económica y técnicamente por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.



prueba resulte negativa, debe ser realmente efectiva a fin de proteger el derecho a la igualdad en el acceso a la administración de la justicia de las personas de escasos recursos económicos frente a quienes tienen mejores condiciones económicas que aquellas155, es decir, aquí hablamos de una desigualdad para lograr una igualdad. Lo que proponemos no es nuevo, pues en virtud al art. 6° de la ley 721 de 2001 de Colombia el modelo planteado ya se aplica en aquel país156 con el respaldo de su Corte Constitucional157, mientras que en Nicaragua se encuentra In statu nascendi en tanto se apruebe el proyecto de la ley de Responsabilidad Paterna y Materna de Marzo del año 2005.158

155. En tal sentido la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N° C-807 de 2002 aclaró que “la institución del amparo de pobreza precisamente tiene como finalidad el garantizar y hacer efectiva la igualdad de las partes ante la ley, dado que, el Estado, al asumir las costas del proceso, en el fondo le está garantizando la oportunidad o derecho de acudir a la administración de justicia a la persona que carece de recursos económicos, frente a quien sí tiene la solvencia económica para acceder autónomamente a ella. De lo cual se sigue que, el hecho de que el Estado asuma las costas del amparado por pobre para acceder a la administración de justicia y no haga lo mismo con quien sí tiene recursos para atender a los eventuales costos, no vulnera el derecho a la igualdad, porque, precisamente se parte de una diferencia, la distinta situación económica en que se encuentra cada uno (los solventes respecto de los no solventes). Por ende, dicha diferencia justifica el trato distinto, garantizando al punto el derecho a la igualdad de oportunidades para acceder a la administración de justicia.” 156. En tal sentido dicho precepto legal precisa: Artículo 6°.- En los procesos a que hace referencia la presente ley, el costo total del examen será sufragado por el Estado, sólo cuando se trate de personas a quienes se les haya concedido el amparo de pobreza… Parágrafo 1°.- El gobierno nacional mediante reglamentación determinará la entidad que asumirá los costos. Parágrafo 2°.- La manifestación bajo la gravedad de juramento, será suficiente para que se admita el amparo de pobreza. Parágrafo 3°.- Cuando mediante sentencia se establezca la paternidad o maternidad en los procesos de que trata esta ley, el juez en la misma sentencia que prestará mérito ejecutivo dispondrá lo obligación para quien haya sido encontrado padre o madre, de reembolsar los gastos en que hubiera incurrido la entidad determinada por el Gobierno Nacional para asumir los costos de la prueba correspondiente. (…)” 157. Al respecto esta instancia suprema en su sentencia C-807 de 2002, citada a su vez en la sentencia C-802/02, sostuvo lo siguiente “La Corte deja claramente establecido que la primera prueba se asume en su costo, inicialmente por el Estado, y éste la practica aunque el presunto padre tenga recursos económicos y se niegue a pagar lo que le corresponda. De no ser así el interés superior del niño quedará a merced de la voluntad del presunto progenitor, a quien le bastaría con no suministrar los recursos, para que no se pudiera practicar la primera prueba de ADN e impedir que se le declare progenitor y no asumir sus obligaciones como padre. Esto sin perjuicio de que el Estado con posterioridad recupere lo gastado cuando resulte condenado el progenitor renuente o el que demandó a quien no era progenitor y deban reembolsarle los gastos.” 158. En efecto, el artículo 14° del mencionado proyecto de ley establece que “El costo de la prueba del ADN será asumida por: a) El padre, cuando luego de practicarse la prueba, resultare positiva y, por ende, quede establecida la filiación.; b) La madre, cuando luego de haberse practicado, al presunto padre la prueba, ésta resultare negativa.; c) El Estado, cuando previamente se comprueba la situación de pobreza o necesidad del padre o madre, de acuerdo a lo que establezca el reglamento de la presente Ley.; d) En los casos no previstos en los numerales anteriores, el costo de la prueba corresponde a la persona que lo solicita.”



IX. ADN y cosa juzgada en los procesos de filiación, ¿una excepción a la

regla?

Generalmente hablar de Cosa Juzgada es hablar de la inmutabilidad de los fallos de nuestros Tribunales. Sin embargo en materia de filiación la Res iudicata “no es un límite para la interposición de un nuevo proceso de paternidad sustentado en el análisis genético siempre que en los anteriores procesos no se haya hecho uso de todas las pruebas”159, en efecto, como decíamos en otro trabajo160, actualmente la prueba biológica (ADN) tiene una connotación mucho mayor frente a otras pruebas y en tal sentido pueden haberse presentado casos en los cuales se demandó por filiación y en el transcurso del proceso no se actuó la prueba de ADN161 y, ante la falta de otras, tal demanda era declarada infundada; es decir, la paternidad no era judicialmente declarada porque en un principio la pretensión no aparentaba verosímil, sin que ello sea realmente así, por lo que no podría impedirse a la madre hacer valer nuevamente su pretensión invocando para ello la determinación de la verdad biológica, respecto de la paternidad de su hijo, ni a éste investigarla y hacerla valer ante un Tribunal. Éste es el criterio que desde hace varios años se viene adoptando en el Derecho comparado, así en Francia “parece predominante la opinión que concede una autoridad relativa, inter partes y no erga omnes, a la cosa juzgada en materia de filiación”162. Incluso en Italia el ya clásico Antonio CICU, hace varias décadas atrás, preveía esta situación al pronunciarse “por el principio de la relatividad de las sentencias en materia de estado”163. La tesis planteada, acertadamente hace prevalecer el derecho fundamental del niño a conocer su verdadero origen biológico por sobre el principio procesal de la cosa juzgada, pues ésta no puede significar el amparo a la vulneración del primero sólo porque en su momento, por escasez de pruebas o astucia del demandado, no se pudo demostrar la paternidad alegada; siendo que posteriormente, con la experticia de ADN, es posible hacerlo y demostrar lo que en su momento no se logró. Además, como bien indica VARSI “en nuestro ordenamiento constitucional la cosa juzgada, según lo consagra el artículo 139 de la Constitución Política del Perú, es un principio de la función jurisdiccional (numerales 2 y 14 [sic. 13°] ) pero, a su vez, no podemos desconocer los siguientes postulados reconocidos en nuestra Constitución, en la Convención de los Derechos del Niño y en los Tratados Internacionales como son: la filiación, la maternidad y la familia son 159. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ADN: GÉNESIS DEL HOMBRE Y ESPÍRITU DE LA FILIACIÓN”. Op. et loc. cit. p.17. 160. Al respecto véase RODRIGUEZ ÁVALOS, Yovar Osven. “ORIGEN LEGISLATIVO DE LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS EN EL DERECHO PERUANO”. En Revista Jurídica Virtual IURIS LEX SOCIETAS. [on line]. (citado 30 de Agosto 2005). Disponible en la World Wide Web: <http:// www.unitru.edu.pe/iurislexsocietas/index.php?option=content&task=view&id=21&Itemid=>. 161. La cual, como bien sostiene VARSI ROSPIGLIOSI en una de sus conclusiones, “no deberá ser rechazada ya que es una prueba idónea y, por tanto, admisible debido a los efectos positivos que produce…”. En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “DERECHO GENÉTICO”. 4ta. Edición. Editora Jurídica GRIJLEY. Lima. 2001. p. 228. 162. En tal sentido PLANIOL, RIPERT y ROUAST. Cit. por RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Op. et loc. Cit. p. 198. 163. Así, CICU, Antonio. “LA FILIAZIONE”, p.55. Cit por RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Op. et loc. Cit. p.199.



derechos sociales; el derecho a la investigación de la paternidad; y el derecho a conocer el propio origen biológico, así como la legalidad constitucional de la aplicación de pruebas biogenéticas para verificar una relación filial y su contraposición con los derechos de la persona.”164 No obstante lo expuesto en este ítem, es preciso dejar en claro que, en el área Civil, la relatividad de la Cosa Juzgada exclusivamente se puede entender en los procesos de filiación, pues sólo en estos convergen y se encuentran en juego derechos humanos tan importantes como lo son la identidad y la dignidad, y, asimismo, sólo en estos se puede actuar posteriormente, y con absoluta eficacia, una prueba tan precisa y decisiva como lo es la prueba de ADN, capaz de sacar la verdad, incluso, de la tumba. X. Reflexión final

El fin supremo del Derecho es alcanzar la Justicia. Es en tal sentido que ésta no se puede lograr sino a través de la verdad, valor éste que en muchos casos se pretende ocultar debido a la ausencia de Bona lides de alguna de las partes que intervienen en el proceso. Tal ausencia de buena fe se nota con mayor acentuación, por parte del demandado, en los procesos de Declaración Judicial de Paternidad Extramatrimonial, en donde además aquella verdad representada en el nexum filli entre progenitor y procreado es materia de difícil probanza. Sin embargo con la Pericia Genética de ADN tal dificultad es superada, imponiéndose así la verdad biológica por sobre la insegura verdad social representada por las presunciones. En tal sentido el demandado no puede oponerse a la realización de tal experticia alegando para ello la violación a sus derechos a la integridad física, intimidad, libertad o a no declarar contra sí mismo, pues en este caso los aludidos derechos no se encuentran comprometidos, por ende aquí no se puede hablar de un conflicto entre tales derechos y el derecho a la dignidad e identidad del niño no reconocido; ello debido a que en este caso el conflicto es sólo aparente mas no real. Para dilucidar el problema sólo vasta con delimitar los alcances del Contenido Esencial de cada uno de los derechos en cuestión a fin de determinar quien efectivamente tiene el derecho en este caso y quien no, protegiéndose el derecho de quien realmente lo tiene, no sacrificándose así ningún auténtico derecho; y decimos “delimitar los alcances” porque todo derecho, aun siendo fundamental, tiene límites; en efecto, “el carácter limitado de los derechos es hoy una evidencia que no admite contestación alguna”165, de este modo, por nombrar sólo un ejemplo, tenemos que el derecho a la libertad puede ser válidamente ejercido “siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el interés social y no signifique un abuso del derecho”166, de este modo al negarse el demandado a someterse a la prueba de ADN, invocando el respeto a su derecho a la libertad, está excediendo los límites de tal derecho al afectar un derecho ajeno (derecho a

164. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “ADN: GÉNESIS DEL HOMBRE Y ESPÍRITU DE LA FILIACIÓN”. Op. et loc. cit. p.18. 165. Al respecto, FERNANDEZ SEGADO, Francisco. “LA DOGMATICA DE LOS DERECHOS HUMANOS”. Ediciones Jurídicas. Lima. 1994. p. 100. 166. Véase FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “DERECHO DE LAS PERSONAS, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS AL LIBRO PRIMERO DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO”. 7ma. Edición. Editora Jurídica GRIJLEY. Lima. 2000. p. 50.



la identidad del menor), un derecho social (pues la sociedad también tiene interés en el esclarecimiento de la paternidad de quienes la conforman) y además con tal actitud se hace un uso y abuso de tal facultad, por lo que en este caso el mencionado derecho, al exceder sus límites, no tiene existencia real. De lo expuesto se infiere que ES PERFECTAMENTE POSIBLE OBLIGAR AL DEMANDADO A SOMETERSE A LA PRUEBA DE ADN, PUES CON SU REALIZACIÓN NO SE AFECTA NINGUNO DE SUS DERECHOS, por ello mal harían nuestros Tribunales en este caso con amparar derechos aparentes en desmedro de un derecho real como lo es el derecho a la identidad y aún más el derecho a la dignidad del menor cuya paternidad se quiere demostrar; en nuestra legislación tal obligatoriedad ya ha sido establecida, aunque no de manera directa, por la ley N° 28457 la cual ha venido a significar un gran avance en esta materia pues, además de imponer la prueba de ADN al demandado, acaba con el Sistema Cerrado de Investigación de la Paternidad Extramatrimonial y los productos de éste como son las presunciones o sospechas de paternidad y el mal llamado “hijo” alimentista, consagrando legislativamente la verdad biológica por sobre la duda y con ello el Derecho puede lograr la ansiada Justicia a la que nos referíamos al inicio; sólo depende de nosotros y, sobretodo, de nuestros Tribunales el hacer efectiva la mencionada norma a fin de defender los derechos de quienes, por su misma condición, más necesitan de nuestra ayuda, esto es, los niños. Bibliografía citada

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