ponderación de los derechos fundamentales en el...
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Facultad de Estudios Jurídicos y Políticos
Escuela de Derecho
LA PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN EL JUZGAMIENTO JURISDICCIONAL
Casos paradigmáticos en la jurisprudencia venezolan a
Diego Octavio De Lamo Arismendi
Tutor Institucional: Laura Louza
Tutor Externo: Andrés O. Méndez
Caracas, Agosto de 2007
DERECHO DE AUTOR
Quien suscribe, en condición de autor del trabajo titulado “La ponderación de
los derechos fundamentales en el juzgamiento jurisdiccional. Casos
paradigmáticos en la jurisprudencia venezolana”, declara que: Cedo a titulo
gratuito, y en forma pura y simple, ilimitada e irrevocable a la Universidad
Metropolitana, los derechos de autor de contenido patrimonial que me
corresponden sobre el presente trabajo. Conforme a lo anterior, esta cesión
patrimonial sólo comprenderá el derecho para la Universidad de comunicar
públicamente la obra, divulgarla, publicarla o reproducirla en la oportunidad
que ella así lo estime conveniente, así como, la de salvaguardar mis
intereses y derechos que me corresponden como autor de la obra antes
señalada. La Universidad en todo momento deberá indicar que la autoría o
creación del trabajo corresponde a mi persona, salvo los créditos que se
deban hacer al tutor o a cualquier tercero que haya colaborado o hubiere
hecho posible la realización de la presente obra.
Autor: Diego Octavio De Lamo Arismendi.
C.I. 16.247.117
En la ciudad de Caracas, a los 17 días del mes de agosto del año 2007.
APROBACIÓN
Considero que el Trabajo Final titulado
LA PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
JUZGAMIENTO JURISDICCIONAL. CASOS PARADIGMÁTICOS EN LA
JURISPRUDENCIA VENEZOLANA.
elaborado por el ciudadano
DIEGO OCTAVIO DE LAMO ARISMENDI
para optar al titulo de
ABOGADO
reúne los requisitos exigidos por la Escuela de Derecho de la Universidad
Metropolitana, y tiene meritos suficientes como para ser sometido a la
presentación y evaluación exhaustiva por parte del jurado examinador que se
designe.
En la ciudad de Caracas, a los 17 días del mes de agosto del año 2007.
______________________
Laura Louza
Tutor
AGRADECIMIENTOS
Quiero expresar mi más profundo agradecimiento a:
El profesor Andrés Méndez Carvallo, quien merece toda mi admiración y
aprecio, y con quien compartí experiencias fascinantes y enriquecedoras en
las aulas de esta casa de estudios, por haber sido quien me introdujo en el
tema que hoy desarrollo como trabajo de grado, y por prestarme su valioso e
incondicional apoyo en la elaboración de este proyecto.
A la profesora Laura Louza, que más que una tutora ha sido una amiga, por
su invalorable preocupación y soporte para con este proyecto, y por haberme
brindado la confianza suficiente para que se hiciera realidad en tan corto
tiempo.
A la Escuela de Derecho, y en especial a la coordinadora Miriam Rodríguez,
por estar siempre dispuesta a tendernos una mano aun en los momentos
más difíciles, y por abrirnos las puertas de la escuela como si fuera nuestra
propia casa.
A mis padres y hermanos, por conformar esa preciosa familia que me llena
de orgullo, la cual siempre ha sido mi inspiración para salir adelante y
quienes han hecho de mí la persona que soy hoy en día.
Y a mi futura esposa, quien con su amor, dedicación y comprensión me ha
brindado la oportunidad de crecer como persona y como profesional, y cuyas
palabras de aliento nunca han faltado para mí cuando mas las he necesitado.
A todos, gracias…
TABLA DE CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN 1
CAPITULO PRIMERO: Tema de la Investigación
1.1. Planteamiento del Problema 3
1.2. Objetivos de la Investigación 4
1.2.1. Objetivo General 4
1.2.2. Objetivos Específicos 5
1.3. Marco de Referencia 5
1.4. Marco Metodológico 8
CAPITULO SEGUNDO: Origen, evolución y trascendencia de la ponderación
2.1. El derecho y las normas jurídicas 9
2.2. Clasificación de las normas jurídicas 11
2.3. La aplicación de las normas jurídicas y los conflictos normativos 13
2.4. Las normas de derechos fundamentales como normas de principios 15
CAPITULO TERCERO: La noción de ponderación
3.1. La colisión de principios 18
3.2. La limitación de los derechos fundamentales 20
3.3. La ponderación 22
3.4. Estructura de la ponderación 26
CAPITULO CUARTO: La ponderación como método de juzgamiento
4.1. Usos de la ponderación 32
4.2. El uso de la ponderación en el juzgamiento jurisdiccional 34
4.3. La argumentación jurídica en las decisiones judiciales 36
4.4. La ponderación en la jurisprudencia internacional 39
CAPITULO QUINTO: La ponderación en Venezuela
5.1. La ponderación en el ordenamiento jurídico venezolano 46
5.2. La ponderación en la jurisprudencia venezolana 49
CONCLUSIÓN 53
BIBLIOGRAFÍA 55
INTRODUCCIÓN
La institución jurídica de la ponderación, aunque lleva muchas
décadas recorriendo las mentes de los juristas y protagonizando debates en
las salas de justicia y en facultades de derecho, no fue desarrollada a
plenitud sino hasta hace apenas unos escasos años. Fueron precisamente
las críticas a las grandes obras de los positivistas del derecho, como Austin,
Kelsen y Hart, las que dieron el mayor impulso a este fenómeno.
La crítica fundamental consistía en la concepción de los positivistas
acerca de la conformación del ordenamiento jurídico, y el debate principal se
centraba en una sencilla pregunta: ¿El derecho se compone únicamente de
reglas? Los positivistas aseguraban que sí, que el ordenamiento jurídico
estaba conformado por reglas, y que cuando estas reglas no estaban bien
definidas o abarcaban dudas en su interpretación, entraba en juego lo que
ellos denominaban “discrecionalidad” del juez.
Sin embargo, las críticas indagaban más profundamente, indicando
que las reglas, tal y como las concebían los positivistas, eran mandatos
absolutos, que no daban cabida a matices, y que en el ordenamiento jurídico
existen otro tipo de normas con diferente estructura. Normas que no
constituían mandatos definitivos, sino más bien relativos, cuya aplicación
podía ser gradual. A este conjunto de normas se les dio el nombre de
“principios”.
A partir de ese momento el gran debate se focalizó en establecer las
diferencias de estos dos géneros, de su validez dentro del ordenamiento
jurídico, de su interpretación, y aun más allá, de su aplicación en las salas de
justicia. Dworkin fue uno de los pioneros en incursionar en el tema, con una
2 teoría que explica que los principios tienen una dimensión que falta en las
reglas: el peso o importancia. Esto ocurrió en la década de los setenta, y
desde entonces la teoría de Dworkin ha sido adoptada por una gran parte de
la doctrina moderna, abriendo paso a toda una gama de estudios y opiniones
que actualmente se encuentran arraigadas en el ámbito de la investigación y
la practica jurídica.
A lo largo del presente trabajo de investigación, se procurará revelar
en detalle los puntos mas controvertidos de ese debate jurídico, haciendo
hincapié en las teorías modernas y dejando espacio para las nuevas criticas
de la doctrina internacional. Asimismo, se pondrá de relieve la adopción de la
teoría de ponderación en las decisiones de los tribunales constitucionales, y
muy especialmente en la posición de los tribunales venezolanos frente a este
nuevo fenómeno.
CAPÍTULO PRIMERO Tema de la investigación
1.1. Planteamiento del problema
Las normas de principio, mediante las cuales se consagran los
derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, tienen una dimensión
que las diferencia de las normas reglas en cuanto a su interpretación y
alcance. Para la resolución judicial de controversias que aparejan conflictos
entre derechos fundamentales, no basta con la simple actividad subsuntiva
por parte del juez de los hechos litigiosos en la norma jurídica aplicable al
caso concreto, sino que es necesario emplear un proceso intelectual
mediante el cual se justifique la limitación de alguno de esos derechos, a fin
de darle cabida a la aplicación del otro. Esta actividad intelectual por parte
del juez recibe el nombre de juicio de ponderación, en el cual debe tomarse
en consideración la proporcionalidad de los derechos fundamentales y su
maleabilidad en el caso concreto.
El juicio de ponderación es una facultad necesaria del juez, que no se
encuentra prevista ni regulada en el ordenamiento jurídico, y que por tanto
constituye una manifestación del poder discrecional del juez. Sin embargo,
dicha facultad, que carece de reglamentación sustantiva y adjetiva en el
ordenamiento jurídico, tiene ciertas limitaciones cuya base no es otra que la
racionalidad y la motivación argumentada. En virtud de ello, la ponderación
es una de las actividades más delicadas en el proceso de razonamiento y
argumentación de la justificación de las decisiones judiciales que aparejan
conflictos entre normas fundamentales.
4
Aunque mucho se ha estudiado sobre las diversas teorías de
argumentación jurídica, su aplicación en la práctica cotidiana carece en
muchos casos de bases estables. La ponderación, que es el tema que nos
ocupa, no ha sido analizada desde el punto de vista jurídico-práctico en la
doctrina venezolana, sino muy vagamente desde el punto de vista filosófico.
De allí que proviene la importancia de este estudio, el cual permitirá analizar
no sólo las bases teóricas de la ponderación, sino su aplicabilidad por parte
de los jueces venezolanos en el proceso de juzgamiento.
Mediante la presente investigación, se procurará estudiar bajo qué
fundamentos puede un juez, mediante el proceso de juzgamiento, adjudicarle
una valoración diferenciable a los derechos fundamentales, y de tal forma
realizar un juicio de ponderación de manera objetiva y precisa, a fin de crear
una norma rectora subsumible en el caso concreto.
Bajo este supuesto, se hará especial referencia a los criterios del
Tribunal Supremo de Justicia, verificando cuáles han sido los casos más
relevantes a nivel jurisprudencial, y bajo qué fundamentos legales,
doctrinales o jurisprudenciales se han sostenido las bases de la
argumentación en la motivación de sus decisiones.
1.2. Objetivos de la investigación
1.2.1. Objetivo general
Estudiar las implicaciones prácticas del juicio de ponderación realizado
por los jueces venezolanos en su labor argumentativa para la justificación de
las decisiones que comportan actividades intelectuales complejas en la tarea
subsuntiva de normas fundamentales.
5
1.2.2. Objetivos específicos
• Establecer el origen y evolución histórica del juicio de ponderación de
derechos fundamentales en la práctica jurídica, y su trascendencia en
la formulación de decisiones judiciales.
• Describir las diversas tendencias doctrinales sobre el juicio de
ponderación y la proporcionalidad de los derechos fundamentales.
• Comprender las teorías de argumentación jurídica y su importancia
como instrumento de los jueces para justificar sus decisiones.
• Verificar la aplicación del juicio de ponderación en la jurisprudencia
más relevante tanto a nivel nacional como internacional.
• Analizar con un enfoque crítico la manifestación del juicio de
ponderación en la jurisprudencia venezolana, en contraste con las
posturas doctrinales y jurisprudenciales prevalecientes en el área.
1.3. Marco de referencia
Algunos autores venezolanos de reconocida trayectoria han elaborado
estudios que en cierta manera se relacionan, aunque indirectamente, con el
tema planteado en la presente investigación. Pérez Perdomo (2000), hace
una aproximación al tema, desde la perspectiva sociológica y política,
mediante un estudio sobre el papel, cada vez más protagónico, de los jueces
y su función en el Estado constitucional. Asimismo, Molina (2005), analiza lo
6 que él denomina “la creación judicial del derecho”, desde la perspectiva de la
actividad judicial en materia constitucional y la importancia de la
interpretación judicial como fuente de derecho. Sin embargo, actualmente no
existe dentro de la doctrina venezolana reconocida ningún estudio enfocado
de manera precisa al juicio de ponderación. De hecho, el estudio de estos
temas a nivel internacional es de data relativamente reciente.
En este sentido, para la elaboración del presente proyecto de
investigación se acudirá principalmente a doctrina extranjera. Entre las
diversas obras que pueden ser objeto de consulta, encontramos una
particularmente relevante, que es la del profesor norteamericano Ronald
Dworkin, quien en una labor excepcional de crítica constructiva del trabajo
del distinguido profesor y doctrinario del derecho Herbert Hart, emprendió el
camino hacia la búsqueda de una conceptualización de la argumentación
jurídica. La controversia conceptual surgió a partir de la hipótesis de Hart
(1961) que sugería que el ordenamiento jurídico se encuentra conformado
por normas reglas, y que en tal sentido, la labor del operador jurídico se
resume en la simple aplicación de la norma al caso concreto, a través de una
subsunción sencilla y rutinaria. Dworkin (1977), por su parte, sostiene que las
normas jurídicas tienen distintas clasificaciones, y que existen normas de
principios que ostentan una cualidad adicional, una dimensión de peso, y
cuya aplicación no se enmarca en una simple subsunción, sino que requiere
de toda una actividad intelectual por parte del operador jurídico para ajustarla
al caso concreto.
A esta idea de Dworkin se acoge más adelante el profesor y jurista
alemán Robert Alexy (1989), quien profundiza de manera exhaustiva y
sistemática sobre el tema, desarrollando toda una teoría sobre las normas de
principios y la proporcionalidad de los derechos fundamentales consagrados
en ellas. Tan es así, que Alexy incluso logró idear una especie de tabulador
7 que serviría para enmarcar los derechos fundamentales y establecer su
jerarquía, estableciendo así un método científico para el estudio de la
proporcionalidad de los derechos fundamentales y su ponderación.
Actualmente, encontramos obras de más reciente publicación como
las de los profesores españoles Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (1996),
quienes se han dedicado a estudiar estos temas de manera sistemática y
categórica, estableciendo verdaderos parámetros conceptuales sobre las
teorías de la argumentación jurídica y su aplicación en la justificación de las
decisiones judiciales. Estos autores, junto con algunos otros profesores y
juristas europeos y latinoamericanos, entre los cuales encontramos a los
profesores Carlos Bernal Pulido (2005) y Luis Prieto Sanchís (2003), han
desarrollado diversas críticas tanto a Dworkin como a Alexy, pero no para
sustentar la teoría de Hart, sino para ampliar el campo de estudio y criticar
los puntos más controvertidos.
Asimismo, se revisarán y analizarán los criterios más relevantes de la
jurisprudencia venezolana, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, con
especial énfasis en el criterio de la Sala Constitucional, plasmados en las
diversas decisiones inherentes a la materia. Aunque no se presente realizar
una revisión exhaustiva de las sentencias emanadas del máximo tribunal, se
procurará analizar aquellas decisiones que resulten particularmente
interesantes para el presente estudio. Un ejemplo de ello es la decisión N°
272, emanada de la Sala Constitucional en fecha 15/02/07 (Caso Gabriela
Ramírez), que establece un nuevo criterio de la jurisprudencia venezolana en
cuanto a la proporcionalidad de los derechos fundamentales, y el juicio de
ponderación.
8 1.4. Marco metodológico
El presente trabajo será realizado en el marco de una metodología de
tipo histórico-jurídica y jurídico-descriptiva, bajo el modelo de investigación
documental.
Es de tipo histórico-jurídica ya que se investigará y se dejará plasmado
el origen y los antecedentes de la ponderación, para descubrir los principios
generales que sustentan dicha institución jurídica. Por otra parte, es también
una investigación jurídico-descriptiva, en cuanto se procurará conceptualizar
y puntualizar cada uno de los aspectos que comprenden la ponderación, sus
supuestos de aplicación, su alcance y efectos jurídicos sustanciales y
formales.
Asimismo, es una investigación documental, puesto que las bases
para el desarrollo de la investigación son eminentemente compendios de
bibliografía sobre doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como
internacional, ya sean libros, revistas especializadas, artículos, sentencias, y
demás documentos físicos u electrónicos que de una u otra manera sirvan
para sustentar o ejemplificar las cuestiones planteadas.
CAPÍTULO SEGUNDO Origen, evolución y trascendencia de la ponderación
2.1. El derecho y las normas jurídicas
Definir el derecho es tal vez uno de los mayores retos que se ha
planteado la ciencia jurídica y, probablemente también, los filósofos del
derecho. Muchos autores han tratado de construir una definición exacta del
derecho, pero lo cierto es que resulta siempre imprecisa a consecuencia de
la complejidad que entraña dicha tarea. Podría escribirse tomos completos,
como se ha hecho, tratando de esclarecer esta interrogante sin llegar a una
conclusión precisa. Tal vez la respuesta es que no existe una única y
universal definición de derecho (Nino, 1980).
Sin embargo, existe amplio consenso en que el derecho está
fundamentado en un ordenamiento, compuesto principalmente de normas
jurídicas, o mejor dicho, que el pilar fundamental del derecho es, en resumen,
la norma jurídica. Pero para llegar a esa conclusión, lo primero que debe
distinguirse es la diferencia que existe entre normas jurídicas y las demás
normas, no jurídicas.
Dentro de las distintas clasificaciones de normas, una de las más
comúnmente conocidas es la de G.H. Von Wright, quien a pesar de calificar
la palabra norma como “ambigua e imprecisa”, hace una clasificación, que si
bien “no es una distinción de subclases de la clasificación general de normas,
es una distinción de los distintos sentidos de la palabra norma” (Nino, 1980,
p.67).
10 Según Nino (1980), dentro de la clasificación de Von Wright
encontramos tres especies principales de normas: las definitorias o
determinativas, las directivas o reglas técnicas y las prescriptivas; y tres
especies secundarias: las normas ideales, las costumbres y las normas
morales (p.67-78). Tanto las normas jurídicas como las no jurídicas pueden
adoptar cualquiera de las especies presentadas por Von Wright, es decir, que
dicha clasificación no configura en si misma una distinción precisa entre
estos dos tipos de normas.
El elemento definitorio de las normas jurídicas radica entonces no en
el contenido o materia de la norma sino en una serie de presupuestos
formales, característicos de las normas prescriptivas según la clasificación de
Von Wright. Estos presupuestos formales son: carácter, contenido, condición
de aplicación, autoridad, sujeto, ocasión, promulgación y sanción. (Nino,
1980, p.71). Es por ello que Austin (1954) al igual que Kelsen (1953) califican
a las normas jurídicas como una especie de las normas prescriptivas.
Para Von Wright, el carácter de una norma no es más que el operador
deóntico de la misma, es decir, que determina si la norma obliga, prohíbe o
permite realizar determinada acción. El contenido viene dado por la acción
misma que debe ser realizada, o no debe ser realizada o simplemente puede
ser realizada, según el carácter de la norma, es decir, es el verbo de la
norma (por ejemplo, prohibido matar) en donde “matar” configura el
contenido de la norma mientras que la palabra “prohibido” configura el
carácter. Por su parte, la condición de aplicación es aquella que debe
cumplirse para que el contenido de la norma pueda realizarse (por ejemplo,
cierra la puerta). Es necesario que la puerta esté abierta para que el
contenido de la norma pueda realizarse. Estos tres elementos configuran el
llamado “núcleo normativo”.
11 Aunque no entraremos en detalles con respecto a estos presupuestos,
hay que tenerlos en cuenta para poder establecer que lo que distingue a las
normas jurídicas de las demás normas es que su creación y aplicación se
encuentran institucionalizadas.
Ahora bien, las normas jurídicas también son susceptibles de ser
subclasificadas, lo cual veremos más adelante. De hecho, el presente estudio
se sostiene sobre la base de la existencia de dicha clasificación subsidiaria,
que no es otra que la de normas reglas y normas de principios. Aunque cada
una de ellas puede, a su vez, ser subclasificada en otras especies, por el
momento nos interesa conocer por qué es relevante la primera clasificación
en reglas y principios.
2.2. Clasificación de las normas jurídicas
Hart (1961) hace una clasificación de las normas jurídicas en dos tipos
principales: primarias y secundarias. Las primarias son aquellas que imponen
obligaciones o aseguran derechos a los ciudadanos, como las normas
penales, por ejemplo. Las secundarias son aquellas que establecen de qué
manera se pueden formar, modificar o extinguir las normas primarias, como
las normas programáticas sobre la constitución del congreso; y éstas normas
primarias y secundarias a su vez las clasifica en dos tipos: las normas que
profieren mandatos u órdenes, ya sean de hacer o de no hacer, y las normas
que confieren potestades (p. 33). Es básicamente una clasificación basada
en el carácter o modalidad deóntica de la norma según la teoría de Von
Wright (obligación, prohibición o permiso), pero planteado de manera distinta.
Sin embargo, Hart plantea de manera implícita que la condición de aplicación
en las normas jurídicas, indistintamente de su carácter, es siempre cerrada,
12 es decir, que el supuesto que debe cumplirse para que el contenido de la
norma pueda realizarse es un hecho específico y concreto.
Esta misma concepción es compartida, de manera más simplista, por
otros grandes juristas contemporáneos partidarios del positivismo jurídico,
como Austin y Kelsen. Sin embargo, existen otras posturas como la de
Dworkin, sucesor de Hart en la Universidad de Oxford, quien realiza una
crítica constructiva, pero polémica, al positivismo hartiano basado en la
moralidad y el realismo jurídico.
Dworkin (1977) más que una clasificación de las normas jurídicas
realiza un análisis crítico sobre la concepción de norma jurídica en el
derecho, y si verdaderamente éstas son las únicas protagonistas del
fenómeno social que llamamos derecho. De hecho, Dworkin comienza su
libro “Los Derechos en Serio” planteando que es incorrecto admitir que el
ordenamiento jurídico se compone únicamente de normas reglas, que existen
otro tipo de normas, o más bien directrices, a las que él denomina principios.
Para Dworkin, dichos principios son normas que, a diferencia de las reglas,
“no pretenden establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación”
(p. 76). Con ello lo que quiere decir es que la condición de aplicación de las
normas principios no es cerrada, es decir, un hecho concreto como afirma
Hart, sino más bien es una condición abierta. Por tanto, los principios son
normas cuya aplicación es variable, lo que les atribuye una cualidad que las
diferencia de las normas. Para Dworkin “los principios tienen una dimensión
que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia” (p. 77).
Al respecto Alexy (1994) hace su propia reflexión y plantea lo
siguiente:
13
“La base del argumento de los principios está constituida por la distinción entre reglas y principios. Las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto, pueden ser llamadas <mandatos definitivos>. Su forma de aplicación característica es la subsunción. En cambio, los principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas.” (p. 75)
2.3. La aplicación de las normas jurídicas y los co nflictos normativos
La distinción teórica que acabamos de hacer con respecto a los tipos
de normas jurídicas adquiere su verdadera importancia, tal y como lo plantea
Alexy, cuando se lleva a la práctica, es decir, a su aplicación por parte de los
órganos jurisdiccionales. Para los positivistas como Hart, la aplicación de las
normas jurídicas en un caso concreto comporta un proceso sistemático,
rutinario, ya que su condición de aplicación es cerrada y precisa. Por el
contrario, para Dworkin la aplicación de las normas jurídicas no siempre es
de esa forma, ya que según su distinción entre reglas y principios, existe todo
un nuevo ámbito de aplicación que requiere más que un proceso rutinario, un
proceso discrecional, y por lo tanto, variable o gradual.
Para los positivistas, la discrecionalidad existe, siempre y cuando la
norma jurídica aplicable sea imprecisa o simplemente cuando se presenta
una laguna de ley o deficiencia legislativa, es decir, que la discrecionalidad
se agota en tanto el ordenamiento jurídico se completa. Esto se traduce en
que si el ordenamiento jurídico fuera lo suficientemente amplio y preciso, la
discrecionalidad dejaría de existir. La concepción de discrecionalidad en
Dworkin es completamente distinta. Para Dworkin la discrecionalidad no es
simplemente la potestad que se le da al juez de decidir un caso en ausencia
14 de ley y conforme a su propia perspectiva. La discrecionalidad va mucho más
allá, precisamente porque Dworkin considera que además de las reglas
existen principios cuyo peso debe ser tomado en consideración a la hora de
decidir un caso con discrecionalidad. Y como el peso de los principios no es
aplicable según la validez de las normas a partir de su jerarquía, he allí
donde la discrecionalidad toma un papel realmente importante.
Es por ello que Dworkin presenta el concepto de lo que él denomina
“casos difíciles”, en donde la actividad del juez no se limita a la sola
subsunción de los hechos en la norma, sino que requiere de un elemento
adicional, de carácter discrecional, para poder integrar ya sea un concepto
jurídico indeterminado de una regla o de un principio, o de ambos, en un
caso concreto.
Alexy (1994) amplía la teoría de Dworkin al afirmar que:
“…los principios pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no sólo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos”. (p. 75).
En este sentido, Alexy introduce una concepción respecto de los
principios, cuya diferenciación fundamental con respecto de las reglas, más
que en su estructura como norma se ve representada en su aplicación. Al
respecto Gunther (1988, p. 272) considera que “…la distinción entre reglas y
principios no debería ser entendida como una distinción entre dos tipos de
normas sino exclusivamente como una distinción entre dos tipos de
aplicación de las normas”.
En este sentido, Prieto Sanchís (1998) tiene una forma un poco más
pragmática que resolver el problema entre reglas y principios al afirmar que:
15
“…lo que hace que una norma sea un principio o una regla no es el enunciado lingüístico, sino el modo de resolver sus eventuales conflictos: si colisionando con una determinada norma cede siempre o triunfa siempre, es que estamos ante una regla; si colisionado con otra norma cede o triunfa según los casos, es que estamos frente a un principio”. (p. 58)
Esta posición de Prieto Sanchís es un tanto simplista, y no toma en
cuenta que no es un problema de derrotas o triunfos de unas normas frente a
otras, pues el derecho no es estático, ya que lo que los ordenamientos
jurídicos se van transformando en manos de los jueces y de las decisiones
judiciales, independientemente de que la legislación varíe.
Asimismo, el problema no sólo radica en la aplicación absoluta de una
norma por encima de otra, como afirma Prieto Sanchís, sino en la
gradualidad de su aplicación, es decir, en la optimización del mandato, según
la teoría de Alexy.
2.4. Las normas de derechos fundamentales como norm as de
principios
En un estado constitucional de derecho, los derechos que son
considerados como fundamentales para la sociedad son reunidos en un
instrumento normativo supremo, al cual llamamos constitución. Dichos
derechos fundamentales son generalmente garantizados mediante normas
de principios, ya que la intención es hacerlos valer en la mayor medida
posible, mas no de manera absoluta.
Todos los derechos son limitables, incluso los derechos
fundamentales, lo cual veremos más adelante, y es por ello que regularmente
16 encontramos coletillas en la redacción de dichas normas tales como: se
procurará; se garantiza… salvo lo establecido por la ley; etc. Y aunque
algunas normas que garantizan derechos fundamentales contienen una
semántica similar a la de una regla, su aplicación puede estar condicionada a
cierta gradualidad. Por ejemplo, el Artículo 87 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela reza: “Toda persona tiene derecho al
trabajo y el deber de trabajar”. Esta norma pareciera ser bastante clara,
garantizando el derecho fundamental al trabajo pero además obligando a
todo ciudadano a trabajar. Todavía no se ha visto la primera decisión
mediante la cual se castigue a un ciudadano por no trabajar, ya que ni el
Estado ha podido garantizar plenamente el derecho al trabajo ni todos los
ciudadanos pueden cumplir con el deber de trabajar. En este sentido, la
aplicación de dicha norma está condicionada a muchas variables, que
pueden ser de diversa índole, y por tanto el derecho fundamental al trabajo
se garantiza de manera gradual.
Este ejemplo representa la posición de Alexy y de Gunther sobre las
normas principios, al afirmar básicamente que un principio es un principio no
por la estructura o la semántica de la norma que lo establece, sino por las
características especiales de su aplicabilidad en el caso concreto. Son
mandatos de optimización, cuya garantía no es absoluta sino gradual, y por
tanto son limitables. Lo mismo ocurre con casi todos los derechos
constitucionalmente garantizados: la libertad, la igualdad, la justicia, etc.
Prieto Sanchís aclara en este punto que:
“… algunas normas que habitualmente llamamos principios pueden funcionar como reglas; y algunas otras que los juristas suelen llamar reglas pueden funcionar como principios. Un derecho fundamental puede operar como regla en tanto no entre en colisión con otro derecho fundamental, en cuyo caso se transformarán ambos en principios…” (1994, p. 59)
17
Esta aclaratoria es fundamental para entender que no todos los
derechos fundamentales son principios, ni todos los derechos que no son
fundamentales son reglas, o lo que es igual, existen principios de derecho no
fundamentales, y reglas de derecho fundamental.
CAPÍTULO TERCERO La noción de ponderación
3.1. La colisión de principios
Entendida la distinción entre principios y reglas, resulta necesario
entrar a analizar los casos de colisión de principios para poder llegar al
concepto de ponderación. De hecho, para Alexy (1994) uno de los criterios
fundamentales de la distinción entre reglas y principios es precisamente la
comparación entre conflictos de reglas y conflictos de principios. Esto se
aprecia claramente cuando afirma que “…las posibilidades jurídicas de la
realización de un principio están determinadas esencialmente […] por los
principios opuestos” (p. 75). Esto es, en cierta forma, lo que aduce Prieto
Sanchís (1998), refiriéndose a Alexy, al plantear que “…la distinción entre
reglas y principios adquiere todo su interés cuando se compara su distinto
modo de entrar en conflicto.” (p. 57)
Cuando dos reglas entran en conflicto, solo una de ellas ha de ser
valida, y por tanto aplicable al caso concreto, según la teoría de Alexy. En
cambio, cuando dos principios entran en conflicto, existen graduaciones que
permiten hacer valer uno sin desvirtuar el otro, es decir, que no es necesario
dejar sin validez un principio para que pueda aplicarse aquel con el que ha
entrado en conflicto. Asimismo, la aplicabilidad de los principios es variable,
lo que implica que su graduabilidad dependerá del caso concreto.
Sin embargo, tiene razón Prieto Sanchís al decir que “… también otras
normas que no son directrices (principios) sugieren una posibilidad de
graduación; así las que exigen una determinada diligencia o las que
sancionan la negligencia es evidente que admiten un cumplimiento gradual”
19
El juicio de ponderación es aplicable, y necesario, tanto para las reglas
como para los principios, sólo que de manera distinta. En el caso de las
reglas, la ponderación es necesaria para su interpretación, cuando éstas
contienen conceptos jurídicos indeterminados (ej. diligencia debida) a fin de
integrarlos y adaptarlos al caso concreto, mas no para la determinación de su
validez, para lo cual existe el método de especialidad, jerarquía y
temporalidad, que no admite matices. Por su parte, la ponderación es
aplicable a los principios no sólo para su interpretación, sino además para
resolver los conflictos de colisión entre ellos, en donde, a diferencia de las
reglas, tal como lo plantea Alexy, no se aplica uno desaplicando otro.
Es en este punto donde la crítica de Prieto Sanchís adquiere
verdadera importancia. El autor español establece una diferenciación entre
los principios en base a su estructura. Partiendo del principio de que toda
norma se compone de tres elementos básicos: supuesto de hecho, nexo
deontológico y consecuencia jurídica, los principios pueden ser diferenciados
dependiendo de en qué parte de la estructura de la norma se encuentra la
indeterminación (Prieto Sanchís, 1998, p. 52). Si la indeterminación está en
el supuesto de hecho (por ejemplo, “…todas las personas son iguales ante la
ley…”, artículo 21 de la C.R.B.V), entonces estamos en presencia de lo que
él llama principios de la justicia, que “…expresan derechos, son justiciables o
propios de la jurisdicción…” (p. 55). En cambio, si la indeterminación se
encuentra en la consecuencia jurídica (por ejemplo: “El estado garantizará a
los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías…”,
artículo 80 de la C.R.B.V), nos encontramos con un principio de la política,
los cuales considera Prieto Sanchís como mandatos de optimización (p. 56).
En este sentido, las colisiones en la aplicación de principios no solo
presuponen una ponderación en la interpretación de un concepto jurídico
20 indeterminado en su aplicabilidad fáctica, sino también en su aplicabilidad
jurídica.
3.2. La limitación de los derechos fundamentales
Tal y como se mencionó en el capítulo anterior, los derechos
fundamentales no son absolutos, son mandatos cuyo contenido debe ser
aplicado en el mayor grado posible, y por tanto tienen limitaciones.
Utilizaremos un ejemplo clásico para entender esto: la libertad de expresión
vs el derecho al honor.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece
en su artículo 57 lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa. Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades.”
Por su parte, el artículo 60 de la Constitución establece:
“Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
21
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.”
Se puede apreciar del primer artículo citado que la libertad de
expresión es un derecho fundamental, que cualquier persona puede ejercer a
través de cualquier medio, y el Estado está obligado a garantizar ese libre
ejercicio. Sin embargo, el segundo artículo citado establece que el derecho al
honor es también un derecho fundamental para toda persona, aunque “la ley
limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas…”. En este caso, se
evidencia como la propia constitución limita un derecho fundamental, para
garantizar el ejercicio de otro derecho fundamental. Sin embargo, la
constitución no expresa la limitación del derecho al honor para garantizar la
libertad de expresión, sino lo contrario. En ese caso, se presume que la
intención del constituyente fue darle mayor peso o importancia al derecho al
honor que a la libertad de expresión.
A pesar de ello, la limitación que se impone a la libertad de expresión
es relativa, y deja un amplio espectro de discrecionalidad en la aplicación de
este derecho, pero en caso de colisión de este derecho con el derecho al
honor, el operador jurídico está condicionado por la misma constitución a dar
prevalencia a éste ultimo, sin desaplicar, claro está, el primero. La libertad de
expresión debe, por consiguiente, aplicarse en la mayor medida posible,
siempre y cuando no obstruya la aplicación del derecho al honor.
Al respecto Bernal Pulido nos aclara que:
“Para establecer esa <mayor medida posible> en que debe realizarse un principio es necesario confrontarlo con los principios opuestos o con los principios que respaldan a las reglas opuestas. Esto se lleva a cabo en una colisión entre
22
principios. Existe una colisión entre principios cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre si, y que pueden ser propuestas como solución para el caso. […] La ponderación es la forma de resolver esta incompatibilidad entre normas prima facie. Para tal fin, la ponderación no garantiza una articulación sistemática material de todos los principios jurídicos que, habida cuenta de su jerarquía, resuelva de antemano todas las posibles colisiones entre ellos.” (2005b, p. 98)
3.3. La ponderación
Hemos visto que la ponderación es el método necesario para resolver
las colisiones entre principios, así como también para interpretar normas, ya
sean reglas o principios, en colisión o no, cuyo contenido ostenta un
concepto jurídico indeterminado. Ahora bien, la ponderación no es
simplemente una tarea discrecional del operador jurídico sin más limitaciones
que las de su propio razonamiento. La ponderación tiene una estructura
lógica y organizada, a través de una serie de pasos que deben cumplirse
para poder llegar a un razonamiento objetivo.
Es importante aclarar en este punto que la ponderación es parte de un
proceso mas amplio y complejo que es llamado “el principio de
proporcionalidad”. Muchos autores consideran estos dos conceptos,
ponderación y proporcionalidad, como sinónimos. Sin embargo, explica
Bernal Pulido que “…la ponderación se identifica con el principio de
proporcionalidad en sentido estricto…” y que “…debe entenderse como una
parte del principio de proporcionalidad, su tercer subprincipio, que exige que
las intervenciones en el derecho fundamental reporten tales ventajas al
derecho o al bien constitucional que favorecen…” (Bernal Pulido, 2005a, p.
566)
23
En este sentido, para poder llegar a un concepto adecuado de
ponderación, debemos comenzar por explicar a que se refiere el principio de
proporcionalidad y cuáles son esos subprincipios a los que se refiere Bernal
Pulido.
Bernal Pulido (2005a) sostiene que:
“El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el Legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes.” (p. 77)
Asimismo, expone el autor que el principio de proporcionalidad
comporta una estructura de cinco pasos, en la cual “…son tenidos en cuenta
todos los argumentos materiales, analíticos, normativos y fácticos a favor y
en contra de la validez de la norma adscrita relevante…” (2005a, p. 130),
que deben ser cumplidos para su efectiva aplicación. Estos pasos son:
a. La adscripción prima facie de una norma de derecho fundamental, y
de su posición respectiva, a una disposición de derecho fundamental.
b. La verificación de que la ley examinada en el control de
constitucionalidad constituye una intervención en el ámbito de la
disposición de derecho fundamental relevante.
c. El examen de idoneidad de la ley.
d. El examen de necesidad de la ley.
e. El examen de proporcionalidad en sentido estricto de la ley.
De los cinco pasos, los dos primeros configuran presupuestos de la
aplicación del principio de proporcionalidad, mientras que los últimos tres son
24 los llamados subprincipios del principio general de proporcionalidad. Veamos
a que se refieren estos tres subprincipios:
a. Idoneidad: “Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en
los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la
obtención de un fin constitucionalmente legítimo” (Bernal Pulido,
2005a, p. 38), es decir, que debe constatarse que no exista ninguna
otra vía mas apropiada que la intervención de un derecho fundamental
para lograr el fin que se persigue. Resulta obvio que si el caso puede
resolverse, es decir, aplicar la norma que se quiere aplicar, sin tener
que limitar un derecho fundamental para ello, dejaría de ser idónea la
vía de la aplicación del principio de proporcionalidad.
b. Necesidad: “De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda
medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la
más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que
revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el
objetivo opuesto.” (Bernal Pulido, 2005a, p. 38). Lo que quiere decir
esta definición es que, constatada la idoneidad, debe aplicarse la
medida que afecte en el menor grado posible el derecho fundamental
que se pretende intervenir. Esto no es más que la forma inversa de
decir que el derecho fundamental debe aplicarse en la mayor medida
posible, lo que ya hemos venido explicando a lo largo de este capítulo.
c. Proporcionalidad en sentido estricto: “…conforme al principio de
proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos
perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales
debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho
intervenido.” Es decir que “…las ventajas que se obtienen mediante la
intervención en el derecho fundamental deben compensar los
25
sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en
general.” (Bernal Pulido, 2005a, p. 38). Es en la aplicación de este
subprincipio en donde se presenta la verdadera tarea del operador
jurídico, ya que debe sopesar las consecuencias de la intervención o
de la limitación de un derecho fundamental, y determinar que los
beneficios de uno recompensan los sacrificios del otro.
Ahora bien, este último subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto, es el que Bernal Pulido equipara al concepto de ponderación, ya
que es allí donde se toma en cuenta el peso o importancia de los derechos
fundamentales (principios) en conflicto. La ponderación es el paso final de la
aplicación del principio de proporcionalidad, y el más importante. Aunque no
entraremos a analizar en profundidad todos los presupuestos de aplicación y
subprincipios del principio de proporcionalidad, vamos a hacer énfasis en la
proporcionalidad en sentido estricto, o ponderación, que es el tema que nos
ocupa.
Cabe aclarar en este punto que “…la ponderación no garantiza una
articulación sistemática material de todos los principios jurídicos que, habida
cuenta de su jerarquía, resuelva de antemano todas las posibles colisiones
entre ellos.” (Bernal Pulido, 2005b, p. 98). La ponderación en si misma
ostenta una estructura de razonamiento que debe cumplir el operador jurídico
al momento de poner en práctica este último subprincipio del principio de
proporcionalidad.
26 3.4. Estructura de la ponderación
La estructura de la ponderación, ideada por Alexy, se divide en tres
pasos o etapas: la ley de la ponderación, la formula de peso y las cargas de
la argumentación.
Según la ley de la ponderación “Cuanto mayor es el grado de la no
satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro” (Alexy, 1997, p. 161). La aplicación de
esta ley se resume entonces en tres procesos: 1. Definir el grado de la no
satisfacción o de afectación de uno de los principios; 2. Definir la importancia
de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; y 3. Definir si la
importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la
no satisfacción del otro (Alexy, 2002, p. 32). Los dos primeros pasos de la
aplicación de ésta ley consisten en la determinación del grado de afectación
del principio, lo cual puede realizarse, según Alexy, mediante una “escala
tríadica o de tres intensidades”, a saber “leve”, “medio” o “intenso”.
En este sentido, Bernal Pulido aduce que “…reconocer el grado de
afectación de los principios en el caso concreto no es la única variable
relevante para determinar, en el tercer paso, si la satisfacción del segundo
principio justifica la afectación del primero” (2005b, p. 100). Existen dos
variables adicionales. La segunda variable se refiere a la determinación del
“peso abstracto” de los principios, según la cual “…a pesar de que a veces
los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía […] en
ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de
acuerdo a los valores predominantes en la sociedad” (2005b, p. 100). La
tercera variable se refiere a las apreciaciones empíricas relativas a la
27 afectación de los principios en colisión, que pueden tener “distinto grado de
certeza”.
El segundo paso de la estructura de la ponderación es la formula de
peso, la cual se configura de la siguiente forma:
���,�� � ���� � ���� � ������ � ���� � ���
Bernal Pulido (2005b) nos explica que:
“Esta formula expresa que el peso del principio P� en relación con el principio P�, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la afectación del principio P� en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la afectación del principio P� en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por la otra” (p. 101).
Ahora bien, para que esta fórmula pueda ser aplicada es necesario
que le sea atribuible a cada uno de sus componentes un valor numérico. Esto
quiere decir que en cada uno de los pasos que preceden a la aplicación de la
formula, es decir, los pasos del proceso de la ley de ponderación que
explicamos anteriormente, debe atribuírsele un valor numérico al peso del
derecho fundamental, a su afectación y a la seguridad de las premisas
empíricas relativas a su afectación. Para ello, Alexy (2002) plantea que a las
variables de afectación de los principios y de peso abstracto les es atribuible
un valor numérico de acuerdo a su escala tríadica, de la siguiente forma: leve
2�, lo que es igual a 1; medio 2�, que es igual a 2; e intenso 2�, o sea 4. Por
su parte, a la última variable relativa a la seguridad de las premisas empíricas
28 se le puede atribuir un valor de la siguiente manera: seguro 2�, o sea, 1;
plausible 2��, o sea 1 2� ; y no evidentemente falso 2��, o sea 1 4� .
Bernal Pulido (2005b) explica la manera de utilizar esta fórmula a
través de un ejemplo muy claro, que es el caso de los padres de una niña,
que profesan la religión evangélica, la cual les prohíbe llevarla al hospital
aunque esté gravemente enferma y corra peligro de muerte. Por una parte,
está el derecho de los padres a la libertad de culto y al libre desarrollo de su
personalidad, y por la otra, el derecho que tiene la niña a la vida y a la salud.
En ambos casos los derechos son respaldados por principios de derechos
fundamentales, los cuales entran en colisión, y por tanto es necesario
ponderar para hallar una solución.
Con respecto a este caso expone Bernal Pulido (2005b), citando a
Alexy, lo siguiente:
“…el peso del derecho a la vida y la salud de la hija de los evangélicos podría establecerse de la siguiente manera, bajo el supuesto de que la afectación de estos derechos se catalogue como intensa (IP�C � 4), al igual que su peso abstracto (¡se trata de la vida!) (GP�A � 4) y la certeza de las premisas (existe un riesgo inminente de muerte) (SP�C � 1). Paralelamente, la satisfacción de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres puede catalogarse como media (WP�C � 2), su peso abstracto como medio (la religión no es de vida o muerte, podría argumentarse) (GP�A �2) y la seguridad de las premisas sobre su afectación como intensa (pues es seguro que ordenarles llevar a la hija al hospital supone una restricción de la libertad de cultos) (SP�C � 1)” (p. 102)
Tomando en cuenta estas afirmaciones, la aplicación de la
formula de ponderación con respecto al derecho a la vida y a la salud
de la niña sería entonces de la siguiente manera:
29
��,� � 4 � 4 � 12 � 2 � 1 � 16
4 � 4
Mientras que el peso de la libertad de cultos y del derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los padres sería:
�,�� � 2 � 2 � 14 � 4 � 1 � 4
16 � 0.25
De tal manera que la satisfacción del derecho al culto y al libre
desarrollo de la personalidad de los padres es tan solo de un 0.25, mientras
que la intervención en los derechos a la vida y a la salud de la niña se
produce en 4, por lo cual no se justifica afectar el derecho de la niña por los
derechos de los padres.
A través de este ejercicio quedan demostrados dos de los elementos
fundamentales que hemos explicado a lo largo del presente estudio. El
primero es que para la interpretación y aplicación de las normas de principios
es necesaria una ponderación, y que dicha ponderación requiere
indefectiblemente de la discrecionalidad del juez, así puede el juez
determinar que el derecho a la vida en este caso tiene un valor más elevado
que la libertad de culto. Por otra parte, queda claro que independientemente
de los valores que se otorguen a los derechos fundamentales en cada caso
concreto, ninguno de ellos es desaplicado por completo, para dar cabida al
otro, sino que a medida que se le van atribuyendo valores a las variables se
van limitando y graduando cada uno de ellos para así establecer cuál debe
predominar, sin desaplicar al otro.
Aunque la fórmula de ponderación pareciera perfecta, aún tiene ciertas
deficiencias que deben ser resueltas. Prieto Sanchís (2003), indica que
30 resulta inapropiado afirmar que los principios tienen un peso distinto en el
plano abstracto, ya que en ese caso se estaría estableciendo una jerarquía
prima facie de principios, por lo cual la ponderación sería innecesaria. En
este sentido expresa que:
“…la necesidad de la ponderación comienza desde el momento en que se acepta que no existen jerarquías internas en la Constitución o, lo que es lo mismo, que los distintos principios carecen de un peso autónomo y diferenciado y solo poseen una vocación de máxima realización que sea compatible con la máxima realización de los demás.” (p. 191)
Sin embargo, en nuestra óptica, esta crítica no busca desvirtuar de
manera absoluta la fórmula de Alexy, por el contrario, busca complementarla,
al afirmar que deben tomarse en consideración los demás elementos del
caso concreto para poder definir un peso, y por tanto, establecer qué
principio debe imperar, pero no debe otorgarse valores abstractos. Esto es lo
que Prieto Sanchís denomina “jerarquía móvil”.
Pero todavía queda un elemento fundamental del proceso de
ponderación de los derechos fundamentales que es el de las cargas de la
argumentación. Las cargas de la argumentación, según Bernal Pulido
(2005b) “…operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de
la aplicación de la formula de peso, es decir, cuando los pesos de los
principios son idénticos ( ��,� � �,��).” (p. 103). Alexy (1997) sostiene que
cuando esto ocurre la carga de la argumentación debe inclinarse en favor de
los principios que representan la libertad e igualdad jurídica. Sin embargo, el
mismo Alexy (2002), alega que las cargas de la argumentación deben
obedecer al principio de la democracia.
En todo caso, existen límites de racionalidad en las cargas de
argumentación, cualquiera que sea la tendencia ideológica del juez. Es
31 evidente que la subjetividad siempre está presente durante todo el proceso
de ponderación, pero ésta se limita cuando se establece una estructura
dentro de la cual debe enmarcarse, es decir, que la discrecionalidad no es
absoluta sino que debe respetar una estructura.
CAPÍTULO CUARTO La ponderación como método de juzgamiento
4.1. Usos de la ponderación
Hasta ahora hemos visto a qué se refiere la ponderación y cuál es su
estructura en el ámbito del juzgamiento, aunque ésta no sea su única función
dentro del entramado jurídico. Existen distintas tareas que requieren del uso
de la ponderación, así por ejemplo cuando un alto funcionario de gobierno
debe resolver sobre un recurso en vía administrativa, o cuando el Congreso
debe redactar una nueva legislación, muchas veces requieren de esta
herramienta para hallar soluciones constitucionalmente válidas.
En una primera aproximación nos encontramos con dos usos
principales, distintos al del juzgamiento, para la teoría de la ponderación: el
administrativo y el legislativo.
Evidentemente el uso de la ponderación en el ámbito legislativo, y
sobre todo en el ámbito constituyente, constituye uno de sus roles
predominantes. Bernal Pulido (2005a) sostiene que:
“…el Parlamento tiene atribuida la competencia de configurar o de conformar las disposiciones de la Constitución. Esta competencia se identifica con la facultad de que dispone el Parlamento para escoger el contenido de las leyes entre un amplio numero de alternativas de acción, mediante las cuales concreta los enunciados constitucionales y regula la vida política, en el ejercicio de la función legislativa.” (p. 494)
En este sentido, podríamos afirmar que es el poder legislativo
(parlamento, congreso, asamblea nacional, etc.) quien da vida a los
33 principios constitucionales abstractos mediante la legislación. Esto quiere
decir que en la función legislativa se requiere de una visión en conjunto de
los principios establecidos en la constitución, de sus colisiones e
incompatibilidades, para poder crear o modificar normas que se ajusten a
todos ellos, para lo cual es necesario regirse por el principio de
proporcionalidad de los derechos fundamentales.
En muchos casos, la indeterminación de las normas de derechos
fundamentales en conflicto obliga al legislador a proceder conforme al
principio de proporcionalidad. Sin embargo, existen casos donde la misma
norma constitucional exige tal condición, como lo es el ejemplo que vimos en
el Capitulo II sobre la libertad de información y expresión versus el derecho al
honor y a la vida privada. En este caso, se aprecia como la misma norma
constitucional exige al legislador la limitación de un derecho fundamental (el
derecho a la libertad de expresión) para garantizar la satisfacción de otro (el
derecho al honor). Sin embargo, la norma constitucional no dice cómo debe
hacerse. Es allí donde la aplicación de una ponderación por parte del
legislador se torna fundamental, para no incurrir en excesos o deficiencias en
la limitación del derecho fundamental en cuestión.
Lo mismo ocurre en el caso de la administración pública. Bernal Pulido
(2005b) afirma que “… el principio de proporcionalidad se aplica plenamente
en todo el campo de las actuaciones de la administración pública.” (p. 80). La
jurisprudencia constitucional española ha establecido que el principio de
proporcionalidad es un principio propio del estado de derecho, y por tanto “no
sólo exige que exista una relación adecuada entre los medios y las
finalidades perseguidas por el Estado, sino que además prohíbe cualquier
tipo de exceso.” (Bernal Pulido, 2005b, p. 80). Esto quiere decir que el
ejercicio de la administración pública está condicionado a los fines que
persigue el Estado en su conjunto, y por tanto debe obedecer a los principios
34 establecidos constitucionalmente. De este modo, “…el principio de
proporcionalidad restringe la órbita de la discrecionalidad administrativa.
Destierra de ella la arbitrariedad y el exceso y la somete al respeto de los
derechos fundamentales establecidos por la Constitución.” (Bernal Pulido,
2005b, p. 80).
4.2. El uso de la ponderación en el juzgamiento jur isdiccional
Ya hemos visto qué es la ponderación, cuál es su estructura y para
qué sirve, pero es necesario explicar lo más importante: cómo funciona en la
práctica. A estos efectos, delimitaremos esta parte del estudio a su aplicación
en el juzgamiento jurisdiccional, que es el tema que nos ocupa.
A propósito de la ponderación judicial, Prieto Sanchís (2003) introduce
una tesis novedosa, que vale la pena comentar ya que, en cierto modo, se
separa de las ideas que hemos venido desarrollando. Hasta el momento
hemos explicado que la ponderación, en el juzgamiento jurisdiccional, es
aplicable a casos donde se presenten antinomias o colisiones de principios,
para construir una norma bien definida aplicable al caso concreto. Esto es lo
que Prieto Sanchís denomina ponderación concreta o aplicativa. Sin
embargo, sugiere el autor que la ponderación judicial tiene una segunda
vertiente, que es la ponderación abstracta, en el plano de la validez. En este
sentido, afirma el autor que en el primero de los supuestos “…cabría hablar
de una función positiva o de búsqueda de lo más adecuado, es decir,
básicamente de búsqueda de aquella solución que comporte el menor
sacrificio de un principio o derecho compatible con la mayor satisfacción de
otro…”, mientras que la ponderación abstracta “…parece desempeñar más
bien una función negativa o de exclusión de aquellas soluciones que implican
tal sacrificio de un principio que se muestra intolerable a la vista del grado de
35 cumplimiento de otro.” (p. 214). Básicamente lo que da a entender Prieto
Sanchís es que la ponderación tiene una doble función jurisdiccional, y que
una es inversamente proporcional a la otra en cuanto al alcance de su
operatividad.
En todo caso, la interpretación de los derechos fundamentales y su
eventual limitación en la resolución de colisiones, representa una tarea por
demás compleja para el operador jurídico. No sólo corresponde al juez
analizar el caso para verificar: 1. qué tipo de norma le es aplicable; 2. si
existe alguna otra norma que pudiera entrar en conflicto con la primera, 3. si
las normas en conflicto son o están respaldadas por derechos
fundamentales; 4. en ese caso, verificar el contenido de los mismos; 5.
constatar si dicha colisión representa un problema para la resolución del
caso; 6. verificar la idoneidad y necesidad de plantear y resolver el conflicto
entre principios; 7. aplicar la ley de ponderación y su formula; etc., sino que
en cada uno de esos pasos, el juez debe ir concatenando sus decisiones de
manera tal que la decisión definitiva tenga un respaldo jurídico que la
sustente. Recordemos que la decisión definitiva debe dar lugar a una regla
bien definida, aplicable al caso concreto (Atienza y Ruiz Manero, 2000).
Para la confección de dicha norma individualizada, bien definida y
cuya aplicación en el caso concreto sea análoga a la de cualquier regla, es
decir, mediante una subsunción sencilla y rutinaria, es necesario ir
canalizando una serie de decisiones previas a través de un esquema
argumentativo. Tal y como quedó establecido en los capítulos anteriores, el
límite fundamental de la ponderación no es otro sino la argumentación.
Todas las decisiones judiciales, por muy simples o rutinarias que sean,
requieren de una justificación por parte del juez, la cual se perfecciona a
través de la técnica argumentativa. Atienza (1997) aclara que los jueces no
pueden resolver los conflictos tomando decisiones “pura y simplemente”, sino
36 que deben “motivar sus decisiones, esto es, deben mostrar las razones que
permiten justificar su decisión en términos jurídicos: deben pues, argumentar”
(p. 29). Sin embargo, en este tipo de casos, los “casos difíciles” como diría
Dworkin, la técnica argumentativa requiere de una aplicación especial.
4.3. La argumentación jurídica en las decisiones ju diciales
La Real Academia Española define argumentación, en un sentido
general, como el “razonamiento que se emplea para probar o demostrar una
proposición, o bien para convencer a alguien de aquello que se afirma o se
niega”. Atienza (1997) por su parte explica que “desde el punto de vista de la
lógica, un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal
manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la
conclusión)”. El ejemplo típico de argumento es el silogismo de Sócrates:
Todos los hombres son mortales; Sócrates es un hombre; luego, Sócrates es
mortal. El silogismo tiene como estructura una premisa mayor (Todos los
hombres son mortales), una premisa menor (Sócrates es un hombre) y una
conclusión (Sócrates es mortal). Si se da como cierta la premisa mayor, es
decir, la mortalidad de los hombres, y la premisa menor, es decir, la
humanidad de Sócrates, entonces obligatoriamente tiene que aceptarse la
conclusión, es decir, que Sócrates es un mortal.
Las premisas son entonces, las razones que justifican la conclusión, o
como bien plantea Atienza (1997), “…decidir no es argumentar; los
razonamientos, los argumentos, no son las decisiones, sino las razones que
pueden darse a favor de las decisiones.” (p. 32). Continúa Atienza explicando
que “… en relación con las decisiones […] pueden distinguirse, básicamente,
dos tipos de razones: explicativas y justificativas. Las primeras tratan de dar
cuenta de por qué se tomó una determinada decisión” mientras que las
37 segundas, es decir, las justificativas “… están dirigidas a lograr que la
decisión resulte aceptable o correcta” (p. 32).
La argumentación jurídica comporta principalmente razones
justificativas, pero ello no quiere decir que las razones explicativas tengan un
papel importante (Atienza, 1997). Sin embargo, el papel fundamental del juez
en este sentido se enmarca en justificar su decisión, y no en explicar por qué
la tomó. Para entender mejor estos conceptos es necesario aclarar a qué se
refiere el contexto de descubrimiento y contexto de justificación en la
argumentación de una decisión judicial.
El contexto de descubrimiento se refiere de manera genérica a la
actividad mediante la cual se llega a formular, a descubrir una determinada
teoría, mientras que el contexto de justificación contiene lo que son los
criterios de validación de dicha teoría. Dicho de otra forma, el contexto de
descubrimiento representa la creación de una teoría que se puede explicar
con base en motivos, circunstancias, prejuicios, trabajo, etc., pero que carece
de toda posibilidad de ser formalizada de manera lógica. En cambio, cuando
el descubrimiento se integra en una teoría se lo debe justificar y ésta sí es
una tarea lógica que implica corrección en los razonamientos y argumentos
encadenados en forma deductiva (Portela, 1998).
Ahora bien, estos dos conceptos están estrechamente relacionados
con los contextos de justificación interna y justificación externa de las
decisiones judiciales. Atienza, citado por Portela (1998) aduce que:
“… la justificación interna es siempre lógica porque se refiere al paso de las premisas a la conclusión (contexto de justificación), pero que además se requiere una justificación externa que consiste en mostrar el carácter mas o menos fundado de las premisas que integran el silogismo que concluye en la sentencia” (p. 335)
38
A manera de resumen muy general, podríamos afirmar que la
justificación interna de una sentencia se refiere entonces al método lógico
deductivo, que consta simplemente de obtener una conclusión a través de
unas premisas, siempre y cuando estas premisas existan y sean precisas y
claras. Esto quiere decir que cuando las premisas son concluyentes, la
justificación interna es suficiente para llegar a una decisión.
Sin embargo, existen casos en los cuales la justificación interna,
aunque necesaria, no es suficiente para resolverlos. En estos casos, es
necesaria una justificación externa, que según Atienza (1997) debe hacerse
en los siguientes casos: 1. Cuando se duda sobre qué norma aplicar al caso;
2. Cuando se tiene un problema de interpretación de la norma, es decir, se
duda sobre cómo debe entenderse la norma; 3. Cuando se duda acerca de la
existencia de un hecho, es decir, no se ha probado con suficiencia el hecho;
y/o 4. Cuando se duda acerca de si un hecho califica o no dentro del
supuesto de la norma.
Si analizamos cada uno de los supuestos, podemos apreciar que los
dos primeros tienen que ver con inconsistencias de la premisa mayor, en
este caso la norma aplicable, mientras que los dos segundos tienen que ver
con problemas relativos a la premisa menor, es decir, los hechos.
Básicamente lo que se está planteando es lo que veníamos analizando
desde el principio de la investigación, es decir, que existen casos en donde la
subsunción rutinaria (silogismo) no es suficiente para resolverlo sino que es
necesaria una ponderación. Esa ponderación se realiza precisamente en
estos casos, en donde existen inconsistencias en las premisas, y es
precisamente correlativa a la justificación externa de la sentencia.
39
Para plantearlo de manera más simple, los jueces al encontrarse con
un caso difícil, es decir, donde deban aplicar una norma cuya interpretación
sea dudosa (un principio, por ejemplo) o que contenga un concepto jurídico
indeterminado, es necesario que acudan a una herramienta adicional: la
ponderación, y para ello, requieren estructurar toda una cadena de
silogismos que deben ser argumentados, es decir, requieren de una
justificación externa. Todo ello permite al juez obtener las premisas de
manera razonada y justificada, para así poder realizar el último silogismo de
la cadena, es decir, para justificar deductivamente, internamente, la
conclusión.
4.4. La ponderación en la jurisprudencia internacio nal
Siguiendo el ejemplo que hemos venido utilizando como modelo,
sobre la colisión entre los derechos al honor y a la vida privada o intimidad,
por una parte, y las libertades de expresión e información, por otro,
entraremos a analizar de qué manera han manejado los tribunales
constitucionales foráneos el tema de la ponderación y todo el entramado
jurídico que ésta involucra.
El Tribunal Constitucional español dictó una sentencia muy particular
y emblemática sobre este tema. Se trata de la sentencia Nro. 214, del 11 de
noviembre de 1991 (Caso Violeta Friedman vs León Degrelle) en que se
decidió un recurso de amparo, intentado por la negativa del Tribunal de
Casación de admitir el recurso que contra la sentencia de instancia se
interpuso. Aunque no correspondía al Tribunal Constitucional decidir sobre el
fondo de la controversia, sino sobre la admisibilidad en casación, en virtud de
la naturaleza del recurso, éste procuró dejar en claro cada uno de los
40 argumentos por los cuales tomó su decisión, los cuales, como ya veremos
más adelante, involucran indefectiblemente algunas cuestiones de fondo.
Comenzaremos por resumir los hechos que dieron origen a la
controversia. En agosto del año 1985 se publicó un número de la revista
española “Tiempo” en la cual aparecía un artículo titulado “Cazadores de
nazis vendrán a España para capturar a Degrelle”. En dicho artículo
aparecían unas declaraciones de Don León Degrelle, ex jefe de las Waffer
S.S. durante el régimen nazi, entre las cuales se aprecian las siguientes
afirmaciones:
“… los alemanes no se llevaron judíos belgas, sino extranjeros. Yo no tuve nada que ver con eso. Y evidentemente, si hay tantos ahora, resulta difícil creer que hayan salido tan vivos de los hornos crematorios. […] El problema con los judíos es que quieren ser siempre las víctimas, los eternos perseguidos, si no tienen enemigos, los inventan. […] Falta un líder; ojalá que viniera un día el hombre idóneo, aquél que podría salvar a Europa... Pero ya no surgen hombres como el Fürher […] A mi juicio, el doctor Mengele era un médico normal y dudo mucho que las cámaras de gas existieran alguna vez, porque hace dos años que hay una recompensa en los EE.UU., para aquel que aporte pruebas de las cámaras de gas. Son 50 millones de dólares y todavía no ha ido nadie a recogerlos.”
Estas, entre otras declaraciones, dieron lugar a que una señora de
origen judío llamada Violeta Friedman, residida en España para ese
entonces, y quien estuvo internada en el campo de exterminio de Auschwitz,
donde murió gaseada toda su familia por orden de un médico citado en las
declaraciones, intentara una demanda de protección civil del derecho al
honor, contra Don León Degrelle, el autor del reportaje y el director de la
revista “Tiempo”.
41
En primera instancia se declaró inadmisible la demanda por cuanto el
tribunal consideró que la actora carecía de legitimación activa, ya que no era
aludida de manera personal en el reportaje, además de que la publicación del
reportaje se encontraba amparada por el derecho constitucional a la libertad
de expresión. En segunda instancia, se confirmó la sentencia apelada, y se
ejerció posteriormente un recurso de casación, el cual fue declinado por las
mismas razones. Ante la negativa de los tribunales de oír la demanda en las
vías ordinarias, la demandante ejerció una acción de amparo ante el Tribunal
Constitucional español el cual, entre otras cosas, argumentó lo siguiente:
“… el juicio constitucional ha de referirse al conflicto, suscitado entre particulares, entre la libertad de expresión del art. 20.1 a) y el derecho al honor del art. 18.1, ambos de la C.E., con respecto al cual los Tribunales ordinarios no han apreciado vulneración alguna del segundo de los enunciados derechos constitucionales. Ahora bien, dado que el derecho al honor y otros de los derechos reconocidos en el art. 18. C.E. aparecen como derechos fundamentales vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la «dignidad de la persona» que reconoce el art. 10 C.E., el análisis a realizar en el presente caso ha de tener en cuenta, aparte del derecho al honor de la hoy recurrente, otros principios y derechos constitucionales vinculados directa o indirectamente al derecho al honor (art. 18.1 C.E.), pues sólo así es posible determinar la existencia o no de la infracción constitucional aducida.”
Es evidente que el Tribunal Constitucional español no sólo deja claro
con esto que el derecho al honor es un derecho fundamental que no ha sido
considerado por los tribunales de instancia, sino además que existen otros
principios constitucionales, relativos al derecho al honor, que entran en juego,
dando a entender que debe profundizarse en un sistema de derechos
fundamentales que no funcionan de manera aislada, sino como un conjunto
de principios que conforman un todo.
42
Continúa el Tribunal Constitucional español, en afán de resolver el
problema de la legitimación activa de la demandante, realizando los
siguientes alegatos, entre tantos otros:
“… habida cuenta de que los tales grupos étnicos, sociales e incluso religiosos son, por lo general, entes sin personalidad jurídica y, en cuanto tales, carecen de órganos de representación a quienes el ordenamiento pudiera atribuirles el ejercicio de las acciones, civiles y penales, en defensa de su honor colectivo, de no admitir el art. 162.1 b) C.E., la legitimación activa de todos y cada uno de los tales miembros, residentes en nuestro país, para poder reaccionar jurisdiccionalmente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos, no sólo permanecerían indemnes las lesiones a este derecho fundamental que sufrirían por igual todos y cada uno de sus integrantes, sino que también el Estado español de Derecho permitiría el surgimiento de campañas discriminatorias, racistas o de carácter xenófobo, contrarias a la igualdad, que es uno de los valores superiores del ordenan-tiento jurídico que nuestra Constitución proclama”
Tras este fragmento el tribunal involucra, a través de una serie de
argumentos que justifican su decisión, el derecho a la igualdad, haciendo ver
que la negativa de admitir el recurso por falta de legitimación activa de la
demandante sería una violación a este principio fundamental,
independientemente de lo establecido en las normas sobre la materia. Ya en
este punto, el tribunal entra a ponderar los principios que están en juego,
estableciendo que la igualdad no puede ser vulnerada por otros principios de
menor peso.
Asimismo, mas adelante el tribunal hace referencia al carácter no
absoluto de los derechos fundamentales, y fija ciertos parámetros para
establecer las limitaciones que pueden y deben hacerse en este caso cuando
expresa que:
43
“… en el conflicto entre las libertades […] de expresión e información, por un lado, y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en la Constitución, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades (por todas, STC 179/1986). Asimismo, ha de considerarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales.”
Ahora bien, tal y como hemos visto a lo largo del presente estudio, la
colisión que se presenta entre derechos fundamentales en este caso requiere
una ponderación para poder establecer hasta donde llegan esos limites. Así
lo confirmó el Tribunal Constitucional al observar que:
“… cuando, del ejercicio de la libertad de expresión e información reconocida en el art. 20.1 de la C.E., resulte afectado el derecho al honor de alguien, el órgano jurisdiccional está obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información, y, por tanto, en posición preferente, de suerte que, si tal ponderación falta o resulta manifiestamente carente de fundamento, se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional…”
Así las cosas, concluye el tribunal sus argumentos de ponderación en
los siguientes términos:
“…de la conjunción de ambos valores constitucionales, dignidad e igualdad de todas las personas, se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de
44
hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social.”
De tal modo que la jurisprudencia española dio prioridad en este caso
al derecho al honor de la Sra. Friedman, y al del grupo étnico que representa,
por encima de la libertad de expresión que configuraban las declaraciones de
Don León Degrelle, pero no porque considerara que el peso abstracto del
derecho al honor sea superior al de la libertad de expresión, sino porque a
través de una serie de razones logró explicar que en este caso el derecho al
honor venía respaldado por otros principios como el de la igualdad, así como
de valores fundamentales como el de la democracia y el estado social de
derecho.
Esta sentencia configura un ejemplo muy ilustrativo de todo lo que se
ha venido explicando hasta el momento. Da por sentada la distinción entre
reglas y principios, pues ni siquiera se detiene en ello, sino más bien realza la
importancia de los principios y los valores fundamentales de la sociedad
como condicionante primordial de la aplicación del derecho. Pone en claro
que los derechos fundamentales no son absolutos, y que cuando existen
colisiones entre ellos deben limitarse para dar cabida al otro. Explica la
necesidad del juicio de ponderación en este tipo de casos y lo pone en
práctica atribuyéndole más peso a un derecho que a otro, bajo las
circunstancias específicas del caso, cumpliendo con las cargas de la
argumentación necesarias para justificar de manera ejemplar una decisión a
través de justificaciones externas e internas mediante una cadena de
silogismos que dan lugar a una conclusión muy difícil de rebatir. Aunque
existían en el caso varias soluciones diferentes, todas perfectamente
justificables desde el punto de vista jurídico, el tribunal se decidió por una vía
45 con justas razones, que van más allá del ámbito del derecho positivo desde
la perspectiva hartiana o kelseniana. Adoptó una postura, en uso de la
discrecionalidad que le adjudica el Estado democrático de derecho,
demostrando no sólo la maleabilidad de los principios y su graduabilidad en
el caso concreto, sino que la ponderación es, más que un método de
juzgamiento discrecional, un método necesario.
CAPÍTULO QUINTO La ponderación en Venezuela
A lo largo del presente estudio se ha procurado dar a conocer la
diversa doctrina, jurisprudencia y legislaciones, principalmente
internacionales, para explicar qué es la ponderación, y buena parte de lo que
ésta implica. Sin embargo, antes de entrar a comentar la jurisprudencia
venezolana, resulta necesario analizar si la ponderación y las
consideraciones generales referidas hasta ahora son susceptibles de ser
aplicadas en Venezuela, y cuál esquema jurídico puede sustentar su
aplicación en el ordenamiento jurídico venezolano.
5.1. La ponderación en el ordenamiento jurídico ven ezolano
El principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, al
igual que la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, no se
encuentra regulada de manera expresa en el ordenamiento jurídico
venezolano. No existe ninguna norma que consagre de manera individual y
especifica la existencia de dicho principio del derecho, ya que es
precisamente eso, un principio general del derecho que opera en los estados
democráticos y constitucionales.
Tanto en Venezuela como en otros estados constitucionales se
despliega una vasta gama de derechos fundamentales, constitucionalmente
establecidos, que adoptan la forma de normas de principios y cuyo ejercicio
se garantiza plenamente, de manera individual. Sin embargo, es inconcebible
mantener un estado de derecho en el cual la libertad de ejercicio de los
derechos sea absoluta, por el simple hecho de que existen derechos
47 fundamentales que coliden entre si. Deben existir límites, y esos límites
deben necesariamente ser a su vez limitados. Los derechos no son ni
absolutamente absolutos ni absolutamente limitados, y por tanto debe existir
un límite de los límites de los derechos fundamentales, como expresa Bernal
Pulido (2005b). El autor afirma que:
“… en el Estado constitucional no puede valer cualquier restricción a los derechos fundamentales sino sólo aquellas restricciones que sean: idóneas para contribuir a la obtención de cierto fin legítimo; necesarias, es decir, las más benignas entre todos los medios alternativos que gocen de por lo menos la idoneidad para conseguir la finalidad deseada; y proporcionales en sentido estricto, es decir, aquellas que logren un equilibrio entre los beneficios que su implementación representa a los perjuicios que ella produce. De esta manera, el principio de proporcionalidad es la restricción de la restricción, el límite de los límites a los derechos fundamentales, el criterio que condiciona la validez de los limites que el Estado impone a los derechos fundamentales.” (p. 82)
Bajo esta premisa, es necesario concluir que Venezuela, siendo un
Estado constitucional, se arropa bajo el mismo criterio de limitación de los
derechos fundamentales para poder mantener un adecuado engranaje de los
mismos. Cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
establece en su artículo 2 que: “… Venezuela se constituye en un Estado
democrático y social, de Derecho y de justicia,…” y además añade que “…
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su
actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, etc.”, está implícitamente reconociendo que debe existir una
proporcionalidad de los derechos fundamentales, realzando algunos de ellos
como lo son la vida, la libertad y la igualdad, bajo cuyas valoraciones deben
estar sometidas las actuaciones del Estado.
48 Así lo ha establecido la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala de Casación Penal, cuando afirma que:
“En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia a la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana…”
De tal manera que cuando la misma Constitución establece, por
ejemplo, que: “la libertad personal es inviolable…” (artículo 44), o que “el
hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables” (artículo
47), o que “toda persona tiene derecho a expresar libremente sus
pensamientos, sus ideas y opiniones…” (artículo 57), entre muchas otras
disposiciones que, como éstas, garantizan plenamente el ejercicio de
derechos fundamentales, lo que quiere decir no es que los derechos son
ilimitados, sino por el contrario, que son y deben ser limitables para poder
garantizar la satisfacción de todos y cada uno de ellos en la mayor medida
posible. Y para ello es necesario, como dijimos anteriormente, un criterio, un
punto de referencia que permita limitar con límites, que no es otro que el
principio de proporcionalidad.
49 5.2. La ponderación en la jurisprudencia venezolana
Aunque no entraremos a analizar toda la jurisprudencia venezolana
que de una manera u otra se relaciona con el tema objeto del presente
estudio, sí pasaremos de seguidas a comentar algunas de las más recientes
sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se pone
en evidencia los criterios de ponderación vigentes. Es necesario aclarar que
la selección de las sentencias citadas infra se basa en su relevancia con
respecto al tema de estudio y en su vigencia como criterio jurisprudencial del
Tribunal Supremo de Justicia sobre el método de ponderación y su
aplicación.
En este sentido, el máximo tribunal venezolano en sentencia Nro. 272,
del 15 de febrero de 2007, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de
Merchán, expone:
“… el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo.”
De este extracto se aprecia que el tribunal no sólo toma en cuenta el
principio de proporcionalidad o “test de la razonabilidad y de la
proporcionalidad”, sino que además expone su estructura, que no es otra que
los tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. Sin embargo la sala incurre en un error al afirmar que dicho test es
“el punto de apoyo de las ponderación entre los bienes jurídicos de rango
constitucional”. Recordemos que no todos los bienes jurídicos de rango
50 constitucional se encuentran amparados por normas de principios, o normas
de contenido indeterminado o dudoso. Existen normas de rango
constitucional que adoptan claramente la forma de reglas, cuya aplicación o
interpretación no supone de por si una ponderación. Sin embargo, en el
mismo texto de la sentencia se explica que:
“… la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.”
En este punto, la Sala hace referencia al conflicto de los bienes
jurídicos constitucionales, y recalca que es la ponderación el método
mediante el cual debe resolverse. Por otra parte, afirma que la ponderación
adquiere una “dimensión real” en el ámbito del juzgamiento, y aunque no
explica exactamente a qué se refiere con esta frase, podríamos suponer que
la sala reconoce en el juez la potestad - función de ponderar los derechos
fundamentales.
La misma Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1013 del 12 de Junio
de 2001, a su vez citada en sentencia Nro. 344 del 24 de Febrero de 2006,
ambas con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, las
cuales deciden precisamente sobre un caso de colisión del derecho al honor
y la libertad de expresión, acotan que “… el juez debe ponderar el conflicto
de intereses entre el derecho de las personas a estar informados y los otros
derechos que pudieran transgredirse, utilizando para ello criterios de
proporcionalidad y razonabilidad para determinar cuál debe prevalecer.”
Cabe entender que la Sala asocia estrechamente los criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, puesto que en varias oportunidades hace
51 mención a los mismos como un sistema integrado que no ha de operar
aisladamente. De hecho, el sólo criterio de proporcionalidad conlleva en si
mismo el criterio de razonabilidad, como ya lo hemos visto. El límite de la
ponderación no es otro que el de la argumentación, es decir, la justificación
razonada de las decisiones.
En el mismo seno de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
se han planteado discusiones sobre el tema de la ponderación de los
derechos fundamentales. Existe un caso particularmente interesante,
comentado por Jesús M. Casal, en un ensayo publicado por el mismo
Tribunal Supremo de Justicia (2006), el cual versaba sobre la
constitucionalidad de la prohibición de publicidad de bebidas alcohólicas en
vallas de autopistas y carreteras, prevista en la Ley de Tránsito Terrestre.
Los principios en colisión eran, por una parte, “…la seguridad del trafico, la
salud pública, y la vida de los usuarios de las carreteras y autopistas…”, y
por otra parte, “…la libertad de expresión vista como mensaje comercial y la
libertad de comercio…”. El centro del debate que se planteó giraba en torno a
la adecuación de la medida, en los siguientes términos:
“… ¿es adecuada esa prohibición que restringe la libertad de expresión vista como mensaje comercial y que también restringe la libertad de comercio? ¿Es adecuada esa medida para lograr esa finalidad, para preservar la seguridad del tráfico de las carreteras o autopistas? Algunos sostenían que no, decían no, no es adecuada porque nadie, ninguna persona normal, en su sano juicio por el hecho de que vea una valla en una carretera o autopista que haga publicidad de bebidas alcohólicas va a meter un frenazo en el automóvil, se va a lanzar del carro desesperado para buscar una cerveza; (…) si el asunto se ve tan radicalmente la medida no sería adecuada, pero si una persona va por una carretera hacia Apure en un día muy caluroso y ve una propaganda de la Regional y justo al lado hay un bar, ¿eso no lo invitará a detenerse a tomar la bebida?...” (p. 438)
52
El asunto del debate no sólo giraba, según lo que hemos estudiado,
en torno a la adecuación de la medida, sino además en la ponderación. Al
plantear los dos escenarios que se esbozan, se está tomando en
consideración también la seguridad de las premisas, es decir, qué grado de
afectación del derecho a la seguridad del trafico, etc., se está presentando.
Lo que en definitiva se está planteando es qué valor asignarle a las variables
de la fórmula de ponderación.
Podríamos seguir citando sentencias y casos venezolanos, pero lo
cierto es que no sólo se adopta el criterio de proporcionalidad en los
tribunales venezolanos, sino que además existen precedentes de que su
aplicación es reiterada y sistemática en los casos que la requieren. Esto
significa que los conceptos y consideraciones presentados en los capítulos
anteriores son aplicables en Venezuela, a tal punto de que incluso la
jurisprudencia venezolana ha hecho referencia a decisiones de tribunales
constitucionales foráneos, a los fines de argumentar algún punto especifico
sobre el principio de proporcionalidad y el método de ponderación.
CONCLUSIÓN
La ponderación de los derechos fundamentales, en el marco del
principio de proporcionalidad, se ha convertido en los últimos años en un
principio general del derecho universalmente aceptado. Las viejas
concepciones rígidas de los positivistas, aunque tienen un valor indiscutible
en la esfera jurídica, han perdido en este aspecto toda su vigencia.
La doctrina moderna no sólo ha logrado profundizar hasta la saciedad
en el tema de la ponderación, sino que además se han planteado nuevas
teorías que no dejan de revolucionar el concepto de derecho. Cuando se
habla de que el derecho es dinámico, no sólo se alude a la maleabilidad de
determinadas normas en virtud de la evolución social, sino además a todos
aquellos componentes que, sin figurar en el derecho positivo, tienen una
influencia axiomática en la apreciación y aplicación del derecho.
Sin embargo, aunque la gran mayoría de las nuevas doctrinas parecen
apoyar el principio de proporcionalidad como el gran principio general del
derecho, también se han suscitado críticas en torno a su concepción actual.
Juristas e instituciones de gran envergadura continúan en la búsqueda de
una teoría mas conceptualizada sobre el tema. El debate continúa, y muy
probablemente persistirá en el tiempo hasta que surjan nuevas ideas, tal y
como ocurrió con Dworkin en este caso.
Aunque la doctrina venezolana no se ha manifestado de manera
categórica con relación a la teoría de la ponderación, es evidente que su
adopción por parte de los tribunales ha sido un proceso que ha ido de la
mano con las corrientes internacionales. Muy probablemente en la actualidad
existan diversos estudios publicados en Venezuela que buscan reflexionar
54
sobre el tema. Abogados, jueces, profesores y estudiantes de derecho, están
en cuenta de que la búsqueda del conocimiento jurídico va más allá de la
simple investigación. Es necesario tener creatividad para proponer ideas
nuevas, que resulten de la propia vida jurídica del país y de las experiencias
que a diario van haciendo surgir nuevas inquietudes.
Tal vez una de las cosas que hace del derecho una disciplina
apasionante es precisamente la ausencia de absolutos. Nadie tiene la verdad
en sus manos, y todos estamos en constante búsqueda de la verdad.
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