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PILAR AVILA DE LA CRUZ
Protección de datos personales en el Perú
El Perú reconoce de manera reciente, en la Constitución de 1993 el derecho a la Autodeterminación informativa (Artículo 6°).
“Toda persona tiene derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar”.
Marco normativo en materia de protección datos
q No existe una Ley de Protección de Datos Personales. qSin embargo, existe regulación y protección legal dispersa sobre el tema.
ü Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional (año 2004). ü Proceso Constitucional de Habeas Data (Art. 2003 de la Constitución Política del Perú).
q En materia de salud: ü Ley N° 26842, Ley General de Salud (año 1997) ü Resolución Ministerial N°7322008/MINSA, Norma técnica que regula la Historia Clínica (año 2008)
ü Proceso de Consentimiento Informado regulado en diversa normativa. Ejemplo: Reglamento de ensayos clínicos.
Desarrollo del contenido del derecho por el Tribunal Constitucional
qEl derecho de autodeterminación informativa no ha tenido un total desarrollo a nivel constitucional que permita comprender cabalmente su alcance. Sin embargo, El Tribunal Constitucional Peruano ha ido precisando su contenido a nivel de la jurisprudencia con algunas sentencias importantes:
ü Expediente N° 6661996HD/TC ü Expediente N° 17972002HD/TC ü Expediente N° 106142006HD/TC
Concepto de Autodeterminación informativa
STC Nº 17972002HD/TC
(…) el ejercicio del derecho de la autodeterminación informativa tiene como objeto conocer que es lo que se encuentra registrado o almacenado en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza a fin de recabar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague información. Asimismo, conocer para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) personas que recabaron dicha información (…)
La Defensoría del Pueblo y el Derecho a la Salud
qEn el marco de la competencias de la Defensoría del Pueblo, y debido al gran número de quejas por la falta de información en los establecimientos de salud. La institución inicio una campaña nacional 20072009 denominada “ Tenemos Derecho a Una Buena Atención en Salud” .
q Se abordaron 5 temas prioritarios, entre ellos destacan el derecho de acceso a historias clínicas y el derecho a brindar el consentimiento informado de los pacientes.
Proceso de Consentimiento informado
q La LGS (art.4°) establece que el usuario o su representante legal debe brindar el consentimiento respecto a una atención médica, quirúrgica o de algún otro procedimiento.
q El consentimiento debe ser expreso, libre y consiente, después de contar con toda la información necesaria sobre la atención que se le brinda.
Algunos problemas detectados durante la campaña
q No se solicita el consentimiento informado al paciente. Asimismo, el proceso se simplifica a la sola firma del formato. Dicho documento prevé la exoneración de responsabilidad del profesional ante cualquier suceso en la atención.
q Emisión de normas regionales que disponen el acceso a los servicios de consejería, prevención y tratamiento de VIH/SIDA de los niños y adolescentes sin consentimiento de los padres o tutores *
* El tema viene siendo trabajado por los médicos de la Adjuntía para la Administración Estatal.
La exoneración de responsabilidades de los profesionales de salud
q Durante la campaña, los usuarios de los establecimientos de salud manifestaron que nadie les explicaba en que consiste el proceso de consentimiento informado, sólo se les hace firmar formatos donde se advierte la exoneración de responsabilidad del profesional médico. q Asimismo, se verificó que no existe norma técnica que señale la exoneración de responsabilidades. El MINSA se comprometió a evaluar el formato. q En marzo de este año, el MINSA a emprendido una campaña nacional de información al usuarios sobre diversos temas, entre ellos, el consentimiento informado.
Consentimiento informado y VIH/SIDA en niño/as y adolescentes
q En abril del presente año, se identificaron dos regiones que han emitido ordenanzas regionales que regulan el acceso de menores de edad (10 años a más) a los servicios de consejería, diagnóstico y tratamiento de ITS y VIH/SIDA, sin el requerimiento o autorización previa de los padres o representantes legales.
q Actualmente la institución viene preparando una supervisión nacional a los Gobiernos Regionales para verificar que regiones han emitido ordenanzas similares. Asimismo, a inicios de este mes la Defensoría del Pueblo se ha pronunciado sobre el tema
Consentimiento informado y VIH/SIDA en niño/as y adolescentes
La DP ha señalado : v El consentimiento informado en menores de edad, debe ser realizado por los padres o tutores (Art. 4°LGS y art. 44° CCP). v La Ley Contrasida y las normas técnicas en el tema establecen “En situaciones especiales como niños, personas con trastornos mentales o con incapacidad para decidir sobre la realización de las pruebas diagnósticas para VIH/SIDA se deberá contar con firma de apoderado o representante debidamente identificado”.
v La autonomía de los Gobiernos regionales y locales deben ceñirse a la política nacional en materia de salud (Ministerio de salud), y no excederse en su competencia.
Derecho de acceso a Historias clínicas
q Los artículos 15° y 44° de la LGS regulan el derecho de acceso a la copia de la historia clínica por el paciente o familiar directo, este último cuando el primero no se encuentre en condiciones de solicitarlo.
q La Norma técnica del año 2008 MINSA establece la gestión y el tramite de las historias clínicas en los establecimientos de salud públicos. Asimismo, la norma regula la protección de datos personales relacionados con el formato de historia clìnica.
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Problemas detectados durante la campaña
q Negativa a entregar la HC a los pacientes. qHistorias clínicas no informatizadas (manuales), que dificultan el acceso del usuario debido a que se traspapelan en el ínterin de la interconsulta. q La Defensoría del Pueblo identificó serios problemas de acceso a la historia clínica debido al alto costo que supone la fotocopia del documento, ello ocurre sobretodo en las regiones donde el costo de la HC es utilizado para cubrir otras necesidades del establecimiento de salud.
Conclusiones Respecto al desarrollo de la protección de datos
q El Perú no cuenta con una Ley de Protección de Datos Personales. q A pesar de los esfuerzos realizados por el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la autodeterminación informativa, aun no se ha logrado desarrollar el contenido esencial del derecho en el país. q La diversidad de normas emitidas no denotan un esfuerzo conjunto por tratar de desarrollar el tema de manera articulada.
Conclusiones En materia de salud q No existe norma técnica específica que regule el proceso de consentimiento informado en el país. El concepto se encuentra disperso en varias normas. Ejemplo, el reglamento de ensayos clínicos. qLos usuarios del servicio de salud no tienen conocimiento que tienen derecho a brindar su consentimiento informado en la atención, no se les brinda información al respecto. q En el caso de niño/as y adolescentes afectados con VIH/SIDA, el consentimiento de los padres es fundamental en el caso de tratamientos especiales.
Conclusiones
qExisten dificultades para acceder a la HC, se señala que el paciente interpreta erróneamente la HC y luego demanda por presunta negligencia medica. qA pesar de la regulación de la gestión de la HC, se han presentado varias quejas a la Defensoría del Pueblo de pérdida de las HC manuales en las interconsultas de los pacientes. En la práctica la norma no ha solucionado un adecuado manejo de las HC. q El elevado costo de la copia de la HC a usuarios ocasiona que éstos no la soliciten, afectando su derecho de acceso.
MUCHAS GRACIAS