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3.1REPRESENTAÇÃO
EXCELENTÍSSIMOSENHORPREFEITODOMUNICÍPIODE..................................................
Ref:Representação
_________________________,(nomedaempresa)pes-soajurídicadedireitoprivado,devidamenteinscritanoCNPJnº _______________,situadaà___________________,CEPnº____________,vem,respeitosamente,apresentarapresenteREPRESENTAÇÃOcontraatoirregulardoSECRETÁRIODE
OBRAS,oSr.........................faceaosfatosefundamentosqueaseguirdemonstra:
DOSFATOS:
OrequerentetrabalhaéumaempresaconsolidadanomercadoeestáplenamenteregularizadajuntoàAdministração
Municipal,comotambémestáemdiacomtodasosimpostosetaxasquefazempartedesuaatividade.
Ocorreque,umagenteadministrativoembargouaexe-cuçãodaobraalegandoqueaempresanãoestariafornecendoproteçãoaosprédiosemtornodaobra.Contudoisto,nãotem
procedênciadevidoasfotosanexadasnapresenterepresenta-
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çãoquedemonstramaregularidadedaobra.Tambémdevese
ressaltarqueaempresaestáexecutandoumaobradaprópriaadministraçãomunicipal,aqualfoiaestadelegadaapósterven-cidocertamelicitatório.Ora,bemsabemosquenalicitaçãosãoexigidosmuitosdocumentosparacomprovaçãodaqualidadetéc-nicadoslicitantes.
Nestesentido,aAdministraçãoaoreferendaralicitação jávalidouadministrativamenteacompetência,regularidadeeprofissionalismodaempresa-representante.Assim,improcedeolaudoexaradopeloagenteadministrativoderisco,poisque,aempresaestáregularizadaeobedecetodasasnormasdepre-vençãodeacidentes.
Comentário:osfatosserãoembasadosdeacordocomasituaçãofática.
DODIREITO:
Comentário:Nestequesitodeveráseralegadotodaa
legislaçãopertinenteaocasoconcretoparaquepossaterconfi-guradaasuapretensãocomoconsentâneacomobomdireitoeoprincípiodarazoabilidade.Tambémdeveserprocuradajuris-prudênciasobreocasoemtela.
DOPEDIDO:
Tendoemvistatodaalegaçãoacimaexposta,éapre-
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senteREPRESENTAÇÃOpararequereracorreçãodoatoilegal
emdebateeaapuraçãoderesponsabilidades,naformadaLei,sobpenadeproposituradasmedidasjudiciaiscabíveisàespé-cie.
Termosemque
P.Deferimento
(Local,Data)
_____________________
Assinaturadorepresentante
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3.2.RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA
EXCELENTÍSSIMOSENHORPREFEITODOMUNICÍPIODE..................................................
Ref.ReclamaçãoAdministrativa
_________________________,(nomedaempresa)pes-soajurídicadedireitoprivado,devidamenteinscritanoCNPJnº _______________,situadaà___________________,CEPnº____________,vem,respeitosamente,apresentarapresente
RECLAMAÇÃOADMINISTRATIVAcontraatoirregulardoSE-CRETÁRIODEOBRAS,oSr.........................faceaosfatosefun-damentosqueaseguirdemonstra:
OrequerentetrabalhaéumaempresaconsolidadanomercadoeestáplenamenteregularizadajuntoàAdministração
Municipal,comotambémestáemdiacomtodasosimpostosetaxasquefazempartedesuaatividade.
Ocorreque,umagenteadministrativoembargouaexe-cuçãodaobraalegandoqueaempresanãoestariafornecendoproteçãoaosprédiosemtornodaobra.Contudoisto,nãotem
procedênciadevidoasfotosanexadasnapresenterepresenta-çãoquedemonstramaregularidadedaobra.Tambémdevese
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ressaltarqueaempresareclamanteestáexecutandoumaobra
daprópriaadministraçãomunicipal,aqualfoiaestadelegadaapóstervencidocertamelicitatório.Ora,bemsabemosquenalicitaçãosãoexigidosmuitosdocumentosparacomprovaçãodaqualidadetécnicadoslicitantes.Nestesentido,aAdministraçãoaoreferendaralicitaçãojávalidouadministrativamenteacom-petência,regularidadeeprofissionalismodaempresa-reclaman-te.Assim,improcedeolaudoexaradopeloagenteadministrativoderisco,poisque,aempresaestáregularizadaeobedecetodasasnormasdeprevençãodeacidentes.
Comentário:osfatosserãoembasadosdeacordocomasituaçãofática.
DODIREITO:
Comentário:Nestequesitodeveráseralegadotodaalegislaçãopertinenteaocasoconcretoparaquepossaterconfi-guradaasuapretensãocomoconsentâneacomobomdireitoeoprincípiodarazoabilidade.Tambémdeveserprocuradajuris-prudênciasobreocasoemtela.
DOPEDIDO:
TendoemvistatodoARCABOUÇOJURÍDICOacimaexposto,éapresenteRECLAMAÇÃOADMINISTRATIVApararequereracorreçãodoatoilegalemdebateeaapuraçãoderesponsabilidades,comotambémaretiradadoembargoàobraeconseqüentedeclaraçãodalegalidadeeregularidadedaem-
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presa-reclamante,naformadaLei,sobpenadeproposituradas
medidasjudiciaiscabíveisàespécie.
Termosemque
P.Deferimento
(Local,Data)
_____________________
Assinaturadorepresentante
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3.3.PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
EXCELENTÍSSIMOSENHORSECRETÁRIODEOBRASDE__________________________
Ref.PedidodeReconsideração
Processonº:
___________________(nome),jádevidamentequa-
lificadanosautosemepígrafe,vemapresençadeVossaExce-lência,comfundamentonoartigo109,III,daLei8.666/93earti-go106daLei8.112/90,apresentaropresentePEDIDODERECONSIDERAÇÃOàdecisãoqueindeferiuopedidodoreque-rentedecontinuidadenaexecuçãodaobracontratada.
DOSFATOS:
OrespeitávelSecretáriodeObrasindeferiuopedidodecontinuidadedasobras..........,porseentenderqueestariacolo-candoemriscotodaacoletividade.Contudoestadecisãonãotemforodeprocedência.
Valeressaltarque,umagenteadministrativoembargou
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aexecuçãodaobraalegandoqueaempresanãoestariaforne-
cendoproteçãoaosprédiosemtornodaobra.Contudoisto,nãotemprocedênciadevidoasfotosanexadasnapresenterepre-sentaçãoquedemonstramaregularidadedaobra.Tambémdeveseressaltarqueaempresareclamanteestáexecutandoumaobradaprópriaadministraçãomunicipal,aqualfoiaestadele-gadaapóstervencidocertamelicitatório.
Ora,bemsabemosquenalicitaçãosãoexigidosmuitosdocumentosparacomprovaçãodaqualidadetécnicadoslicitan-tes.Nestesentido,aAdministraçãoaoreferendaralicitaçãojávalidouadministrativamenteacompetência,regularidadeeprofissionalismodaempresa-reclamante.Assim,improcedeolaudoexaradopeloagenteadministrativoderisco,poisque,aempresaestáregularizadaeobedecetodasasnormasdepre-vençãodeacidentes.
DODIREITO:
Comentário:Nestequesitodeveráseralegadotodaalegislaçãopertinenteaocasoconcretoparaquepossaterconfi-
guradaasuapretensãocomoconsentâneacomobomdireitoeoprincípiodarazoabilidade.Tambémdeveserprocuradajuris-prudênciasobreocasoemtela.
DOPEDIDO:
Deacordocomtodooarcabouçojurídicoexposto,éapresentepararequererareconsideraçãodadecisãoproferida,
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anulandooatodoagenteadministrativoqueembargouaativida-
dedaempresareclamante,designandodesdejá,diaehorárioparaaoitivadastestemunhasarroladas,paraquepossasercom-provadooalegadonapresentepeçaadministrativa.
Termosemque
P.Deferimento
(Local,Data)
______________________
Assinaturadorepresentante
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34. RECURSO HIERÁRQUICO
AOCONSELHOESTADUALDETRÂNSITO–CETRAN
Notificaçãon°
Proc.admnº
___________________(nome),jádevidamentequalifica-danosautosemepígrafe,vemapresençadeVossaExcelência,
comfundamentonoartigo56§1ºdaLei9.784/99apresentaropresenteRECURSOADMINISTRATIVO,emfacedaimposiçãodemultapelo........................(autoridadequeaplicouamulta)deacordocomosfatosefundamentosquepassaaexpor:
Inicialmente,cumpreressaltarqueoautodeinfraçãoque
constanonomedorecorrentenãotemforodeprocedência,poisélastreadoporumasituaçãofáticaplausível,masquenãoseconfiguracomoexistente.Nestesentidoanalisaremose,concomitantemente,enfrentaremoscadaumadaspremissaserazõesquesubstanciamoautosdeinfraçãodescrito.
1.1.Autodeinfração:276670B000167598-Avançaro
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sinalvermelho
Orecorrentenodiadosfatosseencontravanumasi-tuaçãolimite,qualseja,aiminênciadeatenderachamadadoradio-taxi.Destaforma,resolveuultrapassarosinalquandoesteaindaestavaamarelo.
Destafeita,sofreuumanotificaçãoaqualconstavaqueosinalestavavermelho,maspelaanálisedasituaçãofáticapercebe-seclaramentequeocondutornãotinhanenhumamultaanteriorporultrapassagemdesinalvermelho.
Ora,temoscomocertoque,seumdentistatemquecuidardosseusdentesparaqueospacientespossammostrar créditoemsuacondutaprofissional,damesmaforma,orecor-rentequetrabalhacommoto-taxi,deveconduzirsuamotodemodoque,aspessoasqueoobservempossamconfiaremsuacondutaprofissional.
Assim,nãohámotivoparapunirorecorrenteporalgoquenãofez(ultrapassarosinalvermelho),poisestapuniçãoalémdeserumainjustiça,prejudicadesobremaneiraasuaclientelaprofissional,emaisdoqueisso,asuareputação.Nestesentidodeve ser anulado o auto de infração nº _______________________porterumvícionasuasubstância,qualseja,afaláciadosfatosquefundamentamainfração.
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Deacordocomosfatosefundamentosaquiexpostosé
apresentepararequereraanulaçãodoatodeimposiçãodemultadevidoasuailegalidade,e,maisdoqueisso,porserocritériomaisrazoávelcomaJUSTIÇA!
Termosemque
P.Deferimento
(Local,Data)
______________________
Assinaturadorepresentante
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3.5. REVISÃO ADMINISTRATIVA
EXCELENTÍSSIMOSENHORSECRETÁRIODAADMINISTRA-ÇÃO______________________
Notificaçãon°
Proc.admnº
___________________(nome),jádevidamentequalifica-danosautosemepígrafe,vemapresençadeVossaExcelência,comfundamentonosartigos174e182daLei8.112/90,ematen-çãoàr.decisãodefls.......,apresentaropedidode
REVISÃODEPROCESSO
proferidapelochefedodepartamentodelicitações,con-soantemotivosdefatoededireitoaseguir:
DOSFATOS:
Trataoprocessoemepígrafededenúnciadeirregulari-dadenoprocessolicitatóriovencidopelorequerente.Nestesen-tidofoicanceladoocontratodelicitaçãovencidopelorequerente
noanoanterioràdenúncia.
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Contudo,ailegalidadenocertamelicitatóriofoiconstata-
dadevidoàhabilitaçãoirregulardeoutraempresaquenãoeraplenamenteconstituída(sociedadedefato).Nestesentido,nãotemcabimentonemrazoabilidadequesejaanuladoumproces-solicitatóriosemquetenhahavidoerrosubstancialnele.Ora,arequerentenãogalgounenhumbenefíciopelacitadairregulari-dadeeporisso,nãomereceserprejudicadaporimpropriedadeéticadeoutraempresa.
Comentário:continuaraexposiçãofáticaalegandooquemerecercréditonasuatese.
DODIREITO:
Comentário:Nestequesitodeveráseralegadotodaalegislaçãopertinente(inclusiveoartigo174daLei8.112/90)aocasoconcretoparaquepossaterconfiguradaasuapretensãocomoconsentâneacomobomdireitoeoprincípiodarazoabilidade.Tambémdeveserprocuradajurisprudênciasobreocasoemtela.
DOPEDIDO:
Detodoarcabouçojurídicoexposto,éopresentepara:
a)requereràV.Exa.,digne-seautorizaroprocessamentodapresenterevisão,encaminhandoopedidoaoSr.......(autoridadequedecidiuoprocessoemepígrafe)
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b)após,autorizadaarevisãodoprocesso,requer-se,
desdelogo,aconstituiçãodecomissãoprocessante,designan-do-sedataparaaoitivadetestemunhas,nostermosdoartigo178,parágrafoúnicodaLei8.112/90.
c)Requersejaintimadaatestemunha..............,diretor daempresaparticipantedoprocessolicitatório,parafundamen-
taraboa-fédorequerentenoprocessolicitatório.
d)Requeradeclaraçãodarequerentecomovencedoradoprocessolicitatórioeoconseqüentecumprimentodocontra-to.
Termosemque
P.Deferimento
(Local,Data)
______________________ Assinaturadoadvogado
OABnº
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36..1. Impugnação ao edital – Pregão
ILMOSENHOR___________________(NOMEDOPREGOEI-RO)PREGOEIRODOINSTITUTO(INSTITUTOOUÓRGÃOQUEREALIZOUALICITAÇÃO).
Referência:PregãoEletrôniconº_____________
Processon.º_____________________________
Data:___________________________________
__________________________________,(nomedaempresa)pessoajurídicadedireitoprivado,devidamenteinscri-ta no CNPJ nº _______________, situada à ___________________,CEPnº____________,Cidade,Estado,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Senhoria,comfulcronoart.41,§2ºdaLei8666/93e3.1(verificaritemdoeditalaoqualimpugna)doEdital,tempestivamente,apresentar
IMPUGNAÇÃOAOEDITAL44
EmfacedoItem1,relativoaoobjetodapresentelicita-ção,aduzindoparatantooquesesegue.
I–DASÍNTESEDOSFATOS
O___________(institutoouórgãopromotordocertame)
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estápromovendopregãoeletrônico,tipomenorpreçoglobal,vi-
sandoàcontrataçãodeempresaespecializadanaprestaçãodeserviçosadministrativos.Apropósito,confira-seaSeçãoIIdoEdital,oqualdeterminaoobjetodalicitação,in verbis:
(Colacionaroobjetodalicitaçãoretiradodoedital)
AimpugnantepossuiinteresseemparticipardoCerta-me,todavia,entendeaconjugaçãodeserviçosdiversos,quaissejamassistênciaespecializada,técnicaeoperacional,violaoprincípiodaamplacompetitividade,umavezquerestringedesobremaneiraonumerodeparticipantesnalicitação.
II-DASRAZÕESQUEJUSTIFICAMARETIFICAÇÃODOEDITAL
Aconjugaçãodetrêsserviçosdiversosensejaráumaviolaçãoevidenteaoprincípiodaigualdade,umavezquerestrin-
girádemasiadamenteonúmerodelicitantesqueparticipariamdocertame,oque,obviamenteprejudicariaosinteressesdaAd-ministração.
Issoporque,hámuitasempresasnomercadocapacita-dasparaprestarou,umou,outroserviço,todavia,háumnúmeromínimocapacitadoparaprestartodososserviçosdeassistênciaconjuntamente,tendoemvistaquesãodenaturezasdistintas.
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çõesdegarantia.Èoqueprevêojáreferidoart.37,XXI,do
TextoConstitucional.Aliás,o§1ºdoart.3ºdaLei8.666proíbequeoatoconvocatóriodocertameadmita,preveja,incluaoutolerecláusulasoucondiçõescapazesdefrustrarourestringirocarátercompetitivodoprocedimentolicitatório(...)”
Vejamosjurisprudênciasobreotemaemfoco:
“ADMINISTRATIVO-LICITAÇÃOPÚBLICA-SERVIÇOSDELEITURADEHIDRÔMETROSEENTREGADECON-
TAS-EDITAL-EXIGÊNCIADECOMPROVAÇÃODEEX-
PERIÊNCIAANTERIOR-CAPACITAÇÃOTÉCNICA-AR-
TIGO30,§1º,I,E§5ºDALEIN.8.666/93-RECURSO
ESPECIALNÃOCONHECIDO.Écertoquenãopodea
Administração,emnenhumahipótese,fazerexigênciasque
frustremocarátercompetitivodocertame,massimgaran-tiramplaparticipaçãonadisputalicitatória,possibilitandoo
maiornúmeropossíveldeconcorrentes,desdequetenham
qualificaçãotécnicaeeconômicaparagarantirocumpri-
mentodasobrigações.
“PROCESSUALCIVILEADMINISTRATIVO.DECISÃOJU-DICIALDETERMINANDOPARTICIPAÇÃODAEMPRESA
AGRAVADANACONCORRÊNCIAECONTINUAÇÃODO
CERTAMERESISTÊNCIAPARCIALAOCUMPRIMENTO
ADECISÃODOTRIBUNAL.INEXISTÊNCIADE
REFORMATIOINPEIUS.EXISTÊNCIADEINTERESSE
RECURSALDOAGRAVANTE.PEDIDODEDESISTÊN-
CIADORECURSODEAGRAVOPARAOFIMDEOBS-TARAPARTEDADECISÃO.LICITAÇÃOEPRINCÍPIOS
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DAISONOMIAEIMPESSOALIDADE.
Portanto,ailegalidadecontidanoobjetodalicitação,umavezqueaconjugaçãodeserviçosdiversosrestringedemaisonúmerodeparticipantesdoCertame.
Destafeita,idealseriaofracionamentodoobjetoespeci-ficadonoeditalemquestão,visandoàparticipaçãodemaiornú-merodelicitantes,oqueencerrariaemforteconcorrência,hábilaminoraraindamaisovalorcontratual,privilegiando-se,assim,ointeressedaAdministração.
Nãosepodeolvidarqueparasolucionarapresenteques-tãoéimprescindívelofracionamentodoobjetolicitado,devendoserfeitoumpregãoparaoserviçodeassistênciaespecializada,outroparaassistênciatécnicaeoutroparaoperacional,comsupedâneonodispostonos§§1ºe2ºdoartigo23daLei8.666/93,deaplicaçãosubsidiáriaaopregão,ipsislitteris:
“§1º.Asobras,serviçosecomprasefetuadaspela Administraçãoserãodivididasemtantasparcelasquantassecomprovaremtécnicaeeconomicamenteviáveis,procedendo-seàlicitaçãocomvistasaome-lhoraproveitamentodosrecursosdisponíveisnomer-cadoeàampliaçãodacompetitividadesemperdadaeconomiadeescala.
§2º.Naexecuçãodeobraseserviçosenascompras
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21debens,parceladasnostermosdoparágrafoanteri-or,acadaetapaouconjuntodeetapasdaobra,ser-
viçooucompraHÁDECORRESPONDERLICITA-ÇÃODISTINTA,preservadaamodalidadepertinenteparaaexecuçãodoobjetoemlicitação.”
Sobreestadisposiçãolegal,oilustreDoutrinadorJesséTorresPereiraJúnior,nasuaobra“COMENTÁRIOSÀLICITA-
ÇÃOECONTRATAÇÕESNAADMINISTRAÇÃOPÚBLICA”,EditoraRenovar,4aEdição,página161ensinaque:
“AretificaçãotopográficadeexecuçãonãoalteraofatodequeaLeino8.666/93nãopreconizaavedaçãoaoparcelamentodeexecuçãocomoregrageral,comomuitosalardeiam.Oantigo§1ºdoart.23,deteorqua-seidêntico,fazemclaro,aocontrário,queo
parcelamentodaexecuçãoédesejávelsemprequeassimorecomendemdoisfatorescumulativos:o“me-lhoraproveitamentodosrecursosdisponíveisnomer-cado”ea“ampliaçãodacompetitividade”.Ocorrentesambos,haveráconveniênciaparaointeressepúblicoemqueseparceleaexecuçãodoobjeto,queresulta-ráemvantagemparaaAdministração.
Porconseguinte,parcelaraexecução,nessascircuns-tâncias,ÉDEVERAQUENÃOSEFURTARÁAADMINISTRA-ÇÃOSOBPENADEDESCUMPRIRPRINCÍPIOSESPECÍFICOSDALICITAÇÃOTALCOMOODACOMPETITIVIDADE.(...).”
Assim,édeinteressedaAdministraçãoquesejaoobje-tofracionado,visandodiminuiçãodedespesasdoeráriopúblico
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eoatendimentoaosprincípiosdamaiorbenefícioparaaAdmi-
nistraçãoPúblicaedaamplacompetitividade.
III-DOPEDIDO
Diantedoexposto,requersejaacolhidaapresenteimpugnaçãoejulgadaprocedenteparaqueaAdministraçãoPú-blicaprocedaaofracionamentodoobjetodalicitaçãoemquantas
vezessejanecessárioparaatenderaosprincípiosdomelhor aproveitamentodosrecursosedacompetitividade.
Nessestermos,
pededeferimento.
(Local,Data)
(Nomedaempresa)
___________________
Sócio–Diretor
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3.6.2. Impugnação ao edital – Concorrência Pública
ILMOSENHOR___________________(NOMEDOPREGOEI-RO)PREGOEIRODOINSTITUTO(INSTITUTOOUÓRGÃOQUEREALIZOUALICITAÇÃO).
Referência:PregãoEletrôniconº_____________
Processon.º_____________________________
Data:___________________________________
__________________________________,(nomedaempresa)pessoajurídicadedireitoprivado,devidamenteinscri-ta no CNPJ nº _______________, situada à ___________________,CEPnº____________,Brasília-DF,vem,respeitosamente,àpresençadeV.Senhoria,comfulcronoart.41,§2ºdaLei8666/93e2.2(verificaritemdoeditalaoqualim-pugna)doEdital,tempestivamente,apresentar
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
EmfacedoItem1,relativoaoobjetodapresentelicita-ção,aduzindoparatantooquesesegue.
DOSFATOS
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AIMPUGNANTE,tradicionaleconceituadaempreiteira
deobraspúblicas,pretendendoparticipardaConcorrênciaPú-blicaemepígrafe,tomouconhecimentodostermosdeseuEditaldeLicitação.AnalisandoasexigênciasdoEdital,notouaIMPUGNANTEqueelecontémilegalidades,relativamenteàqua-lificaçãotécnica(CapítuloI,itemA,Subitem2.4,alíneas“a”e“b”).
Alémdisso,mesmoquevencedoranãoqueraIMPUGNANTEcorreroriscodeserenvolvida,futuramente,emdiscussãoacercadalegalidadedocontratoadministrativoaser firmado,quepossaviraserquestionado,inclusivepeloTribunaldeContasdaUnião(artigos59,parágrafoúnicoe90,ambosdaLeinº8.666,de21dejunhode1.993).Portudoissoéque,tendoemvistaasexigênciascontidasnoEdital,comosquaisnãocon-corda,passaaIMPUGNANTEapresentarassuasrazões.
ASRAZÕESDAIMPUGNAÇÃO
I–DAQUALIFICAÇÃOTÉCNICA
Ostrechosimpugnadosdoinstrumentoestãoredigidosdaseguinteforma:(colacionarostrechosimpugnados).
EstabeleceomencionadoEdital,nasalíneas“a”e“b”,aexigênciadecomprovaçãodeexecuçãodeserviçosespecializadosemquantitativosmínimoseemnúmerolimitadode3(três)atestados.
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Ocorreque,ofatodeumaconcorrentenãopossuiros
quantitativosexigidos,comprovadosporatestadosemnúmerolimitadoa3(três),nãosignificaquenãoestejaaptaaexecutaroserviço,umavezque,secomprovadasuaexperiênciaprofissio-nal,presenteestaráanecessáriaaptidãoparaaexecuçãodoobjetodalicitação.
Valeressaltarqueasexigênciasconstantesnasalíneas“a”e“b”,doreferidoitemeditalício,agridemomaiornúmerodeempresasparticipantes,emrazãodalimitaçãodequantidadesmínimasnelasprevistas.Nocaso,seumaempresaquecompro-vaaexecuçãoequânimedeumserviço,emquantidadesdiver-sas,demonstraráamesmacapacidadequeoutrasempresasqueotenhamexecutado,jáqueacomplexidadedeexecuçãosertã,absolutamente,amesma.
Comefeito,umaempresaquepossuicompetênciacom-provadaemexecuçãodeobrasdeenvergaduraequivalenteàdoobjetodoedital,ouseja,quejáobteveêxitoemobrasdecom-plexidadecompatívelcomapresente,estáaptaaparticipardocertame.
Outrossim,nomesmomomentoemqueélimitadaaapre-sentaçãodeatestados,estátambémocorrendoumarestriçãoaonúmerodeparticipantesdocertame,oqueéabsolutamentereprováveleagressivoàlivreconcorrência.
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Omesmoacontecenocasodotópico________daalí-
nea“b”,quedispõeoseguinte:(colacionaroquedispõeotópicoqueseimpugna).
Ouseja,oestabelecidonotópico11supratranscrito,trazquantitativomínimoquenãotemnenhumarazãodeser,eaindaassim,tornaaexigênciaimpossíveldeatender,nãosóemrazão
donúmeromáximodeatestados,mastambémporcontadeser quantitativorealmentemuitoelevado,semamenornecessida-de.
Defato,solicitarumquantitativomínimode________ unidadesédesmedidoealeatório,porquantoqualquerempresa
quetenhaexecutadoserviçosemelhante,emqualquerquantida-de,desdequeoserviçosejademesmanatureza,estaráhabilita-daparaaparticipardapresentelicitação.
Assim,ilegaléaexigência,feitapeloinstrumentoconvocatórioemreferência,decomprovaçãodeexecuçãodeserviçoscomquantitativosmínimoseemnúmerolimitadodeates-tados.
Destaforma,éimperativoqueositensilegaismenciona-dossejamretiradosdoeditalouquesejapossibilitadoàsempre-saslicitantesquefaçamusodetantosatestadosquantosbas-temparacomprovaçãodesuacapacidade-técnica,afimdequesejademonstradaaexecuçãodeserviçossimilaresecompatí-
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veiscomaqueleobjetodopresenteinstrumentoconvocatório.
Porsuavez,atópico___daalínea“b”doitem_____,ganhouaseguinteredação:(colacionarotópicoqueajudanafundamentaçãodaimpugnação).
Noqueserefereàespecialidadedosistemaaserem-pregado,__________(exigênciapedidanoedital),cumpreres-saltarquetrata-sedeexigênciairrelevanteedesnecessáriapois,tecnicamentenãohádiferençaentre__________(fundamentar afacultatividadetécnicadeutilizaropedidonoedital).
Portanto,conclui-sequeaexigênciadeexecuçãodeserviçoextremamenteespecializadoemuitasvezesdesneces-sário,oqueéinadmissível,indicaointuitoderestringirouniver-sodelicitantes.
Conformeseverificadoacimaexposto,taisexigências
sóvêmcomprovarainadequaçãodoEditaldePré-Qualificaçãoaospreceitosadministrativoseconstitucionais,limitandoexces-sivamenteouniversodeempresasparticipantes,razãopelaqualoportunotrazerotextodaLei8.666/93.
“Art.30.Adocumentaçãorelativaàqualificaçãotéc-nicalimitar-se-a:
II-Comprovaçãodeaptidãoparadesenvolvimento
deatividadepertinenteecompatível(...)comoobje-todalicitação(...).
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28Parágrafo1º.AcomprovaçãodeaptidãoreferidanoincisoIIdesteartigo,nocasodelicitaçõespertinen-
tesaobraseserviços,seráfeitaporatestados(...)limitadasasexigênciasa:
a)quantoàcapacitaçãotécnico-operacional:compro-vaçãodolicitantedepossuiremseuquadroperma-nente,nadatadalicitação,profissionaldenívelsu-periordetentordeatestadoderesponsabilidadetéc-nicaporexecuçãodeobraouserviçodecaracterísti-cassemelhantes,limitadasestasexclusivamenteàs
parcelasdemaiorrelevânciaevalorsignificativodoobjetodalicitação,VEDADASASEXIGÊNCIASDEUANTIDADESMÍNIMASouprazosmáximos;”
Porsuavez,HELYLOPESMEIRELLESafirmavaque:
“Aigualdadeentreoslicitanteséprincípioimpeditivodadis-
criminaçãoentreosparticipantesdocertame,queatravésdecláusulasque,noeditalouconvite,favoreçamunsemdetrimentodeoutros,quemediantejulgamentofaccioso,quedesigualeosiguaisouigualeosdesiguais.”(inDireito AdministrativoBrasileiro,18ªEdição,MalheirosEditores,pg.249)
CELSOANTÔNIOBANDEIRADEMELLOensina:”Oprin-cípiodaisonomiaouigualdadedosadministradosemfaceda Administraçãofirmaatesedequeestanãopodedesenvolver qualquerespéciedefavoritismooudesvaliaemproveitooudetri-mentodealguém.HádeagircomobediênciaaoprincípiodoImpessoalidade.Umavezqueosinteressesquelheincumbe
perseguirsãopertinentesàSociedadecomoumtodo,quaisquer
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atosqueosórgãosadministrativospratiquemdevem,necessari-
amente,refletir,namedidadopossível,aigualdadedeoportuni-dadesparatodososadministrados.”(inElementosdeDireito Administrativo,3ªEdição,MalheirosEditores,pg.32).
ArrematabrilhantementeJESSÉTORRESPEREIRAJÚNIOR:“QuantoaosprincípiosnomeadosnaLeinº8.666/93,
consigne-se,porora,que:a)odaigualdadeimpõeàAdministra-çãoelaborarregrasclaras,queasseguremaosparticipantesdalicitaçãocondiçõesDEABSOLUTAEQUIVALÊNCIAduranteadisputa,tantoentresiquantoperanteaAdministração,intolerá-velqualquerespéciedefavorecimento.”(inComentáriosàNovaLeideLicitaçõesPúblicas,Ed.Renovar,pg.25)
Comoexposto,alicitaçãovisapermitiraparticipaçãodomaiornúmeropossíveldepretendentesacontratarcomaadmi-nistraçãopública,emumprocessoseletivoquelhespermitaigual-dadedecondições,fazendocomqueoPoderPúblicopossapactuarcomaquelequelheofereçamelhorescondiçõestécni-caseeconômicas,comasegurançaexigida.
Qualquerdesviodesserumo,queviseouvenhaalimitar ouniversodeparticipantese,conseqüentemente,alivreconcor-rência,caracterizainfraçãoàordemeconômica,sendopassíveldepunição,independentedeculpa,conformeprevistonoartigo20,daLeinº8.884,de11/06/1994.
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Paraacaracterizaçãodocrimebastaoperigodeprejuí-
zoàlivreconcorrência,independentedavontadedoagente.Exi-gênciasilegaisoudesnecessárias,queprejudiquemaparticipa-çãodeconcorrentesquetêmcondiçõesdeexecutaroobjetodoconcurso,infringemaordemeconômica,emvirtudedoprejuízoàlivreconcorrência,aindaqueapenaspotencial.
DOPEDIDOMantendo-seasexigênciaseditáliciasaquicombatidas
estaráessaDoutaComissãofavorecendodemasiadamentede-terminadasempresasemdetrimentodeoutras,aptasaexecutar osserviçosobjetodoEditaldeLicitação.
Destaforma,pede-sequesejaacolhidaapresenteImpugnação,deformaaafastarasexigênciasabusivaseilegaiscontidasnoEditalnº377/2004-06,parafuturalicitaçãosobamodalidadedeConcorrênciaPública.
Termosemque,
P.Deferimento.
(LocaleData)
(Nomedaempresa)
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3.7 PARECER
Consulente: ComissãodePrecatóriosdaOrdemdos AdvogadosdoBrasil,SeçãodeSãoPaulo
Assunto: Artigo8ºdaLeinº11.079/04,conhecidacomoLeidasPPPs,quepermiteavinculaçãodereceitaspúblicaseinstituiçãoouutilizaçãodefundosespeciaisprevistosemlei
AComissãodePrecatóriosdaOrdemdosAdvogadosdoBrasil,SeçãodeSãoPauloporseuilustrePresidente,Dr.FlávioJosédeSouzaBrando,pedeoexamedamatériaemepígrafesoboprismaconstitucional.
EntendeoesforçadoecombativoPresidentedaComis-sãodePrecatóriosqueareservadedinheiropúblicoparagaran-tirfuturos,possíveiseeventuaiscredores,emdetrimentodosatuaiscredoresporprecatóriosjudiciaiséimoraleinconstitucional.
Comaargúciaquelheépeculiar,vislumbrounodisposi-tivolegalemreferênciaumaformadeblindaroFundoGaranti-dordeParceriasPúblico-Privadas-FGP-contraeventuaisse-qüestrosdevaloresreferentesaprecatór iosjudiciaisdescumpridos.
ALeinº11.079,de30dedezembrode2004,conhecida
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comoLeidasPPPs,instituiunormasgeraisparalicitaçãoe
contrataçãodeparceriapúblico-privadanoâmbitodosPoderesdaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios,apli-cáveisaosórgãosdaAdministraçãoPública,aosfundosespeci-ais,àsautarquias,àsfundaçõespúblicas,àsempresaspúblicas,àssociedadesdeeconomiamistaeàsdemaisentidadescontro-ladasdiretaouindiretamentepelaUnião,Estados,DistritoFede-raleMunicípios(art.1ºdeparágrafoúnico).
Oart.2ºdareferidaleidefineaparceriapúblico-privadacomoumcontratoadministrativodeconcessão,namodalidadepatrocinadaouadministrativa,típicacategoriadedireitopúblico.
Nostermosdo§1ºdoart.2ºaconcessãopatrocinadaéaconcessãodeserviçospúblicosoudeobraspúblicasdequetrataaLeinº8.987,de13-02-95[1],quandoenvolveradicional-menteàtarifacobradadosusuárioscontraprestaçãopecuniáriadoparceiropúblicoaoparceiroprivado.O§2ºdomesmoartigoconceituaconcessãoadministrativacomosendoocontratodeprestaçãodeserviçosdequeaadministraçãopúblicasejaausuáriadiretaouindireta,aindaqueenvolvaexecuçãodeobraoufornecimentoeinstalaçãodebens.
Oart.8ºdaLeinº11.079/2004instituiuumpeculiarsis-temadegarantiasdasobrigaçõespecuniáriascontraídaspelaadministração,nosseguintestermos:
Art.8ºAsobrigaçõespecuniáriascontraídaspela AdministraçãoPúblicaemcontratodeparceriapúbli-
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33co-privadapoderãosergarantidasmediante:
I–vinculaçãodereceitas,observadoodispostonoincisoIVdoart.167daConstituiçãoFederal;
II–instituiçãoouutilizaçãodefundosespeciaispre-vistosemlei;
III–contrataçãodeseguro-garantiacomascompa-nhiasseguradorasquenãosejamcontroladaspeloPoderPúblico;
IV–garantiaprestadapororganismosinternacionaisouinstituiçõesfinanceirasquenãosejamcontrola-daspeloPoderPúblico;
V–garantiasprestadasporfundogarantidorouem-presaestatalcriadaparaessafinalidade;
VI–outrosmecanismosadmitidosemlei.’
ParaefeitosdoincisoIIsupra,oart.16,deantemão,autorizouainstituiçãodefundo,nosseguintestermos:
‘Art.16.FicamaUnião,suasautarquiasefundaçõespúblicasautorizadasaparticipar,nolimiteglobaldeR$6.000.000.000,00(seisbilhõesdereais),emFun-doGarantidordeParceriasPúblico-Privadas–FGP,
queteráporfinalidadeprestargarantiadepagamen-todeobrigaçõespecuniáriasassumidaspelospar-ceirospúblicosfederaisemvirtudedasparceriasdequetrataestaLei.
§1ºOFGPteránaturezaprivadaepatrimôniopró-prioseparadodopatrimôniodoscotistas,eserásu- jeitoadireitoseobrigaçõespróprios.
§2ºOpatrimôniodoFundoseráformadopeloaportedebensedireitosrealizadopeloscotistas,pormeio
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34daintegralizaçãodecotasepelosrendimentosobti-doscomsuaadministração.
§3ºOsbensedireitostransferidosaoFundoserãoavaliadosporempresaespecializada,quedeveráapresentarlaudofundamentado,comindicaçãodoscritériosdeavaliaçãoadotadoseinstruídocomosdocumentosrelativosaosbensavaliados.
§4ºAintegralizaçãodascotaspoderáserrealizadaemdinheiro,títulosdadívidapública,bensmóveis
dominicais,bensmóveis,inclusiveaçõesdesocie-dadedeeconomiamistafederalexcedentesaone-cessárioparamanutençãodeseucontrolepelaUnião,ououtrosdireitoscomvalorpatrimonial.
§5ºOFGPresponderáporsuasobrigaçõescomosbensedireitosintegrantesdeseupatrimônio,nãorespondendooscotistasporqualquerobrigaçãodoFundo,salvopelaintegralizaçãodascotasquesubs-
creverem.
§6ºAintegralizaçãocombensaqueserefereo§4ºdesteartigoseráfeitaindependentementedelicita-ção,mediantepréviaavaliaçãoeautorizaçãoespecí-ficadoPresidentedaRepública,porpropostadoMi-nistrodaFazenda.
§7ºOaportedebensdeusoespecialoudeusoco-
mumnoFGPserácondicionadoasuadesafetaçãodeformaindividualizada.’
Finalmente,oart.17prescrevequeoFGPserácriado,administrado,geridoerepresentadojudicialeextrajudicialmenteporinstituiçãofinanceiracontrolada,diretaouindiretamente,pelaUnião,comobservânciadasnormasaqueserefereoincisoXXII
doart.4ºdaLeinº4.595,de31dedezembrode1964.
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Éobreverelatório.Passemosaexaminaramatériacon-
sultada.
Emrazãodamisturageneralizadaentreosinteresses,públicoeprivado,umeoutro,regidosporprincípiosopostos,comentandooprojetodeleidasPPPsassimnosmanifestamos:
‘Esseprojetolegislativoéumdesastretotaldopontode
vistajurídico-constitucional.Representa,semsombradedúvida,umoutroinstrumentopoderosodedesmontaraadministraçãopública,comoaterceirizaçãoeaprivatizaçãodeserviçospúblicosnãoterceirizáveisnemprivatizáveis’(RevistaJurídicaConsulex,AnoVIII,nº185,setembro/04,p.30).
NãosetratadecondenarasPPPsenquantomodernosinstrumentosdedesenvolvimentoeconômico,porpropiciaraexe-cuçãoemanutençãodeumainfra-estruturarazoável.Oquesequestionaéasuaimplantaçãoemumaconjunturainapropriadaeaafrontaànossaordemjurídica,quenãoéigualadeoutrosPaísesondeasPPPsfloresceram.Realmente,nomínimo,ébastanteestranhoofatodeumEstado,quepromoveatransfe-rênciabrutalde38%doPIB,lançarmãodeparceriaspúblico-privadasparaexecuçãodeobraseserviçospúblicosdesuares-ponsabilidade.Emais,asPPPs,comoestãoprevistasnaleiemquestão,pressupõenovastransferênciasparaosetorpúblico,semrevestiradenominaçãodetributos,paraulteriorredistribuiçãodirecionada.Ocritériodeescolhadoparceiroprivadodifereda-queleesposadopeloEstatutodaLicitação,Leinº8.666/93.
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Entretanto,noâmbitodamatériaconsultadainteressa-
nosapenasoexamedosincisosIeIIdoart.8ºdaLeinº11.079/04,quetêmimplicaçõescomasnormasdeDireitoFinanceiro.Examinemo-losseparadamente.
Da vinculação das receitas públicas
Oart.8º,incisoIpermiteavinculaçãodereceitaspúbli-
casparagarantirobrigaçõespecuniáriascontraídaspelaAdmi-nistraçãoPúblicaemcontratodeparceriapúblico-privada,res-peitadaaproibiçãodoart.167,IVdaCF.
Prescreveocitadodispositivoconstitucional:‘Art.167.Sãovedados:
IV-avinculaçãodereceitadeimpostosaórgão,fun-dooudespesa,ressalvadasarepartiçãodoprodutodaarrecadaçãodosimpostosaquesereferemosarts.158e159,adestinaçãoderecursosparaasaçõeseserviçospúblicosdesaúdeeparaamanu-tençãoedesenvolvimentodoensino,comodetermi-nado,respectivamente,pelosarts.198,§2º,e212,eaprestaçãodegarantiasàsoperaçõesdecréditopor
antecipaçãodereceita,previstasnoart.165,§8º,bemcomoodispostono§4ºdesteartigo;[2]’
Olegisladorordináriopartiudaequivocadapremissadeque,respeitadaavedaçãodoart.167,IVdaCF,restritaàvinculaçãodareceitadeimpostos,todasasdemaisreceitaspú-
blicaspoderiamservinculadasparagarantiadequaisquerobri-gaçõespecuniáriascontraídaspelopoderpúblico.Nadamais
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absurdo.
Emprimeirolugar,asgarantiasmencionadasnotextoconstitucionalreferem-seexclusivamenteàsoperaçõesdecré-ditoporantecipaçãodereceita.Essasoperaçõesdecrédito,pre-vistasno§8ºdoart.165daCF,conformeescrevemos,“constitu-emumamodalidadedeempréstimodecurtoprazoaseremde-
volvidosnomesmoexercíciofinanceiro.ParatantoaConstitui-çãoatéabreexceçãoaoprincípiodavedaçãodavinculaçãodoprodutodearrecadaçãodeimpostosaórgãos,fundosoudespe-sas,permitindoautilizaçãodereceitasfuturascomoinstrumentodegarantianas‘operaçõesdecréditoporantecipaçãoderecei-tas’(art.167,IV)”[3].Logo,éoprópriotextoexcepcionalquevedaaprestaçãodegarantiasparaoutrosfins.Atualmente,asoperaçõesdecréditoporantecipaçãodereceitas(AROs)sópo-demserrealizadasnosestritostermosdoart.38daLeideRes-ponsabilidadeFiscal,LeiComplementarnº101/2000.
Emsegundolugar,aexpressão‘prestaçãodegarantia’utilizadanotextodaCartaPolíticanãotemosentidoemprestadopelolegisladorinfraconstitucional,queconfundiunoçõesdedi-reitopúblicocomnoçõesdedireitoprivado.Naverdade,nenhumtipodereceitapúblicapodeserdadaemgarantianosentidore-guladopeloCódigoCivil,comoveremosmaisadiante.
Ogêneroreceitapública,desdobra-seemtrêsespécies:(a)receitaoriginária(apatrimonialmobiliáriaeimobiliária,e,aindustrial,comercialedeserviços);(b)receitatributária(asta-
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xas,osimpostos,acontribuiçãodemelhoria,ascontribuições
sociaisdeintervençãonodomínioeconômicoedeinteressedascategoriasprofissionaisoueconômicas;ascontribuiçõessociaisdeseguridadesocialeoempréstimocompulsório);(c)receitacreditícia(ocréditopúblicoouadívidapública,internaeexter-na).
Avedaçãoconstitucionaldoart.167,IVdizrespeitoàvinculaçãodareceitadeimpostos,subespéciedogêneroreceitapública,nopressupostodequeoprodutodaarrecadaçãodeimpostodestina-seaocusteiodeserviçospúblicosgerais,assimentendidos,aquelesdesenvolvidospeloEstadodebaixodoregi-mejurídicodedireitopúblico.Daí,adivisãodoutrináriadostribu-tos,emvinculadosedesvinculadosdaatuaçãoespecíficadoEstado.Osimpostospertencemàcategoriadetr ibutosdesvinculadosdequalqueratuaçãoespecíficadoEstado[4],aopassoque,ataxa,porexemplo,étributovinculadoàatuaçãoespecíficadoEstado.Oimpostoétr ibutodedestinaçãoextrínseca,aopassoque,asdemaisespéciestributáriassãotri-butosdedestinaçãointrínseca,istoé,oprodutodesuaarreca-daçãoévinculadoàdespesaquefundamentousuainstituição.Porisso,autilizaçãodereceitasdoINSS,porexemplo,paraconstruçãodeestradas,comojáaconteceu,caracterizagravíssimodesvioacarretandosançõespolíticas,administrativasepenais.
Odirecionamentodoprodutodearrecadaçãotributária,principaleregularfontedereceitapública.
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Dá-sepormeiodaLeiOrçamentáriaAnual,aprovadapela
CasadoPovo(art.165,IIIe§§5º,6º,7ºe8ºdaCF).Porisso,oprincípiodalegalidadedasdespesaspúblicasécoroláriodoprin-cípiodalegalidadetributária.Tantoareceitacompulsória,comoadespesapúblicahãodeserpreviamenteaprovadaspelopovo,pormeiodoParlamento.Nãohácomoolegisladorordinário,foraaLeiOrçamentáriaAnual,vincularreceitaspúblicasestima-dasàestaouàquelafinalidade,comtotalesvaziamentodasfun-ções,políticaeeconômicadoOrçamentoPúblico,verdadeiroinstrumentodeexercíciodacidadaniaàmedidaemqueopovodecideonde,quantoecomogastar.
Avedaçãodoart.167,IVdaCFsobexame,aindaqueserefira,emsuapartefinal,a‘prestaçãodegarantiasàsopera-çõesdecréditoporantecipaçãodereceita’(AROs)nadatemavercomosistemadegarantianosentidoutilizadopelodireitoprivado(penhor,porexemplo)emuitomenoscomgarantiadeobrigaçõesoutras,decorrentesdecontratocelebradopelaAdmi-nistraçãoPúblicacomparticulares.Nessahipótese,comoésa-bido,preceitosdeordempúblicaimpõemexatamenteocontrá-rio:oparticularéquemdeveprestargarantia.Ocredorparticular,vitoriosoemdemandajudicialcontraoEstado,recebeomontan-tedacondenaçãonaformadoart.100daCF.Éaregra.
UmaleituraapressadadapartefinaldoincisoIVdoart.167doCFpodeconduziràequivocadaconclusãodequea‘pres-taçãodegarantias’aíreferidacorrespondeàquelesinstitutosre-guladospeloCódigoCivil,ouseja,dequeépossívelagarantiapignoratíciadereceitastributáriasprevistasnaLeiOrçamentária
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Anual.
Ora,todaequalquerreceitapública,nãoapenasadeimpostos,configurabempúblicoindisponível,inegociáveleirrenunciávelporqueexistecomoinstrumentonecessárioaocum-primentodosfinsdoEstado.Receitaspúblicas,estimadasnaleidemeios,nãoseprestamaooferecimentodegarantiasapermi-
tirsuaexcussãopelocredor,nahipótesedeinadimplemento.Épacíficonadoutrinaenajurisprudênciaaimpenhorabilidadedebenspúblicos.Assimsendo,asreceitaspúblicas,comobenspúblicosquesão,nãoseprestamàexecuçãodireta,consectáriológicodovínculodenaturezareal,queseestabeleceentreacoisaeaaçãodocredorpignoratício,hipotecárioouanticrético.Porisso,sustentaofestejadoHelyLopesMeirelles:
‘DesdequeaConstituiçãodaRepúblicaretirouapossi-bilidadedepenhoradebensdaFazendaPúblicaFederal,Esta-dualeMunicipal,retirou,também,apossibilidadedeoneraçãodetaisbens,umavezqueaexecuçãodetodagarantiarealprin-cipiapelapenhora,naaçãoexecutivacorrespondente,paraasubseqüentesatisfaçãodadívida,mediantepraceamentoouadjudicaçãodobemdadoemgarantia.Umagarantiarealque
nãocontassecomaexecuçãodiretadacoisaonerada,deixariadesatisfazeraosseusfins,desgarantindoodireitodocredor.Nãoseriademodoalgumgarantiareal’[5].
Esseconsagradopublicista,emoutrapassagem,pontifica:‘....nãoimporta,porigual,ofimaquesedestineaga-
rantiareal.Desdequeosbenspúblicosdasentidadesestataissãoinsuscetíveisdepenhora,sendoapenhoraconsectáriolegal
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daexecuçãoparasatisfaçãodocrédito,objetodegarantiareal,
ressaltaaimpossibilidadedeconstituirpenhorouhipotecasobrebenserendaspúblicasdequalquernaturezaouprocedência.Paraagarantiadeempréstimo,háorecursoàemissãodetítuloseoutrosmaispostos,àdisposiçãodaAdministraçãopelodireitofinanceiro,semnecessidadedeoEstadorecorrerainstitutosdedireitocivil,queimpliquemexecuçãodiretasobreosbensvincu-ladosàdívida’[6].
Onãomenosfestejadojurista,FranciscoCampos,tam-bém,sustentaque‘ooferecimentodedeterminadosimpostosougarantiasdeempréstimopúbliconãosignificahipotecadosmes-mosimpostosoudosubstratodofundoconstituídopelasuaar-recadação,mastãosomentequeosimpostosemquestãocons-tituemrubricapermanentedoorçamentoenquantoduraraobri-gaçãoresultantedoempréstimo.
Combasenaliçãodessesrenomadosjuristasafirma-mosqueessa‘vinculaçãotemosentidodepreservaroequilíbrioentreomontantedoempréstimopúblico(dívidapública)eova-lordareceitaantecipada,evitando-sesituaçõesdedesequilíbrioorçamentário.Porisso,aentidadepolíticamutuanteéobrigadaamanter,permanentemente,naleiorçamentáriaanualdotaçãoespecíficaparagarantiadopagamentodadívida,enquantoestaperdurar’[8].
Nãohá,portanto,possibilidadejurídicadeareceitapú-blicaemgeralgarantirobrigaçõespecuniáriascontraídaspelo
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poderpúblicoemfacedesteoudaqueleparticular.Docontrário
violadosrestariamosprincípiosdaimpessoalidadeedamoralidade,insertosnoart.37daCFequesãodeobservânciaimpositiva,nosprecisostermosdoart.100caputdaCartaPolíti-ca:
Àexceçãodoscréditosdenaturezaalimentícia,ospa-
gamentosdevidospelaFazendaFederal,EstadualouMunicipal,emvirtudedesentençajudiciária,far-se-ãoexclusivamentenaordemcronológicadeapresentaçãodosprecatórioseàcontadoscréditosrespectivos,proibidaadesignaçãodecasosoudepessoasnasdotaçõesorçamentáriasenoscréditosadicionaisabertosparaestefim’.
Ajurisprudênciadenossostribunaistambémnãodis-crepadoquantoexposto.Naapelaçãocivilnº168.220-1dequefoiRelatoroDes.RégisdeOliveira,aE.8ªCâmaradoTribunaldeJustiçadoEstadodeSãoPaulodecretouarescisãoparcialdocontratodeexecuçãodeobrapública,paraexcluiracláusulaquevinculavaasreceitasdoICMSparagarantiadopagamento.NosautosdoAInº722.535-3,dequefoiRelatoroJuizAntoniodePáduaFerrazNogueira,o1ºTACmantevealiminarconcedi-daemmedidacautelarpreventiva,requeridapelaMunicipalidadedeAraçariguama,parasuspenderospoderesoutorgadosaoBancocredor(BANESPA)pararecebimentodoICMSempaga-mentodemútuodecorrentedecontratofirmadoentreaspartes.Essetemafoiventilado,também,nomandadodesegurançaimpetradopelaMunicipalidadedeSãoPaulocontraatodoPresi-dentedoBanespa,quedestinavadiretamenteaocredor,opro-
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dutodaarrecadaçãodascotasdoICMSvinculadasemgarantia
domútuo.Aliminarfoiconcedida,porém,aofinal,oprocessofoiextintosemjulgamentodeméritoapretextodeirregularidadenarepresentaçãoprocessualdaimpetrante.Foiprovidaaapelaçãodaimpetranteanulandoadecisãomonocráticaparadeterminar aapreciaçãodomérito(ApelaçãoCívelnº135.447-1-SP,8ªCâ-maradoTribunaldeJustiçadoEstadodeSãoPaulo,Rel.Des.JorgedeAlmeida).AntesdadecisãodeméritohouveacordodasparteseoMunicípiorecebeudevoltaosvaloresdoICMSindevidamentecompensadoscomosseusdébitosresultantesdeoperaçõesdeempréstimo.Quantoàindisponibilidadedare-ceitapúblicaédeserlembrada,ainda,noâmbitodoMunicípiodeSãoPaulo,aLeinº11.713/94,queautorizouoExecutivoau-mentarocapitalsocialdaEMURBmediante,entreoutrasmoda-lidades,a‘cessãodecréditosoudireitosdequalquernatureza’.Combasenessalei,oDecretonº34.798/95transferiuàEMURBcréditostributáriosinscritosnadívidaativa,novalortotaldeR$100.00.000,00.Apósconcessãodaliminarnobojodaaçãopopular(Proc.nº145/95da7ªVFP),oDecretonº34.798/95foirevogado.
Ora,seaprópriavinculaçãodereceitadeimpostos,per-mitidapelaConstituiçãoFederal,emcaráterexcepcional,paraprestaçãodegarantiasvisandoaobtençãodereceitacreditícia,denaturezatemporária,nãopodeserinterpretadaemsentidoamplo,permitidopelodireitoprivado,oquenãodizerdevinculaçãodereceitapúblicaparagarantiadeobrigaçõesou-tras,decorrentesdecontratosdeparceriaspúblico-privadas?
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Evidentequenãosepodeinvocararegraexcepcional
doart.167,IVdaCFparaconcluirquedemaisreceitaspúblicasnãoestãoabrangidaspelaproibição.Aregrageral,quedecorredosistemaconstitucional,éanãovinculaçãodasreceitaspúbli-casparagarantiadessasoudaquelasobrigaçõescontraídaspelopoderpúblico.AexceçãocontidanoincisoIVdoart.167daCFnãotemosentidoemprestadopelolegisladorinfraconstitucionalque,pormeiodeumainterpretaçãoliteraleisolada,ignoraemblocoosrígidosprincípiosdedireitopúblico.Aliás,oreferidoinciso,aoexcepcionaravinculaçãoparaumfimespecífico,ipsofato,afastouavinculaçãoparafimoutro.
AbsolutamenteinconstitucionaloincisoIdoart.8ºdaLeinº11.079/04,quepermiteavinculaçãodereceitaspúblicas,paragarantiadasobrigaçõespecuniáriasgenéricascontraídaspeloPoderPúblicoperanteosparticulares.Issoéumaverdadeirain-versãodaordempública,queafrontaosprincípiosdamoralidadeedaimpessoalidade,insertosnoart.37daConstituiçãoFederal,deobservânciaimpositivanaformadoseuart.100,caput.Ironi-camente,esseart.8ºatenta,comovimos,contraoart.167,IVdaCF,queeleprópriomandaobservaremseuincisoI,infine.
Da instituição ou utilização de fundos especiais previstosem lei
Paragarantiadoparceiroprivado,nocontratodeparce-riapúblico-privada,oincisoIIdoart.8ºdaLeisobcomentoper-mitequeaAdministraçãoPúblicainstituaouutilizefundosespe-
ciaisprevistosemlei.
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Paratantooart.16daLeisobexameautorizouaUnião,suasautarquiasefundaçõespúblicasaparticipar,nolimiteglo-baldeR$6.000.000.000,00(seisbilhõesdereais)emFundoGarantidordeParceriasPúblico-Privadas-FGP,cujosrecursosirãogarantiropagamentodeobrigaçõespecuniáriasassumidaspelosparceirospúblicosfederais.
O§1ºdesseartigodispôsqueo‘FGPteránaturezapri-vadaepatrimôniopróprio,separadodopatrimôniodoscotistas,eserásujeitoadireitoseobrigaçõespróprios.’
Arotulagemlegalnãoésuficienteparaafastaraincidên-
ciadenormasdedireitopúblico.
Sóparaexemplificar,afimdenãoalongaroparecer,oparágrafoúnicodoart.70daCF,porexemplo,sujeitaàpresta-çãodecontas‘qualquerpessoafísicaoujurídica,públicaoupri-vada,queutilize,arrecade,guarde,gerencieouadministredi-nheiro,bensevalorespúblicosoupelosquaisaUniãoresponda,ouque,emnomedesta,assumaobrigaçõesdenaturezapecuniárias’.
Paraperfeitacompreensãodoquemaisadianteserádesenvolvido,imprescindívelaconceituaçãodoquesejafundoespecial.
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Fundoespecial,consoanteprescriçãodoart.71daLei
nº4.320/64,nãorevogadopelaLeideResponsabilidadeFiscal,significareservasdecertasreceitaspúblicasparaarealizaçãodedeterminadosobjetivosouserviçosdeinteressepúblico,semodetalhamentodasdespesas,comoacontececomoorçamentoanual.Representaumaexceçãoaoprincípiodeunidadedete-souraria,previstonoart.56damesmaLei,poisimplicasepara-çãodedinheiro,cujaaplicaçãoficavinculadaàconsecuçãodoobjetivoquedeucausaàcriaçãodofundo.Emoutraspalavras,odinheironãosaidoTesourosobformadepagamentodedes-pesasfixadasnoorçamentoanual.
Fácildeverificar,pois,queofundorepresentaumsérioobstáculo,talvezinsuperável,aoefetivoexercício,peloLegislativodopoderdefiscalizarecontrolaraexecuçãoorçamentária.Por isso,aConstituiçãocidadãde1988,pormeiodoart.36doADCT,extinguiu,sobcondiçãoecomasressalvasaíprevistas,todososfundosatéentãoexistentes.Poroutrolado,condicionouacria-çãodenovosfundosàpréviadisciplinaçãopelaleicomplemen-tarquantoàscondiçõesparaasuainstituiçãoefuncionamento(art.165,§9º,IIdaCF).Defato,dispõemoscitadosdispositivos:Art.36doADCT:
‘Art.36.Osfundosexistentesnadatadapromulga-çãodaConstituição,excetuadososresultantesdeisençõesfiscaisquepassemaintegrarpatrimônioprivadoeosqueinteressemadefesanacional,extin-guir-se-ão,senãoforemratificadospeloCongressoNacionalnoprazodedoisanos’.Art.165,§9º,IIdaCF:‘Art.165.LeisdeiniciativadoPoderExecutivoestabelecerão:
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47§9ºCabeàLeiComplementar:
II–estabelecernormasdegestãofinanceiraepatrimonialdaadministraçãodiretaeindireta,bemcomocondiçõesparaainstituiçãoefuncionamentodefundos’.
Aoquesaibamos,nenhumfundopreexistentefoiratifi-cadopeloCongressoNacionalnoprazobienal,enemexiste,ainda,leicomplementarregulandoascondiçõesparainstituição
efuncionamentodefundos.Portalrazão,ogigantescoFundoSocialdeEmergência-FSE-paravigorarnosexercíciosde1994e1995,compostode20%detributosfederais,foicriadopelaEmendaRevisionaldenº1/94,dispensandoosrequisitosconsti-tucionaisexpressos(arts.165,§9º,IIe167,IX).Compreensívelfoiesseexercíciodeimaginaçãocriadoraemfacedacrisepolíti-co-institucional,semprecedentes,quehaviatomadocontado
País,impedindoavotaçãoeaprovaçãodapropostaorçamentá-ria.Porém,acostumadocomasfacilidadesdasdespesas,ogo-vernovempatrocinando,comsucessosemigual,aprorrogaçãodesseFundo,perenizandoaquiloquesurgiuemumasituaçãoemergencial,talqualoIPMF,hoje,CPMF.AEmendanº10/96prorrogou-oatéjunhode1997,comonomedeFundodeEstabi-lizaçãoFiscal,conceitotãoamploenebulosoquantooanterior.NovaEmenda,adenº17/97,prorrogouessemesmoFundoparaaté31dedezembrode1999.
OutrasEmendasprorrogaram-nocomonomedeDRU–DesvinculaçãodeReceitasdaUnião.Aúltimaprorrogaçãoocor-reucomoadventodaECnº42/03,paravigorarnoperíodode2003a2007,oqueconfereaoChefedoExecutivoafaculdadedegastardiscricionariamenteoequivalentea20%daarrecada-
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çãotributáriaanual,enão,comodeterminaaLeiOrçamentária
Anual.AEmendatemopoderdeinobservarpreceitosconstituci-onaisnãoprotegidospelacláusulapétrea.Aleiordinárianãotemessepoder.Ora,seaConstituiçãoFederalextinguiutodososfun-dosatéentãoexistentes,comexceçãodosfundosresultantesdeisençõesfiscaisesubordinouacriaçãodenovosfundosàpréviaregulamentação,porleicomplementar,das‘condiçõesparaainstituiçãoefuncionamentodefundos’,comoépossívelaolegisladorordinárioautorizarainstituiçãodeumfundoespecíficoemqueaUniãoingressacomabagateladeR$6.000.000.000,00(seisbilhõesdereais)?Essefundohíbrido,designadopelasiglaFGPécompostodebensedireitosdoPoderPúblicoedoparti-cular,e,temnaturezaprivada,segundoprescriçãodeseuart.16,§1º.
Eportersidoimpingidaanaturezaprivada,esseFGP‘serácriadoadministrado,geridoerepresentadojudicialeextrajudicialmenteporinstituiçãofinanceiracontrolada,diretaouindiretamente,pelaUnião,comobservânciadasnormasaqueserefereoincisoXXIIdoart.4ºdaLeinº4.595,de31dedezem-brode1964’,consoantedispõeoart.17daleiexaminanda.
Emquepeseoesforçodacamuflagemlegislativa,queserefereàautorizaçãoparaaUniãoparticipardoFundoGaran-tidordeParceriaPúblico-Privada,aviolaçãodoart.165,§9º,IIdaCFexsurgecomlapidarclareza.
ParticipardoFGP,nocaso,temosentidodeinstituiro
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FGP.Bastaasimplesleituraoculardoart.8º,incisoII,ondeestá
ditoqueasobrigaçõespecuniáriascontraídaspelaAdministra-çãoPúblicapoderãosergarantidaspela‘instituiçãoouutilizaçãodefundosespeciaisprevistosemlei’.
Ora,segundoaprescriçãodoart.71daLeinº4.320/64,leimaterialmentecomplementar,fundoespecial,nãoseprestaa
garantirobrigaçõespecuniárias,contraídaspelopoderpúblicoemfacedeparticulareseleitoscomoparceirosdopoderpúblico.
Aimoralidadedamedidasaltaaosolhos.Condenandoessetipodeparceriajáafirmávamos,quandoaindaemdiscus-sãooprojetodelei:
‘Opoderpúblicodetémomonopóliolegislativo,omono-póliopunitivoeomonopóliotributário.Oparticularlimita-seasesubmeteràlegislaçãoestabelecidapelopoderpúblico(Estado)eestáobrigadoatransferir,aoprimeiro,parceladariquezaqueproduzir,sobaformadetributos’[9].
Opoderpúblicosóéparceirodoparticularnacompulsó-riadivisãodariquezaproduzidaporeste.AconfusãotrazidapelaLeidaPPPséinadmissível.Nãobastasseopodertributário,exer-citadoatécomdosedecrueldade,pretendeporesseinstrumen-tohíbrido,sempossibilidadedeprecisoenquadramentojurídico,retirarmaisrecursosdasociedadeemproveitodeapenasal-gunsdeseussegmentos.
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ComoépossívelaUnião,contumazdevedoradedívi-
dasoriundasdecondenaçãojudicial,subtrairR$6.000.000.000,00doseuorçamentoanual,paracomporumfundodestinadoaga-rantirfuturos,possíveiseeventuaiscredores,comobemassina-ladopelaconsulente?Qualafontedessaextraordináriaees-pantosadespesa?Maistributos?Maisdívidapública?Maisprivatização?Deduasuma:ouaumentaareceitapública,oureduzoutrasdespesas.Reduçãodedespesasnãoseajustaànossatradição.Porisso,umacoisaécerta:ocontribuinteiráarcarcomessanovadespesaqualquerquesejaomeioescolhi-doparacusteá-la,porqueoEstadonãoproduzenemésuafun-çãoproduzirriquezas.
Outrossim,essesseisbilhõesdereais,asalvodecontingenciamentoedeseqüestrosparahonrarosprecatórios judiciaisdescumpridos,ficamforadafiscalizaçãoecontroleex-
terno,aserexercidopeloCongressoNacionalcomauxíliodoTribunaldeContasdaUnião,naformadoart.71daCF.Oscon-troles,internoeprivado,nempensar!
Enfim,aparticipaçãodaUnião,dasautarquiasedasfun-daçõespúblicasnesseFGP,ouautilizaçãodefundosespeciais
quedeveriamtersidoextintos,contrariaemblocoosdispositivosconstitucionaispertinentesàAdministraçãoPúblicaeàmatériafinanceira.
Atentacontraosprincípiosdarazoabilidade,da
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proporcionalidade,damoralidadeedapublicidade(art.37da
CF);driblaoart.165,§9º,IIdaCFeoart.36doADCT;infringeoart.167,IVdaCF;contrariaoprincípiodaquantificaçãodoscréditosorçamentáriosinsertonoart.167,VII;violentaoprincí-piodasfixaçãopréviadasdespesasqueestáprevistonoart.167,II.Ademais,esvazia,emparte,oconteúdodosarts.70e71daCF,quecometemaoCongressoNacionalaimportantíssimamissãodefiscalizarecontrolarosgastospúblicos,ferindodemorteoprincípiodalegitimidadequedevepresidirocontrolesoboprismadalegalidadeedaeconomicidadedaexecuçãoorça-mentáriaefinanceira.
Concluindo,ambososincisoslegaisexaminados(incisosIeIIdoart.8ºdaLeinº11.079/04)sãomanifestamenteinconstitucionais.
Éonossoparecer,s.m.j.
SãoPaulo,18dejaneirode2005.
KiyoshiHarada
OAB/SP20.317
EspecialistaemDireitoTributárioeFinanceiropelaFADUS
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3.8.1.MANDADO DE SEGURANÇA: (ADMINISTRATIVO)
EXCELENTÍSSIMOSENHORJUIZDEDIREITODACOMARCA ____________
NOME,nacionalidade,estadocivil,função,portadordaCarteiradeIdentidadenº____________edoCPFnº ___________,residenteedomiciliadonestemunicípioàRua ____________________porseuadvogadoinfra-assinado,con-formedocumentodeprocuraçãoemanexo,comescritórionestacidade,aonderecebe,intimações,citações,avisosedemaisdocumentosdepraxe,vêmperanteVossaExcelência,impetrar:
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
contraatodoExcelentíssimoSenhor_______________,PrefeitoMunicipalde__________________,quepoderáser encontrado na sede da Prefeitura à Rua ______________________
I–DOCABIMENTO
Osatosadministrativos,emregra,sãoosquemaisensejamlesõesadireitosindividuaisecoletivos;portantoestãosujeitosaimpetraçãodeMandadodeSegurança.
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OobjetodaMandadodeSegurançaserásempreacor-
reçãodeatoouomissãodeautoridade,desdeque,ilegaleofen-sivodedireitoindividualoucoletivo,líquidoecerto,doimpetrante.
OArt.5º,LXIX,daConstituiçãoFederaldoBrasil,deter-mina:
“Conceder-se-áMandadodeSegurançaparaprote-
gerdireitolíquidoecerto,nãoamparadoporhábeascorpusouhábeasdata,quandooresponsávelpelailegalidadeouabusodepoderforautoridadepúblicaouagentedepessoajurídicanoexercíciodeatribui-çõesdoPoderPúblico”.
Oart.1º,daLeinº12.016/09disciplina:
“Conceder-se-ámandadodesegurançaparaprote-gerdireitolíquidoecerto,nãoamparadoporhabeascorpusouhabeasdata,sempreque,ilegalmenteoucomabusodepoder,qualquerpessoafísicaoujurí-dicasofrerviolaçãoouhouverjustoreceiodesofrê-laporpartedeautoridade,sejadequecategoriaforesejamquaisforemasfunçõesqueexerça.”
Oart.144dalei8.112/90determina:
“Asdenúnciassobreirregularidadesserãoobjetodeapuração,desdequecontenhamaidentificaçãoeoendereçododenuncianteesejamformuladaspor escrito,confirmadaaautenticidade”.
Ocasoemtelatemcabimentoconstitucional,ainda
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amparadopelasLeis1.533/51,8.112/90edemaisdispositivos
aplicáveisàespécie.
II-DOSFATOS
OSenhor______________,servidorestáveldoMunicí-piode_____________Nomeadoem02/08/1989,conformedo-cumentoemanexo,apósaprovaçãoemprimeirolugar,nocon-
cursopúblicoparaocargode__________.
Nodia__________,pelaPortarianº___________,oPre-feitoconstituiucomissãodesindicância,compostaportrêsservi-doresmunicipais,paraapurarfatosilícitosapontadosemdenún-ciaanônimaformuladacontraoimpetrante.Logoapósfoideter-
minadooseuafastamento,por10dias,prorrogadosporigualprazopelasPortariasnº____________.Deambososatosteveoservidorciênciaimediata.
Nodia___________,oimpetrantefoinotificadoatravésdoOfícionº___________dainstauraçãodesindicânciaedeter-
minadoseucomparecimentoperanteacomissãodeSindicânciaparatratardeassuntosdeseuinteresseetomarciênciadosfa-tosnarradosnainvestigaçãorealizadaedosdocumentosjápro-duzidos.
Logonodiaseguinte,oservidorprestouesclarecimen-
tos,limitando-searesponderàsindagaçõesfeitaspeloPresi-dentedaComissãodeSindicância,umavezquenãofoifaculta-
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da,apalavraaosoutrosmembrospararealizarquaisquerinda-
gações.
Jáem___________(data),oimpetrantefoinotificadodainstauraçãodeInquéritoAdministrativo/ProcessoAdministrativoDisciplinar,pelaPortarianº__________contraeleecontraseucolegaMatiasdaSilva,edoafastamentodeambos,preventiva-
mente,por60dias.
Nodia__________,oimpetranterequereuaoPresiden-tedaComissãodeInquérito,cópiadoprocessoadministrativoemcurso,sendoopedidonegadoverbalmentesobjustificativadequeoacessoaosautossomentepoderiaocorrerapósoofe-
recimentodadefesaporrazõesdesigilodoProcessoDiscipli-nar.Somentenodia_____________foientregueaoimpetrantecópiadosautos,liberadapeloPresidentedaComissão,come-çandonamesmadataacorreroprazoparadefesa,estipuladaem10dias.
Adefesafoiapresentadaem____________(data),ten-doemvistaoferiadododia__________(data),em15laudas,ecomorequerimentodeproduçãodeprovastestemunhaisemnúmerodequatroejuntadadedocumentos.
Em___________,oimpetrantefoinotificadodequenodiaimediatamenteposteriorestariasendorealizadaaaudiênciadeinquiriçãodastestemunhasdedefesa.Foraminquiridasas
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testemunhas,oportunidadeemquefoirequeridapeloimpetrante
aoitivadeumaoutratestemunha,ochefedodepartamentopes-soal,comvistasàdemonstraçãodaverdadereal,oquefoiinde-ferido.
Nodia____________,aComissãodeInquéritoAdmi-nistrativo,apresentouoseurelatórioimputandoaoimpetrantea
práticadosseguintesilícitosadministrativos,ausentar-sedoser-viçoduranteoexpedientesemautorizaçãodosuperiorenãoatenderàsolicitaçãodaadministraçãoparaatualizaçãodeseusdadoscadastrais,pugnandopelaaplicaçãodapenalidadededemissão.
AautoridadejulgadoraacolheuasconclusõesdaComis-sãodeInquéritoAdministrativo,expedindoPortariadedemissãodoimpetranteem_______________,nãoobstanteoimpetrante jamaistersofridoqualquerpuniçãodisciplinar.
III-DODIREITO
Oimpetranteeraservidorconcursadoestáveldomunicí-piodesde1989,diga-seaindaquefoiaprovadoemprimeirolu-garnoconcursopúblicoparaocargodedigitador.
OArt.41,§1º,I,II,IIIdaCRFBdetermina:
“Sãoestáveisapós3anosdeefetivoexercício,osservidoresnomeadosparacargodeprovimentoefe-tivo,emvirtudedeconcursopúblico.”
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Assimcomprovadaestásuaestabilidadeumavezquejá
cumpriuoestágioprobatóriode3(três)anos.
Vemaindacontrariandooart.144dalei8.112/90queregeamatéria,umavezqueadenúnciacontraoimpetrantefoifeitaporcartaanônima.
“Asdenúnciassobreirregularidadesserãoobjetodeapu-
ração,desdequecontenhamaidentificaçãoeoendereçododenuncianteesejamformuladasporescrito,confirmadaaautenticidade”.
Portanto,nuloé,deplenodireito,todososatos,desdeoinício,mediantetalarbitrariedade,poisadenúnciaorigináriado
InquéritoAdministrativoseamparouemumacartaanônima.
AjurisprudênciadispõedecasosemelhantejájulgadopeloSTJ,asaber:
Acórdão:ROMS1278/RJ;RECURSOORDINÁRIOEM
MANDADODESEGURANÇA(1991/0018676-7)Fonte:DJ/
DATA:10/03/1993
ÓrgãoJulgador:T2-SEGUNDATURMA
EMENTA:ADMNISTRATIVO.INSTAURAÇÃODEINQUÉ-
RITO,MEDIANTEDENÚNCIAANÕNIMA.POSSIBILIDA-
DE.ANISTIA.NÃOCARACTERIZAÇÃO.
I–AinstauraçãodeInquéritoAdministrativo,aindaquere-sultantededenúnciaanônima,nãoencerra,nocaso,qual-
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querirregularidade.
II-Nãohavendoaindacontraoimpetrantequalquersan-çãoadministrativa,nãohácogitar-sedaanistiaprevistano
art.29doADCTdaConstituiçãodoEstadodoRiodeJa-
neiro.
III-RecursoOrdinárioDesprovido.
M.M.Juiz,oquemaiscausasurpresaéverificarqueorelatórioqueimputaaoimpetranteosseguintesilícitosadminis-trativos:ausentar-sedoserviçoduranteoexpedientesemautori-zaçãodosuperiorenãoatenderasolicitaçãodaadministraçãoparaatualizaçãodeseusdadoscadastrais,proibiçõescontidasnoart.117,IeXIXdalei8.112/90;pugnouaComissãopela
aplicaçãodapenalidadededemissãodoimpetrante,quandodizaLei:
AspenasdisciplinaresnonossoDireitoAdministrativoFederalsãodeseisespécies,enumerando-senestaordemcres-centedegravidade:1)advertência;2)suspensão:3)demissão;
AapuraçãoregulardafaltadisciplinaréindispensávelparaalegalidadedapuniçãointernadaAdministração.Odiscri-cionáriodopoderdisciplinarnãovaiaopontodepermitirqueosuperiorhierárquicopunaarbitrariamenteosubordinado.Deveráemprimeirolugar,apurarafalta,pelosmeioslegaiscompatíveiscomagravidadedapenaaserimposta,dando-seoportunidadededefesaaoacusado.Semoatendimentodessesdoisrequisi-
tos,apuniçãoseráarbitráriaenãodiscricionária,e,comotal,ilegítimaeinvalidávelpelojudiciário,pornãoseguirodevidopro-
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cessolegal–dueprocessoflaw-,depráticauniversalnospro-
cedimentospunitivosacolhidospelanossaConstituição(Art.LIVeLV)epelanossaDoutrina.DaíocabimentodeMandadodeSegurançacontraatodisciplinar(Lei1.533/51,art.5º,III).
Absurdamente,aautoridadejulgadoraacolheuascon-clusõesdaComissãodeInquérito,expedindoportariadedemis-
sãodoimpetranteem21denovembrode2005.Nãoobstanteoimpetrantetersofridojamaisqualquerpuniçãodisciplinar,oquecomprovaquenãofoiemmomentoalgumobservadoodisposi-tivodaLei8.112/90,assimaplicandosançãonãoadequadaaocasodacondutalevepraticadaservidor,queseriaapenasumaadvertência,seativessecometido.
SegundoamodernaDoutrinaFrancesa,hojeaceitape-losnossospublicistasepelanossajurisprudência,todoatoad-ministrativoéinoperante,quandoomotivoinvocadoéfalsoouinidôneo,valedizer,quandoocorreinexistênciamaterialouinexistênciajurídicadosmotivos.Essesmotivos,naexpressãodeJèze,devemser“materialmenteexatosejuridicamentefun-dados”.Talteoriateminteiraaplicaçãoaoatodisciplinarqueéespéciedogênero–atoadministrativo.
Haveriaformacondizenteparapuniroimpetrantedeacor-docomafaltacometidacomumsimplestermodedeclaraçãoque,segundoadoutrina,éformasumáriadecomprovaçãodefaltasmenoresdeservidoresatravésdetomadadesedepoi-mentoque,emsi,jáédefesasobreirregularidadequelheéatri-
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buídae,seconfessada,servirádebaseparapuniçãocabível.
Essemeiosumárioevitademoradassindicânciasepro-cessossobrepequenosdeslizesfuncionaisquedevamficar documentalmentecomprovadosparaimediatapuniçãoouparaatestarfuturasreincidênciasdoservidor.Seoinquiridonegarafalta,haveráanecessidadedeprocessoadministrativodiscipli-
narparalegitimarecomprovarapunição,assimensinaoProfes-sorHelyLopesMeirellesemDireitoAdministrativoBrasileiro,V–PoderDisciplinar.
Passados5dias,oimpetrantejáestavanotificadodainstauraçãodeinquéritoeafastadopreventivamentepor60dias.
Inconformado,oimpetranterequereuaoPresidentedaComis-sãoacópiadoprocessoadministrativoe,maisumavez,tevesuadefesacerceadacomanegativaverbaldoPresidentedaComissão,justificandosigilodoprocessodisciplinar,observe-se,contraelemesmo.Somenteummêsapósfoientregueaoimpetranteacópiadosautoscomeçandonamesmadataacor-reroprazoparasuadefesa,estipuladoem10dias.
Mesmoassim,naânsiadecomprovarsuainocência,oimpetranteapresentousuadefesadentrodoprazoestipuladopelaComissão,requerendoproduçãodeprovatestemunhale juntadadedocumentoscombasenoart.156dalei8.112/90,queassimrege:
“Éasseguradoaoservidorodireitodeacompanharoprocessopessoalmenteouporintermédiodeprocurador,arrolar
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ereinquirirtestemunhas,produzirprovasecontraprovasefor-
mularquesitos,quandosetratardeprovapericial”.
Continuouoimpetranteafastadodesuasfunçõese,so-mentequasedoismesesdepois,foinotificadoquenodiase-guintehaveriaaudiênciadeinquiriçãodesuastestemunhasdedefesa,oportunidadeemqueoimpetranterequereuaoitivado
chefededepartamentodepessoalcomotestemunhadeprimor-dialimportânciadiantedosfatosquelheestavamsendoimputa-dos.Oque,inusitadamente,lhefoiindeferido.Procedimentoestecoercivoeabusivo,violandoaampladefesadoimpetrante,seurelevanteinteressedeevitaralesãodifíciledeincertareparaçãoaqueestásendosubmetido.
VicenteGrecoFilhosintetizaoprincípiodemaneirabempráticaesimples:“Ocontraditórioseefetivaassegurando-seosseguinteselementos:a)oconhecimentodademandapormeiodeatoformaldecitação;b)aoportunidade,emprazorazoável,desecontrariaropedidoinicial;c)aoportunidadedeproduzir provaesemanifestarsobreaprovaproduzidapeloadversário;d)aoportunidadedeestarpresenteatodososatosprocessuaisorais,fazendoconsignarasobservaçõesquedesejar;e)aopor-tunidadederecorrerdadecisãodesfavorável.”
AAmplaDefesa“nãoéumagenerosidade,masuminte-ressepúblico.Paraalémdeumagarantiaconstitucionaldequal-querpaís,odireitodedefender-seéessencialatodoequalquer Estadoquesepretendaminimamentedemocrático”.
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AlexandreMoraesprelecionaque,emboranocampo
administrativo,nãoexistanecessidadedetipificaçãoestritaquesubsumarigorosamenteacondutaànorma,acapitulaçãodoilícitoadministrativonãopodesertãoabertaapontodeimpossi-bilitarodireitodedefesa,poisnenhumapenalidadepoderáser imposta,tantonocampojudicial,quantonoscamposadministra-tivosoudisciplinares,semanecessáriaamplitudededefesa.
PauloTadeuRodriguesRosa48asseveraque“ALeiexis-teparasercumpridaeobservada,equandoestaévioladasurgeparaoEstadoodireitodepuniroinfrator,quepoderáteroseu juslibertatiscerceado,ouaindaperderosbensqueconquistounodecorrerdavida.Mas,odireitodepunir,juspuniendi,pressu-põeodireitodedefesaquedeveseramploeirrestrito.AConsti-tuiçãoFederalnoart.5.º,LV,asseguraaosacusadoseaoliti-gantesemgeral,emprocessojudicialouadministrativo,odireitoaamplaecontraditório,comtodososrecursosaelainerentes. ApesardaclarezadoTextoConstitucional,edasuaauto-aplicabilidade,normadeeficáciaplena,algunsadministradoresaindainsistememnãolhedarcumprimento.
Vastajurisprudênciaconsagracasossemelhantesem julgadospeloSTF:
39002169–CONCURSOPÚBLICO–ANULAÇÃO–DE-
MISSÃODESERVIDORESESTÁVEISSEMOBSERVÂN-
CIADODEVIDOPROCESSOLEGAL–Ausênciadocon-
traditórioedaampladefesa–AtoarbitrárioeilegaldoChe-
fedoExecutivo–Segurançaconcedidaparareconduçãodosservidoresaseuscargosdeorigemcomtodasasvan-
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tagens.(TJMG–AC118.634/5–2ªC.Cív.–Rel.Des.
SérgioLellisSantiago–J.30.03.1999)
801624–MANDADODESEGURANÇA–SERVIDORPÚBLICO CONCURSADO E ESTÁVEL –SINDICÂNCIAINSTAURADASEMQUEFOSSECON-SIGNADAAPOSSIBILIDADEDEDEMISSÃO–ILE-
GALIDADEDOATO–LEINº759/90–ESTATUTODOSFUNCIONÁRIOSPÚBLICOSMUNICIPAISDESEARA–SEGURANÇACONCEDIDA–REMESSADESPROVIDA–Configurailegalidadeaaplicaçãodepenadedemissãoaservidorpúblicoconcursadoeestável,apóssindicânciacujaportarianãoconsignouestahipótese,nãose-lhepropiciandodestemodoocontraditórioeampladefesa.Alémdisto,aLeiMunici-paldeSearanº759de14.12.1990prevêemseuart.193quedasindicânciasomentepoderiaresultaro“I–oarquivamentodoprocesso”,“II–aaplicaçãodepe-nalidadedeadvertênciaoususpensãodeaté30(trin-ta)dias”ou“III–ainstauraçãodeprocessodiscipli-nar”.(TJSC–ACemmandadodesegurança96.001254-0–2ªC.C.Esp.–Rel.Des.NelsonSchaefer Martins–J.19.06.1997)
Sendoorelatórioasíntesedoapuradonoprocesso,éapenaspeçainformativaeopinativa,nãotendoefeitovinculante.Daíporquepodeaautoridadejulgadoradivergirtantodascon-clusõesquantodassugestõesdorelatóriosemqualquerofensa
aointeressepúblicoouaodireitodaspartes,fundamentandosua
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decisãoemelementosexistentesnoprocessoounainsuficiên-
ciadeprovasparaumadecisãopunitivaou,mesmo,deferitóriaouindeferitóriadapretensãopostulada.
VejamosaindaoquecontinuaaensinarHelyLopesMeirelles49:“Oessencialéqueadecisãosejamotivadacombasenaacusação,nadefesaenaprova,nãosendolícitoaautoridade
julgadoraargumentarcomfatosestranhosaoprocessoousilen-ciarsobrerazõesdoacusado,porqueistoequivaleacercea-mentodedefesaeconduziráànulidadedojulgamento,quenãoédiscricionáriomasvinculadoaodevidoprocessolegal.”
815759–MANDADODESEGURANÇA–ATOADMINIS-
TRATIVOPRATICADOCOMCARÁTERDISCIPLINAR–
PODERDISCRICIONÁRIODAADMINISTRAÇÃO–
ADMISSÍVELOCONTROLEJUDICIALDELEGALIDADE –CABIMENTODOWRIT–Oatoadministrativopraticado
comcaráterdisciplinar,aindaqueinerenteaopoderdiscri-
cionáriodaadministração,épassíveldeapreciação
jurisdicionalparaoexercíciodocontroledelegalidade,via
mandadodesegurança.SERVIDORPÚBLICOMUNICI-
PAL–REINTEGRAÇÃO–DEMISSÃOINOCORRENTE–
IMPOSSIBILIDADEJURÍDICADOPEDIDO–Areintegra-çãoéareconduçãodoservidordemitidoaocargoqueocu-
pava,desdequereconhecida,pordecisãojudicial,ailega-
lidadedesuademissão.Nãotendosidodemitidooservi-
dor,torna-seimpossívelseupedidoreintegratório.SERVI-
DORPÚBLICOMUNICIPAL–SUSPENSÃODOSVENCI-
MENTOS–PROCESSOADMINISTRATIVODISCIPLINAR
EMCURSO–INADMISSIBILIDADE–Nãopodeaadmi-nistraçãopúblicamunicipalsuspenderopagamentodos
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vencimentosdeseuservidor,antesdeconcluídoorespec-
tivoprocessoadministrativodisciplinarqueapurasuares-ponsabil idadeporfal tacometida.(TJSC–AC-MS
96.008409-6–SC–2ªC.Cív.Esp.Rel.Des.NiltonMacedo
Machado–J.06.08.1998)
DiantedaCartaMagna,daDoutrinaedaJurispru-
dênciaaquiexpostasedemaismatériasreguladorasdaespécie,clarosestãoosatosabusivoseilegaisquesofreoimpetrante.
Mostramosfatoseprovadosestão,quehouveabusodeautoridadealémdeomissãodojulgadorquenãosepreocupoudaobrigaçãodeanalisarasprovastendoaprerrogativadedis-
cordaredesprezá-las,evitandoosdanoscausadosaoimpetranteesuafamília,comquemtemtodaresponsabilidadefinanceira.
Manifestoestáoperigododanopatrimonial,moraleanecessidade“incontinenti”dopedido.
IV–LIMINAR
ISTOPOSTO,oimpetranterequeraV.Exª.deferirase-gurançaLIMINARMENTEINALDITAALTERAPARTS,anteaofen-saaodireitolíquidoecertoeoperigodademora.
O“fumusboniiuris”apresenta-sefartamentedemons-
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tradopeloimpetrantenosautos,ondesecomprovaaexistência
dodireitoincontestável,líquidoecerto,requerido.
O“periculuminmora”éfatoindiscutível,questãodevidaesobrevivênciafamiliarameaçadaqueestá,maisaindaserápelademoranaprestaçãojurisdicional.
V-DOPEDIDO
Requer-se:
Anulidadetotaldoprocessoadministrativoinstauradocontraoimpetrante;
QuesejadeferidaaLIMINARINALDITAALTERAPARTS,aimediatareintegraçãoaocargodoimpetrante,assimcomoopagamentodasverbasremuneratór iasdesdeadatadaimpetraçãodestemandadoeodeferimentodefinitivodapresen-tesegurançaconfirmandoaliminardeferida.
Quesejanotificadaaautoridadecoatoraparaquepresteinformações;
Quesejaconcedidoobenefíciodagratuidadedajustiça,abrangendotambémaautenticaçãodosdocumentos.
Após,dandovistasaoDoutoMinistérioPúblico,para
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manifestar-se.
TudopormedidadamaisrelevanteJUSTIÇA!
Dá-seàcausa,ovalordeR$100,00(CemReais).
Termosemque
PedeDeferimento
(Data,Cidade)
________________
Advogado
OABnº
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3.8.2. AÇÃO POPULAR
EXMO.SR.DR.JUIZDEDIREITODAVARADAFAZENDAPÚ-BLICAESTADUALDACOMARCADE.........................
(AUTOR).................,brasileiro,solteiro,advogado,ins-critonaOAB/...sobonº............,estabelecidoprofissionalmenteàRua...............,onderecebeasintimaçõesdeestilo,advogan-doemcausaprópria,vem,anteaínclitapresençadeV.Exa.,comfundamentonosarts.5º,LXXIIIe73,§1º,IambosdaCons-tituiçãoFederaleart.28,§1º,IdaConstituiçãoEstadual,propor
AÇÃOPOPULAR
contraatoquecontrariaamoralidadeadministrativa,pra-ticadopeloTribunalPlenodoTRIBUNALDECONTASDOES-TADODE...................,pelasrazõesdefatoededireitoaseguir aduzidas:
DOSFATOS
1.1.OsTribunaisdeContasdosEstadossãoformadosporseteconselheiros,conformerezaoart.75,§únicodaCons-tituiçãoFederal.
1.2.ConformereiteradasdecisõesdoSupremoTribunal
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Federal,quatroconselheirosdevemsernomeadospelaAssem-
bléiaLegislativaetrêspeloGovernadordoEstado,sendoqueumédesualivreescolha,umdentreauditoresdoTribunaldeContaseumdentremembrosdoministériopúblicodomesmoórgão,estesdoisúltimosescolhidosporlistatrípliceelaboradapelosrespectivosórgãos.
1.3.AConstituiçãoEstadual,porsuavez,prevêqueasextavagadeveráserescolhidapeloGovernador,emlistatríplicedentreosauditoresdoTribunaldeContasdoEstado,obedecen-doocritériodeantigüidadeemerecimento.Referidalistadeveserelaboradaporesteórgão.
1.4.Entretanto,oart.73,§1ºdaConstituiçãoFederaleoart.28,§1º,IdaConstituiçãoEstadualprevêemalgunsrequi-sitosinerentesapessoadofuturoconselheiro.Entreelesprevê-emqueapessoaasernomeadadevetermaisdetrintaecincoanosemenosdesessentaecincoanosdeidade.
1.5.Ocorrequeoauditor........(nome)..................,nasci-doem..../..../.......(CertidãodeNascimentoemanexo,doc.03),possuisessentaecincoanoscompletos,nãopodendo,destarte,comporareferidalistatríplicepornãoatenderorequisitoimpos-totantopelaConstituiçãoFederalquantopelaConstituiçãoEsta-dual,qualseja,possuirmenosdesessentaecincoanosdeida-de.
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1.6Mesmoassim,oTribunaldeContasdoEstadode
...........,emsessãoplenária(Atanº...,de....de..........de.......,doc.04emanexo),elaboroulistatrípliceconstandoonomedoreferidoAuditor,emtotaldesarmoniacomosdispositivosconsti-tucionaisapontados.
1.7Assim,emdecorrênciadainobservânciadoprincípio
damoralidadeadministrativa,queensejaaproposituradapre-senteAçãoPopular,aliadoaoprescritonoart.74,§2ºdaCons-tituiçãoFederal,oAutorpretendesejadeclaradanulaaindica-çãodoauditor..........(nome).......nalistatrípliceelaboradapeloTribunaldeContasdoEstadode............
II–DODIREITO2.1DOCABIMENTODAAÇÃOPOPULAR
2.1.1AConstituiçãoFederalde1988,emseuart.5º,LXXIII,alargouashipótesesdocabimentodaaçãopopularpre-vistoemconstituiçõesanteriores.Assim,também,ensejaarefe-ridaaçãoainobservânciadoprincípiodamoralidadeadministra-tiva,senãovejamos:
“LXXIII–qualquercidadãoépartelegítimaparapro-poraçãopopularqueviseaanularatolesivoaopatrimôniopúblicooudeentidadedequeoEstadoparticipe,àmoralidadeadministrativa,aomeioambi-ente,eaopatrimôniohistóricoecultural,ficandooautor,salvocomprovadamá-fé,isentodecustasjudi-ciaisedoônusdasucumbência.”(grifou-se)
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2.1.2Dessasorte,saltaaosolhosquequalqueratoad-
ministrativoquecontrarieamoralidadeadministrativaestásujei-toaserimpugnadoporqualquercidadãoatravésdeAçãoPopu-lar.
2.1.3Ora,odesrespeitoàsConstituiçõesFederaleEs-tadualéatodeextremaimoralidadehajavistaqueestaéoali-
cercedetodoordenamentojurídicopátrio.Aliás,oSupremoTri-bunalFederaljáteveaoportunidadededeclararocabimentode AçãoPopular,porinfrigênciaàmoralidadeadministrativa,contraatodenomeaçãodeconselheirodoTribunaldeContassemaobservânciadosrequisitosdoart.73,§1ºdaConstituiçãoFede-ralde1988:
“TRIBUNALDECONTAS.NOMEAÇÃOdeseusmembros
emEstadorecém-criado.Naturezadoatoadministrativo.Parâmetrosaseremobservados.AÇÃOPOPULAR
desconstitutivadoato.
TRIBUNALDECONTASDOESTADODOTOCANTINS.
PROVIMENTODOSCARGOSDECONSELHEIROS.Ano-
meaçãodosmembrosdoTribunaldeContasdoEstadorecém-criadonãoéatodiscricionário,masvinculadoade-
terminadoscritérios,nãosóestabelecidospeloart.235,III,
dasdisposiçõesgerais,mastambém,naquiloquecouber,
peloart.73,§1º,daCF.
NOTÓRIOSABER–IncisosIII,art.235eIII,§1º,art.73,
CF.Necessidadedeummínimodepertinênciaentreasqua-
lidadesintelectuaisdosnomeadoseoofícioadesempe-
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nhar.Precedentehistórico:parecerdeBarbalhoeadeci-
sãodoSenado. AÇÃOPOPULAR.Anãoobservânciadosrequisitosque
vinculamanomeação,ensejaaqualquerdopovosujeitá-
laàcorreçãojudicial,comafinalidadededesconstituiro
atolesivoàmoralidadeadministrativa.
RecursoExtraordinárioconhecidoeprovidoparajulgarpro-
cedenteaação.”(REnº167.137-8,rel.Min.PauloBrossard,unânime,j.em18.10.94,DJ25.11.94)(grifou-se)(acórdão
emanexo,doc.05)
2.1.4Assim,restademonstradoocabimentodapresen-teAçãoPopularparadesconstituiçãodoatoadministrativodo
TribunaldeContasdeelaborarlistatríplicecomAuditorquenãocumpreosrequisitosprevistosnaConstituiçãoFederal.
2.2DAINOBSERVÂNCIADOART.73,§1º,IDACONS-TITUIÇÃOFEDERALEDOART.28,§1º,IDACONSTITUIÇÃOESTADUAL
2.2.1Oart.73,§1ºdaCartaMagnaestabelecealgunsrequisitosparaanomeaçãodeMinistrodoTribunaldeContasdaUnião,repetidospeloart.28,§1ºdaConstituiçãodoEstadode............nocasodenomeaçãoparaocargodeConselheirodoTribunaldeContasdoEstadode...............Cumpretrazeràbailareferidodispositivo:
“Art.73.(...)
§1º.OsMinistrosdoTribunaldeContasdaUnião
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73serãonomeadosdentrebrasileirosquesatisfaçamosseguintesrequisitos:
I–maisdetrintaecincoemenosdesessentaecin-coanosdeidade;
II–idoneidademoralereputaçãoilibada
III–notóriosconhecimentosjurídicos,contábeis,eco-nômicosefinanceirosoudeadministraçãopública;
IV–maisdedezanosdeexercíciodefunçãooude
efetivaatividadeprofissionalqueexijaconhecimen-tosmencionadosnoincisoanterior.”
2.2.2Ora,Exa.,nãohádúvidasqueoAuditoremques-tãopossuiashabilitaçõesconstantesnosincisosII,IIIeIVdo
citadodispositivo.Entretanto,nãocumpreorequisitoprevistonoincisoI,do§1ºdoart.73daConstituiçãoBrasileiraumavezqueomesmocompletousessentaecincoanosdeidadeemdezdemaiode1999,conformecomprova-sepelasuaCertidãodeNas-cimento(doc.03).
2.2.3Assim,comoorequisitoimpostopelaConstituiçãoéodepossuirmenosdesessentaecincoanosdeidade,orefe-ridoAuditor,portercompletadoaidadelimite,nãopode,nostermosdodispositivocitadodaCF,sernomeadoparaocargodeConselheirodoTribunaldeContasdesteEstado.RelevantecolacionardecisãodoplenáriodoSupremoTribunalFederalnestesentido:
“CONSTITUCIONAL.ASSEMBLÉIALEGISLATIVAESTA-
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DUAL:MESADIRETORA:RECONDUÇÃOPARAOMES-
MOCARGO.ConstituiçãodoEstadodeRondônia,art.29,inc.I,alíneab,comredaçãodaEmenda
Const.Estadualnº3/92C.F.,art.57,§4º.TRIBUNALDE
CONTAS:CONSELHEIRO:NOMEAÇÃO:REQUISITODE
CONTARMENOSDESESSENTAECINCOANOSDEIDA-
DE.ConstituiçãodoEstadodeRondônia,art.48,§1º,I,
comaredaçãodaEmendaConst.Estadualnº3/92.C.F.,
art.73,
§1º,I.
I–Anormado§4ºdoart.57daC.F.que,cuidandoda
eleiçãodasmesasdascasaslegislativasfederais,vedaa
reconduçãoparaomesmocargonaeleiçãoimediatamen-
tesubsequente,nãoédereproduçãoobrigatórianasCons-
tituiçõesdosEstados-membros,porquenãoseconstituinumprincípioconstitucionalestabelecido.
II–PrecedentedoSTF:Rep1.245-RN,OscarCorrêa,RTJ
119/964.
III–OsrequisitosparanomeaçãodosmembrosdoTribu-
naldeContasdaUnião,inscritosnoart.73,§1º,daC.F.,
devemserreproduzidos,obrigatoriamente,naConstituiçãodosEstados-membros,porquesãorequisitosquedeverão
serobservadosnanomeaçãodosconselheirosdosTribu-
naisdeContasdosEstadosedosConselhosdeContas
dosMunicípios.C.F.,art.75.
IV–Açãodiretadeinconstitucionalidadejulgadaproceden-
te,emparte.”(ADINnº793-9,Rondônia,Rel.Min.Carlos
Velloso,j.em03.04.97,unânime,DJ16.05.97)(acórdão
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emanexo,doc.06)
2.2.4Ora,oSTF,atravésdeaçãodiretadeinconstitucionalidade,afastouapossibilidadedenomeaçãodeConselheirodoTribunaldeContasdoEstadodeRondôniasemaobservânciadolimitedeidadeimpostopelaConstituiçãoFe-deralemcasoanálogoaoorapostoemdiscussão.Desorteque
nãorestamdúvidasquereferidolimiteháqueserobservadoparaacitadanomeaçãoemqualquerdosEstados-membros.
2.2.5Conclui-se,peloatéaquiexposto,queseoGover-nadornãopodenomearquemnãopossuiosrequisitosdoart.73,§1ºdaConstituiçãoFederal(art.28,§1º,IdaCE),oTribunal
deContas,também,nãopodeindicarquemnãoatendeaosre-quisitosemevidência.Édeclarezameridianaaimoralidadead-ministrativapraticadaporesteTribunalatravésdoatoadminis-trativodeindicaçãoemlistatríplicedeAuditorquenãopreencheosrequisitosimpostospelaMagnaCarta.Istoporque,repita-se,conformedecisãodoSTF,referidosrequisitossãodeobservân-ciaobrigatóriapelosEstados.
2.3.DADESSEMELHANÇADOACESSOAOTRIBUNALDEJUSTIÇAEDOACESSOAOTRIBUNALDECONTAS
2.3.1ÉnotórioqueosTribunaispátriosvêmreconhe-cendoqueparaoacessoaoTribunaldeJustiçaosnomeados
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eb)aConstituiçãoexpressamenteprescrevequeoconselheiro
devepossuirmenosdesessentaecincoanosdeidade.
2.3.8OscargosdeAuditoreConselheirodoTribunaldeContasnãosãocargosdecarreiraporváriosmotivos.Cumpredestacaralguns:
1)AmaioriadosmembrosdosTribunaisdeContasdos
Estadoséformadapormembroscujaindicaçãoé,eminen-temente,política,ouseja,quatropelaAssembléiaLegislativaeumdelivreescolhadoGovernador.
2)SegundoaConstituição,somenteumAuditorpodeocu-parocargodeConselheirodecadavez.Desortequeéinadmissívelqueoúltimocargodeumacarreirasejacom-
postoporumasóvaga.3)Igualmenteaoquintoconstituci-onaljuntoaosTribunaisdeJustiçacompostoporadvoga-dosemembrosdoMinistérioPúblico,ocargoédeprovi-mentooriginário.
2.3.9.Corroborandooentendimentoexposto,cumprecolacionaracórdãodoplenodoSupremoTribunalFederalen-tendendoqueocargoparaConselheirodeTribunaldeContasédeprovimentooriginário:
“EMENTA:-Recursoextraordinário.ConselheirodoTribu-
naldeContasdoDistritoFederal.Nomeaçãoparavagaa
serprovidaporauditor,medianteocritériodeantiguidade.
2.Trata-sedenomeação(provimentooriginário)enãode
promoção(provimentoderivado),segundoresultadoart.73,parágrafos1ºe2º,daConstituiçãoFederal,aplicável
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aosEstados-membroseaoDistritoFederal.(...)”(REnº
179.461-5,Rel.Min.NerydaSilveira,sessãoplenária,j.em09.08.95,DJde22.03.96)(grifou-se)(acórdãoemane-
xo,doc.07)
2.3.10.MaisesclarecedoresaindasãoosvotosdoMi-nistroRelatorNerydaSilveiraedoMinistroSidneySanches
exaradosnadecisãoemcomento,senãovejamos:MinistroNerydaSilveira:“CargoisoladoodeMinistrodoTribunaldeContasdaUnião,seuprovimentodá-sedeformaorigináriaporviadenomeação,e,emnenhumcaso,deformaderivada,mediantepromoção.(...)Se,nahipótesedoTribunaldeContasdaUnião,aLeiMaior,emregraexpressa,mandaquesefaçaaindicaçãoemlistatríplice,seguindo-se,paratanto,oscritériosdeantigui-dadeemerecimento,exatoestáque,sóporsó,nãosetransmudaanomeação,investiduraoriginária,previstatambémexplicitamen-tenoart.73,§1º,daConstituição,empromoção,provimentoderivadoesujeitoaprincípiosespecíficos,comcujaformadepreenchimentosão,deresto,incompatíveisoscargosdeMinis-troouConselheirodeTribunaldeContas,porsuapróprianature-za.”(grifou-se)(votoemanexo,doc.08).MinistroSidneySanches:“Éque,nocasopresente,nãosetratadepromoçãodeauditor aocargodeConselheirodoTribunaldeContasdoD.F.,atépor-quenãoháumacarreira,queabranjaAuditoreseConselheiros,demodoqueaquelespossamserpromovidosaoscargosdes-tes.
Oqueháéumrecrutamento,dentreauditores,nocaso,ostrêsmaisantigos,paraqueoGovernadorescolhaenomeie
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umdeles,emfacedodispostonosartigos84,inc.XV,73pará-
grafo2º,e75daConstituiçãoFederal.”(osgrifossãodooriginal)(votoemanexo,doc.09)
2.3.11Conclui-se,pelotodoexposto,quenãoexistecar-reiraqueseiniciacomoAuditortendocomoápiceConselheirodeTribunaldeContas.Conformedemonstrado,estecargoéde
provimentooriginárioenãodeprovimentoderivadocomoque-remalguns.
2.3.12Poroutrolado,cumpreressaltarqueexistemaisumadiferençarelevanteentreoacessoaoTribunaldeContaseoacessoaoTribunaldeJustiçaquemereceserdestacada.Re-
feridadiferençaestáexpressamenteprevistanoart.73,§1º,IdaConstituiçãoFederalerepetidanoart.28,§1ºdaConstituiçãoEstadual.OdispositivoemcomentocitaalgunsrequisitosquedevemserobservadosparaanomeaçãodeMinistroouConse-lheirodeTribunaldeContas.RelevanteparaocasoemtelaéorequisitoprevistoemseuincisoI,qualseja:aimpossibilidadedenomeaçãodeConselheiroquenãotenhamenosdesessentaecincoanosdeidade.
2.3.13Aliás,foicolacionadonoitem2.2.3.(doc.06)de-cisãodoSupremoTribunalFederalconsiderandoqueorequisitodepossuirmenosdesessentaecincoanosdeidadedeveser observadoparaanomeaçãodeConselheirodeTribunaldeCon-tas,dirimindo,destarte,qualquerdúvidaquantoailegalidadedoatopraticadopelaCortedeContasdesteEstado.
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2.3.14Confirmandooentendimentoretrocitado,cumpre
trazeràbailatrechodovotodoMinistroNerydaSilveira,noRE179.461-5:
“Estabelece,deoutraparte,aConstituição,noincisoIdo§
2ºdoart.73,queumterçodosintegrantesdaCortemenci-
onadaseráescolhidopeloPresidentedaRepública,com
aprovaçãodoSenadoFederal,oquesignificaseremtrês
dosnovemembrosindicadosaoSenadopeloChefedo
PoderExecutivo,sendoum,livremente,bastanteatendaaosrequisitosdo§1ºdoart.73,edoisoutrosquealémde
satisfazeremaessesmesmosrequisitosdeverãoperten-
cer,conformeexigênciaconstitucional,aumadasduas
áreasderecrutamento:ouaoquadrodeauditoresdaCor-
te,ouaoMinistérioPúblicojuntoaoTribunal.”(grifou-se)
(votoemanexo,doc.08)
2.3.15.Saltaaosolhosdequalquerpessoacomummí-nimodeconhecimentojurídicoqueestesrequisitosprevistosnoart.73,§1ºdaCFenoart.28,§1ºdaConstituiçãoEstadualdevemserobservadosparaanomeaçãodeconselheirodeTri-bunaldeContas.
2.3.16Nemsediga,poroutrolado,queocargoédecarreirae,portanto,queoAuditorquenãocumprirorequisitoreferidopodesernomeado.Istoporque,repita-se,oSupremoTribunalFederaljáreconheceupordiversasvezesqueocargoédeprovimentooriginário.Destarte,nãoédeadmitir-seoargu-
mentodequeoAuditorcomidadenãoinferiorasessentaecincoanosdeidadepossasernomeadosemanecessidadedeexer-
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cerefetivamenteocargoporcincoanosumavezquecairiana
aposentadoriacompulsóriaaossetentaanos.Istoporque,reite-ra-se,existevedaçãoconstitucionalexpressaparaestapossibili-dade,emais,esteargumentosomentepoderiaserinvocávelseocargofossedecarreira.
2.3.17Assim,conformejurisprudênciadoSTF,nãohá
dúvidasacercadoprovimentooriginárionocargodeConselhei-ro.Entretanto,cumprederrubarumoutroargumentoque,datavenia,éomaisabsurdoeinconsistente.Entendealgunsque,emrazãodoart.28,§4ºdaConstituiçãoEstadualdaraoAuditor,quandoemsubstituiçãodeConselheiro,asmesmasgarantiaseimpedimentosdestes,equandonoexercíciodasdemaisatribui-çõesdajudicatura,asdeJuizdeterceiraentrância,oAuditor nestecasoestariaexercendoefetivamenteocargodeConse-lheiro,podendo,destarte,contaroperíodoemqueestessubsti-tuíramparaacontagemdoefetivoexercíciodocargoprevistopeloart.93,VIdaConstituiçãoFederal.Dessafeita,nãointeres-sariaaidadedoAuditorparasernomeadoConselheiro.
2.3.18Primeiramente,érelevantereiterarqueajuris-prudênciaépacíficanoSTFsobretratar-sedeprovimentoorigi-nárioanomeaçãodeConselheirodoTribunaldeContasoque,porsisó,jáderrubaateseretroexposta.Relevante,porém,al-gumasconsiderações.SuponhaqueumAuditortenhasubstituí-doConselheiroportempoque,somadastodasassubstituições,sejasuperioracincoanos.Pergunta-se:poderiaesteAuditorapo-sentar-secomoConselheiromesmosemnuncatersidoinvesti-donestaFunção?Óbvioquenão.Oexercícioefetivodafunção
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exigeainvestiduranocargo.Istoéprincípiobásicodedireito
administrativo.Estadistorcidainterpretaçãoéumatentativadereferendaratosinconstitucionaispraticadosporagentespúbli-cos.
2.3.19Outroargumentoquepoucomerececonsidera-çãoéodeque,comoaConstituiçãoEstadualequiparouoAudi-
toràJuizdeterceiraentrância,aqueleseriacargodecarreiracomoeste.Entretanto,assimnãoé.OcorrequeoJuiztemprevi-sãoexpressanaConstituiçãosobresuacarreira.Aocontráriodoauditorque,simplesmente,écitadocomocargoisoladonaLeiMaior.Corroborandoestaassertiva,reitera-sequeoSTFjásepronunciouváriasvezesacercadanãoexistênciadecarreiraqueinicia-secomoAuditoretermina-secomoConselheiro.
2.3.20RelevanteressaltarqueanaturezajurídicadanomeaçãoparaConselheirodoTribunaldeContasnadatemavercomanomeaçãoparaDesembargadordoTribunaldeJusti-ça.Auma,porseremtratadasemposiçõesdiferentesnaConsti-tuição.Aduas,porregularemprocedimentosquenadaseasse-melham.Cadaqualtemsuaregraprópria.Assim,porseremre-grasespeciais,devemserinterpretadascomotais,ouseja,cadaqualregula,especialmente,asuaformadeproveroscargosemtela.
2.3.21Poroutrolado,ofatodoConselheirodeTribunaldeContaspossuirasmesmasgarantias,prerrogativas,venci-mentosevantagensdosDesembargadores(art.28,§4ºdaCons-
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tituiçãoEstadual)nãoequiparaaformadenomeaçãodoscar-
gosemtela.Mesmoporque,conformeexplicitado,cadaqualtemasuaformaespecialdeprovimentonestescargos.AprópriaConstituiçãofoiquemreguloudemaneiradiferenciadaaformadeproveroscargosemevidência.
2.3.22Dessafeita,nãoseriarazoávelinvocarpreceitos
atinentesàformadenomeaçãodeDesembargadores(investiduraderivada)paraaplicá-losahipótesedenomeaçãodeConselhei-rosdeTribunaisdeContas(investiduraoriginária).Aliás,cumpretranscrevertrechodovotodoMinistroNerydaSilveiraexaradonoRecursoExtraordinárionº179.461-5confirmandoestaassertiva:
“Nãosendo,dessemodo,hipótesedepromoção,nemse
cuidandodecarreiracompostadoscargosdeauditoreMi-nistro,estenacúpuladacarreira,oudemembrodoMinis-
térioPúblicojuntoaoTribunaleMinistrodaCorte,também
comoápicedacarreira,nãocabeainvocaçãoquesefez,
novotovencidodefls.438/440,aoanotar-se,apósrefe-
rênciaaoart.93,III,letras“a”e“b”,daLeiMaior...”(REnº
179.461-5)(grifou-se)(votoemanexo,doc.08)
2.3.23Assim,caiporterraoargumentoqueasregrasparaainvestiduranocargodeDesembargadorsãoaplicáveisàinvestiduranocargodeConselheiroumavezqueexistediferen-çanaformadasinvestiduras,umaéderivadaemrazãodaexis-tênciadecarreiraexpressanoart.93daCFeaoutraéoriginária
(art.73daCF).
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2.3.24Poder-se-iaargumentar,também,quecomono
casodenomeaçãodemembrodoMinistérioPúblicoparaocar-godeDesembargadornãoserianecessáriopossuirmenosdesessentaecincoanosdeidade,principalmente,seestemembrodoParquetestivernoserviçopúblicohámaisdedezanos.Sementrarnoméritodesteargumento,cumprereiterarqueaConsti-tuição(art.73,§1º,I),expressamente,proíbequepessoacomidadenãoinferiorasessentaecincoanosdeidadepossaser nomeadaaocargodeConselheirodeTribunaldeContas.Cum-pre,também,reiterarquenocasodecargodeDesembargador nãoexistequalquerimpedimentoconstitucionalexpressoparaanomeaçãodepessoaacimadaidadereferida.
2.3.25Poroutrolado,emrelaçãoaocargodeConse-lheirodoTribunaldeContas,aConstituiçãoproíbedeformaex-pressa(art.73,§1º,IdaCF)queopretendenteaoreferidocargotenhamaisdesessentaecincoanosdeidade,nãorestando,portanto,dúvidasacercadanecessidadedaobservânciadesterequisito.
2.3.26.Confirmandoateseesposada,oSupremoTribu-
nalFederalnoRecursoExtraordinárionº167.137-TOteveaopor-tunidadededecidirque,mesmoemfacedeEstados-membroscommenosdedezanosdeexistência,emqueseusTribunaisdeContasdevemtertrêsConselheirosnomeadosnostermosdoart.235,IIIdaCF,ouseja,“dentrebrasileirosdecomprovadaidoneidadeenotóriosaber”,todososrequisitosdoart.73,§1ºdaConstituição,apesardenãoexpressosdevemserobserva-
48Op.cit.p.55.
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Édeserdeclarada,portanto,ainconstitucionalidadedo
incisoIdo§1ºdoart.48daConstituiçãodeRondônia,comaredaçãodaEmendaConstitucionalnº3,de1992,daqueleEsta-do,restaurando-se,assim,otextooriginário.”(votoemanexo,doc.11)(grifou-se)
2.3.28.Ora,Exa.,conformemencionadonoitem1.5.,o
Auditor.....(nome)....completousessentaecincoanosdeidadeem...../...../.........Desortequenãopreencheuorequisitoimpos-topeloart.73,§1º,IdaConstituiçãoFederaleart.28,§1º,IdaConstituiçãoEstadualparaquepudessesernomeado.Assim,porcontrariarnormasexpressascontidasnasConstituiçõesFe-deraleEstadual,oatoadministrativodoTribunaldeContasdeelaborarlistatrípliceconstandoonomedoAuditoremvogaestáeivadodeilegalidadeeinconstitucionalidadepelosmotivosex-postos.Demaisamais,também,foiinobservadooprincípiodamoralidadequenorteiaodireitoadministrativo.
III–DATUTELAANTECIPATÓRIA
3.1.Emrazãodonãocumprimentodosrequisitosex-
pressosnoart.73,§1ºdaConstituiçãoFederal(art.28,§1ºdaCE)peloTribunaldeContasdoEstadode................noatodeelaboraralistatríplicereferidae,destarte,dainobservânciadoprincípiodamoralidadequedáensejoaproposituradapresenteaçãoPopular,comoexaustivamentedemonstrou-senestapeça,nãorestaoutraalternativaaoAutorsenãorequereraTUTELAJURISDICIONALANTECIPADA.
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3.2Oart.273doCódigodeProcessoCivil,comanova
redaçãoquelhefoidadapelaLeinº8.952,de13.12.95,instituiuaantecipaçãodatutela,desdequepreenchidosospressupostoselencadosnocaputeincisosdoreferidoartigo,osquaissão:
Provainequívocaeverossimilhançadaalegação,e:
Fundadoreceiodedanoirreparáveloudedifícilreparação;
3.3Nocasoemtela,verificam-sepresentestodososreferidosrequisitosparaaantecipaçãodatutela.
3.4AprovainequívocadodireitodoAutorrestapresenteumavezqueaCertidãodeNascimento(doc.03)doAuditor
......(nome)........comprovaqueestepossuisessentaecincoanoscompletos,ouseja,nãocumpreorequisitodeteridademenoràreferida.Outrossim,oatodoTribunaldeContasdefazerconstar emlistatrípliceonomedoAuditoremreferência,também,estácomprovadoatravésdaAtanº...de...de......de......(doc.04).
3.5Averossimilhançadaalegaçãoencontra-sefunda-mentadanainconstitucionalidadedaindicaçãoemlistatrípliceparaoprovimentodocargodeConselheirodoTribunaldeCon-tasdequempossuiidadenãoinferioràsessentaecincoanosdeidadeemtotalafrontaaodispostonoart.73,§1º,IdaConstitui-çãoFederal(art.28,§1º,IdaCE).Demaisamais,reiteradasdecisõesdoSTFvêmreconhecendoanecessidadedaobser-vânciadosrequisitosdo§1ºdosdispositivosemcomento,con-formeexaustivamentedemonstradoaolongodestaexordial.
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3.6.Tambémexistenteojustoreceiodedanoirreparável
oudedifícilreparação,poisoretardamentodaprestação jurisdicionalpretendidapossibilitariaqueoGovernadornomeas-senocargodeConselheirooAuditor.....(nome).......quenãopossuiorequisitodepossuirmenosdesessentaecincoanosdeidadeconformeprescrevemasConstituiçõesEstadualeFede-ral.
3.7.Poroutrolado,oSuperiorTribunaldeJustiçavementendendoqueempossadoConselheirodeCortedeContas,emrazãodavitaliciedadeinerenteaocargo,esteatoadministra-tivosópodeseranuladodepoisdetransitadoemjulgadoaAçãoquevisaadesconstituiçãodoreferidoato.
3.8.Dessasorte,casoareferidaTutelanãoforconcedi-da,apresenteAçãoperderáoobjetoumavezque,emrazãodograndenúmerodedemandasjudiciaisaliadoaoreduzidonúme-rodeJuizesquepossuímosnestepaís,referidaAçãolevaránomínimocincoanosparatransitaremjulgado.Desortequequan-doistoocorreroAuditorpretendenteaocuparavagadeConse-lheiroemquestãojáteráseaposentadocompulsoriamente(70anos).Ouseja,senãosedecidirrapidamenteacercadainconstitucionalidadedoatopraticadopeloTribunaldeContas,referidoAuditorpoderátomarpossecomoConselheiroeexercer estafunçãoatéasuaaposentadoriacompulsória,passandopor cimadasConstituiçõesFederaleEstadual.
3.9.RelevanteressaltarqueaimprensadesteEstado
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vemdivulgandoqueochefedoExecutivo.....(doEstado)............
devenomearo.....(nome).......paraocargodeConselheirodoTribunaldeContas(doc.12).Desortequeodanodedifícilrepa-raçãorestacomprovadovezquesenãoconcedidaatutelaemcomentooGovernadorpoderánomearoreferidoAuditoremto-talarrepioàsConstituiçõesFederaleEstadual.
3.10.Finalmente,cumpredeixarconsignadoqueseoshomenspúblicosdestepaíscontinuaremapraticaratoscontrári-osàConstituição,chegaráumdiaemqueamesmanãovalerámaisdoqueumafolhadepapelcomum.Assim,oAutor,emfacedodesrespeitoàsConstituiçõesFederaleEstadualeexercendoodireitodecidadaniaquelhefacultaaCartaMaioratravésdapresenteAçãoPopular,vemaoJudiciárioparaveranuladoatoque,emtotalinobservânciaamoralidadeadministrativa,denigreaimagemdenossaCartaMaior.
IV–DOPEDIDO
4.Emrazãodoacimaexposto,oAutorrequeroquesesegue:
4.1.AconcessãodeTUTELAANTECIPATÓRIAnoster-mosdoart.273doCódigodeProcessoCivil,semaaudiênciadaspartescontrárias,parasejadeclaradanulaaAtanº....de....de............de.........dasessãoextraordináriadoTribunalPlenodoTribunaldeContasdoEstadode.........e,destarte,sejaoGovernadordoEstadode..........impedidodenomearoAuditor ......(nome)..........navagadeConselheirodaqueleTribunal,vezquepresentesestãoosrequisitosdatutelainvocada.
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4.2.AcitaçãodoTribunaldeContasdoEstadode............
estabelecidona....(endereço)..................,napessoadeseuPre-sidente,pararesponderapresenteaçãosobpenadepresumi-rem-severdadeirososfatosalegados.
4.3.AcitaçãodosConselheirosquevotaramparaaela-boraçãodalistatrípliceemquestãocomoLitisconsortesPassi-
vosNecessários:osSrs........(nomes)..............,nosendereçosdeseusdomicíliosprofissionaisnoTribunaldeContasdoEstadode..........,localizadoà....(endereço)............,nestaCapital,pararesponderemapresenteaçãosobpenadepresumirem-sever-dadeirososfatosalegados.
4.4.AcitaçãodoGovernadordoEstadode............,Sr............,representadopeloProcuradorGeraldoEstadode...........,comolitisconsortepassivonecessário,naProcuradoriaGeraldoEstadode..........,situadaà.......(endereço)...............
4.5.SejaouvidaarepresentaçãodeMinistérioPúblico,naformaprevistaemlei.
4.6.SejafornecidapeloTribunaldeContasdoEstadode............cópiaautenticadaatestandoasemelhançacomaorigi-naldaAtanº.....de.....de..............de.........dasessãoextraor-dináriadoseuTribunalPleno,comofacultaoart.7º,I,“b”daLei4.717/65(LeidaAçãoPopular).
4.7.Protestaprovaroalegadoportodososmeiosde
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933.8.3. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
EXECENTÍSSIMOSR.DR.JUIZDA______VARACÍVELDACOMARCADE_________
Autos nº:
Orepresentante do Ministério Público,comfundamen-tonoart.5°daLein°7347,de24.07.1985,vem,àpresençadeV.Exa.,propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE
emfacede ____________________,empresacomsedeàRua_______,nº_______,Bairro_______,Cidade________,Cep._________,noEstadode__________,pelosmotivosde
fatoededireitoquepassaaexpor:
DOSFATOS:
Comentário:deveexporosfatosqueocasionaramodanoeoprejuízoaomeioambiente,patrimôniohistóricoououtracau-saprevistanaLei.
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DODIREITO:
Comentário:Deveexporosfundamentosjurídicosea jurisprudênciaqueabarcamatese.
Peloexposto,REQUER:
AcitaçãodaRequerida,napessoadeseurepresentante
legal______,pararesponder,sobpenaderevelia,aostermosdapresenteação,quevisa1àobrigaçãodenãofazeraobraindicadanoitem_______.
Sejamliminarmenteeporcautelasuspendidos ______________(objetodaação)SejaaRequerida,afinal,con-
denadaaabster-sedarealizaçãodoatodanosoaosinteressesdacomunidadeeapagarascustasehonoráriosdeadvogado.
Protestaprovarportodososmeiosdeprovasadmitidosemdireito.
Dá seàcausaovalordeR$