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Ley de Contrataciones del EstadoLey de Contrataciones del Estado

Decreto Legislativo No. 1017Decreto Legislativo No. 1017

Problemática y Propuestas

Lima, 24 de marzo de 2009Lima, 24 de marzo de 2009

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Si bien la Ley contempla la posibilidad de que la Si bien la Ley contempla la posibilidad de que la fiscalización de la información sea paralela y no fiscalización de la información sea paralela y no posterior, en aquellos casos en que el Comité posterior, en aquellos casos en que el Comité Especial dude razonablemente de la veracidad o Especial dude razonablemente de la veracidad o exactitud de algún documento que le haya sido exactitud de algún documento que le haya sido presentado, se considera que la medida más presentado, se considera que la medida más adecuada seria precisamente la de poder permitir la adecuada seria precisamente la de poder permitir la suspensión del procedimiento de selección suspensión del procedimiento de selección mientras se realice la fiscalización, no la de iniciarla mientras se realice la fiscalización, no la de iniciarla apenas el Comité detecte una posible irregularidad.apenas el Comité detecte una posible irregularidad.

Artículo 24º: Del Comité EspecialArtículo 24º: Del Comité Especial Artículo 24º: Del Comité EspecialArtículo 24º: Del Comité Especial

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Restringe el derecho de elevar las Bases al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) sólo para los casos en que el valor referencial sea igual o mayor a 300 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), señalando que si el monto es menor al indicado, el Titular de la entidad será quien resuelva las observaciones a las Bases no acogidas, lo que convierte a la entidad licitante en juez y parte en los procesos.

En ese sentido, cortarles facultades resolutivas a una entidad como CONSUCODE, hoy denominada OSCE, no hace sino exponer a los procesos de adquisiciones del Estado, a la corrupción, pues no se han encontrado antecedentes de ninguna resolución favoreciendo al postor, cuando las entidades resolvían las apelaciones.

Artículo 28°Artículo 28°- Consultas y Observaciones a las Bases Artículo 28°Artículo 28°- Consultas y Observaciones a las Bases

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Artículo 28°Artículo 28°- Consultas y Observaciones a las Bases

Genera un trato discriminatorio, pues en el caso del TLC con los

EE.UU, si en las compras estatales participa una empresa

estadounidense, ésta podrá exigir acudir al Tribunal de

Contrataciones, pero este derecho está negado para las empresas

peruanas. Esta discriminación conllevaría a que empresas

peruanas constituyan empresas en los Estados Unidos y/o se

consorcien con estas para salvar este obstáculo, lo cual para una

empresa pequeña resulta casi imposible.

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Artículo 32° - Proceso de selección desiertoArtículo 32° - Proceso de selección desierto

La nueva Ley ha reducido el número mínimo de postores a dos para la subasta inversa, lo que no se condice con la competencia múltiple que debe generar dicha modalidad en el marco de un mercado amplio.

Ya para las pequeñas empresas es complicado competir mediante este sistema y la reducción de postores facilita la formación de acuerdos que distorsionan la competencia.

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Artículo 36° - Ofertas en consorcio

Los consorciados tendrían que establecer mecanismos

adicionales en la preparación para y durante el proceso

de selección, a fin de asegurarse de que sus otros

consorciados no lo hagan incurrir en responsabilidad,

creando relaciones comerciales en desconfianza.

El establecimiento de una responsabilidad solidaria, que

la ley no establece si es civil, administrativa o penal, por

infracciones administrativas en el procedimiento de

selección, desincentiva la formación de consorcios entre

las Mypes para acceder a las compras estatales.

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Artículo 39° - Garantías

Las garantías precontractuales generarán un nuevo

sobrecosto, y sólo tienen por objeto buscar la comodidad de

la entidad licitante y, en todo caso, facilitar la aplicación y

cobranza de multas a los postores, sin medir el costo

beneficio.

No se ha tenido en cuenta alternativas como reforzar el

sistema de sanciones de multa, pese a que no es frecuente

que los proveedores no mantengan sus ofertas.

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Artículo 40° - Cláusulas obligatorias en los contratos

La facultad de la entidad de resolver el contrato vía

carta notarial sin requerimiento previo a la parte

contratante y sin que ésta pueda exponer y alegar

los motivos de incumplimiento resulta

preocupante, pues ello puede generar abusos por

parte de algunas autoridades y , por tanto, amerita

que se revise en el reglamento.

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Artículo 41° - Prestaciones adicionales, reducciones y Artículo 41° - Prestaciones adicionales, reducciones y ampliacionesampliaciones

No se ha establecido una excepción o la compensación del No se ha establecido una excepción o la compensación del

contratista para aquellos casos en los cuales: la Entidad exige contratista para aquellos casos en los cuales: la Entidad exige

contar con existencias en el almacén o contar con un contar con existencias en el almacén o contar con un

determinado nivel de infraestructura para un rendimiento determinado nivel de infraestructura para un rendimiento

mínimo exigiblemínimo exigible; es decir, la Entidad exige que un bien tenga

características que hacen que estas sean provechosas sólo

para sí; o, el bien que se deja de requerir no pueda ser

comercializado a terceros.

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Artículo 44° - Resolución de los contratos Artículo 44° - Resolución de los contratos

El incumplimiento contractual de un contratista de El incumplimiento contractual de un contratista de

obras, no puede dar lugar a que el que quedó segundo obras, no puede dar lugar a que el que quedó segundo

en la licitación se encargue de su culminación, pues en la licitación se encargue de su culminación, pues

ello puede generar un incentivo para que los ello puede generar un incentivo para que los

perdedores desarrollen mecanismos ilegales tendentes perdedores desarrollen mecanismos ilegales tendentes

a una resolución contractual. a una resolución contractual.

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Artículo 53° - Recursos impugnativos

Se establece que los recursos de apelación serán resueltos por el

Tribunal de Contrataciones del Estado sólo para el caso de los

contratos, cuyos valores referenciales sean igual o mayores a las

600 UIT. En los demás casos, el Titular de la Entidad o el

funcionario a quien se le delegue dicha atribución resolverá el

recurso.

El acceso a un Tribunal Administrativo especializado y distinto de

la Entidad licitante, es una garantía de imparcialidad,

predictibilidad y de seguridad jurídica para los empresarios.

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Restringirse el acceso a dichas garantías, lo que se

consigue es generar desconfianza y, por ende,

disminuirá la participación en los procesos selectivos

que se convoquen por debajo de las 600 UIT.

Se ha incrementado el monto de la garantía exigible

por interposición de recursos de 1% al 3% del valor

referencial, lo cual el derecho de defensa y a la doble

instancia se verá impedido por un tema económico.

Artículo 53° - Recursos impugnativos

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Artículo 55° - Denegatoria Ficta

Se ha optado por la denegatoria ficta, mediante la

aplicación del silencio administrativo negativo,

constituyendo un retroceso a la simplificación

administrativa propugnada por el mismo gobierno.

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Artículo 58º - Intervención del OSCE en los procesos de Artículo 58º - Intervención del OSCE en los procesos de selecciónselección

Las funciones del OCSE, de suspender los procesos en los que

se vulnere la ley de manera general, independientemente del

valor referencial involucrado, tiene como requisito adicional

para dicha intervención que, además, haya indicios de

perjuicio económico para el Estado o de la comisión de algún

delito, de tal forma que no bastaría con la mera contravención

de normas para el ejercicio de dicha potestad.

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Reglamento Decreto Legislativo 1017

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Artículo 47º 2. d) - Factores de evaluación para la contratación de obras

Es imposible que los factores permitan evaluar la calidad de las soluciones técnicas del diseño. Debería permitirse que el Comité Especial, debidamente asistido, elija la mejor propuesta de acuerdo con un margen de apreciación, razonable, proporcional y adecuado al fin que se persigue.

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Art. 54º al 58º- Formulación y plazos de consultas y observaciones

Subsiste la separación entre consultas y observaciones.

Se considera que ambas deben presentarse conjuntamente y constituyan una única etapa.

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Artículo 58º - Elevación de observaciones

No todos los pronunciamientos del OSCE deben constituir precedentes administrativos, salvo aquellos que interpreten de modo expreso y general el sentido de la legislación.

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Artículo 62º - Presentación de documentos

Debe suprimirse la responsabilidad del postor en cuanto a la exactitud y veracidad de la información técnica complementaria contenida en folletos, instructivos, catálogos, etc.

Cuando se trata de documentos que obligan su legalización por el consulado, debe especificarse que el plazo para la suscripción del contrato puede ser ampliado por causas de fuerza mayor.

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Art. 63º - Forma de presentación y alcance de las propuestas

Debe exigirse que se consigne en los formularios

o formatos la firma del postor, representante legal o mandatario, pues no es posible verificar si una rúbrica corresponde o no a su titular.

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Art. 90º - Definición y Aplicación Subasta Inversa

La subasta Inversa no puede considerarse como tal, cuando exista mínimo más de un proveedor, pues esta funciona cuando existen múltiples proveedores potenciales.

Asimismo, cuando la subasta se declara desierta, es recomendable modificar la ficha técnica o realizar un proceso tradicional.

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Art. 98º - Reglas para la realización y ejecución de los Convenios Marco

Para evitar confusión debería mencionarse sólo “Convenio Marco” y no “Acuerdo de Convenio Marco”.

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Art. 110º - Trámite de Admisibilidad del recurso de apelación

La posibilidad de que la Unidad de Trámite Documentario permita el ingreso de un recurso con la omisión de ciertos requisitos, permitiendo se subsane en el plazo de dos (2) días, genera incertidumbre, inequidad y la posibilidad de corrupción.

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Art. 116º - Recurso de apelación ante el Tribunal

En el numeral 2 debe indicarse que el traslado de la apelación deberá efectuarse a todos los postores hábiles.

Por otro lado, sólo debe solicitarse información

adicional en una sola oportunidad.

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Art. 155º - Requisitos de las garantías

El postor y no la Entidad debe elegir los instrumentos de garantía que le son más convenientes, dado que la carta fianza y la póliza de caución son medios válidos de garantía. De otro modo, puede generarse restricciones en lo que se refiere a la participación de las empresas en los procesos de selección.

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Art. 168º - Causales de resolución por incumplimiento

Debe precisarse que una de las obligaciones esenciales de las Entidades es el pago.

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Art. 179º - Liquidación del Contrato de Consultoría de Obra

El plazo de ejecución contractual que se estipula puede ser un sobrecosto para el contratista en la medida que tendría sólo 15 días para cumplir con sus obligaciones, luego de suscrito el contrato.

En ese caso, se propone que luego de cumplidas todas las obligaciones a cargo de la Entidad, el proveedor tenga 15 días para comenzar a ejecutar.

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Art. 200º - Causales de ampliación de plazo

Se debe establecer las diferencias entre los atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista y caso fortuito o fuerza mayor.

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Art. 221º - Impedimentos

Debe precisarse a qué entes administrativos se refiere el numeral 10.

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Art. 224º - Independencia, imparcialidad y deber de información

Se debe precisar en qué consiste la obligación de que los árbitros no mantengan con las partes “relaciones personales”.

Igualmente, si el árbitro debe informar sobre circunstancias anteriores a su nombramiento que pudieran afectar su imparcialidad e independencia, lo que corresponde es su renuncia inmediata al cargo.

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880,983Número de MYPE formales en Perú

2’336,496Número de MYPE informales en PerúNo incluye autoempleo

Número de MYPE en total en Perú 3’217,479

MYPES FORMALES DEL PAIS

Fuente: Cademype– IPAE y Codemype-MTPE

Unidades económicas del País que

representan 98%

Porcentaje de generación de empleo

en la PEA Total

74%

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Estrategia de promoción

1.- Equilibrio entre los intereses del Estado y los derechos de los proveedores.1.- Equilibrio entre los intereses del Estado y los derechos de los proveedores.

2.- Tratamiento equitativo a los proveedores.2.- Tratamiento equitativo a los proveedores.

3.- Rol del Estado promotor de la solidez del Sistema de Contrataciones.3.- Rol del Estado promotor de la solidez del Sistema de Contrataciones.

4.- Los principios de la Contratación con fondos públicos deben inspirar por 4.- Los principios de la Contratación con fondos públicos deben inspirar por igual a todos los regímenes normativos que existan. igual a todos los regímenes normativos que existan.

5.- La contratación del Estado debe ser considerada como un instrumento 5.- La contratación del Estado debe ser considerada como un instrumento participativo de promoción del desarrollo.participativo de promoción del desarrollo.

6.- Fomentar la participación de la sociedad civil en la protección del Sistema 6.- Fomentar la participación de la sociedad civil en la protección del Sistema de Contrataciones del Estado.de Contrataciones del Estado.

7.- Debe tenerse en cuenta los procesos de integración económica, política y 7.- Debe tenerse en cuenta los procesos de integración económica, política y social de los países.social de los países.

8.- Consolidar la cultura anticorrupción.8.- Consolidar la cultura anticorrupción.

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Podemos afirmar con hechos:

Es innegable el esfuerzo del empresariado Es innegable el esfuerzo del empresariado regional por ganar el espacio que le regional por ganar el espacio que le corresponde como actor del desarrollo corresponde como actor del desarrollo económico y social del país.económico y social del país.

Las compras estatales deben convertirse en Las compras estatales deben convertirse en el motor del desarrollo y la descentralización el motor del desarrollo y la descentralización productiva y económica del país.productiva y económica del país.

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