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Derecho Penal I: UNED Manuales: Lacruz López, Cerezo Mir, Díez Ripolles

PRIMERA PARTE: Introducción

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PRIMERA PARTE: INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL II. Concepto del Derecho penal. (muy importante)

El DP es un sector del ordenamiento jurídico al que le incumbe la tarea de la protección de los bienes jurídicos fundamentales del individuo (particular) y la comunidad. Dado el carácter público del DP, la lesión de los bienes jurídicos faculta exclusivamente al Estado a imponer una pena o a aplicar una medida de seguridad. Los bienes del individuo son protegidos por el DP solamente en la medida en que revisten una importancia social. Esta protección se refiere al bien jurídico mismo, y no al interés que pueda tener en él su portador. Por tanto, el bien jurídico es siempre un bien del Dº y no del particular.

III. Los bienes jurídicos como objeto de protección del Derecho penal. Bien jurídico es todo bien, situación o relación deseados y destacados por el Dº (la vida, la integridad corporal, el honor, la paz del domicilio, la propiedad, etc.). La suma de los bienes jurídicos constituye el orden social creado y protegido por el Dº.

IV. La función de control social del Derecho penal: alcance e instrumentos de la protección penal de los bienes jurídicos. El DP protege los bienes jurídicos exclusivamente frente a determinadas formas de agresión (determinado por las concepciones ético-sociales, jurídicas y políticas dominantes en un momento determinado). P.e., en el hurto, el bien jurídico protegido es el patrimonio y el objeto material, la cosa sustraída. El DP protege estos bienes mediante sus normas y prohibe las acciones dirigidas a la lesión de los bienes jurídicos o que encierran en sí el peligro de dicha lesión. Así, el término norma se utiliza aquí en el sentido de precepto jurídico independiente, obligatorio (origen de la definición Binding –frecuente en la ciencia jurídica alemana–, y se aparta de la tradición jurídica patria, que identifica norma y ley). Pero la función del DP no puede limitarse a esto, ya que la aplicación de la pena sigue a la comisión del delito. Así su función consistirá esencialmente en el fomento del respeto a los bienes jurídicos; y para fomentar el respeto a estos, el DP ha de tratar de obligar a los ciudadanos en su conciencia, de habituarles a su cumplimiento (mediante su continuidad) y de apelar a sus intereses egoístas por medio de la coacción.

V. El concepto del delito: la concreción del ámbito de protección penal. (muy importante)

En la selección de los bienes jurídicos tutelados por el DP y especialmente en la determinación del ámbito de protección de estos bienes, desempeñan un papel decisivo las concepciones ético-sociales, jurídicas y políticas dominantes en la sociedad en un momento determinado, ya que el DP castiga generalmente como delito las



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infracciones más graves de las normas de la Ética social. Estas concepciones son cambiantes a lo largo de la historia y ello explica la diversa regulación de algunas figuras delictivas (p.e., el delito de usura, que en el Edad Media fue delito y desaparece como tal en el s.XIX). No obstante, el DP no puede exigir la moralidad en el aspecto subjetivo, o sea, el cumplimiento de las normas por la conciencia de su contenido valioso; tiene que conformarse con el acatamiento externo de las mismas aunque se realice por móviles egoístas. La moral subjetiva se tiene que confiar necesariamente a la libertad del ciudadano. El Estado, en una sociedad pluralista y democrática, no puede imponer determinada ética, ni convertirse en el tutor moral de los ciudadanos. Se ha de tener muy presente, que las concepciones políticas dominantes influyen también de un modo decisivo en el ámbito de lo ilícito penal, por tanto, el DP es siempre instrumento de protección del sistema político dominante. El legislador debe evitar la incriminación de conductas por meras razones de oportunidad; o sea, el castigo como delito de conductas cuya relevancia ético-social o cultural sea escasa. La pena ha de ser considerada, según la opinión dominante en la doctrina moderna, como la ultima ratio en la defensa del orden social. Sólo se debe acudir a la pena cuando sea absolutamente imprescindible por resultar insuficientes otras formas de reacción jurídica (sanciones administrativas, civiles, etc.). El DP tiene un carácter subsidiario y, por tanto, fragmentario; se habla así del principio de intervención mínima, como principio fundamental del DP moderno. El delito será, desde un punto de vista material, una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y constituye una grave infracción de las normas de la Ética social o del orden político o económico de la sociedad.

VI. Las consecuencias jurídicas del delito. 1. Las penas: fundamento y fines.

2. Las medidas de seguridad y reinserción social

Las consecuencias jurídicas del delito en el DP moderno son la pena y las medidas de seguridad.

1. Las penas: fundamento y fines. (muy importante)

La pena es la más antigua e importante de las consecuencias jurídicas del delito. Su aparición coincide con la del DP.

Teorías sobre la pena:

Teorías Absolutas. Encuentran la justificación de la pena exclusivamente en el delito cometido. La pena es compensación del mal causado por el delito (Kant y Hegel son representantes destacados de esta teoría). Para Kant la aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la justicia y considera que los posibles efectos preventivos de la misma son ajenos a su esencia (teoría de la retribución moral).



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Para Hegel la pena es la negación del delito y como tal, afirmación del Dº (teoría de la retribución jurídica). Los representantes de estas teorías, creen que si se justificase la pena por razones utilitarias, se utilizaría al delincuente como instrumento para la consecución de fines sociales, lo cual implicaría un menoscabo de su dignidad humana. Estas teorías se explican históricamente como reacción a las concepciones utilitarias de la pena de los penalistas de la Ilustración y carecen de representantes en el DP español. Teorías Relativas. Estas teorías fundamentan la pena en su necesidad para evitar la comisión de delitos futuros. La pena se justifica por sus efectos preventivos. Dentro de la prevención se distingue entre general y especial.

1. La prevención general. Se identifica tradicionalmente con la intimidación. La amenaza y la aplicación de la pena puede infundir temor a los posibles delincuentes y moverles a abstenerse de cometer el delito. 1.1. Prevención general positiva. Consiste en el fomento del reconocimiento de

la norma, en el que cabe distinguir tres aspectos: el fomento de la confianza en la norma, de la fidelidad al Dº y de la aceptación de las consecuencias jurídicas de la infracción de la norma. Para Roxin la prevención de integración es el aspecto más importante de la prevención general positiva que comprende también los fines de pedagogía social y de robustecimiento de la confianza en el ordenamiento jurídico.

1.2. Prevención general negativa.

2. La prevención especial. Implica una actuación sobre la persona del delincuente, para evitar que vuelva a delinquir en el futuro. En la doctrina moderna se suelen distinguir dentro de esta prevención: los aspectos de la advertencia o intimidación individual, la corrección o enmienda del delincuente o al menos su readaptación social, y la separación o inocuización, cuando se trate de delincuentes incorregibles o de corrección prácticamente imposible. Así, se puede concluir que estas teorías son concepciones utilitarias de la pena.

Teoría relativa de la pena era la de los penalistas de la Ilustración (Beccaria, Lardizabal, Fuerbach, etc.), que ponían el acento en la prevención general; los de la escuela positivista italiana, que vinculaban la pena a la peligrosidad del delincuente y le asignaban como fin primordial el de la prevención especial; los de la escuela correccionalista-positivista; etc. En la Ciencia moderno del DP español sustenta esta teoría entre otros Bacigalupo.

Teorías Unitarias o eclécticas.

Reconocen que la retribución constituye la esencia de la pena, pero consideran que ésta ha de perseguir al mismo tiempo los fines de la prevención general y de la prevención especial. Estas teorías tienen su raíz en Aristóteles y Sto. Tomás. Estas teorías son las dominantes en la Ciencia del DP española.



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Algunos representantes de estas teorías (p.e. Casabó) distinguen entre fundamento y fines de la pena y consideran que el fundamento de la pena está constituido exclusivamente por la retribución. En el fondo sustentan una teoría absoluta, aunque le asignen también a la pena los fines de la prevención general y la prevención especial. Antón Oneca, aunque reconozca el carácter retributivo de la pena (garantía de la proporcionalidad entre delito y pena), sustenta en realidad una teoría relativa, pues justifica la pena exclusivamente por su necesidad para evitar la comisión de delitos futuros. Esta proporcionalidad entre el delito y la pena (según Antón), es una exigencia de la ejemplaridad, que constituye para él la manifestación más importante de la prevención general. Sólo será ejemplar la pena proporcionada a la gravedad del delito. La pena es una especie del género sanción jurídica; es la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico. Encuentra su justificación en el delito cometido y en la necesidad de evitar la comisión de nuevos delitos en el futuro. Ha de ser justa, adecuada a la gravedad del delito, y además ha de ser necesaria para el mantenimiento del orden social, pues se trata de la justificación de la pena estatal. La proporcionalidad de la pena y el delito es una exigencia de la justicia y no solamente de la prevención general, como estimaban los penalistas de la Ilustración y también Antón Oneca, cuando destaca que sólo la pena justa es ejemplar. Si la pena rebasa la gravedad del delito, en virtud de las exigencias de la

prevención general, el delincuente es utilizado como medio o instrumento para el mantenimiento del orden social (implica desconocimiento de su dignidad humana).

Si la pena rebasa la gravedad del delito en virtud de las exigencias de la prevención especial, el delincuente no es utilizado como medio o instrumento, sino considerado como un fin, siempre que se trate de curarle, corregirle o enmendarle.

La pena puede ser inferior a la gravedad del delito, si la aplicación de la pena justa no es necesaria para el mantenimiento del orden social.

La proporcionalidad del delito y la pena es una exigencia de la justicia, pero sirve, para la prevención general, que consiste primordialmente en la ejemplaridad y sólo en segundo término para la intimidación. También sirve para la prevención especial; una pena justa, adecuada a la gravedad del delito es más favorable a la corrección o enmienda del delincuente que una pena desproporcionada o injusta. El esfuerzo por conseguir la corrección o enmienda del delincuente es, (según Oneca) una exigencia de la ejemplaridad de la pena y por tanto, de la prevención general. La pena no puede encontrar su fundamento únicamente en los fines preventivos de la prevención general y de la prevención especial. Un DP basado en la prevención general, daría lugar a un incremento constante de las penas de los delitos más graves, o de los que se cometen con mayor frecuencia. Se llegaría fácilmente a penas injustas, desproporcionadas a la gravedad del delito. Si la pena persiguiese únicamente el fin de la prevención especial, el DP no podría cumplir su misión de protección de los bienes jurídicos (art. 25.2CE dispone que las penas privativas de libertad se han de orientar hacia la reeducación y reinserción social). La concepción del Estado social y democrático de Dº es incompatible únicamente con



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las teorías absolutas de la pena. Una concepción unitaria de la pena, que encuentre su justificación en el delito cometido y en la necesidad de evitar la comisión de delitos en el futuro, satisface en mayor medida las exigencias de un Estado social y democrático de Dº, al proporcionar un sólido fundamento a la exigencia de proporcionalidad de los delitos y las penas.

EL CP 95 Se inspira en una teoría unitaria de la pena, que aúna los fines de la reafirmación del ordenamiento jurídico (retribución), de la prevención general y de la prevención especial. No obstante, no se ha logrado una mayor armonía entre los diversos fines de la pena. En ocasiones se pone excesivamente el acento en la prevención general mientras que en otros preceptos se atiende en exceso a las exigencias de la prevención especial, con grave quebranto de la eficacia de la pena desde el punto de vista de la prevención general y de la reafirmación del ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista de la prevención especial, destaca el acierto de la supresión de las penas de prisión de duración inferior a 6 meses y de la previsión de la posibilidad de sustituir las penas de prisión que no excedan de 1 año por los de arresto de fin de semana o multa, así como la posibilidad de sustituir, previa conformidad del reo, las penas de arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad; la posibilidad de que el juez o tribunal pueda sustituir las penas de prisión de hasta 2 años de duración, por las de arresto de fin de semana o multa, a los delincuentes no habituales. Hay que tener en cuenta que la pena de prisión de 6 meses a 2 años es una pena menos grave, con las que se sancionan delitos (menos graves), no faltas y que en el artículo 88 CP no se hace referencia a las penas de prisión abstractas, establecidas en la ley para las diversas figuras delictivas, sino a las penas impuestas, por tanto, a las penas concretas, con lo que el ámbito de aplicación del mencionado precepto se extiende a los delitos graves. También desde el punto de vista de la prevención especial constituye un acierto que la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa se pueda cumplir en régimen de arresto de fin de semana y que, previa conformidad del penado, el Juez o Tribunal puedan acordar su cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad. También merece elogio la inclusión en la condena condicional de elementos de la probation anglosajona, a la que se denomina suspensión de la ejecución de la pena. No se interrumpe el procedimiento como en la probation, después de la constatación de la culpabilidad, pero una vez declarada la firmeza de la sentencia condenatoria y acordada la suspensión de la ejecución de la pena, la inscripción de aquélla se llevará a cabo en una sección especial, separada y reservada, del Registro Central de Penados y Rebeldes. Si el sujeto no delinque en el plazo de prueba, el juez o tribunal acordará la remisión de la pena y ordenará la cancelación de la inscripción de la sentencia en la sección especial de Registro, no pudiéndose tener en cuenta este antecedente a ningún efecto.

2. Las medidas de seguridad y reinserción social LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD (muy importante) En el DP moderno la pena no es la única consecuencia del delito. Se añaden a ella las medidas de seguridad y reinserción social, que se orientan exclusivamente en los fines de la prevención especial (advertencia individual, corrección o enmienda, inocuización) y se



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aplican a los delincuentes peligrosos, en los que cabe apreciar una posibilidad mayor o menor de que vuelvan a delinquir. La pena ajustada a la gravedad del delito, puede resultar insuficiente para hacer frente a la peligrosidad de estos delincuentes. Su campo principal de aplicación es los delincuentes de estado o condición (para Welzel, aquellos que sufren frecuentemente anomalías psicopáticas o no han recibido una educación adecuada; por tanto, su vida socio-familiar, les lleva a la comisión de una cadena ininterrumpida de delitos).

La índole y duración de las medidas están en función de la peligrosidad y de la personalidad del delincuente. Las medidas de seguridad se introducen en las legislaciones penales modernas a raíz del Anteproyecto de CP suizo de 1893, por influencia de la escuela positivista italiana.

En España aparecen por primera vez con esta denominación en el CP 1928 (antes habían aparecido en los CP de 1848 y 1870 pero sin utilizar este nombre); la Ley de vagos y maleantes de 1933, y la Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970, incluían un amplio catálogo de medidas de seguridad predelictuales y postdelictuales.

- Medidas de seguridad predelictuales son las que se establecen para las personas que no han realizado aún una conducta delictiva pero se considera probable que lleguen a realizarla en el futuro.

- Medidas de seguridad postdelictuales son la que se establecen para hacer

frente a la peligrosidad puesta de manifiesto por la realización de una conducta delictiva.

La referida Ley de 1970, confundía peligrosidad criminal y peligrosidad social. Peligrosidad criminal consiste en la probabilidad de que un sujeto realice en el futuro una conducta delictiva. Peligrosidad social es la posibilidad de que un individuo llegue a ser o sea ya un marginado, un parásito, molesto para la convivencia social y que sea por tanto un asocial, aunque no suele cometer delitos propiamente dichos. A la mera peligrosidad social hay que hacerle frente con medidas preventivas de carácter asistencial, al margen del DP. La aplicación de medidas de seguridad a personas cuya peligrosidad criminal no se ha puesto de manifiesto implica un grave riesgo para la seguridad jurídica. Rodríguez Mourullo señala que la exigencia de la previa comisión de un delito «cumple una triple función garantizadora: refuerza el pronóstico de peligrosidad, fortalece la vigencia del principio de legalidad y reduce a límites tolerables la función preventiva». Así, según Cerezo, es un acierto que el CP95 incluya únicamente medidas de seguridad postdelictuales y se exija que la realización del hecho previsto como delito revele la peligrosidad criminal del sujeto. En la moderna ciencia del DP se estima que no bastan las consideraciones utilitarias para justificar las medidas de seguridad y reinserción social, es preciso que tengan una justificación ética: «las medidas de seguridad postdelictuales pueden y deben asumir un importante cometido de prevención especial insustituible frente a un sector de la delincuencia como son los inimputables, semiimputables (personas a las cuales el DP reconoce su incapacidad o la disminución de su capacidad de culpabilidad) e incluso en ciertos casos frente a los delincuentes especialmente peligrosos (reincidentes y habituales)».



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En el CP95 se formula el principio de la proporcionalidad en la línea que “las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”. Este criterio condiciona la posibilidad de aplicar medidas de seguridad privativas de libertad a que el delito cometido esté sancionado con una pena privativa de libertad y la duración de la medida no puede exceder de la de la pena que le hubiera sido impuesta al sujeto de haber obrado culpablemente o de la prevista por el Código para el delito de que se trate. Según Cerezo este criterio es erróneo, porque las medidas de seguridad, a diferencia de las penas, no tienen que ser necesariamente proporcionadas a la gravedad de los delitos, sino únicamente a la peligrosidad del delincuente; así es preferible la formulación del principio de la proporcionalidad en el art. 133 del proyecto de CP de 1980, donde se exigía únicamente que las medidas de seguridad guardasen proporción «con la peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que resulte probable que el sujeto pueda cometer».

LA REPARACIÓN (muy importante) En la Ciencia moderna del DP alemán, Roxin ha propuesto introducir la reparación a la víctima del delito como una tercera vía, como una tercera consecuencia jurídico-penal

del delito, junto a las penas y medidas de seguridad, al poder cumplir según él, plenamente, en muchos casos (fuera de los delitos más graves), los fines de la pena (prevención general positiva y prevención especial) podría dar lugar a una sustitución o atenuación de la misma. En el CP95, se ha introducido una circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, o de disminución de sus efectos, que podría aplicarse, en su caso, como muy cualificada y dar lugar a una disminución de la pena en uno o dos grados. La reparación del daño causado a la víctima puede estar indicada también como sustitutivo de una medida de seguridad de carácter educativo, especialmente para los jóvenes delincuentes.



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CAPÍTULO II. LA DELIMITACIÓN DEL DP DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. La delimitación del Derecho Penal del resto de los sectores del ordenamiento jurídico. Derecho penal y Derecho administrativo.

El intento más serio de distinción material de lo ilícito penal y lo ilícito civil se debe a los filósofos idealistas alemanes (Hegel y Kant). Para estos, el delito es una rebelión contra el orden exigido por la razón moral y no se reduce, por tanto, al menoscabo de los intereses o derechos del individuo o de la sociedad (esta distinción no precisaba el carácter distintivo estructural de lo ilícito penal y civil). La pena y las medidas de seguridad del DP se diferencian de otras sanciones semejantes por tener como presupuesto necesario el delito y por tener que ser impuestas por jueces independientes en un proceso, según las reglas del Derecho Procesal. La pena se diferencia, además, de otras sanciones semejantes, por su absoluta independencia (puede ser impuesta sin perjuicio de la aplicación simultánea de otras sanciones).

DP Y DERECHO ADMINISTRATIVO (muy importante)

El problema de la distinción de lo ilícito administrativo y lo ilícito penal se plantea por primera vez en el Estado liberal. El liberalismo habría de convertirse en uno de los exponentes más finos del Estado de Dº , al quedar vinculado el ejercicio del ius punendi al principio de legalidad de los delitos y las penas. El advenimiento del liberalismo social a finales del siglo pasado y el crecimiento constante de la actividad administrativa del Estado provoca que éste último no podía renunciar a los medios coactivos para imponer la realización de su actividad administrativa. Para resolver este problema, Goldschmidt propuso en Alemania la segregación de un DP meramente administrativo del cuerpo del DP criminal. Para ello sugirió varios criterios sustanciales de distinción de lo ilícito penal y lo ilícito administrativo. En España, el aumento de la actividad administrativa del Estado no dio lugar a una hipertrofia del DP, sino al desarrollo de un desmesurado poder sancionatorio de la Administración misma; una desadministrativización de la actividad sancionadora de la Administración o al menos la sujeción de la misma a algunos de los principios fundamentales del DP (principio de legalidad, de retroactividad de las leyes favorables, y de culpabilidad) y la aplicación del principio ne bis in idem (no se puede castigar un delito dos veces) en relación con las sanciones penales y administrativas. Según Goldschmidt y Lange, los delitos del DP criminal son de Dº natural, previamente dados o metapositivos, mientras que los delitos administrativos son delitos artificiales o creados por la voluntad del Estado. Según Welzel, esta distinción es inadmisible; la historicidad es tan inseparable de la esencia del Dº como de la esencia del hombre. Lange ha precisado que su distinción de delitos “naturales” y “artificiales” no se fundamenta en una concepción iusnaturalista, sino que quiere decir únicamente que delitos “naturales” o



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del DP criminal serán en cada momento histórico aquellas acciones delictivas que sean ético-socialmente relevantes o que tengan una significación cultural. El delito administrativo será siempre una acción irrelevante para la Ética social o culturalmente indiferente.

Según estos autores (todos alemanes), lo ilícito administrativo se agotaría en la desobediencia de los mandatos y prohibiciones establecidos positivamente por el legislador; no estaría constituido por la lesión de un interés de la Administración. La sanción administrativa no tendría otro fin que apelar al desobediente y recordarle sus deberes.

El Estado no establece sus mandatos y prohibiciones para ejercitar la obediencia de los ciudadanos, sino para crear un Estado o situación valiosos o impedir la producción de un daño. En el DP español, incluso en el caso de las acusaciones constitutivas de las faltas contra los intereses generales y contra el orden público tienen siempre una relevancia ético-social o cultural mayor o menor. Por ejemplo, los que realizan actividades careciendo de los seguros obligatorios de responsabilidad civil que se exijan legalmente para su ejercicio ponen en peligro la percepción de las indemnizaciones correspondientes por parte de los perjudicados. La exclusión del concepto del bien jurídico del ámbito del llamado DP administrativo carece de fundamento. No es posible precisar una diferencia entre los intereses de la Administración tutelados por el Dº y el resto de los bienes jurídicos. La pena o las sanciones del DP administrativo encontrarán su justificación únicamente en su proporción a la gravedad de la infracción y en su necesidad, como la pena del DP criminal. La imposición de la sanción administrativa será también con frecuencia expresión de un juicio desvalorativo ético-social. Entre las penas y las sanciones administrativas existen únicamente diferencias cuantitativas. Al no haber sido posible hasta ahora determinar una diferencia cualitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo y entre pena y sanción administrativa, resulta inadmisible desde el punto de vista de las exigencias del Estado de Dº la hipertrofia actual de la potestad sancionadora de la Administración en España. La Administración podía imponer, incluso, hasta no hace mucho tiempo, sanciones privativas de libertad en sustitución de las pecuniarias, posibilidad excluida por el art. 25.3CE que declara: «La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa, o subsidiariamente, impliquen privación de libertad». Así, según Cerezo, es urgente un replanteamiento por parte del legislador de los límites del DP y del Dº administrativo. Entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo, entre la pena y la sanción administrativa, únicamente cabe establecer diferencias cuantitativas y el límite ha de ser trazado positivamente por el legislador. En la redistribución de la materia se ha de tener en cuenta de un modo primordial la gravedad de las infracciones desde el punto de vista material (desvalor ético-social o cultural) y, sólo en segundo término, consideraciones de política criminal (la rapidez y eficacia de la sanción). Al no haberse podido determinar hasta ahora diferencias cualitativas entre lo ilícito penal y lo ilícito administrativo, es preciso extender a las infracciones administrativas la aplicación de algunos de los principios fundamentales del DP. La CE ya siguió este criterio al establecer el principio de legalidad para las infracciones y sanciones administrativas (art. 25.1: «Nadie



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puede ser condenado o sancionado por sanciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento»). STC de 1981 consideró que el principio ne bis in idem entre las penas y las sanciones administrativas «va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25CE». El art. 9.3CE también establece el principio de irretroactividad «de las disposiciones sancionadoras no favorables», entre las que se encuentran comprendidas las de carácter administrativo. En la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (Ley 30/92), se recogen los principios de legalidad y tipicidad, de irretroactividad y ne bis is idem entre las sanciones penales y administrativas, y se establece el principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables y la prescripción de las infracciones y sanciones administrativas. No se establece, el principio de culpabilidad, y se prevé, incluso, una responsabilidad de carácter solidario.

En la regulación del principio de proporcionalidad se dispone únicamente que: «En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.

c) La reincidencia, por comisión en el término de un año, de más de una infracción de la

misma naturaleza cuando así haya sido declarado en resolución firme. En el régimen jurídico de las administraciones públicas, se ha recurrido a la técnica de la habilitación legal para poder aplicar los principios de legalidad y tipicidad a todas las infracciones y sanciones administrativas, siempre que no constituyan nuevas infracciones o sanciones, ni alteran la naturaleza o límites de lo que la Ley contempla, siempre que contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.

DP Y Dº DISCIPLINARIO

Para Maurach, lo ilícito disciplinario tiene un carácter interno y concurre aunque no haya sufrido menoscabo alguno la autoridad del Estado, ni haya sufrido perturbación alguna la marcha de la Administración. En los delitos de los funcionarios públicos del CP, el bien jurídico protegido es, en cambio, la confianza de los ciudadanos en la pureza de la gestión administrativa. Este criterio, no permite realizar una diferenciación cualitativa entre lo ilícito penal y lo ilícito disciplinario. En el Dº disciplinario, las infracciones interesan sólo como síntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza (se trata de un Dº de autor –no de hecho–). El criterio de distinción propuesto por Cuello Calón y Antón Oneca no permite una diferenciación cualitativa entre lo ilícito disciplinario y el ilícito penal. El DP tendría como fin, la tutela del orden jurídico y el Dº Disciplinario, mantener a los funcionarios en la observancia de sus deberes o contribuir a la mejor organización de un servicio público.



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Para Cerezo, no es convincente el criterio de distinción cualitativa sugerido por Emilio Octavio de Toledo: “en la infracción disciplinaria el bien jurídico protegido sería la organización administrativa y en los delitos de los funcionarios el servicio que la sociedad tiene derecho a exigir a la Administración”. Según Cerezo, entre lo ilícito disciplinario y lo ilícito penal no hay sino una diferencia de grado. El legislador extiende la amenaza de la pena a las formas más graves de lo ilícito disciplinario. La sanción disciplinaria y la pena no se diferencian esencialmente. La sanción disciplinaria ha de ser también justa, adecuada a la gravedad de la infracción y necesaria. La sanción disciplinaria, tiene en cuenta no sólo los fines de la prevención general y la prevención especial, sino también las exigencias del prestigio y el buen funcionamiento de la Administración. Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello, independientes. La menor gravedad de lo ilícito disciplinario frente a lo ilícito penal explica que en el Dº disciplinario las conductas prohibidas no estén reguladas con frecuencia en una Ley, sino en disposiciones de carácter reglamentario, con una simple habilitación legal. Las sanciones disciplinarias no son impuestas por la jurisdicción ordinaria, sino por las autoridades administrativas en resoluciones por lo general revocables.

II. La llamada naturaleza secundaria del Derecho Penal.

El que no hayan podido ser formulados hasta el momento criterios satisfactorios para distinguir un ilícito penal específico de lo ilícito civil, administrativo, etc., no quiere decir que el DP haya de tener un carácter meramente secundario o sancionatorio. La teoría del carácter secundario, accesorio o meramente sancionatorio del DP tiene un rancio abolengo histórico. Pero esta teoría no ha hallado eco en la dogmática moderna. Diversos autores han señalado, con razón, que los preceptos jurídico- penales extienden a veces la amenaza de la pena a conductas que no se hallan prohibidas por otros sectores del ordenamiento jurídico. Al DP le corresponde en estos casos una función valorativa y no meramente sancionadora.

III. Fuentes del Derecho penal.

Acepciones al término “fuentes del DP”: a) Fuente del DP es el sujeto del que emanan las normas jurídicas; normalmente el

Estado, a través de sus órganos legislativos, la comunidad popular –Dº consuetudinario– o la comunidad internacional –Dº internacional–.

b) Se entiende por fuente del DP, los modos o formas de manifestación del Dº.

Este es el único sentido que le interesa al dogmático. La doctrina de las fuentes del DP presenta rasgos peculiares en relación con la doctrina general de las fuentes plasmada en el CC –Ley, costumbre y PgD–; en la jerarquía de las fuentes se establece la prelación de la ley.



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En el DP, dada la gravedad de las consecuencias del delito, las penas y las medidas de seguridad, que afectan a los bienes fundamentales del individuo rige el principio de legalidad. Art. 1CP95: “1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley”. Art. 2.1CP95: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”. El principio de legalidad tiene, además, rango constitucional, ya que está proclamado en el Art. 25.1CE: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta, ..., según la legislación vigente en aquel momento”. La creación de figuras delictivas o el establecimiento o agravación de las penas por disposiciones que no tuvieran el rango de ley sería contraria a la CE y podría dar lugar un recurso de inconstitucionalidad, de amparo o a una cuestión de inconstitucionalidad. Aunque no se establece en el art. 25.1CE el principio de legalidad en relación con las medidas de seguridad y los presupuestos de su aplicación, está implícito en el art. 53.1CE, donde se dispone que sólo por ley puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades contenidos en el Cap. II del Título I. Del principio de legalidad se deriva una considerable restricción de la importancia de la costumbre y de los PgD como fuentes del DP. La Ley es la fuente principal del DP.

Serán también fuentes del DP, la costumbre, los PgD y los tratados internacionales que se hayan incorporado al ordenamiento jurídico interno. La jurisprudencia no es, en rigor, fuente del DP, aunque sea un instrumento muy valioso de conocimiento del mismo.

LA LEY (importante)

La Ley es una disposición jurídica de carácter general, emanada de los órganos del

Estado que tienen encomendado el desempeño de la funciones legislativas (Cortes Generales). En este concepto de ley, a efectos de aplicación del principio de legalidad están incluidas, todas las leyes en sentido formal, aunque no sean de carácter orgánico. Las orgánicas, son aquellas leyes penales que por el bien jurídico protegido o por la índole de las sanciones que establezcan (penas privativas de libertad) afecten a los derechos fundamentales y libertades públicas reguladas por la CE. Una ley penal que establezca algún tipo de sanción que no afecte a los derechos fundamentales y libertades públicas, podría tener el carácter de ley ordinaria. Tienen también la consideración de leyes otras disposiciones jurídicas de carácter general que lo son sólo en un sentido material (los decretos legislativos mediante los cuales el Gobierno desarrolla una Ley de Bases o una ley ordinaria aprobada por las Cortes Generales). Según establece la CE, los decretos legislativos no podrán versar sobre el desarrollo de los derechos fundamentales u las libertades públicas. No pueden tener la consideración de leyes a efectos de aplicación del principio de legalidad, los decretos-leyes. Tampoco tienen la consideración de ley, los decretos y órdenes ministeriales, ni las



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disposiciones dictadas por las autoridades administrativas de rango inferior (reglamentos de la administración). Las leyes penales prohiben u ordenan la realización de determinadas acciones y establecen las sanciones correspondientes. Se distinguen, por ello, en la ley penal dos elementos, la norma y la sanción. El art. 138CP 95, donde se regula el delito de homicidio doloso dice: “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años.”. La norma consiste en una prohibición de matar a otro ser humano, “no matarás”, que está implícita en la figura delictiva. La sanción consiste en la pena de prisión de 10 a 15 años. Las leyes penales que contienen, al menos implícitamente, la norma y la sanción son las leyes penales completas. De ellas se distinguen las leyes penales en blanco, que contienen la sanción, pero no describen las acciones prohibidas (u ordenadas, en los delitos de omisión). Se remiten, en cuanto a la norma, a otras leyes penales, a leyes de otros sectores del ordenamiento jurídico o a disposiciones de rango inferior a la ley (generalmente de carácter reglamentario). Estas leyes penales en blanco, plantean problemas desde el punto de vista del principio de legalidad cuando para la descripción de las acciones prohibidas (u ordenadas) se hace remisión a disposiciones jurídicas de rango inferior a la ley. Esta técnica sólo es aceptable cuando sea necesaria por razones de técnica legislativa, o por el carácter extraordinariamente cambiante de la materia objeto de la regulación, que exigiría una revisión muy frecuente de las acciones prohibidas u ordenadas. Es preciso, además, que en la ley penal en blanco se contenga la descripción del núcleo esencial de la acción prohibida u ordenada. Las disposiciones de carácter legal o reglamentario, que contengan la descripción de las acciones prohibidas u ordenadas, pueden emanar de los Parlamentos o Gobiernos de las CCAA. La descripción de las acciones prohibidas u ordenadas, en las leyes penales en blanco, puede hallarse también en, o puede verse afectada por, disposiciones extrapenales de la UE (dada la pertinencia de España a la Unión).

LA COSTUMBRE (importante)

En su acepción más propia, la costumbre se distingue claramente de los usos sociales y de la jurisprudencia. Supone (según Lacruz Berdejo) “una conducta general y repetida de un medio social o territorial, que éste considera jurídicamente obligada. O sea, que practica en la idea de estar ajustándose a una norma jurídica”. Se distingue claramente de los usos sociales “en que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no de mera reprobación social”. No se ha de confundir tampoco la costumbre con la jurisprudencia. Ésta, según Lacruz, “aun siendo reiterada, sólo podría asimilarse a la costumbre cuando consagra usos y prácticas anteriores, mas no cuando los jueces arbitran y repiten una solución racional, porque ni ellos representan necesariamente la convicción jurídica de la comunidad circunstante, ni son ellos mismos quienes practican la regla como vinculante en propia incumbencias, sino que la entienden existente para otros”. Ésta es la opinión generalizada entre los penalistas españoles, mientras que los penalistas alemanes consideran que la jurisprudencia reiterada, si corresponde a la convicción jurídica general, constituye Dº consuetudinario. Por reiterada y constante que sea la jurisprudencia, sin embargo, los tribunales, en el sistema continental europeo, no están nunca vinculados necesariamente a los criterios mantenidos en sentencias anteriores por ellos mismos o por otros tribunales.



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La costumbre sólo puede adquirir relevancia, por tanto, como fuente del Dº, cuando es conforme a la ley o colma una laguna de la misma. En el DP, sin embarg o, dada la vigencia del principio de legalidad de los delitos y de las penas, la costumbre no puede servir de base para la creación de figuras delictivas o categorías de estado peligroso, ni para el establecimiento o agravación de penas o medidas de seguridad. El DP se remite a veces a normas o conceptos de otros sectores del ordenamiento jurídico y de este modo puede adquirir relevancia indirectamente la costumbre en el DP. La costumbre contra legem carece de eficacia. El desuso o falta de aplicación de una ley no implica su derogación.

Los Principios generales del Derecho (importante)

Los PgD según el CC: “se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Dado su carácter abstracto, su lugar en la jerarquía de las fuentes y la vigencia del principio de legalidad; su aplicación directa en el ámbito del DP será escasa, pero, como señala Cuello Conteras, su “importancia en la interpretación y aplicación del DP es decisiva”.

TRATADOS INTERNACIONALES (importante)

Los tratados internacionales suscritos y ratificados por España pasan a formar parte del Dº interno una vez han sido publicados en el BOE. No es posible, dada la vigencia del principio de legalidad, la creación de figuras delictivas o categorías de estado peligroso, ni el establecimiento o agravación de penas o medidas de seguridad por medio de tratados internacionales; es preciso que a la publicación del tratado siga la promulgación de una ley. En la medida en que no se vea afectado el principio de legalidad las estipulaciones de los tratados o convenios internacionales publicados en el BOE no es preciso que encuentren confirmación en una ley para su aplicación.

LA JURISPRUDENCIA (importante)

El término jurisprudencia se utiliza aquí, para designar el conjunto de las sentencias o resoluciones dictadas por los tribunales de justicia, y en un sentido estricto comprende únicamente las sentencias dictadas por el TS al resolver los recursos de casación. La jurisprudencia no figura en el elenco de las fuentes del ordenamiento jurídico español que define el art. 1 CC; que no obstante, en su art. 6 declara que “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PgD”.

Los tribunales establecen unos criterios de interpretación de la Ley y el TS, a través del recurso de casación, que logra una cierta unificación de la jurisprudencia, pues, aunque los tribunales inferiores no están obligados a adoptar los criterios del TS, suelen hacerlo, pues éste puede casar sus sentencias y dictar otras en su lugar. La jurisprudencia reiterada y constante del TS tiene un gran valor para el conocimiento del Dº realmente vigente en el país. Las resoluciones judiciales constituyen no sólo interpretación de la ley sino creación del Dº. El TS ha introducido, incluso, algunas figuras creadas por la doctrina, como la del dolo eventual. Pero la jurisprudencia no es fuente del Dº, en el sentido de que no puede crear normas de carácter general, de aplicación segura en el futuro.



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IV. El principio de legalidad de los delitos y de las penas en el Derecho penal español. Problemas que plantea.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (muy importante)

Es uno de los principios fundamentales del DP moderno en los países del continente europeo. Su ámbito de aplicación se circunscribía inicialmente a los delitos y las penas, pero al introducirse en las modernas legislaciones penales las medidas de seguridad se extendió a ella y a las categorías de estado peligroso. El principio no hay delito ni pena sin ley previa tiene su origen en la filosofía de la Ilustración. La teoría del contrato social de Rousseau y de la división de poderes de Montesquieu constituyen su sustrato ideológico. La formulación del principio de legalidad, se debe a Beccaria en su famosa obra De los delitos y de las penas, que acusa la influencia de Montesquieu y Rousseau; y a Fuerbach, que lo desarrolla en función de su teoría de la pena como coacción psicológica, y al que se remonta su formulación latina (nullum crimen, nulla poena sine previa lege). En España fue defendido por primera vez por Lardizábal, aunque aceptaba solo parcialmente la tesis del contrato social y rechazaba el principio de la división de poderes. Con el triunfo de la Revolución francesa, el principio de legalidad de los delitos y las penas se convierte en uno de los pilares fundamentales del DP liberal y en un fino exponente del Estado de Dº. A lo largo del s.XIX fue incluido en casi todos los Códigos penales del continente europeo y en muchas Constituciones. En España figura en todos los Códigos penales, (excepción del CP de 1850), en el que se establece el principio de legalidad de los delitos, pero no el de las penas, así como en todas las Constituciones). En Inglaterra no se llevó a cabo el proceso de codificación y no triunfó, por tanto, el principio de legalidad. Así, rige fundamentalmente el Common law (también en EUA), que es una especie de tradición jurídica judicial, completado por algunas leyes (Statute law) que regulan algunas cuestiones concretas de parte general, especialmente las sanciones y algunos delitos en particular. La seguridad jurídica se ve, no obstante, garantizada, en los países anglosajones por la vinculación de los jueces a los precedentes, así como por su independencia e inamovilidad. La crisis más profunda del principio de legalidad se produjo, con el advenimiento de los modernos regímenes totalitarios. En los CP rusos de 1922 y 1926 se admite expresamente la aplicación de la ley penal por analogía. En la Alemania nacionalsocialista (1935) se modificó el CP, de modo que pasaban a constituir delito no sólo las conductas comprendidas en las figuras delictivas, sino también aquellas que merecieran ser castigadas “de acuerdo con la idea fundamental de una ley penal y el sano sentimiento popular”. En España, en el Anteproyecto de CP de la Delegación Nacional de Justicia y Dº de la Falange (1938) estaba prevista la admisión de la analogía, pero este Anteproyecto no se convirtió en ley y no llegó a suprimirse el principio de legalidad. Después de la II GM, se restableció el principio de legalidad en la Alemana ocupada. En la Rusia soviética se restableció en principio de legalidad de los delitos y las penas en 1958.



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La preocupación por la seguridad jurídica ha llevado a formular en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) el principio de que “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. El principio de legalidad es una exigencia insoslayable de la seguridad jurídica en el DP de los países del continente europeo en los que se llevó a cabo el proceso de codificación.

GARANTÍAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

(muy importante) Primera. Garantía criminal.

Nullum crimen sine previa lege. No puede castigarse como delito conducta alguna, si no ha sido previamente declarada como tal en una ley. Establecida en el art. 1.1CP95.

Segunda. Garantía penal.

Nulla poena sine previa lege. Significa que no se puede imponer por los tribunales pena alguna que no se halle establecida previamente en una ley. Formulada en el art. 2.1 CP95.

Tercera. Garantía jurisdiccional.

Implícita en el art. 24.2CE, y contenida también en el art. 3.2 CP95, según el cual: “1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”.

Cuarta. Garantía de ejecución de las penas y medidas de seguridad.

Contenida en el art. 3.2 CP95: “Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes”.

PROBLEMAS QUE PLANTEA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

(muy importante) El principio de legalidad de los delitos y las penas es un principio que nunca es susceptible de plena realización. Esta exigiría un casuismo excesivo de las figuras delictivas y la utilización exclusiva de elementos descriptivos. Por grande que fuera el casuismo, que haría a los Códigos penales sumamente farragosos, nunca podría el legislador comprender la rica variedad de los hechos que ofrece la vida real. Las figuras delictivas se forman, por ello, en virtud de un proceso de abstracción a partir de los hechos reales. La descripción de las figuras delictivas ha de ser, sin embargo, lo suficientemente concreta para que queden satisfechas las exigencias de la seguridad jurídica. El mayor peligro para el principio de



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legalidad lo constituyen, hoy en día, las leyes penales indeterminadas. La exigencia de concreción se refiere no sólo a la descripción de las conductas delictivas, sino también a la fijación de los marcos penales. Un marco excesivamente amplio es incompatible con el principio de legalidad. Una limitación considerable en las posibilidades de aplicación del principio de legalidad se da en los delitos imprudentes, en los que es el juez o tribunal el que tiene que fijar en cada caso el cuidado objetivamente debido al realizar una conducta determinada. La aplicación del principio de legalidad a los estados peligrosos y a las medidas de seguridad sólo puede ser limitada. El legislador puede determinar los presupuestos de aplicación de las medidas de seguridad con cierta precisión, pero la aplicación de una medida de seguridad exige no sólo que el sujeto esté comprendido en una de estas categorías, sino que se aprecie además en él una peligrosidad. La aplicación de las medidas de seguridad por los órganos de la jurisdicción criminal es una exigencia insoslayable de la seguridad jurídica.

VII. Aplicación del Derecho penal: interpretación y analogía.

LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL DP

(muy importante) Es preciso distinguir la analogía de la interpretación extensiva. En la interpretación extensiva, se aplica una ley a un hecho que no está claramente comprendido en su tenor literal, pero sí en su espíritu o voluntad. En la analogía, la ley se aplica a hechos que no están comprendidos ni en su letra ni en su voluntad, pero son semejantes a los comprendidos en la misma. La interpretación extensiva es lícita, pues no se opone al principio de legalidad, pero ha de mantenerse dentro de los límites del sentido literal posible del precepto. En la analogía es preciso distinguir entre la analogía favorable (in bonam partem) y la perjudicial para el reo (in malam partem). Sólo ésta última es contraria al principio de legalidad y vulnera, por tanto, las garantías penales. La analogía in bonam partem no puede considerarse contraria. La creación de figuras delictivas o de penas por analogía ha estado siempre prohibida en nuestros CPs. La apreciación de agravantes por analogía estuvo permitida hasta la reforma de 1870. La analogía favorable para el reo está sólo parcialmente permitida en el CP95. La apreciación de atenuantes por analogía está prevista expresamente en el art. 21.6 CP95. No será posible, la apreciación de eximentes por analogía, pues a ello se opone lo dispuesto en el art. 4.3 CP95. Para Cerezo es un grave error la exclusión de la posibilidad de aplicar eximentes por analogía, pues ello no es contrario al principio de legalidad y resulta imprescindible, incluso en el nuevo Código. No se regula, por ejemplo, el desistimiento de los actos preparatorios, de la conspiración, proposición y provocación para delinquir y sería preciso aplicar, por analogía in bonam partem, lo dispuesto, en el art. 16.2 CP, para el desistimiento de la tentativa: “Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien



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impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta”.



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CAPÍTULO III. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

I. Eficacia temporal de las leyes penales. Consideraciones generales: promulgación y derogación de la ley penal. (importante)

La Ley es la principal fuente del DP; sin embargo, tiene una eficacia limitada en el tiempo y en el espacio.

La ley penal nace con su promulgación. Ésta, es un acto del Jefe del Estado que declara la existencia de la Ley y ordena su ejecución. Una vez promulgada la ley, es preciso que se publique para su general ejecución y conocimiento. El Rey es quien sanciona las leyes (art. 91CE). El art. 2.1CC establece que “las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone lo otra cosa”. El período que media entre el final de la publicación de la ley y su entrada en vigor recibe el nombre de vacatio legis. El período normal de vacatio legis en nuestro Dº será de 20 días. Es frecuente y oportuno que el período de vacatio legis se amplíe considerablemente cuando se trata de la entrada en vigor de un nuevo CP, con el fin de garantizar su conocimiento (el CP95 entro en vigor a los 6 meses de su publicación). No obstante, a veces, por razones de urgencia, el legislador dispone la inmediata entrada en vigor de una nueva ley (incluso el mismo de su publicación). La eficacia de una ley se extiende, en principio, desde su entrada en vigor hasta su derogación. Las leyes sólo pueden ser derogadas por otras leyes. No pueden ser derogadas por disposiciones de rango inferior. En el concepto de ley estarán incluidos los decretos legislativos. La eficacia de la ley queda extinguida también si el TC declara su inconstitucionalidad. Art. 164.1CE: “Las sentencias del TC tiene el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación (BOE) y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos”. La parte de la ley no afectada por la declaración de inconstitucionalidad sigue vigente, salvo que en el fallo se disponga otra cosa. No será posible, proceder a una modificación de una sentencia firme, como consecuencia de una sentencia del TC si ello ha de dar lugar a una agravación de la responsabilidad en un procedimiento penal o contencioso-administrativo.

II. Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales. Las leyes penales intermedias y temporales.

1. El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable. (muy importante – fundamental)

La ley penal se aplica a los hechos realizados después de su entrada en vigor y antes de su derogación o de su declaración de inconstitucionalidad. En el DP rige, con carácter general el principio de irretroactividad de las leyes. En el art. 2.1CP se dispone que: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su



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perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”. Se estable, sin embargo, una excepción a este principio para las leyes favorables al reo, excepción que hace posible el art. 9.3CE, que se limita a proclamar la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y que se declara expresamente en el art. 2.2CP: “... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. El principio de irretroactividad de las leyes penales es una exigencia de la seguridad jurídica y su vigencia con carácter general en el DP moderno es consecuencia de la influencia de los pensadores de la Ilustración (Declaraciones norteamericanas de derechos –1776– y Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano –1789–). De igual manera, este principio de irretroactividad está proclamado por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948. El fundamento de la irretroactividad de las leyes penales se encuentra en las exigencias de la seguridad jurídica. La retroactividad general de las leyes penales implicaría (así lo señala Casabó), una ofensa a la dignidad de la persona humana. Este principio fue objeto de crítica por parte de los correccionalistas y los positivistas. Al ser la pena un bien para los correccionalistas, es lógico que vieran inconvenientes en la aplicación retroactiva de las leyes penales. Los positivistas señalaban que la ley nueva es la que mejor se adapta a las exigencias actuales de la defensa social y debe aplicarse, por ello, con carácter retroactivo (con la única excepción de las leyes que crean nuevas figuras delictivas). También se discute si el principio de la irretroactividad de las leyes penales debe aplicarse a las leyes o disposiciones que complementan las llamadas leyes penales en blanco. En realidad dichas leyes o disposiciones, aunque pertenezcan a otro sector del ordenamiento jurídico, quedan incorporadas a las leyes penales, al complementarlas con la descripción de las conductas prohibidas u ordenadas. Debe regir, pues, para ellas el principio de la irretroactividad, así como el de la retroactividad de las leyes penales de carácter favorable. Se discute la aplicación del principio de irretroactividad a las medidas de seguridad. Éstas están en función de la peligrosidad del delincuente y persiguen únicamente los fines de la prevención especial (inocuización del delincuente). Jiménez de Asúa y Antón Oneca creen que debe establecerse una distinción según se trate de medidas de carácter curativo, tutelar o educativo, aplicables a los enajenados, menores, sordomudos, toxicómanos o ebrios habituales, que deben aplicarse con carácter retroactivo y aquellas otras que producen un efecto aflictivo o persiguen un fin de inocuización, como el internamiento en custodia de seguridad, para las que debe regir el principio de irretroactividad. Sin embargo, en el art. 2CP95 se establece la aplicación a las medidas de seguridad de los mismos principios, de irretroactividad y de retroactividad de la ley más favorable, que a las penas. Problema especial plantea la prescripción, pues su naturaleza es discutida. Si se tratase de una institución de Dº material debería regirse por el principio de la irretroactividad de las leyes penales, con la salvedad de las leyes penales favorables al reo. Si se estima, en cambio, que la prescripción tiene carácter procesal, deberá regirse en materia de retroactividad por lo dispuesto en el art. 2.3CC; o sea, su regulación no tendrá



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carácter retroactivo salvo que en ella se disponga lo contrario.

Estaría sometida, de igual manera, a lo dispuesto en el art. 9.3CE, en cuanto que declara la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. La prescripción, por guardar una relación indisoluble con la ampliación del DP, pertenece (a juicio de Cerezo) al Dº procesal. Esta cuestión tiene trascendencia práctica en caso de ampliación de los plazos de prescripción antes de que éstos hubieran transcurrido.

1. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable. (muy

importante) El principio de irretroactividad de las leyes penales tiene como excepción el de la retroactividad de las leyes penales favorables. Si las concepciones o valoraciones jurídicas han cambiado no es justo aplicar al reo la ley antigua más desfavorable, que estaba en vigor en el momento de la realización del hecho, pero que no corresponde a las concepciones o valoraciones actuales. En el CP español, se aplican las leyes favorables con carácter retroactivo aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Se aplica el principio, por tanto, con gran generosidad, lo cual es, además, justo, pues la mayor o menor rapidez en el procedimiento podría dar lugar a que se aplicara en un caso la ley nueva más benigna y en otro la antigua más severa. El TS aplicaba también el precepto, sin embargo, en caso de modificación de las cuantías que sirven de límite a las faltas y los delitos contra la propiedad, transformando de un modo retroactivo los delitos en faltas, revisando las sentencias, aunque estuvieran ejecutadas, a efectos de los antecedentes penales, para la aplicación de las agravantes de reiteración y reincidencia. Este criterio es erróneo (Cerezo), pues las variaciones de cuantías no obedecían a una mayor benignidad por parte del legislador, sino simplemente a la devaluación del dinero. Para poner término a esta corriente jurisprudencial, en la Ley 20/1978 se dispuso que: “sin embargo, las sentencias ya ejecutadas no se rectificarán a efectos de antecedentes penales por razón de las variaciones de cuantías que para la calificación de ciertos delitos se establecen en esta Ley”. Estas disposiciones fueron interpretadas, sin embargo, por el TS en el sentido de que precisaban el verdadero alcance del art. 24ACP, de acuerdo con su tenor literal, e impedirán su aplicación a las sentencias ya ejecutadas salvo en el caso de que la nueva ley suprima una figura de delito (en este caso se preveía la supresión de los antecedentes penales). Criterio que Cerezo considera erróneo, pues estas disposiciones no tenían otro alcance que impedir la transformación, con carácter retroactivo, de los delitos contra la propiedad en faltas cuando se hubieren alterado sus límites cuantitativos y la sentencia hubiera sido ya ejecutada, pero no el de impedir, con carácter general, la aplicación del art. 24ACP a las sentencias ya cumplidas. Tampoco supone un obstáculo a la aplicación con carácter retroactivo de la ley posterior más favorable a las sentencias ya ejecutadas, lo previsto en el párrafo 2º de la DT5ª del CP95: “Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial”; pues es lógico que se limite la revisión de oficio a las sentencias en período de ejecución. La determinación de la ley más favorable para el reo no plantea dificultades cuando se trata



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únicamente de modificaciones en las penas y éstas son de la misma naturaleza, aunque de diversa extensión; por ejemplo, dos penas de prisión de diferente duración o dos penas de multa de diversa duración. Ni cuando la ley posterior suprime o reduce el ámbito de una figura delictiva. Para determinar la ley más favorable hay que atender a la pena concreta que se impondría al delincuente con arreglo a la ley anterior y posterior. No hay que limitarse a comparar, por ello, los marcos penales, en abstracto. Una modificación de las circunstancias atenuantes o agravantes, las variaciones en el catálogo de eximentes, una ampliación o reducción del arbitrio judicial pueden ejercer una influencia decisiva en la determinación de la ley más favorable. La facultad de decisión corresponde siempre al Juez o Tribunal. Lo que no es posible es aplicar los preceptos más favorables de la ley posterior y de la anterior, porque ello implicaría la creación de una tercera ley nueva, con la consiguiente arrogación de funciones legislativas.

LEYES INTERMEDIAS (importante)

El problema de la ley intermedia se plantea cuando al cometerse el hecho delictivo estaba en vigor una ley penal, que fue derogada posteriormente por otra más favorable, pero en el momento del juicio ésta había sido a su vez derogada o sustituida por otra más severa. La opinión dominante en España, con base a la amplitud de los efectos retroactivos de la ley penal favorable establecidos en el art. 24ACP, que defendía el criterio de la aplicación de la ley penal intermedia. Para Cerezo este criterio carece de base, pues la ley intermedia no estaba en vigor en el momento de la realización de la conducta delictiva y ha sido ya derogada en el momento del juicio. Es cierto que ello puede dar lugar a resultados comparativamente injustos, por la mayor o menor lentitud de los procesos, pero la utilización de la ley intermedia como término de comparación carece de fundamento.

LEYES TEMPORALES (importante) Son aquellas cuyo plazo de vigencia viene señalado en la misma ley o que por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias excepcionales (guerra, epidemia, grave alteración del orden público, una crisis económica, etc.), dejan de estar en vigor cuando estas circunstancias han desaparecido. En ellas suelen crearse nuevas figuras delictivas o se elevan las penas de las figuras ya existentes. Cuando la ley temporal, más severa, deja de estar en vigor, recobra su vigencia la ley anterior más benigna. Si ésta se aplica entonces con carácter retroactivo, la ley temporal perderá gran parte de su eficacia. Esto genera, que en algunos CPs se establece expresamente que las leyes de carácter temporal se aplicarán a las conductas realizadas durante su vigencia, aunque en el momento del juicio hayan dejado de estar ya en vigor. En el CP95, el art. 2.2 establece: “Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”. Esta salvedad es digna de elogio, ya que permite que se disponga excepcionalmente la aplicación con carácter retroactivo de todos o algunos preceptos de la legislación normal, al recobrar su vigencia, o de una ley posterior más favorable cuando se haya puesto de manifiesto el fracaso total o parcial de la ley temporal o cuando se trate de una sucesión de leyes temporales.



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CAPÍTULO 4. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

La eficacia de la ley penal en el espacio no está regulada en el Título Preliminar del CP95, sino que está actualmente regulada en el CC y en la LOPJ.

TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL (importante) En el CC y en la LOPJ se establece como principio básico para determinar la eficacia de la ley penal en el espacio, el principio de territorialidad. Las leyes penales españolas se aplican, así, a todos los delitos cometidos en territorio español, tanto por españoles como por extranjeros. Este principio de territorialidad, que triunfa en Francia con la Revolución, está admitido en la mayor parte de las legislaciones como principio básico para regular la eficacia de la ley penal en el espacio. A su favor, además, se dan razones prácticas, porque sólo en el lugar de comisión del delito es posible recoger las pruebas y juzgar con acierto. Desde el punto de vista de la prevención general es conveniente que el hecho sea juzgado y las penas aplicadas en el país en que se cometió el delito. En cuanto a la prevención especial, también es conveniente que el hecho sea juzgado y las penas aplicadas en el país en que se cometió el delito, sobre todo en relación con la corrección o enmienda del delincuente.

La aplicación del principio de territorialidad exige la determinación del concepto jurídico de territorio, que no coincide con el geográfico. Es preciso determinar también el lugar en que se considera cometido el delito. El territorio en sentido jurídico comprende todos los lugares a los que se extiende la soberanía del Estado. Abarca, en primer lugar, el territorio en sentido geográfico (extensión del terreno). Los edificios de las embajadas y representaciones diplomáticas o consulares extranjeras forman parte del territorio español. La vieja concepción, según la cual estos edificios pertenecían al territorio de la nación representada, ha sido abandonada (únicamente perviven privilegios de carácter procesal). En cuanto a las bases militares de utilización conjunta también forman parte del territorio español. En segundo lugar, al territorio en sentido jurídico, pertenece también el mar territorial (zona de mar adyacente a las costas españolas –12 millas–). Por lo que respecta a los buques, corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos o faltas cometidos a bordo de buques españoles. Los buques de guerra pertenecientes a los Estados, se consideran parte del territorio del país del pabellón cualquiera que sea el lugar donde se encuentren, tanto si es en alta mar como en los puertos o aguas territoriales extranjeras. Los buques mercantes y los buques comerciales forman parte del territorio del país del pabellón cuando se encuentran en alta mar; cuando se encuentran en puertos o aguas territoriales extranjeros quedan sometidos en parte a las leyes penales y a la jurisdicción del



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país ribereño. La jurisdicción del Estado ribereño se ejerce si la infracción tiene consecuencias en dicho Estado; si la infracción puede perturbar la paz del país o el orden en el mar territorial, se pone en práctica el sistema francés, según el cual, se someten únicamente a la jurisdicción del Estado ribereño los delitos cometidos por personas o contra personas ajenas a la tripulación, o cuando se haya alterado el orden público o la tranquilidad del puerto, o se hubiera reclamado la intervención de las autoridades locales. Pertenece también al territorio español, el espacio aéreo, situado sobre el territorio en sentido geográfico y sobre el mar territorial. En cuando al régimen de las aeronaves, corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de los delitos y faltas cometidos a borde de aeronaves españolas. Las aeronaves del Estado se consideran territorio español, cualquiera que sea el lugar donde se encuentren. Las aeronaves privadas estarán sometidas a las leyes españolas cuando vuelen por espacio libre o se hallen en territorio extranjero, o lo sobrevuelen, si a ello no se opusieran las leyes de policía y seguridad del país subyacente (principio de pabellón). A las aeronaves extranjeras les serán aplicadas las leyes penales españolas mientras se encuentren en territorio de soberanía española, o en espacio aéreo a ella sujeto (principio de territorialidad). El espacio ultraterrestre no puede estar sometido a los mismos principios que el espacio aéreo. Con los movimientos de rotación y traslación de la tierra cambia constantemente el espacio situado encima del territorio de cada país. Tampoco las naves espaciales pueden regirse por los principios y normas establecidos para las aeronaves. En el marco de las Naciones Unidas, se ha firmado un Tratado que reconoce la existencia de un espacio ultraterrestre, no sometido a la soberanía de los Estados: “El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”.

CASOS DE EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL (importante)

En España, el principio de la territorialidad se combina con otros de carácter complementario y que dan lugar a la aplicación de las leyes penales españolas a conductas realizadas fuera del territorio español, en sentido jurídico.

A) EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD Según este principio, la ley penal de un país se aplica únicamente a sus ciudadanos, cualquiera que sea el lugar donde realicen las conductas delictivas, aunque las hayan realizado en un país extranjero. Principio de amplia aplicación en Europa hasta que con la Revolución francesa se impone el principio de territorialidad. En la legislación española se establece el principio de la personalidad, con carácter complementario del de territorialidad, para el castigo de los delitos cometidos por los españoles en el extranjero. La aplicación de la ley penal española tiene un carácter



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supletorio o subsidiario, teniéndose en cuenta la ley penal extranjera, así como las sentencias extranjeras en la determinación de la competencia de los tribunales españoles en función del principio de la personalidad. Así, este principio resulta aplicable no sólo en aquellos delitos que atenten contra bienes jurídicos cuyo portador sea el individuo, sino también en los delitos contra la sociedad o el Estado.

B) EL PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN DE BIENES

Este principio permite al Estado castigar los delitos cometidos en el extranjero, con independencia de que su autor sea nacional o extranjero, cuando lesionen sus intereses (delitos cometidos en el extranjero que lesionen intereses del Estado que se consideran esenciales). No intervendrán los tribunales españoles y no se aplicarán las leyes penales españolas si el delincuente hubiera sido absuelto, inculpado o penado en el extranjero y en este último caso hubiera cumplido la condena. Si hubiera cumplido sólo una parte de la condena, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda con arreglo a las leyes penales españolas.

C) EL PRINCIPIO DE LA JUSTÍCIA MUNDIAL

De acuerdo con este principio, el Estado en cuyo territorio ha sido detenido un delincuente es competente para juzgarle cualquiera que sea su nacionalidad y aunque haya cometido el delito en el extranjero y contra extranjeros. Su aplicación implica la consideración del delito como un ataque a los intereses de la comunidad internacional y una cierta uniformidad de las legislaciones penales. En España, se aplica el principio de la justicia mundial, con carácter complementario, cuando se produzcan algunos de los siguientes delitos: a) Genocidio; b) Terrorismo; c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; etc.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Se conoce históricamente al DP internacional como el conjunto de disposiciones que regulan la eficacia de la ley penal en el espacio. Pero el nombre de DP internacional debería reservarse para los primeros intentos de establecer una legislación penal de carácter internacional, emanada de la comunidad internacional y a la que estuvieran sometidos directamente los ciudadanos de todas las naciones (leyes que tutelarían los intereses fundamentales de la comunidad internacional y serían aplicadas por tribunales internacionales). Los primeros intentos de crear un Dº internacional penal, se remontan en primer lugar al Tratado de Versalles y posteriormente a los años que siguieron a la IGM. Aún en la actualidad, no puede hablarse propiamente de la existencia de un verdadero Dº Internacional penal, pues el Estatuto de Londres y la Carta del Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente estaban sólo destinados a la liquidación de las responsabilidades penales derivadas de la IIGM; ni puede tampoco invocarse la existencia de un Dº internacional penal de carácter consuetudinario, pues en las diversas contiendas que han tenido lugar después de la IIGM no se han exigido responsabilidades por los crímenes contra la paz y la humanidad.

LA EXTRADICCIÓN La extradición consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado, al Estado que es competente para juzgarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. La extradición se lleva a cabo en virtud de tratados



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bilaterales o multilaterales suscritos y ratificados por los Estados o de leyes que regulan la extradición. Su naturaleza jurídica es la de un contrato de Dº Internacional en virtud del cual el Estado que entrega al delincuente cede sus derechos soberanos sobre él y el Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarle o de ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. La extradición es una forma de cooperación judicial internacional y no una manifestación del ejercicio del ius puniendi del Estado que la concede. Actualmente la mayor parte de los Estados están ligados entre sí por tratados de extradición.

CLASES DE EXTRADICIÓN (importante)

a) Activa. Consiste en la solicitud por parte de un Estado de la entrega de un

delincuente al Estado en cuyo territorio se ha refugiado.

b) Pasiva. Consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado donde se ha refugiado a aquel que la solicita por ser competente para juzgarle o aplicarle la pena o medida de seguridad impuesta.

c) De tránsito. Consiste en la autorización dada por un tercer Estado para que el

delincuente sea trasladado a través de su territorio.

d) Reextradición. Consiste en la entrega del delincuente por parte del Estado que ha obtenido su extradición a un tercer Estado que también le reclama. En este caso será necesaria la autorización del Estado de refugio del delincuente y que fue requerido en primer término.

Otra clasificación sobre la anterior: También se puede clasificar la extradición en: a) Administrativa. Basada en una resolución de la autoridad administrativa.

b) Judicial. Basada en una resolución de la Administración de justicia. c) Mixta. Basada en una resolución donde se da una intervención, en diferente medida, de las autoridades administrativas y de los tribunales.

PRINCIPIOS GENERALES. LA EXTRADICIÓN EN LOS DELITOS POLÍTICOS Y MILITARES CONCEPTO DE DELITO POLÍTICO (muy importante) Estos principios informan la mayor parte de las leyes y de los tratados de extradición y en realidad establecen una serie de limitaciones a la misma por razón de la índole del delincuente, del delito, de las penas o del respeto a los derechos humanos.

A) LIMITACIONES DE LA EXTRADICIÓN POR RAZÓN DE LA ÍNDOLE DEL

DELINCUENTE

1ª. Los Estados no conceden la extradición de aquellas personas a quienes tienen derecho a juzgar conforme a sus leyes (han delinquido en su territorio, sean nacionales o extranjeros).

2ª. Tampoco conceden la extradición de los extranjeros que han delinquido en el extranjero

cuando deban ser juzgados por sus tribunales



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. 3ª. La no entrega de los nacionales es otro de los principios clásicos en materia de

extradición. Este principio tiene un alcance mayor y sigue estando vigente en la mayor parte de los tratados y leyes de extradición. En favor de la no entrega de los nacionales suele aducirse que supondría una merma de la soberanía del Estado. Se ha objetado a este principio que se basa en un nacionalismo superado y en una desconfianza respecto a la Administración de Justicia de otros países.

B) LIMITACIONES A LA EXTRADICIÓN POR RAZÓN DE LA ÍNDOLE DE LOS DELITOS

Se suele sostener que la extradición sólo debe concederse por los delitos enumerados en los tratados internacionales o leyes de extradición (nulla traditio sine lege). Sin embargo, en el Dº consuetudinario y en las leyes que regulan la extradición en muchos países suele reconocerse la posibilidad de conceder la extradición sin necesidad de que exista un tratado previo o por delitos no previstos en los tratados, previa garantía de reciprocidad. No puede concederse la extradición sin embargo, si se trata de un delito excluido expresamente de la extradición por las leyes o tratados. Para que la extradición sea posible es necesario que la conducta constituya un delito con arreglo a la legislación del Estado requirente y del Estado requerido. Este principio de identidad o de la doble incriminación se mantiene en el moderno Dº extradicional. Tampoco se concede la extradición si el delito ha sido o es objeto de enjuiciamiento en el Estado requerido, en los casos en que sea competente, con arreglo a sus leyes, para juzgarlo. Con arreglo al principio de la especialidad, el Estado requirente sólo puede juzgar o aplicar la pena o la medida de seguridad al delincuente por el delito que dio lugar a la extradición. Para que el Estado requirente pueda juzgar o aplicar la pena por otro delito distinto debe obtener la conformidad del Estado requerido. No basta el simple consentimiento del delincuente. Suelen quedar excluidas de la extradición las faltas y los delitos de escasa gravedad. Aunque en un principio los tratados de extradición tuvieron por objeto principalmente la entrega de los responsables de delitos contra la seguridad del Estado y de lesa majestad, a principios del s.XIX Inglaterra adoptó el criterio de rechazar la entrega de los delincuentes políticos. El principio de la no entrega de los delincuentes políticos se basa en la consideración, de que los delitos políticos son de menor gravedad que los comunes y que el delincuente político más que un delincuente es un vencido en la lucha política. Este principio sufrió un breve eclipse con la aparición de los modernos regímenes totalitarios, pues para éstos, los delitos políticos eran los de mayor gravedad, pero en la actualidad sigue siendo un principio fundamental recogido en todas las leyes y tratados de extradición. Las diversas teorías sobre el concepto de delito político se dividen en: a) Objetivas. Serán delitos políticos aquellos que atentan contra la organización política o constitucional del Estado (delitos políticos por el bien jurídico lesionado).

b) Subjetivas. Serán delitos políticos todos los que se realizasen con un móvil o fin

político aunque por el bien jurídico lesionado se tratara de delitos comunes (homicidio, asesinato, robo, etc.).



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c) Mixtas. Combinan los criterios objetivos y subjetivos.

1. De carácter extensivo. Serán delitos políticos todos lo que atenten contra la organización política o constitucional del Estado y todos los que se realicen con un móvil o fin político.

2. De carácter restrictivo. Sólo serán son delitos políticos aquellos que atenten contra la organización política o constitucional del Estado y que además se realicen con un fin político. Cerezo, es de la opinión que este criterio es el más correcto, ya que no hay que olvidar que el concepto de delito político es un concepto teleológico elaborado en función de un fin, que no es otro que el de excluir de la extradición a los delincuentes políticos, dispensarles un tratamiento penitenciario especial, más benévolo y concederles, en su caso, la amnistía.

Por lo que respecta a los delitos comunes realizados en el curso de una rebelión deben considerarse como políticos únicamente aquellos que estarían amparados por las leyes y costumbres de la guerra. En cuanto a los delitos militares, en sentido estricto, son aquellos que afectan a la disciplina o el honor militar, o a los fines y medios de las fuerzas armadas y además, sean cometidos por militares. En los tratados y en las leyes suele excluirse de la extradición a los responsables de delitos militares.

C) LIMITACIONES DE LA EXTRADICIÓN POR RAZÓN DE LAS PENAS Cuando la pena correspondiente al delito sea la de muerte, el Estado requerido suele exigir que el Estado requirente se comprometa de antemano a conceder el indulto. D) EXTRADICIÓN Y RESPETO A LOS DERECHOS HUMANOS Los Estados suelen exigir que los delincuentes no sean juzgados por tribunales excepcionales en el Estado requirente, sino por órganos de la jurisdicción ordinaria. Se ha reforzada actualmente la tendencia a asegurar el respeto a los derechos humanos en el procedimiento establecido en el Estado requirente y en el procedimiento mismo de la extradición. Es incompatible con el respeto a los derechos humanos soslayar el procedimiento de extradición consiguiendo la entrega del delincuente indirectamente por vía de expulsión del país de refugio o por medio de secuestro con infracción de las normas del Dº internacional.

FUENTES DE LA EXTRADICIÓN EN ESPAÑA

La extradición activa está regulada por la LECriminal. La petición de extradición procederá, en los casos que se determinan en los tratos vigentes con el Estado en cuyo territorio se hallare el individuo reclamado. En cuanto a los nacionales y según el art. 826 LECriminal sólo podrá pedirse o proponerse la extradición: “1º. De los españoles que habiendo delinquido en España, se hayan refugiado en país extranjero. 2º. De los españoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto en el que delinquieron. 3º. De los extranjeros que, debiendo ser juzgados en España, se hubiesen refugiado en un país que no sea el suyo”.



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Según la LOPJ, no se puede castigar a los españoles que hayan cometido en el extranjero cualquiera de los delitos contra la seguridad exterior del Estado, sino únicamente los de traición y los que comprometan la paz o la propia independencia del Estado.

En la ley de extradición pasiva se establecen limitaciones a la extradición por razón de la índole de los delincuentes. Así, se declara que no concederá la extradición de españoles, ni de los extranjeros por delitos de que corresponda conocer a los tribunales españoles, según el ordenamiento nacional; es decir, se establece sin restricción alguna el principio de la no entrega de nacionales y del principio de reserva de jurisdicción. Podrá denegarse la extradición cuando la persona reclamada sea menor de 18 años en el momento de la demanda de extradición y teniendo residencia habitual en España, se considere que la extradición puede impedir su reinserción social. En su aspecto procesal la extradición en España tiene un carácter mixto con intervención del Gobierno y de los tribunales de Justicia.

EL ASILO (muy importante)

El asilo constituye el obstáculo máximo a la cooperación internacional (efecto contrario a la extradición). Mediante el asilo, una persona acusada o condenada por infracciones criminales se sustrae a la persecución penal o al cumplimiento de la pena. Tipos: a) Religioso o eclesiástico. Es la forma más antigua (ya se practicaba en los templos

hebreos y griegos, y tuvo un auge extraordinario en la Roma imperial y en la Edad Media). Decae con el inicio del Renacimiento y la recepción del Dº romano, desapareciendo en el s.XVIII como consecuencia del proceso de secularización de la época de las Luces.

b) Diplomático. Aparece de la mano del establecimiento de las representaciones diplomáticas de carácter estables en las diversas Monarquías europeas en los albores de la Edad Moderna. La inmunidad de que gozaban los representantes diplomáticos se extiende a las personas de su séquito y a las que se refugiaban en el edificio de la embajada. Se consideraba que los edificios de las embajadas o representaciones diplomáticas pertenecían al territorio de la nación representada. En el s.XIX se abandona en Europa el criterio de la extraterritorialidad de los edificios de las embajadas y representaciones diplomáticas y el asilo desaparece casi por completo.

c) Territorial. En sentido jurídico, el refugio en el territorio de otro Estado. Es el único reconocido como derecho para los delincuentes políticos.

La Ley 9/94 reguladora del Dº de asilo y de la condición de refugiado ha suprimido la posibilidad de concesión del asilo por razones humanitarias y se refunden los conceptos de asilo y refugio, desnaturalizándose por completo el primero. Así, el asilo territorial queda englobado en la concesión del estatuto de refugiado, que puede solicitarse, incluso, ante un consulado o embajada españoles en el extranjero. Podrá solicitar el reconocimiento de la condición de refugiado y, por tanto, la concesión de



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asilo toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual no pueda o, a causa de dicho temor, no quiera regresar a él.

penal i uned

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