PENA

Pena es la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva. Es un "mal" que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un delito. "principio de legalidad", donde toda persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisión del mismo. La pena "es un castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una infracción del Derecho y a causa de dicha infracción" Cualquiera que haya sido la finalidad política que se le haya asignado al derecho penal, la pena ha consistido siempre en la pérdida de un bien del delincuente, ingresando en este concepto tanto la pérdida de la libertad, propiedad, fama y derechos o facultades, como la imposición de ciertas cargas penales. La pena sólo puede consistir en la pérdida de lo que representa un valor jurídico

LAS TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS:

Kant y Hegel. El fundamento de la pena radica en la mera retribución. Es la imposición de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin de la pena. A través de la retribución se hace justicia al culpable de un delito. Ojo por ojo, diente por diente.

Kant, la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente.

Para Hegel el delito es la "negación del derecho", y a la pena, como la "negación de la negación". Afirmando que la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la pena.

Roxin, afirma que: "…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo."

Contra las teorías absolutas (o de retribución) se argumenta que: a) carecen de un fundamento empírico y, b) que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.

A favor de las teorías absolutas se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas, es decir, impide sacrificar al individuo a favor de la generalidad.

Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta que hace Raúl Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reducción de la crueldad

LAS TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS:

Proteger a la sociedad. La pena es un medio de prevención. Encuentra su fundamento y fin en la disuasión futura de una infracción penal.

Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Representante alemán Feuerbach. La finalidad de la imposición de una pena reside en la fundamentación de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedaría inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecución debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una "coacción psicológica" que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos.

Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, o a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad. representante alemán, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensión de la pena: intimidación (está dirigida al delincuente como un aviso de la sanción que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito). Resocialización. ( el delincuente es susceptible de corrección mediante la educación durante el tiempo que cumple la sanción) e inocuización (está dirigida a la anulación del delincuente habitual, con una sanción penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte).

TEORÍAS DE LA UNIÓN:

Las teorías mixtas, eclécticas adoptando posturas medias. La retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.

Para éstas lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Roxin manifiesta que la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en la comunidad.

Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.

La pena es un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohibe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida.

Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.

Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a que, el delincuente estando recluido en prisión, debe recibir la educación y socialización suficiente para alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.

Derecho penal de autor y de acto.

Derecho penal de autor: La protección de bienes jurídicos debe tomar en cuenta sólo aquellas acciones que representen un peligro objetivo de lesión del bien, prescindiendo – al menos inicialmente – de la dirección de la voluntad del autor: mientras no haya una acción que represente un peligro para un bien jurídico no habrá intervención del derecho penal que comenzará sólo con el peligro real para el bien.

Derecho penal de hecho o acción: La protección de los bienes jurídicos comenzará al manifestarse una acción disvaliosa, aunque los mencionados no hayan corrido un peligro concreto. La peligrosidad de la acción dependerá de la dirección de la voluntad del autor a la lesión de bien jurídico y no de la proximidad real de la lesión.

Esta posición tuvo se representante más encumbrado en Hans Welzel (1904 – 1977), para quien "la tarea del derecho penal es la protección de bienes jurídicos mediante la protección de valores éticos y sociales elementales de acción", manteniendo como base un derecho penal de acción o de hecho.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

Con la creación del Estado de Derecho se declara una serie de derechos y garantías que intentan proteger a los individuos, miembros de una comunidad determinada, contra la utilización arbitraria del poder penal del Estado; ellos conforman la base política de orientación para la regulación del Derecho Penal de un Estado, en el marco político dentro del cual son válidas las decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean ellas generales o referidas a un caso concreto.

Se conoce a estas orientaciones bajo el nombre de principios constitucionales, en cuanto ellas emanan de la ley suprema que otorga fundamento de validez al orden jurídico.

Esos principios se traducen en valores que alcanzan la cúspide de nuestro orden jurídico, cuyo centro es el individuo que se coloca bajo la vigencia del orden jurídico nacional, valores que aparecen como superiores en rango a la misma potestad penal del Estado.

Los principios, derechos y garantías constitucionales referidos al poder penal del Estado, si bien pretenden poner límites precisos a ese poder, también lo legitiman, en tanto lo reconocen como presupuesto de ellos, como sustrato al cual esos principios y garantías van referidos.

- Principio de legalidad- Principio de lesividad- Principio de reserva

- Principio mínima intervención penal- Principio de culpabilidad- Principio de proporcionalidad de la pena

Principio de legalidad: no puede haber delito penal, sin una ley previa en la que se describa concreta y circunstanciadamente la conducta incriminada y en la que se establezca la correspondiente sanción retributiva. Está consagrado en el artículo 18º de nuestra Constitución Nacional: "ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". , Tiene una excepción en el art. 2 C.P.:”si la ley vigente al tiempo de cometerse el delíto fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.Legalidad en sentido formal: en materia penal solo se puede regular delitos y penas mediante una ley , no se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulación, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder judicial pueden crearse normasLegalidad en sentido material: Implica la taxatividad de las normas penales, y consta de 4 exigencias -La prohibición de la retroactividad de las leyes penales, como regla general las normas penales son irretroactivas, excepto cuando sea más favorable para el reo.- La prohibición de que el Ejecutivo/Administración dicte normas penales.- La prohibición de la analogía en materia penal (generar razonamientos y conductas basándose en la existencia de semejanza con otra situación parecida)- Reserva legal, manifestación que exige que los delitos y sus penas sean creados por ley y solo puedan ser creados por esta, descartándose otros medios de formación de legislación penal (Como podrían ser la costumbre o las resoluciones judiciales).

Principio de tipicidad: La tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta adecuación de entre un hecho de la vida real y algún tipo legal o tipo penal. Se entiende por tipo legal, la descripción de cada uno de los actos acciones u omisiones que la ley penal considera delictivos.

Principio de lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican algun bien jurídico.

PRINCIPIO DE RESERVA

Este principio surge del artículo 19 de la Constitución Nacional.

Art. 19 CN: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

El principio de reserva asegura una zona de imposible intervención punitiva estatal. La protección a la privacidad encuentra su límite en la ofensa al orden, a la moral pública y a los derechos de terceros, y en tales supuestos las acciones individuales o grupales quedarán sometidas a las reglamentaciones y sanciones dispuestas por el orden jurídico coercitivo dictado por el Estado.

La cuestión constitucional consiste en determinar cuándo se ha cruzado la frontera y, en su caso, justificar que el ámbito de reserva debe ceder por verse afectado el interés de la comunidad representado en las reglas, principios y valores del ordenamiento jurídico vigente. El orden, la moral pública y los derechos de terceros en abstracto son conceptos jurídicos indeterminados, no parece posible establecer reglas generales e inmutables.

Relación entre los principios de reserva e intimidad

Otro aspecto derivado de lo manifestado es la privacidad traducida en derecho a la intimidad. El umbral de tal protección tiende a evitar la intromisión y publicidad de aspectos personales y en tales supuestos la valla de contención juega tanto para los otros particulares como para el Estado.

El derecho a la intimidad suele verse enfrentado a la libertad de expresión y al derecho a informar e informarse. La armonización de tales derechos pone en evidencia un conflicto de principios producido por el enfrentamiento de dos derechos de raigambre constitucional esenciales para el sistema democrático republicano.

El alcance de las acciones privadas y los principios que las nutren en relación con las reglamentaciones estatales tienen especial relevancia respecto a la libertad de creencias y culto, el derecho a la vida, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, la libertad de enseñar y aprender, etc. Todas estas cuestiones han dado origen a numerosos fallos judiciales en los cuales ha debido interpretarse el alcance del art. 19.

Principio de minima intervención: Zaffaroni (2000) afirma que "la criminalización alcanza un limite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto penal sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando no siéndolo, la afectación de derechos que importa la desproporcionalidad con la magnitud de la lesividad del conflicto. Puesto que es imposible demostrar la racionalidad de la pena, las agencias jurídicas (tribunales) deben constatar, al menos que el costode d derechos de la suspensión del conflicto guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado, se le llama principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión. Con este principio no se legitima la pena, como retribución sigue siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Esta postura afirma que dado, que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso del mayo contenido no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agreguen una nota de máxima irracionalidad por la que se afecten bienes de una persona en desproporción con el mal provocado. Lo que trae como consecuencia que se jerarquicen las lesiones y establezcan un grado de mínima coherencia entre la magnitud de penas a cada conflicto penal.

Ley penal en blanco: Son aquellas que imponen una sanción, pero la descripción de la figura delictiva a la que se refieren, está contenida en otra norma jurídica, pudiendo remitirse a otra ley penal o de otro sector del orden jurídico, o a alguna norma reglamentaria, jerárquicamente inferior, que necesariamente las debe complementar. La razón de que se dicten estas clases de leyes penales en blanco es que se trata de prescribir sobre conductas que varían a lo largo del tiempo o que requieren ir adaptándose a las circunstancias.Muchas veces un artículo remite a otro contenido en la misma ley. Esto ocurre con el artículo 92 del Código Penal argentino que establece una penalidad remitiéndose a otros artículos del mismo código para configurar la conducta delictiva.En cambio el artículo 205 del Código Penal argentino, sanciona con una pena de prisión de seis meses a dos años, a quien violare las medidas que las autoridades competentes adoptaran, para no permitir que se introduzca o propague una epidemia. El artículo 206 del mismo Código, remite para la aplicación de su pena (prisión de uno a seis meses) a la violación de las reglas impuestas por las leyes de policía sanitaria animal.Lo que sería contrario al principio de garantía y legalidad en materia penal, sería que las normas de rango inferior impusieran las sanciones en lugar de describir los tipos penales