pembaharuan makna asas legalitas

PEMBAHARUAN MAKNA ASAS LEGALITAS

Hwian Christianto1

Abstrak

Legality is the most fundamental in Criminal Law. The understanding of the exact legality will absolutely affect the progress of Law to stand firmly. As one of general principle of criminal law, legality keep running in a significant progress. At the beginning of the forming, legality considered formally as a law protection from the absolute government which finally leads to the Law’s Positivism. On the next progress, the government considers materially the legality by applying the wide-self-opening to unwritten-law decisions. As the effect, the understanding of legality is in two ways which are contrary to each other, the formality that priors on the definite of law and the materiality priors on the justice. Here needs to be formed a new understanding about the legality according to formality-materiality quasi.

Kata kunci: Asas legalitas, Interpretasi, ajaran melawan hukum materiil

I. Pendahuluan

Keberadaan asas-asas hukum di dalam suatu bidang hukum sangat penting mengingat asas-asas hukum inilah yang menjadi dasar dan pedoman bagi perkembangan setiap bidang hukum agar tidak menyimpang. Di dalam hukum pidana sendiri keberadaan asas hukum ini di tegaskan sebagai suatu upaya agar peradilan pidana di batasi kesewenang-wenangannya dalam menentukan ada atau tidaknya perbuatan yang dilarang. Roeslan Saleh menegaskan tujuan utama dari asas hukum ini untuk “mengnormakan fungsi pengawasan dari hukum pidana”2 itu sendiri agar jangan sampai di salah gunakan oleh Pemerintah (pengadilan) yang berkuasa. Dari sini timbullah asas-asas hukum pidana seperti asas legalitas yang menghendaki tidak ada perbuatan yang dapat di pidana kecuali berdasarkan ketentuan perundang-undangan pidana yang ada sebelum perbuatan itu dilakukan, asas kesamaan

1 Penulis adalah mahasiswa Program Magister Ilmu Hukum Pasca Sarjana

Universitas Airlangga Surabaya tahun 2007 Alamat korespondensi: [email protected]. 2 Roeslan Saleh, “Beberapa Asas-asas Hukum Pidana dalam Perspektif”, (Jakarta:

Aksara Baru, 1981), hal. 14.

348 Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-39 No.3 Juli-September 2009

menghendaki adanya penghapusan diskriminasi proses peradilan, asas subsidiaritas, asas proporsionalitas dan asas publisitas. Asas legalitas di dalam hukum pidana begitu sentral dan penting mengingat asas ini menjadi pintu pertama dari hukum pidana untuk menentukan ada atau tidaknya suatu perbuatan pidana sekaligus pertanggung jawaban bagi pelanggarnya. Het legaliteitbeginsel is een van de meest fundamentale beginselen van het strafrecht (Asas legalitas adalah asas yang sangat fundamental dalam hukum pidana)3. Pemahaman asas legalitas dengan benar sangat menentukan benar atau tidaknya penegakan hukum pidana baik mulai proses penyelidikan hingga putusan pengadilan di berikan. Keberadaan asas legalitas yang sedemikian fundamental ini ternyata mengalami beberapa perubahan penting dalam pemahamannya seiring dengan perkembangan hukum pidana itu sendiri dalam menghadapi perkembangan masyarakat. Asas legalitas tidak lagi di pahami seperti pada saat pembentukan asas ini yang di latarbelakangi runtuhnya absolutisme Raja namun di pahami sesuai dengan konteks kekinian dimana asas legalitas ini berlaku.

Pemahaman mengenai apa itu asas legalitas sebenarnya sudah terdapat kesamaan pendapat di antara para ahli hukum pidana yang menyebutkan tidak ada satu perbuatan yang dapat dikenakan pidana tanpa ada satu peraturan perundang-undangan pidana dahulu yang mengatur sebelum perbuatan itu di lakukan. Permasalahan yang timbul adalah bagaimana memaknai kata lege di dalam nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenale Apakah harus di pahami secara formill sebagai undang-undang atau perundang-undangan? Apakah harus di pahami secara materiil sebagai hukum yang hidup di masyarakat dengan mengabaikan perundang-undangan yang ada karena tidak memberikan dasar hukum yang jelas pada satu kasus? Untuk menjawab pertanyaan ini sangat penting untuk di bahas asas legalitas secara historis filosofis, mulai dari sejarah asas legalitas, perkembangan pemahaman makna asas legalitas, makna asas legalitas di dalam Hukum Pidana Indonesia.

II. Sejarah Asas legalitas

Pemikiran mengenai pentingnya ketentuan hukum yang jelas atas perbuatan-perbuatan yang dilarang di mulai sejak Kaisar Yustinianus

3 Lieven Dupont & Raf. Verstraten, Handboek Belgisch Strafrecht, Acco

Leuven/Amersfoot, 1990, hal. 101. Dalam Komariah Emong Sapardjaja, Ajaran Sifat Melawan Hukum Materiil dalam Hukum Pidana Indonesia: Studi Kasus tentang Penerapan dan Perkembangannya dalam Yurisprudensi, (Bandung: Alumni, 2002), hal. 6.

Pembaharuan Makna Asas Legalitas, Christianto 349

mengadakan kodifikasi atasan ketentuan-ketentuan hukum yang berlaku bagi warga Romawi.

“Roman citizens enjoyed some of the benefits of a regulated and limited government; and a few protections even applied in Greek city-states. The principles blossomed slowly dan painfully in England, symbolized by the Magna Carta of 1215”.4

Dari sinilah berkembang pemahaman akan arti penting kodifikasi bagi hukum bagi masyarakat Eropa sebagai bentuk kepastian hukum. Sejarah pembentukan dan pemberlakuan asas legalitas ini sendiri tidak dapat di lepaskan dari posisi hukum di dalam negara sebelum abad ke XVIII. Hukum Pidana di Eropa pada waktu itu hanya bersumber pada hukum tidak tertulis yaitu hukum adat5. Hukum adat menghendaki kekuasaan penuh atas hukum berada di tangan seorang penguasa saja, yakni Raja. Sebagai akibatnya pada masa itu kekuasaan negara menjadi sangat mutlak (souvereinitas negara) yang bercirikan kekuasaan raja yang mutlak (absolute monarchie)6. Di dalam pelaksanaan kekuasaannya, raja mengangkat sejumlah pejabat-pejabat negara dan kepada mereka inilah di berikan suatu kekuasaan yang sangat bebas sehingga berdampak pada tindakan yang sewenang-wenang pada rakyat, teutama dalam, bidang hukum. Meskipun Raja telah menunjuk hakim sebagai wakil raja untuk mengadili setiap perkara, ternyata di dalam putusan-putusannya banyak sekali dijumpai kesewenang-wenangan hakim baik dalam menentukan perbuatan-perbuatan mana yang terlarang dan perbuatan-perbuatan mana yang tidak terlarang maupun jenis hukuman yang bagaimana yang dapat dijatuhkan kepada orang yang melanggar7. Baru pada awal abad ke XVIII keadaan ini mulai di respons oleh rakyat Perancis yang menuntut kepastian hukum (rechtszekerheid) atas tindakan Raja yang sewenang-wenang. Menanggapi kondisi hukum yang semakin memburuk ini, banyak para tokoh dan ahli hukum menyerukan adanya perubahan-perubahan yang mendasar atau pembaharuan sehingga zaman ini dikenal dengan de eeuw van

4 Frank R. Prassel, “Criminal Law, Justice, and Society”, (Santa Monica California:

Goodyear Publishing, 1979), hal. 70. 5 Djoko Sutono, Hukum Pidana, di dalam P.A.F. Lamintang, “Dasar-dasar Untuk

Mempelajari Hukum Pidana yang Berlaku di Indonesia”, (Bandung: Citra Aditya, 1997), hal. 181.

6 Ibid. 7 Ibid., hal. 126.


de verlichtingatau zaman Aufklarung.8 Pada kondisi seperti in seorang ahli hukum, Beccaria mengusulkan:

“Undang-undang Pidana itu di bentuk berdasarkan asas- asas yang bersifat lebih rasional yaitu yang di satu pihak dapat membatasi hak-hak penguasa untuk menjatuhkan hukuman-hukuman, berdasarkan pemikiran bahwa kebebasan pribadi para warga negara itu sejauh mungkin harus di hormati yaitu terutama dalam undang-undang pidana, suatu ketentuan pidana yang telah ada terlebih dahulu harus merupakan suatu syarat mutlak untuk dipakai sebagai dasar bagi hakim dalam menjatuhkan suatu hukuman, dan di lain pihak dapat menyelesaikan pertumbuhan hukum pidana sebagai hukum publik”.9

Pendapat Beccaria ini pada akhirnya tertuang di dalam Code Penal 1791 (KUHP di Perancis) tetapi karena muatannya terlampau ideal dan tidak sesuai dengan keadaan pasca revolusi di Perancis maka Code Penal ini tidak bertahan lama. Namun demikian ide ini menjadi pemikiran awal yang sangat penting bagi terbentuknya rumusan Pasal 1 ayat 1 KUHP. Pemikiran mengenai hal ini sebenarnya sudah di mulai ketika seorang bangsawan Perancis bernama Jean Jacques Rousseuau di dalam karyanya yang sangat terkenal Du Contract Social. Ia menegaskan bahwa tiap manusia di dalam keadaan status naturis (alamiah) memiliki kebebasan penuh dan hak-hak. Agar pergaulan yang terbentuk tidak mengalami pertentangan atau konflik maka manusia-manusia itu mengadakan perjanjian satu sama lain (maatschappelijk verdrag).10 Di dalam mengadakan perjanjian itulah tiap-tiap manusia menyerahkan sebagian dari hak-hak dan kebebasan yang dimilikinya kepada masyarakat (negara) yang di bentuk tadi, dengan maksud agar negara, dengan memperoleh hak-hak dan kebebasan itu, dapat menjaga ketertiban umum di dalam masyarakat dengan membatasi hak dan kewajiban manusia. Untuk melaksanakan tugasnya itu negara membentuk peraturan-peraturan yang pada hakekatnya membatasi hak-hak dan kebebasan tiap-tiap manusia. Dengan peraturan tadi, negara juga di beri tugas menjamin di taatinya peraturan-perturannya oleh manusia dan oleh karenanya peraturan

8 Ibid., hal. 127. 9 Ibid. 10 Djokosutono, Op. Cit., hal. 181-182.


tadi harus mengandung ancaman hukuman. Dari ajaran Rousseau ini, Djokosutono memberikan kesimpulan bahwa ajaran ini menjadi sumber dari hukum pidana sebab hukum pidana harus bersumber pada undang-undang atau pada umumnya peraturan-peraturan yang tertulis.11

Pada perkembangan selanjutnya di tahun 1810, Code Penal baru telah terbentuk dengan mendapat pengaruh dari tokoh Inggris bernama Jeremy Bentham. Jeremy Bentham adalah seorang filsuf berkebangsaan Inggris yang melahirkan konsep-konsep utilitarianisme terkait dengan kepentingan politik dan hukum. Pemikiran Bentham ini sebenarnya merupakan pengembangan lebih lanjut dari teori kebebasan bersaing (free competition) dari Adam Smith dalam bukunya The Wealth of Nations. Berbeda dengan Beccaria dan Blackstone dalam menanggapi peran hukum sebagai usaha perlindungan hukum terhadap dua pihak baik negara dan rakyat (involuntary law reformers) dengan menganggap persatuan masyarakat itu untuk mengejar kepentingan pribadi masing-masing.12 Jeremy Bentham lebih menekankan pada prinsip kegunaan atau manfaat dari hukum itu sendiri bagi masyarakat dengan menekankan13: Institutions were to be judged by their utility, whether they were to be regarded as useful was to depend solely upon their capacity to produce a balances of happines.

Cara berpikir ini mulai masuk kedalam pertimbangan penyusunan Code Penal yang baru di Perancis. Apalagi nampak pada pertimbangan tidak akan di lakukan di terapkan hukum pidana jika groundless, needles, unprofitable or inefficacious.14 Asas-asas yang terdapat di dalam Code Penal lama seluruhnya telah di ambil dan di muat dalam Pasal 4 Code Penal yang baru dengan mempertimbangkan manfaat perlindungan hukum yang seimbang antara kepentingan Negara dengan kepentingan rakyat.

Pasal 4 Code Penal ini sebenarnya merupakan penjabaran dari semangat pembaharuan yang di dengungkan dalam Revolusi Perancis oleh Lafayette melalui pasal 8 Declaration Des Droit de l’home et du Citoyenyang menghendaki kepastian hukum dengan memberikan sebuah gagasan Nul ne peut etre puni qu’en vertu d’une loi etablie et promulguee anterieurement au delit et legalement appliquee (Tidak seorang pun dapat di

11 Ibid. 12 J.J. von Schmid, “Pemikiran tentang Negara dan Hukum”, (Jakarta: Pembangunan

& Erlangga, 1979) hal. 22. 13 William Seagle, “Men of Law: From Hammurabi to Holmes”, (New York: Hafner

Publishing Company, 1971), hal. 233-234. 14 Nigel Walker, “Sentencing in a Rational Sosiety”, (London: Press 1972), hal. 43.


hukum kecuali berdasarkan ketentuan pidana menurut undang-undang yang telah ada terlebih dahulu daripada perbuatannya itu sendiri)15. Lafayette sendiri mendapatkan ilham ini dari ketentuan hukum di dalam bagian 8 hingga bagian 10 Bill of Rights Virginia 1776 yang menggariskan bahwa tidak seorang pun akan dapat di tuntut atau akan dapat ditahan kecuali dalam peristiwa-peristiwa dan sesuai dengan cara-cara yang telah di atur dalam undang-undang. Apabila dikaji dari sisi historisnya, asas ini sebenarnya berasal dari Habeas Corpus Act 1679 yang langsung menyebutkan pasal 39 dari Magna Charta 1215 sebagai sumbernya. Oleh karena itu dapat dikatakan asas legalitas ini sudah mulai ada sejak Magna Charta 1215.

Pengaturan Hukum Pidana di Negara Belanda sendiri sebenarnya sudah ada dengan adanya Crimineel Wetboek voor het Koninkrijk Holland (1809), namun ketika Napoleon menyatukan negeri Belanda dengan negeri Perancis maka Ciminineel Wetboek menjadi tidak berlaku dan diganti dengan Code Penal. Pada perkembangan selanjutnya meskipun Belanda telah memperoleh kemerdekaannya pada tahun 1813, ternyata Code Penal ini masih tetap diberlakukan untuk sementara waktu hingga 75 tahun sambil menunggu terbentuknya Kitab Undang-undang Hukum Pidana yang baru bagi Negeri Belanda. Baru pada tahun 1881, Belanda memiliki sendiri Kitab undang-undang Hukum Pidana yang bersifat nasional, yang di kenal dengan wetboek van strafrecht (Wvs). Dari rumusan undang-undang WvS ini ternyata Pasal 4 Code Penal Perancis tetap dicantumkan di dalam pasal 1 ayat 1 Wetboek van Strafrecht sehingga memberikan bukti persetujuan adanya kepastian hukum guna mencegah kesewenang-wenangan penguasa yang dapat merugikan penduduk. Simons menjelaskan alasan pencantuman ini

“De regel opgenomen in art.4 CP werd gehandhaafd bij art.1 lid 1 van ons wetboek van strafrecht. Naar mijne mening mag die regel, voorzover hij den eisch steit van het voorafgaan van verhods-of gebodsvoorschrift en voorzover hij vordert de voorafgaande berreiging van de straf, ook nu nog worden beschouwd als een te waarderen waarborg voor persoonlijk rechtszekerheid. (ketentuan hukum yang terdapat di dalam pasal 4 Code Penal itu tetap dipertahankan dalam Pasal 1 ayat 1 Kitab Undang-undang Hukum Pidana kita. Menurut pendapat saya peraturan tersebut hingga kini tetap dapat dipandang sebagai suatu pengakuan terhadap adanya suatu kepastian hukum bagi pribadi-pribadi orang yang harus dijamin, yaitu

15 P.A.F. Lamintang, Op. Cit., hal. 131.


sejauh peraturan tersebut mensyaratkan bahwa peraturan yang bersifat mengharuskan atau yang bersifat melarang itu harus ada terlebih dahulu dan sejauh itu mensyaratkan bahwa ancaman hukuman itu harus telah ada terlebih dahulu daripada perbuatannya itu sendiri)”.16

Dengan jelas, Simons menegaskan arti penting dari pencantuman pasal 4 Code penal di dalam Wetboek van Strafrecht semata-mata hanya sebagai jaminan adanya kepastian hukum bagi pribadi-pribadi orang terhadap peraturan-peraturan yang mengharuskan dan melarang berikut sanksi yang mengikutinya. Secara implisit pasal 4 Code Penal ini dapat di katakan mengatur suatu keharusan adanya peraturan yang jelas terlebih dahulu terhadap tindakan apa yang di kategorikan sebagai perbuatan yang dilarang sehingga orang sebagai pribadi tidak merasa dijebak ketika melakukan perbuatan yang dilarang itu. Dari pasal 4 Code Penal ini sebenarnya juga menghendaki adanya jaminan kepastian hukum terhadap hak-hak manusia untuk tidak di ambil secara semena-semena. Melainkan mensyaratkan pengaturan dan perampasan hak asasi manusia itu secara jelas dan pasti di dalam sebuah peraturan undang-undang. POMPE menegaskan tujuan dari peraturan pidana de strekking van de eerste regel was steeds, een waarborg te stellen voor de individuelle vrijheid tegen willekeur der overheid (tujuan peraturan yang pertama itu adalah tetap, yaitu menjaga kebebasan individual terhadap kesewenang-wenangan penguasa).17

Dapat di ketahui dengan jelas bahwa latar belakang asas legalitas ini tidak terlepas dari reaksi atas kekuasaan Raja yang sangat absolut sehingga di butuhkan suatu jaminan pengaturan hukum yang jelas terhadap apa yang di haruskan dan dilarang.

III. Perkembangan Pemahaman Makna Asas Legalitas

Perkembangan pemahaman asas legalitas sebenarnya tidak dapat dilepaskan dari perkembangan hukum pidana itu sendiri ketika menghadapi setiap perkembangan masyarakat dari waktu ke waktu. Untuk memahami beberapa tahapan perkembangan pemahaman asas legalitas, akan di bahas setiap tahapan dengan menekankan arti penting asas legalitas dan pemberlakuannya pada masa itu.

16 Ibid., hal. 130. 17 Ibid.


A. Asas Legalitas sebagai Jaminan agar Pemerintah tidak Sewenang-wenang

Berawal dari kondisi pemerintahan yang absolut monarkhi di awal abad ke-XIII yang menggunakan kekuasaan dengan sangat otoriter dan sangat sewenang-wenang, pemikiran perlindungan hukum atas kepentingan rakyat mulai di pikirkan. Jean Jacques Rousseau meletakkan dasar hubungan antara pihak yang memerintah dan pihak yang di perintah itu di dalam ajarannya du contract social. Rousseau menegaskan hubungan ini sebagai bentuk penyerahan hak dari sekelompok individu yang tergabung di dalam masyarakat kepada beberapa orang untuk mengatur kepentingan yang ada dan menjamin ketertiban di masyarakat. Dengan demikian dapat di pahami kekuasaan seorang raja atau pemerintah pada saat itu bukan lagi berasal dari dewa atau keturunan Raja tetapi karena penyerahan sebagian hak dari rakyat.

Konsep ini semakin dipertajam oleh Montesquieu melalui pemikirannya tentang ajaran pemisahan kekuasaan yang mengatur bahwa antara ketiga kekuasaan: kekuasaan perundang-undangan yaitu yang membentuk undang-undang, kekuasaan kehakiman yang memidana kejahatan-kejahatan menyelesaikan sengketa antara sesama warga dan kekuasaan eksekutif yang menyatakan peperangan18 tidak boleh saling tumpang tindih tetapi harus terpisah satu sama lainnya. Ajaran trias politica ini bermaksud untuk melindungi individu terhadap tindakan sewenang-wenang dari pihak pemetintah.19 Di dalam bidang hukum hal ini membawa suatu pemahaman bahwa hanya legislatif yang berwenang untuk menetapkan apa yang dipidana di dalam suatu undang-undang dan bukan hakim. Hakim hanya berposisi sebagai pelaksana dari undang-undang tidak lebih dari itu (bouce de la loi). Melalui ajaran pemisahan kekuasaan ini di satu sisi semakin mempertegas batas kekuasaan dari ketiga organ pemegang kekuasaan hanya saja di sisi lain semakin mempersulit masing-masing organ karena pada prakteknya masing-masing wilayah kekuasaan itu saling mendukung satu dengan yang lain. Konsep ini juga di dasarkan atas pemikiran Francis Bacon (1561-1626) yang mengetengahkan adagium moneat lex, puisquam feriat, yang berarti undang-undang harus memberikan peringatan terlebih dahulu sebelum merealisasikan

18 Roeslan Saleh, “Perbuatan Pidana dan Pertanggung Jawaban Pidana: Dua

Pengertian Dasar dalam Hukum Pidana”, (Jakarta: Aksara Baru, 1983), hal. 38. 19 Ibid., hal. 39.


ancaman yang terkandung di dalamnya.20 Hal ini di gunakan sebagai alaan pembenar pengenaan pidana bagi pelanggarnya.

Arti penting asas legalitas di dalam tahap ini hanyalah sebagai suatu prinsip ketatanegaraan di mana rakyat harus mendapatkan perlindungan hukum. Seperti dikemukakan Oemar Seno Adji dengan “Prinsip Legality” merupakan karakteristik yang essentieel, baik ia di kemukakan oleh Rule of Law konsep, maupun oleh faham rechstaat dahulu, maupun oleh konsep socialist.21 Oleh karena itu rumusan asas legalitas yang dirumuskan di dalam bahasa Latin: Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali” pada pengaplikasian awal lebih menekankan perbuatan-perbuatan yang dilarang itu di dalam Undang-undang. Pemilihan bentuk Undang-undang ini secara tegas tampak di dalam isitilah “lege” yang menunjuk Undang-undang sebagai satu-satunya produk hukum yang boleh memberikan pengaturan tentang perbuatan yang dilarang dan ancaman hukuman. Moeljatno menjelaskan konsekuensi dari penggunaan istilah “aturan pidana dalam perundangan” (wettelijk strafbepaling) ini dengan tidak diakuinya perbuatan-perbuatan pidana yang berasal dari hukum tidak tertulis (adat).22 Pidana (poena) lebih di atur secara tegas mengingat pemberian pidana atau pengenaan pidana pada hakekatnya merupakan pengurangan hak individu yang juga hak masyarakat.

Pemahaman akan arti penting perlindungan hukum terhadap rakyat ini pada akhirnya muncul juga di dalam Declaration des droits de'l homme et du citoyen tahun 1789 khususnya pada pasal 8 yang menyatakan “tidak ada sesuatu yang boleh dipidana selain karena suatu wet yang di tetapkan dalam undang-undang dan diumukan secara sah”.23 Penerapan prinsip ini ternyata membawa dampak di akuinya asas legalitas di dalam undang-undang pidana Negeri Belanda (Wetboek van Strafrecht) pasal 4 dan Kitab Hukum Pidana Polandia pasal 1 yang menyebutkan penal liability shall be incured only by person who commits a socially dangerous act prohibited under threat

20 Eddy O.S. Hiarej, “Pemikiran Remmelinjk mengenai Asas Legalitas” di dalam

Jentera:Jurnal Hukum, Edisi 16 tahun IV Bulan April-Juni, Jakarta, 2007, hal. 127. 21 Oemar Seno Adji, “Peradilan Bebas Negara Hukum”, (Jakarta: Erlangga, 1980), hal.

21. 22 Meoljatno, “Asas-asas dalam Hukum Pidana”, (Jakarta: Rineka Cipta, 1996), hal.

25-26. 23 Ibid, hal. 24.


of a penalty by a law in force at the time of its commissions menganut asas lex temporis delicti (Undang-undang yang berlaku adalah Undang-undang pada saat delik terjadi).24 Pengakuan prinsip legalitas ini sebagai bentuk perlindungan hak-hak rakyat terhadap kesewenang-wenangan Raja dan bukan pada pemikiran tentang perbuatan apa yang dilarang dan sanksinya.

B. Asas Legalitas sebagai Perlindungan Proses Hukum yang Jelas

Pemahaman asas legalitas ini kemudian berkembang kepada pemikiran akan pentingnya perlindungan hukum di dalam proses hukum. Hak-hak manusia sebagai individu benar-benar menjadi faktor yang sangat penting untuk di pikirkan terutama pada saat menghadapi proses hukum. Hal ini di dukung dengan adanya pengakuan Hak Asasi Manusia jauh sebelumnya di dalam Bill of Rights Virginia tahun 1776 yang menyatakan bahwa tidak ada orang yang boleh di tuntut atau di tangkap selain dengan dan dalam peristiwa-peristiwa yang terdapat dalam undang-undang.

Pemikiran ini sebenarnya telah lama muncul di mulai dari pengaturan hak tersangka di dalam Pasal 39 Magna Charta tahun 1215 yang mengatur perlindungan terhadap penangkapan, penahanan, penyitaan, pembuangan, dikeluarkannya seseorang dari perlindungan hukum atau undang-undnag (vogelvrij), selain dari jika dijatuhkan putusan pengadilan yang sah oleh “orang-orang yang sederajad” dari orang yang bebas di tuntut itu.25 Pada tahun 1679 di dalam Habeas Corpus Inggris juga menetapkan bahwa seseorang yang ditangkap harus diperiksa dalam waktu singkat untuk menghindari intimidasi dan kekerasan yang mungkin terjadi. Sehingga asas ini memberikan perlindungan terhadap tuntutan dan penangkapan yang sewenang-wenang.26 Pengakuan dan pemahaman asas legalitas pada fase ini hanya meliputi keabsahan prosedur dari proses hukum pidana yang di atur di dalam Undang-undang dan penerapannya.

24 Barda Nawawi Arief, “Perbandingan Hukum Pidana”, Cet. IV, (Jakarta:

RajaGrafindo Persada, 2002), hal. 82-83. 25 Muladi, et.al, “Pengkajian Hukum tentang Asas-asas Pidana Indonesia dalam

Perkembangan Masyarakat Masa Kini dan Mendatang”, (Jakarta: Badan Pembinaan Hukum Nasional – Departemen Kehakiman RI, 2003), hal. 19.

26 Ibid.


C. Asas Legalitas sebagai Hukum Pidana Materiil

Pemikiran mengenai asas legalitas sebagai hukum pidana materiel ini sebenarnya berawal dari suatu pemahaman tentang apakah hukum pidana itu sine praevia lega poenale (hukum pidana adalah hukum undang-undang). Pertanyaan ini sebenarnya merupakan pergumulan yang berat mengenai bagaimana pemahaman hukum itu seharusnya. Pada awal abad ke XIX, pertanyaan ini mulai di bahas antara mazhab sejarah yang di pimpin oleh von Savigny dan aliran postivis dengan tokohnya Thibaut. Menurut pendapat von Savigny, masyarakat itu terus menerus berkembang begitu pula hukum yang tercipta secara seirama mengikuti perkembangan manusia itu dan memberikan pengaturannya di dalam kehidupan.27 Oleh karena itu, menurut aliran historis usaha kodifikasi atau perumusan suatu norma di dalam Undang-undang akan membawa efek negatif bagi perlindungan masyarakat yang secara fakta terus berkembang.

Bertentangan dengan pendapat ini, Thibaut menegaskan perlunya kodifikasi di dalam sebuah undang-undang mengingat hak rakyat yang harus di utamakan. Rakyat harus dapat membaca dan memahami ketentuan hukum yang di tetapkan oleh Penguasa dan menghendaki penghapusan hukum kebiasaan yang tidak menimbulkan kepastian hukum karena terus-menerus berubah.28 Pertentangan ini terus-menerus berlangsung terutama ketika asas legalitas di undangkan di dalam Code Civil. Aliran historis dengan tegas menolak asas legalitas karena menghambat perkembangan dan pengakuan hukum kebiasaan yang sudah terlebih dahulu hidup di masyarakat. Selain itu argumentasi yang sering di berikan karena undang-undang itu sendiri telah terbukti tidak dapat mengakomodasi setiap kebutuhan masyarakat apalagi hukum pidana ketika menghadapi modus operandi dari kejahatan yang terus menerus berkembang.

Menanggapi hal ini aliran positivis tetap berpegang pada prinsip berpegang pada aturan yang jelas karena hal itu tidak akan menimbulkan ketidakpastian hukum. Bergstein memberikan pendapatnya mengenai hal ini dengan mengatakan is de wet ongetwijfeld een bij uitstek gezaghebbende bron van recht (tidak dapat di ragukan bahwa undang-undang merupakan sumber hukum yang

27 Theo Huijbers OSC, “Filsafat Hukum dalam Lintasan Sejarah”,

(Yogyakarta:Kanisius, 1982), hal. 119. 28 Komariah Emong Sapardjaja, Op. Cit., hal. 13.


sangat berwibawa).29 Bergstein menegaskan bahwa melalui undang-undang-lah setiap masyarakat akan melihat tujuan hukum termasuk di dalamnya perbuatan apa yang dilarang dan di ancam dengan saksi. Mengenai keberadaan hukum kebiasaan, Bergstein sama sekali tidak menolak, justru ia menegaskan tugas dari penegak hukum untuk mencari arti dari rumusan kata-kata yang terdapat di dalam Undang-undang itu. Ia menegaskan:

“gtegenover de woorden der wet komt hem echter een grote vrijheid toe. Hij is dus niet 'la bouche de la loi', tenzij men daarronder verstaat 'la bouche de l'espirit de la loi” (terhadap kata-kata undang-undang penerap undang-undang memiliki suatu kebebasan yang luas. Jadi dia bukanlah “mulut undang-undang” tetapi “mulut jiwa undang-undang”.30

Dengan demikian dengan jelas Bergstein memberikan satu hubungan yang saling melengkapi antara hukum yang tercantum di dalam undang-undang itu dengan hukum kebiasaan yang ada. Posisi undang-undang sebagai suatu jaminan mutlak dari apa yang dilarang oleh hukum pidana dan tercela sehingga harus di ancam dengan pidana. Masyarakat harus dengan wajib tunduk dan melaksanakan hukum yang berlaku itu. Sedangkan posisi hukum kebiasaan seperti di jelaskan oleh Suijing sebagai berikut:

“behoort hij de absract geredigeerde wet me de prescripten der volksmoraal aan te vullen en dus altijd de gerechtigheid te oefenen, welke de wet in vereniging met de volksmoraal aan de justitiabelen waarborgt” (… hakim harus melengkapi undang-undang yang dirumuskan secara abstrak dengan ketentuan-ketentuan dari moral rakyat, dan karena itu selalu menyelenggarakan keadilan, yang adanya dijamin oleh undang-undang bersama dengan moral rakyat untuk melindungi para pencari keadilan).31

Terkait dengan asas legalitas sebagiamana di rumuskan di dalam pasal 1 ayat 1 KUHP, Lamintang memberikan satu kritik tajam

29 Ibid., hal. 15. 30 Ibid., hal. 16. 31 Ibid., hal. 17


terhadap penerjemahan pasal 1 ayat 1 KUHP.32 Kesalahan pertama terdapat pada fokus dari pasal 1 ayat 1 KUHP sendiri yang mengatur tentang strafbaarfeit (per buatan yang dapat dihukum) pemahamannya selalu terarah pada “perbuatan yang dapat di hukum” seharusnya “orang yang telah melakukan perbuatan tersebut atau pelakunya” yang menjadi fokusnya. Kedua, mengenai penerjemahan istilah wettelijke strafbepaling yang terlalu sering di terjemahkan dengan “peraturan pidana di dalam undang-undang” atau “aturan pidana dalam undang-undang” adalah kurang tepat. Istilah bepaling seharusnya di terjemahkan dengan “ketentuan” sedangkan istilah “wettelijke” lebih menunjuk pada dijvoegelijk naamwoord (suatu kata keterangan keadaan) sehingga terjemahan yang tepat adalah “ketentuan pidana menurut undang-undang”.

Apabila rumusan terjemahan “ketentuan pidana menurut undang-undang” ini di pergunakan maka semakin luaslah pemahaman asas legalitas yang tidak lagi hanya bertumpu pada undang-undang. Mengenai penafsiran pasal 1 ayat 1 KUHP ini Profesor Van Hattum memberikan penjelasan:

“Intussen mag het begrip 'wettelijk' in dit artikel niet, evenmin als de term 'strafwet' in het opschrift van de eesrte titel van het eerste boek, eng worden opgevat. Onder strafwet heeft me n te verstaan, niet het wetboek alleen, doch het geheel van Nederlandse strafrechtelijke voorschriften, algemene of bijzondere, zoals die in de gecodificeerde en niet gecodificeerde wetgeving worden getroffen. En wet is hier dan niet op te vatten in de formele, doch in de materiele zin.” (Dalam pada itu pengertian “wettelijke” dalam pasal ini tidak boleh diartikan secara sempit, demikian perkataan “Undang-undang pidana” seperti yang dapat kita jumpai di bagian atas dari bab pertama Buku ke-I KUHP. Yang di maksud dengan Undang-undang Pidana itu bukan hanya kitab undang-undang saja, melainkan juga keseluruhan peraturan-peraturan hukum pidana Belanda, baik yang bersifat umum ataupun yang bersifat khusus, baik yang di jumpai di dalam perundang-undangan yang telah di bukukan ataupun yang dijumpai di dalam perundang-undangan yang tidak di bukukan. Dengan demikian, maka perkataan undang-

32 P.A.F. Lamintang, Op. Cit, hal. 136.


undang itu janganlah di artikan sebagai undang-undang dalam arti formal melainkan ia harus di artikan sebagai undang-undang dalam arti material).33

Dari pendapat Van Hattum ini, istilah “undang-undang” yang semula di pahami secara sempit sebagai undang-undang dalam arti formal seperti dimaksudkan dalam Pasal 5 dan Pasal 20 UUD berubah pemahamannya menjadi undang-undang dalam arti materiil yang di dalamnya menyangkut semua ketentuan perundang-undangan secara tertulis baik yang sifatnya umum (seperti KUHP) ataupun bersifat khusus (sektoral seperti; UU No. 31 tahun 1999 jo. UU No. 20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, UU No. 15 Tahun 2002 jo. UU No. 25 Tahun 2003 tentang Tindak Pidana Korupsi, dan contoh lainnya). Pemahaman mengenai “perundang-undangan yang telah di bukukan ataupun yang tidak dibukukan” dari pendapat van Hattum di atas menurut saya bisa menjadi jalan bagi pengakuan hukum kebiasaan yang berlaku di masyarakat. Hal ini di dasarkan pada pengertian “perundang-undangan yang tidak dibukukan” (niet gecodificeerde wetgeving worden getroffen) yang memiliki ruang lingkup begitu luas, tidak hanya peraturan hukum tertulis yang belum terdaftar tetapi juga peraturan hukum pidana yang hidup di masyarakat.

33Ibid., hal. 137.


Bagan 1. Pendapat van Hattum mengenai “aturan perundang-

undangan” (wettelijk strafbepaling)

Menanggapi hal ini Profesor Pompe mempunyai pemahaman yang

agak berbeda, dengan mengatakan:

“Kitab undang-undang kita berbicara mengenai ketentuan menurut undang-undang. Dengan demikian maka pertama-tama ia menunjuk pada undang-undang sendiri, yang dibentuk oleh raja bersama-sama dengan Staten Generaal. Yang di maksud dengan undang-undang itu, selanjutnya adalah juga peraturan-peraturan dari penguasa-penguasa rendahan, asalkan peraturan-peraturan tersebut dibentuk berdasarkan suatu undang-undang”.34

Apabila pendapat Pompe ini di kaji secara mendalam akan di dapatkan pemahaman mengenai istilah “undang-undang” di dalam pasal 1 ayat 1 KUHP itu menyangkut undang-undang itu sendiri di tambah peraturan-peraturan pelaksana dari undang-undang yang harus berdasarkan undang-undang. Pada dasarnya Pompe sependapat dengan van Hattum dalam memandang undang-undang dalam arti materiiel hanya saja van Hattum yang lebih menekankan pengertian wettelijke itu menyangkut semua peraturan-peraturan hukum pidana baik yang sudah terkodifikasi maupun belum sehingga ruang lingkupnya begitu luas. Sedangkan Pompe lebih menekankan undang-undang sebagai batu uji dan dasar dari pemberlakuan semua peraturan-peraturan hukum pidana yang akan di akui. Dari pendapat Pompe ini, dapat diperoleh suatu istilah “bersumber pada undang-undang” atau “berdasarkan pada undang-undang” sebagai alternatif terjemahan

34 Ibid., hal. 138.

Kitab Undang-undang Pidana

UMUM KHUSUS

Kodifikasi Tidak terkodifikasi Kodifikasi Tidak terkodifikasi

“Undang-undang Pidana”


istilah wettelijke dalam pasal 1 ayat 1 KUHP. Dalam pengertian inilah menurut saya, hukum kebiasaan (adat) dapat diberlakukan secara limitatif yaitu dengan syarat di tunjuk oleh Undang-undang untuk di berlakukan. Sebagai contoh; pemberlakuan hukum adat lokika sanggraha bagi masyarakat adat Bali yang mendasarkan diri pada Pasal 5 ayat (3) huruf b UU Drt No. 5 Tahun 1951.

Bagan 2. Pendapat Pompe mengenai “Undang-undang Pidana”

(wettelijk strafbepaling)

Pendapat yang cukup berbeda juga dikemukakan Profesor Simons

yang mengatakan:

“Undang-undang Pidana itu adalah keseluruhan peraturan-peraturan menurut undang-undang yang menentukan dan mengatur pertanggung jawaban menurut hukum pidana. Undang-undang Pidana dalam arti yang luas semacam itu, seperti yang antara lain telah dipergunakan dalam Bab pertama Buku ke-I dari Kitab Undang-undang Hukum Pidana meliputi kitab undang-undang itu sendiri berikut semua undang-undang, keputusan-keputusan dan peraturan-peraturan yang di dalamnya memuat ketentuan-ketentuan pidana”.35

Pada dasarnya Simons sependapat dengan apa yang dikemukakan van Hattum dan Pompe mengenai undang-undang dalam arti materiiel hanya saja menurut Simons pemahaman undang-undang secara materiiel itu lebih di tentukan dari ada atau tidaknya sanksi pidana pada peraturan hukum itu. Simons beranggapan bahwa daya kerja dari

35 Ibid.


Undang-undang yang di buat State General

Peraturan perundangan yang berdasarkan UU buatan State

General


hukum pidana itu terletak dari sanksi pidana yang dincantumkan di setiap peraturan perundang-undangan. Dari pendapat Simons ini ruang lingkup pemahaman undang-undang secara materiil tidak seluas pemahaman van Hattum dan tidak sesempit pandangan Pompe. Jika van Hattum lebih mengabaikan aspek formal dan non formal dari peraturan-peraturan hukum pidana, Simons lebih membatasi pemahaman undang-undang dalam arti materiil ini di dalam peraturan yang secara formal dibentuk dan memiliki sanksi pidana. Berbeda dengan Pompe yang lebih menekankan pemahaman pada suatu prinsip berdasarkan undang-undang, ternyata Simons lebih memperluas pemahamannya dengan menekankan peraturan hukum itu tidak hanya undang-undang dan peraturan yang bersumber padanya asalkan memiliki ancaman pidana di dalamnya.

Bagan 3. Pendapat Simons tentang ”undang-undang pidana”

Pendapat mengenai asas legalitas secara materiil ini juga di

kemukakan secara Jan Remmelink dengan menafsirkan ”undang-undang pidana” atau wettelijke strafbepaling dengan semua ketentuan hukum yang mengatur tindak pidana menurut hukum yang berlaku, baik secara tertulis maupun tidak tertulis36. Pendapat ini sebenarnya mengemukakan satu pemahaman baru di dalam hukum pidana bahwa asas legalitas tidak boleh hanya berkutat pada apa yang tertera di dalam ketentuan hukum tertulis namun juga memberlakukan hukum tidak tertulis juga.

Pemahaman undang-undang dalam arti materiil ini ternyata mendapatkan tanggapan pro dan kontra dari beberapa ahli hukum

36 Jan Remmelink, “Hukum Pidana: Komentar atas Pasal-pasal terpenting dalam Kitab

Undang-undang Hukum Pidana Belanda dan Padanannya dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana Indonesia”, (Jakarta: Gramedia Pustaka Utama, 2003), hal. 355-362.


Ketentuan peraturan Undang-undang

Atur pertanggung jawaban pidana

Atur ancaman pidana


Indonesia. Barda Nawawi Arief lebih mendukung pemahaman undang-undang dalam arti materiil ini dengan mengingat perkembangan masyarakat yang begitu cepat di satu sisi yang sangat membutuhkan perlindungan hukum pidana. Barda Nawawi Arief mengusulkan perubahan adagium nullum delictum nulla poena sine lege yang selama ini dipahami di dalam hukum pidana menjadi nullum delictum nulla poena sine ius. Penggantian istilah lege menjadi ius menurut Barda Nawawi akan memperluas pemahaman ahli hukum dan penegak hukum di dalam menggali dasar-dasar hukum yang di butuhkan ketika menghadapi suatu perkara yang bermodus operandi baru. Pemahaman asas legalitas tidak boleh hanya berdasar pada undang-undang (lege atau lex) tetapi lebih mendasar daripada itu berdasar pada hukum (ius). Ruang lingkup istilah ius ini juga sangat luas mencakup semua peraturan hukum pidana baik yang tertulis maupun tidak tertulis dan peraturan hukum yang terkodifikasi maupun tidak terkodifikasi. Apabila di perhatikan dengan seksama pendapat Barda Nawawi Arief ini sangat bersesuaian dengan pendapat van Hattum yang menekankan ruanglingkup peraturan hukum pidana secara luas.

Bersesuaian dengan hal ini Muladi di dalam penelitiannya mengemukakan pokok-pokok pikiran perubahan pemahaman asas legalitas, ia mengusulkan:

“Mengenai sumber/dasar hukum atau landasan legalisasi untuk menyatakan suatu perbuatan dapat dipidana (menjadi tindak pidana) atau tidak, konsep tetap mempertahankan KUHP, namun diimbangi dan diperluas ke perumusan materiel yang memberi tempat kepada “hukum yang hidup atau hukum yang tidak tertulis”.37

Muladi menjelaskan arti penting pemahaman legalitas itu tidak hanya bersumber pada Undang-undang (sumber formal) melainkan juga sumber hukum materiel (hukum yang hidup dari masyarakat) sebagai upaya untuk melindungi kepentingan hukum masyarakat yang telah ada dan mengantisipasi kebutuhan hukum yang tidak dapat di akomodasi dengan baik oleh undang-undang (sumber hukum formiil). Pendapat Muladi ini di dasarkan pada beberapa pertimbangan baik secara nasional maupun internasional sebagai berikut:

37 Muladi, et.al, Op. Cit, hal. 6.


1) Bentuk perlunakan/penghalusan pertama terdapat di dalam KUHP sendiri; yaitu dengan adanya Psl 1:2 KUHP;

2) Dalam praktek yurisprudensi dan perkembangan teori, dikenal adanya ajaran sifat melawan hukum yang materiil;

Dalam hukum positif dan perkembangannya di Indonesia (dalam UUDS 1950; UU:1 Drt. 1951; UU:4/70 jo. UU:35/99 dan konsep KUHP Baru), asas legalitas tidak semata-mata diartikan sebagai nullum delictum sine lege tetapi juga sebagai nullum delictum sine ius atau tidak semata-mata dilihat sebagai asas legalitas formal, tetapi juga legalitas materiel, yaitu dengan mengakui hukum pidana adat, hukum yang hidup atau hukum tidak tertulis sebagai sumber hukum;

Dalam dokumen Internasional dan KUHP negara lain juga terlihat perkembangan/pengakuan ke arah asas legalitas materiel (lihat Psl. 15:2 ICCPR dan KUHP Kanada) yang mengakui juga the general principles of law recognized by the community of nations sebagai sumber hukum.

Di beberapa KUHP negara lain (antara lain KUHP Belanda, Yunani, Portugal) ada ketentuan mengenai “pemanfaatan/pengampuan hakim” (dikenal dengan berbagai istilah, antara lain Rechtelijk pardon, Judicial pardon, Dispensa de pena atau Non-imposing of penalty) yang merupakan bentuk “Judicial corrective to the legality principle”. Selain hal itu juga ada perubahan fundamental di KUHAP Perancis pada tahun 1975 (dengan UU No. 75-624 tgl. 11 Juli 1975) yang menambahkan ketentuan mengenai “pernyataan bersalah tanpa menjatuhkan pidana” (the declaration of guilt without imposing a penalty). Perkembangan/perubahan yang sangat cepat dan sulit diantisipasi dan cyber-crime merupakan tantangan cukup besar bagi berlakunya asas lex certa, karena dunia maya (cyber-space) bukan dunia riel/nyata/pasti.38

Di dalam penelitian ini, Muladi mengemukakan begitu banyak tantangan yang harus di hadapi hukum pidana untuk menjamin kepastian hukum. Setiap perkembangan dan perubahan yang terjadi baik dari modus operandi kejahatan yang semakin canggih (cybercrime) demikian juga perubahan secara nasional dan Internasional semakin mendesak perubahan pemahaman asas legalitas secara materiil. Suatu sikap yang terus mempertahankan asas legalitas secara formiil (hanya undang-undang) akan semakin mempersulit

38 Ibid., hal. 7-8.


penegakan hukum pidana itu sendiri yang berakibat muncullnya ketidakadilan dan ketidakpastian hukum di masyarakat.

Bagan 4. Pendapat Barda Nawawi dan Muladi tentang “undang-

undang pidana” (wettelijk strafbepaling)

Tidak semua ahli hukum Indonesia menyetujui pandangan asas

legalitas dalam arti materiil ini, ada beberapa ahli hukum yang dengan teguh memegang pandangan asas legalitas dalam arti formiil dan menolak pandangan asas legalitas secara meteriil. Utrecht dapat dikatakan salah satu tokoh yang menolak keberadaan asas legalitas baik dipahami secara formiil maupun materiil karena menurutnya keberadaan asas legalitas ini akan sangat berdampak pada banyaknya perbuatan yang sepatutnya dipidana (strafwaardig) menjadi tidak dipidana.39 Dapat diketahui dengan jelas bahwa Utrecht lebih mendasarkan pemahamnnya pada mazhab historis dengan menekankan pentingnya pengakuan hukum yang hidup di masyarakat dan bukan hukum yang terkodifikasi. Pendapat ini ternyata mendapatkan perhatian yang sangat besar dari Andi Hamzah yang menganggap pemberlakuan asas legalitas ini bisa menimbulkan dilemma bagi pengakuan hukum adat yang tidak tertulis terbentur dengan sistem kodifikasi mengingat setiap daerah memiliki hukum adat yang berbeda namun tetap berlaku di dalam kenyataan.40 Berbeda dengan pendapat ini, Moeljatno tetap menyetujui pemberlakuan asas legalitas ini dengan mendasarkan makna asas legalitas itu berdasarkan istilah wetellijke bepaling yang bermakna “aturan pidana dalam perundangan”.41

39 E. Utrecht, ”Hukum Pidana I”, (Surabaya: Pustaka Tinta Mas), 1986, hal. 197-

199. 40 Andi Hamzah, ”Asas-asas Hukum Pidana”, (Jakarta: Rineka Cipta, 1994), hal. 43. 41 Moeljatno, Op. Cit., hal. 25-26.

“undang-undang pidana” Ketentuan hukum

pidana TertulisKetentuan hukum

pidana Tertulis

Ketentuan hukum pidana


Meskipun Moeljatno memahami makna istilah wettelijke bepaling itu secara formal, ia tetap memegang bahwa hukum pidana tidak hanya bersumber dari undang-undang. Moeljatno lebih memahami asas legalitas itu dalam pemahaman asas legalitas secara materiil. Hal ini dapat di lihat didalam pandangannya mengenai dasar pemberlakuan hukum adat yang di daasarkan pada Pasal 5 ayat (3) huruf b UU Darurat No. 1 Tahun 1951. Kkeberlakuan hukum adat tetap harus di dasarkan pada ketentuan hukum tertulis yang menunjukkan keberlakuannya. Hal ini sebenarnya sangat bersesuaian dengan pemahaman hukum undang-undang dalam arti materiil seperti yang dikemukakan Schaffmeister dan Keijzer bahwa “undang-undang dalam arti materiil” berarti peraturan yang dibuat oleh badan pemerintah yang berwenang yang berlaku umum dan yang mengikat penduduk42 termasuk di dalamnya Undang-undang dan ketentuan hukum di bawah Undang-undang.

Dari beberapa pendapat ahli hukum tentang asas legalitas di atas, tampak jelas sekali arti penting pemberlakuan asas legalitas di dalam hukum pidana. Hal ini mengingat secara historis di dalam perkembangannya asas legalitas di tujukan untuk melindungi hak-hak manusia dan hukum yang hidup di masyarakat. Mengenai pertentangan antara pemahaman undang-undang dalam arti formiil dan pemahaman dalam arti materiil sebenarnya berakar dari dua aliran yang saling berbeda pendapat tentang posisi hukum adat/kebiasaan itu di dalam sistem hukum. Apabila di tinjau secara mendalam kedua aliran ini (historis dan kodifikasi) ternyata sama-sama memiliki kelebihan dan kekurangan. Berikut ini akan di tampilkan beberapa kelebihan dan kekurangan masing-masing.

Tabel Perbandingan Aliran Historis dan Aliran Kodifikasi

Perbandingan Aliran Historis Aliran Kodifikasi Kelebihan A. Hukum

menampung nilai-nilai hidup di masyarakat;

B. Hukum selalu mengikuti perkembangan (dinamis)

a. Hukum sangat jelas (lex certa) sebagai konsekuensi dari lex scriptura;

b. Jaminan kepastian Hukum

42 Schaffmeister, Keizer dan Sutorius, ”Hukum Pidana”, (editor J.E. Sahetapy dan

Agustinus Pohan), (Citra Aditya Bakti, Bandung, 2007), hal. 1.


Kekurangan • Hukum yang cepat berubah;

• Kepastian hukum kurang mendapat perhatian

o Hukum kurang menampung nilai-nilai yang hidup di masyarakat;

o Hukum ketinggalan jaman karena terpaku pada UU yang bersifat abstrak

Memperhatikan kedua aliran di atas yang sama-sama memiliki kelebihan dan kekurangan sebenarnya di butuhkan satu pengkajian yang baru di dalam menampung pemahaman terhadap asas legalitas. Pemahaman asas legalitas secara formiil (yang di pahami aliran kodifikasi) di satu sisi mempunyai kekurangan kurang responsifnya undang-undang pada nilai-nilai hukum yang hidup di masyarakat. Sedangkan pemahaman asas legalitas secara materiil (yang di pahami aliran historis) sebenarnya membawa pemahaman ketentuan hukum semakin bebas dan cenderung tidak ada batasan yang jelas.

Untuk mengatasi hal itu, sebenarnya setiap kelebihan dari setiap pemahaman asas legalitas baik secara materiil maupun formiil dapat di padukan menjadi satu pemahaman asas legalitas secara formiil-materiil. Bentuk perpaduan ini menghendaki satu pemahaman yang jelas dan tegas bahwa sumber hukum yang terutama dan dasar dari hukum pidana hanyalah Undang-undang secara tertulis namun ini tidak berarti mengesampingkan hukum yang tidak tertulis. Kedudukan hukum tidak tertulis (atau hukum secara materiil) itu lebih merupakan penjabaran atau pelaksanaan dari Undang-undang yang telah ada dan dapat setara kedudukannya apabila di tunjuk keberlakuannya oleh Undang-undang. Pemahaman ini dengan sendirinya akan membuka suatu pemahaman baru pada apa yang di maksud dengan “undang-undang Pidana” (wettelijk strafbepaling) yang berupa ketentuan hukum pidana yang terdiri dari ketentuan hukum pidana tertulis maupun tidak tertulis. Yang terdiri dari Undang-undang sebagai dasar atau pedoman penafsiran yang ada (baik itu KUHP, Undang-undang secara Umum atau Undang-undang secara khusus), Undang-undang yang mencantumkan ancaman pidana, dan ketentuan hukum pidana adat yang di tunjuk keberlakuannya berdasarkan Undang-undang (misal, UU Darurat No. 1 Tahun 1951).

Pemahaman ini di Indonesia sebenarnya tampak sejak diberlakukannya Undang-undang Nomor 1 Tahun 1946 jo. Undang-undang Nomor 73 Tahun 1958 maka secara otomatis berlaku Wetboek


van Strafrecht warisan zaman kolonial itu sebagai hukum pidana di Indonesia. Oleh karena berasal dari Belanda maka berlakulah sistem hukum kontinental atau civil law system yang mengutamakan sistem kodifikasi dalam perundang-undangannya. René David menegaskan sistem Romano-Germanic family ini sangat di pengaruhi ajaran individualisme, liberalisme dan individual rights43 sehingga perlindungan hukum secara utama harus di muat di dalam undang-undang atau peraturan tertulis. Latar belakang inilah yang sebenarnya membawa hukum pidana Indonesia secara otomatis menerapkan prinsip lex certa (hukum pidana adalah hukum undang-undang) dan menolak keberadaan hukum kebiasaan atau hukum yang hidup dan diakui di dalam masyarakat. Padahal bangsa Indonesia sendiri telah memiliki nilai-nilai hukum yang hidup sebelum bangsa Belanda datang. Pemahaman terhadap asas legalitas pun benar-benar mengadopsi pemahaman awal sebagaimana sistim hukum pidana Belanda menjalankannya. Undang-undang menjadi satu-satunya dasar dalam menentukan ada atau tidaknya perbuatan pidana berikut dasar mengadili suatu perkara pidana. Akibat pelaksanaan asas legalitas dalam arti formiil ini banyak pencari keadilan yang tidak mendapatkan kepuasan ketika menyerahkan perkaranya di pengadilan. Kekecewaan ini disebabkan penolakan dari hakim yang menganggap hukum kebiasaan tidak dapat diterapkan dan berlaku hukum pidana di dalam KUHP. Pada posisi ini, saya sependapat dengan Barda Nawawi Arief ketika mengatakan

“Secara formal memang KUHP (WvS) merupakan hukum pidana positif di Indonesia, sehingga ilmu yang mempelajarinya dapat saja disebut sebagai 'ilmu hukum pidana positif Indonesia' tetapi secara substansial sebenarnya tidak patut di sebut sebagai 'ilmu hukum pidana Indonesia”.44

Hal ini di sebabkan, ilmu hukum indonesia secara materiil masih memberlakukan prinsip hukum asing atau kolonial dan tidak berakar pada pandangan/konsep nilai-nilai dasar (grundnorm) dan kenyataan (sosio-politik, sosio-ekonomi dan sosio-budaya) yang hidup dalam

43 René David & John C. Brierley, “Major Legal Systems in the World Today”,

(London: Stevens & Sons, 1978), hal. 24. 44 Barda Nawawi Arief, “Beberapa Aspek Kebijakan Penegakan dan Pengembangan

Hukum Pidana”, (Bandung: Citra Aditya Bakti, 1998), hal. 101.


masyarakat Indonesia sendiri. Seharusnya pemahaman hukum pidana itu bersumber pada nilai-nilai hukum yang hidup di dalam masyarakat Indonesia sendiri. Termasuk juga di dalamnya, pemahaman asas legalitas harus di maknai bukan semata-mata di dasarkan atas Undang-undang atau hukum tertulis tetapi pada hukum yang hidup dan secara jelas di akui oleh masyarakat. Dengan mengingat dasar pemberlakuan asas legalitas sebagaimana di kemukakan Utrecht, yaitu adanya kemerdekaan pribadi dan kepentingan kolektivitet45 maka hukum pidana Indonesia harus bercirikan kepentingan bangsa Indonesia sendiri. Mengenai adagium asas legalitas ini, Barda Nawawi Arief memberikan usulan nullum delictum sine ius46 (garis bawah dari saya) yang berarti tidak ada delik dan tidak ada pidana sebelum ada hukum yang mengaturnya. Pendapat ini sebenarnya tetap bersumber dari pemahaman materiil hukum yang tidak hanya mengakui undang-undang sebagai dasar hukum pidana tetapi juga hukum yang kebiasaan, hukum adat yang memiliki nilai-nilai hukum di masyarakat. Mengenai hal ini Zainal Abidin Farid mengusulkan agar asas nullum delictum itu dengan weltenschauung bangsa Indonesia.47 Asas legalitas harus di pahami menurut nilai-nilai hukum bangsa Indonesia sendiri, bersumber pada hukum yang hidup di masyarakat dan di rumuskan di dalam ketentuan hukum secara jelas dan tegas.

Pemberlakuan pemahaman undang-undang secara seimbang dengan sendirinya akan membawa perlindungan hukum dan kepastian hukum menjadi terjamin. Di dalam pemahaman asas legalitas secara formiil-materiil yang menjadi dasar perhatian utama adalah Undang-undang itu sendiri. Dasar pemahaman ini begitu penting mengingat hanya melalui produk hukum berupa Undang-undang saja setiap hak-hak dari masyarakat dapat di kurangi atau di ambil jika terjadi pelanggaran hukum. Namun ini tidak berarti tidak di akuinya ketentan hukum di bawah undang-undang. Ketentuan hukum yang berada di bawah undang-undang pun tetap diakui sepanjang isi dan materinya berdasar pada undang-undang dan tidak bertentangan dengan undang-undang. Mengenai hukum kebiasaan yang berlaku dan hidup di masyarakat, di dalam pandangan ini tetap di akui asalkan di tunjuk

45 E. Utrecht, Op. Cit., hal. 195. 46 Barda Nawawi Arief, “Pokok-pokok Pemikiran (Ide Dasar) Asas-asas Hukum Pidana

Nasional” di dalam Moh. Slamet, et.al., Aneka Wacana tentang Hukum: Tanda Mata 70 Tahun Prof. Hj. Hermien Hadiati Koeswadji, S.H., (Yogyakarta: Kanisius, 2003), hal. 110.

47 Zainal Abidin Farid, ”Hukum Pidana 1”, (Jakarta: Eresco, 1995), hal. 144-147.


keberlakuannya oleh Undang-undang dan isinya tidak bertantangan dengan Undang-undang. Pengakuan ini tetap harus dipertahankan mengingat terdapat sebagian besar masyarakat Indonesia yang tunduk pada hukum adat. Oleh karena itu untuk mengakomodasi hal ini, pemahaman asas legalitas haruslah bersifat formiil-materiil dalam arti diakui keberadaanya pada masyarakat tertentu dan mendasarkan dirinya pada hukum nasional.

Bagan 5. Pemahaman Asas legalitas secara Formiil-materiil

IV. Makna Asas Legalitas di dalam Hukum Pidana Indonesia

Sejarah hukum Indonesia tidak dapat dilepaskan dari pemberlakuan asas konkordansi dari hukum Belanda sendiri melalui Pasal II Aturan Peralihan UUD 1945 dan di tegaskan di dalam UU No. 1/Pnps/1965. Asas konkordansi ini seringkali dipahami secara pragmatis sebagai bentuk "adopsi" dari hukum Belanda secara mentah-mentah menjadi hukum nasional Indonesia. Sehingga seringkali memunculkan stigma yang mengatakan bahwa hukum Indonesia merupakan hukum kolonial Belanda dan bukan hukum nasional Indonesia sendiri. Permasalahan ini sebenarnya di dalam UU No. 1/Pnps/1965 telah di atur dengan jelas bahwa pemberlakuan

UU Pidana

Ketentuan hukum pidana

Atur pertanggung jawaban pidana

Atur sanksi pidana

Ketentuan hukum pidana Tertulis

Ketentuan hukum pidana Tidak Tertulis

KUHP

UU Umum

UU Khusus

Peraturan perundang-undangan

Hukum pidana adat yang

diberlakukan UU

Ketentuan hukum tak tertulis lainnya


hukum Belanda yang sudah lama berlaku di Indonesia selama masa penjajahan bukan serta merta berlaku tetapi harus di selaraskan dengan jiwa dan kepribadian Bangsa Indonesia sendiri. Sahetapy memberikan istilah baru di dalam menjelaskan pemahaman ini bahwa dengan asas konkordansi tidak di artikan Indonesia meng "adopsi" hukum Belanda tetapi meng "adaptasi"kan hukum Belanda itu di dalam konteks masyarakat Indonesia.

Proses pengadaptsian ini seharusnya berlaku juga di dalam memahami makna asas legalitas terkait dengan konteks bangsa Indonesia. Bangsa Indonesia sebagai bangsa yang memiliki ciri khas sendiri sebenarnya sudah memiliki suatu hukum adat atau kebiasaan jauh sebelum bangsa Belanda menerapkan hukumnya. Meskipun selama 3,5 abad Indonesia berada di dalam penjajahan dan sudah 'terbiasa' dengan hukum kolonial Belanda tidak berarti secara pragmatis melupakan hukum adat yang sudah ada dan memberlakukan hukum Belanda. Hal ini sebenarnya juga berlaku bagi pemahaman asas legalitas. Pemahaman asas legalitas secara lex certa pada gilirannya akan menimbulkan kesulitan bagi hakim atau penegak hukum untuk mencari dasar hukum atas kasus yang belum ada dasar hukumnya. Kesulitan ini seringkali di jumpai di dalam perkara pidana adat atau kasus cybercrime yang memiliki dimensi berbeda dan perkembangan yang begitu cepat. Asas legalitas pada awal pembentukannya di pengaruhi oleh semangat perlindungan diri dari kesewenang-wenangan Raja (abolutisme) tidak seharusnya di pahami secara mentah-mentah sehingga penegak hukum terikat pada positivisme hukum yang kaku. Pada perkembangannya di Indonesia, pemahaman asas legalitas ini mulai mendapat pengaruh dari ajaran sifat melawan hukum materiil yang memandang "hukum" sebagai sumber hukum pidana juga. Jika semula hukum pidana begitu terikat pada apa yang di katakan oleh Undang-undang dan menolak setiap sumber hukum selain Undang-undang (apalagi hukum tidak tertulis), ajaran sifat melawan hukum materiil memberikan satu terobosan baru dengan membuka diri secara penuh dan seluas-luasnya bagi pemberlakuan hukum tidak tertulis sebagai sumber hukum pidana. Perkembangan ini sebenarnya lebih banyak di sebabkan kegagalan positivisme undang-undang dalam mengakomodasi setiap perkara yang telah berkembang secara luas dan begitu kompleks. Namun pada gilirannya, pemahaman asas legalitas menurut ajaran sifat melawan hukum materiil ini membawa akibat ketidakpastian hukum bagi masyarakat karena perbuatan dapat di katakan sebagai perbuatan pidana cukup di dasarkan atas hukum kebiasaan yang cepat berubah dan begitu fleksibel.

Untuk mengatasi hal ini, perlu di kembangkan satu pemahaman quasi antara pemahaman asas legalitas secara formiil dan asas legalitas secara materiil. Mengingat hakekat dari asas legalitas sendiri bertujuan untuk


mewujudkan satu kepastian hukum maka setiap perbuatan yang dilarang haruslah di sebutkan dengan jelas dan tegas berikut sanksinya di dalam suatu ketentuan hukum. Bentuk ketentuan hukum ini sendiri bisa bermacam-macam, berupa peraturan perundang-undangan ataupun hukum tidak tertulis. Di dalam hukum tidak tertulis harus di lihat apakah terdapat satu parameter yang jelas tentang ada atau tidaknya satu perbuatan yang dilarang oleh masyarakat adat. Parameter ini dapat dilihat dari pertama, ada atau tidaknya masyarakat yang mendukung hukum itu, kedua eksistensi lembaga adat sebagai penegak hukum, ketiga adanya sanksi dan penegakkan sanksi atas pelanggaran yang terjadi. Dasar pemberlakuan hukum tidak tertulis ini juga tidak boleh di dasarkan atas pemahaman materiil tetapi harus merujuk pada ketentuan perundang-undangan yang berlaku. Sebagai contoh pada kasus adat lokika sanggraha (delik susila adat Bali), pemberlakuan hukum adat ini tetap di dasarkan pada Pasal 5 ayat (3) huruf b Undang-undang Darurat No. 1 Tahun 1951 juncto Pasal 28 UU No. 4 Tahun 2004. Di sinilah pentingnya pemahaman yang baru mengenai asas legalitas harus berpijak mengingat pentingnya menjaga asas kepastian hukum dan asas keadilan tetap terwujud.


Daftar Pusataka

Buku

Adji, Oemar Seno. Peradilan Bebas Negara Hukum. Jakarta: Erlangga, 1980.

Arief, Barda Nawawi. Beberapa Aspek Kebijakan Penegakan dan Pengembangan Hukum Pidana, Cet. I. Bandung: Citra Aditya Bakti, 1998.

__________. Perbandingan Hukum Pidana. Jakarta: RajaGrafindo Persada, 2002.

David, René & John C. Brierley. Major Legal Systems in the World Today. London: Stevens & Sons, 1978.

Farid, Zainal Abidin. Hukum Pidana 1. Jakarta: Eresco, 1995.

Hamzah, Andi. Asas-asas Hukum Pidana. Jakarta: Rineka Cipta, 1994.

Huijbers Theo OSC. Filsafat Hukum dalam Lintasan Sejarah. Yogyakarta: Kanisius, 1982.

Lamintang, P.A.F. Dasar-dasar Untuk Mempelajari Hukum Pidana yang Berlaku di Indonesia. Bandung: Citra Aditya Bakti, Bandung, 1997.

Moh. Slamet, et.al. Aneka Wacana tentang Hukum: Tanda Mata 70 Tahun Prof. Hj. Hermien Hadiati Koeswadji, S.H., Yogyakarta: Kanisius, 2003.

Muladi, et.al. Pengkajian Hukum tentang Asas-asas Pidana Indonesia dalam Perkembangan Masyarakat Masa Kini dan Mendatang, Jakarta: Badan Pembinaan Hukum Nasional – Departemen Kehakiman RI, 2003.

Prassel, Frank R. Criminal Law, Justice, and Society, Santa Monica California: Goodyear Publishing, 1979.

Remmelink, Jan, Hukum Pidana: Komentar atas Pasal-pasal terpenting dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana Belanda dan Padanannya dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana Indonesia, Jakarta: Gramedia Pustaka Utama, 2003.

Saleh, Roeslan. Beberapa Asas-asas Hukum Pidana dalam Perspektif, Jakarta: Aksara Baru, 1981.

__________. Perbuatan Pidana dan Pertanggung Jawaban Pidana: Dua Pengertian Dasar dalam Hukum Pidana, Jakarta: Aksara Baru, 1983.


Sapardjaja, Komariah Emong. Ajaran Sifat Melawan Hukum Materiil dalam Hukum Pidana Indonesia: Studi Kasus tentang Penerapan dan Perkembangannya dalam Yurisprudensi, Bandung: Alumni, 2002.

Schaffmeister, Keizer dan Sutorius. Hukum Pidana, editor: J.E. Sahetapy dan Agustinus Pohan), Citra Aditya Bakti, 2007.

Schmid, J.J. von. Pemikiran tentang Negara dan Hukum, Jakarta: Pembangunan & Erlangga, 1979.

Seagle, William. Men of Law: From Hammurabi to Holmes, New york: Hafner Publishing Company, 1971.

Utrecht E. Hukum Pidana I, Surabaya: Pustaka Tinta Mas, 1986.

Walker, Nigel. Sentencing in a Rational Sosiety, London, 1972.

Artikel

Hiarej, Eddy O.S., “Pemikiran Remmelinjk mengenai Asas Legalitas”, di dalam Jentera: Jurnal Hukum, Edisi 16 tahun IV Bulan April-Juni, Jakarta, 2007.

Peraturan Perundang-undangan

Indonesia, Undang-Undang Tentang Kekuasaan Kehakiman, UU No. 4 Tahun 2004.

__________. Undang-undang Darurat Nomor 1 Tahun 1951.

pembaharuan makna asas legalitas

Documents