patrícia marla farias lima machado
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARAacuteFACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE POacuteS-GRADUCcedilAtildeOSTRICTO SENSU
MESTRADO EM DIREITO PUacuteBLICO
A SOLIDARIEDADE E O ESTADODO VALOR Agrave NORMA JURIacuteDICA
Patriacutecia Marla Farias Lima Machado
Fortaleza ndash CE2007
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARAacute
FACULDADE DE DIREITOPROGRAMA DE POacuteS-GRADUCcedilAtildeO
STRICTO SENSU
MESTRADO EM DIREITO PUacuteBLICO
A SOLIDARIEDADE E O ESTADODO VALOR Agrave NORMA JURIacuteDICA
Patriacutecia Marla Farias Lima Machado
Dissertaccedilatildeo Apresentada ao Mestrado em DireitoPuacuteblico da Universidade Federal do Cearaacute ndash UFCcomo criteacuterio parcial para a obtenccedilatildeo do tiacutetulo deMestre em Direito (Aacuterea de Concentraccedilatildeo OrdemJuriacutedica Constitucional)
Orientador Prof Livre Docente Raimundo Bezerra
Falcatildeo
Fortaleza ndash CE2007
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Esta Dissertaccedilatildeo foi submetida ao Mestrado em Direito Puacuteblico como parte dos
requisitos necessaacuterios para a obtenccedilatildeo do grau de Mestre em Direito outorgado
pela Universidade Federal do Cearaacute e encontra-se agrave disposiccedilatildeo dos interessados
na Biblioteca da Faculdade de Direito da referida Universidade
A citaccedilatildeo de qualquer trecho desta Dissertaccedilatildeo eacute permitida desde que seja feita
de acordo com as normas cientiacuteficas
__________________________________
Patriacutecia Marla Farias Lima Machado
BANCA EXAMINADORA
__________________________________
Prof Livre Docente Raimundo Bezerra Falcatildeo
Orientador - Professor da UFC
__________________________________
Dr Regenaldo da Costa
Professor da UFC
___________________________________
Dr Carlos Ceacutesar Souza Cintra
Professor da F Christus
Dissertaccedilatildeo defendida em _______________
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AGRADECIMENTOS
Agradeccedilo a Deus que move tudo em minha vida
Agradeccedilo aos meus pais que me mostraram o mundo com olhos virtuosos Eles
me presentearam com a Moral com a religiatildeo com os estudos e com um imenso
amor
Agradeccedilo a meu esposo que compartilhou as duacutevidas e afliccedilotildees juriacutedicas e
pessoais e o dia a dia atribulado ou tranquumlilo
Agradeccedilo ao meu filho Joatildeo Henrique e ao bebecirc que cresce no meu ventre por
me tornarem mais completa mais mulher mais divina Matildee E assim aumentarem
minha inspiraccedilatildeo no decorrer de meus estudos
Agradeccedilo agraves minhas irmatildes meus sogros minhas cunhadas por sempre
prestarem auxiacutelio permitindo que eu me dedicasse a essa pesquisa
Agradeccedilo ao meu orientador professor Raimundo Falcatildeo pela disponibilidade e
conduccedilatildeo dos estudos
Agradeccedilo a CAPES por tornar mais viaacutevel essa pesquisa
Agradeccedilo aos professores que muito me enriqueceram com suas aulas
Agradeccedilo ao professor Marcelo Lima Guerra professor Maacutercio Augusto Diniz aos
colegas Rodrigo Uchoa e Rogeacuterio Lima que contribuiacuteram diretamente para o
resultado dessa pesquisa
Agradeccedilo agrave Marilene ao Frank agrave coordenadora Denise Lucena agrave equipe da Proacute-
Reitoria de Pesquisa pelo apoio por eles prestado
Agradeccedilo novamente a todos a quem jaacute me referi pela confianccedila em mim
depositada
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RESUMO
A pesquisa analisou aspectos faacuteticos e axioloacutegicos que estariam aptos a
influenciar a formaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade Assim em
primeira etapa buscando definir a natureza e atuaccedilatildeo juriacutedica da solidariedade
fez-se um estudo acerca dos valores Com a natureza definida elencaram-se
teorias e doutrinas que identificaram a solidariedade Em seguida enfocaram-se a
sociedade e o Estado desde suas origens e elementos identificadores incluindo
anaacutelises breves dos aspectos sociais poliacuteticos econocircmicos psicoloacutegicos e
evidentemente juriacutedicos tratando por exemplo do individualismo do coletivismo
da democracia do capitalismo da teoria das necessidades do bem-estar do poacutes-
positivismo juriacutedico dentre outros Todos esses caminhos foram percorridos pois
natildeo eacute bastante afirmar que o Direito eacute formado por trecircs elementos ndash fato valor e
norma ndash se ao estudaacute-lo fica-se restrito agrave dimensatildeo das normas juriacutedicas Entatildeo
para se obter um Direito completo verdadeiramente cientiacutefico trilharam-se os
campos da filosofia da sociologia e ainda da histoacuteria para soacute entatildeo adentrar no
acircmbito especificamente juriacutedico Como resultado se definiu a solidariedade
determinando tanto seu conteuacutedo como sua atuaccedilatildeo enquanto valor enquanto
norma moral e enquanto norma juriacutedica Assim o objetivo principal alcanccedilado
analisou-se o princiacutepio da solidariedade detalhadamente Com isso chegou-se ao
aacutepice Concluiu-se que o princiacutepio da solidariedade eacute capaz de definir deveres ao
Estado de forma a identificaacute-lo como um Estado Solidarista E mais o princiacutepio da
solidariedade exerce o papel de postulado normativo aplicativo com criteacuterios de
uso especiacuteficos os quais tambeacutem conseguiu-se determinar nessa pesquisa
Disso resulta a possibilidade de fiscalizaccedilatildeo da aplicaccedilatildeo desse princiacutepio logo
afastando o seu mau uso e consequumlecircncias desastrosas Finalizou-se com a
identificaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade e seus efeitos no Estado Solidarista
brasileiro que se basta na Constituiccedilatildeo de 1988 Focou-se a teoria constitucional
com exemplos de artigos e jurisprudecircncias
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ABSTRACT
This research examined factual and axiological aspects that may
influence the development and the application of the principle of solidarity In a first
stage and in an effort to define the nature and the juridical use of solidarity a
study on values was made With the aforementioned nature clearly defined
theories and doctrines that dealt with solidarity were sampled Afterwards focus
was concentrated on society and States starting with the analysis of their origins
and identifying elements including brief investigations of social political
economical psychological and juridical aspects and taking into consideration
issues like individualism collectivism democracy capitalism theory of
necessities welfare and juridical post-positivism among others All these points
were examined as it is not satisfactory enough to claim that Law is made of three
elements ndash fact value and rule ndash if as Law is studied one remains limited to the
dimension of juridical rules In this sense in order to understand Law in its
complete and truly scientific feature the fields of philosophy sociology and history
were examined and only afterwards the juridical scope was investigated As a
result solidarity was defined establishing not only its content but also its role as
value moral rule and juridical rule As the most relevant goal was achieved the
principle of solidarity was analyzed in detail and with this the main point of the
research was reached The conclusion is that the principle of solidarity is able to
define obligations to the State in order to identify it as a Solidarist State
Furthermore the principle of solidarity performs the role of prescriptive applicative
principle with specific criteria for its employment which were also determined by
this research From this point of view there is a possibility of controlling the
application of this principle thus avoiding its misuse and not unlikely disastrous
consequences The research was concluded with the identification of the principle
of solidarity and its effects on the Solidarist State existing in Brazil as found in the
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1988 Constitution The constitutional theory was also focused together with
samples of articles and case laws
SUMAacuteRIO
RESUMO
ABSTRACT
1 INTRODUCcedilAtildeO
2 NOCcedilOtildeES PROPEDEcircUTICAS
21 VALORES E A TEORIA DO DIREITO
22 O QUE Eacute UM VALOR JURIacuteDICO
221 Classificaccedilatildeo dos Valores Adotada por Falcatildeo
2211 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Amplitude
2212 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto ao Tempo
2213 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Legitimidade
2214 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Mateacuteria
23 OS VALORES JURIacuteDICOS E AS NORMAS JURIacuteDICAS
231 Da juridicidade normatizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo
232 Dos valores normatizados princiacutepios e direitos subjetivos
233 Dos Princiacutepios
234 Hierarquia ou Preferecircncia
3 SOLIDARIEDADE
31 A NOCcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
32 NATUREZA DA SOLIDARIEDADE
321 Fato e Dever versus Valor
4
5
10
16
16
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27
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29
29
37
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44
52
52
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322 Norma versus Valor
4 A SOLIDARIEDADE SUA CARACTERIZACcedilAtildeO E SUAREPERCUSSAtildeO NO ESTADO E NO MUNDO JURIacuteDICO
41 COMENTAacuteRIOS GERAIS
42 TEORIAS E DOUTRINAS QUE DIFUNDIRAM LARGAMENTE OVALOR SOLIDARIEDADE
421 Estoicismo
422 Cristianismo
423 O Socialismo e o Estado Social
424 O Pensamento Solidarista segundo Duumlrkheim
425 A Solidariedade agrave Luz do Pensamento de Leacuteon Duguit
426 As Colocaccedilotildees de Petraziski
43 OUTROS COMENTAacuteRIOS
44 A ORIGEM DA SOCIEDADE E OS CONFLITOS DO HOMEMLIBERDADE IGUALDADE INDIVIDUALISMO VONTADE COLETIVA
45 ELEMENTOS DAS SOCIEDADES E CARACTERIZACcedilAtildeO DOESTADO
46 A CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO E AS QUESTOtildeES DALEGALIDADE E DA LEGITIMIDADE
47 SOBRE AS CAUSAS DE GERACcedilAtildeO E DEFINICcedilAtildeO DE UM ESTADO
48 TIPOS DE ESTADO EVOLUCcedilAtildeO HISTOacuteRICA DO ESTADO
481 Estado Antigo Oriental ou Teocraacutetico
482 Estado Grego
483 Estado Romano
484 Estado Medieval
485 Estado Moderno
49 OS FINS DO ESTADO
62
70
70
74
75
76
84
93
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108
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130
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410 ESTADO DE DIREITO OS ASPECTOS JURIacuteDICOS EECONOcircMICOS
4101 Pensamento Sistemaacutetico Juriacutedico
4102 Adequaccedilatildeo Valorativa e Unidade no Interior do Sistema
4103 Estado Liberal sua Ideologia e Poliacuteticas Sociais no CapitalismoAvanccedilado
4104 O Estado Social e Teorias do Bem-estar Social (Welfare)
4105 Estado Democraacutetico Participativo e a Democracia
5 CONSEQUumlEcircNCIAS E EFEITOS
51 UMA DEFINICcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
52 PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE CARACTERIZACcedilAtildeO APLICACcedilAtildeOEFEITOS E EXEMPLIFICACcedilAtildeO
521 Caracterizaccedilatildeo e Aplicaccedilatildeo
522 Efeitos da Aplicaccedilatildeo Universalizaccedilatildeo Moralizaccedilatildeo e Humanizaccedilatildeodo Direito ndash Soberania Interesse Puacuteblico Direitos Fundamentais Princiacutepioda Dignidade da Pessoa Humana
523 Exemplificaccedilatildeo Documentos Juriacutedicos
53 ESTADO SOLIDARISTA
54 O PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE NO ESTADO BRASILEIROATUAL CF88
6 CONCLUSOtildeES
7 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
144
146
147
150
155
159
161
161
169
169
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LISTA DE QUADROS E FIGURAS
QUADRO 1
QUADRO 2
FIGURA 1
QUADRO 3
QUADRO 4
QUADRO 5
QUADRO 6
QUADRO 7
REDUCcedilAtildeO DAS DESIGUALDADES SOCIEDADE JUSTA ESOLIDAacuteRIA
PRINCIacutePIO DA IGUALDADE
PIRAcircMIDE DAS NECESSIDADES DE MASLOW
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1789
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1791
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1793
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO E A CONSTITUICcedilAtildeO DE 1795
EXCERTOS DA CONSTITUICcedilAtildeO DA REPUacuteBLICAFEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 QUE MANIFESTAM OVALOR SOLIDARIEDADE
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82
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1 INTRODUCcedilAtildeO
A solidariedade eacute um tema muito vasto Jaacute foi muito estudado no
seacuteculo XIX Inclusive estaria a compor o lema da Revoluccedilatildeo Francesa na terceira
palavra da qual eacute considerada sinocircnima que diz em portuguecircs ldquoLiberdade
igualdade e fraternidaderdquo Foi objeto de estudo pela sociologia filosofia e tambeacutem
no acircmbito juriacutedico Gerou o denominado solidarismo uma doutrina que conjuga
todas essas aacutereas cientiacuteficas com o seu foco central na coletividade
Por ter sido empregada equivocadamente de forma reducionista e
tendenciosa justificando falsidades suspenderam-se por um longo periacuteodo os
grandes estudos sobre o tema restando tiacutemidas apariccedilotildees inclusive muitas vezes
menccedilotildees acerca das maacutes consequumlecircncias possiacuteveis pelo emprego inadequado
Assim a solidariedade passou a ser vista como um instrumento perigoso ao inveacutes
de um valor que inspira uma foacutermula ideal de convivecircncia humana seja entre
indiviacuteduos ou mesmo entre grupamentos
Isso ocorrera em uma eacutepoca de grandes transformaccedilotildees a exemplo
a) sociais ndash queda do Estado Liberal estabelecimento do Estado
Social instabilidade do Estado Socialista reavaliaccedilatildeo dos valores
diante do poacutes-guerra questionamentos quanto agrave legalidade e agrave
legitimidade das leis
b) juriacutedicas ndash jus naturalismo e jus positivismo em tentativas de
expansatildeo discussotildees sobre os elementos do Direito sua atuaccedilatildeo e
autonomia normatizaccedilatildeo dos princiacutepios ascensatildeo do
constitucionalismo com repercussatildeo estatal cada vez maior
declaraccedilotildees de direitos fundamentais
Entatildeo novos rumos satildeo buscados Essas constantes mudanccedilas se
refletem no Direito e no Estado que gradativamente atuavam de maneira mais
integrada E a finalidade de cada um passa a demonstrar cada vez mais
proximidade com a vontade da sociedade ou melhor a denominada coletividade
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A vontade coletiva eacute demonstrada no cotidiano No dia-a-dia o que se
verifica eacute uma grande aceitaccedilatildeo e ateacute convocaccedilotildees agrave praacutetica da solidariedade E
soacute se ouve falar em solidariedade como sendo algo bom Poreacutem se encontra
tanta resistecircncia em explicitaacute-la no mundo juriacutedico Seria a solidariedade algo
maleacutefico e tatildeo desastroso para a sociedade e consequumlentemente para o Estado
Essa teria sido a anguacutestia que motivara desenvolver este estudo
No mais era inquietude da pesquisadora contribuir cientificamente com
uma obra que refletisse a preocupaccedilatildeo que move o contexto juriacutedico atual como
pode o Direito na sua expressatildeo formal que eacute a norma traduzir com efetividade
os valores sociais Entatildeo optou-se por especificar o valor solidariedade tanto por
sua disseminaccedilatildeo popular como por demonstrar sofrer uma certa relutacircncia em
sua aplicaccedilatildeo juriacutedica e estatal
Diante de tudo a pesquisa gira em torno do problema que se segue O
Estado e o Direito apresentam objetivos semelhantes quais sejam o de
expressar e o de aplicar a vontade coletiva portanto os anseios sociais E a
solidariedade cotidianamente eacute identificada nesses anseios Entatildeo estariam
mesmo o Estado e o Direito a recusar ou reduzir a praacutetica da solidariedade ou
mesmo negando o reconhecimento desse valor
A partir desse problema surgem questionamentos que ao buscar
solucionaacute-los se define o direcionamento da dissertaccedilatildeo Eacute realmente a
solidariedade um valor Que funccedilatildeo desempenha sobre o Estado Como se daacute
sua aplicaccedilatildeo e juridicizaccedilatildeo E quais satildeo seus efeitos juriacutedicos Portanto se
propotildee definir a natureza da solidariedade e sua atuaccedilatildeo juriacutedica no Estado e
sobre o Estado
Esses questionamentos satildeo transpostos para os objetivos especiacuteficos
como se passa a detalhar
a) definir o que eacute um valor e sua atuaccedilatildeo no mundo juriacutedico
b) identificar a natureza da solidariedade sua caracterizaccedilatildeo e seu
conteuacutedo juriacutedico
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c) analisar de forma geneacuterica a organizaccedilatildeo da sociedade desde sua
estruturaccedilatildeo origem ateacute os diversos tipos de Estado como meio a
se verificar a atuaccedilatildeo da solidariedade
d) entender o que satildeo valores e como se daacute sua atuaccedilatildeo juriacutedica
e) fazer um levantamento de estudos e praacuteticas da solidariedade a
tiacutetulo de orientaccedilatildeo e exemplificaccedilatildeo dos resultados da pesquisa
f) verificar qual a aplicaccedilatildeo e os efeitos juriacutedicos da solidariedade
como se daacute a juridicizaccedilatildeo e a normatizaccedilatildeo a ponto de ser
denominada de princiacutepio da solidariedade
g) analisar a presenccedila ou natildeo da solidariedade em documentos
relacionados com a Revoluccedilatildeo Francesa portanto verificando
tambeacutem sua possiacutevel normatizaccedilatildeo neles
h) especificar como os resultados juriacutedicos repercutem diretamente no
Direito Constitucional
i) demonstrar os resultados obtidos no Estado brasileiro atual
portanto ordenamento juriacutedico positivado na Constituiccedilatildeo Federal
de 1988
A pesquisa somou os campos cientiacuteficos que detecircm elementos
formadores do Direito Portanto trilhou a Sociologia a Filosofia e a Teoria do
Geral do Direito tendo em vista ser o mais fiel possiacutevel agrave realidade juriacutedica pois
os elementos satildeo respectivamente fato valor e norma cada um representante
de uma das dimensotildees da experiecircncia juriacutedica
Jaacute que se abordaram aspectos subjetivos iacutentimos das pessoas que
pertencem agrave sua consciecircncia a exemplo das escolhas bem como dos fatos que
se traduzem nas escolhas das pessoas e nas normas juriacutedicas positivadas ou
natildeo Entatildeo seguiu-se a orientaccedilatildeo de Duumlrkheim em sua obra Regras do Meacutetodo
Socioloacutegico a qual especifica muito bem como se desenvolve o meacutetodo
comparativo demonstrando sua cientificidade a qual se constata dentre outras
formas atraveacutes do Direito e da Moral Assim tomam-se os fatos como sendo
coisas passa-se a observaacute-los e como evidecircncia tomam-se as proacuteprias normas
pois elas indicam em quase totalidade das vezes a escolha popular e sua
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repeticcedilatildeo espontacircnea Portanto a experimentaccedilatildeo eacute comprovada Ademais
enriquecem-se os estudos com comentaacuterios breves e diversos que demonstram
possiacuteveis interferecircncias (que parecem inesgotaacuteveis) no mundo juriacutedico da
solidariedade tudo sem que seja uma aplicaccedilatildeo diferenciada da seraacute identificada
enquanto objetivo geral da pesquisa
Nessa pesquisa entatildeo comparam-se as caracteriacutesticas observaacuteveis
da solidariedade com as caracteriacutesticas dos entes provaacuteveis que indicam sua
natureza a partir de uma noccedilatildeo que eacute estipulada sobre a solidariedade
Entretanto opta-se por iniciar com um capiacutetulo que aborda inuacutemeros aspectos
sobre valores tendo em vista supor ser a solidariedade um valor para somente
em seguida no segundo capiacutetulo analisar comparativamente as caracteriacutesticas
dos diversos entes que seriam capazes de estipular sua natureza
Ainda no segundo capiacutetulo para se detectar a importacircncia da
solidariedade bem como abordar aspectos que demonstrem sua inserccedilatildeo no
mundo juriacutedico satildeo destacadas doutrinas e teorias que identificam a
solidariedade inclusive o cristianismo e seus ensinamentos biacuteblicos
No terceiro capiacutetulo analisam-se a sociedade e o Estado como um
todo distinguindo modelos portanto fazendo uma anaacutelise comparativa com o fim
de observar os efeitos sentidos pela solidariedade E a fim de melhor identificar a
juridicidade da solidariedade trazem-se aspectos como a sistematizaccedilatildeo do
Direito que deve ser adotada em qualquer ordenamento constitucional e a carga
axioloacutegica atuando em um ordenamento juriacutedico Ressalta-se que nesse capiacutetulo
somaram-se estudos de psicologia e de economia como forma de melhor arrazoar
o que se intentava demonstrar no caso o bem-estar e a enumeraccedilatildeo das
necessidades das pessoas
Jaacute no quarto capiacutetulo satildeo reunidos todos os resultados da pesquisa
Traz-se a definiccedilatildeo proposta para a solidariedade capaz de interferir no mundo
juriacutedico Entatildeo caracteriza-se a solidariedade enquanto valor norma moral
norma juriacutedica bem como princiacutepio da solidariedade E mais observa qual(is)
seu(s) efeito(s) sobre o Estado E como resultado dos efeitos da solidariedade
busca-se exemplificar atraveacutes de documentos juriacutedicos e do proacuteprio Estado
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brasileiro atual ou seja o ordenamento juriacutedico determinado na Constituiccedilatildeo
Federal de 1988
Enfim satildeo apontadas as conclusotildees gerais no sexto capiacutetulo o qual eacute
seguido pela bibliografia pesquisada resumo e palavras-chave
Tudo isso foi desenvolvido com recursos doutrinaacuterios estrangeiros e
brasileiros tendo-se preferecircncia pelas obras regionais Destacam-se dentre
outros em igual importacircncia para a pesquisa os doutrinadores estrangeiros e
regionais respectivamente Eacutemille Duumlrkheim (solidariedade como norma social)
Leoacuten Duguit (solidariedade como norma juriacutedica) e Carlos de Cabo Martiacuten (o
princiacutepio da solidariedade como fundamento do Estado Social) Francisco Meton
Marques de Lima ndash Universidade Federal do Piauiacute ndash (identificaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo no
ordenamento juriacutedico dos valores e dos princiacutepios juriacutedicos e hermenecircutica
juriacutedica) Glauco Barreira Magalhatildees Filho _ Universidade Federal do Cearaacute e
Faculdade Grande Fortaleza _ (valores juriacutedicos Direito e hermenecircutica juriacutedica)
Joseacute de Albuquerque Rocha _ Universidade Federal do Cearaacute _ (valores e
hermenecircutica juriacutedica) Regenaldo da Costa _ Universidade Federal do Cearaacute e
Universidade Estadual do Cearaacute _ (fundamentaccedilatildeo do Direito) Raimundo Bezerra
Falcatildeo ndash Universidade Federal do Cearaacute ndash (conceituaccedilatildeo e classificaccedilatildeo dos
valores e sua relaccedilatildeo com os bens hermenecircutica juriacutedica e aspectos estatais sob
o enfoque econocircmico e juriacutedico) Marcelo Lima Guerra _ Universidade Federal do
Cearaacute _ (norma juriacutedica) Arnaldo Vasconcelos _ Universidade Federal do Cearaacute
e Universidade de Fortaleza _ (norma juriacutedica) Edilsom Perreira de Farias _
Universidade Federal do Piauiacute _ (princiacutepios e direitos fundamentais) Valeschka e
Silva Braga _ Faculdade Integrada do Cearaacute _ (princiacutepios e aplicaccedilatildeo) Wills
Santiago Guerra Filho _ Universidade Federal do Cearaacute _ (princiacutepios) Maacutercio
Augusto Vasconcelos Diniz _ Universidade Federal do Cearaacute e Faculdade
Integrada do Cearaacute _ (hermenecircutica constitucional) Paulo Bonavides ndash
Universidade Federal do Cearaacute ndash (a sociedade e o aperfeiccediloamento do Estado)
Reacutegis Frota de Arauacutejo ndash Universidade Federal do Cearaacute ndash (aspectos na CF88 do
princiacutepio constitucional da solidariedade)
Ademais ressalta-se que a pesquisa dessa forma enumerada estaacute
apta a desenvolver todos os objetivos bem como passar a ser uma obra cientifica
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juriacutedica a qual parte do acircmbito da Teoria Geral do Direito e se insere no contexto
Constitucional sendo muito uacutetil em diversos ramos do Direito e ciecircncias afins tais
como Direito Constitucional Hermenecircutica Constitucional Ciecircncia Poliacutetica
Teoria do Estado Teoria do Direito
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2 NOCcedilOtildeES PROPEDEcircUTICAS
Solidariedade neste estudo eacute um termo que aduz a ideacuteia de
grupamento humano organizado Solidariedade eacute o aspecto que revela a coesatildeo
e harmonia desse grupamento Perceber-se-aacute ao longo do estudo que as
sociedades tecircm sempre adotado a solidariedade como um valor permanente
podendo-se revelar com maior ou menor intensidade ou se deflagrando em
situaccedilotildees diferentes1
Como aspecto principal do estudo analisar-se-aacute qual sua repercussatildeo
juriacutedica no Estado e mais especificamente no Ordenamento Juriacutedico brasileiro
atual E para tanto verificar-se-aacute a deduccedilatildeo de que a solidariedade seria um
valor especificando atraveacutes de classificaccedilotildees e buscando identificar os aspectos
eminentemente social e juriacutedico
21 VALORES E A TEORIA DO DIREITO
O estudo se dispotildee a identificar a solidariedade no Ordenamento
Juriacutedico Intuitivamente ela tem sido designada como um valor Mas o que eacute um
valor Qual a importacircncia de se identificar um valor A sua influecircncia eacute somente
social Ou no campo juriacutedico se obtecircm efeitos especiacuteficos
Escolheu-se como teacutecnica iniciar com um estudo sobre valores fazer
um conhecimento do que se tem de cientiacutefico sobre o assunto Contudo o
objetivo natildeo eacute exaurir o tema e simplesmente dar subsiacutedios para identificar a
natureza do objeto de estudo dessa pesquisa a solidariedade
Posteriormente o leitor estaraacute apto a conhecer diversas acepccedilotildees do
vocaacutebulo solidariedade e analisar se o sentido adotado tem natureza de valor e se
1 Adota-se a teoria da solidariedade orgacircnica e solidariedade mecacircnica exposta por Duumlrkheimcomo um postulado para o presente estudo
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teria outras naturezas provaacuteveis Com isso abre-se a possibilidade de melhor
identificar a solidariedade inclusive tecendo classificaccedilotildees
A partir de entatildeo busca-se compreender a atuaccedilatildeo social da
solidariedade portanto faz-se uma ligeira digressatildeo acerca das sociedades e do
Estado e simultaneamente observam-se as influecircncias da solidariedade sobre os
contextos histoacutericos
Para se atingir esse objetivo eacute necessaacuterio antes saber como se
classifica a solidariedade no acircmbito juriacutedico Intuitivamente a identificar-se-ia
como sendo um valor ndash o que seraacute demonstrado no proacuteximo capiacutetulo quando
surge oportunidade de confrontar a noccedilatildeo de solidariedade com a noccedilatildeo de valor
Mas qual a sua aplicabilidade Como repercute no mundo juriacutedico Qual sua
relaccedilatildeo com o princiacutepio da solidariedade citado no art 3ordm I da CF88
Para que se obtenha uma claridade desse assunto eacute preciso trilhar
campos da Filosofia do Direito da Ciecircncia Poliacutetica e da Teoria Geral do Direito
Com base em grandes estudiosos nessas aacutereas far-se-aacute uma digressatildeo sobre o
tema de valores ressaltando-se poreacutem que essa digressatildeo eacute apenas
instrumento para uma caracterizaccedilatildeo mais rigorosa e precisa do objeto de estudo
a solidariedade como tambeacutem qual seu papel no Ordenamento Juriacutedico paacutetrio
Entatildeo buscando precisar o que seria a solidariedade frente agrave
afirmativa intuitiva de que seria um valor partir-se-aacute de noccedilotildees preliminares
acerca dos valores aceitas cientificamente nos dias atuais pela grande maioria
dos profissionais do Direito
Ao se estudar a Teoria Geral do Direito adota-se que o Direito eacute
formado por trecircs elementos ou dimensotildees norma valor e fato Assim tem-se que
o valor eacute um dos componentes do Direito Aprendeu-se ainda que ele se
manifesta como inspiraccedilatildeo para criaccedilatildeo da norma (legislar) na aplicaccedilatildeo da
norma seja na situaccedilatildeo faacutetica para decisatildeo de seu cumprimento (eficaacutecia social)
ou quando o julgador faraacute observarem as normas (inteacuterprete) e as consequumlecircncias
pelo seu descumprimento (aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees) Tudo isso de uma maneira tatildeo
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entrelaccedilada que soacute didaticamente eacute possiacutevel distinguir tais momentos logo toma-
se o Direito como uma realidade ldquofaacutetico-axioloacutegica-normativardquo2
Quanto aos momentos de manifestaccedilatildeo tem-se uma claridade mas no
Direito pouco se estuda o que satildeo os valores quais valores satildeo levados em
consideraccedilatildeo para a formaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo do Direito e muito menos ainda se
alguns valores tecircm supremacia sobre os outros Portanto sabe-se que os valores
fazem parte da realidade juriacutedica e que tecircm grande importacircncia e potencialidade
mas cientificamente continua-se discutindo o que eacute um valor o que pode ser
identificado como sendo um valor juriacutedico e como empregaacute-lo conscientemente
22 O QUE Eacute UM VALOR JURIacuteDICO
A Filosofia se preocupa em definir o que eacute um valor e a Filosofia do
Direito aperfeiccediloa essa definiccedilatildeo agrave realidade juriacutedica Acontece que natildeo existe um
conceito fechado do que seja valor mas apenas especulaccedilotildees do que ele natildeo
seria e quais seriam suas caracteriacutesticas Exemplificando tal dificuldade em definir
precisamente o valor adotou-se dentre outras uma obra estrangeira de
fundamental importacircncia no estudo aprofundado e especiacutefico sobre valores cuja
proposta eacute exatamente dizer o que eacute valor Entretanto essa obra eacute finalizada com
a afirmativa de que natildeo se consegue traduzir com uma linguagem apropriada o
que realmente seria um valor Ressalta-se que no entanto essa obra estrangeira
eacute vasta enriquecendo com inuacutemeras diferenciaccedilotildees entre possiacuteveis definiccedilotildees de
valor e outras entidades que satildeo empregadas em linguagem descuidada como se
valor fossem dentre outras consideraccedilotildees respeitaacuteveis Entatildeo transcreve-se um
trecho ldquoOur essay has ended with the unsayable We cannot in a correct
language formulate an answer to our question What is valueldquo3
Jaacute na obra juriacutedica tese de doutorado do professor Meton Marques de
Lima obra juriacutedica brasileira mais completa sobre o tema demonstra-se tambeacutem
essa dificuldade em repassar a uma linguagem adequada tudo o que seria
2 REALE Miguel Teoria Tridimensional do Direito 5 ed Satildeo Paulo Saraiva 19943 HALL Evertt W What is value 2nd ed New York The Humanities Press Inc 1961 p 247
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compreendido como valor Assim se expressa ldquoO valor eacute um tema fascinante e
angustiante Fascinante pelo mundo fantaacutestico que nos revela angustiante pela
inacessibilidade do seu ser o valor eacute o ser em movimento e por consequumlecircncia a
sua progressiva revelaccedilatildeordquo4
Enquanto o professor Falcatildeo mestre em Direito Puacuteblico e Livre-
Docente em Filosofia do Direito demonstra tal dificuldade e negativismo
destacados por Hessen atraveacutes do transcrito abaixo mas haacute de se observar que o
proacuteprio professor natildeo sendo adepto dessa opiniatildeo vem conceituar valor
diferenciaacute-lo de bem como se passa a lecirc
O que eacute portanto o valor tatildeo inafastavelmente presente agrave vidahumana Eis aqui uma das dificuldades maiores da FilosofiaAtesta-o Hessen ao assinalar que o conceito de valor natildeo eacuterigorosamente definiacutevel lsquoPertence ao nuacutemero daqueles conceitossupremos como os de ser existecircncia etc que natildeo admitemdefiniccedilatildeo Tudo o que pode fazer-se a respeito deles eacutesimplesmente tentar uma clarificaccedilatildeo ou mostraccedilatildeo do seuconteuacutedo []rsquo
A dificuldade efetivamente existe Mas natildeo sejamos tatildeopessimistas quanto Hessen Eacute possiacutevel tentar uma soluccedilatildeo []
O valor eacute efetivamente toda forccedila que partida do homem eacutecapaz de gerar no homem a preferecircncia por algo Aquilo que natildeoobstante nascido no espiacuterito humano eacute apto a acionar nessemesmo espiacuterito como que de reveacutes e quase simultaneamente osmecanismos admiraacuteveis da adesatildeo do aplauso da aceitaccedilatildeo oudo aperfeiccediloamento mas natildeo necessariamente da afeiccedilatildeo ou doafeto entendidos estes numa conotaccedilatildeo sentimental romacircnticaEacute que o valor pode ateacute provocar repulsa desde que o serhumano de onde parta a repulsa esteja tocado pela aceitaccedilatildeo deum valor que se choque com aquilo que lhe eacute posto que sejacontraacuterio agravequilo que estaacute sendo repulsadoValor natildeo se confunde com bem Pelo contraacuterio eacute por causa dovalor que surge a ideacuteia de algo como sendo bem O valor eacuteprimaacuterio O bem eacute decorrecircncia eacute algo que vem em seguida Bemeacute conceito mais voltado agrave ideacuteia de instrumento de meio utilizadocom vistas agrave consecuccedilatildeo Todavia seja como for eacute o valor fazcom que o ser humano identifique em algo um bem5
4 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 285 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 19-20
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Com isso afirma-se natildeo caberaacute agrave pesquisadora propor um conceito
uma definiccedilatildeo do que seria valor restando para si o papel de identificar
caracteriacutesticas a ele inerentes aliaacutes enumerar as caracteriacutesticas por esses
estudiosos jaacute identificadas bem como aos poucos diferenciar os valores de
outras entidades que possam ser inadvertidamente com eles confundidas Tudo
isso para que o leitor seja capaz de identificar com certeza um valor sempre que
se deparar com sua presenccedila assim livrando-o das amarras dos conceitos
vulgares mergulhando conscientemente no mundo cientiacutefico
Os valores fazem parte do cotidiano de todos Sempre que se faz uma
escolha ou se expressa um gosto faz-se uma avaliaccedilatildeo mental e para se chegar
a um resultado precisa-se analisar valores Quando se identifica um valor
presente no ser estaacute-se valorando e quando se imprime um valor a um
valor estaacute-se valorizando como ensina Lima baseado em Maacuterio Ferreira dos
Santos
Outrossim cumpre distinguir os conceitos de valorar e de valorizarValorar eacute captar um valor eacute perceber tomar conhecimento valorizar eacutedar um valor a um valor a algo por se este algo portador de um valor oupor receber a contribuiccedilatildeo de um valor6
Por vezes os valores dizem respeito agrave proacutepria qualidade da coisa em
anaacutelise outras vezes dizem respeito ao proveito que se obteraacute com a coisa
ainda outras vezes satildeo decorrecircncia do que as demais pessoas acham daquela
coisa Isso denota sua caracteriacutestica de referibilidade o que natildeo se confunde com
as formas de apresentaccedilatildeo do valor
Os valores podem-se apresentar em qualquer de suas trecircs formas7 ldquoos
valores em si mesmosrdquo por exemplo quando se analisa o valor bem ou belo e
mesmo sem se fazer comparaccedilatildeo de coisas consegue-se compreender o
conteuacutedo de cada valor eacute o valor ontologicamente considerado ldquoos valores para
sirdquo apresentam-se de acordo com o interesse do seu ser na sua existecircncia ldquoos
6 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 30 317 Essas ideacuteias estatildeo expostas na obra LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dosvalores na interpretaccedilatildeo constitucional para uma hermenecircuntica reabilitadora do homem comolaquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABC Editora 2001 p 68
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valores para outremrdquo variando de acordo com aquele que os analisa aliaacutes que
analisa a coisa valorada eou valorizada
Para Everett W Hall na sua obra What is value8 os valores podem
ser analisados objetivamente ou subjetivamente A objetividade dos valores eacute
externa agrave experiecircncia humana enquanto essa seria o lado subjetivo dos valores9
Mas abordar-se-aacute da objetividade dos valores o que eacute distante do senso trivial
assim natildeo devendo o senso de objetividade dos valores ser confundido com o
senso de subjetividade outra espeacutecie de anaacutelise dos valores
Deve-se atentar que o valor expresso diferencia-se da qualidade que eacute
estipulada ao ente O valor natildeo se resume a uma qualidade sensorial ou a uma
consideraccedilatildeo psicoloacutegica10 Ele eacute a estipulaccedilatildeo a estima positiva ou negativa
podendo estar contido na qualidade
[] pode o valor significar a vivecircncia de um valor permanecendono domiacutenio da consciecircncia da Psicologia e do psicologismo aqualidade de valor de uma coisa como sendo um particular modode ser das coisas o que nos transporta para o plano doNaturalismo em que o valor eacute apenas a qualidade real de certosobjetos ou a proacutepria ideacuteia de valor em si mesma o que nos leva acoisificaacute-lo a hipotasiar Mas sem discordacircncias podemosafirmar que o valor sempre se diferencia do bem valorado11(Natildeo negrejado no original)
Podem-se tambeacutem confrontar os valores mutuamente estipulando
graus de preferecircncia dos valores em abstrato Nessa anaacutelise eacute comum encontrar-
se uma espeacutecie de grade hieraacuterquica a qual seraacute invariaacutevel quando o valor for
tido ontologicamente e variaraacute quando tido ldquopara sirdquo ou ldquopara outremrdquo Essa
variaccedilatildeo se daacute inclusive pela influecircncia cultural pela historicidade Optou-se por
analisar a hierarquia entre os princiacutepios
8 HALL Evertt W What is value 2 ed New York The Humanities Press Inc 1961
9 Exemplo natureza das cores (HALL Evertt W What is value 2 ed New York TheHumanities Press Inc 1961 p 210 De acordo com LIMA F M M
Podemos concluir que essa avaliaccedilatildeo refere-se ao valor em si mesmoDevemos frisar comunga da mesma ideacuteia ao buscar analisar o que eacute um valor e se
deparar com diferentes manifestaccedilotildees como sendo ora uma qualidade ora uma relaccedilatildeo11FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 20
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Aleacutem da referibilidade historicidade gradaccedilatildeo hieraacuterquica frisam-se
ainda as seguintes caracteriacutesticas dos valores a bipolaridade o que quer dizer
que cada valor corresponde a um desvalor ou mesmo que tanto o valor como o
desvalor satildeo identificados como sendo um mesmo valor nos poacutelos positivo e
negativo respectivamente a natildeo auto-executoridade uma vez que seus efeitos
satildeo decorrentes da atuaccedilatildeo humana heterogeneidade os valores natildeo satildeo
irredutiacuteveis uns aos outros
E ainda se ressalta a imutabilidade dos valores ldquoOs valores satildeo
eternos e imutaacuteveis Poreacutem a sua consideraccedilatildeo varia no tempo e no espaccedilo Natildeo
varia de pessoa para pessoa porque soacute se levam em conta as condutas de
acordo com a lei e a meacutedia dos costumesrdquo12
O termo valor apresenta diversas conotaccedilotildees e acepccedilotildees ndash a filosoacutefica
eacute a que interessa ao presente estudo Quanto a teorias econocircmicas no seacuteculo
XVIII e no iniacutecio do seacuteculo XIX satildeo utilizadas no mercado para explicar relaccedilotildees
de troca ou preccedilos relativos tendo sido estabelecida a distinccedilatildeo entre valor de
troca e valor de uso Duas teorias lideram satildeo a neoclaacutessica e a marxista13
Valor (la Aestimabile in Value fr Valeur al Wert it Valore) ldquoo
que deve ser objeto de preferecircncia ou de escolhardquo14 Segundo o contexto
filosoacutefico essa concepccedilatildeo eacute difundida desde os estoacuteicos Os estoacuteicos chamaram
de valores os objetos de escolha moral Isso pois eles consideravam os bens
como algo subjetivo portanto os bens e suas relaccedilotildees hieraacuterquicas satildeo tomados
como objetos de escolha ou preferecircncia
12 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 8613 A teoria neoclaacutessica negava qualquer diferenccedila entre valor e preccedilo e a teoria marxista (KarlMarx nas deacutecadas de 1850 e 1860) seguindo uma tendecircncia jaacute da eacutepoca manteacutem uma distinccedilatildeoentre preccedilo e valor Interessante que as duas teorias incompatiacuteveis entre si identificam tambeacutem asociedade de forma diversa A primeira vecirc os indiviacuteduos como aacutetomos enquanto a marxista refleteum mundo contraditoacuterio dividido em classes e sendo continuamente produzido e reproduzido (VerOUTHWAITE William amp BOTTOMORE Tom Dicionaacuterio do pensamento do seacuteculo XX Traduzidopor Eduardo Francisco Alves Aacutelvaro Cabral Rio de Janeiro Jorge Zahar Editora 1996 p 790-791)14 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia tradutor e revisor da 1 ed Alfredo Bosi tradutora erevisora e tradutora de novos textos Ivone Castilho Benedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes2000 p 989
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Com o tempo esse caraacuteter subjetivo do valor se perdeu e foi
novamente resgatado com Hobbes ldquo[] o valor de um homem tal como o de
todas as outras coisas eacute o seu preccedilo isto eacute tanto quanto seria dado pelo uso de
seu poderrdquo15 Entatildeo a conotaccedilatildeo econocircmica foi complementada com o contexto
filosoacutefico
Jaacute com Kant o valor identifica-se com o caraacuteter objetivo do bem sendo
soacute por seus seguidores ampliado incluindo tambeacutem o contexto subjetivo
principalmente a corrente psicoloacutegica do kantismo Ateacute que com Nietzsche no
final da deacutecada de 1880 que percorre linha semelhante de Wildeband valor
passa a ser um termo fundamental na filosofia perfazendo todos os estudos dos
problemas morais Nessa eacutepoca a teoria dos valores adota-os conforme dois
conceitos distintos um metafiacutesico ou absolutista que visualiza o valor apartado
da relaccedilatildeo com o homem um empirista ou subjetivista o qual eacute dependente da
relaccedilatildeo com o homem ou suas atividades demonstrando um aspecto de
relatividade Essa divisatildeo apresenta os modos de ser do valor o primeiro o valor
em si e o segundo sua mutabilidade na histoacuteria
Pesquisas mostram que os valores dependem dos fatos de
realidades juriacutedicas econocircmicas religiosas e outras mas natildeo exclusivamente
Existe um mundo dos valores apartado do mundo dos fatos que o transcende e
muito Estudos contemporacircneos evidenciam os seguintes aspectos
1ordm O valor natildeo eacute somente a preferecircncia ou o objeto dapreferecircncia mas eacute o preferiacutevel o desejaacutevel o objeto daantecipaccedilatildeo ou de uma expectativa normativa (v DEWEY TheField of value a Cooperative Inquiry ed Ray Lepley 1949 p 68Kluckohn e outros em Towards a General Theory of Action edParsons e Schils 1951 p422)
2ordm Por outro lado natildeo eacute um mero ideal que possa ser total ouparcialmente posto de lado pelas preferecircncias ou escolhasefetivas mas eacute guia ou norma (nem sempre seguida) dasescolhas e em todo caso seu criteacuterio de juiacutezo (C Morris Varietiesof human Value 1956 cap I)
3ordm Consequumlentemente a melhor definiccedilatildeo de valor eacute a que oconsidera como possibilidade de escolha isto eacute como umadisciplina inteligente das escolhas que pode conduzir a eliminaralgumas delas ou a declaraacute-las irracionais ou nocivas e pode
15 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Joatildeo Paulo Monteiro e Mariabeatriz Nizza da Silva 4 ed Satildeo Paulo Nova Cultural1988 p 57
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conduzir (e conduz) a privilegiar outras ditando a sua repeticcedilatildeosempre que determinadas condiccedilotildees se verifiquem Em outrostermos uma teoria do valor como criacutetica dos valores tende adeterminar as autecircnticas possibilidades de escolha ou seja asescolhas que podendo aparecer como possiacuteveis sempre nasmesmas circunstacircncias constituem pretensatildeo do valor agraveuniversalidade e agrave permanecircncia 16 (Natildeo negrejado no original)
Diante de todo o exposto confirma-se a aacuterdua tarefa de definir valor
poreacutem se obteve uma visatildeo aproximada de quatildeo profundo eacute o tema
Concluiremos adotando a ideacuteia de valores trazida pelo professor Joseacute de
Albuquerque Rocha por sua abstratividade generalidade e simplicidade com o
qual confrontaremos a noccedilatildeo de solidariedade
Afirma o professor que ldquoValores satildeo um sistema de convicccedilotildees e
crenccedilas que em uma sociedade dada definem os fins metas ou objetivos a serem
alcanccedilados pela comunidade como um todo Fixam os criteacuterios do que eacute
desejaacutevel preferiacutevel os valores servem de guia e orientaccedilatildeo do
comportamento dos indiviacuteduosrdquo 17 (Natildeo negrejado no original)
Quanto ao tratamento do comportamento humano isso natildeo se
confunde com normas uma vez que soacute sugere natildeo tem obrigatoriedade Mas
natildeo impede que uma norma se baseie na orientaccedilatildeo de um valor o que para a
moral eacute condiccedilatildeo indispensaacutevel
221 Classificaccedilatildeo dos Valores Adotada por Falcatildeo
Existem muitas classificaccedilotildees adequando-se a todo gosto e qualidade
Optou-se pela classificaccedilatildeo apresentada pelo professor Falcatildeo18 pois seraacute muito
16 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia tradutor e revisor da 1 ed Alfredo Bosi tradutora erevisora e tradutora de novos textos Ivone Castilho Benedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes2000 p 99317 ROCHA Joseacute de Albuquerque Hermenecircutica constitucional e Judiciaacuterio Revista Ibero-americana de direito constitucional econocircmico (Jurisdiccedilatildeo constitucional no mundo globalizado)Ano I - nordm I Fortaleza ndash abril de 2002 p 11318FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 21-28
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uacutetil ao estudo do que fora proposto quanto ao valor solidariedade e ao mesmo
tempo para a diferenciaccedilatildeo entre valor social e valor juriacutedico
Seraacute apresentada a classificaccedilatildeo quanto agrave amplitude quanto ao tempo
quanto agrave legitimidade e quanto agrave mateacuteria
2211 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Amplitude
Neste aspecto os valores podem ser universais sociais nacionais
populares e particulares Frisa-se esse enfoque se manifesta espacialmente
Quando certos valores satildeo tidos pela humanidade em geral como
importantes como serem almejados em suas condutas esses satildeo considerados
universais como por exemplo o amor
A denominaccedilatildeo universal se daacute exatamente por serem valores
disseminados indiferentemente da cultura do lugar do grupo a que pertenccedila
podendo inclusive ser feita uma acepccedilatildeo agrave ideacuteia de valores absolutos mas no
sentido de serem perseguidos por todos indistintamente
Enquanto os valores sociais satildeo aqueles que refletem os anseios de
um grupamento de uma sociedade Denotam-se caracteriacutesticas restritas agravequeles
grupos tidas individualmente cada um por si Traz-se agrave mente a ideacuteia de
coletividade reconhecendo tal valor no entanto uma coletividade diminuta ou
seja aquele valor natildeo alcanccedila proporccedilotildees universais mas apenas eacute
extremamente difundido entre os membros daquela coletividade Nem tambeacutem
seriam esses valores tidos por essenciais agravequele grupamento ldquoPara exemplificar
cuidaremos daquele valor que leva um grupo social agrave preferir o trabalho agrave
ociosidade elevando-o ao patamar de bem socialrdquo19
Os valores nacionais se diferenciam dos sociais por serem eles fonte
elo da naccedilatildeo Satildeo valores de sublime importacircncia a essa coletividade Nesse
aspecto o que mais se destaca eacute a questatildeo da relevacircncia de tais valores para os
membros do grupo bem como o relacionamento desses membros entre si ou
19 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 22
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seja os membros estatildeo intimamente ligados a ponto de serem reconhecidos
como naccedilatildeo20 Como o orgulho e gratidatildeo por seus heroacuteis nacionais
Assim se expressa Falcatildeo
Os valores nacionais satildeo pois aqueles que impulsionam a naccedilatildeonos rumos da construccedilatildeo dos bens garantidores dos laccedilos dalsquofamiacutelia espiritualrsquo a que se reportava Renan e natildeo somenteassecuratoacuterios da integraccedilatildeo grupal que pincela as tinturasdebuxadoras do social21
Jaacute os valores populares refletem o liame de um povo22 conforme a
noccedilatildeo juriacutedica E como a noccedilatildeo juriacutedica de povo traz agrave tona as ideacuteias de poliacutetica
de legitimidade e de Estado entatildeo os valores populares estatildeo a estes temas
relacionados Assim por mais que possa em algum momento um valor popular
coincidir por exemplo com um valor social esses sempre seratildeo diferenciados
pelo objetivo maior o de caracterizaccedilatildeo e concretizaccedilatildeo de um grupamento
especial um povo
2212 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto ao Tempo
Os valores satildeo quanto ao tempo permanentes duradouros e efecircmeros
(ou passageiros) Quando se fala em tempo busca-se obrigatoriamente expandir
a relaccedilatildeo para a ideacuteia de histoacuteria Isso se daacute pois o tempo soacute eacute levado em
consideraccedilatildeo devido agrave influecircncia da consciecircncia humana ou seja o dado
cronoloacutegico eacute resultado de conceito humano e soacute eacute percebido por uso da razatildeo
Entatildeo ao se falar em tempo fala-se em razatildeo humana e consequumlentemente
duraccedilatildeo dos feitos portanto momentos histoacutericos diferenciados Quer dizer aleacutem
do efeito do tempo para a razatildeo humana levam-se em consideraccedilatildeo mudanccedilas
transformaccedilotildees significantes ao homem em um dado periacuteodo lapso temporal ou
seja histoacuteria
20 Sobre naccedilatildeo ver Bonavides Ciecircncia poliacutetica p 79-8621 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 2322 Sobre povo ver DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo PauloSaraiva 2002 p 95-101
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Assim um valor eacute dado como permanente quando ele tem uma
passagem histoacuterica muito duradoura Quer-se dizer que nenhum valor eacute
considerado eterno ateacute porque todos tecircm como referencial o homem Jaacute se sabe
que nem em relaccedilatildeo agrave vida do planeta o homem eacute eterno como tambeacutem o
homem sofre mudanccedilas e muda a histoacuteria Mas os valores permanentes satildeo
aqueles de que se tem conhecimento imemorialmente estatildeo sempre a
acompanhar a histoacuteria da humanidade como amor e oacutedio
Os duradouros satildeo aqueles que embora tenham expressividade na
histoacuteria por um periacuteodo identificaacutevel podendo ser periacuteodos seculares ou de menor
repercussatildeo tecircm efeitos de tatildeo grande relevacircncia que satildeo lembrados
independente de estarem efetivamente presentes Satildeo exemplos todos aqueles
que definiram as grandes eacutepocas como no caso dos que compunham o
feudalismo que definiu a Idade Meacutedia
Jaacute os efecircmeros ou passageiros podem ateacute ter grandes repercussotildees
agrave eacutepoca de sua difusatildeo poreacutem passado aquele periacuteodo passa tambeacutem a sua
lembranccedila Revelam-se nos modismos
2213 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Legitimidade
Este aspecto conduz a observar o homem natildeo mais como indiviacuteduo
mas como elemento da sociedade Quer-se dizer que os valores seratildeo analisados
conforme as preferecircncias e decisotildees do grupo e natildeo segundo o interesse de
alguns Toma-se a vontade da coletividade essa em regra23 eacute que seraacute tida
como vontade dominante
Os valores tidos como os preferidos e aceitos pela sociedade ainda
que nem sempre coincidam com a vontade de todos os indiviacuteduos seratildeo
classificados por positivos
23 Por vezes a exemplo de governos absolutistas de ditaduras a vontade dominante eraapenas a do governante tomando-a como se legiacutetima fosse por se resguardarem em legislaccedilotildees
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Jaacute os valores negados pela maioria da sociedade ainda que estejam
sendo impostos a ela como no caso dos regimes absolutistas esses satildeo
classificados por valores negativos
Seraacute definido se seratildeo positivos ou negativos pelo sentimento popular
e natildeo pela adesatildeo refletida nas condutas humanas pois as condutas podem estar
sendo impostas podem estar sendo reproduzidas devido ao modelo do sistema
no qual aquela sociedade se encontra inserida
2214 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Mateacuteria
Abre-se um espaccedilo para falar dessa classificaccedilatildeo por motivos
informativos Na verdade ela eacute inesgotaacutevel Existem tantas subdivisotildees quantos
forem os assuntos as mateacuterias abordados pelos valores Ressalta-se portanto
que os valores morais diferenciam-se dos valores juriacutedicos ainda que ambos
sejam valores eacuteticos Outras classificaccedilotildees por mateacuteria teriam os valores poliacuteticos
os valores econocircmicos e assim por diante Poreacutem haacute de se perceber que todos
esses valores neste toacutepico enumerados satildeo sociais quer dizer objetivam uma
organizaccedilatildeo da vida em sociedade em grupamento humano
Haacute de se ter cuidado quando se classificarem os valores em grupos
quanto ao tema por exemplo a que se referem como religiosos familiares
juriacutedicos Pode ser uma maneira de atribuir-lhes um sentido mais restrito fazendo
com que um valor amplo seja enquadrado ao tema excluindo particularidades
suas Pois para classificar assim deveria estar-se respeitando o valor passando
primeiro por uma etapa de percepccedilatildeo dos momentos de sua manifestaccedilatildeo e
entatildeo soacute enunciar uma caracteriacutestica imanente agravequele valor inclusive natildeo
excluindo de outras classificaccedilotildees que natildeo sejam antagocircnicas obviamente
Isso eacute comum no mundo juriacutedico uma vez que por cuidar da
organizaccedilatildeo da sociedade tende a ldquochamarrdquo para sua incidecircncia todos os valores
considerados pela coletividade nas mais diferentes circunstacircncias como os
referentes a religiatildeo relaccedilotildees familiares do trabalho dentre outros
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No entanto pode-se chegar ao ponto de passar a tratar aqueles
valores como exclusiva e eminentemente juriacutedicos o que provoca o parcelamento
do substrato metafiacutesico Entatildeo seguem classificaccedilotildees deturpadoras do substrato
dos valores
Com essas classificaccedilotildees equivocadas o valor em si passa a natildeo ser
reconhecido em sua inteireza como se seu conteuacutedo se resumisse agravequela
parcela Portanto a classificaccedilatildeo deve acontecer apenas como reflexo do
momento instantacircneo que se enumera se atribui um valor natildeo devendo abrir
brechas para aceitaccedilatildeo de classificaccedilotildees prejudiciais dos valores
23 OS VALORES JURIacuteDICOS E AS NORMAS
JURIacuteDICAS
231 Da Juridicidade Normatizaccedilatildeo e Positivaccedilatildeo
Dizer que um valor eacute juriacutedico eacute dizer que ele tem juridicidade ou seja
refere-se ao Direito Entenda-se Direito aqui como gecircnero de onde se extraem as
espeacutecies Direito Positivo e Direito Natural como tambeacutem Ordenamentos
Juriacutedicos estatais ou natildeo-estatais A juridicidade pode ser inerente ao valor quer
dizer ter o valor surgido originariamente no contexto juriacutedico24 ou ainda pode um
valor ser adotado pelo meio juriacutedico quer dizer a conotaccedilatildeo juriacutedica veio a surgir
o conteuacutedo juriacutedico foi adicionado posteriormente25 Essa transformaccedilatildeo costuma
ser denominada de juridicizaccedilatildeo
Eacute um tanto difiacutecil identificar como se deu a juridicidade de um valor por
inuacutemeras razotildees o Direito disciplina condutas humanas em diversos campos da
24 A hipoacutetese do valor originariamente juriacutedico natildeo pode ser descartada ainda que seja difiacutecilexemplificaacute-lo mas a democracia provavelmente atende agraves caracteriacutesticas de valor bem comoseu contexto eacute eminentemente e originariamente juriacutedico E isso natildeo prejudica seu teor poliacutetico25 A justiccedila pode se indicada como valor juriacutedico pois eacute fundamento do Direito Mas a justiccedila natildeodisciplina somente o Direito disciplina tambeacutem a moral e muitos outros campos sociais Outrosvalores podem ser juridicizados
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vida natildeo se tem uma precisatildeo quanto agrave origem do proacuteprio Direito muitos valores
satildeo tatildeo antigos que natildeo se consegue precisar sua origem os valores juriacutedicos
geralmente atuam em outros campos da vida como por exemplo a justiccedila que
atua no Direito mas tambeacutem atua na moral a democracia que atua no Direito e
atua na poliacutetica Entatildeo fica difiacutecil afirmar com total precisatildeo se certos valores satildeo
originariamente juriacutedicos devendo ateacute mesmo por determinaccedilatildeo juriacutedica
disciplinar outro campo da vida humana ou se o Direito buscando disciplinar
esses campos diversos adotou como juriacutedicos valores outros que julgou
conveniente
Importante entender que apesar de certos valores serem juriacutedicos natildeo
eacute o mesmo que serem normas juriacutedicas Entretanto pode acontecer uma
normatizaccedilatildeo quer dizer um valor ndash quer originariamente juriacutedico ou natildeo ndash seraacute
transformado em norma juriacutedica Situaccedilatildeo que se reflete na obrigatoriedade de
sua observacircncia o que eacute proacuteprio das normas juriacutedicas e natildeo dos valores juriacutedicos
como se constataraacute Isso ocorre pois o Direito eacute formado eacute composto por trecircs
elementos juriacutedicos distintos funccedilotildees tambeacutem distintas ndash fato valor e norma ndash ou
melhor norma juriacutedica fato juriacutedico e valor juriacutedico
Salienta-se que eacute indiferente a origem do valor pois sua funccedilatildeo e
aplicaccedilatildeo seratildeo semelhantes Os valores seratildeo o guia o norte o fundamento
para a aplicaccedilatildeo do Direito Eles satildeo uma orientaccedilatildeo de como deve ser aplicado o
Direito Sua aplicaccedilatildeo pode-se dar em momentos distintos sendo mais bem
verificada conforme se forma o corpo do Direito A norma eacute o corpo do Direito
logo quer-se dizer no estudo da elaboraccedilatildeo e aplicaccedilatildeo das normas eacute que se
verifica a observacircncia dos valores
Os valores representam os anseios da sociedade agrave qual o Direito estaacute
voltado E a proacutepria sociedade requisita sua observacircncia Assim apesar de natildeo
serem os valores elemento de observacircncia obrigatoacuteria o povo intimida os
inteacutepretesaplicadores do Direito e tambeacutem os demais elaboradores das normas a
atuarem em suas competecircncias em conformidade com os valores E o
instrumento de principal identificaccedilatildeo da adequaccedilatildeo ou natildeo das normas aos
valores eleitos por essa sociedade agrave qual o Direito estaacute voltado eacute a eficaacutecia
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normativa uma das instacircncias de validade da norma juriacutedica a qual teraacute enfoque
especial dado seu iacutentimo relacionamento com o tema de valores juriacutedicos
Verifica-se que eacute indissociaacutevel o estudo da aplicaccedilatildeo e funccedilatildeo dos
valores juriacutedicos de um estudo miacutenimo acerca das normas juriacutedicas seja por
motivo da normatizaccedilatildeo dos valores seja por causa da proacutepria validaccedilatildeo das
normas atraveacutes da eficaacutecia Registra-se poreacutem que a eficaacutecia natildeo eacute a uacutenica
forma de analisar a validade das normas juriacutedicas Satildeo quatro as instacircncias nas
quais se sedimenta a validade das normas juriacutedicas quais sejam juridicidade
positividade vigecircncia e eficaacutecia Aliaacutes haacute de se considerar o termo validade como
sendo a existecircncia no mundo juriacutedico entatildeo natildeo se falaria em instacircncias de
validade mas em requisitos de existecircncia da norma juriacutedica
Dois satildeo os efeitos que se destacam com a normatizaccedilatildeo primeiro a
exigibilidade que passa a ser viaacutevel e segundo a maior proximidade do Direito aos
anseios sociais
A positividade o capacitaraacute a ser tido por norma Seraacute a adaptaccedilatildeo do
conteuacutedo a paracircmetros preestabelecidos permitindo sua inclusatildeo no
Ordenamento Juriacutedico Positivo de um Estado por exemplo
A vigecircncia permitiraacute a exigibilidade Eacute obtida apoacutes o texto ser
submetido a procedimentos executados por pessoa apta Se lei seraacute submetida a
processo legislativo se sentenccedila seraacute submetida a processo judicial e ambas
seratildeo observadas tambeacutem quanto agraves pessoas competentes respectivamente os
legisladores e os julgadores e quanto agrave conformidade juriacutedica do conteuacutedo
abordado quer dizer nos aspectos da forma agente e objeto Nessa instacircncia
fica evidente a diferenccedila entre validade e existecircncia uma vez que uma norma
pode ter sido promulgada e ter-se tornado vigente poreacutem pode conter defeitos
que a tornem invaacutelida e posteriormente seja suprimida da ordem juriacutedica Como
seria o caso das normas submetidas ao controle de constitucionalidade e terem
sido consideradas inconstitucionais Pois bem a sua existecircncia no mundo juriacutedico
foi real mas sua validade inadmissiacutevel
Jaacute a eficaacutecia normativa eacute a instacircncia que dentre outras coisas traduz a
simpatia da sociedade pela norma cuja ordem juriacutedica submete agrave referida
sociedade Sabe-se que esse aspecto da eficaacutecia seraacute desprezado em um
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ldquomodelo positivo puro e riacutegidordquo26 Poreacutem em um modelo jus positivista mais
aberto tendecircncia atual do Direito tambeacutem denominado de poacutes positivista27 ou
em um modelo jus naturalista a eficaacutecia seraacute adotada variando suas
consequumlecircncias praacuteticas conforme o modelo Ressalta-se que a eficaacutecia traduz os
valores adotados pela sociedade Essa eacute a face denominada de eficaacutecia social
responsaacutevel por demonstrar a efetividade da norma juriacutedica Admite-se tambeacutem
uma outra face a denominada eficaacutecia juriacutedica a qual eacute responsaacutevel por designar
a aplicabilidade das normas juriacutedicas
Por muito tempo ficou sendo elemento apenas de anaacutelise filosoacutefica a
presenccedila ou natildeo da justiccedila em uma dada sociedade como tambeacutem a anaacutelise
quanto agrave legitimidade das normas Sendo que a legitimidade natildeo viria a interferir
na positividade e vigecircncia da norma no maacuteximo poderia influenciar a opiniatildeo dos
governantes em permanecerem com aquela norma em vigor (exigibilidade) Ateacute
porque os princiacutepios uma das espeacutecies de normas que se destacam por seu
elevado teor axioloacutegico por muito tempo natildeo foram reconhecidos como espeacutecies
do gecircnero
Atualmente jaacute se entende que a eficaacutecia sempre se reflete nas normas
juriacutedicas Diferenciando-se um pouco quanto ao tipo de norma juriacutedica se
princiacutepio ou se regra Ensina Aacutevila28 que sua atuaccedilatildeo pode-se dar no caso dos
princiacutepios definindo o sentido e o valor de outras normas (internamente) ou
acerca da compreensatildeo dos proacuteprios fatos e provas (externamente) fornecendo
um paracircmetro para o exame da pertinecircncia e da valoraccedilatildeo Jaacute quanto agraves regras a
eficaacutecia se apresenta ldquopreliminarmente decisivardquo pois determinam um caminho a
ser seguido (eficaacutecia interna) seja quando pretendem oferecer uma soluccedilatildeo
provisoacuteria para determinado conflito de interesses no acircmbito do Poder
Legislativo ou ainda quando delimitam o comportamento que seraacute tomado de
26 O uso dessa expressatildeo natildeo se daacute com o intuito de apreciar qualquer classificaccedilatildeo Apenasquer-se atentar que os ordenamentos juriacutedicos positivos sofreram uma evoluccedilatildeo cultural (jaacutedenominada positivismo poacutes-positivismo) que vem permitindo uma aplicaccedilatildeo menos limitada dainstacircncia da eficaacutecia que em trecho mais adiante seraacute reportadaNo mesmo sentido acima exposto ao se explicar o que seria positividade27 Sobre esse tema ver MOTA Marcel Moraes Poacutes-positivismo e restriccedilotildees de direitosfundamentais Fortaleza OMNI 2006
28 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006 p 97-120
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acordo com os princiacutepios que permearatildeo aquela possibilidade de conduta Como
tambeacutem externamente na previsatildeo da conduta na indicaccedilatildeo do sujeito
competente para praticar a conduta e ainda na indicaccedilatildeo de razotildees que
sustentam sua estipulaccedilatildeo
Com isso se constata que toda norma tem uma eficaacutecia ainda que natildeo
seja uma norma observada na praacutexis social com tanta afeiccedilatildeo Mesmo assim na
sua proacutepria feitura satildeo somados valores aceitos naquela sociedade
Exemplificando o processo legislativo percorrido para a finalizaccedilatildeo do enunciado
normativo segue modelos previamente aceitos pela sociedade o conteuacutedo
normativo segue o interesse de algum grupo pertencente agrave sociedade seja
dominante ou dominado Com isso natildeo se pretende defender normas que natildeo
sejam coerentes com os valores da sociedade para a qual tais normas se
direcionam simplesmente quer-se esclarecer que uma norma que pertence ao
sistema e observa todas as formalidades necessaacuterias consequumlentemente teraacute
uma eficaacutecia miacutenima
E eacute a partir desse entendimento que surgem as classificaccedilotildees por
exemplo normas de eficaacutecia plena de eficaacutecia limitada de eficaacutecia contida ou
restringiacutevel29 Como tambeacutem eacute a partir desse aspecto que aumenta a relevacircncia e
necessidade de reconhecimento dos valores na composiccedilatildeo do Direito e
principalmente atuando como fator de adequaccedilatildeo entre Direito e vontade social e
legitimaccedilatildeo E a eficaacutecia soacute seraacute verdadeiramente plena quando ela ultrapassar
os campos da positividade e da vigecircncia instacircncias de validade formais e atingir
essa compreensatildeo axioloacutegica Soacute entatildeo a eficaacutecia cumpriraacute o papel de instacircncia
de validade responsaacutevel por medir a adequaccedilatildeo do Direito agrave vontade social e
portanto a aceitaccedilatildeo da sociedade daquelas normas atraveacutes do seu cumprimento
ou natildeo-cumprimento
Observa-se que os valores satildeo o elemento do Direito que propiciam a
justiccedila No entanto natildeo basta que os inteacuterpretesaplicadores do Direito e demais
elaboradores das normas busquem adequar as normas aos valores eleitos
naquela sociedade Pois provavelmente nunca aquela sociedade seraacute unacircnime
29 Sobre esse tema ver SILVA Joseacute Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 6 edSatildeo Paulo Revista dos Tribunais 2004
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em seus entendimentos em suas escolhas Logo sempre teratildeo valores
inconciliaacuteveis eleitos por subgrupos daquela sociedade Entatildeo o aspecto da
eleiccedilatildeo de valores deve ser somado agrave forma que aquela sociedade identificaraacute
como meacutetodo mais justo para os eleger Teratildeo por exemplo como possiacuteveis
meacutetodos o meacutetodo da maioria o meacutetodo da relevacircncia da escolha de quem estaacute
elegendo o que resvala em ldquovotos com pesos diferenciadosrdquo que por sua vez
podem estar baseados na relevacircncia dos conhecimentos teacutecnicos do assunto-
pivocirc ou na relevacircncia da dominaccedilatildeo econocircmica Isso tudo se traduz na
legitimidade que tambeacutem seraacute refletida na eficaacutecia normativa
E como identificar os valores eleitos pela sociedade A eficaacutecia
normativa eacute sem duacutevida a medida mais fiel desse sentir social No entanto as
evidecircncias podem ser apenas regionais e natildeo demonstrarem a realidade global e
muitas vezes o inteacuterpreteaplicador do Direito e demais elaboradores das normas
podem natildeo ter o alcance dessa realidade Tambeacutem pode fugir ao seu alcance a
experimentaccedilatildeo ao longo do tempo a qual pode diferenciar se um valor eacute
efecircmero ou se duradouro sendo o uacuteltimo aquele que gera os costumes admitidos
em Direito
Todos esses aspectos como outros poderatildeo confundir aqueles que
detecircm o poder de elaborar e aplicar o Direito e a forma mais segura eacute a utilizaccedilatildeo
de instrumento propiacutecio a suprir a anaacutelise cientiacutefica desses aspectos E a doutrina
demonstra ser a fonte mais completa nesses aspectos relacionados agrave leitura e agrave
identificaccedilatildeo dos valores na sociedade Portanto a doutrina eacute recomendada como
instrumento de viabilizaccedilatildeo da maior proximidade das normas aos valores
intriacutensecos agravequela sociedade A doutrina eacute o registro cientiacutefico da eficaacutecia
normativa tanto no aspecto de efetividade social como no aspecto de aplicaccedilatildeo
juriacutedica
Como jaacute se frisou os valores satildeo um dos elementos do Direito distinto
das normas juriacutedicas E com o exposto quer-se demonstrar que eles podem-se
apresentar positivados com o aspecto de norma juriacutedica (outro elemento do
Direito) e exigiacuteveis sempre que vigentes Para tanto bastando que o conteuacutedo que
esteja sendo positivado seja o proacuteprio valor
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Na hipoacutetese descrita de o valor ser positivado ou a proacutepria norma eacute um
valor isto eacute ambos satildeo coincidentes ou a norma eacute derivada do valor quer dizer
seus conteuacutedos satildeo diferenciados poreacutem a norma juriacutedica visa agrave praacutexis daquele
valor Ressalta-se com a positivaccedilatildeo ou natildeo o valor eacute um elemento do Direito
sempre Isso acontece pela natureza do valor que sempre estaacute associada agraves
coisas e agraves experiecircncias humanas como tambeacutem pela proacutepria estrutura do Direito
e por sua finalidade a realidade juriacutedica eacute uma experiecircncia faacutetico-axiologica-
normativa e sua finalidade como seraacute abordada em capiacutetulo posterior eacute dar
ordem agrave sociedade visando agrave manutenccedilatildeo da proacutepria sociedade
Quando um ordenamento juriacutedico positivo passa a reconhecer a
juridicidade de valores _ e supondo que adotaria valores positivos assim
desprezando os negativos_ inclusive passa a dar-lhes positividade e vigecircncia
(normatizaccedilatildeo) passa-se a permitir normas mais justas e legiacutetimas Ocorre que a
eficaacutecia responsaacutevel por esta realidade passa a ser admitida como a instacircncia de
validade ou melhor requisito de existecircncia ainda que em um ordenamento
juriacutedico positivo Assim na aplicaccedilatildeo do Direito se optaraacute sempre por soluccedilotildees
condizentes aos valores sociais
Perceba que tanto a eficaacutecia como a positivaccedilatildeonormatizaccedilatildeo satildeo
formas de inserir o valor no campo juriacutedico Natildeo haacute no entanto uma distinccedilatildeo
quanto agraves espeacutecies dos valores sejam valores juriacutedicos ou valores sociais
proacuteprios do campo da vida que se disciplinam
A identificaccedilatildeo da eficaacutecia como requisito de existecircncia eacute recente O
Direito precisou passar por uma evoluccedilatildeo Os acontecimentos histoacutericos
demonstraram de forma dura que o aperfeiccediloamento desses ordenamentos era
necessaacuterio Eventos como a Segunda Grande Guerra Mundial comprovaram que
a estrita legalidade natildeo podia ser a uacutenica peccedila-chave dos ordenamentos
positivos
Mas compreender e aplicar a eficaacutecia tambeacutem depende de uma
aceitaccedilatildeo no caso da proacutepria comunidade juriacutedica para vencer
conservadorismos
O Direito entatildeo partiu inicialmente da adoccedilatildeo dos princiacutepios como
instrumentos de interpretaccedilatildeo e em sequumlecircncia passou ao reconhecimento
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destes como normas juriacutedicas E a evoluccedilatildeo continuou em direccedilatildeo a uma
ldquohumanizaccedilatildeordquo30 do Direito Na verdade concluiu-se31 o que hoje se aceita
mundialmente as normas juriacutedicas poderiam permanecer sendo corpo do Direito
O que estava equivocado era a ideacuteia de que soacute a norma juriacutedica formava este
corpo ou seja existem outros elementos formadores o fato e o valor Este passo
foi muito importante pois se percebeu que o valor e o fato natildeo poderiam jamais
ser desprezados Ao inveacutes disso como sequumlecircncia dever-se-ia dar a
determinaccedilatildeo mais clara dos papeacuteis destes dois elementos32 na estruturaccedilatildeo do
Direito que haacute pouco fora identificado como ciecircncia autocircnoma
Os estudos quanto agrave norma tambeacutem enveredaram em uma
reformulaccedilatildeo na sua teoria Os aspectos que evoluiacuteram foram quanto agraves suas
espeacutecies agraves formas que satildeo empregadas como se solucionam seus conflitos o
que as caracteriza Assim repete-se tem-se que as normas natildeo se resumem a
regras de conduta Os princiacutepios tambeacutem satildeo normas Em um estudo mais
especiacutefico e detalhado verificam-se subespeacutecies de regras assim como tambeacutem
haacute quem aponte uma terceira espeacutecie de norma As classificadas em regras
constitutivas e regras regulativas33 e outras de organizaccedilatildeo34 ou normas
secundaacuterias35 como tambeacutem normas conferem poderes ou garantias funccedilatildeo que
natildeo se adstringe agraves regras E as normas se subdividiriam em regras princiacutepios e
postulados36
Em um momento em que o papel do Direito e do Estado satildeo postos
ldquoem chequerdquo ambos passam por uma reestruturaccedilatildeo No Direito entatildeo o
30 Movimento que hoje se aperfeiccediloa caracterizando-se pela finalidade de tornar o Direito maishumano mais voltado ao reconhecimento da importacircncia do indiviacuteduo portanto dos seus direitosO enfoque principal nesse movimento tem sido o desenvolvimento do princiacutepio da dignidadehumana31 REALE Miguel Teoria tridimensional do direito 5 ediccedilatildeo revista e aumentada Satildeo PauloSaraiva 199432 Determinar como o valor atua eacute um dos aspectos relevantes em nossa pesquisa que seraacuteexemplificado quanto ao valor solidariedade Os culturalistas foram os primeiros a defender essatridimensionalidade do Direito33 Nesse sentido ver ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del derecho Teoriacuteade los enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995CONTE Amedeo G Filosofia del linguaggio normativo G Giappichelli Editore Torino 199534 REALE Miguel Liccedilotildees preliminares de Direito 25 ed 1ordf Tiragem Satildeo Paulo Editora Saraiva2001 p 93-9935 KELSEN Hans Teoria geral das normas Traduzido e revisado por Joseacute Florentino DuartePorto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 198636 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006
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reconhecimento dos princiacutepios como norma juriacutedica passam a representar a
consolidaccedilatildeo dessas mudanccedilas que refletiram o ldquoclamorrdquo social por justiccedila Os
princiacutepios vecircm entatildeo inserir conteuacutedos axioloacutegicos na positividade das
legislaccedilotildees antecipando afirma-se que os princiacutepios satildeo os valores juriacutedicos que
foram positivados normatizados Enquanto no Estado perceber-se-aacute que a
vontade de legitimaccedilatildeo do poder poliacutetico que eacute do povo resvalou na
transformaccedilatildeo do Estado Liberal em Estado Social e em sequumlecircncia em Estado
Democraacutetico-Participativo37 Esse uacuteltimo eacute um modelo que se propotildee agrave sociedade
atual
Entatildeo os princiacutepios vecircm inserir conteuacutedos axioloacutegicos na positividade
das legislaccedilotildees Pois como se verificaraacute os princiacutepios satildeo os valores juriacutedicos
que foram positivados normatizados Daiacute a sua relevacircncia juriacutedica e sua conexatildeo
com o tema objeto de estudo a normatizaccedilatildeo do valor solidariedade e a anaacutelise
da fundamentalidade do seu papel para o Direito
232 Dos Valores Normatizados Princiacutepios e Direitos
Subjetivos
Diante dessa carga axioloacutegica muito grande presente nos princiacutepios
questionou-se entatildeo se os princiacutepios seriam apenas o reconhecimento dos
valores como um elemento constitutivo do Direito mas diferente das normas
juriacutedicas ou se os princiacutepios seriam uma espeacutecie do gecircnero norma Essa
confusatildeo soacute pode ser elucidada passando-se a outra etapa da teoria dos valores
a qual se inicia
37 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo Malheiros Editores2003 p 29
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Para o alematildeo Robert Alexy os termos princiacutepios e valores podem ser
por vezes utilizados um pelo outro e portanto estariam representando o mesmo
conteuacutedo38 Isso acontece especialmente com os princiacutepios impliacutecitos mas
mesmo quando expressos se seu conteuacutedo for muito amplo tambeacutem se
questiona se seriam os proacuteprios valores
Entatildeo os princiacutepios ora se apresentam impliacutecitos e se deduz seu
conteuacutedo a partir do sistema ora se apresentam expressos Bobbio explica como
se deduzir o conteuacutedo dos princiacutepios impliacutecitos os quais ele denomina natildeo-
expressos
Ao lado dos princiacutepios gerais expressos haacute os natildeo expressos ouseja aqueles que se podem tirar por abstraccedilatildeo de normasespeciacuteficas ou pelo menos natildeo muito gerais satildeo princiacutepios ounormas generaliacutessimas formuladas pelo inteacuterprete que buscacolher comparando normas aparentemente diversas entre siaquilo a que comumente se chama o espiacuterito do sistema39
Deve-se atentar que compreender os princiacutepios como valores
normatizados natildeo quer dizer que toda vez um princiacutepio represente exatamente
um valor podendo representar ateacute mais de um valor ou representar parte do
conteuacutedo do valor o que tambeacutem possibilita que um valor seja representado em
mais de um princiacutepio que denominaremos princiacutepios decorrentes E isso pode
ocorrer tanto com princiacutepios impliacutecitos como com princiacutepios expressos Quando
expressos tem-se a certeza do conteuacutedo do princiacutepio o que natildeo quer dizer que
seja coincidente com o proacuteprio valor podendo o princiacutepio ser soacute uma das formas
de expressaacute-lo ainda que parcialmente Exemplificando o valor liberdade estaacute
representado totalmente no princiacutepio da liberdade podendo utilizar o termo valor
por princiacutepio Jaacute quanto ao princiacutepio da liberdade de expressatildeo essa
normatizaccedilatildeo natildeo denota o conteuacutedo completo do valor liberdade estando
transposta em um princiacutepio decorrente do princiacutepiovalor (da) liberdade O
exemplo tomou com base um princiacutepio expresso mas seguem o mesmo
raciociacutenio os princiacutepios impliacutecitos
38 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 200139 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento juriacutedico Traduzido por Maria Celeste Leite dosSantos 10 ed Brasiacutelia Ed UnB 1999 p 159
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Com a positividade fica evidente a sua exigibilidade Isso se daacute pela
presunccedilatildeo do conhecimento por todos Evidente que se estaacute supondo a vigecircncia
pois em um periacuteodo de vacatio legis essa exigibilidade estaraacute suspensa No
entanto natildeo devemos ficar presos agrave necessidade de normatizaccedilatildeo dos valores
da positividade para aceitarmos a exigibilidade de sua observacircncia
Veja os valores satildeo o reflexo da vontade da sociedade E assim satildeo
mutaacuteveis (valores para outrem) no tempo e no espaccedilo As normas juriacutedicas tecircm
maior eficaacutecia consequumlentemente grande legitimidade quando interpretadas e
aplicadas segundo os valores aceitos pela sociedade O Estado eacute estrutura
voltada para a organizaccedilatildeo das pessoas em sociedade E o Direito (em realce agraves
normas juriacutedicas) eacute tido como instrumento para manter o Estado como estrutura
predominantemente reguladora de nossas vidas Assim quando o Direito eacute
analisado segundo os valores reconhecidos agrave eacutepoca pela sociedade para a qual
estaacute voltado os resultados obtidos satildeo mais legiacutetimos portanto aceitaacuteveis com
maior facilidadee reproduzidos com mais assiduidade intui-se Inclusive atendem
com maior presteza agrave finalidade de reconhecimento do Estado como instituiccedilatildeo
ldquoidealrdquo ordenadora da vida em sociedade partindo do pressuposto que o Direito
estaacute regulando a sociedade tipo Estado40
A observacircncia no Direito dos valores aceitos por uma sociedade atende
entatildeo agrave legitimidade estatal Jaacute quanto agrave ideacuteia de justiccedila provavelmente soacute seraacute
tida para o momento instantacircneo e local de onde proveacutem o Direito Quer-se dizer
que sendo a justiccedila um valor podem-se ter conclusotildees distintas e ateacute
antagocircnicas de acordo com a sociedade que avalia ndash referibilidade caracteriacutestica
em toacutepico acima Assim por vezes uma atitude pode ser considerada justa
segundo um avaliador e por outro avaliador tendo em vista a diferenccedila nos
valores por ele considerados pode ser considerada injusta
Entatildeo lembrando que os valores satildeo um dos elementos do Direito
formando com o fato e a norma uma realidade uacutenica Tem-se que os valores natildeo-
40 Isso natildeo quer indicar alguma filiaccedilatildeo a essa teoria monista nem tampouco agrave teoria pluralistaque se lhe opotildee Contudo eacute mais apropriado tecer um estudo sobre um objeto mais bemidentificado Assim ao inveacutes de permitir uma gama imensa de sociedade e instituiccedilotildees cominuacutemeras caracteriacutesticas talvez ateacute antagocircnicas entatildeo se adotou o modelo mais tradicional ateacutepor ser uma superestrutura e dominante dentre todas Mais adiante se caracterizaraacute essasociedade objeto de estudo o Estado
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normatizados estatildeo constantemente presentes No entanto haacute a exigecircncia que
eles se manifestem em consonacircncia com a eleiccedilatildeo e hierarquia aceitos pela
sociedade agrave qual estatildeo voltados Quer-se dizer que as normas juriacutedicas estatildeo
figuradas em enunciados41 os quais necessitam de interpretaccedilatildeo e nessa
atividade os valores satildeo exigiacuteveis poreacutem satildeo valores quaisquer ou de conteuacutedos
alterados refletindo preferecircncias apontadas conforme o interprete eou o
movimento da sociedade os quais podem mudar
Atraveacutes dos valores se daacute o reconhecimento do Estado pela sociedade
em inuacutemeras convalidaccedilotildees do ldquopacto socialrdquo por isso reafirma-se que satildeo
exigiacuteveis no Direito No entanto entende-se que exigibilidade quanto a essa
forma de manifestaccedilatildeo dos valores quer dizer o valor como um dos trecircs
elementos do Direito natildeo ocorre como um dever-ser nem como dever-fazer nem
tampouco como um dever-ter Daacute-se simplesmente como um ideal proposto
Dizer que os valores identificam um ideal proposto significa que satildeo
volaacuteteis as fundamentaccedilotildees nele arrazoadas
Os valores juridicamente considerados natildeo se confundem comos modismos nem com a comoccedilatildeo puacuteblica pois estes satildeoinconstantes Ao contraacuterio os argumentos de valor impotildeem-secomo instrumentos de estabilidade ora demolindo tabusultrapassados ora resistindo contra histerias puacuteblicas as mesmasque crucificaram Cristo e coroaram Hitler42
Enquanto a exigibilidade do valor quando expresso em uma norma
juriacutedica eacute um dever-ser eacute um dever juriacutedico Quando os valores se manifestam
na forma de valoraccedilatildeo do conteuacutedo normativo eles podem estar presentes em
quaisquer normas juriacutedicas sejam os proacuteprios princiacutepios direitos subjetivos ou
demais regras de conduta
Mas os valores podem ter sido normatizados entatildeo eles seratildeo a
proacutepria norma juriacutedica O caminho mais comum seria o de serem eles traduzidos
em princiacutepios Inclusive vale a pena ressaltar que os direitos subjetivos como no
41 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEcircDO Dimas (Org) Filosofiae Constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal2004 p 67-8842LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 147
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caso dos direitos e garantias fundamentais apesar de terem uma generalidade e
abstratividade muito abrangente natildeo satildeo obrigatoriamente os valores juriacutedicos
normatizados Os direitos fundamentais e as garantias soacute seratildeo expressatildeo de
normatizaccedilatildeo dos valores quando coincidirem de serem tambeacutem princiacutepios Caso
contraacuterio eles apenas seratildeo formas de viabilizar a praacutetica dos princiacutepios Entatildeo
explicar-se-aacute por partes
A pesquisa jaacute parte da admissibilidade de que os princiacutepios satildeo normas
juriacutedicas Nesse sentido seguem as citaccedilotildees doutrinaacuterias
Os princiacutepios satildeo espeacutecies do gecircnero norma juriacutedica que temconteuacutedo otimizador devendo ser aplicados na maior extensatildeopossiacutevel Eles satildeo estruturantes e fundantes do ordenamentojuriacutedico e natildeo apenas meras fontes supletivas de integraccedilatildeo dosistema43
Os princiacutepios gerais satildeo apenas a meu ver normas fundamentaisou generaliacutessimas do sistema as normas mais geraisrdquo44
Apoacutes confirmaccedilatildeo de que os princiacutepios satildeo normas juriacutedicas mas
diferentes das regras pode-se chegar a afirmar com seguranccedila que eles sejam a
forma normatizada dos valores
Jaacute quanto aos direitos subjetivos eles comumente satildeo uma das formas
de viabilizar a praacutetica dos princiacutepios portanto dos valores Eles exercem a funccedilatildeo
normativa de conferecircncia de poderes
Veja quanto agraves funccedilotildees das normas juriacutedicas elas atendem agraves
funccedilotildees45 de conferecircncia de poderes ou de determinar as condutas atraveacutes da
permissatildeo proibiccedilatildeo ou obrigaccedilatildeo A funccedilatildeo de conferir poderes pode ser
exercida tanto pelas normas princiacutepios como pelas normas regras Enquanto as
que determinam condutas satildeo sempre exemplos de normas regras46
43 BRAGA Valeschka e Silva Princiacutepios e regras como distinguir esse tipos de normas juriacutedicasRevista Opiniatildeo Juriacutedica Faculdade Christus Ano I - nordm 2 20032 p 95-10444 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento juriacutedico Traduzido por 10 ed Brasiacutelia Ed Unb1997 p15845 KELSEN Hans Teoria Geral das Normas (Allgemeine Theorie der Normen) trad e rev porJoseacute Florentino Duarte Porto Alegre RS Sergio Antocircnio Fabris Editor 1986 p 12046 Nesse sentido ver ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del Derecho teoriacutea delos enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995CONTE Amedeo G Filosofia del linguaggio normativo Torino Italia G Giappichelli Editore 1995
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Os direitos subjetivos47 satildeo poderes conferidos a um indiviacuteduo a um
grupo ou a toda a coletividade48 Eacute caracteriacutestica sua posicionar-se como o
reverso de um dever juriacutedico imputado a outrem O dever juriacutedico eacute uma regra de
conduta que costuma conter associada diretamente a ela uma sanccedilatildeo a qual
seraacute aplicada no caso de natildeo cumprimento A sanccedilatildeo eacute instrumento de coerccedilatildeo
do Direito que impulsiona o indiviacuteduo a cumprir seu dever de respeitar o direito do
titular Tem-se por exemplo o valor propriedade expressado como norma juriacutedica
no princiacutepio da propriedade o qual teraacute sua praacutetica viabilizada dentre outras
hipoacuteteses atraveacutes do direito (subjetivo) de inviolabilidade do domiciacutelio com o
dever juriacutedico imputado agrave coletividade de natildeo adentrar no domiciacutelio sem
consentimento sob as penas da lei
Entatildeo expressar os valores atraveacutes dos princiacutepios eacute a maneira mais
segura para a sociedade estatal de que os valores por ela aceitos seratildeo
observados e mantidos independente da vontade dos governantes do Estado
salvo peculiaridades de ordenamentos juriacutedicos
Pero en todo caso el modelo de los principios tiene la ventaja deque en eacutel se expressa claramente el caraacuteter de deber ser A ellose agrega el hecho de que el concepto de principio en menormedida que en el de los valores da lugar a menos falsasinterpretaciones Ambos aspectos son lo suficientementeimportantes como para preferir el modelo de los principios49
Alexy ao fazer um estudo comparativo entre os valores e princiacutepios
percebe que os princiacutepios e os valores se diferenciam soacute quanto ao caraacuteter
deontoloacutegico e quanto ao caraacuteter axioloacutegico respectivamente E o Direito estaacute
voltado a trabalhar o modelo de princiacutepios Contudo para se aplicarem os valores
no Direito natildeo eacute preciso muito esforccedilo pois por exemplo se a pessoa eacute capaz de
deduzir que uma decisatildeo eacute constitucional entatildeo tambeacutem seria capaz de deduzir
se inconstitucional fosse Assim como isso possiacutevel tambeacutem o eacute aplicar os
47 KELSEN Hans Teoria pura do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista Machado 6 ed Satildeo PauloMartins Fontes 1998 p 14148 No texto sempre que se reportar a direitos subjetivos inclui-se no contexto osdenominados direito transindividuais compreendendo trecircs grupos os direitos individuaishomogecircneos direitos coletivos e direitos difusos(MARTINS NETO Joatildeo de Passos Direitosfundamentais conceito funccedilatildeo e tipos Satildeo Paulo RT 2003 p 31)49 ALEXY Robert Teoriacutea de los derechos fundamentales Traduzido por Ernesto Garzoacuten ValdeacutesMadrid Centro de Estuacutedios Poliacuteticos y Constitucionales 2002 p 147
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53
proacuteprios valores em vez dos princiacutepios A vantagem que os princiacutepios tecircm em
relaccedilatildeo aos valores eacute a expliacutecita caracteriacutestica de dever-ser
Os princiacutepios podem captar toda a expressatildeo de um valor e tecircm
evidente forccedila normativa Analisando-se a estrutura atual do Direito percebe-se
que eacute adequada e voltada agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios o que os torna mais
eficazes efetivos bem como torna o Direito mais axioloacutegico entatildeo
provavelmente mais humano e legiacutetimo
Diante de tudo isso faz-se necessaacuterio tecer maiores consideraccedilotildees
quanto aos princiacutepios o que seraacute feito em sequumlecircncia como tambeacutem quando se
falar do princiacutepio da solidariedade no ordenamento juriacutedico brasileiro atual
233 Dos Princiacutepios
O Direito hoje estaacute alicerccedilado em valores e como foi observado no
capiacutetulo acerca dos valores atualmente a forma mais evidente da atuaccedilatildeo dos
valores no Direito eacute a transposiccedilatildeo do seu conteuacutedo para os princiacutepios ou seja a
normatizaccedilatildeo dos valores Entatildeo assim deve-se compreender ldquoPrinciacutepios
prescriccedilatildeo de um valorrdquo50
Os princiacutepios eacute que satildeo a forma atual mais evidente dos valores
juriacutedicos
Sucintamente os princiacutepios atendem as seguintes caracteriacutesticas
ldquoSem caraacuteter terminativo declinam-se as seguintes caracteriacutesticas gerais dos
princiacutepios normatividade forccedila positivante historicidade expressatildeo de valores
profundidade potencial irreversibilidade vectividade superioridade hieraacuterquica
fecundidade alto grau de generalidaderdquo51
Quer dizer como jaacute se vem expondo os princiacutepios satildeo normas com
alto grau de abstratividade e de generalidade podendo inclusive ser a proacutepria
50 BRAGA Valeschka e Silva Princiacutepios da proporcionalidade amp da razoabilidade Curitiba Juruaacute2004 p 3051 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 118
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54
traduccedilatildeo dos valores Mesmo assim atuam com a finalidade de vincular de
submeter a sociedade a seus limites ou seja satildeo normas juriacutedicas e como tais
ditam um dever-ser
Os princiacutepios seguem as mudanccedilas culturais e segundo elas se
orientam Eacute a partir dessa historicidade que acontecem alguns fenocircmenos como o
das geraccedilotildees dos direitos fundamentais Como se verificaraacute os direitos
fundamentais sofrem uma adequaccedilatildeo agrave nova realidade aos novos valores
sociais O proacuteprio Direito tem essa caracteriacutestica logo os princiacutepios como
espeacutecie do gecircnero norma a qual eacute elemento do Direito reproduzem essa mesma
caracteriacutestica
Os princiacutepios atuam como vetores nas interpretaccedilotildees e nas aplicaccedilotildees
do Direito Direcionam encaminham os inteacuterpretes e os aplicadores do ponto em
que se encontram ao ponto por ele especificado Os princiacutepios geram outras
normas e dentre as demais normas destacam-se em superioridade hieraacuterquica
234 Hierarquia ou Preferecircncia
Podemos falar de hierarquia entre normas Sim enquanto se trata das
suas subespeacutecies Pois falar de hierarquia eacute o mesmo que falar de subordinaccedilatildeo
portanto obrigatoriedade de a coisa inferior hierarquicamente se posicionar
conforme os ditames (formais eou materiais) da coisa superior hierarquicamente
Assim como as regras devem estar de acordo com os princiacutepios fica
clara a existecircncia de hierarquia entre ambas as espeacutecies tendo os princiacutepios uma
superioridade hieraacuterquica
Contudo o assunto natildeo se encerra aiacute Existe ainda uma diferenciaccedilatildeo
entre os princiacutepios Assim as normas se subdividem em espeacutecies os princiacutepios
uma dessas espeacutecies e dentre eles ainda haacute uma subdivisatildeo Importa salientar
que essa subdivisatildeo natildeo deve ser confundida com uma hierarquia como alguns
autores se referem
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55
Explica e exemplifica Guerra Filho que isso ocorre devido aos
diferentes graus de abstraccedilatildeo o que se percebe desde as regras
No patamar mais inferior com o maior grau de concreccedilatildeoestariam as normas ditas individuais como a sentenccedila queincidem sobre a situaccedilatildeo juriacutedica determinada agrave qual se reporta adecisatildeo judicial O grau de abstraccedilatildeo vai entatildeo crescendo ateacute oponto em que natildeo se tem mais regras e sim princiacutepios dentre osquais contudo se pode distinguir aqueles que se situam emdiferentes niacuteveis de abstraccedilatildeo52
Nessa mesma linha agora a partir do nosso Ordenamento
Juriacutedico CF88 Joseacute Afonso da Silva aponta a seguinte disposiccedilatildeo dos
nossos princiacutepios constitucionais
(a) princiacutepios relativos agrave existecircncia forma estrutura e tipo deEstado Repuacuteblica Federativa do Brasil soberania EstadoDemocraacutetico de Direito (art 1ordm)
(b) princiacutepios relativos agrave forma de governo e agrave organizaccedilatildeo dospoderes Repuacuteblica e separaccedilatildeo dos poderes (arts 1ordm e 2ordm)
(c) princiacutepios relativos agrave organizaccedilatildeo da sociedade princiacutepios dalivre organizaccedilatildeo social princiacutepio da livre convivecircncia justa eprinciacutepio da solidariedade (art3ordm I)
(d) princiacutepios relativos ao regime poliacutetico princiacutepio da cidadaniaprinciacutepio da dignidade da pessoa princiacutepio do pluralismoprinciacutepio da soberania popular princiacutepio da representaccedilatildeopoliacutetica e princiacutepio da participaccedilatildeo popular direta (art 1ordmparaacutegrafo uacutenico)
(e) princiacutepios relativos agrave prestaccedilatildeo positiva do Estado princiacutepio daindependecircncia e do desenvolvimento nacional (art 3ordm II)princiacutepio da justiccedila social (art 3ordm III) e princiacutepio da natildeodiscriminaccedilatildeo (art3ordm IV)
(f) princiacutepios relativos agrave comunidade internacional daindependecircncia nacional do respeito aos direitos fundamentaisda pessoa humana da autodeterminaccedilatildeo dos povos da natildeo-intervenccedilatildeo da igualdade dos Estados da soluccedilatildeo paciacuteficados conflitos e da defesa da paz do repuacutedio ao terrorismo e aoracismo da cooperaccedilatildeo entre os povos e o da integraccedilatildeo daAmeacuterica Latina (art 4ordm)53
52 GUERRA FILHO Processo constitucional e direitos fundamentais 3 ed Satildeo Paulo CelsoBastos 2003 p 5453 DA SILVA Joseacute Afonso Curso de direito constitucional positivo 22 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 94
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56
Jaacute a quanto ao nosso Direito Constitucional fala-se em graus de
eficaacutecia e aplicabilidade das normas constitucionais tambeacutem natildeo se devendo
confundir com hierarquia entre elas Inclusive no que se refere agraves claacuteusulas
peacutetreas sua diferenccedila para as demais normas eacute sua caracteriacutestica de
intangibilidade54 e natildeo superioridade sobre as outras
Haacute ainda a possibilidade de controle de constitucionalidade entre
normas constitucionais Isso eacute decorrente da diferenccedila na origem dessas normas
mediante a sequumlecircncia de preferecircncia normas constitucionais provindas do poder
constituinte originaacuterio normas constitucionais provindas do poder constituinte
derivado e ainda normas constitucionais provindas de um poder constituinte
derivado posterior a outras normas tambeacutem provindas de um poder constituinte
derivado Essa sequumlecircncia eacute limitada agrave permanecircncia da norma no ordenamento
juriacutedico Apoacutes superada esta etapa natildeo haacute diferenccedila quanto ao niacutevel hieraacuterquico
entre todas Com isso tambeacutem se exclui outra possibilidade de falar-se em
hierarquia entre normas constitucionais inclusive entre princiacutepios
No entanto existem normas que satildeo consideradas metanormas pois
direcionariam outras normas Inclusive se observa que muitos dos princiacutepios que
satildeo identificados como se ldquohierarquicamenterdquo superiores estariam assim
indicados pois eles desenvolveriam uma funccedilatildeo a mais que o tiacutepico ndash definir a
aplicaccedilatildeo de outras normas Assim sempre que se encontrasse uma situaccedilatildeo na
qual seus objetos estatildeo inseridos obrigatoriamente aquele princiacutepio seria
aplicado Em verdade tem-se identificado como uma terceira categoria de
normas os postulados normativos aplicativos que se subdividem em especiacuteficos e
inespeciacuteficos Assim realmente se constata uma hierarquia superior mas entre
os princiacutepios propriamente ditos natildeo se deve falar em hierarquia Entatildeo tecircm-se
as seguintes categorias normativas em ordem decrescente na hierarquia
postulados normativos aplicativos princiacutepios regras E as caracteriacutesticas que
inserem essas normas em uma terceira categoria satildeo apontadas por Aacutevila como
se transcreve
Enquanto os princiacutepios e as regra satildeo o objeto da aplicaccedilatildeo ospostulados estabelecem os criteacuterios de aplicaccedilatildeo dos princiacutepios e
54 Ver DINIZ Maria Helena As lacunas no Direito 7 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002
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57
regras E enquanto os princiacutepios e as regras servem de comandospara determinarem condutas obrigatoacuterias permitidas e proibidasou condutas cuja adoccedilatildeo seja necessaacuteria para atingir fins ospostulados servem como paracircmetros para a realizaccedilatildeo de outrasnormas55
E quanto aos valores haacute que se falar em hierarquia Acontece que os
valores fundamentam as normas em geral entatildeo devem ser respeitados Mas
seria isso o mesmo que falar de hierarquia ou apenas fala-se de coisas de
naturezas diferentes O valor eacute requisito de formaccedilatildeo do Direito que se apresenta
estrutura atual do Direito como jaacute comentado em uma norma juriacutedica tanto no
momento da elaboraccedilatildeo do seu enunciado normativo como na sua
interpretaccedilatildeoobservacircncia e na interpretaccedilatildeoaplicaccedilatildeo Como consequumlecircncia tem-
se a conformidade da norma com o valor Entatildeo frisa-se tanto a norma como o
valor satildeo elementos formadores do Direito e como tais seria possiacutevel perguntar-
se se entre esses elementos existiria uma hierarquia uma subordinaccedilatildeo de um a
outro E a resposta eacute positiva existe sim uma subordinaccedilatildeo quanto ao conteuacutedo
da norma aos valores Portanto quando se diz que a norma deve conter um valor
quer-se dizer que seu conteuacutedo estaacute adstrito a um valor
E entre os valores eacute possiacutevel falar de hierarquia Haacute abordagens que
definem essa hierarquia ainda que seja quando normatizados em princiacutepios
De acordo com Lima56 Ivo Dantas classifica os princiacutepios em relaccedilatildeo
ao nosso ordenamento em ordem hieraacuterquica decrescente a partir dos princiacutepios
fundamentais em seguida os princiacutepios gerais depois as normas setoriais
Os princiacutepios tecircm a funccedilatildeo de fundamentar a lei norteando os
legisladores e inteacuterpretes e aplicadores da lei bem como preenchem lacunas
loacutegicas e ideoloacutegicas do sistema e da lei Entende-se que em caso de colisatildeo
entre eles adota-se o meacutetodo da ponderaccedilatildeo um postulado normativo
O Tribunal Constitucional Federal57 germacircnico elaborou uma
ldquohierarquia modelordquo de valores expressos em direitos subjetivos Tal atitude natildeo
55 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicosMalheiros Satildeo Paulo 2006 p 12556 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional poruma hermenecircutica reabilitadora do homem como ldquoser-moralmente-melhorrdquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 144
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58
tem reproduccedilatildeo no nosso ordenamento juriacutedico Estipulou em ordem decrescente
de superioridade
1ordm raquo a proteccedilatildeo e liberdade da pessoa
2ordm raquo direitos integridade fiacutesica e moral inviolabilidade corporalintimidade pessoal segredo das comunicaccedilotildees inviolabilidade dedomiciacutelio direito a fixar livremente a sua residecircncia
3ordm raquo proteccedilatildeo agrave propriedade e agrave liberdade de escolha profissional
4ordm raquo liberdade de exerciacutecio profissional e outros
Constatamos a aceitaccedilatildeo dessas hierarquias no Direito a ponto de
consideraacute-las necessaacuterias devido agrave funccedilatildeo que os valores exercem no mundo
juriacutedico Mas devemos alertar natildeo satildeo as melhores teacutecnicas pois satildeo muito
riacutegidas e demonstram uma tendecircncia temporal
Com a poacutes-modernidade pode-se conferir a presenccedila de valores nas
Constituiccedilotildees reconhecendo-se na aplicaccedilatildeo a superioridade de alguns sobre
outros Como consequumlecircncia de uma hierarquia de valores dentro da proacutepria
Constituiccedilatildeo provocou-se a busca de teacutecnicas para solucionar problemas daiacute
advindos denominando-se por balancing esse conjunto de teacutecnicas Mas a
questatildeo da hierarquia antes passa por tentar entender como isso eacute possiacutevel qual
o alcance dessa hierarquia e se eacute paciacutefico o assunto
Bom os valores juriacutedicos podem ser classificados como constitucionais
por estarem previstos nela Nesse ponto eacute semelhante ao entendimento adotado
para os direitos subjetivos e para os princiacutepios Aqueles que tiverem o status de
constitucionais satildeo superiores aos demais infraconstitucionais
Quando da ldquoconcepccedilatildeordquo da Constituiccedilatildeo do Ordenamento Juriacutedico
natildeo existe hierarquia entre as normas enquanto todas sejam contemporacircneas e
assim provenientes do mesmo poder constituinte originaacuterio
Como jaacute se demonstrou hierarquias satildeo estipuladas e ao se
mencionar hierarquia deve-se ter em mente uma obrigatoriedade e uma
subordinaccedilatildeo Entatildeo se pergunta no caso de os valores ou mesmo de os
57 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional poruma hermenecircutica reabilitadora do homem como ldquoser-moralmente-melhorrdquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 230
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59
princiacutepios serem contemporacircneos e constitucionais qual o efeito das hierarquias
estipuladas Aplicar-se-aacute somente o valor ou norma com superioridade Ou deve-
se analisar segundo uma ponderaccedilatildeo entre eles
Primeiro precisa-se distinguir hierarquia com derivaccedilatildeo Um elemento
valor ou norma pode apresentar conteuacutedo mais amplo que o de outro de forma
que passe a contecirc-lo Nesse caso natildeo haacute que se falar em hierarquia ou seja
subordinaccedilatildeo mas simplesmente derivaccedilatildeo Ambos ou se originaram de uma
mesma fonte ou um se ramificou do outro ainda que apresente algumas
caracteriacutesticas que natildeo pertenccedilam ao mais amplo pois seriam suas proacuteprias
caracteriacutesticas
Quanto agrave hierarquia na verdade existem duas correntes uma a
hierarquia estaacutetica e a outra a hierarquia dinacircmica58
Para a corrente da hierarquia estaacutetica vecirc-se como um comando de
controle da aplicaccedilatildeo dos valores no caso afastando considerando
inconstitucional qualquer valor inferior colidente com um superior expurgando o
inferior E a funccedilatildeo de solucionar essas colisotildees eacute a maior importacircncia de se
traccedilar uma hierarquia
Jaacute a corrente que defende a hierarquia dinacircmica natildeo se diferencia
muito apenas aceita a convivecircncia dos valores princiacutepios afastando sua
incidecircncia nas situaccedilotildees concretas em que se derem as colisotildees portanto
sempre que um valor ou princiacutepio inferior se encontrar com outro superior natildeo teraacute
aplicabilidade como se fosse letra morta
Haacute de se concluir que ambas as correntes provocam uma rigidez no
ordenamento juriacutedico e um engessamento dos valores afastando-os mais do
ideal metafiacutesico neles contidos Para facilitar esse entendimento transcreve-se
um trecho que se refere ao uso de teacutecnicas que venham ferir ou expurgar o
Direito natural berccedilo dos valores juriacutedicos exemplificando-se como ponto
culminante o prejuiacutezo que se poderaacute ocasionar aos direitos humanos
58SARMENTO Daniel A ponderaccedilatildeo de interesses na Constituiccedilatildeo Federal 1 ed 3 tir Rio deJaneiro Lumen Juris 2003 p 32-40
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Apesar de se concordar com a postulaccedilatildeo da necessidade dedesenvolvimentos hermenecircuticos e metodoloacutegicos que habilitemos julgadores a fazer a aplicaccedilatildeo materialmente adequada daConstituiccedilatildeo eacute de se repudiar a proposta de esquecimento doDireito Natural Sem a fundamentaccedilatildeo filosoacutefica no Direito naturalos direitos humanos seratildeo pontos de partida retoacutericos para adefesa de qualquer postulaccedilatildeo Assim esses direitos perderatildeo oseu conteuacutedo eacutetico tornando-se foacutermulas vazias para todas asargumentaccedilotildees falaciosas e sofiacutesticas59
Ora se o movimento trazido pelo ldquoo poacutes-positivismordquo adotado nas
novas constituiccedilotildees foi da inserccedilatildeo dos princiacutepios como normas juriacutedicas o do
reconhecimento de valores como dimensatildeo do Direito a entatildeo denominada
hierarquia dos valores deve servir apenas de paracircmetro de orientaccedilatildeo das
preferecircncias daquela sociedade que se submete agravequele Ordenamento Juriacutedico A
consequumlecircncia de atribuir agrave hierarquia a funccedilatildeo de criteacuterio de controle de
constitucionalidade dos princiacutepios ou ainda dos valores por exemplo eacute macular
toda a tentativa de processo de resgate dos valores para o mundo juriacutedico
Esses valores passam a ter seus substratos comprometidos
aumentando as chances de decisotildees injustas Acaba-se criando uma situaccedilatildeo de
permanecircncia da superioridade daqueles valores natildeo se levando em conta a
mutabilidade das preferecircncias da sociedade as quais satildeo determinantes na
legitimidade do poder do Estado
Adotar a hierarquia como criteacuterio determinante eacute estabelecer uma
norma limitante da ldquoaccedilatildeordquo dos valores Portanto eacute criar uma norma em situaccedilatildeo
de superioridade sobre os valores negativa do movimento do poacutes-positivismo
que coloca os valores em escala hierarquicamente superiores aos princiacutepios
(normas) os quais vecircm seguidos das regras Bem como normatizar o
escalonamento eacute colocar nas matildeos do legislador a definiccedilatildeodelimitaccedilatildeo do
substrato dos valores como quando se criticou a ldquoclassificaccedilatildeo deturpadorardquo
A hierarquia por motivo da importante funccedilatildeo dos valores e dos
princiacutepios faz-se necessaacuteria contanto que se limite a orientar os legisladores
inteacuterpretes e aplicadores do Direito no conhecimento da sociedade agrave qual o
Direito se dirige facilitando o conhecimento das preferecircncias e escolhas
59 MAGALHAtildeES FILHO Glauco Barreira Teoria dos valores juriacutedicos uma luta argumentativapela restauraccedilatildeo dos valores claacutessicos Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 226
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61
admitidas Entatildeo melhor seria que esse termo natildeo fosse mencionado mas
substituiacutedo por outro que venha realmente determinar uma preferecircncia de uma
dita sociedade por uma sequumlecircncia valorativa a qual soacute teria uma funccedilatildeo
orientadora e natildeo seria empregada com obrigatoriedade nem tampouco estaria
subordinando a aplicaccedilatildeo de um elemento ao outro Como consequumlecircncia
tambeacutem se afastaria a hipoacutetese de aplicaccedilatildeo exclusiva de um uacutenico elemento
devendo-se concluir definitivamente pelo equiliacutebrio entre os elementos que se
adequassem agrave hipoacutetese faacutetica
Portanto quando se busca traccedilar uma hierarquia de valores para se
encontrar a solidariedade somente pode-se dizer que natildeo se deve estipular
hierarquias entre valores consequumlentemente entre princiacutepios pois satildeo contraacuterias
agrave natureza absoluta dos valores
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3 SOLIDARIEDADE
No capiacutetulo anterior determinou-se o que eacute um valor Tambeacutem foi
abordado a partir de quando se denomina valor juriacutedico e qual sua importacircncia ao
Direito e consequumlentemente agrave sociedade Isso se deu devido a suposiccedilatildeo de que
solidariedade seria um valor No capiacutetulo seguinte trar-se-aacute a noccedilatildeo de
solidariedade demonstrando que eacute realmente um valor bem como classificando-
a como tal
Tambeacutem seratildeo abordadas ideologias que vivenciam e divulgam a ideacuteia
de solidariedade quais sejam o Cristianismo e o Socialismo E diante da ideacuteia do
binocircmio ldquosolidariedade-sociedaderdquo ter-se-aacute ainda o enfoque de teorias da
formaccedilatildeo da sociedade as quais trazem como reflexo uacutetil agrave nossa pesquisa o
tema da divergecircncia entre a vontade coletiva e a vontade individual
31 A NOCcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
Na liacutengua portuguesa a maioria das palavras apresenta vaacuterias
significaccedilotildees A solidariedade eacute uma delas Concebe-se a solidariedade como
sinocircnimo de fraternidade fazendo alusatildeo agrave generosidade ou agrave caridade
Solidariedade eacute tambeacutem sinocircnimo de fraternidade poreacutem em um contexto
poliacutetico faz-se alusatildeo ao cuidado com o coletivo agrave harmonia na sociedade agrave
coesatildeo de todo o grupamento Esse foi o contexto adotado na revoluccedilatildeo francesa
e esse eacute o objeto de estudo Ambos os contextos tecircm uma acepccedilatildeo social Na
acepccedilatildeo juriacutedica por exemplo o termo solidariedade no ramo do Direito Civil
tradicionalmente essa seria a uacutenica significaccedilatildeo indicada nos dicionaacuterios o que eacute
muito restrito como seraacute verificado diante do conteuacutedo total do que representa a
solidariedade e o princiacutepio da solidariedade no decorrer da pesquisa faz alusatildeo agrave
responsabilidade Ter-se-ia a ideacuteia de mais de uma pessoa dividindo com ela
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63
responsabilidade ou no caso da inadimplecircncia de alguma delas assumindo por
aquela a responsabilidade
De Plaacutecido e Silva traz a seguinte definiccedilatildeo ldquoSolidariedade De
solidaacuterio radicado no solidus latino gramaticalmente solidariedade traduz o
sentido do que eacute total ou por inteiro ou pela totalidade Assim em realidade
revela-se solidariedade numa comunidade de interesses ou numa co-
responsabilidaderdquo60
Existem teorias diversas sobre a solidariedade (ldquoD Solidaritaumlt E
Solidarity F Solidariteacute I Solidarietatagraverdquo) Seratildeo enunciadas algumas segundo
trechos da pesquisa de Lalande61 bem como afirmaccedilotildees interessantiacutessimas que
faz baseado em estudiosos do assunto a exemplo Duumlrkheim como ele refere
entre parecircnteses tudo apresentado em seu vocabulaacuterio E a partir delas tecer-se-
atildeo anaacutelises
A solidariedade ora toma sentido de dependecircncia reciacuteproca ora de
dever moral ora se apresenta como continuidade ora como caridade entatildeo por
vezes eacute um fato por vezes eacute um dever assim aponta Lalande
Quando tida como dependecircncia reciacuteproca quer-se dizer que a relaccedilatildeo
entre os seres ou as coisas eacute tatildeo estreita que o que acontece a um afeta todos os
demais Quanto ao dever moral este surge entre membros de uma sociedade
Tem-se o dever de prestar assistecircncia uns aos outros Ou um dever moral de
assumir diacutevidas de antecessores familiares Logo jaacute que eacute moral caracteriza-se
pela bilateralidade e pela autonomia Quer dizer apresenta-se entre membros de
uma sociedade e esses agem uns para com os outros no entanto satildeo guiados
unicamente por sua consciecircncia e por ela se sentem punidos diferentemente do
Direito que como ensina Miguel Reale caracteriza-se pela heteronomia isto eacute
sanccedilatildeo advinda do meio externo no caso da proacutepria lei
Quanto agrave continuidade exemplifica a partir de teorias de Comte acerca
dos ponteiros do reloacutegio que trabalham de forma unilateral pois o ponteiro dos
minutos orienta o ponteiro das horas mas a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira E outro
60 SILVA De Plaacutecido e Vocabulaacuterio Juriacutedico 17 ed 2 tiragem Rio de Janeiro Forense 2000p 77161 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051
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64
exemplo ainda de Comte eacute a sucessatildeo entre membros geraccedilotildees de uma
mesma famiacutelia
Jaacute acerca da visatildeo cristatilde da solidariedade para Lalande tem-se que
essa se retrata na caridade e se baseia em um dever do rico para com o pobre
quer dizer para ele tem-se uma visatildeo unilateral o que natildeo predomina nos
diversos sentidos de solidariedade No entanto discorda-se pois como seraacute
verificado em item adiante a ideologia cristatilde natildeo prega somente a ajuda
econocircmica portanto natildeo se limitando a um dever soacute de uma classe para com
outras pelo contraacuterio Haacute ainda uma ideacuteia de bilateralidade uma vez que Jesus
Cristo o Filho do proacuteprio Deus mostrou que o agradecimento o reconhecimento
da benesse seria algo devido apoacutes o recebimento da assistecircncia portanto uma
prestaccedilatildeo e uma contra-prestaccedilatildeo um agente e um receptor por ora Noutro
momento com papeacuteis inversos um receptor e um agente Entatildeo ateacute se verificaria
um dever moral ou religioso mas bilateral e natildeo apenas unilateral por parte do
rico Constata-se desde jaacute com a passagem biacuteblica a seguir ldquoJesus lhe disse
lsquoNatildeo ficaram curados todos os dez Onde estatildeo os outros nove Natildeo se achou
senatildeo este estrangeiro que voltasse para agradecer a Deusrsquordquo62
Ao se buscar o termo em um dicionaacuterio de sociologia tendo em vista o
objeto de estudo ter uma acepccedilatildeo poliacutetica social o dicionaacuterio remete o leitor para
o vocaacutebulo coesatildeo e se expressa quanto ao poder de coesatildeo portanto
insinuando ser essa o significado de solidariedade Segue ldquoCoesatildeo eacute o grau em
que os indiviacuteduos que participam de um sistema social se identificam com ele e se
sentem obrigados a apoiaacute-lo especialmente no que diz respeito a normas
valores crenccedilas e estruturardquo63 (Natildeo grifado no original)
Duumlrkheim socioacutelogo francecircs que estudou o assunto no seacuteculo XIX
afirma ser o grau de coesatildeo variaacutevel com os tipos de sistemas sociais Assim se
opotildee ao utilitarismo corrente diversa a qual afirma ser a coesatildeo uma
consequumlecircncia da razatildeo humana pois os indiviacuteduos buscam associar-se por
interesse proacuteprio Duumlrkheim identifica a solidariedade como origem da coesatildeo
62 LUCAS 17 17-1863 JOHNSON Allan G Dicionaacuterio de sociologia guia praacutetico da linguagem socioloacutegica Taduzidopor Ruy Jungmann consultoria Renato Lessa Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 1997 p 41
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65
social distinguindo dois tipos de solidariedade uma mecacircnica outra orgacircnica
como seraacute verificado mais adiante
Enquanto na leitura de Karl Marx e Max Weber a coesatildeo bem como a
ordem eacute tida como resultado de coerccedilatildeo advinda principalmente de instituiccedilotildees
dentre as quais o Estado eacute que se sobressai
Haacute quem interprete que a visatildeo de Duumlrkheim eacute baseada na ideacuteia de
consenso de valores enquanto Marx e Weber fundam-se na perspectiva de
conflitos Isso se daacute uma vez que por exemplo para Duumlrkheim o indiviacuteduo busca
os demais indiviacuteduos para desenvolver uma associaccedilatildeo Jaacute a ideacuteia de conflito eacute
encontrada quando se percebe que os indiviacuteduos permanecem em sociedade por
uma necessidade se colocam como submissos a uma realidade na qual muitas
vezes natildeo estatildeo de acordo poreacutem ainda natildeo tecircm forccedilas para repeli-la
Solidariedade mecacircnica para Duumlrkheim
[] eacute a coesatildeo que tem por base a cultura e estilo de vida comunso consenso de valores normas e crenccedilas resultantes desocializaccedilatildeo e experiecircncia tambeacutem comuns Embora ela se opereem certo grau em todos os sistemas sociais associa-se maisestreitamente a sociedades tribais onde eacute miacutenima a distinccedilatildeoentre os indiviacuteduos e sociedades64
A solidariedade orgacircnica eacute tida como decorrente de diferenccedilas pois se
baseia em uma rede complexa em que a divisatildeo do trabalho faz-se realidade
Acontece que pessoas dependem umas das outras porque a especializaccedilatildeo
tornou-lhes difiacutecil sobreviver independentemente Na maioria das sociedades
industriais por exemplo pessoas trabalham para ganhar dinheiro e adquirir no
mercado as necessidades baacutesicas da vida isto eacute natildeo produzem para consumo
proacuteprio ao inveacutes transformam sua forccedila de trabalho em dinheiro intentando
adquirir os bens dos quais necessitam
O professor Bonavides _ transcriccedilatildeo mais adiante_ ao se reportar agrave
solidariedade ele a diferencia em dois tipos tambeacutem solidariedade mecacircnica e
solidariedade orgacircnica Exemplificando respectivamente ele elege a sociedade e
a comunidade Aparentemente o professor estaria a discordar de Duumlrkheim pois
64 JOHNSON Allan G Dicionaacuterio de sociologia guia praacutetico da linguagem socioloacutegica Traduzidopor Ruy Jungmann consultoria Renato Lessa Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 1997 p 41
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66
para os mais inadvertidos bastaria dizer que a comunidade eacute uma formaccedilatildeo
anterior agrave sociedade mais primitiva que a sociedade portanto a comunidade
seria exemplo de solidariedade mecacircnica e a sociedade solidariedade orgacircnica
conforme exposiccedilatildeo acima feita do pensamento de Duumlrkheim No entanto eacute
classificaccedilatildeo inversa da expressada pelo professor Bonavides cuja transcriccedilatildeo eacute
trazida logo em seguida Contudo percebe-se que a nomenclatura eacute repetida
mas as ideacuteias satildeo complementares e natildeo opostas Pois os vocaacutebulos satildeo
idecircnticos mas a significaccedilatildeo dos vocaacutebulos para um e para outros estudiosos natildeo
o satildeo
O professor Bonavides define orgacircnica como algo que determina um
organismo um entrelaccedilamento um estreitamento de laccedilos Enquanto para o
socioacutelogo Duumlrkheim o termo orgacircnico vem caracterizar uma organizaccedilatildeo uma
limitaccedilatildeo dos membros de um grupamento quanto agrave execuccedilatildeo de atividades
necessaacuterias agrave vida mais especificamente agrave divisatildeo do trabalho quer dizer uma
semelhanccedila agrave organismos por cada um ser responsaacutevel por apenas parcelas das
atividades necessaacuterias fazendo com que os membros sejam complementares
uns aos outros Veja abaixo trechos que demonstram que a colocaccedilatildeo do
professor Bonavides em verdade soacute reafirma o pensamento de Duumlrkheim
sendo no entanto antagocircnico quanto agrave significaccedilatildeo dos termos que utiliza
devido a sua inspiraccedilatildeo nas denominadas teorias sociais mecanicistas e
organicistas
A Comunidade implica a existecircncia de formas de vida eorganizaccedilatildeo social onde impera essencialmente umasolidariedade feita de viacutenculos psiacutequicos entre os componentesdo grupo
A Comunidade eacute dotada de caraacuteter irracional primitivo munida efortalecida de solidariedade inconsciente feita de afetossimpatias emoccedilotildees confianccedila laccedilos de dependecircncia direta emuacutetua do ldquoindividualrdquo e do ldquosocialrdquo
[] Na Comunidade a vontade se torna essencial substancialorgacircnica Na Sociedade arbitraacuteria A Comunidade surgiu primeiroa Sociedade apareceu depois A Comunidade eacute mateacuteria esubstacircncia a Sociedade eacute forma e ordem
Na Sociedade haacute solidariedade mecacircnica na Comunidadeorgacircnica A Sociedade se governa pela razatildeo a Comunidade segoverna pela vida e pelos instintos
[] Tendo a Comunidade antecedido a Sociedade que eacute umestaacutedio mais adiantado da vida social esta natildeo eliminou aquela
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67
No interior da Sociedade que se acha provida de um quererautocircnomo que busca fins racionais previamente estatuiacutedos eordenados convivem as formas comunitaacuterias com seus viacutenculostributaacuterios de dependecircncia e complementaccedilatildeo com suas formasespontacircneas de vida intensiva com seus laccedilos de estreitamento ecomunicaccedilatildeo entre os homens no plano do inconsciente e doirracional
Ao lado do conceito de Comunidade surge modernamente o deMassa []rdquo65
Entatildeo a solidariedade irracional que une os membros de uma
comunidade eacute denominada de solidariedade mecacircnica para Duumlrkheim e de
solidariedade orgacircnica para Bonavides ou seja natildeo tecircm eles pensamentos
antagocircnicos poreacutem divergem na nomenclatura utilizada
Retornando aos diferentes significados do termo solidariedade um
outro dicionaacuterio traz as afirmaccedilotildees de Leacuteon Bourgeois que dita o seguinte
Solidariedade (in Solidarity fr Solidariteacute al Solidaritat itSolidarietagrave) termo de origem juriacutedica que na linguagem comum ena filosoacutefica significa 1ordm Inter-relaccedilatildeo ou interdependecircncia 2ordmAssistecircncia reciacuteproca entre os membros de um mesmo grupo (pex solidariedade familiar solidariedade humana etc) Nestesentido fala-se de solidarismo para indicar a doutrina moral ejuriacutedica fundamentada na solidariedade (Cf L Bourgeois Lasolidariteacute 1897)66
Solidariedade como termo juriacutedico identifica inicialmente uma
pluralidade de devedores os quais tecircm uma responsabilidade conjunta A
responsabilidade eacute assumida por todos em toda sua totalidade Entretanto entre
eles ateacute por uma ideacuteia de igualdade pode-se entender uma divisatildeo da
responsabilidade Ainda assim o que interessa eacute que a responsabilidade seja
observada e os acertos cumpridos No caso de um natildeo cumprir todos os demais
ficam com o ocircnus de suprir a sua ausecircncia Portanto todos assumem o
compromisso uns dos outros de forma a manter o grupo e que a responsabilidade
total seja atendida
65 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10 ed revista e atualizada 11 tiragem Satildeo PauloMalheiros Editores 2002 p 5866 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia Tradutores Alfredo Bosi e Ivone CastilhoBenedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes 2000 p 918
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68
Ainda na acepccedilatildeo juriacutedica a solidariedade atuava sobre os crimes
tornando a responsabilidade criminal solidaacuteria entre os membros da famiacutelia
Assim facilmente no Estado primitivo se punia algueacutem por crime que algum
familiar cometera principalmente em casos de falecimento do criminoso pois a
culpa do crime era hereditaacuteria Pode-se inclusive comparar com o pecado
praticado por Adatildeo e Eva que ainda hoje eacute repassado a todos que vierem a
nascer de sua estirpe Os cristatildeos denominam esse pecado herdado de geraccedilatildeo
a geraccedilatildeo desde os tempos de Adatildeo e Eva de pecado original
32 NATUREZA DA SOLIDARIEDADE
Como se pocircde perceber a noccedilatildeo de solidariedade eacute muito
diversificada Depois que se definiu qual significaccedilatildeo eacute objeto de estudo eacute preciso
entatildeo definir sua natureza pois de acordo com ela mudam seus fundamentos
sua atuaccedilatildeo seus efeitos
Entatildeo analisar-se-aacute a natureza da solidariedade a qual eacute fator de
coesatildeo da sociedade A solidariedade que se apresenta como elo de uma
comunidade a solidariedade definida por Duumlrkheim que assume subespeacutecies
orgacircnica e mecacircnica a solidariedade estudada por Paulo Bonavides dentre
outros enfim a solidariedade que influencia o Direito que eacute provavelmente
transposta no ordenamento paacutetrio como princiacutepio da solidariedade
A natureza da solidariedade segundo a conotaccedilatildeo especificada seraacute
definida apoacutes o confronto de caracteriacutesticas proacuteprias de valores com as
designaccedilotildees apresentadas por estudiosos
321 Fato e Dever versus Valor
Satildeo apontadas como natureza da solidariedade ser um fato ou ser um
dever Agora eacute preciso entender a teoria de que a solidariedade eacute um fato como
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69
tambeacutem de que a solidariedade eacute um dever De antematildeo afirma-se que o sentido
aplicado agrave solidariedade-fato eacute contraacuterio ao da solidariedade-dever Ressaltar
que a partir da solidariedade-fato eacute que Lalande por algum momento trata de
valor poreacutem natildeo chega a determinar que a solidariedade seria um valor
limitando-se a essas duas ideacuteias solidariedade-fato solidariedade-dever
Transcreve-se sua explicaccedilatildeo
lsquoParece-me que a palavra solidariedade natildeo pode designar umdever mas apenas o fundamento de um dever A solidariedade soacutepode ser em boa linguagem um fatorsquo (J Lachelier)
lsquoA passagem do fato ao direito eacute absolutamente injustificada vistoque eacute preciso dar agrave solidariedade uma direccedilatildeo (um fim) ou umconteuacutedo ideal que natildeo pode derivar do fato A solidariedade tantorege as associaccedilotildees de bandidos como as associaccedilotildees depessoas honestas talvez mais ainda Ela eacute uma lei como haacutebitoou a imitaccedilatildeo natildeo pode servir de princiacutepio agrave moral mais do queelesrsquo (F Mentreacute)
lsquo1ordm A solidariedade eacute um dado um fato ou um conceito como porexemplo a individualidade e se se falar de deveres desolidariedade natildeo se segue que a solidariedade seja um deverpor si mesma Mas porque a solidariedade eacute especialmenteconsiderada como um fato humano ela adquire um valorpraacutetico e como a individualidade comporta deveres deveresse este fato for essencial de natildeo agir contra a sua existecircnciae deveres de a tornar tatildeo perfeita quanto possiacutevel de lheaumentar o valor Dever de solidariedade significa portantodever relativo agrave solidariedade
2ordm O fato de solidariedade ou de inseparabilidade da parte comrelaccedilatildeo ao todo e por conseguinte agraves outras partes do mesmotodo portanto da sua dependecircncia reciacuteproca eacute na relaccedilatildeo doindiviacuteduo com a sociedade e com os outros membros da mesmasociedade mais clara e mais facilmente apreensiacutevel do ponto devista juriacutedico isto eacute na forma organizada do agrupamento socialE assim a ideacuteia de solidariedade chega sobretudo agrave consciecircnciadistinta na noccedilatildeo de solidariedade juriacutedica engendrando certasresponsabilidades definidas individuais ou coletivas (sentido A)67
3ordm A ideacuteia generaliza-se sob o duplo aspecto das relaccedilotildees decomunidade e de complementariedade tirada das relaccedilotildeeshumanas mas expressa objetivamente atraveacutes e por ocasiatildeo dosatos humanos ela eacute por metaacutefora aplicada a certas relaccedilotildeesreversiacuteveis nas coisas exteriores (sentido B)68 ou mesmo a
67 Quer dizer no sentido juriacutedico do ramo do Direito Civil solidariedade entre devedores a qualposteriormente se ampliou para a solidariedade entre credores68 ldquoDependecircncia reciacuteproca caracteriacutestica dos seres ou das coisas ligadas de tal maneira que oque acontece a cada um deles repercute no outro ou nos outros Termo de sentido extremamenteamplo e muito empregado sobretudo a partir de Auguste Comte lsquoQuando esta solidariedadeespontacircnea da ciecircncia e da arte tiver sido organizada []rsquo (COMTE A Discurso sobre o espiacuteritopositivo sect22 []rdquo)
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70
relaccedilotildees unilaterais no tempo (sentido C)69 Mas trata-se apenasde transferecircncias por analogia imperfeita porque as ideacuteias decomunidade e de complementariedade soacute tecircm sentido por elasmesmas se se aplicam a relaccedilotildees de seres conscientes (relaccedilotildeesdiretas ou indiretas isto eacute vistas atraveacutes dos atos desses seres)
Portanto conveacutem considerar a noccedilatildeo de solidariedade comodefinida por uma tripla condiccedilatildeo ela designa 1ordm Relaccedilotildees dadasou concebidas (natildeo relaccedilotildees ideais) 2ordm Relaccedilotildees reciacuteprocas(relaccedilotildees entre parte e todo entre o todo e a parte entre a partenum mesmo todo) 3ordm Relaccedilotildees inseparaacuteveis de um sentido ede um valor portanto relaccedilotildees de consciecircncia ou de fatos deconsciecircncia e ela eacute assim um fato especificamente humano quepode servir de mateacuteria a uma apreciaccedilatildeo moral e coloca a questatildeoda mais perfeita solidariedade (solidariedade ideal e deveres desolidariedade) (M Bernecircs)rsquo 70 (Natildeo negrejado no original)
Ateacute o momento vinha-se reportando agrave solidariedade como sendo um
valor Contudo soma-se agrave pesquisa uma nova visatildeo a solidariedade seria em
realidade um fato humano conforme afirmaccedilatildeo de Lalande Sua semelhanccedila
aliaacutes seu oposto seria a individualidade E a solidariedade seria um fato
valorado mas natildeo um valor Sua valoraccedilatildeo seria a questatildeo da sua
performance que a exemplo do seu oposto a individualidade ditaria deveres a
serem empregados no cotidiano
A partir dessa explicaccedilatildeo que evidencia esse ldquocontrasterdquo conclui-se
com maior facilidade que a solidariedade se apresenta como uma escolha da
consciecircncia humana ou melhor uma possibilidade de escolha Que a
solidariedade dita uma forma de vivecircncia humana a convivecircncia com outros
homens de maneira a se complementarem Que em verdade a solidariedade
define o cotidiano o comportamento social
Portanto conclui-se que a solidariedade assume a definiccedilatildeo de
guia da vivecircncia humana de orientaccedilatildeo do comportamento social insinua
deveres de uns para com os outros e instiga a sua execuccedilatildeo mas deixa a
pessoa livre para sua escolha Dizer isso natildeo eacute o mesmo que dizer que a
solidariedade eacute um fato Essas caracteriacutesticas denotam nada mais nada menos
69 Refere-se agrave solidariedade tida como continuidade exemplificada anteriormente com a rotaccedilatildeodos ponteiros de um reloacutegio70 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051-1052
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71
que um valor que se constata atraveacutes da sociabilidade humana essa sim eacute um
fato Pois como jaacute se observou no capiacutetulo anterior o valor eacute uma possibilidade
de escolha eacute uma expectativa normativa serve de guia de orientaccedilatildeo do
comportamento dos indiviacuteduos Portanto retorna-se agrave afirmaccedilatildeo antes intuitiva de
que a solidariedade seria um valor Agora fundamentada
Portanto acrescenta-se que o que se pode contrapor agrave individualidade
eacute a sociabilidade humana o mutualismo a convivecircncia coletiva Esses realmente
satildeo fatos mas que podem refletir ou natildeo o valor solidariedade
A solidariedade natildeo seria um fato e sim um valor pois se apresenta
definindo accedilotildees ou omissotildees comportamentos condutas O momento de
execuccedilatildeo dessas condutas eacute que reflete o fato antes disso o que se tecircm eacute a
hipoacutetese de esse fato se concretizar Mas jaacute eacute sabido que os valores dependem
dos fatos Quando se afirma que essas condutas tecircm em comum o fundamento
de servirem agrave manutenccedilatildeo da existecircncia humana e de se manifestarem
como condutas complementares agraves dos seus semelhantes E em seguida se
afirma que os homens tecircm seguido essa orientaccedilatildeo que as condutas foram
concretizadas sim deu-se um fato
Entretanto esse referido fato se restringe ao exerciacutecio de condutas
aos momentos de sua execuccedilatildeo Jaacute a solidariedade evidencia todo o sentido
absorvido desse conjunto de condutas aliaacutes de todo um conjunto de pessoas
comportando-se segundo os preceitos da solidariedade Quer dizer a
solidariedade natildeo se confunde com o fato o que potildee por terra a afirmativa
trazida no dicionaacuterio de Lalande _ obra jaacute referida a qual por sinal eacute baseada em
J Lachelier Aliaacutes quem primeiramente afirmara que a solidariedade eacute um fato
teria sido Duumlrkheim mestre de todos os tempos sobre o assunto no entanto
como se constatou eacute um tanto precipitada equivocada Inclusive como se tem
demonstrado nessa pesquisa o valor relembrando sempre se diferencia do bem
valorado que significa no contexto que as condutas satildeo o bem valorado Mas as
condutas satildeo o fato Entatildeo a afirmaccedilatildeo de que a solidariedade seria um fato eacute
resultado de uma confusatildeo entre o bem valorado e o valor quais sejam
respectivamente o fato que satildeo as condutas e a proacutepria solidariedade que daacute
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72
sentido agraves condutas Entatildeo agora restou demonstrado logo se pode afirmar com
base cientiacutefica que a solidariedade eacute um valor
322 Norma versus Valor
E quanto agrave ideacuteia de que a solidariedade seria um dever solidariedade-
dever moral ou juriacutedico passa a abordar Faz-se uso das seguintes
caracteriacutesticas acerca dos valores tratadas em capiacutetulo anterior e referidas para
refutar a natureza de fato da solidariedade Entatildeo se vem repetir o valor eacute uma
possibilidade de escolha eacute uma expectativa normativa serve de guia de
orientaccedilatildeo do comportamento dos indiviacuteduos71 A moral eacute um tipo de norma
Quer-se dizer que ela pode estar contida no valor no entanto natildeo se confunde
com o proacuteprio valor Eacute caracteriacutestica dos valores serem enunciativos norteadores
para as condutas dos indiviacuteduos
Entretanto eacute Lalande mesmo quem nega ser a solidariedade um dever
Ele observa que a expressatildeo solidariedade-dever anuncia um dever derivado da
solidariedade ou seja a solidariedade natildeo eacute um dever ela origina deveres E
originar deveres natildeo se contrapotildee diretamente a ser sua natureza um valor Se
assim natildeo o fosse estar-se-ia negando sua natureza de valor Veja o trecho
ldquoDever de solidariedade significa portanto dever relativo agrave solidariedaderdquo72
No entanto quando se diz que algo enuncia conteacutem um dever quer
logo se concluir que sua natureza seria normativa portanto natildeo seria um valor
Pois as normas exprimem um dever aparentemente natildeo todas Para registrar as
normas satildeo de vaacuterias espeacutecies juriacutedicas morais eacuteticas dentre outras Quando
se tratar de regras de condutas ou regras regulativas estas se subdividem quanto
agraves suas funccedilotildees em obrigacionais proibitivas e permissivas sendo que fica
71 ldquoValor natildeo se confunde com bem Pelo contraacuterio eacute por causa do valor que surge a ideacuteia de algocomo sendo um bem O valor eacute primaacuterio O bem eacute decorrecircncia eacute algo que vem em seguida Bemeacute conceito mais voltado agrave ideacuteia de instrumento de meio utilizado com vistas agrave consecuccedilatildeo de umobjetivo de vidardquo (FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 1 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2000 p 20)72 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051
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73
evidente que as duas primeiras enunciam deveres a primeira como um fazer a
segunda como um natildeo-fazer Mas natildeo se esgota aiacute Existem tambeacutem
exemplificando as normas que conferem poderes denominadas de normas
constitutivas Elas atuam ou autorizando a criaccedilatildeo de outras normas (regras de
competecircncia) ou definindo termos indeterminados ou conceituando teacutecnica
(normas conceituais)73 O poder conferido ou autorizado encerra deveres e
direitos quer dizer elas concedem direitos subjetivos a alguns mas embutidos
nos direitos estatildeo seu reverso os deveres Portanto quando concedem direitos a
alguns elas determinam a tiacutetulo de dever pelo menos a observacircncia desses
direitos a outros Entatildeo tanto as regras de conduta como as normas que
conferem poderes enunciam deveres Enquanto as regras permissivas satildeo
identificadas tambeacutem por conferirem poderes jaacute que permitem tecircm como
caracteriacutestica maior a conferecircncia de liberdade para se conduzir assim satildeo
regras tambeacutem que determinam deveres como as que conferem poderes pois
cada direito corresponde ao menos a um dever Poreacutem diante de tudo isso ainda
se deve frisar o Direito pertence ao mundo do dever-ser portanto os deveres
satildeo enunciados mas haacute a possibilidade de natildeo serem cumpridos
Apesar de constatar que as normas enunciam deveres (dever-ser
tanto as juriacutedicas como as demais) eacute preciso ter um pouco mais de cautela
Ensina Marcelo Lima Guerra que a norma eacute uma entidade semacircntica quer dizer
um conteuacutedo lsquointensionalrsquo como ele denomina de forma enfaacutetica distinto do seu
ato normativo aquele que aparece subscrito que por sua vez se distingue
tambeacutem do enunciado que seria o conjunto de palavras determinadas para
comunicar aquilo que se pretende Com isso explica-se que o que
costumeiramente se alude por norma engloba uma seacuterie de elementos dentre
73 Para o professor Arnaldo Vasconcelos as normas satildeo regras de condutas Essas outrasfunccedilotildees positivadas no ordenamento juriacutedico satildeo ldquonormas de sobredireitordquo (VASCONCELOSArnaldo Teoria Geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica 3 ed Satildeo Paulo Malheiros 1993)Sobre o assunto ver tambeacutem
KELSEN Hans Teoria geral das normas (Allgemeine Theorie der Normen) Trad e rev por JoseacuteFlorentino Duarte Porto Alegre RS Sergio Antocircnio Fabris Editor 1986 p 129-133
ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del Derecho Teoriacutea de los enunciadosjuriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995 p 47-90
CONTE Amedeo G Filosofia del Linguaggio Normativo Torino Italia G Giappichelli Editore1995 p 267-311
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74
eles a proacutepria norma Poreacutem o professor natildeo se limita a isso Esclarece tambeacutem
que muitas coisas diferentes podem-se manifestar com semelhanccedila O que iraacute
distingui-las umas das outras seraacute o verdadeiro propoacutesito a que se direcionam a
que se prestam Assim um dever pode ser enunciado por uma norma e por
outras entidades semacircnticas tambeacutem Contudo apesar de enunciarem pode
ainda natildeo ser esse o objetivo a que se prestam Trazem-se as palavras do
professor nesses excertos
[] normas asserccedilotildees perguntas pedidos e outros tipos deconteuacutedos intensionais diferenciam-se entre si em primeiro lugarquanto agrave forccedila ilocucionaacuteria isto eacute quanto agraves diferentesintenccedilotildees com que algo eacute representado quanto aos diferentesmodos de conceber o componente representacional Tanto eacuteassim que cada um dos conteuacutedos mencionados pode ter omesmo componente representacional e mesmo assimpermanecem categorias bem distintas
Assim analisando os elementos das forccedilas ilocucionaacuterias dealguns dos claacutessicos exemplos de normas natildeo eacute possiacuteveldistingui-las com grande rigor de outros conteuacutedos intensionaiscomo ordens pedidos suacuteplicas ameaccedilas e promessas Todosesse conteuacutedos intensionais estatildeo reunidos por uma semelhanccedilade famiacutelia de suas respectivas forccedilas ilocucionaacuterias todos eles ocomponente representacional consiste em uma condutaconcebida como um modelo a ser seguido
A concepccedilatildeo semacircntica de norma acima delineada permiteestabelecer a distinccedilatildeo entre norma ato normativo e enunciadonormativo A norma eacute um mero conteuacutedo intensional ou entidadesemacircntica caracterizado por uma forccedila ilocucionaacuteria proacutepria []74rdquo
De tudo se extrai que um dever natildeo precisa ser enunciado
exclusivamente por normas Levando-se em consideraccedilatildeo que a solidariedade
enquanto entendida como uma entidade semacircntica estaria enunciando um dever
questiona-se a solidariedade tem como objetivo primordial de sua natureza
enunciar um dever Ou o faz em outras circunstacircncias
Consta-se do que se pode analisar da solidariedade que ela
originariamente inspira um modelo de convivecircncia que induz condutas humanas
74 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEDO Dimas (org) Filosofia
e constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal
2004 p 84-85
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75
a complementarem as de outras pessoas quando essas condutas visam agrave
manutenccedilatildeo de uma comunidade mas pode tambeacutem induzir as pessoas a tolher
condutas de outras pessoas quando por exemplo essas condutas puderem
significar a dissoluccedilatildeo da comunidade Entatildeo a solidariedade pode ser entendida
mais como um aconselhamento como um ideal a ser perseguido e natildeo como
uma imposiccedilatildeo ou como a previsatildeo de deveres de auto-ajuda por exemplo O
importante natildeo eacute se a solidariedade conteacutem deveres quando assumida como
estrutura de convivecircncia mas se o objetivo eacute atribuir deveres ou seja se os
deveres satildeo seu lsquoconteuacutedo intensionalrsquo Observa-se que eacute a dispor um dever
que a solidariedade se predispotildee
Ainda assim poder-se-ia dizer que as normas natildeo tecircm funccedilatildeo
exclusiva de enunciar deveres entatildeo a negativa quanto a ser uma norma ainda
natildeo poderia ser formulada As normas apresentam diversos conteuacutedos Em
verdade conforme os estudos levantados por Ruiz e Atienza que reformulam o
claacutessico Hart soacute seriam reconhecidas como normas aquelas que praticam o ato
da prescriccedilatildeo o que soacute engloba as funccedilotildees de estipular uma obrigaccedilatildeo uma
proibiccedilatildeo ou uma permissatildeo a que eles denominam de regras regulativas Pois o
ato da prescriccedilatildeo eacute que viria caracterizar as normas deocircnticas segundo os
campos da semacircntica sintaacutetica ou pragmaacutetica Jaacute quanto agrave funccedilatildeo de conferecircncia
de poderes que dentre outras normas vem tipificar os princiacutepios que se
denominam de normas constitutivas enquanto a doutrina hartiana denomina de
normas de mandatos ou primaacuterias Quer-se dizer que tambeacutem as normas satildeo
objeto de estudo quando se aprofunda o estudo de tudo que comumente se
chama de norma somente uma parte talvez fosse norma no apego agrave linguagem
E dentre elas o que natildeo prescreve deveres seriam apenas as regras de conduta
permissivas Segundo esse entendimento a solidariedade entatildeo natildeo pode ser
reconhecida na sua essecircncia como uma norma uma vez que natildeo vem prescrever
conduta entatildeo natildeo tecircm natureza deocircntica Nesse ponto de vista sua natureza eacute
axioloacutegica logo se confirma a tese de ser um valor
Mais uma vez tende-se a concluir que a solidariedade eacute um valor
agora apoacutes contrastar com a hipoacutetese de a solidariedade ser uma norma
segundo a tipificaccedilatildeo semacircntica Ressaltar as normas quer sejam as juriacutedicas
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quer natildeo como jaacute ficou estipulado pode ou natildeo estipular deveres mas natildeo
seriam normas no sentido semacircntico seriam atos normativos Jaacute quanto agrave
possibilidade de a solidariedade ser um ato normativo isso natildeo se exclui pois os
atos normativos o que costumeiramente se denomina norma na realidade satildeo
fruto de convenccedilatildeo Por isso a afirmativa de que as normas no caso os atos
normativos podem adotar conteuacutedos diversos de acordo com o que se transpotildee
aos seus enunciados pois por exemplo as normas juriacutedicas que vecircm compor um
Ordenamento Juriacutedico acabam representando uma diversidade de anseios da
sociedade sejam juriacutedicos poliacuteticos religiosos enfim tudo tem sido
lsquotransformadorsquo em lsquonormarsquo que para ser mais preciso repete-se eacute ato normativo
Mas tambeacutem natildeo se deve esquecer que agraves vezes as normas enunciam o dever
de se observarem criteriosamente certos valores e como iremos perceber ainda
no estudo das doutrinas e teorias que se caracterizam pela solidariedade que a
solidariedade natildeo deixou de ser parte de uma norma No entanto quando isso
ocorreu o que se passou a chamar de solidariedade jaacute compunha caracteriacutesticas
novas adicionais Entatildeo uma coisa eacute a solidariedade originaacuteria que eacute um valor
outra coisa eacute sua agregaccedilatildeo a uma norma que tambeacutem se permitiu denominar por
solidariedade
Quer-se confirmar a caracterizaccedilatildeo da natureza da solidariedade como
um valor com a seguinte definiccedilatildeo
Valores satildeo um sistema de convicccedilotildees e crenccedilas que em umasociedade dada definem os fins metas ou objetivos a seremalcanccedilados pela comunidade como um todo [] Fixam os criteacuteriosdo que eacute desejaacutevel preferiacutevel os valores servem de guia eorientaccedilatildeo do comportamento dos indiviacuteduos75
A solidariedade eacute fator determinante de um modelo de vivecircncia a
vivecircncia em conjunto o associativismo o mutualismo o coletivismo Determina
que o indiviacuteduo se comporte em prol da existecircncia do grupo bem como sua
inserccedilatildeo nele
75 ROCHA Joseacute de Albuquerque Hermenecircutica constitucional e Judiciaacuterio Revista ibero-americana de direito constitucional econocircmico (Jurisdiccedilatildeo constitucional no mundo globalizado)Ano I - nordm I Fortaleza ndash Abril de 2002 p 113
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77
Tendo em vista que a solidariedade define o comportamento social do
indiviacuteduo eacute um guia na sociedade pode-se entender que solidariedade eacute um
valor Aliaacutes os valores em geral conforme se extrai da definiccedilatildeo de valor acima
exposta satildeo preceitos sociais Entatildeo melhor seria dizer que os valores quando
tomam forccedila suficiente para influenciar uma sociedade eles satildeo valores sociais
como se constatou com a classificaccedilatildeo dos valores quanto agrave abrangecircncia e que
generalizando sem que seja tatildeo preciso quanto agrave classificaccedilatildeo seriam tanto os
ditos universais e os nacionais incluiacutedos no termo valores sociais Nesse aspecto
afirma-se a solidariedade eacute um valor social
Veja Duguit diz ser a solidariedade uma interdependecircncia social e a
identifica como norma social uma vez que ele concebe ser impossiacutevel viver-se
em sociedade sem a solidariedade ou seja a solidariedade atua como uma lei eacute
um regramento a ser adotado e aplicado entre os membros de uma sociedade
Nessa concepccedilatildeo a solidariedade natildeo eacute mais somente um valor mas assume
conotaccedilatildeo diversa eacute um dever a ser observado constantemente por todos os
membros de uma comunidade de forma que natildeo eacute apenas uma influecircncia e sim
um dever uma obrigaccedilatildeo uma norma social ateacute entatildeo moral
Importante frisar que os valores nortearatildeo muitas ldquoentidades
semacircnticasrdquo As normas satildeo um dos exemplos Quando isso ocorre estaacute-se
valorizando ldquoQuando se identifica um valor presente no ser estaacute se valorando e
quando se imprime um valor a um valor estaacute se valorizandordquo76 Pois se bem
analisar-se a forccedila ilocucionaacuteria que ainda estaacute por ser definida por Marcelo Lima
Guerra ver-se-aacute que eacute a mesma que seraacute definida por um valor uacutenico que viraacute a
definir as normas Provavelmente existindo alguma sutileza que distinga as
espeacutecies E valor solidariedade eacute o valor que seraacute detectado em muitos outros
entes ou entidades
Entatildeo haacute de se perceber que a solidariedade pode tanto ser um valor
como tambeacutem pode ser uma norma pois o valor eacute inspiraccedilatildeo para a norma eacute o
76 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 30-31Assim define Maacuterio Ferreira dos Santos ldquoOutrossim cumpre distinguir os conceitos de valorar e devalorizar Valorar eacute captar um valor eacute perceber tomar conhecimento valorizar eacute dar um valor aum valor a algo por ser este algo portador de um valor ou por receber a contribuiccedilatildeo de umvalorrdquo (Apud LIMA Francisco Meton Marques de Ob cit Tese 17 p 108)
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78
ponto de partida Esse eacute o primeiro passo para se obter a solidariedade norma
juriacutedica enquanto princiacutepio da solidariedade adotado na CF88 art 3ordm I
Assim quando Leacuteon Duguit diz ser a solidariedade uma norma social
deixa impliacutecito que o valor solidariedade laacute estaacute contido ou seja o valor estaacute
valorizando a entidade norma Com isso deve-se atentar para qualquer
valorizaccedilatildeo deve-se buscar aplicar ao maacuteximo o valor que na entidade constar
Assim os valores passam a incorporar as entidades
Portanto de tudo se conclui mais uma vez que a solidariedade
originariamente eacute um valor poreacutem ela pode ser objeto de uma norma E quando
Duguit se refere como sendo uma norma social ele se refere a uma norma social
que impotildee a obrigatoriedade da aplicaccedilatildeo da solidariedade valor Entatildeo a
solidariedade ora se apresenta exclusivamente como valor ora como norma a
qual se origina do valor mas ambas as formas de apresentaccedilatildeo satildeo
importantiacutessimas ao mundo juriacutedico
Resta agora visualizar a atuaccedilatildeo da solidariedade na vida social para
que se tenha compreensatildeo de caracteriacutesticas efeitos fundamentos bem como
quais outros valores que relacionados agrave solidariedade possibilitariam uma
aplicaccedilatildeo com maiores benefiacutecios sociais
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79
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4 SOLIDARIEDADE SUA CARACTERIZACcedilAtildeO
E SUA REPERCUSSAtildeO NO ESTADO E NO
MUNDO JURIacuteDICO
Como se vem demonstrando o valor solidariedade consagra a vida do
homem em sociedade No entanto afirmar isso natildeo eacute o mesmo que dizer que a
vida em sociedade se deu por causa desse valor Natildeo esse valor se justifica pelo
interesse do homem em se manter em sociedade Estudando as razotildees que
levam o homem a viver em sociedade facilita compreender-se as razotildees que o
levam a manter a sociedade portanto as razotildees que o levam a eleger a
solidariedade como valor
41 COMENTAacuteRIOS GERAIS
Quando o homem vive em sociedade ele se volta para a coletividade
em detrimento do ldquoseu eurdquo O homem abdica de suas liberdades individuais em
preferecircncia a manter o grupo Seria entatildeo a limitaccedilatildeo das liberdades um efeito do
valor solidariedade Ainda que natildeo venha a ser caracterizado como efeito o
conflito entre individualismo e coletivismo serve de forma de definir quatildeo ampla
seria atuaccedilatildeo do valor solidariedade
Viu-se que a solidariedade como valor social que eacute resulta de
crenccedilas haacutebitos A solidariedade eacute percebida com maior notoriedade em dois
momentos quando ele se associa e quando ele permanece associado Satildeo esses
os momentos que refletem os fundamentos e a atuaccedilatildeo da solidariedade
A atuaccedilatildeo da solidariedade eacute sentida como uma influecircncia social ou
seja um valor E por isso haveraacute situaccedilotildees em que o ciclo da sociedade tomado
por outros valores que naqueles momentos satildeo preponderantes agrave solidariedade
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81
faz com que essa em termos macro seja inibida Esses momentos satildeo marcados
por um forte individualismo o qual seraacute determinado evidentemente com
algumas diferenccedilas de acordo com o tempo e o lugar ou seja com a sociedade
na qual se detecta por diversos valores que destacam as caracteriacutesticas do
indiviacuteduo da personalidade e incentivam um sentimento egoiacutesta
Com isso surge o Direito no seu papel chamado para organizar a
sociedade com a finalidade de protegecirc-la de buscar formas de mantecirc-la de
buscar formas de trazer outros valores agrave tona ao menos em acircmbitos miacutenimos
sem os quais seria impossiacutevel manter essa sociedade Logo o Direito vem servir
de balanccedila entre o individualismo e o coletivismo sendo esse uacuteltimo considerado
um conjunto de valores voltados a privilegiar o coletivo um dos quais eacute a
solidariedade que inclusive tem tanto destaque a ponto de ser considerado esse
ldquomovimento social naturalrdquo como solidarismo inclusive tendo sido estudado em
muitas aacutereas do conhecimento
Apoacutes ter-se constatado que a solidariedade eacute um valor e compreendido
sua atuaccedilatildeo faz-se possiacutevel classificaacute-la Seraacute observada a classificaccedilatildeo de
valores apresentada conforme Falcatildeo quanto agrave amplitude ao tempo agrave
legitimidade e agrave mateacuteria
A solidariedade pode entatildeo ser identificada como sendo
respectivamente um valor universal permanente positivo juriacutedico
Quanto agrave legitimidade se eacute um valor positivo ou negativo o que seraacute
constatado conforme o sentimento popular e natildeo pela adesatildeo refletida nas
condutas humanas Pois se enfatiza as condutas podem estar sendo impostas
podem estar sendo reproduzidas devido ao modelo do sistema no qual aquela
sociedade se encontra inserida
A presenccedila e a atuaccedilatildeo da solidariedade foram observadas desde a
formaccedilatildeo da sociedade como algo espontacircneo inclusive como resultado de
escolha humana Em momentos histoacutericos diferentes ela tambeacutem foi observada
como voluntaacuteria como nas tendecircncias difundidas pela cristandade bem como
pelo socialismo e ainda pelo Estado Social E no Estado brasileiro por exemplo
perceber-se-aacute que existem modelos de condutas impostos por um excesso de
informaccedilotildees obtidas atraveacutes da influecircncia da miacutedia que tecircm provocado um modelo
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82
de sociedade consumista a qual se identifica inicialmente com o individualismo
entatildeo se opotildee agrave solidariedade E nesse iacutenterim o ordenamento comeccedila a adotar
a solidariedade como norma portanto sendo modelo de conduta imposta mas
isso natildeo vecircm negar a aceitaccedilatildeo da sociedade por esse valor Outro aspecto eacute o
da eficaacutecia das normas tidas como extensatildeo do valor solidariedade Com isso
quer-se concluir pela caracterizaccedilatildeo da solidariedade como um valor positivo
Mesmo assim seraacute demonstrado no estudo do modelo brasileiro
A solidariedade seraacute entendida como um valor universal pois eacute voltado
agrave existecircncia e conservaccedilatildeo de toda a humanidade da raccedila humana Ainda que
adotada pelos Estados jamais pode ser tida como nacional ou popular como
valor de proteccedilatildeo exclusivo para os membros e componentes daquela sociedade
Em situaccedilotildees em que uma sociedade do tipo Estado por exemplo estaacute em risco
de se autodestruir ou mesmo de destruir outros ou de ser alvo de destruiccedilatildeo por
outros o valor solidariedade pode ser acionado ainda que esse Estado natildeo tenha
declarado a adoccedilatildeo desse valor ou ainda a tenha declarado com fins
inicialmente de proteccedilatildeo exclusiva de seus membros Quer dizer a solidariedade
eacute um valor adotado pela sociedade no todo natildeo segue limites territoriais todos
orientam suas condutas conforme seus ditames poreacutem isso soacute se visualiza
claramente quando sua intensidade cresce a ponto de estampaacute-lo em quase
todas as condutas humanas portanto em situaccedilotildees extremas de risco da extinccedilatildeo
de um membro ou da humanidade em geral
Na classificaccedilatildeo o termo social se refere agrave identificaccedilatildeo do valor com
uma sociedade ou uma associaccedilatildeo especiacutefica Enquanto durante toda a pesquisa
o termo social toma conotaccedilatildeo mais geneacuterica tambeacutem com alusatildeo de ser
adotado por sociedades por grupamentos organizados mas natildeo se quer
especificar a amplitude da atuaccedilatildeo desse valor
Jaacute quanto ao tempo pode-se designar a solidariedade como sendo um
valor permanente Pois ainda que se vislumbre sua atuaccedilatildeo em momentos de
maior efervescecircncia popular principalmente relacionado a situaccedilotildees de risco ou
mesmo como se verificaraacute em momentos de formaccedilatildeo surgimento de grupos
menores porque os indiviacuteduos gostariam de somar forccedilas ainda que para defesa
de interesses mais restritos que aqueles que tecircm uma conotaccedilatildeo mais coletiva
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83
Entatildeo a solidariedade eacute valor proacuteprio dos periacuteodos de coletivismo Natildeo que natildeo
estivesse presente que desaparecesse por completo em momentos em que o
individualismo estivesse em alta como agrave eacutepoca do Iluminismo do Renascimento
poreacutem natildeo era o valor em ascensatildeo agrave eacutepoca Com isso as condutas dos
indiviacuteduos natildeo costumavam ter uma preocupaccedilatildeo com o coletivo mas
simplesmente com o proacuteprio ldquoeurdquo
Jaacute quanto agrave mateacuteria a solidariedade classifica-se como um valor
juriacutedico tendo em vista os ensinamentos de Duguit que apontam os aspectos
juriacutedicos como uma ramificaccedilatildeo social Ressalta-se ainda que tanto Joseacute de
Albuquerque Rocha como Raimundo Falcatildeo reportam-se aos valores como se
fossem fatores sociais
Isso eacute percebido quando o primeiro afirma que os valores definem os
fins de uma dada sociedade portanto tecircm conteuacutedo social Quanto ao outro
professor em momento de classificaccedilatildeo apesar de no contexto em que ele
emprega o termo social ser apenas uma das espeacutecies de valor que se apresenta
na classificaccedilatildeo quanto agrave amplitude percebe-se que ele entende o valor da
mesma forma que o professor Albuquerque como um fator social Fica claro que
o campo de atuaccedilatildeo da solidariedade eacute a sociedade eacute o homem em coletividade
portanto tem conteuacutedo social
Eacute nesse contexto que a presente pesquisa apresenta a solidariedade
como um valor social mas que conclui segundo a orientaccedilatildeo de Joseacute
Albuquerque Rocha que essa natildeo eacute uma qualidade apenas da solidariedade e
sim de todos os valores Resta entatildeo definir um tema mais especiacutefico que a
solidariedade incorpore
Bem na realidade a solidariedade teraacute diversas acepccedilotildees assim
variando em conformidade a essas acepccedilotildees a sua mateacuteria de atuaccedilatildeo Mas
seraacute demonstrado em capiacutetulo seguinte que o conteuacutedo que se tem reportado ateacute
agora no presente estudo tem o caraacuteter juriacutedico
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84
42 TEORIAS E DOUTRINAS QUE DIFUNDIRAM
LARGAMENTE O VALOR SOLIDARIEDADE
Seratildeo apresentadas algumas teorias e doutrinas que abordam a
solidariedade cada uma dando ecircnfase a algum aspecto que pode natildeo coincidir
com o da outra Optou-se pela ordem cronoloacutegica de seu surgimento
Traz-se o que era cada uma e como se pode extrair a solidariedade de
cada uma Assim essa etapa da pesquisa natildeo se limita ao pensamento teoacuterico
mas representa antes de tudo uma leitura com enfoque na solidariedade e
aspectos que influenciam o Estado dentre outros resultados praacuteticos de
repercussatildeo no mundo juriacutedico
Enfatiza-se que natildeo se busca exaurir a enumeraccedilatildeo das teorias e
doutrinas solidaristas Optou-se por essas que seguem pois elas tiveram grande
relevacircncia na sua eacutepoca e local de tal forma que influenciaram outras teorias e
doutrinas solidaristas bem como repercutiram no modo de vida da sociedade
Tratar-se-aacute das seguintes teorias e doutrinas solidaristas estoicismo
cristianismo socialismo e marxismo pensamento de Duumlrkheim o pensamento de
Duguit e finalizando com a colocaccedilatildeo de Petraziski
Evidente que as teorias e doutrinas solidaristas natildeo se reduzem a
essas Existem inclusive outras com importacircncia equivalente agraves nessa pesquisa
apresentadas A tiacutetulo exemplificativo cita-se um trecho de obra que tambeacutem faz
levantamento de algumas teorias e doutrinas no entanto sua enumeraccedilatildeo eacute
diferente
O contexto ideoloacutegico que possibilitou o nascimento do discursosolidarista remete agraves ideacuteias do seacuteculo XX que vindas dediferentes horizontes surgiram natildeo soacute como alternativas agrave crisedo pensamento liberal mas tambeacutem como expressatildeo de novasformas de se pensar a Sociedade o Direito e o Estado Assimpodemos encontrar o solidarismo federativo de Proudhon aperspectiva revolucionaacuteria representada pelo marxismoanarquismo e sindicalismo revolucionaacuterio o projeto social-
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democrata a tendecircncia reformista e o solidarismo socioloacutegico deL Bourgeois A Fouilleacute e principalmente E Duumlrkheim77
A sociedade moderna teve grande influecircncia cultural da ideologia cristatilde
e da ideologia socialista Ambas satildeo extremamente carregadas do valor
solidariedade A partir da divulgaccedilatildeo dessas ideacuteias muitos desses valores
comeccedilaram a ser adotados como regramento ao Estado
A doutrina cristatilde aleacutem do valor solidariedade difundiu a dignidade da
pessoa humana O socialismo por sua vez foi resultado da inconformaccedilatildeo com a
opressatildeo da eacutepoca Poreacutem sua aplicaccedilatildeo se deu em Estados totalitaacuterios que
falsamente supervalorizavam a vontade da coletividade de forma que excluiacuteam
qualquer importacircncia da individualidade ou mesmo da dignidade da pessoa
humana a ponto de matarem com esse fundamento
Perceber-se-aacute que a solidariedade por se tratar de um valor social
atuaraacute sobre a vontade humana entatildeo os valores da igualdade e da liberdade
teratildeo grande influecircncia sobre os efeitos da solidariedade E ambas as doutrinas
serviram de marco quanto aos aspectos da igualdade bem como da liberdade
Uma doutrina se sobressai em algum aspecto mais que a outra e vice-versa
Poreacutem a importacircncia das duas eacute equiparada pois a Europa ficou impregnada
pelos ensinamentos de ambas e o mundo ocidental se orienta pelo modelo
societaacuterio da Europa Claro que sofre suas adaptaccedilotildees culturais mas eacute seguidor
dos passos europeus ateacute porque a Europa veio a ser a colonizadora das
Ameacutericas e da Aacutefrica
421 Estoicismo
O estoicismo se caracteriza pela universalidade ldquoTem-se uma
sociedade gecircnero humano aleacutem dos limites assinalados pelos Estados poliacuteticos
fundada sob a identidade da natureza humana e da lei racional que corresponde
77 FARIAS Joseacute Fernando de Castro A origem do direito de solidariedade Rio de JaneiroRenovar 1998 p 196
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86
a elardquo78 E isso reflete a solidariedade enquanto se visualiza o homem em
igualdade e em liberdade vivendo em grupo O grupo respeitando o indiviacuteduo
mas o aspecto da universalidade sendo preponderante Nesse mesmo aspecto
pode-se dizer que a escola estoacuteica prenuncia o Cristianismo
422 Cristianismo
O cristianismo influenciou e muito a sociedade ocidental atual Os
valores e princiacutepios juriacutedicos adotados pelo Estado ocidental tecircm o cristianismo
como fonte inspiradora E o destaque dessa doutrina eacute a solidariedade com
seus diversos desdobramentos que vecircm definir delimitar a Justiccedila cristatilde a qual
eacute paracircmetro principal para toda a Ciecircncia do Direito
Ainda na Palestina nos seus primoacuterdios a doutrina cristatilde natildeo teve
cunho poliacutetico ou juriacutedico apenas religioso e moral A doutrina cristatilde eacute
responsaacutevel pela formaccedilatildeo do espiacuterito humano mas trouxe profundas
transformaccedilotildees no Direito e no Estado Tudo porque a justiccedila eacute heranccedila marcante
para essa ciecircncia e essa instituiccedilatildeo
A influecircncia da doutrina cristatilde na sociedade ocidental se deve em muito
pela Filosofia estudada e divulgada na eacutepoca medieval Duas foram as escolas a
Patriacutestica representada por Santo Agostinho e a Escolaacutestica representada na
pessoa de Santo Tomaacutes de Aquino
Pregava-se a caridade Essa seria uma atitude que vem configurar
claramente a solidariedade Veja a caridade consiste em oferecer
voluntariamente a tiacutetulo gratuito uma ajuda a pessoas que dela necessitem A
caridade representa uma das trecircs virtudes teologais que consiste em amar a Deus
e ao proacuteximo As outras virtudes satildeo a feacute e a esperanccedila Feacute eacute a resposta do
homem a Deus Na feacute o homem afirma sua crenccedila na existecircncia e na accedilatildeo de
Deus poreacutem essa para ter valor deve-se manifestar atraveacutes de obras os gestos
devem refleti-la Enquanto a esperanccedila consiste na certeza das realizaccedilotildees das
78 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 p 32
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promessas de Deus e na Sua misericoacuterdia Segue uma passagem biacuteblica que
reflete as trecircs virtudes
Voacutes que temeis o Senhor crede nele a fim de que natildeo sedesvaneccedila vossa recompensa
Voacutes que temeis o Senhor esperai nele sua misericoacuterdia vos seraacutefonte de alegria
Voacutes que temeis o Senhor amai-o e vossos coraccedilotildees se encheratildeode luz 79
A caridade se destaca dentre as trecircs virtudes uma vez que ela eacute
concretizada em accedilotildees Presta-se a criar uma relaccedilatildeo entre pessoas que nem se
conhecem de forma que em anaacutelise profunda pode-se entender que se busca a
manutenccedilatildeo do conviacutevio humano em sociedade portanto cria viacutenculos de
solidariedade entre as pessoas Mas apesar de ser a caridade traduzida em
accedilotildees o cristianismo se restringia agrave vida espiritual natildeo interferindo na vida
poliacutetica
O princiacutepio da caridade natildeo se desenvolveu para obter reformaspoliacuteticas e sociais mas para reformar as consciecircncias Seguiamsim este princiacutepio a liberdade a igualdade de todos os homens ea unidade da grande famiacutelia humana poreacutem como corolaacuterio dapregaccedilatildeo evangeacutelica mas essas ideacuteias natildeo se opuseramdiretamente agrave ordem poliacutetica estabelecida80 (Grifo da autora)
A liberdade eacute difundida pelo cristianismo como item de importacircncia na
vida humana Eacute vista como resultado de suas conquistas Com a liberdade o
homem se autogoverna pois daacute acesso agrave escolha escolha de como agir e de
como se conduzir Isso demonstra que o homem eacute visto como um ser
individualizado e natildeo apenas como parte de uma massa amoacuterfica como mais um
nuacutemero de uma multidatildeo o homem eacute valorizado como indiviacuteduo
Ele eacute membro ativo na sociedade e na histoacuteria ateacute porque a liberdade
proporciona tambeacutem o acesso agrave participaccedilatildeo Apesar de tudo a escravidatildeo natildeo
foi combatida jaacute que era instituiccedilatildeo humana e a Igreja natildeo interferia na vida
poliacutetica A liberdade toma o aspecto mais de livre arbiacutetrio caracterizando-se como
norma moral Repercute diretamente sobre a responsabilidade do indiviacuteduo79 ECLO 2 8-1080 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 41
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Quando o homem estaacute apto a determinar como agir tambeacutem estaacute apto a assumir
as consequumlecircncias de seus atos Mas tambeacutem tem o dever de obediecircncia
Desde o princiacutepio Deus criou o homem e o entregou ao poder desuas proacuteprias decisotildees Se vocecirc quiser observaraacute osmandamentos e sua fidelidade vai depender da boa vontade quevocecirc mesmo tiver Ele pocircs vocecirc diante do fogo e da aacutegua e vocecircpoderaacute estender a matildeo para aquilo que quiser81
Quando se refere agrave igualdade de todos os homens a ideacuteia de
universalidade estaacute englobada A igualdade eacute mais um aspecto que vem revelar o
reconhecimento do indiviacuteduo como pessoa humana E jaacute que todos satildeo humanos
nisso se igualam entatildeo satildeo igualmente merecedores do mesmo respeito Assim
natildeo se distingue um conhecido de um desconhecido por exemplo para se ajudar
Pode-se afirmar que por influecircncia desse contexto ndash dignidade da pessoa
humana e igualdade (de tratamento) entre todos ndash as normas juriacutedicas de Direito
Penal adotam como premissa a inocecircncia de todos ateacute prova em contraacuterio
A universalidade tambeacutem pode ser detectada quando em anaacutelise
comparativa com o judaiacutesmo religiatildeo da qual o cristianismo se originou que tinha
uma forte expressatildeo de nacionalismo O cristianismo tem como objetivo uma
ampla disseminaccedilatildeo sendo inicialmente agrave eacutepoca de Jesus pregado entre os
paacutetrios mas estendendo a aplicaccedilatildeo dos seus ensinamentos aos estrangeiros ou
seja aqueles recebiam tratamento igual E em uma fase posterior agrave morte de
Jesus com a conversatildeo de Paulo veio a pregaccedilatildeo aos estrangeiros registrada
nas Cartas aos Romanos aos Conriacutentios aos Gaacutelatas aos Efeacutesios aos
Filipenses aos Colossenses aos Tessalonicensses Entatildeo a universalidade se
concretiza quando aqueles valores passam a ser multiplicados e adotados para
aleacutem das fronteiras dos Estados
Importante ressaltar que a dignidade da pessoa humana era muito
trabalhada devido agrave identificaccedilatildeo do homem com o ser divino O homem tem um
realce ele natildeo eacute apenas um membro da comunidade Tambeacutem as coisas boas
que lhe satildeo feitas natildeo se motivam unicamente como uma proteccedilatildeo a si mesmo ndash
visatildeo da igualdade rousseauniana uma lei fundamental natural ndash jaacute que natildeo se
devem fazer aos outros coisas que natildeo se gostaria de que fossem feitas a si A
81 ECLO 15 14-16
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dignidade eacute mais profunda O homem eacute visto como uma obra divina a melhor
obra Aquela que foi feita mais proacuteximo agrave perfeiccedilatildeo Aquela que foi feita agrave imagem
e semelhanccedila do proacuteprio Deus ldquo[] Deus viu que tudo isso era bom Entatildeo Deus
disse faccedilamos o homem a nossa imagem e semelhanccedila []rdquo82
Isso tudo reflete os ideais de justiccedila e de fraternidade defendidos por
essa doutrina Veja o que afirmam comentaacuterios a tiacutetulo de vocabulaacuterio trazidos
por estudiosos da doutrina agregados em uma traduccedilatildeo da Biacuteblia o livro sagrado
do cristianismo
Justiccedila realizaccedilatildeo do projeto de Deus A justiccedila se concretiza napartilha e na fraternidade dirigindo a sociedade para asolidariedade e a paz Exige para todos a distribuiccedilatildeo igualitaacuteriados bens e a possibilidade de participar das decisotildees que regem avida e a histoacuteria do povo Na Biacuteblia a justiccedila eacute eminentementepartidaacuteria visando a defender a causa dos indefesos83
Quanto ao termo fraternidade configura-se na cooperaccedilatildeo no
mutualismo na convivecircncia em comunidade na partilha Faz oposiccedilatildeo agrave auto-
suficiecircncia a qual por sua vez eacute considerada origem de toda dominaccedilatildeo
opressatildeo e injusticcedila
Os olhos orgulhosos seratildeo abaixados a arrogacircncia humana seraacutehumilhada Nesse dia somente Javeacute seraacute exaltado84
Deixem de confiar no homem que tem focirclego no seu nariz o queeacute que ele pode valer85
Esses satildeo trechos de uma passagem que conta que os homens
fizeram por si mesmos seus iacutedolos fabricaram coisas com suas matildeos e as
enalteceram as idolatraram ou seja ficaram extremamente orgulhosos com o
que perceberam que eram capazes de fazer os homens se sentiam auto-
suficientes Poreacutem esse orgulho expressatildeo da auto-suficiecircncia eacute combatido com
veemecircncia E coloca-se que Javeacute eacute que deve ser exaltado e que isso ocorreraacute
quando o homem perder sua arrogacircncia Javeacute eacute o proacuteprio Deus eacute o Absoluto eacute
82 GEcircN 1 25-2683 BIBLIA SAGRADA Traduzido por Ivo Storniolo Ediccedilatildeo Pastoral Satildeo Paulo Sociedade BiacuteblicaCatoacutelica Internacional e Ediccedilotildees Paulinas 1990 p 161984 ISA 2 1185 ISA 2 22
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quem tudo pode e eacute o siacutembolo do bem eacute o motivo do elo entre os homens Assim
pode-se mais uma vez entender que o cristianismo eacute uma doutrina que tem o
valor solidariedade como base bem como foi amplamente responsaacutevel por sua
divulgaccedilatildeo
Veja a doutrina prega acima de tudo o amor Deus eacute amor e tem amor
pelos homens sendo Sua maior demonstraccedilatildeo a entrega de Seu filho agrave
encarnaccedilatildeo ndash primeira etapa da obra salviacutefica a qual se subdivide em trecircs ndash e
posterior morte em uma cruz ndash segunda etapa ndash com a finalidade de sacrificaacute-lo
para salvar toda a humanidade de todos os tempos vividos e por virem dos
pecados E jaacute que Ele era Filho do Deus ele supera a morte e ressuscita ndash
terceira etapa E nessa sequumlecircncia com a adoccedilatildeo das trecircs virtudes se alcanccedila a
salvaccedilatildeo ldquoTodo aquele que nele crer tenha vida eternardquo (JO 3 16)
Entretanto a salvaccedilatildeo natildeo depende unicamente do sacrifiacutecio de Cristo
a atuaccedilatildeo humana eacute necessaacuteria Aos homens deixa-se uma lei maior cuja
observacircncia eacute indispensaacutevel Essa lei eacute a necessidade de os homens colocarem
em praacutetica o amor divino que lhes foi legado ldquoEu dou a vocecircs um mandamento
novo amem-se uns aos outros Assim como eu amei vocecircs vocecircs devem se
amar uns aos outrosrdquo ou ldquoAmai-vos uns aos outros como eu vos tenho amadordquo
(JO 13 34) disse Jesus Cristo
Interessa diretamente agrave pesquisa saber que o amor a lei maior do
cristianismo ndash inclusive soacute surge no denominado novo testamento conjunto de
livros biacuteblicos que dissociam os cristatildeo dos judeus dos hebreus religiotildees das
quais se originou o cristianismo ndash reflete a solidariedade Pois veja o amor eacute a
uniatildeo do que haacute de melhor nos homens respeito igualdade caridade e outros
Mas o homem eacute tido natildeo enquanto ser individual e sim enquanto ser atuante em
componente de uma sociedade O amor eacute traduzido em uniatildeo em accedilotildees que
devem se transformar em proveito aos outros membros das sociedades e que
coloquem os demais membros em peacute de igualdade a si mesmos expressando
estima preocupaccedilatildeo dedicaccedilatildeo aos outros Aliaacutes o amor jaacute que comparado ao
amor de Jesus aos homens deve revelar prioridade do outro em preferecircncia
sobre si mesmo Na verdade haacute uma ldquonegaccedilatildeordquo por si mesmo do seu ldquoeurdquo uma
doaccedilatildeo constante Ressalta-se a dignidade das pessoas humanas natildeo eacute negada
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segundo o amor cristatildeo pelo contraacuterio ela eacute enfatizada A diferenccedila eacute que o
indiviacuteduo que a tem priorizada natildeo eacute o proacuteprio ator mas o paciente ou seja o
beneficiaacuterio sempre se distinguiraacute do beneficente que por sua vez teraacute como
opccedilatildeo focar a dignidade de outra pessoa que natildeo seja ele mesmo
Interessante perceber tambeacutem que existe um anonimato daquele que
seraacute o beneficiaacuterio das suas ldquoboas accedilotildeesrdquo A doutrina cristatilde costuma determinar
como sendo ldquoo proacuteximordquo o que eacute interpretado como qualquer pessoa que a nossa
accedilatildeo possa alcanccedilar independente de parentesco de afinidade ou ainda de
conhecimento ou intimidade qualquer Assim no contexto do anonimato do
indiviacuteduo a quem se deve priorizar inclusive com a postergaccedilatildeo do proacuteprio ldquoeurdquo
haacute de se deduzir que os interesses a serem priorizados devem ser os coletivos
pois seguem a tendecircncia da negativa do ldquoeurdquo em primeiro plano Portanto a
coletividade eacute prevalecente agrave individualidade no amor cristatildeo mas o indiviacuteduo natildeo
eacute negado apenas posto em sequumlecircncia posterior
Com o quadro comparativo que se segue busca-se demonstrar que
muitos dos preceitos nos ordenamentos juriacutedicos atuais teriam fundamentos no
cristianismo Inclusive o quadro que se segue eacute originaacuterio de uma pesquisa cujo
resultado mostra que os institutos biacuteblicos satildeo ateacute mais amplos mais avanccedilados
do que direitos fundamentais adotados nas constituiccedilotildees em nosso tempo
QUADRO 1 - REDUCcedilAtildeO DAS DESIGUALDADES SOCIEDADE JUSTA E
SOLIDAacuteRIA86
Texto constitucional ndash CF88 Texto biacuteblico
Art 3ordm Constituem objetivos
fundamentais da Repuacuteblica Federativa
do Brasil
I- construir uma sociedade livre justa e
solidaacuteria
Quando entre ti houver algum pobre de
teus irmatildeos em alguma das tuas
cidades na tua terra que o SENHOR
teu Deus te daacute natildeo endureceraacutes o teu
coraccedilatildeo nem fecharaacutes as matildeos a teu
irmatildeo pobre antes lhe abriraacutes de todo a
86 MARQUES Roberta Lia Sampaio de Arauacutejo ldquoA Contribuiccedilatildeo da Doutrina Cristatilde para os direitosfundamentaisrdquo Opiniatildeo Juriacutedica ndash Revista do curso de Direito da Faculdade Christus nordm2 ano 0120032 FortalezaFaculdade Christus 2003 p 152
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92
III- erradicar a pobreza e a
marginalizaccedilatildeo e reduzir as
desigualdades sociais e regionais
IV- promover o bem de todos sem
preconceitos de origem raccedila sexo cor
idade e quaisquer outras formas de
discriminaccedilatildeo
matildeo e lhe emprestaraacutes o que lhe falta
quanto baste para a sua necessidade
(Deuteronocircmio 1 7-8)
Aprendei a fazer o bem atendei a
justiccedila repreendei ao opressor defendei
o direito do oacuterfatildeo pleiteai a causa das
viuacutevas (Isaiacuteas 1 17)
Ai dos que decretam leis injustas dos
que escrevem leis de opressatildeo para
negarem justiccedila aos pobres para
arrebatarem o direito dos aflitos do meu
povo a fim de despojarem as viuacutevas e
roubarem os oacuterfatildeos (Isaiacuteas 10 1-2)
Ai daquele que edifica a sua casa com
injusticcedila e os seus aposentos sem
direito Que se vale do serviccedilo do seu
proacuteximo sem paga e natildeo lhe daacute o
salaacuterio (Jeremias 2213)
Natildeo oprimindo a ningueacutem natildeo
roubando dando o seu patildeo ao faminto e
cobrindo ao nu com vestes desviando a
sua matildeo da injusticcedila e fazendo
verdadeiro juiacutezo entre homem e homem
andando nos meus estatutos guardando
os meus juiacutezos e procedendo retamente
o tal justo certamente viveraacute diz o
SENHOR Deus (Ezequiel 18 7-9)
QUADRO 2 - PRINCIacutePIO DA IGUALDADE
Art 5ordm Todos satildeo iguais perante a lei
sem distinccedilatildeo de qualquer natureza
garantindo-se aos brasileiros e aos
Tambeacutem disse Deus Faccedilamos o
homem agrave nossa imagem conforme a
nossa semelhanccedila tenha ele domiacutenio
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93
estrangeiros residentes no Paiacutes a
inviolabilidade do direito agrave vida agrave
liberdade agrave igualdade agrave seguranccedila e
agrave propriedade nos termos seguintes
[]
sobre os peixes do mar sobre as
aves dos ceacuteus sobre os animais
domeacutesticos sobre toda a terra e sobre
todos os reacutepteis que rastejam pela
terra Criou Deus pois o homem agrave
sua imagem agrave imagem de Deus o
criou homem e mulher os criou E
Deus os abenccediloou e lhes disse Sede
fecundos multiplicai-vos enchei a
terra e sujeitai-a dominai sobre os
peixes do mar sobre as aves dos
ceacuteus e sobre todo animal que rasteja
pela terra (Gecircnesis 1 26-28)
Em suma a doutrina cristatilde foi uma ideologia que muito contribuiu para
fundamentar dentre outras coisas os ideais de justiccedila a dignidade da pessoa
humana a defesa dos direitos humanos a vivecircncia em comunidade ou para ser
mais preciso a solidariedade
Observa-se que a doutrina cristatilde divide as coisas mundanas das coisas
divinas e para cada uma coloca como paracircmetro respectivamente o ser humano
e Deus Os bens materiais satildeo irrelevantes e as leis satildeo criadas para servirem o
homem Portanto a pessoa humana eacute valorada por seus atributos espirituais O
seu reconhecimento da individualidade da pessoa humana eacute instrumento para se
fazer justiccedila
O cristianismo favorece a sustentaccedilatildeo do Direito natural Pois veja o
Estado cristatildeo em muitas coisas depende das formas sobrenaturais de
ldquocomunicaccedilatildeordquo com Deus A razatildeo eacute um dom divino e eacute tida como forma de
expressatildeo da vontade de Deus ldquoConquanto natildeo conveacutem renunciar aos sentidos e
agrave experiecircncia tampouco agravequilo que eacute a palavra indubitaacutevel de Deus nossa razatildeo
naturalrdquo87
87 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 269
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94
Em suma apesar de ser considerado um dos principais fatores que
influenciou o individualismo tambeacutem se extrai do cristianismo o coletivismo
consequumlentemente a solidariedade A verdade eacute que eacute um modelo religioso que
prega o equiliacutebrio entre os dois exponenciais dialeacuteticos o individualismo e o
coletivismo A ideologia cristatilde foi uma das primeiras a destacar o papel da
essencialidade de cada indiviacuteduo na vida em comunidade disseminando-se e
popularizando-se de tal modo que atingiu todo o mundo europeu interferindo no
poder poliacutetico Esses aspectos faacuteticos ocorreram concomitantemente ao
Renascimento e em eacutepoca anterior agraves revoluccedilotildees burguesas que instalaram o
Estado Liberal e posterior ao Iluminismo momentos histoacutericos que extremavam a
individualidade Tudo isso fez com que distorcessem a ideacuteia do equiliacutebrio entre
individualismo e coletivismo como se a ideologia soacute pretendesse atingir o
individualismo Inclusive o individualismo por si soacute eacute negado pelo cristianismo
sendo considerado uma forma egoiacutestica de viver O contexto ora mencionado
fomentou uma visatildeo parcial e tendenciosa do fenocircmeno do cristianismo tendo-se
hipertrofiado o individualismo em detrimento do coletivismo Esse segundo
aspecto somente teve ascensatildeo posteriormente com o advento do Estado Social
e com o poacutes-positivismo Nesse novo contexto pode-se perceber o fenocircmeno do
cristianismo em sua completude revelado em dois aspectos inicialmente
antagocircnicos Diante dessa visatildeo mais precisa do cristianismo consegue-se
revelar sua real proposta a defesa do equiliacutebrio entre os dois aspectos
423 O Socialismo e o Estado Social
O termo socialismo vem de social relativo agrave sociedade Segundo o
dicionaacuterio juriacutedico
[] eacute a designaccedilatildeo que se atribui ao sistema social e poliacutetico emque se instituem tendecircncias e teorias que tecircm por objetivosubstituir a ordem econocircmica e social fundada no individualismopor outra em que o Estado adquira o poder de modificar ascondiccedilotildees da vida civil em razatildeo do interesse da sociedade oudas coletividades
A expressatildeo segundo os tratadistas foi introduzida na linguagempor Pierre Leroux em 1832 Geralmente empregam-na no
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95
mesmo sentido de coletivismo Mas em realidade as duasexpressotildees natildeo se identificam porquanto o sistema socialista(socialismo) natildeo se funda incondicionalmente no coletivismo
Assim socialismo tem sentido geneacuterico que abrange vaacuterios tiposde sistemas em que se assentam princiacutepios por vezes de ordemdivergente Haacute mesmo sistemas socialistas como o cristatildeo quenatildeo rechaccedila a propriedade privada E outros que natildeo impedem olivre comeacutercio como o liberal Qualquer sistema socialista noentanto preconiza uma reforma em que os interesses dasociedade sempre se sobrepujam aos interesses individuaismesmo que para isso devam ser os direitos de propriedade e osde comeacutercio restritos e limitados a fim de que impeccedilam aexploraccedilatildeo e as dificuldades de vida dos proacuteprios indiviacuteduosrdquo 88
O socialismo feudal surgiu em decorrecircncia de a classe dos operaacuterios
estar sendo instigada pela aristocracia O momento histoacuterico era posterior agrave
Revoluccedilatildeo Industrial e agrave Revoluccedilatildeo Francesa de 1830 Quando a aristocracia
tentava reconquistar o poder pelo menos ficava na tentativa de derrubar a
burguesia O meio de produccedilatildeo eacute uma ameaccedila ao proletariado que se via
obrigado a se sujeitar viver mas as sugestotildees agrave soluccedilatildeo eram tiacutemidas e
ineficazes
O socialismo do pequeno-burguecircs ndash eacute contemporacircneo ao primeiro
mas acontece nos pequenos burgos enquanto o anterior no campo Eacute mais
criacutetico e preciso Demonstra quatildeo prejudicial era a divisatildeo do trabalho adotada e
que as teorias economicistas da eacutepoca natildeo condiziam com a realidade apenas
servindo de instrumento de dominaccedilatildeo levando agrave miseacuteria em que vivia o
proletariado dentre outras coisas
O socialismo alematildeo ou ldquoverdadeirordquo socialismo ndash baseia-se na
ideacuteia de que era necessaacuterio agir contra a dominaccedilatildeo ideoloacutegica Entatildeo escreve
suas criacuteticas na proacutepria literatura que estava sendo criticada Mas busca a
verdade o interesse protegido natildeo eacute soacute em relaccedilatildeo ao proletariado mas ao ser
humano Eacute a necessidade da verdade que deve ser clara pura livre e natildeo
tendenciosa Mas o governo absolutista utilizou para si contra a burguesia tudo o
que estava sendo pregado como por exemplo a igualdade e a liberdade caem
por terra
88 SILVA De Plaacutecido e Vocabulaacuterio Juriacutedico 17 ed 2 tiragem Rio de Janeiro Forense 2000p 764
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96
O socialismo conservador ou burguecircs ndash a sociedade burguesa
ameaccedilada tenta remediar os ldquomales sociaisrdquo em uma tentativa de sobrevivecircncia
Contudo natildeo eacute toda a burguesia limita-se a economistas filantropos
humanitaacuterios os que pretendem melhorar a situaccedilatildeo da classe operaacuteria ldquoOs
burgueses socialistas querem as condiccedilotildees de vida da sociedade moderna sem
as lutas e os perigos que delas necessariamente decorrem Querem a sociedade
atual sem os elementos que a revolucionam e a dissolvemrdquo89
Pretendem que o proletariado deixe de visualizar a sociedade como ela
eacute e buscam representaacute-la como uma sociedade consoladora fazem com que o
proletariado perca o gosto pelo movimento revolucionaacuterio como se uma
transformaccedilatildeo poliacutetica fosse ineficaz e soacute uma transformaccedilatildeo no poder aquisitivo
ndash provavelmente proporcionado com as classes no mesmo modelo jaacute existente ndash
pudesse conceder benefiacutecios (materiais) Resultado ldquoo socialismo burguecircs soacute
atinge sua expressatildeo adequada quando se torna simples figura de retoacutericardquo90
O socialismo e o comunismo criacutetico utoacutepicos ndash os sistemas
socialistas e comunistas propriamente ditos satildeo os sistemas de Saint-Simon
Fourier Robert Owen e outros Surgem no primeiro periacuteodo que marca a luta
entre as classes burguesa e proletaacuteria Caracterizam-se por buscarem uma
sociedade melhor para todas as classes
Em Saint-Simon busca-se a reforma da produccedilatildeo no seio daproacutepria produccedilatildeo Sendo produtivista desenvolve a ideacuteia deeficiecircncia A finalidade do mundo natildeo eacute a liberdade ndash noccedilatildeonegativa ndash mas sim produzir coisas uacuteteis ndash noccedilatildeo positiva Osistema suscetiacutevel de assegurar a felicidade seria deduzido da leida evoluccedilatildeo ndash o progresso ndash e da lei da organizaccedilatildeo necessaacuteria ndasho industrialismo Coletivista natildeo encontra razotildees ponderaacuteveis quejustifiquem o direito agrave sucessatildeo hereditaacuteria Pelo contraacuterio aponta-o como desorganizaccedilatildeo da ordem juriacutedica mesma O saint-simonismo eacute autoritaacuterio mas natildeo estatalista porquanto para essadoutrina o Estado natildeo passa de uma fachada91
89 MARX amp ENGELS Manifesto do partido comunista Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo PauloMartin Claret 2004 p 7590 MARX amp ENGELS Manifesto do partido comunista Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo PauloMartin Claret 2004 p 7691 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p
117
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97
As primeiras tentativas foram na eacutepoca da derrubada da sociedade
feudal A efervescecircncia era geral mas falharam devido agrave forma pouco
desenvolvida do proletariado como agrave falta de condiccedilotildees materiais de se
emanciparem assim sempre dependendo da burguesia A literatura preconizava
ldquoum asceticismo universal e grosseiro igualitarismordquo92 Mas natildeo houve nenhum
movimento poliacutetico proacuteprio do proletariado Ateacute que depois do desenvolvimento
da induacutestria o proletariado comeccedila a buscar maneiras de propiciar condiccedilotildees
materiais cuja ausecircncia aumentava o antagonismo das classes
Assim busca-se uma ciecircncia social para apoiaacute-los leis sociais sendo
a literatura e a propaganda suas maiores ldquoarmasrdquo Enquanto isso limitam-se a ver
o proletariado somente como a classe que mais sofre e a classe dominante como
uma classe capaz de ajudaacute-los Visatildeo utoacutepica como se conseguisse que os
antagonismos entre as classes se dissolvessem e formassem comunidades que
conviviam em perfeita harmonia sem exploraccedilotildees e com muita filantropia Esses
lugares ideais receberam nomes imaginaacuterios Icaacuteria (Cabet) falansteacuterios (Fourier)
home-colonies (Robert Owen)
A Icaacuteria consubstanciaria a sonhada correccedilatildeo jaacute que a verdadeirademocracia baseia-se na comunidade dos bens
[] A igualdade icariana eacute a igualdade dos desgraccedilados dosesmagadosrdquo93
Na concepccedilatildeo fourieriana as paixotildees acionam os homens masnatildeo raro descambam em viacutecio De iniacutecio as paixotildees satildeointeressantes A propriedade privada todavia opotildee-lhes barreirasao livre curso tornando o meio econocircmico e social anaacuterquico eatomizado no primeiro caso porque a concorrecircncia daacute azo aabusos e exploraccedilotildees e no segundo caso em virtude de adispersatildeo ocasionar baixo rendimento do trabalho e desperdiacuteciode recursos humanos e naturais Era preciso assim transformar omeio-ambiente redundando tudo isso numa associaccedilatildeo universale livre soacute se natildeo mistura com o naturalismo liberalista em razatildeode uma fiacutembria quase paradoxal a nosso ver ao inveacutes doindividualismo o associacionismo ideacuteia que se usadacorretamente induz a um certo voluntarismo ndash assim como oindividualismo liberalista []
A implementaccedilatildeo dessas ideacuteias estaacute no seu projeto dofalansteacuterio94
92 MARX amp ENGELS Op cit p 7693 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p11394 Idem p 114-115
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98
Como visatildeo criacutetica tecircm-se ataques agraves bases da sociedade servindo
de alerta e suporte para o proletariado compreender com consistecircncia o papel
desempenhado pelas classes Abriram-se portas com o estilo utoacutepico poreacutem foi
com os disciacutepulos que se tomou uma posiccedilatildeo reacionaacuteria
Assim acontece com Hegel filoacutesofo do idealismo responsaacutevel por uma
renovaccedilatildeo na teoria do Estado cuja obra serviu de base para do socialismo
marxista que foi uma contradiccedilatildeo esquerdista agrave monarquia absolutista prussiana
e veio servir contra as ideacuteias das corporaccedilotildees acerca da Revoluccedilatildeo Francesa
abordando temas como a liberdade e a separaccedilatildeo dos poderes95
ldquoMarx refuta os utopistasrdquo96 Sua teoria socialista eacute fundada em um
solidarismo que culminaria na inexistecircncia definitiva de classes sociais bem como
no fim do proacuteprio Estado bastando-se da Histoacuteria e teacutecnicas econocircmicas para
equacionar o trabalho e a mais valia Daiacute se extrai criacutetica agrave qual me filio
O Estado natildeo desapareceraacute seja em sua dimensatildeo interna pois ocontrole segundo ficou visto acima eacute inafastaacutevel para que osinteresses individuais natildeo repontem como fator de desequiliacutebrioda igualdade seja em sua dimensatildeo externa uma vez que asbarreiras estatais estaratildeo sempre sendo reforccediladas pelosnacionalismos e estes accedilulados pelo proacuteprio Estado O que se vecirceacute o agravamento das incoincidecircncias de interesses nas relaccedilotildeesentre Estados mesmo os socialistas Natildeo houve ainda qualquerprogresso com vistas agrave demoliccedilatildeo das barreiras estatais Osolidarismo que soacutei existir passageiramente entre certosEstados um solidarismo de interesses na medida em que soacute severifica enquanto haacute interesses comuns Quando os interesses sedesencontram desaparece a solidariedade que muitas vezestransmuda-se mesmo em frontal divergecircncia Ora se natildeo temconsistecircncia uma simples solidariedade entre Estados mesmoestes mantendo seu ser imagine-se um desaparecimento delesem favor de uma sociedade universal e comum97
Toda uma evoluccedilatildeo ocorreu tendo sido derivada desde o socialismo
utoacutepico passando pelo socialismo marxista tambeacutem chamado socialismo
cientiacutefico e ainda pelo socialismo poacutes-marxista que pouco somou tendo seguido
95 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 119-13896 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p12197 Idem p 126
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99
ou uma margem mais utopistareformista ou uma margem mais revolucionaacuteria
poreacutem de natureza coletivista autoritaacuteria e centralizada uma ditadura do
proletaacuterio seguindo forte influecircncia de Lecircnin Assim surgiram tanto o Estado
Socialista como tambeacutem o Estado Social A nomenclatura natildeo deve ser
confundida mas ambos satildeo reaccedilotildees ao Estado Liberal Seguem os ensinamentos
de Falcatildeo
A reaccedilatildeo aos dogmas liberalistas pode ser dividida em grandesgrupos sem prejuiacutezo das ramificaccedilotildees internas que cada umdesses grupos venha a ter reaccedilotildees socialistas que se insurgemcontra a propriedade privada como instrumento juriacutedico doliberalismo reaccedilotildees natildeo-socialistas que procuram manter asbases essenciais da propriedade privada poreacutem estabelecendorestriccedilotildees agrave liberdade econocircmica propugnada pelos liberalistas98
O Estado Social eacute resultado de uma transformaccedilatildeo do Estado Liberal
pela influecircncia da intervenccedilatildeo do socialismo nos fins do seacuteculo XVIII Assim o
primeiro conserva as bases capitalistas bem como a burguesia continua como
classe dominante Enquanto o socialismo principalmente conforme o modelo
marxista intentou implantar uma socializaccedilatildeo necessariamente esquerdista Eacute o
Estado proletaacuterio Representa uma ruptura com o Estado Liberal A classe que
deteacutem o poder eacute o proletariado
Entatildeo tem-se o Estado Social com as mais variadas organizaccedilotildees
poliacuteticas contudo permanecem presentes certos traccedilos econocircmicos e sociais ldquoA
Alemanha nazista a Itaacutelia facista a Espanha franquista o Portugal salazarista
foram lsquoEstados sociaisrsquo Da mesma forma Estado social foi a Inglaterra de
Churchill e Attlee os Estados Unidos em parte desde Rossevelt a Franccedila com
a Quarta Repuacuteblica principalmente e o Brasil desde a Revoluccedilatildeo de 1930rdquo99
Nessas tantas distinccedilotildees percebe-se que no ocidente a base do
Estado Social era capitalista enquanto no oriente era o socialismo mas a
burguesia jaacute adaptada agraves novas exigecircncias da eacutepoca continuava ainda que
timidamente no poder Por vezes o Estado Social seguia a linha democraacutetica
98 Idem p 10999 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 184
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100
poreacutem nem sempre isso ocorria No entanto sempre se vislumbra a superaccedilatildeo do
liberalismo
Agrave medida poreacutem que o Estado tende a desprender-se do controleburguecircs de classe e este se enfraquece passa ele a serconsoante as aspiraccedilotildees de Lorenz Von Stein o Estado de todasas classes o Estado fator de conciliaccedilatildeo o Estado mitigador deconflitos sociais e pacificador necessaacuterio entre trabalho ecapital100
O Estado Social eacute entatildeo uma versatildeo que a burguesia encontrou para
minimizar os antagonismos das classes sociais ndash basicamente proletariado e
burguesia Contudo o Estado Social pode ser visto ainda como um caminho ao
Estado Socialista faltando para completar essa transiccedilatildeo uma maior intervenccedilatildeo
na produccedilatildeo por parte de entidades estatais
A propriedade privada enquanto um instituto juriacutedico foi tida pelos
socialistas como o fundamento do Direito assim reduzindo e muito a visatildeo uacutetil do
Direito e apartando qualquer valor puro e virtuoso do Direito Mesmo assim houve
socialistas que defendessem a necessidade da propriedade privada
Hoje de uma forma geral esse eacute o entendimento acerca da
propriedade privada ldquoO direito de propriedade eacute comum a todos os homens Mas
por necessidades imperiosas da vida humana a propriedade passou a dividir-se
A divisatildeo atualmente estabelecida da propriedade natildeo eacute poreacutem absoluta e o
homem tem a possibilidade de mudaacute-la em funccedilatildeo do bem comumrdquo101
Repudiada pelos socialistas e adotada poreacutem com limitaccedilotildees pelo
modelo de Estado social a propriedade privada eacute resguardada pelo Direito como
um direito objetivo que se justifica pela necessidade de sustentaccedilatildeo humana de
sobrevivecircncia e perpetuaccedilatildeo da espeacutecie e vem a atender agrave solidariedade quando
observa uma funccedilatildeo social Entatildeo qualquer que seja sua justificativa natildeo eacute por
ser a propriedade privada aceita em certos modelos de Estado e por ser um
instituto juriacutedico que deve ter o Direito seu fundamento reduzido agrave manutenccedilatildeo da
propriedade privada Acontece que o Direito eacute instrumento adotado pelo Estado
100 Idem p 185101 PAUPEacuteRIO Arthur Machado Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de JaneiroForense Universitaacuteria 1997 (Vol 1 Teoria Democraacutetica do Estado) p 56
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101
para organizaccedilatildeo social poreacutem o Estado natildeo se limita agrave atuaccedilatildeo juriacutedica tem
poder poliacutetico poder social regendo o Estado e com isso forccedilas extraordinaacuterias
Assim o fundamento do Estado natildeo se confunde com o do Direito nem mesmo
com o do ordenamento juriacutedico vigente naquele Estado ainda que a loacutegica
levasse a essa conclusatildeo Haacute tambeacutem de se perceber que agraves vezes o Estado eacute
governado por pessoas que buscam defender seus interesses ou apenas os de
suas classes Tudo isso satildeo deturpaccedilotildees Entatildeo a propriedade privada seja ela
repudiada ou adotada com simpatia jamais veio a fundamentar o Direito O
fundamento de qualquer instituto de qualquer bem eacute encontrado pela filosofia eacute
algo puro Um valor geralmente toma caracteriacutestica de virtudes a que se presta o
bem O Direito tem como fundamento a solidariedade E quanto a essas forccedilas
extras elas existem mas para se encontrar o verdadeiro fundamento eacute
necessaacuterio abstraiacute-las
Tendo a solidariedade como verdadeiro fundamento do Direito e tendo
um Estado social que toma a solidariedade como seu fundamento tambeacutem
encontra-se o primeiro modelo de Estado mais voltado para o equiliacutebrio dessas
forccedilas extras que deturpam o seu governo bem como o Direito enquanto
interpretam-no e aplicam-no tendenciosamente E com a evoluccedilatildeo do Estado de
forma a melhorar as teacutecnicas de expurgar essas forccedilas tendenciosas atingir-se-aacute
um verdadeiro Estado Solidarista que seraacute aquele em que ele adotaraacute o
fundamento do Direito como seu fundamento maior ou seja um Estado que teraacute
o Direito natildeo mais apenas como uma forccedila que instrumentalizaraacute a organizaccedilatildeo
social bem como justificaraacute o poder poliacutetico mas um Estado totalmente liderado
pelo Direito que teraacute seus objetivos confundidos com os do Direito que teraacute um
ordenamento juriacutedico natildeo vilatildeo mas sim liacuteder e com fins puros da proacutepria
essecircncia juriacutedica
Enquanto isso vislumbra-se a ampliaccedilatildeo do exerciacutecio da
democracia como a conquista que permite a chegada no poder de qualquer
indiviacuteduo independente da classe Eacute a democracia de massas ou plebiscitaacuteria
que abre portas para o povo Antes da Revoluccedilatildeo Francesa a sociedade vivia o
ldquobinocircmio absolutismo-feudalidaderdquo depois o ldquobinocircmio democracia-burguesia ou
democracia-liberalismordquo A burguesia utilizou-se da ideacuteia da democracia para
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102
chegar ao poder poreacutem seu liberalismo ainda natildeo permitia que o lema de sua
bandeira liberdade igualdade e fraternidade fosse verdadeiramente
vivenciado Entatildeo a realidade social exigiu a expansatildeo da democracia e com ela
a renovaccedilatildeo e implementaccedilatildeo das premissas no caso liberdade e igualdade
renovaccedilatildeo e fraternidade tambeacutem entendida como solidariedade tem-se
sua implementaccedilatildeo
No seacuteculo XVIII ao seacuteculo XX o mundo atravessou duas grandesrevoluccedilotildees a da liberdade e da igualdade seguidas de maisduas que se desenrolam debaixo de nossas vistas e queestalaram durante as uacuteltimas deacutecadas Uma eacute a revoluccedilatildeo dafraternidade tendo por objeto o Homem concreto a ambiecircnciaplanetaacuteria o sistema ecoloacutegico a paacutetria-universo A outra eacute arevoluccedilatildeo do Estado social em sua fase mais recente deconcretizaccedilatildeo constitucional tanto da liberdade como daigualdade102 (Natildeo negrejado no original)
Deve-se constar que o Socialismo foi o modelo estatal de divulgaccedilatildeo
ateacute certo ponto da solidariedade como valor social bem como de adoccedilatildeo para o
acircmbito juriacutedico das formas de colocaacute-lo em praacutetica O Socialismo foi a ponte para
se chegar ao Estado Social o qual tem sua evoluccedilatildeo voltada em regra para o
que tem se denominado de Estado Social Democraacutetico Contudo natildeo se pode
dizer que a solidariedade era fundamento daquele modelo estatal pois o que se
percebeu na praacutetica foi uma disparidade para com o seu discurso Pois o
socialismo foi adotado por Estados Totalitaacuterios ainda que Estados de Direito mas
que tanto interpretaram a primazia da vida em coletividade com extremismo tal
que desprezam tudo o que natildeo o defenda como tambeacutem adotaram a maacutequina
estatal para extirpar tudo o que desprezavam inclusive as pessoas que agissem
contraacuterios agrave coletividade Quer dizer o socialismo divulgou um coletivismo
tendencioso E desde o momento dessa praacutetica natildeo se pocircde mais falar em valor
da solidariedade Isso porque se detectam muitos viacutecios ficando a realidade
diferente do conteuacutedo da solidariedade
Pois percebe-se que o socialismo quando posto em praacutetica tomava
medidas muito duras com aqueles membros que natildeo o defendiam de modo que
102 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 29
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103
os membros da comunidade eram aos poucos excluiacutedos E como consequumlecircncia
futura levaria a comunidade a se esfacelar seria uma autofagia
Outro aspecto que tornou inconcebiacutevel falar-se em solidariedade como
fundamento do socialismo foi a limitaccedilatildeo quase que total da liberdade de maneira
que a vontade dos membros eacute esquecida como se os membros jamais
demonstrassem uma vontade de cooperaccedilatildeo de mutualismo Assim as praacuteticas
de cooperaccedilatildeo passaram a ser totalmente impostas pelo Estado o que por si soacute
natildeo invalida a solidariedade Contudo a personificaccedilatildeo do Estado era autoritaacuteria
sendo sua vontade apartada da vontade da coletividade mesmo que seu
fundamento fosse a proteccedilatildeo da coletividade A ausecircncia da liberdade eacute tamanha
que a proacutepria liberdade de formaccedilatildeo e manutenccedilatildeo da sociedade se tornam
obscuras paacutelidas pelos seus membros provocando rebeldia e repulsa ao
Estado O Estado ao inveacutes de representar aquele ente derivado a uniatildeo de
forccedilas de cada membro passa a se demonstrar um ser indiferente agravequeles (o
povo) que o criou e que o manteacutem E tudo isso porque sua finalidade eacute
determinada fora daquela sociedade e natildeo em seu interior
Quanto ao Estado Social esse tem sido considerado pelos
doutrinadores juriacutedicos o leito da solidariedade como se demonstraraacute no capiacutetulo
que trata das consequumlecircncias e dos efeitos da solidariedade
424 O Pensamento Solidarista segundo Duumlrkheim
A solidariedade social eacute detectada na sociedade identificada como um
fenocircmeno eminentemente moral por Duumlrkheim mas que tem o direito como o
ldquofato externordquo que melhor a identificaria a concretizaria tendo em vista que a
moral desenvolve ligaccedilatildeo um elo entre elas E quanto maior a quantidade de
relaccedilotildees entre as pessoas e a permanecircncia a extensatildeo temporal desse
relacionamento entre elas maior seraacute a intensidade com a qual a solidariedade se
apresentaraacute E essa intensidade eacute atraveacutes da interferecircncia juriacutedica voltada ao
propoacutesito de incutir a solidariedade na vida das pessoas com suas normas
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104
Quanto mais os membros de uma sociedade satildeo solidaacuterios maismantecircm relaccedilotildees diversas seja uns com os outros seja com ogrupo tomado coletivamente pois se seus encontros fossemraros soacute dependeriam uns dos outros de maneira intermitente efraca Por outro lado o nuacutemero dessas relaccedilotildees eacutenecessariamente proporcional ao das regras juriacutedicas que asdeterminam103
Duumlrkheim percebe que quando falamos da solidariedade podemos
estar-nos referindo a coisas diversas ainda que proacuteximas uma coisa eacute a
solidariedade em seu estado natural imanente outra eacute quando ela eacute
exteriorizada Geralmente sua concretizaccedilatildeo natildeo reproduz todas as
caracteriacutesticas inatas Quando exteriorizada ela pode ter diferenccedilas o que
acarretaraacute em subespeacutecies
Assim por um momento a solidariedade eacute decorrente de semelhanccedilas
e o resultado eacute o elo a ligaccedilatildeo entre indiviacuteduos a partir dessas semelhanccedilas
noutro momento a solidariedade eacute resultado de diferenccedilas Aiacute se observa que o
antagonismo natildeo existe o que existe segundo Comte eacute uma continuidade
Entatildeo a solidariedade se concretiza nas condutas dos indiviacuteduos enquanto agem
ou em complementaridade a outro indiviacuteduo atividade e papel semelhante ou em
suplementariedade atividade e papel diversos que vecircm a dar continuidade a algo
jaacute iniciado
Com isso conclui-se que a solidariedade engloba tanto as condutas
complementares como as suplementares abominando as opostas antagocircnicas
contraditoacuterias divergentes pois essas ao inveacutes de conterem a solidariedade
estariam por apresentar conflitos entre os indiviacuteduos ou seja relaccedilotildees que
demonstram a quebra de elo coesatildeo harmonia inclusive egoiacutesmo defesa
exclusiva de seu interesse uacutenico individualismo
Percebe-se tambeacutem que a solidariedade social se manifesta atraveacutes da
denominada divisatildeo do trabalho Quer-se dizer que os indiviacuteduos desenvolvem
papeacuteis na sociedade alguns iguais outros distintos Veja diferenccedilas distinccedilatildeo
podem gerar a solidariedade como veremos mas tambeacutem o individualismo como
103 DUumlRKHEIM Eacutemile Da divisatildeo do trabalho social Traduzido por Eduardo Brandatildeo 2 ed Satildeo PauloMartins Fontes 1999 p 31
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105
se observou acima quando antagocircnicos os interesses e as condutas gerando os
conflitos E a partir dos diversos papeacuteis de cada um deles iratildeo conduzir sempre
de forma a se estarem relacionando e contando com a permanecircncia desses
relacionamentos e a constacircncia dessa ldquonecessidaderdquo em relacionar-se eacute que
ocorre a intensificaccedilatildeo da solidariedade
Deve-se acrescentar que a solidariedade eacute reconhecida natildeo somente
em relaccedilotildees diretas entre pessoas mas tambeacutem em relaccedilotildees entre grupos entre
sociedades de forma que alcanccedilam toda a humanidade
Eacute caracteriacutestica da solidariedade a determinaccedilatildeo do desempenho de
papeacuteis que seraacute por Duumlrkheim denominado de funccedilatildeo E percebe-se reafirma-
se que a funccedilatildeo de cada indiviacuteduo eacute decorrecircncia da divisatildeo de atividade entatildeo
quanto maior a divisatildeo de atividades maior seraacute a necessidade do desempenho
de funccedilotildees por cada indiviacuteduo E quanto mais se demonstra a funccedilatildeo social de
cada membro mais se amplia a solidariedade entre eles Portanto a solidariedade
eacute diretamente proporcional agrave funccedilatildeo social e agrave divisatildeo do trabalho
Duumlrkheim demonstra a existecircncia desses diversos tipos de
solidariedade Eacute algo muito proveitoso a essa pesquisa pois perceber-se que
tanto a solidariedade se apresenta de uma forma inata ampla e complexa e
talvez tambeacutem inatingiacutevel o que vem se encaixar com o que se conclui nesse
estudo ser ndash a solidariedade valor ndash enquanto ele a identifica como fato como
tambeacutem aproveita-se a constataccedilatildeo de Duumlrkheim de que a solidariedade eacute moral
poreacutem se reflete internamente que o Direito eacute exteriorizaccedilatildeo da solidariedade
bem como a quantidade de normas juriacutedicas solidaacuterias definem a adoccedilatildeo social
da solidariedade portanto se comprova a conclusatildeo obtida nesse estudo de que
a solidariedade eacute norma
Como se sabe as normas dentre outras espeacutecies podem ser morais e
juriacutedicas E dentre as normas juriacutedicas se destacam os princiacutepios e as regras104
Duumlrkheim utiliza o termo regra mas ao seu tempo soacute as regras eram espeacutecies de
normas juriacutedicas mas constatar-se-aacute que a solidariedade estaacute presente em todas
espeacutecies de normas juriacutedicas portanto natildeo devendo jamais esse termo ser
104 Haacute quem fale em um terceiro tipo de norma juriacutedica A exemplo enumera-se o pesquisadorbrasileiro Humberto Aacutevila classificando as normas como postulados (AacuteVILA Humberto Teoria dosprinciacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 ed Satildeo Paulo Malheiros 2006)
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106
tomado restritivamente O Direito eacute responsaacutevel por regular condutas sociais ou
em casos de relacionamentos diretos poucas ou muitas pessoas enquanto
indiviacuteduos identificados ou enquanto grupos ou ainda em casos que gerem uma
consequumlecircncia social quer dizer que seus efeitos reflitam na sociedade sem que
tenha sido objetivo principal e imediato de relaccedilotildees entre pessoas ou grupos O
mais interessante eacute que se para Duumlrkheim a quantidade de normas juriacutedicas
solidaacuterias caracterizam a concretizaccedilatildeo da solidariedade no meio social e a isso
haacute de se supor natildeo apenas a eficaacutecia juriacutedica mas tambeacutem e principalmente a
eficaacutecia social105 e que em tomando entatildeo o Direito aplicado a uma sociedade ou
melhor delimitando um ordenamento juriacutedico de um Estado e adotando-se a
piracircmide hieraacuterquica de Kelsen e a Supremacia da Constituiccedilatildeo entatildeo se tem
que a solidariedade pode ser constatada na anaacutelise do modelo de Estado e no
conteuacutedo de sua Constituiccedilatildeo passos que foram escolhidos nessa dissertaccedilatildeo
A solidariedade jaacute havia sido analisada por Duumlrkheim em seu livro La
division du travail social (A divisatildeo do trabalho social) escrito em 1891 e em
obras seguintes E assim concluiacutea pela presenccedila da solidariedade na naccedilatildeo
identificando-a pela uniatildeo entre aquelas diferentes pessoas e classificando-a em
dois tipos distintos a solidariedade mecacircnica a qual leva os homens a fazer
coisas semelhantes e a solidariedade orgacircnica o que resulta na divisatildeo do
trabalho
Entatildeo podemos ter a solidariedade como fator de coesatildeo entre os
homens A sociabilidade identificada como da natureza do homem leva-o a se
revelar com haacutebitos costumes semelhantes aos dos outros o que Duumlrkheim teria
denominado de solidariedade por similitudessimilar ou solidariedade mecacircnica
Jaacute em um segundo momento o homem revela-se um ser autocircnomo
individualmente diferente seguro de suas escolhas Dessas diferenccedilas e opiniatildeo
proacuteprias Duumlrkheim conclui que se origina a divisatildeo do trabalho social Com a
solidariedade orgacircnica principalmente se percebe o respeito agrave autonomia do
homem e ao mesmo tempo a integraccedilatildeo do homem ao grupo social uma vez
que os homens vatildeo desenvolvendo atividades complementares umas das outras
e transformando a realidade tanto sua como do grupo social no qual estaacute inserido
105 SARLET Ingo Wolfgang A eficaacutecia dos direitos fundamentais 6 ed revista atualizada eampliada Porto Alegre Livraria do advogado 2006
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107
Entatildeo dentre outros aspectos conclui-se que a solidariedade se
caracteriza como norma moral sendo a funccedilatildeo social a conduta que se exige
Quanto maior a organizaccedilatildeo da sociedade maior a presenccedila e necessidade da
solidariedade portanto mais se toma o aspecto normativo
E em sendo norma moral passa a ser indicada a sua adoccedilatildeo ao
mundo juriacutedico jaacute que entende que quanto mais inter-relacionados esses dois
campos mais efetivo e eacutetico seraacute o Direito o que poderia ser denominado de
moralizaccedilatildeo do Direito ndash essa maior inter-relaccedilatildeo entre a Moral e o Direito
425 A Solidariedade agrave Luz do Pensamento de Leacuteon
Duguit
Leon Duguit em sua obra Traiteacute de Droit Constitucionnel106 que busca
fazer uma anaacutelise do Direito e do Estado toma como temas principais do seu
enfoque uma construccedilatildeo juriacutedica e aspectos do individualismo do subjetivismo e
da metafiacutesica Nesse iacutenterim torna-se indispensaacutevel tecer consideraccedilotildees acerca
da solidariedade Interessante trazer essas consideraccedilotildees para melhor identificar
o que Duguit aponta como solidariedade e seu papel Ressalta-se que essa sua
obra retrata o momento histoacuterico da grande guerra no seacuteculo XIX E que Duguit
toma afeiccedilatildeo ao tema solidariedade abordando-o em outras obras dentre as
quais Fundamentos do Direito e Manual de Direito Constitucional (volume uacutenico)
que tambeacutem satildeo referidas nesta pesquisa O pensamento de Duguit eacute
apresentado e ao mesmo tempo relacionado com estudos e resultados desta
pesquisa
O professor da Universidade de Bordeaux sustenta que a criaccedilatildeo do
Estado natildeo pode ser baseada em direito divino que implica crenccedilas ou
fenocircmenos sobrenaturais nem na vontade do povo Ele sustenta que o Estado eacute
o produto de uma diferenciaccedilatildeo natural tanto muito simples quanto muito
106 Ela levou cinco anos para ser terminada e publicada tendo sido lanccedilada em dez volumessendo essa deacutecima ediccedilatildeo lanccedilada em trecircs volumes da qual se faz referecircncia ao primeiro volume
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108
complexa entre homens de um mesmo grupo social ou o resultado do que se
denomina por puacuteblico O Estado pode ateacute natildeo ser legitimo como agrave eacutepoca de sua
origem mas deve estar baseado no Direito O Estado Moderno eacute apresentado
como um grupo de indiviacuteduos em colaboraccedilatildeo sob a direccedilatildeo dos governantes os
quais por sua vez possibilitaratildeo a realizaccedilatildeo dos desejos materiais e morais dos
participantes do Estado Transcrevo
Je soutenais que lrsquoEacutetat est tout simplement le produit drsquounediffeacuterenciation naturelle tantogravet tregraves simple tantogravet tregraves complexeentre les hommes drsquoun mecircme groupe social drsquoougrave reacutesulte ce qursquoonappelle la publique qui ne peut point se leacutegitimer par son originemais seulement par les services qursquoelle rend conformeacutement agrave lareacutegle de droit que des lors Eacutetat moderne apparaicirct de plus en pluscomme un groupe drsquoindividus travaillant de concert sous ladirection et le controle des gouvernants aacute la reacutealisation desbesoins mateacuteriels et moraux des participants quaacuteinsi agrave la notionde puissance publique se substitue celle de service public quelrsquoEacutetat cesse drsquoecirctre une puissance qui commande pour devenir ungroupe qui travaille et que les deacutetenteurs de la puissance publiquene peuvent leacutegitimement la mettre en mouvement que pourassurer la collaboration commune107
Tem-se a guerra como uma divergecircncia de ideacuteias de dois grandes
grupos A ideacuteia de um Estado comandante soberano e a ideacuteia de um Estado
colaborador dos membros de seu grupo nacional os quais trabalham com o
intuito de realizar a justiccedila e o bem-estar respectivamente ideacuteias alematilde e
francesa
On a dit tregraves justement que la guerre quicirc vient de finir a eacuteteacute nonpas vraiment le choc de deux ideacutees Elle a eacuteteacute la lutte de lrsquoideacutee delrsquoEacutetat puissance comandante souveraine contre lrsquoideacutee de lrsquoEacutetatcollaboration des membres drsquoun mecircme groupe national travaillantensemble agrave la reacutealisation de la justice et du mieux-ecirctre108
Acontece que a noccedilatildeo que nesse tempo jaacute se tem de Estado eacute o
Estado Moderno o Estado Constitucional Entatildeo quando se fala de indiviacuteduos
compondo uma sociedade jaacute se vislumbra a ideacuteia de Estado e quando se
menciona Estado natildeo se consegue mais dissociaacute-lo da ideacuteia de Direito O Direito
e o Estado estatildeo intimamente relacionados Tanto que o Direito era visto como
107 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 7108 Idem p 9
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109
oriundo apenas do Estado teoria monista Jaacute o Estado apresenta-se como
organizador da vontade dos indiviacuteduos atraveacutes dos paracircmetros juriacutedicos
Duguit insere a solidariedade no contexto juriacutedico Ele afirma que ela eacute
uma norma social e as normas juriacutedicas satildeo um dos tipos de norma social Aleacutem
disso ele mostra como todo o contexto social repercute no mundo juriacutedico
portanto eacute muito vaacutelido explicar a solidariedade conjuntamente a essas
colocaccedilotildees as quais tambeacutem acabam por objeto de anaacutelises nessas pesquisas
Satildeo por exemplo a dialeacutetica entre vontade individual e coletiva e o papel do
Estado e dos seus membros
Para se analisar a expressatildeo da vontade dos indiviacuteduos trabalhar-se-aacute
natildeo o acircmbito poliacutetico ou o da legitimidade da vontade dos governantes O
enfoque seraacute quanto agrave expressatildeo na base formal do Direito portanto na
aplicaccedilatildeo da norma juriacutedica Ainda assim importante ressaltar que a sociedade
vive a dialeacutetica individualismo e coletivismo Portanto a vontade dos indiviacuteduos
em alguns momentos se volta mais para seus interesses particulares mais para a
satisfaccedilatildeo do seu ego Noutros momentos o foco principal eacute o grupo
A expressatildeo formal do Direito eacute a norma e sua estrutura tiacutepica antes
confundida como uacutenica eacute a regra de conduta O Direito eacute uma ciecircncia que
pertence ao mundo do dever-ser ao sollen Entende-se o Direito como um
instrumento de seguranccedila social de ordenaccedilatildeo das condutas humanas de
transposiccedilatildeo do estado natural e manutenccedilatildeo do estado civil de inserccedilatildeo dos
indiviacuteduos no Estado Verifica-se sua atuaccedilatildeo
Haacute reaccedilatildeo social ordenada diante da violaccedilatildeo de uma regra de conduta
por um indiviacuteduo daquela sociedade que eacute o surgimento do direito de punir Mas
isso soacute acontece por ter-se a exigecircncia de uma conduta Ao analisar por que
surge essa reaccedilatildeo social ordenada a primeira resposta seraacute a existecircncia do
direito objetivo de exigir a coincidecircncia da conduta praticada com a prevista na
regra o que por sua vez faz nascer outro direito objetivo o de a sociedade punir
os que natildeo observam o cumprimento do direito objetivo primeiro Mas nem
sempre tudo se coloca tatildeo simples e realista assim eacute dada a regra e esta seraacute
observada Pois como se perceberaacute ao se reanalisar haacute um direito subjetivo
intriacutenseco agrave regra de conduta Ele atuaraacute como fator responsaacutevel por possibilitar a
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110
escolha pelo natildeo-cumprimento pela violaccedilatildeo O direito subjetivo eacute o meio pelo
qual se identifica o fator vontade presente na regra de conduta portanto no
Direito Entatildeo a regra de conduta natildeo se limita a determinar um dever ela conteacutem
um direito e um dever E com tudo isso quer dizer pelo fator vontade humana se
caracteriza o Direito como um dever-ser Poder-se-ia afirmar que o problema do
Direito se estaria registrado no direito subjetivo
A vontade se expressa de uma maneira distinta quanto se trata de
coletividade Quanto ao binocircmio Direito-Estado a vontade tambeacutem definiraacute o
Ordenamento Juriacutedico de um Estado bem como os seus rumos poliacuteticos Nesse
aspecto a vontade seraacute entendida como fator determinante da legitimidade Pois
as coletividades exprimem uma vontade proacutepria isto eacute distinta das vontades dos
indiviacuteduos que as compotildeem Assim confirma-se a existecircncia de uma vontade
coletiva que se caracteriza por ser a expressatildeo da naccedilatildeo o espiacuterito do povo a
famiacutelia as classes os sindicatos as comunidades em geral Diante da distinccedilatildeo
da vontade coletiva para a vontade especiacutefica dos indiviacuteduos participantes dessas
comunidades Duguit passa a identificar essas comunidades como pessoas
morais
On le nie et on preacutetend qursquoil y a des manifestations collectives biendiffeacuterentes des manifestations individuelles On parle de lrsquoacircme dela nation de lrsquoesprit du peuple du moi commun des grandespersonnes morales que sont la nation la famille les classes lesprovinces les communes109
O Estado portanto tambeacutem eacute uma pessoa moralComo se evidenciou com Duguit ou se tem um Estado colaborador ou
um Estado comandante Em ambos os casos a realidade mostra que a vontade
expressa pelo Estado eacute a vontade dos governantes Entatildeo espera-se que a
vontade dos grandes liacutederes seja comum a da coletividade ou que a vontade
deles seja acatar a vontade da coletividade
Dois aspectos satildeo importantes o homem tem consciecircncia dos seus
atos o homem pouco vive isolado no cotidiano vive em sociedade com seus
109 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 9
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111
semelhantes Tem-se o postulado de que o homem eacute um ente consciente e
sociaacutevel
Na sociedade humana surge a necessidade de uma lei que a possa
reger eacute a existecircncia de uma lei social
O homem se determina pelo seu psicoloacutegico por seu contexto Ele
proacuteprio se determina sendo assim sua proacutepria forccedila motriz O ato de vontade
humana eacute a exteriorizaccedilatildeo de uma seacuterie de aspectos conscientes e inconscientes
mas sempre caracterizado pela consciecircncia enquanto os fatos satildeo inconscientes
Aos fatos se incluem os instintos impulsos resultado de reaccedilotildees quiacutemicas ldquoLa
phrase ceacutelebre lsquoLa vertu et le vice sont des produits et comme le vitriolrsquo est
antiscientifique parce qursquoelle confond deux ordres de pheacutenomeacutenes absolument
diffeacuterents les actes conscients de lrsquohomme et les produits inconscients de
reacuteactions chimiques110
Quando a norma eacute que se impotildee ao grupo social ocorre um fato social
Mas veja a norma eacute um ato entatildeo resultado de uma vontade Essa ldquovontaderdquo se
impotildee diante de outras por existir segundo Duguit uma hierarquia entre as
vontades A norma social prevalece por ser resultado de vontade
hierarquicamente superior
A norma social deve ser oriunda do grupo social a que se impotildee ou
seja de vontade(s) dos seus proacuteprios componentes A norma social e a
sociedade satildeo dois fatos inseparaacuteveis Assim os indiviacuteduos em geral aceitam as
normas sociais quando escolhem viver em sociedade ldquoSocieacuteteacute et norme sociale
sont deux faits inseacuteparablesrdquo111
Duguit112 traz a afirmaccedilatildeo de Geacuteny que tambeacutem aponta a
solidariedade como uma condiccedilatildeo essencial da vida em sociedade como uma
praacutetica cotidiana do homem e como uma necessidade identificada no fato e
tratada pelo Direito
Ce qui fait eacutecrit-il infirmiteacute irreacutemeacutediable du systeacuteme ainsipreacutesenteacute et ce qui le rend frauchement inacceptable crsquoeacutest le
110 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 5111 Idem p 16112 Idem p 16
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112
deacutesaccord foncier entre les deux termes qursquoil preacutetend unir Il srsquoagitde justifier et de reconnaigravetre une regravegle de conduite qui doitsrsquoimposer obligatoirement aux hommes vivant en socieacuteteacute Et onallegravegue simplement fait de lrsquointerdenpendance qui constitue cettevie sociale elle-mecircme [] Or il faudrait nous deacutemontrer commentun fait agrave le supposer mecircme incontestable engendre leacutegitimementlrsquoobligation de le maintenir et de le deacutevelopper Vainement nouslaisse-t-on entendre que la solidariteacute apparaissant comme unecondition essentielle de la vie en socieacuteteacute lrsquohomme qui ne peut sepasser de cette vie est conduit par lagrave mecircme agrave pratiquer lasolidariteacute Nous demandons toujours comment cette neacutecessiteacutede fait se mue en neacutecessiteacute de droit (Geacuteny Science et techniqueen droit priveacute positif II p 262)
O objeto da norma social eacute respeitar a autonomia individual em tal
medida que se torna um elemento da vida social Tem-se o respeito ao individuo
humano identificando-o com sua autonomia mas levando-se em consideraccedilatildeo
que ele eacute membro do grupo social e contribui para o desenvolvimento do grupo
Observa Duguit que o maior erro do seacuteculo XVIII eacute que o homem foi tomado
abstratamente mas ele eacute um ser concreto Atraveacutes da pesquisa pode-se concluir
que o homem eacute componente e compositor da realidade
O homem eacute um elemento nacional e quais aspectos seratildeo mais
relevantes sua individualidade sua autonomia ou a solidariedade
interdependecircncia social
Duguit observa o estudo de Duumlrkheim que aponta a solidariedade
como fator de coesatildeo social nas duas formas que subdivide Com a solidariedade
orgacircnica principalmente se percebe o respeito agrave autonomia do homem e ao
mesmo tempo a sua integraccedilatildeo ao grupo social uma vez que os homens vatildeo
desenvolvendo atividades complementares umas agraves outras e transformando a
realidade tanto sua como do grupo social no qual estaacute inserido
Analisando a solidariedade tem-se que a autonomia individual eacute um
dos seus componentes essenciais como se extrai das consideraccedilotildees acima E
pode-se ainda acrescer que a solidariedade eacute um fato observaacutevel e incontestaacutevel
bem como observa Duguit113 a solidariedade eacute um fato permanente identificado
em si mesmo eacute um elemento irredutiacutevel de todos grupamentos sociais seja
113 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 23
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113
como identifica Duumlrkheim a presenccedila predominante da solidariedade mecacircnica
em grupamentos mais primitivos seja nos mais complexos da solidariedade
orgacircnica Considera-se ainda e esse como aspecto principal que a
solidariedade eacute o princiacutepio formador da norma social
A norma social visa melhorar a vida social restabelecendo a ordem
Assim ela comanda todos os indiviacuteduos impulsionando-os a colaborarem a
realizarem a ordem social Veja a norma dos atos individuais eacute a mesma que
comanda a vida social observa Duguit114 pois se impotildee agraves ceacutelulas que compotildeem
a vida social Entatildeo os indiviacuteduos satildeo impelidos natildeo segundo uma obrigaccedilatildeo
moral mas somente social uma vez que se violada atenta ao equiliacutebrio de todo
o grupamento e provocaraacute uma reaccedilatildeo eneacutergica da sociedade
Quanto agrave autonomia individual eacute respeitada pela norma social Tanto
que para muitos especialmente para os denominados neo-individualistas ela foi
tida como sendo o objeto da norma social Mas eacute incoerente hoje aceitarmos que
a vontade de um indiviacuteduo deva prevalecer diante da de uma sociedade Existe
uma interdependecircncia a sociedade natildeo existe sem o indiviacuteduo e o indiviacuteduo
precisa da sociedade para melhor se desenvolver mas que nessa sociedade sua
autonomia sua individualidade seja reconhecida Para Duguit a solidariedade eacute
essa interdependecircncia mas demonstra-se nesta pesquisa que a
interdependecircncia eacute apenas um dos aspectos que pode identificar a solidariedade
O objeto da norma social eacute o respeito agrave autonomia individual mas
enquanto elemento da vida social ou seja a pessoa humana eacute o elemento
essencial devendo ser respeitado como indiviacuteduo mas nunca a ponto de se opor
agrave realidade comum ao bem em prol da coletividade Percebe-se que nesse
aspecto natildeo se vem falar de vontade da maioria ou expectativa de coincidecircncia
com o desejo da maioria como no caso de representatividade pois nem sempre
essa define o melhor e o equiliacutebrio da sociedade apesar de poder ser assim
determinado juridicamente que esse seja o modelo de legitimidade Existem
modelos de legitimidade em que as decisotildees emanam de uma minoria como por
exemplo um grupo de anciatildeos
114 Idem p 21
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114
Quando se toma a autonomia individual como objeto da norma social
age-se em reconhecimento concreto do elemento liberdade humana ou seja natildeo
eacute mais tido apenas como elemento abstrato como uma ilusatildeo Ainda como
decorrecircncia de situaccedilotildees hipoteacuteticas enquanto levadas em conta as normas em
tese o homem passa a ser tido como componente aliaacutes como objeto motivador
da norma social sendo levados em conta os atos de vontade de cada indiviacuteduo
mas de repercussatildeo social Excluindo os atos individuais propriamente ditos Esse
entrelaccedilamento necessaacuterio ressaltar-se entre o homem e a sociedade vem a ser
definido por Duumlrkheim como solidariedade Portanto em outras palavras pode-
se afirmar que a norma social tem como objeto o valor solidariedade ou
melhor conforme loacutegica geral os diversos tipos de normas sociais
solidaacuterias satildeo valorizadas pela solidariedade valor
E como fica a solidariedade para o Direito
Tem-se que a norma juriacutedica eacute um tipo de norma social A norma social
se apresenta de trecircs tipos segundo Duguit115ndash norma econocircmica norma moral e
norma juriacutedica ndash as quais tratam respectivamente das relaccedilotildees de produccedilatildeo
circulaccedilatildeo e consumo de riquezas de definir suas atitudes que produzem
manifestaccedilotildees exteriores inclusive vestuaacuterio praacuteticas religiosas habitaccedilatildeo
relaccedilotildees modais de um comando advindo de uma vontade superior e se
lsquoimpondorsquo agraves vontades subordinadas que em seguindo uma visatildeo monista116
poderiacutea-se afirmar que essa vontade superior seria a do Estado
A norma juriacutedica natildeo eacute determinada pelo seu conteuacutedo mas por sua
estrutura sendo peculiar seu mecanismo contra a sua proacutepria violaccedilatildeo Veja
Marcelo Lima Guerra117 vem exatamente questionar essa foacutermula de se definirem
normas dentre elas a juriacutedica E ainda os estudos mais aprofundados e
especiacuteficos da norma juriacutedica vecircm demonstrar que as normas tecircm funccedilotildees
diversas e que a sanccedilatildeo eacute consequumlecircncia loacutegica das regras de conduta apesar de115 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 26 e segs116 Duguit poreacutem demonstra natildeo ser adepto da teoria monista quando enfatiza que a existecircnciado Estado depende do Direito (norma juriacutedica) mas a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois aexistecircncia do Direito independe do Estado (DUGUIT Leacuteon Traiteacute de Droit Constitucionnel 10 edParis Ancienne Librairie Fontemoing amp Cie Eacutediteurs 1921 p 30)117 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEDO Dimas (org) Filosofiae Constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal2004 p 67-88
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115
o professor Arnaldo Vasconcelos118 ter defendido em seus estudos da teoria da
norma que a sanccedilatildeo estaria identificada no Direito como um todo natildeo se
restringindo agraves normas Assim Miguel Reale119 denomina de norma de
orgnizaccedilatildeo aquela que trata de dispor outras normas Teria como sanccedilatildeo no
caso por exemplo de um juiz natildeo exercer os limites de sua competecircncia Jaacute
quem daacute esse exemplo eacute Kelsen120 quando aborda temas do direito subjetivo e
do direito objetivo em sua teoria das normas Exemplifica com as puniccedilotildees que os
juiacutezes receberiam contrastando com as sanccedilotildees que eles aplicariam em
sentenccedilas Assim as normas econocircmicas e as normas morais podem vir a se
tornar normas juriacutedicas Isso acontece logo que elas passam a ter maior evidecircncia
na sociedade em questatildeo a ponto de a grande massa dos indiviacuteduos natildeo admitir
a sua violaccedilatildeo Com isso incentiva-se a criaccedilatildeo de novas regras (penalidades)
para o caso da violaccedilatildeo a fim de que esta seja evitada sempre que a vontade
humana for acionada em precedecircncia aos atos a serem praticados sendo dada
portanto a observacircncia da norma Assim Duguit quando afirma que o Estado eacute
quem determina a juridicidade da solidariedade estaacute certo ou melhor foi muito
feliz pois sua caracterizaccedilatildeo enquanto norma jaacute havia sido por ele mesmo
constatada restando mostrar que ela eacute inserida no contexto estatal de
obrigatoriedade uma vez que o Estado se expressa atraveacutes do Direito A
organizaccedilatildeo comportamental da sociedade eacute feita pelo Estado atraveacutes do Direito
ou seja adota-se um ordenamento juriacutedico Entatildeo quando o Estado enuncia a
solidariedade como norma a ser observada pela sociedade ele a insere no
contexto juriacutedico de organizaccedilatildeo Portanto a norma social toma forma juriacutedica
426 As Colocaccedilotildees de Petraziski
118 VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do Direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos fe fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993119 REALE Miguel Liccedilotildees preliminares de Direito 25 ed 1 tiragem Satildeo Paulo Saraiva 2001 p93-99120 KELSEN Hans Teoria geral das normas Traduzido e revisado por Joseacute Florentino DuartePorto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 1986
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116
A esse rol de teoria e doutrinas solidaristas optou-se tambeacutem por
incorporar a colocaccedilatildeo de Petraziski como representante polonecircs dos estudos
sobre solidariedade O estudo da solidariedade como se percebeu tomou uma
linha francesa em que tiveram destaque Duumlrkheim no campo mais socioloacutegico e
Duguit que a inseriu definitivamente no campo juriacutedico Petraziski caracteriza a
solidariedade como o amor Entatildeo pode-se afirmar que a solidariedade eacute algo
inspirador da uniatildeo da harmonia entre os indiviacuteduos entatildeo da convivecircncia em
sociedade
Como foi visto o cristianismo tambeacutem tomou a solidariedade como
amor referindo-se ao amor aacutegape e demonstrando uma constante abnegaccedilatildeo
como interesse prioritaacuterio do proacuteprio indiviacuteduo-ator do seu ldquoeurdquo
Enquanto a referecircncia ao amor por Petraziski tem grande destaque por
inserir ao Direito um traccedilo psicoloacutegico identificando o Direito como sendo um
capturador da vontade social Mas principalmente e especificamente
caracteriacutestica introduzida por sua teoria do imperativo atributivo ele revela o amor
como sendo condiccedilatildeo sine qua non da existecircncia do Direito O amor eacute o
fundamento do Direito e o Direito soacute se instrumentaliza atraveacutes do amor
A originalidade do jusfiloacutesofo polonecircs natildeo estaacute em haverdestacado as condiccedilotildees psicoloacutegicas da afirmaccedilatildeo popular doDireito Esse aspecto jaacute fora devidamente explorado com mestriapor Savigny Ihering e Kirchmann []
A modificaccedilatildeo operada por Petrasizky na abordagem do tema eacutecompleta e radical mesmo O que naqueles autores constituiapenas um dos aspectos fundamentais do Direito nele passa arepresentar sua nota iacutentima a razatildeo de sua existecircncia121
Petrasizki observa que o Direito e a Moral se assemelham quando
ambos denotam a consciecircncia humana a subjetividade de cada um E coloca
essa subjetividade como fundamento da norma juriacutedica Mas eacute a subjetividade
positiva a qual ele caracteriza como sendo o amor Portanto a proacutepria norma
juriacutedica expressa esse valor e consequumlentemente abre caminho para se efetivar
a justiccedila E mais como diz Reale
121 VASCONCELOS Arnaldo Teoria Geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos e Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993 p62
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117
[] Podemos lembrar Petrasiski o qual potildee em evidecircncia as duasfunccedilotildees do Direito a distributiva e a organizadora uma vez que aorganizaccedilatildeo da sociedade nunca pode deixar de ser tambeacutemuma atribuiccedilatildeo de direitos aos indiviacuteduos e aos grupos daiacuteresultando a constituiccedilatildeo do Estado122 (Natildeo negrejado nooriginal)
O amor a que Petrasizki se refere se confunde ao que fora identificado
na pesquisa como solidariedade Sua identificaccedilatildeo eacute remetida ao Evangelho O
amor eacute visto como um guia ao bem entre os homens e as civilizaccedilotildees um laccedilo e
reflete uma preocupaccedilatildeo com o outro em oposiccedilatildeo ao individualismo por si soacute
Portanto identificando a solidariedade a qual denota tanto o elo entre os
indiviacuteduos como o equiliacutebrio entre o individualismo e o coletivismo pois aleacutem de
motivar as pessoas a fazerem o bem umas agraves outras tambeacutem a personalidade de
cada um seraacute respeitada e ao mesmo tempo sempre que possiacutevel o interesse
particular em caso de natildeo-concorrecircncia ou apenas de natildeo-prejuiacutezo acarretado agrave
coletividade poderaacute coexistir ou ateacute tal interesse ser evidenciado
Entatildeo ressalta-se a solidariedade eacute tambeacutem retratada doutrina
ldquoalematilderdquo (denominaccedilatildeo geneacuterica) Eacute identificada como sendo o amor e aspecto
psicoloacutegico que integra e fundamenta o Direito sem o qual o Direito bem como a
justiccedila natildeo se efetivam
43 OUTROS COMENTAacuteRIOS
A partir da verificaccedilatildeo e anaacutelise dessas teorias e doutrinas constata-se
que a solidariedade tem iacutentima ligaccedilatildeo com a sociedade portanto com o Estado
e o Direito que satildeo sua organizaccedilatildeo poliacutetica e sua organizaccedilatildeo juriacutedica ou seja
as exteriorizaccedilotildees do poder poliacutetico e do comportamento exigiacutevel de uma dada
sociedade Para que fiquem mais niacutetidos os efeitos da solidariedade e ateacute mesmo
o aperfeiccediloamento do conceito de solidariedade ou melhor da atuaccedilatildeo e da
vivecircncia da solidariedade de maneira mais completa e expliacutecita optou-se por
122 REALE Miguel Teoria do Direito e do Estado 5 ed revista 3 tiragem Satildeo Paulo Saraiva2005 p 63
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118
discorrer acerca das caracteriacutesticas do grupamento enquanto sociedade e
tambeacutem das origens da sociedade e do Estado como forma de demonstrar a
sociabilidade humana Ainda se acrescenta a caracterizaccedilatildeo do Estado
enfocando a sua evoluccedilatildeo nas diversas modalidades segundo a enumeraccedilatildeo e
identificaccedilatildeo de Bonavides Quer-se com isso comprovar a presenccedila constante
da solidariedade na sociedade e verificar o papel especial que eacute trazido pelo
Direito no Estado Social
44 A ORIGEM DA SOCIEDADE E OS CONFLITOS
DO HOMEM LIBERDADE IGUALDADE
INDIVIDUALISMO VONTADE COLETIVA
A vida em sociedade traz benefiacutecios mas ao mesmo tempo limitaccedilotildees
Existem teorias que afirmam ser a associaccedilatildeo humana algo natural instintivo Jaacute
segundo outro grupo de teorias a sociedade eacute oriunda de um acordo de
vontades de um contrato
Destacam-se no primeiro grupo as teorias de Aristoacuteteles na Greacutecia
Antiga de Ciacutecero em Roma do Baixo Impeacuterio de Santo Tomaacutes de Aquino como
representante medievo todas entendendo como natural o surgimento da
sociedade
Para Aristoacuteteles ldquoo homem eacute naturalmente um ser poliacuteticordquo no sentido
de ser o homem um ser social O isolamento natildeo se daria no homem mediano
padratildeo soacute se daria em situaccedilatildeo excepcional ou no extremo da superioridade ou
noutro extremo quando se tratar de homens ignoacutebeis insipientes
Observa-se que Aristoacuteteles faz suas reflexotildees a partir da ideacuteia de que a
inteligecircncia vem definida desde o nascimento e natildeo que ela seria adquirida por
estiacutemulos ou seja seria algo da natureza Com isso ele tambeacutem define
desigualdade como algo natural portanto inata ao homem Assim dar-se-ia
naturalmente a divisatildeo dos trabalhos e a divisatildeo de classes Pois veja para ele
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119
os saacutebios teriam mais capacidade para mandar e os mais fortes teriam mais
capacidade para servir executar ordens
Assim pode-se concluir que sempre que fosse aceita pelos homens
essa divisatildeo natural aqueles estariam cooperando para a manutenccedilatildeo da
sociedade Quer dizer o valor solidariedade estaria reinando naquela sociedade
natildeo haveria um conflito em aceitar as limitaccedilotildees oriundas da convivecircncia em
sociedade tendo em vista que tudo jaacute estaria preacute-determinado seria natural
Para Ciacutecero123 a sociabilidade eacute resultado da necessidade material Os
homens precisam se associar eles demonstram uma debilidade mas tambeacutem
tecircm em si um instinto inato de sociabilidade o que representaria a primeira causa
Depois em um segundo momento o apoio comum seria a sua manutenccedilatildeo
Reconhece a individualidade de cada membro a qual inclusive eacute abordada pela
eacutetica estoacuteica escola agrave qual pertence Nesse sentido explicam Bittar e Almeida
A eacutetica estoacuteica caminha no sentido de postular a independecircnciado homem com relaccedilatildeo a tudo que o cerca mas ao mesmotempo no sentido de afirmar seu profundo atrelamento comcausas e regularidades universais[] A eacutetica estoacuteica eacute uma eacutetica da ataraxia O homo ethicus doestoicismo eacute o que respeita o universo e suas leis coacutesmicas e serespeita Isso porque em primeiro lugar se conhece e conhecesuas limitaccedilotildees de modo que eacute capaz de alcanccedilar a ataraxia oestado de harmonia corporal moral e espiritual por saberdistinguir o bem do mal124
Santo Tomaacutes de Aquino (1225-1274) percebe que a natureza do
homem eacute propensa agrave associaccedilatildeo e vecirc a necessidade como fator de manutenccedilatildeo
dessa associaccedilatildeo A vida solitaacuteria eacute exceccedilatildeo existindo soacute em trecircs casos de
virtuosidade exemplo de eremitas de anomalia mental ou contraacuterio agrave vontade
daquele que estaacute isolado por naufraacutegio por exemplo
Sua maior obra a Suma Teoloacutegica foi adotada como cabeccedila doutrinal
do catolicismo Eacute o principal representante da Escolaacutestica uma das escolas que
divulga o Cristianismo Sob influecircncia de Aristoacuteteles e adaptaccedilatildeo agrave visatildeo cristatilde a
doutrina tomiacutestica vecirc o Estado e a sociedade e como produto natural derivado da
123 Ciacutecero (150 aC a 284 dC) pertence agrave escola dos estoacuteicos124 BITTAR Eduardo Carlos Bianca amp ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de filosofia doDireito 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 p 139-140
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120
sociabilidade natural do homem Para Santo Tomaacutes o Estado portanto a
conivecircncia humana em sociedade eacute instrumento necessaacuterio para suprir as
necessidades do homem poreacutem se submete ao poder da Igreja instituiccedilatildeo
representante da lei divina na terra
Essa em resumo a teoria tomiacutestica que conteacutem elementospreciosos extraiacutedos em parte das doutrinas grega e romana
Sob certo aspecto pode-se notar como defeito a preponderacircnciadada nessa anaacutelise da doutrina cristatilde agrave autoridade em confrontocom a liberdade
O homem apesar de livre eacute considerado de regra como passivoperante o poder puacuteblico tanto eclesiaacutestico quanto civil Natildeo eacute eleo centro o autor das leis deve apenas submeter-se a elas suaautonomia natildeo eacute plenamente reconhecida nem na ordem teoacutericacomo sujeito de accedilatildeo Domina ao contraacuterio a heteronomia queporeacutem natildeo exclui um conceito elevado da pessoa humana comopartiacutecipe de uma substacircncia e de uma lei absoluta []125
Diante da necessidade do homem permanecer em sociedade e da sua
submissatildeo agraves leis nela existentes conclui-se pela existecircncia do valor
solidariedade como forma de possibilitar o acesso do homem agrave satisfaccedilatildeo das
suas necessidades Como tambeacutem o conflito do homem perante as limitaccedilotildees
traduzidas nas leis satildeo amenizadas quando fica a seu arbiacutetrio escolher a
observacircncia ou natildeo daquelas maneira de demonstrar que a liberdade
permanece bem como eacute uma forma que a doutrina cristatilde tem de trabalhar a
igualdade tratando todos como capazes de discernir o bem do mal para em
seguida arcarem com seus atos ou melhor assumirem a possibilidade de
castigos no caso da natildeo-observacircncia das leis
Nader126 reporta-se agrave literatura para exemplificar a solidatildeo humana a
vida isolada de seus semelhantes com o caso de Robinson Crusoeacute Natildeo costuma
acontecer e quando ocorre geralmente natildeo eacute escolha mas uma imposiccedilatildeo
sofrida E mais o sucesso da vida isolada demonstrado pelo prolongamento eacute
reflexo dos conhecimentos adquiridos enquanto vivera em uma sociedade
Dallari enuncia ainda o italiano Ranelletti como destaque de uma
corrente que afirma que soacute se tem notiacutecia do homem em estado de convivecircncia
125 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 p 48126 NADER Paulo Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito Rio de Janeiro Forense 2001 p 21-25
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121
em combinaccedilatildeo com os outros qualquer que seja a eacutepoca e que essa seria a
realidade da vida Algo aleacutem disso estaacute fora da realidade A razatildeo inicial eacute uma
necessidade natural uma condiccedilatildeo de vida A cooperaccedilatildeo entre os semelhantes
daacute-se de forma que proporciona o crescimento humano atende agraves suas
necessidades e ao mesmo tempo permite sua melhora
Em linhas gerais a sociabilidade como um instinto natural natildeo elimina
a vontade humana Pode inicialmente ser esse instinto responsaacutevel por ter
promovido a sociabilidade mas a vontade se manifesta para a permanecircncia do
homem com seus semelhantes Observa-se que as razotildees identificadas satildeo as
mais diferenciadas de forma que integram o grupo das necessidades materiais
ou das espirituais ou das fiacutesicas dentre outras
Ressalta-se que
[] consciente de que necessita da vida social o homem a desejae procura favorececirc-la o que natildeo ocorre com os irracionais que seagrupam por mero instinto e em consequumlecircncia de maneirasempre uniforme natildeo havendo aperfeiccediloamento
Em conclusatildeo a sociedade eacute produto da conjugaccedilatildeo de umsimples impulso associativo natural e da cooperaccedilatildeo da vontadehumana127
Extrai-se das palavras de Dallari que a sociabilidade humana estaacute
atrelada agrave solidariedade Pois o que seria essa vontade e condutas humanas
voltadas a permanecerem associados Seria um valor difundido entre os
membros do grupo no miacutenimo representado como uma cooperaccedilatildeo entre os
semelhantes visando agrave consecuccedilatildeo dos fins de sua existecircncia ou seja o valor
solidariedade
Aqueles que se opotildeem agrave natureza social do homem satildeo os
denominados contratualistas O ponto em comum entre eles eacute que a sociedade eacute
produto da vontade do homem e natildeo apenas um instinto natural Quer dizer
desde o iniacutecio os homens satildeo levados a se associarem por sua vontade e natildeo
como no caso das teorias anteriores que a vontade humana soacute aparece no
segundo momento o da permanecircncia em sociedade
127 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 11-12
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122
Os contratualistas que mais se destacam satildeo Platatildeo em sua obra a
Repuacuteblica que vecirc a sociedade como uma organizaccedilatildeo social construiacuteda
racionalmente Thomas Hobbes principalmente na obra Leviatatilde a qual foi marco
do contratualismo John Locke com sua obra Segundo Tratado sobre o Governo
que natildeo seguia um contratualismo puro pois a formaccedilatildeo religiosa do autor natildeo
permitira destacando-se principalmente por se opor ao absolutismo determinado
por Hobbes Montesquieu128 em Do Espiacuterito das Leis e Rosseau em O Contrato
Social
As teorias contratualistas satildeo muito diferentes soacute tendo em comum a
posiccedilatildeo negativa ao impulso associativo natural tendo em vista sua hipoacutetese de
que formaccedilatildeo das sociedades adveacutem do acordo de vontade Os dois expoentes129
satildeo Thomas Hobbes e Jean-Jaques Rosseau
Para o contratualismo de Hobbes o homem vive inicialmente em um
estado de natureza designando os estaacutegios mais primitivos da Histoacuteria O homem
vive nesse momento uma vida solitaacuteria animalesca e repulsiva eacute uma ldquoguerra de
todos contra todosrdquo sendo que a igualdade natural entre eles eacute que provoca essa
guerra Para se obter uma seguranccedila a sociedade passa a ser uma necessidade
eacute o que ele denomina de ldquoestado socialrdquo O ldquoestado socialrdquo representa uma ordem
e se baseia em uma lei fundamental da natureza que se subdivide em duas
partes
Lei natural ndash lex naturalis ndash eacute um preceito ou regra geralestabelecido pela razatildeo mediante o qual se proiacutebe a um homemfazer tudo o que possa destruir sua vida privaacute-lo dos meiosnecessaacuterios para preservaacute-la ou omitir aquilo que pense podercontribuir melhor para preservaacute-la
[] Eacute um preceito ou regra geral da razatildeo que todo homem devese esforccedilar pela paz na medida em que tenha esperanccedila deconsegui-la Se natildeo conseguir pode usar toda a ajuda evantagens da guerra A primeira parte desta regra encerra a lei
128 Montesquieu na sua teoria contratualista vecirc as leis naturais como fundamento incentivo parase buscar o contrato social E elas podem ser enumeradas como fundamentos do valorsolidariedade ldquoEssas leis satildeo as seguintes a) o desejo de paz b) o sentimento das necessidadesexperimentado principalmente na procura de alimentos c) a atraccedilatildeo natural entre os sexosopostos pelo encanto que inspiram um ao outro e pela necessidade reciacuteproca d) o desejo deviver em sociedade resultante da consciecircncia que os homens tecircm de sua condiccedilatildeo e de seuestadordquo (DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002p 15-16)129 Hobbes e Rousseau abordam o tema do surgimento da sociedade como tambeacutem dosurgimento do Estado Isso eacute denominado de contratualismo total
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123
primeira e fundamental da natureza que eacute procurar a paz esegui-la A segunda resume o direito natural isto eacute por todos osmeios possiacuteveis cuidar da proacutepria defesardquo130
Hobbes entende que a sociedade eacute altamente necessaacuteria Afirma que o
direito de liberdade seraacute limitado quando da submissatildeo agrave lei Poreacutem a lei que
vem com o Estado Social eacute instrumento de seguranccedila paz entre os homens
Dessa forma tudo deve ser feito para se obter a manutenccedilatildeo da sociedade
sendo que inicialmente a lei deve ser observada Somente excepcionalmente
quando natildeo se obtiver resultado a proacutepria lei abriraacute a possibilidade para uma
accedilatildeo livre Ao soberano eacute dado o poder para tudo fazer ndash visatildeo absolutista
Em realidade segue-se o modelo da justiccedila distributiva131 Com ela haacute
a transferecircncia do direito a um aacuterbitro de forma que as decisotildees tomadas estaratildeo
sempre de acordo com a dos homens que se submeteratildeo agraves decisotildees O
soberano assim como o aacuterbitro tem seu poder oriundo da transferecircncia de
direitos feita pelos proacuteprios homens quando do pacto social Importante perceber
que a transferecircncia de direitos eacute responsaacutevel pela desigualdade entre os homens
eles obtecircm acumulo de poder e saem da igualdade natural Mas a desigualdade eacute
salutar pois dela adveacutem a ordem Ainda assim haacute de se considerar a igualdade
natural pois foi a partir dela que os homens reconheceram a necessidade de uma
organizaccedilatildeo para alcanccedilar a paz E imersa nessa organizaccedilatildeo a sociedade a
liberdade sofre restriccedilotildees Eacute resguardada para algumas coisas poreacutem para outras
eacute necessaacuterio a renuacutencia de seus direitos
A desigualdade atualmente existente foi introduzida pelas leiscivis
[] Se a natureza fez todos os homens iguais essa igualdadedeve ser reconhecida Se a natureza fez os homens desiguaiscomo os homens dado que se consideram iguais soacute em termosigualitaacuterios aceitam entrar em condiccedilotildees de paz essa igualdadedeve ser admitida
130 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 101131 ldquoJusticcedila distributiva eacute a justiccedila de um aacuterbitro isto eacute o ato de definir o que eacute justo Pelo qualmerecendo a confianccedila dos que o escolheram como aacuterbitro correspondendo a essa confianccedila sediz que distribuiu a cada um o que lhe era devido Esta eacute uma distribuiccedilatildeo justa e pode serchamada embora impropriamente justiccedila distributiva Mais apropriado seria chamar-lhe equumlidadeque eacute tambeacutem uma lei natural [] A justiccedila depende de um pacto antecedenterdquo (HOBBESThomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civil Traduzido por AlexMarins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 116)
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124
[] Eacute necessaacuterio a todos os homens que buscam a paz renunciara certos direitos de natureza quer dizer perder a liberdade defazer tudo o que lhe apraz Eacute necessaacuterio para a vida do homemque alguns desses direitos sejam conservados como o degovernar o proacuteprio corpo desfrutar o ar a aacutegua o movimento oscaminhos para ir de um lugar a outro e todas as outras sem asquais natildeo se pode viver ou natildeo se pode viver bem132
Conclui-se tambeacutem que apesar da visatildeo absolutista fica denotada a
presenccedila muito forte do valor solidariedade Ora os homens por vontade se
associaram e por vontade buscam manter essa associaccedilatildeo Manter essa
associaccedilatildeo significa observar a ldquolei fundamental de naturezardquo a qual tenta
determinar um equiliacutebrio entre a coletividade e o indiviacuteduo membro utilizando-se
da cooperaccedilatildeo entre homens E essa cooperaccedilatildeo voltada agrave manutenccedilatildeo da
associaccedilatildeo humana eacute caracteriacutestica disseminada na sociedade que vem
caracterizar o valor solidariedade inclusive tendo sido focada por Duguit ldquo[] Se
a regra de direito eacute a mesma para todos os homens porque a todos a cooperaccedilatildeo
na solidariedade social impotildee contudo a cada um obrigaccedilotildees diferentes e
porque devem consequumlentemente cooperar de maneira diferente na
solidariedade socialrdquo133
Rousseau diferencia-se de Hobbes e se assemelha a Montesquieu
quando admite a predominacircncia da bondade humana no estado de natureza O
contratualismo de Rousseau exerceu influecircncia direta na Revoluccedilatildeo Francesa
sendo a partir daiacute referecircncia para todos os movimentos que visam agrave afirmaccedilatildeo
ou agrave defesa dos direitos naturais da pessoa humana
Eacute atraveacutes desse pensador que poderemos verdadeiramente perceber
os conflitos trazidos pela instalaccedilatildeo da convencional sociedade e soacute a partir daiacute
comeccedilar a compreender a grandeza do valor solidariedade que se corporifica nas
condutas humanas
A sociedade eacute resultado de convenccedilotildees ou seja de acordos entre os
homens A vontade humana impera O homem se daacute conta de que no estaacutegio
132 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 118133 DUGUIT Leacuteon Fundamentos do direito Traduccedilatildeo e notas de Ricardo Rodrigues GamaCampinas-SP LZN Editora 2003 p 20
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125
anterior agrave sociedade o estado natural ele pereceria pois precisaria unir forccedilas agraves
suas para que pudesse assim superar suas limitaccedilotildees
Entatildeo surge o primeiro conflito a liberdade se choca agrave possibilidade de
unir forccedilas Ambos satildeo tidos por instrumentos necessaacuterios agrave conservaccedilatildeo
humana Percebe-se que ou algum seraacute extirpado ou ambos seratildeo reduzidos
Como soluccedilatildeo para abarcar ambos resolvem unir as forccedilas formando uma
comunidade e alienando a essa todos seus bens seus instrumentos para que a
comunidade utilize-os em proveito de todos (de toda a comunidade) portanto
ainda em seu proveito Esse eacute o ldquocontrato socialrdquo
Surge entatildeo uma pessoa diversa daquelas que vem se unir para
compor a comunidade eacute o Estado Assim aquelas pessoas natildeo formam a
vontade de cada um em meio agrave multidatildeo Elas formam uma vontade uacutenica a
vontade da proacutepria multidatildeo a qual eacute representada como vontade do Estado o
corpo que acaba de surgir
Entatildeo o Estado visa ao bem de todos simultaneamente O bem
daquela massa que compotildee seu proacuteprio corpo que eacute uno natildeo deve se dividir
Por isso se diz que se tem a soberania como indivisiacutevel Eacute tambeacutem a soberania
inalienaacutevel pois aqueles que alienaram seus bens seus direitos agravequela
comunidade que passaram a seus componentes somente a ela confiaram sua
alienaccedilatildeo E como o Estado o corpo que surgiu das inuacutemeras alienaccedilotildees surgiu
para proteccedilatildeo e superaccedilatildeo das necessidades de cada um dessa maneira ele
natildeo poderaacute alienar o que haacute de mais importante para aqueles que o haviam
composto Como se mencionou o que foi alienado eacute considerado instrumento de
conservaccedilatildeo do proacuteprio homem logo inalienaacutevel
Quando se descobre que a massa forma uma vontade diferente da
vontade de cada indiviacuteduo a qual eacute denominada vontade geral percebe-se que a
personalidade de cada indiviacuteduo fica em detrimento porque ele seraacute antes de
tudo considerado um membro da comunidade e soacute depois ndash aliaacutes nem sempre
ocorre esse momento posterior ndash aquele seraacute visto como pessoa assim ainda
com direitos vontade
O Estado entatildeo eacute representante da vontade geral Seu foco eacute ndash deve-
ser ndash o bem da massa amoacuterfica de todos simultaneamente Contudo nem
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126
sempre o Estado se posiciona em prol de todos o que seria definido em Direito
Administrativo como de interesse puacuteblico conceito citado abaixo ou voltado agrave
finalidade puacuteblica Ateacute porque a sociedade na realidade eacute dividida em grupos e
existe uma guerra para se deter o poder Assim repetidas vezes o Estado
representa a vontade de um grupo o qual estaacute dominando a vontade do Estado
O Estado se coloca sob a vontade de um grupo dominante de uma vontade
coletiva mas natildeo atende agrave voz geral ldquoDonde interesse puacuteblico deve ser
conceituado como sendo resultante do conjunto de interesse que os indiviacuteduos
pessoalmente tecircm quando considerados em sua qualidade de membros da
Sociedade e pelo simples fato de o seremrdquo134 (Negrejado e escrito em itaacutelico
conforme o original)
Hoje em dia e diante da divisatildeo social de interesse o que se denomina
comumente de vontade geral tem sido a vontade da maioria paracircmetro utilizado
pelas democracias as quais natildeo conseguem mais atender inteiramente ao
modelo participativo Assim se busca solucionar na atualidade o conflito entre a
vontade geral e a vontade coletiva
Resta ainda verificar as questotildees da liberdade e igualdade conforme o
pensamento rousseauniano Tanto a igualdade quanto a liberdade satildeo tidas como
decorrentes da proacutepria natureza ldquoO contrato aparece como forma de proteccedilatildeo e
de garantia de liberdade e natildeo o contraacuteriordquo135
Ao se fechar o pacto social ambas satildeo modificadas como forma de
aperfeiccediloamento e jamais em hipoacutetese de aniquilamento Como jaacute se viu a
liberdade natural foi alienada ao Estado como opccedilatildeo agrave sobrevivecircncia do homem
agrave sua conservaccedilatildeo Em resultado ao aperfeiccediloamento oriundo sua liberdade
passa a existir inversamente proporcional agrave grandeza do Estado Quanto maior o
Estado menor o direito Mas a garantia da permanecircncia do direito do cidadatildeo eacute a
limitaccedilatildeo do Estado A liberdade aperfeiccediloada eacute aquela que estaacute contida nos
direitos civis integra-se agrave observacircncia da lei do Direito
134 MELO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 19 ed revista e atualizadaSatildeo Paulo Malheiros Editores 2005 p 51135 BITTAR Eduardo Carlos Bianca amp ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de filosofia do Direito2 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 p 240
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127
Isso se repete agrave igualdade a qual eacute vista como verdadeira apenas no
pacto fora dele eacute hipoacutetese de dominaccedilatildeo pois na sociedade existe a
determinaccedilatildeo legal A igualdade eacute objetivo do pacto social atraveacutes dela se atinge
eficazmente a vontade geral ldquoPorque a vontade particular tende por sua natureza
agraves preferecircncias e a vontade geral agrave igualdaderdquo136
Veja diferentemente de Hobbes condena-se o Estado absolutista e se
planta a democracia Rousseau demonstra que o pacto social eacute algo procurado
pela humanidade jaacute que se destina agrave conservaccedilatildeo da proacutepria humanidade o
fundamento do pacto Demonstra ainda que soacute atraveacutes da liberdade e da
igualdade atuando como formas de harmonizarem os indiviacuteduos em uma soacute
vontade em uma vontade geral soacute dessa forma se obteraacute a finalidade do pacto
Isso eacute o mesmo que dizer que o valor solidariedade persiste e estaacute a atuar Seu
fundamento eacute a conservaccedilatildeo da humanidade bem como a manutenccedilatildeo do pacto
social
Aliaacutes haacute de se concluir que eacute o proacuteprio valor solidariedade que move
os homens a se agruparem a selarem o pacto social Isso mesmo o valor eacute
vivenciado entre os homens antes mesmo de eles comporem uma
homogeneidade A solidariedade se reflete na consciecircncia de que a preservaccedilatildeo
do homem soacute eacute possiacutevel com a cooperaccedilatildeo muacutetua Quando se atinge essa
consciecircncia e se buscam formas de atingir tal objetivo tem-se a presenccedila da
solidariedade vivecircncia-se o proacuteprio valor Jaacute quando se alcanccedila a formaccedilatildeo da
sociedade como os contratualistas totais apontam a formaccedilatildeo tambeacutem do
Estado chega-se a vivenciar a consequumlecircncia o resultado do valor solidariedade
Poreacutem o valor solidariedade natildeo tem sua finalidade exaurida na
formaccedilatildeo da sociedade Sua finalidade se renova a cada instante bem como se
deflagra adaptada ao momento ao qual se destina Logo no caso de esta
anteceder a formaccedilatildeo da sociedade esse valor eacute considerado como forccedila motriz
agrave formaccedilatildeo da sociedade Quando a sociedade jaacute estaacute formada a solidariedade
atua como fator de coesatildeo como forccedila mantenedora da sociedade
Montesquieu na sua teoria contratualista vecirc as leis naturais comofundamento incentivo para se buscar o contrato social E elas
136 ROSSEAU Jean-Jaques Do contrato social Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo Paulo MartinClaret 2000 p 39
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128
podem ser enumeradas dentre outras razotildees como fundamentosdo valor solidariedade ldquoEssas leis satildeo as seguintes a) o desejode paz b) o sentimento das necessidades experimentadoprincipalmente na procura de alimentos c) a atraccedilatildeo natural entreos sexos opostos pelo encanto que inspiram um ao outro e pelanecessidade reciacuteproca d) o desejo de viver em sociedaderesultante da consciecircncia que os homens tecircm de sua condiccedilatildeo ede seu estadordquo137
Entatildeo a solidariedade ora se apresenta como pressuposto da
sociedade ora se apresenta como fundamento da sociedade E as razotildees que
levam a solidariedade a se manifestar satildeo as mais variadas confundindo-se com
as mesmas razotildees que originam a sociedade tendo em vista que satildeo exatamente
as razotildees que levam os homens a se agruparem a cooperarem a abdicarem de
direitos seus principalmente a liberdade a se moldarem a uma realidade
fabricada como no caso da igualdade tudo com o fim de proteccedilatildeo e harmonia de
todo o grupo
Vaacuterios estudiosos e ramos das ciecircncias enfocam esses conflitos entre
indiviacuteduo e sociedade juristas filoacutesofos socioacutelogos dentre outros Enfim de um
lado se detecta o interesse do indiviacuteduo (pessoa humana) de outro o interesse da
sociedade (interesse puacuteblico) que eternamente perduraraacute buscando-se teacutecnicas
para equilibraacute-lo e as normas satildeo exemplo dessas teacutecnicas Portanto o Direito e
a Moral a isso se propotildeem
Georges Gurvitch138 enumera vaacuterios problemas que caracterizam esse
conflito Em destaque aponta o entrelaccedilamento e a dependecircncia de um para com
o outro e vice-versa E afirma que natildeo poderaacute existir um sem o outro Eles satildeo
indissociaacuteveis A sociedade compreende tanto noacutes mesmos como todos os
outros entatildeo assim identificamos nos outros o noacutes o eu tudo somado
representa a sociedade A partir dessa conclusatildeo verifica-se a necessidade da
solidariedade como norma juriacutedica
137 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 15-16138GURVITCH Georges La Vocation actuelle de la Sociologie 13 ed renovada Paris PressesUniversitaires de France 1963
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129
Restou constatado atraveacutes de doutrinas e teorias que difundiram a
solidariedade que a sociedade vivenciou esse valor o qual foi-se conectando a
entes de outra natureza
45 ELEMENTOS DAS SOCIEDADES E
CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO
A pesquisa tem superado aspectos de caracterizaccedilatildeo do valor sua
juridicidade e positivaccedilatildeo bem como explanado acerca da evoluccedilatildeo do Direito
quanto agrave sua estrutura e agrave sua aplicaccedilatildeo Tudo isso para compreender melhor o
que eacute a solidariedade e como se apresenta no mundo juriacutedico Agora para se
entender a inclusatildeo e permanecircncia desse valor no mundo juriacutedico precisa-se
visualizar a sua necessidade no acircmbito social Pois soacute posteriormente estaraacute
apto o leitor para compreender profundamente o conteuacutedo juriacutedico do valor
solidariedade devido ao entrelaccedilamento do Estado com o Direito Os efeitos
desse entrelaccedilamento sobre o princiacutepio da solidariedade eacute demonstrado no
modelo estatal brasileiro atual Portanto a etapa que se segue se prestaraacute para
relembrar conceitos basilares da Ciecircncia Poliacutetica e Teoria do Estado e discorrer
sucintamente sobre os tipos de Estado para que mais adiante seja possiacutevel
identificar a presenccedila e atuaccedilatildeo do valor solidariedade como valor juriacutedico
Reafirmando trabalha-se com a ideacuteia de que a solidariedade eacute um
valor social pois esse viria atuar sobre a sociedade imprimindo-lhe a coesatildeo e a
harmonia E sua juridicidade dentre outras situaccedilotildees seria detectada sempre
quando a sociedade coincidir ou melhor for do tipo Estado uma vez que o
fundamento desse estaria no Direito Nada impede que seja encontrada como
valor juriacutedico tambeacutem em outras sociedades que natildeo sejam do tipo Estado ou
que natildeo sejam poliacuteticas
Bem a solidariedade estaacute presente nas sociedades em especial na do
tipo Estado Diante do pluralismo social em que se convive precisa-se definir
aspectos que possam caracterizar uma sociedade Uma sociedade eacute um
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130
grupamento que conteacutem os trecircs seguintes elementos como pontua o professor
Dalmo de Abreu Dallari uma finalidade ou valor social manifestaccedilotildees de
conjunto ordenadas o poder social139
A finalidade social representa o objetivo conscientemente
estabelecido o qual se tem verificado nas mudanccedilas dos tempos e nos diversos
espaccedilos ser a busca do bem comum Jaacute esse uacuteltimo varia de sociedade em
sociedade O bem comum como objetivo principal das sociedades representa a
consciecircncia do homem (ou aceitaccedilatildeo inconsciente) da necessidade do
desenvolvimento de sua vida e sua personalidade em sociedade Assim o bem
comum se adapta a cada modelo de sociedade de forma a somar um conjunto de
fatores e condiccedilotildees que propiciem um desenvolvimento humano tanto fiacutesico como
moral e espiritual
As manifestaccedilotildees de conjunto ordenadas vecircm caracterizar a
existecircncia da sociedade pois natildeo basta a reuniatildeo de pessoas para a formaccedilatildeo da
sociedade se elas natildeo tecircm uma interaccedilatildeo Para identificar quando ocorre essa
ordem manifesta em conjunto observam-se trecircs requisitos a reiteraccedilatildeo das
condutas que levem agrave consecuccedilatildeo da finalidade daquela sociedade a ordem
tanto da natureza que atinge o denominado Mundo Fiacutesico como a ordem
humana voltada a regular os aspectos eacuteticos Mundo Eacutetico de forma que a
relaccedilatildeo entre causalidade e consequumlecircncia distinguiraacute esses mundos como sendo
o mundo do ser e o mundo do dever ser respectivamente adequaccedilatildeo agrave
realidade social ou seja cada indiviacuteduo deve adaptar a sua vida agraves necessidades
e regras expostas pelo grupamento social
Poder social eacute outro requisito portanto entendido como necessaacuteri
que vem determinar que um grupo de pessoas componha uma sociedade As
teorias que consideram desnecessaacuterio o poder social satildeo genericamente
denominadas teorias anarquistas O poder social caracteriza-se por ser um
fenocircmeno social jaacute que soacute eacute considerado quando atuando sobre um grupamento
de pessoas e nunca individualmente Influencia na escolha da finalidade social
Aparece entre duas vontades sendo sempre uma comandando a outra de forma
139 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva2002 p 9-49
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131
que os demais indiviacuteduos se manifestem em conjunto conforme ordenaccedilatildeo O
poder social pode ser aceito com facilidade pelos indiviacuteduos que a ele estatildeo
submetidos ou ao contraacuterio ser replicado quanto a esse aspecto se abre
margem para anaacutelise dos fenocircmenos da legitimidade e da legalidade
Interessante constar que Duguit140 representante de teoria anarquista
de caacutetedra entende natildeo ser compatiacutevel a visatildeo do poder social como fator de
coesatildeo social bem como natildeo vislumbra sua legitimidade Toma assim a
solidariedade em conjunto com o sentimento de justiccedila como fatores responsaacuteveis
pelo agrupamento dos indiviacuteduos Quanto ao poder social observa a sua comum
presenccedila nas sociedades mas o reduz a um mero fato ainda que possa ocorrer
repetidas vezes Portanto tem-se que a funccedilatildeo de coesatildeo e de harmonia dos
indiviacuteduos necessaacuterios ao seu agrupamento antes entendida por outros como
sendo aquele poder que vinha submeter indiviacuteduos a uma mesma vontade ou
seja o poder social agora eacute entendida como solidariedade Tem-se que por mais
que existam as vontades submetidas agrave vontade de outro(s) natildeo seraacute esse poder
responsaacutevel pela manutenccedilatildeo do grupo mas antes de tudo algo mais iacutentimo
algo de cunho moral a solidariedade Eacute Duguit quem primeiro defende essa
teoria
Entatildeo somando a visatildeo de Duguit aos estudos conclui-se natildeo que o
poder social teria sido substituiacutedo pela solidariedade pois na verdade esse
poderia ateacute muitas vezes estar presente contudo lhe faltaria a funccedilatildeo
harmonizadora assim tornando-se dispensaacutevel prescindiacutevel Com isso natildeo seria
elemento caracterizador de uma sociedade Enquanto a solidariedade estaria
sendo entendida como um valor social seria a finalidade motivadora do bem
comum Diante de tudo isso ter-se-aacute a seguinte adaptaccedilatildeo um grupamento de
pessoas seraacute considerado sociedade quando se destacarem dois elementos
manifestaccedilotildees de conjunto ordenadas e a solidariedade entre os membros
Essa negativa quanto ao poder social ser um requisito da sociedade
daacute-se exatamente por ser ele um aspecto de submissatildeo de indiviacuteduos Ainda que
isso ocorra praticamente na totalidade das sociedades pelos tempos natildeo se pode
140 DUGUIT Leacuteon Leccedilons de Droit Public geacuteneacuteral Paris Boccard 1926 p 70 Apud DALLARIDalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 36-37
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132
perder de vista que em uma sociedade ideal o bem comum seria conseguido sem
governantes impondo sua vontade mas os membros estariam ligados por um
autogoverno de maneira que a solidariedade seria motivadora constante da
coesatildeo Inclusive essa ideacuteia eacute encontrada em diversas teorias anarquistas
Portanto a nosso entender natildeo se deve didaticamente excluir o poder social
como elemento componente de uma sociedade contudo sempre explanar que
em uma sociedade ideal esse poder estaria excluiacutedo E seria suficiente a
solidariedade (finalidade social) Mas soacute seria possiacutevel porque em uma sociedade
mais evoluiacuteda (ideal) a solidariedade estaria amplamente divulgada e arraigada
na consciecircncia dos indiviacuteduos natildeo apenas no inconsciente141
Contudo existem duas correntes142 que buscam explicar os
fundamentos da sociedade uma mecanicista e outra organicista Sendo que
muitos dos doutrinadores soacute admitem a solidariedade na segunda corrente Deve-
se esclarecer no entanto que a presenccedila da solidariedade143 natildeo eacute item
diferenciador entre as duas correntes pois como seraacute visto a solidariedade eacute de
duas naturezas mecanicista e organicista conforme os ensinamentos de
Duumlrkheim ou seja qualquer dos dois modelos de sociedade sempre a
solidariedade caracterizaraacute a sociedade Na verdade a diferenccedila situa-se na
relaccedilatildeo de independecircncia que a sociedade tem dos indiviacuteduos integrantes o que
se traduz claramente na vontade A vontade das partes se confunde ou natildeo
respectivamente mecanicista e organicista com a vontade da coletividade isto eacute
da sociedade144
Deve-se observar tambeacutem que as sociedades satildeo basicamente de dois
tipos quanto aos fins de fins gerais e de fins especiacuteficos Satildeo de fins gerais
aquelas cujos fins se renovam constantemente pois natildeo se prendem a um
objetivo uacutenico ou melhor esgotaacutevel sendo que satildeo tambeacutem denominadas
sociedades poliacuteticas A famiacutelia os clatildes e o Estado satildeo exemplos de sociedades
141 Ver o pensamento de Duumlrkheim (solidariedade mecacircnica e solidariedade orgacircnica) Atenccedilatildeonatildeo basta somente identificar a presenccedila da solidariedade Eacute preciso ter um meio de fazer efetivaacute-la e de divulgaacute-la para que seja arraigada em todos os indiviacuteduos No primeiro caso o instrumentomais eficaz eacute o Direito142 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2002 p 54-58143 A solidariedade nesse contexto se apresenta como sinocircnimo de sociabilidade144 A questatildeo acerca de a vontade coletiva ser diferente da dos indiviacuteduos isoladamente gera adiscussatildeo quanto agrave democracia e agrave legitimidade dos governantes aqueles que representam avontade dos que detecircm o poder
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133
poliacuteticas A palavra poliacutetica nesse contexto quer indicar um somatoacuterio de campos
da vida como exemplo social religioso econocircmico bioloacutegico todos (esses ou
outros semelhantes) se apresentando em conjunto
O Estado seraacute a sociedade objeto de estudo restando definir melhor
esse modelo de sociedade poliacutetica Existem diferentes acepccedilotildees Conforme a
acepccedilatildeo filosoacutefica eacute a instituiccedilatildeo mais valiosa socialmente pois reuacutene e concilia
instituiccedilotildees e suas contradiccedilotildees e seu espiacuterito como a famiacutelia a sociedade as
artes sua cultura Na acepccedilatildeo juriacutedica eacute tido como uma organizaccedilatildeo legal a
submeter uma multidatildeo diferenciando-se da sociedade por ser um uacutenico laccedilo
enquanto a sociedade eacute composta por diversos laccedilos Jaacute na acepccedilatildeo social o
poder se sobressai
46 A CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO E AS
QUESTOtildeES DA LEGALIDADE E LEGITIMIDADE
Nas sociedades poliacuteticas os componentes se unem em prol de um
mesmo objetivo Eles se colocam sob a dominaccedilatildeo ordenada dos participantes O
territoacuterio eacute reconhecido como caracteriacutestica comum a todas essas comunidades
Com a identificaccedilatildeo do territoacuterio passa-se a desenvolver uma relaccedilatildeo de
dominaccedilatildeo ordenada entre os participantes que se confunde com a dominaccedilatildeo
do territoacuterio Percebe-se principalmente uma coaccedilatildeo Eventualmente se retrata a
violecircncia mas uma violecircncia autorizada Ora a coaccedilatildeo volta-se para dentro do
territoacuterio todos os membros ficam submetidos ora sua atuaccedilatildeo volta-se para fora
do territoacuterio impedindo a interferecircncia de todos que natildeo pertenccedilam agrave comunidade
poliacutetica E a manutenccedilatildeo da comunidade se transforma na manutenccedilatildeo da coaccedilatildeo
ordenada Os participantes se submetem agrave coaccedilatildeo inclusive a comunidade passa
a deter o direito da vida e da morte dos seus membros
[] A comunidade poliacutetica faz parte daquelas comunidades cujaaccedilatildeo social pelo menos em regra encerra certa coaccedilatildeo mediantea ameaccedila de destruiccedilatildeo da vida e da liberdade de accedilatildeo tanto deestranhos quanto dos proacuteprios participantes Trata-se aqui de umaseriedade da morte que o indiviacuteduo eventualmente deve
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134
enfrentar no interesse da comunidade Eacute disso que a comunidadepoliacutetica tira seu pathos especiacutefico145
E eacute isso que cria seus viacutenculos sentimentais permanentes Fica mais
faacutecil com esses relacionamentos defenderem-se mutuamente em por exemplo
lutas guerras poliacuteticas contra outras comunidades E tudo vai ficando arraigado
no sangue e na memoacuteria As relaccedilotildees vatildeo ficando mais fortes somam-se aos
viacutenculos culturais linguumliacutesticos religiosos eacutetnicos Tudo isso forma a consciecircncia
nacional Tem-se a naccedilatildeo Entatildeo a naccedilatildeo eacute essa representaccedilatildeo dos viacutenculos do
passado que satildeo no presente recordados e tambeacutem renovados com promessas
para um futuro ou seja a naccedilatildeo se manteacutem por possibilidades que satildeo criadas
no presente
O viacutenculo principal entre os membros da naccedilatildeo pode ter cunho poliacutetico
no sentido de estar voltado a governo a lideranccedila a poder Quando isso ocorre
em regra ela se apresenta organizada como Estado O Estado seraacute a
personificaccedilatildeo do grupo nacional uma ordem juriacutedica daraacute a forma ao grupo
Destaca-se acerca da naccedilatildeo que esta seraacute o reflexo do princiacutepio da
autodeterminaccedilatildeo daquele grupo humano que eacute a demonstraccedilatildeo da
singularidade dos povos Contudo natildeo seraacute sempre que uma naccedilatildeo estaraacute
apresentada sob a forma de Estado e natildeo eacute necessaacuterio nem agrave concepccedilatildeo de
naccedilatildeo Tambeacutem naccedilatildeo natildeo eacute um elemento obrigatoacuterio do Estado Apesar disso a
coincidecircncia entre Estado e naccedilatildeo ocorre com elevada frequumlecircncia Exemplos
contraacuterios tiacutepicos seriam a URSS e a naccedilatildeo judaica que satildeo respectivamente o
Estado que reunia inuacutemeras e diferentes naccedilotildees e a naccedilatildeo que por muito
sobrevivia sem um Estado
Historicamente eacute importante frisar que a Europa vivenciou a formaccedilatildeo
e destruiccedilatildeo de vaacuterios Estados e forccedilas que queriam se sobrepor agraves naccedilotildees
principalmente no final do seacuteculo XIX e iniacutecio seacuteculo XX Entatildeo do anseio
constante por respeito agraves naccedilotildees nascem discussotildees que originam com o
Tratado de Versailles o princiacutepio das nacionalidades ldquoBasicamente o princiacutepio
145 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido porRegis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Brasiacutelia DF Editora Universidade de Brasiacutelia1999 p156
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135
significa que lsquotoda naccedilatildeo tem direito de tornar-se um Estadorsquo ou a toda naccedilatildeo
deve corresponder um Estadordquo146 Essa teoria passou a ser um valor moral
ficando consubstanciada no princiacutepio da soberania nacional bem como foi base
de todo o constitucionalismo liberal desde a Revoluccedilatildeo Francesa
Fica entatildeo consignado que para o Estado retratar uma hegemonia
verdadeira deveria respeitar os viacutenculos humanos fortemente estabelecidos O
Estado eacute uma pessoa juriacutedica poderiacuteamos entendecirc-lo como sendo no paradigma
ideal uma fase da evoluccedilatildeo da naccedilatildeo Poreacutem deve-se atentar que a naccedilatildeo se
diferencia de povo Jaacute esse uacuteltimo sim seria um dos trecircs elementos obrigatoacuterios
do Estado quais sejam o povo o elemento material humano eacute um conjunto de
indiviacuteduos que vai constituir inclusive a naccedilatildeo e natildeo se confunde com populaccedilatildeo
por ser esse um termo que denota uma concepccedilatildeo econocircmica utilizada para se
aplicar ao somatoacuterio de pessoas sejam nacionais ou estrangeiros todos
residentes no territoacuterio o territoacuterio elemento fiacutesico espacial e a soberania
elemento subjetivo formal
Ressalta-se que haacute discordacircncia quanto ao terceiro elemento O
professor Dallari147 enfatiza que Cloacutevis Bevilaacutequa em Direito puacuteblico internacional
(1910 p 13) identificou como mais apropriado falar em solidariedade em lugar de
soberania uma vez que o Estado eacute resultado da sociedade e nessa reside a
solidariedade Ainda assim seria necessaacuterio uma readaptaccedilatildeo dos indiviacuteduos
Para outros a soberania seria identificada como ldquopoderrdquo ou ainda ldquogovernordquo
Enquanto Duguit se posiciona na denominada teoria negativa da
soberania148 uma vez que seria incompatiacutevel com a solidariedade social Pois
dentre outras razotildees a soberania seria identificada como um direito subjetivo do
Estado de comandar a naccedilatildeo Jaacute a solidariedade social determinaria apenas
deveres obrigaccedilotildees do Estado perante a naccedilatildeo Portanto contrapostas a
solidariedade e a soberania jaacute que a solidariedade eacute uma realidade por ele
comprovada entatildeo natildeo seria possiacutevel a existecircncia da soberania
146 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10 ed revista e atualizada 11 tiragem Satildeo PauloMalheiros Editores 2002 p 86147 DALLARI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 106-107148 PAUPEacuteRIO Arthur Machado Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de JaneiroForense Universitaacuteria 1997 (Vol 2 Teoria Democraacutetica da Soberania) p 131-135
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136
Isso se daacute por ser o elemento subjetivo aquele responsaacutevel por
manutenccedilatildeo do viacutenculo entre os membros repercutindo na legitimidade das
decisotildees tomadas pelo grupo E a solidariedade como jaacute tem se demonstrado eacute
um viacutenculo entre os membros de uma sociedade sendo possiacutevel ser um viacutenculo
juriacutedico agrave semelhanccedila da soberania Poreacutem em regra a soberania vem enaltecer
o proacuteprio Estado enquanto a solidariedade a proacutepria coletividade Assim no caso
de ser identificada dentro do Estado aliaacutes como elemento do Estado este deve
ser identificado como o conjunto dos seus membros Portanto seria um dos
aspectos diferenciadores da soberania e da solidariedade Mas hoje em dia a
soberania tem evoluiacutedo para um conceito menos enaltecedor do Estado
exatamente por se perceber que o poder eacute oriundo dos indiviacuteduos enquanto
coletividade Portanto pode-se dizer que se tem buscado um ponto de interseccedilatildeo
para ambas
Destacam-se os seguintes aspectos da soberania ldquoa) poder originaacuterio
(agrave medida que surge com o proacuteprio Estado) b) poder indivisiacutevel (apenas o
exerciacutecio do poder eacute indivisiacutevel) c) poder inalienaacutevel (pois emana diretamente do
povo) e d) poder coercitivo (agrave medida que baixa norma e obriga o seu
cumprimento)rdquo149
Com isso pode-se concluir que o Estado eacute uma entidade real e
segundo uma concepccedilatildeo juriacutedica ele pode ser conceituado como uma pessoa
juriacutedica E como tal eacute sujeito de direitos e deveres e assim representa o seu
povo naccedilatildeo ou natildeo Mas a vontade natildeo seraacute a vontade dos indiviacuteduos seraacute a
vontade da coletividade segundo a coletividade ou em prol coletividade o que eacute
a vontade do Estado ou pelo menos deveria ser
Quando se fala que a vontade natildeo seraacute a dos indiviacuteduos natildeo quer
dizer que os indiviacuteduos natildeo ansiem pelo bem da coletividade apenas quer-se
afirmar que o Estado natildeo representa vontades iacutentimas pessoais O Estado soacute
representa vontades que tenham como objetivo focado o coletivo o povo e natildeo
um indiviacuteduo especiacutefico Ainda que sejam tomadas decisotildees em prol de um uacutenico
membro seguem-se paracircmetros determinados pelo coletivo
149 FRIEDE Reis Curso de teoria geral do Estado (teoria constitucional e relaccedilotildees internacionais)Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2000 p 19
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137
Haacute de se supor que os indiviacuteduos estejam submetidos agrave vontade do
Estado porque todos eles estatildeo de acordo com a vontade do Estado Se o Estado
representa o povo haacute de se concluir que os indiviacuteduos que compotildeem o Estado
tenham vontades semelhantes objetivos comuns entre si e que teriam sido
adotados pelo Estado Assim temos evidentemente ficccedilotildees uma vez que
sabemos ser impossiacutevel em uma imensa comunidade compreender tantos
campos da vida ter tantos quantos sejam os objetivos dos seus membros todos
iguais Se fosse dessa forma os indiviacuteduos com certeza natildeo teriam dificuldade
em se comportar segundo as normas ditadas pelo Estado Poreacutem o que interessa
eacute que essas ficccedilotildees nos levam ao alcance de uma concepccedilatildeo socioloacutegica do
Estado O Estado pode ser compreendido como unidade social determinada
segundo interesses comuns a ldquovontade coletivardquo
Atenccedilatildeo Tal ficccedilatildeo tatildeo reproduzida pelos juristas e doutrinas juriacutedicas
deve ser empregada com cautela pois atende a um propoacutesito ideoloacutegico de
grupos de dominaccedilatildeo
Declarar a vontade do Estado como uma realidade psicoloacutegica ousocioloacutegica eacute hipostatizar uma abstraccedilatildeo em forccedila real ou sejaatribuir caraacuteter substancial ou pessoal a uma relaccedilatildeo normativaentre indiviacuteduos Essa eacute como assinalamos uma tendecircncia tiacutepicado pensamento primitivo e o pensamento poliacutetico tem em grandeparte um caraacuteter primitivo A tendecircncia a hipostatizar a vontadede um supra-indiviacuteduo e isso significa de um supra-ser humanotem um propoacutesito ideoloacutegico inconfundiacutevel
Percebe-se com mais clareza que esse propoacutesito ideoloacutegicoquando o Estado eacute descrito como um lsquointeresse coletivorsquo Naverdade a populaccedilatildeo de um Estado estaacute dividida em vaacuteriosgrupos de interesses mais ou menos opostos entre si A ideologiade um interesse coletivo de Estado eacute usada para ocultar esseinevitaacutevel conflito de interesses Chamar o interesse expressadopela ordem juriacutedica de interesse de todos eacute uma ficccedilatildeo mesmoquando a ordem juriacutedica representa um compromisso entre osinteresses dos grupos mais importantes150
A melhor teoria socioloacutegica seria a que entende o Estado como um
fenocircmeno de dominaccedilatildeo O realce dessa teoria eacute para a legitimidade pressuposta
das decisotildees estatais Entatildeo dizer que alguns homens tecircm sua vontade ou sua
conduta submetida agrave de outros homens natildeo a faz diferente de outras tantas
150 KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado Traduzido por Luiacutes Carlos Borges SatildeoPaulo Martins Fontes 2005 p 267
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138
teorias Jaacute dizer que a ldquocondutardquo do Estado eacute sempre tida como legiacutetima esse eacute o
ponto diferencial Isto eacute o ponto culminante da dominaccedilatildeo eacute a admissatildeo cega dos
atos estatais por serem eles inquestionavelmente legiacutetimos Tanto os
governantes como os governados partem desse pressuposto deve-se agir
consoante ditam as normas pois elas satildeo legiacutetimas Quando um governo eacute
representativo natildeo importa quantos sejam os considerados cidadatildeos mesmo
assim as leis satildeo tidas por legiacutetimas e assim sendo devem ser cumpridas
observadas
Portanto a legitimidade estaria arrazoada na legalidade restando para
amenizar essa dominaccedilatildeo transportar a legitimidade para dentro da legalidade
ou seja tornar o Direito proacuteximo aos anseios sociais Essa faccedilanha tem sido
facilitada quando se incluem os valores no mundo juriacutedico que se traduzem de
duas formas inclusive jaacute abordadas neste estudo Uma maneira eacute a restauraccedilatildeo
dos valores absolutos com consequumlente incorporaccedilatildeo agraves normas juriacutedicas e aos
fatos ndash eacute a identificaccedilatildeo do valor como elemento do Direito Isso as torna mais
mutaacuteveis poreacutem mais fieacuteis agraves transformaccedilotildees sociais A outra forma eacute a traduccedilatildeo
do valor diretamente na norma juriacutedica a qual de uma forma geral eacute denominada
de norma princiacutepio E esses aspectos satildeo introduzidos no Direito pelo poacutes-
positivismo
Essas teorias se refletem nos diversos tipos de Estado
47 SOBRE AS CAUSAS DE GERACcedilAtildeO E
DEFINICcedilAtildeO DE UM ESTADO
Hobbes aponta como finalidade do Estado a seguranccedila pessoal As
pessoas buscando mudanccedilas aliaacutes progresso tendem a se associar fazendo
assim pactos Mas as palavras do homem soacute tecircm sentido se houver uma forccedila por
traacutes para respaldaacute-las para obrigar o cumprimento Essa forccedila eacute advinda do
Estado Entatildeo o Estado daacute seguranccedila ou seja permite que os pactos sejam
observados pois o Estado surge natildeo por natildeo existirem regramentos entre os
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139
homens estes existem vecircm das leis naturais O Estado surge como instituiccedilatildeo de
poder de ldquocoercibilidaderdquo151 e atua respaldado no Direito ou usa-o para se
impor
Enquanto natildeo existia o Estado as pessoas natildeo podiam confiar em
promessas entatildeo natildeo podiam esperar nada dos outros Sua confianccedila bastava a
si mesmas E tudo que se praticava como demonstraccedilatildeo de forccedila de poder era
reconhecido como valor a ser agregado agrave honra da pessoa
Aqueles que buscavam progredir juntavam suas forccedilas agraves de outros
assim se dava o associativismo Poreacutem se percebeu que pequenos grupamentos
ainda eram insignificantes quer dizer a seguranccedila que proporcionavam a seus
membros ora entre eles ora entre eles e outros que natildeo pertencessem ao grupo
ainda natildeo era suficiente para permitir o alcance de todas as pretensotildees Entatildeo
formavam primeiro famiacutelias depois clatildes (conjunto de famiacutelias) em seguida tribos
ateacute que se atingiu o Estado
O Estado surge para oferecer aos homens uma nova perspectiva tida
como um progresso uma evoluccedilatildeo e com conotaccedilatildeo positiva Afirma Hobbes
O desiacutegnio dos homens causa final ou fim uacuteltimo que amamnaturalmente a liberdade e o domiacutenio sobre os outrosintroduzindo restriccedilotildees a si mesmos conforme os vemos viver nosEstados eacute o cuidado com sua proacutepria conservaccedilatildeo e com umavida mais satisfeita Enfim o desejo de sair daquela miacuteseracondiccedilatildeo de guerra que eacute a consequumlecircncia necessaacuteria conformedemonstrado das paixotildees naturais dos homens quando natildeo haacuteum poder visiacutevel capaz de os manter em respeito forccedilando-ospor meio do castigo ao cumprimento de seus pactos e ao respeitoagravequelas leis naturais que foram expostas []152
151 Soacute na atualidade se teve a total compreensatildeo de que a coaccedilatildeo ateacute conviveria com o Direitosendo expressatildeo do proacuteprio Estado Poreacutem a coaccedilatildeo natildeo eacute elemento do Direito nem tampoucoexpressatildeo sua jaacute a coercibilidade sim eacute caracteriacutestica sua Nesse sentido registram-se asseguintes obras do professor Arnaldo Vasconcelos VASCONCELOS Arnaldo Direito e forccedilauma visatildeo pluridimensional da coaccedilatildeo juriacutedica Satildeo Paulo Dialeacutetica 2001VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos e Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993VASCONCELOS Arnaldo Teoria pura do Direito repasse criacutetico de seus principais fundamentosRio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2003152 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 127
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140
48 TIPOS DE ESTADO EVOLUCcedilAtildeO HISTOacuteRICA
481 Estado Antigo Oriental ou Teocraacutetico
Uma das formas de Estado mais antigas de que se tem notiacutecia O
aspecto principal eacute a inter-relaccedilatildeo entre Estado religiatildeo e economia De maneira
tal que a autoridade dos governantes era entendida como algo divino A
submissatildeo agraves leis era algo de crenccedila ainda que passiacutevel de castigos no caso do
descumprimento O crescimento econocircmico dependia dos sacrifiacutecios que se
ofereciam aos governantes como forma de oferendas a deuses Detectou-se a
origem do constitucionalismo com os hebreus pois a imposiccedilatildeo da ldquolei do Senhorrdquo
limitava a atuaccedilatildeo do Estado Teocraacutetico agrave eacutepoca
As caracteriacutesticas predominantes desse Estado eram a centralizaccedilatildeo
dos poderes em um governante em regra e a natureza religiosa forma como as
decisotildees eram acatadas e os pedidos feitos tudo girava em torno da supremacia
divina Essa supremacia ora se apresentava acima da vontade do governante
devendo ser seguida portanto soava como uma limitaccedilatildeo que aparecia na figura
do sacerdote que era um orientador da vontade divina ou por vezes a
supremacia divina era igualada agrave do governante esse tendo total controle sobre
as decisotildees
482 Estado Grego
O Estado grego foi aplicado em diversas civilizaccedilotildees ou melhor em
diversas polis todas com caracteriacutesticas semelhantes portanto esse conjunto era
aplicado pelos denominados povos helecircnicos Claro que existiam diferenccedilas de
um Estado para o outro mas certas caracteriacutesticas eram ldquoquase semprerdquo
adotadas
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141
A sociedade poliacutetica eram as cidades-estados ou seja a polis
Interessante que o ideal visado era a auto-suficiecircncia ndash denomina-se autarquia ndash
que poderia ser conseguida atraveacutes de associaccedilatildeo dos pequenos burgos O
poder ficava concentrado nas matildeos de um grupo de uma elite mas havia
situaccedilotildees em que se considerava o poder democraacutetico pois atendia a todos os
cidadatildeos No entanto ainda assim somente os integrantes de uma elite formada
por pessoas que desenvolviam o intelecto ou eram praticantes de esportes e que
em regra eram de classes econocircmicas mais abastecidas eram considerados
cidadatildeos
No seacuteculo V aC nas cidades-estados gregas tem-se com a
democracia aspectos racionais de limitaccedilatildeo do poder Eacute o denominado
ldquoconstitucionalismo antigordquo
483 Estado Romano
Este Estado eacute difiacutecil de caracterizar por ter durante todo o periacuteodo
assim denominado muitas variaccedilotildees Mas pode-se realccedilar que as pessoas se
associavam com base nas famiacutelias ndash os grupos familiares eram chamados de
gens O modelo do Estado estava situado nas cidades-estados denominadas
civitas O povo participava das decisotildees podendo-se falar em democracia
Muitos institutos juriacutedicos tecircm origem nessa eacutepoca Outras classes aleacutem das
famiacutelias patriacutecias com um longo tempo passaram a ter participaccedilatildeo ativa nas
decisotildees O crescimento desse Estado deu-se com inuacutemeras conquistas ficando
os diversos povos submetidos ao mesmo governo ateacute que um dia foram
naturalizados
Esse Estado abarcou praticamente toda a Europa e durante anos
elegeu o cristianismo como sendo a religiatildeo a ser seguida Ateacute que com o Edito
de Milatildeo ndash marcou o comeccedilo do fim ndash deu-se oportunidade agrave liberdade religiosa
E assim a superioridade dos romanos um dos aspectos que mantinha o Estado
comeccedilou a ruir
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142
484 Estado Medieval
Este sucedeu o Estado Romano assim tomando toda a Europa A
religiatildeo que se difundiu foi o Cristianismo (toacutepico agrave parte) sendo a Igreja uma
instituiccedilatildeo de poder que ora disputava com o rei governante poder maacuteximo do
Estado ora se autoafirmava sobre o Estado reclamando a obediecircncia dos
soberanos agrave vontade de Deus
O Estado Medieval tinha como forma de associaccedilatildeo a que estava
determinada nos feudos situaccedilatildeo que demonstrava claramente a
interdependecircncia entre os membros Mas o poder estava concentrado nas matildeos
de poucos tendo a Igreja grande parcela desse poder bem como influecircncia sobre
a populaccedilatildeo que se difundia nos feudos A unidade poliacutetica foi heranccedila da Igreja
As diversidades culminaram com invasotildees baacuterbaras e assim uma nova ordem se
estabeleceu
A Idade Meacutedia eacute composta por duas fases A primeira eacute caracterizada
por um periacuteodo longo marcado pelo processo de absolutismo que substitui os
regimes democraacuteticos
Na segunda fase da Idade Meacutedia retoma-se o movimento do
constitucionalismo Caracterizou-se como
[] um movimento de conquista de liberdades individuaisnatildeo se restringindo apenas a impor limites agrave atuaccedilatildeosoberana O constitucionalismo medieval demonstrouinegavelmente uma retomada dos valores constitucionaissob uma perspectiva diversa consistente na garantia dedireitos individuais oponiacuteveis ao Estado153
Marcos histoacutericos desse constitucionalismo A Carta de Joatildeo Sem
Terra (1215) resultado da monarquia constitucional da Inglaterra Revoluccedilatildeo
Gloriosa na Inglaterra que busca adaptar agraves novas exigecircncias da eacutepoca de
forma a manter o antigo regime
153 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Celso Bastos 2002 p150
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143
485 Estado Moderno
Foi a partir das deficiecircncias do Estado Feudal que se construiu o
Estado Moderno que se inicia por um Estado Absoluto e em seguida o supera
caracterizando sua segunda fase que eacute o Estado Constitucional que apresenta
subdivisotildees
O Estado Moderno tem como caracteriacutestica definidora a soberania A
evoluccedilatildeo do Estado Moderno retrata a transformaccedilatildeo do conceito de soberania
Essa primeira eacute a soberania absoluta que daacute amplos poderes ao monarca que
acaba por cometer arbitrariedade fundado na soberania Fora teorizada em O
Priacutencipe de Maquiavel
A segunda fase do Estado Moderno conhecido tambeacutem como Estado
Constitucional ou Estado de Direito eacute a foacutermula que conhecemos hoje Bonavides
aponta as trecircs modalidades a seguir transcritas ldquoA primeira eacute o Estado
constitucional da separaccedilatildeo de Poderes (Estado Liberal) a segunda o Estado
constitucional dos direitos fundamentais (Estado Social) a terceira o Estado
constitucional da democracia participativa (Estado Democraacutetico Participativo)rdquo154
Cada modalidade ndash existem outras classificaccedilotildees mas semelhantes ndash
retrata as formas da interferecircncia na vida do povo
Pode-se resumir que a unidade eacute a caracteriacutestica da soberania que
transpotildee agraves diversas espeacutecies do Estado Moderno sendo que na segunda fase
o Estado de Direito o realce fica com a legalidade
Esta unidade no Estado Absoluto estaacute concentrada nas matildeos da
figura do soberano O territoacuterio passa a ser fundamental eacute a sua delimitaccedilatildeo mais
precisa que indica quem deve estar submetido agraves leis daquele Estado Assim
quem quisesse transitar naquele territoacuterio sabia que devia obediecircncia ao
soberano Esse foi um resquiacutecio do Estado Medieval em que o suserano que
tinha o domiacutenio das terras eacute quem permitia ou natildeo o tracircnsito de outros que natildeo
pertencessem agravequele feudo
154 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 29
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144
Com o Estado Moderno os elementos do Estado como anteriormente
referidos estaratildeo mais bem definidos Assim a Constituiccedilatildeo passa a ser a
expressatildeo de limitaccedilatildeo do poder Logo eacute aqui que se reafirma a noccedilatildeo de povo e
ao mesmo tempo surge o contexto de naccedilatildeo Nessa eacutepoca a soberania passa a
outra fase a soberania nacional Eacute o elemento do Estado mais discutido
Quanto agrave soberania nacional ela eacute oriunda das identificaccedilotildees mais
precisas dos demais elementos Representa o que Del Vecchio155 preferiu chamar
de viacutenculo juriacutedico Eacute com a soberania que se obteacutem o poder a autoridade e
tambeacutem se permite governar o ldquopovordquo Outras fases da soberania satildeo a
soberania popular e jaacute haacute quem se refira hoje a cidadatildeo e natildeo ao conceito de
povo portanto a democraciacutea eacute do cidadatildeo e natildeo do povo156 Com isso a
soberania eacute caracterizada pela universalidade e superioridade da proacutepria
sociedade Bonavides afirma que a soberania que identificaria o Estado
Democraacutetico Participativo seria a ldquosoberania constitucional a forma mais
avanccedilada ilustrativa fiel e legiacutetima da vontade popular expressa na Lei das
Leisrsquo157
Na poliacutetica internacional tem-se utilizado o criteacuterio juriacutedico-poliacuteticoDe qualquer modo natildeo se pode definir de modo lsquoa priorirsquo o quepertence ou natildeo agrave jurisdiccedilatildeo domeacutestica do Estado porque ele natildeoeacute passiacutevel de determinaccedilatildeo
A soberania tem um aspecto interno e outro externo
O primeiro se manifesta nos diferentes poderes do Estado noLegislativo no Executivo e no Judiciaacuterio Ele eacute a consagraccedilatildeo dodireito de autodeterminaccedilatildeo isto eacute o direito do Estado de ter ogoverno e as leis que bem entender sem sofrer interferecircnciaestrangeira O aspecto externo eacute o direito agrave independecircncia que semanifesta no a) direito de convenccedilatildeo b) direito agrave igualdadejuriacutedica c) direito de legaccedilatildeo d) direito ao respeito muacutetuo158
155 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 71156 HAumlBERLE Peter Hermenecircutica constitucional a sociedade aberta dos inteacuterpretes daConstituiccedilatildeo contribuiccedilatildeo para a interpretaccedilatildeo pluralista e ldquoprocedimentalrdquo da ConstituiccedilatildeoTraduzido por Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 2002 p 38157 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 41158 MELO Celso de Albuquerque (coord) ldquoA Soberania atraveacutes da histoacuteriardquo Anuaacuterio direito eglobalizaccedilatildeo Rio de Janeiro Renovar 1999 (Vol I 1 soberania) p 17
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145
Dallari159 com base em Gropalli defende a existecircncia de outro
elemento caracterizando o Estado a finalidade Essa natildeo seria a finalidade que
define uma sociedade por poliacutetica mas uma outra finalidade especiacutefica
Caracterizar o Estado pelo elemento finalidade eacute dizer que as pessoas
se integram conforme uma ordem e vivem sob um poder tudo visando a um fim
Por conseguinte se o Estado tem ordem e poder proacuteprios intui-se que deveraacute ter
uma finalidade peculiar Ainda que natildeo se vejam muitos doutrinadores afirmando
expressamente ser a finalidade um elemento do Estado sempre se considerou
um problema de grande importacircncia (toacutepico especiacutefico)
49 OS FINS DO ESTADO
Existem diversas teorias teleoloacutegicas do Estado ou seja buscam
definir os fins do Estado Satildeo as que se destacam o organicismo juriacutedico das
modernas doutrinas pragmaacuteticas o mecanicismo estatal de Marx como expressatildeo
do individualismo o qual se coloca a negar a proacutepria existecircncia do Estado ou
suprimi-lo
Kelsen considerou a questatildeo da teleologia um problema sem
importacircncia destituindo-o da Teoria do Estado como positivista que eacute Tudo por
ser esse problema uma questatildeo filosoacutefica que repercute nas doutrinas de base
jusnaturalistas Mas como o professor Paulo Bonavides ensina que o Direito
estaraacute sempre inter-relacionado com a Filosofia e por isso se daacute a existecircncia de
temas como esse acerca dos fins do Estado
ldquoNunca alcanccedilaraacute o pensador riscaacute-lo da ciecircncia juriacutedica enquanto o
direito for tambeacutem filosofia E secirc-lo-aacute sempre pois quem haveraacute de arredar do
espiacuterito humano essa ansiosa indagaccedilatildeo de verdade essa eterna insatisfaccedilatildeo
159 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002p 71
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146
perante o ser e o dever ser as formas realizadas e as formas natildeo realizadas da
vidardquo 160
Quanto aos fins do Estado Georg Jellinek Allgemeines Staatsrecht 161
acredita que eles mudem de acordo com as concepccedilotildees de cada eacutepoca histoacuterica
O papel da Teoria do Estado seria definir quais estavam sendo buscados em
cada eacutepoca Contudo Nelson Leonard162 que tem uma visatildeo construtivista dos
fins do Estado acredita que essa posiccedilatildeo de Jellinek seria impossiacutevel estabelecer
quais seriam os fins do Estado
O pensamento de Jellinek decorre por sua vez da influecircncia
organicista que lhe permite um subjetivismo juriacutedico Apesar de ele ter sido
enquadrado na linha empirista juntamente com Radbruch Weber Mueler-Erzbach
_ ensina Bonavides obra logo abaixo referida
A doutrina francesa liderada por Marcel de la Bigne de Villeneuve
renovou o questionamento sobre os fins do Estado E culpa as escolas histoacuterica e
exegeacutetica ambas positivistas principalmente Carreacute de Malberg e Kelsen por
excluiacuterem esse conteuacutedo _ ensina Bonavides obra logo abaixo referida Isso
provoca uma falha pois natildeo se permite conhecer realmente os efeitos das
instituiccedilotildees muito menos a natureza do Estado
A legitimaccedilatildeo dos atos estatais segundo a doutrina de Marcel dela Bigne estaacute intrinsecamente subordinada agrave questatildeo dos finsContribuem estes sobretudo com o padratildeo valor mediante o qualtoda a atividade estatal haacute de aferir-se Volta pois a teleologia aser posta no ponto mais alto da especulaccedilatildeo juriacutedica e social Eacuteelemento permanente no variaacutevel e necessaacuterio no contingente lsquooproacuteprio centro de toda a teoria completa do Estadorsquo Da respostaque se der agrave finalidade do Estado segundo Marcel de la Bignehatildeo de depender as funccedilotildees os direitos os deveres e os limites daautoridade o que constitui o corolaacuterio de sua tese de cunhoacentuadamente teleoloacutegico que exprime senatildeo do ponto devista doutrinaacuterio ao menos metodologicamente um retorno aodireito natural
De acordo pois com essa tendecircncia da doutrina francesacontemporacircnea embebida em fontes jusnaturalistas afigura-se-nos que o Estado pessoa coletiva cuja accedilatildeo decorre da vontade
160 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 58161 Apud BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 61-62162 Idem p 61-62
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147
humana possui necessariamente fim ou fins Onde houver direitohaveraacute teleologia163
Segundo Bonavides164 o doutrinador Rudolf von Ihering em Der
Zweck im Recht entende que sempre que tiver ato humano ou mesmo ato
animal eles corresponderatildeo a uma finalidade A vontade eacute a forccedila criadora e
motivadora e a finalidade decorre dessa forccedila O fim cria o Direito e em
consequumlecircncia o Estado portanto natildeo devendo ser ldquobanidordquo da ciecircncia juriacutedica
A ciecircncia do direito se subdivide em duas linhas basicamente uma
mais formal a escola filosoacutefica e outra mais pragmaacutetica a escola histoacuterica
Segundo essa subdivisatildeo eacute que seraacute analisada a teleologia estatal
A escola filosoacutefica determinada conforme dominaccedilatildeo do
jusnaturalismo comporta todas as teorias dos fins absolutos do Estado e tem
Hegel e Kant como expoentes _ aponta Bonavides obra acima imediatamente
referida Jaacute a escola histoacuterica eminentemente positivista aborda a teleologia
estatal pela oacutetica relativista A teleologia estatal entatildeo convive em sistemas
juriacutedicos formalistas ou pragmaacuteticos
Poreacutem o Estado pode ser ldquoenquadradordquo conforme uma concepccedilatildeo
organicista sociobioloacutegica A ideacuteia central dessa concepccedilatildeo eacute que o Estado eacute tido
como um organismo primitivo espontacircneo diferente das demais que vecircem o
Estado como derivado da vontade humana Por conseguinte se o Estado natildeo eacute
produto da consciecircncia humana natildeo atenderia a fins determinados pelos
indiviacuteduos nem enquanto coletividade nem pessoal de um indiviacuteduo pois estes
tambeacutem relembrando satildeo considerados produtos da vontade humana
Esta concepccedilatildeo trabalha com a ideacuteia de que o proacuteprio Estado como
ente originaacuterio define por si mesmo seus fins porque estariam ligados agrave sua
natureza agrave sua essecircncia Entretanto costuma-se entender que esse seria o
passo mais curto para um Estado absolutista Quer dizer estaria no controle do
governante definir o Estado em seguida definir os fins que vecircm a determinar o
sistema portanto o poder seria ilimitado Mas apesar dessa possibilidade
163 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 64164 Idem p 64
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148
mesmo na concepccedilatildeo organicista ou no modelo estatal absolutista teria como fim
mediato a solidariedade pois como se demonstraraacute adiante a solidariedade eacute fim
do Estado e funcionaraacute como limite para o governante
Os fins do Estado variam com o tempo com o tipo de Estado e outros
fatores Diante disso o professor Paulo Bonavides165 elege como o criteacuterio mais
acertado para se estudarem os fins do Estado o meacutetodo histoacuterico porque
possibilitaria refletir sobre filosofia histoacuteria poliacutetica direito e tambeacutem analisar as
ideacuteias dominantes da eacutepoca inclusive verificando as posiccedilotildees metafiacutesicas e
positivistas
Identificou-se nas transformaccedilotildees dos tipos de Estado que cada um
tinha um fim mais delineado No Estado teoloacutegico tinha-se o Estado natildeo como
entidade autocircnoma mas atendendo aos fins divinos do homem e da natureza
Logo em sequumlecircncia percebeu-se segundo doutrina organicista transmitida
principalmente por Aristoacuteteles Platatildeo e Ciacutecero ndash todos da Antiguumlidade claacutessica os
dois primeiros filoacutesofos gregos e o uacuteltimo filoacutesofo romano ndash que o Estado tinha os
seus fins em si mesmo Revelou-se a ideacuteia de Estado como ser aniacutemico e natural
anterior ao indiviacuteduo quer dizer que o todo deve prevalecer sobre as partes Essa
ideacuteia traduz a superioridade da comunidade sobre a individualidade sobre os
interesses pessoais iacutentimos ressalta a importacircncia do grupamento humano
Portanto implicitamente elege o valor solidariedade como fim mediato do Estado
No decliacutenio do Estado Romano e por todo o Estado Medieval os fins
natildeo se limitam mais somente agraves ideacuteias da bipolaridade Estado versus indiviacuteduo
Situaccedilatildeo em que Estado era tido como supremo absoluto ateacute por comportar a
espiritualidade e o poder poliacutetico Agora inclui-se o terceiro elemento o da
espiritualidade como algo apartado do Estado Foi a Igreja que motivou Entatildeo soacute
a essa eacutepoca eacute que o Estado passa a atender apenas agrave noccedilatildeo de poder poliacutetico
enquanto a Igreja se definiraacute como representante da vontade divina Santo Tomaacutes
de Aquino jusnaturalista foi quem mais tratou do assunto
A Igreja pretendia ter o soberano como um aliado Enquanto isso natildeo
ocorria ela fazia com que o mesmo perdesse seu poder incutindo aos homens
165 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 58-67
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149
suas doutrinas que mostravam o verdadeiro potencial humano Assim o
Cristianismo influenciara a ideacuteia do individualismo por permitir ao homem tomar
consciecircncia de si mesmo A doutrina cristatilde entatildeo trilha a concepccedilatildeo individualista
do direito natural Fica clara a diferenccedila entre Estado Igreja e indiviacuteduo que
correspondem respectivamente ao poder poliacutetico ao poder espiritual divino e agrave
ceacutelula capaz de gerar todas essas associaccedilotildees em consequumlecircncia desses
poderes pois eacute sobre o indiviacuteduo que resvalam Observa-se que os homens se
submetem aos poderes mas de forma que a personalidade humana seja
resguardada Enquanto os poderes se relacionariam de modo que o poder
espiritual transcendente sempre estaria se sobrepondo ao poder terreno ao
poder poliacutetico
Diante de tudo conclui-se que o Estado se coloca como meio como
instrumento para atender aos fins transcendentais os quais visam agrave proteccedilatildeo da
personalidade humana na visatildeo do Cristianismo
Jaacute o Estado Moderno tem a teleologia estatal traccedilada por diversas
teorias assim sendo concebida por foacutermulas bem diferentes Por vezes se
sobressai o individualismo ora se destaca o mecanicismo ou ainda o
organicismo E delas se coletam ideacuteias de liberdade democracia seguranccedila
juriacutedica igualdade
Para Kant _ conforme Bonavides como se demonstra em citaccedilatildeo que
se segue adiante_ a finalidade do Estado seraacute entendida como a proteccedilatildeo do
Direito ou seja estabelecer e manter a ordem juriacutedica O Estado eacute uma ordem
neutra que protege os indiviacuteduos de uma violecircncia interna ou externa Quer dizer
o Estado tem como fim manter os homens associados bem como ele passa a ser
o instrumento do que busca manter E o Direito eacute tambeacutem o fim e o instrumento
dessa associaccedilatildeo pois soacute ele foi por Kant considerado o meio haacutebil a provocar o
progresso no espiacuterito humano jaacute que afastaria a arbitrariedade A vontade que
submeteria o grupo seria a estatuiacuteda nas normas
[] Afigura-se-nos que a teleologia juriacutedica do Estado na suaformulaccedilatildeo absoluta feita por Kant seraacute sempre inequiacutevocaaspiraccedilatildeo da humanidade culta e progressiva a coroar-senaturalmente no dia em que tendo o Estado conduzido por suasmatildeos o ente humano a melhor destino social e econocircmicoajudando-o nas sociedades primaacuterias e desamparadas a
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150
levantar-se das condiccedilotildees rudimentares de servidatildeo materiallogre aquela ordem justa de reformaccedilatildeo moral do homem fadadaa conciliar a independecircncia poliacutetica e eacutetica do indiviacuteduo com suaindependecircncia econocircmica166
Pode-se afirmar em uacuteltima anaacutelise que a finalidade do Estado estaacute
impliacutecita no valor solidariedade Valor responsaacutevel pela renovaccedilatildeo a cada instante
da associaccedilatildeo humana nessa ordem juriacutedica responsaacutevel pelo constante
progresso humano como se iraacute verificar adiante
Enquanto Hegel167 entende que o Estado comporta o fim em si mesmo
retratando um organicismo e as accedilotildees concretas do homem eacute que o mantecircm
vaacutelido Hegel em Grundlinnien der Philosophie des Rechts tecendo uma teoria
finaliacutestica sobre o Estado que ironicamente visava embasar a poliacutetica prussiana
desembocou por sua dialeacutetica na poderosa revoluccedilatildeo social o define como sendo
ldquoa realidade onde o indiviacuteduo tem e frui a liberdade sendo ele mesmo poreacutem o
conhecimento a feacute a vontade do coletivordquo168 O Estado atende agrave ideacuteia de
interesse coletivo poreacutem melhor que na visatildeo de Kant pois a liberdade aqui natildeo
eacute vista de forma ampla e natildeo limitada pelo coletivo De qualquer forma podemos
concluir pela presenccedila do valor solidariedade uma vez que o Estado eacute
instrumento para a realizaccedilatildeo do coletivo com respeito agrave personalidade humana
expressa a partir da manutenccedilatildeo das liberdades dos indiviacuteduos
Existem os fins tidos como juriacutedicos e os sociais classificaccedilatildeo trazida
pelo professor Reis Friede169 como segue abaixo
Basicamente satildeo quatro os fins juriacutedicos do Estado
- Garantia da ordem interna (exerciacutecio do poder de poliacutecia)
- Defesa da soberania na esfera internacional (exercidapreponderantemente atraveacutes das Forccedilas armadas e daDiplomacia)
- Criaccedilatildeo das leis (capacidade legislativa)
- Distribuiccedilatildeo e exerciacutecio da justiccedila ou prestaccedilatildeo da tutelajurisdicional (capacidade judiciaacuteria)
166 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 88167 Idem p 92-97168 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 97169 FRIEDE Reis Curso de teoria geral do Estado Teoria constitucional e relaccedilotildees InternacionaisRio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2000 p 47-52
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151
(Tambeacutem podendo ser citados como fim especial do Estadosegundo a concepccedilatildeo de alguns autores o exerciacutecio da atividadede gerecircncia administraccedilatildeo e progresso da sociedade)
Jaacute os fins sociais do Estado satildeo todos aqueles que correspondemagrave atividade concernente ao Estado em parceria com a iniciativaprivada (atividades realizadas de forma concorrente) Nessesentido satildeo diversos os fins sociais do Estado como porexemplo a sauacutede a educaccedilatildeo a previdecircncia social o amparo agravefamiacutelia agrave infacircncia e agrave velhice entre outros
Uma classificaccedilatildeo que vem organizar algumas teorias e concepccedilotildees
traccediladas ateacute o momento eacute a que aborda a finalidade quanto a seus fundamentos
Satildeo assim trecircs teorias para justificar a finalidade do Estado asaber- teoria objetiva a finalidade do Estado estaacute na proacutepria essecircnciado Estado Eacute geral porque qualquer forma de Estado materializaraacutesempre o mesmo fim seraacute especial para alguns estudiosos emrazatildeo que a cada momento histoacuterico a finalidade do Estado semodifica
- teoria subjetiva a finalidade do Estado eacute determinada pelaproacutepria sociedade- teoria solidaacuteria traduz uma visatildeo da filosofia cristatilde (A enciacuteclicaRerum Novarum de Joatildeo XIII no final do seacuteculo XIX) Temostambeacutem a visatildeo socioloacutegica e constitucional de Leon Duguit naFranccedila Nessa perspectiva a finalidade de Estado seraacutedeterminada por associaccedilotildees sindicatos etc Isso estabelece umprocesso de solidariedaderdquo170
Quanto aos fundamentos da finalidade o Estado tem como meta maior
desempenhar suas funccedilotildees da melhor maneira E isso significa exercer seu poder
de forma legiacutetima o que hoje dentre outras coisas quer dizer exercer seu poder
atraveacutes da legalidade (a funccedilatildeo legiferante bem delineada) dando seguranccedila
juriacutedica (permitindo ao seu povo a previsibilidade das decisotildees estatais bem
como mantendo valores que o constituem como naccedilatildeo e dando instrumentos para
a sua defesa) respeitando a liberdade (forma de reconhecimento da
personalidade de cada indiviacuteduo) e agindo com sua soberania (em prol e em
defesa do seu povo a coletividade fazendo com que as decisotildees sejam
cumpridas bem como todo o seu conjunto componentes estatais seja respeitado
e aceito interna e externamente a seu territoacuterio)
170 VIEIRA Joseacute Ribas Introduccedilatildeo agrave teoria do Estado Porto Alegre Siacutentese 1999 p 32
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152
Esse prisma enseja que as funccedilotildees elencadas sejam consideradas fins
essenciais do Estado E todo esse conjunto de fins visa a um fim maior da proacutepria
natureza do Estado O toacutepico tem tratado dos fins da natureza essecircncia do
Estado os quais como se percebe satildeo o bem comum quer dizer a manutenccedilatildeo
da coletividade mas com bem-estar isto eacute respeitada a individualidade de cada
membro sendo oferecidas possibilidades de sobrevivecircncia e desenvolvimento
Tem-se dentre todos os fins ateacute agora tratados que o bem comum eacute o
que realmente abrange todas as metas definidas pelo Estado portanto sendo o
que reflete realmente a natureza do Estado
Consta tambeacutem que satildeo as metas que mudam a cada modelo estatal e
a estilo de qualquer sociedade Logo George Jellinek ao determinar que os fins
mudam constantemente segundo fatores de tempo cultura dentre outros ele natildeo
estaria equivocado como comenta Leonard Nelson iniacutecio do toacutepico mas apenas
natildeo teria distinguido ndash provavelmente ndash a sutileza que diferencia os fins
entendidos como metas objetivos de cada Estado do fim ou fins que cria
determinam a proacutepria forma do Estado
Contudo ainda que sempre digamos que o fim do Estado eacute o bem
comum natildeo se estaria anulando o criteacuterio histoacuterico apontado pelo professor Paulo
Bonavides para a determinaccedilatildeo do fim estatal Pois veja o termo bem comum
ainda eacute vago amplo ao extremo e precisa de criteacuterio para identificar o seu
conteuacutedo Quer dizer o bem comum seraacute diferente para cada sociedade para
cada tipo de Estado ainda que sempre o fim seja denominado o bem comum
A Teoria Geral do Estado (TGE) apresenta dois conceitos baacutesicos de
Estado um eacute simples e mostra a mesma conclusatildeo que se apresenta em nosso
estudo como seraacute justificada a outra eacute criacutetica e natildeo se presta ao interesse maior
desse estudo ldquoO conceito dado pela TGE eacute o seguinte O Estado eacute um ente
dotado de poder soberano localizado em um territoacuterio constituiacutedo por um povo
com o objetivo de cumprir uma finalidade ndash o bem comumrdquo171
Resta entatildeo entender que apesar tambeacutem das variaccedilotildees o bem
comum estaraacute arrazoado em algumas premissas
171 VIEIRA Joseacute Ribas Introduccedilatildeo agrave teoria do Estado Porto Alegre Siacutentese 1999 p 35
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153
a) se o homem eacute um ser poliacutetico eacute da sua natureza viver em
comunidade
b) se as necessidadespreferecircncias das pessoas sempre se renovam
bem como sempre atendem a um grau de dificuldade por vezes
gradativamente maior e se as pessoas precisam achar novas forccedilas
para alcanccedilar esses objetivos e que essas forccedilas podem ser
conseguidas atraveacutes da formaccedilatildeo dos grupamentos entatildeo o homem
precisa se manter associado de forma que ateacute suas associaccedilotildees
primitivas menos complexas seratildeo ceacutelulas de outras associaccedilotildees
c) se as pessoas precisam ainda que organizadas em grupamentos
reconhecer-se como pessoas entatildeo as associaccedilotildees devem oferecer
espaccedilos oportunidade de respeito agrave personalidade dos membros
como cada ser individualizado defesa do territoacuterio onde as pessoas
se identificam como naccedilatildeo por ser necessaacuterio a cada pessoa manter
seus aspectos de identidade cultural eacutetnicos poliacuteticos dentre outros
resguardar direitos portanto todos estariam desempenhando seu
papel em favor bem-estar (ainda que existam outros itens que
venham complementar esse estado)
E com isso soacute se pode concluir que o bem comum que seraacute
determinado segundo cada tipo de Estado natildeo eacute nada mais do que a proacutepria
guarda de todos os elementos do Estado ndash territoacuterio povo e soberania ndash o que se
presta a partir do valor solidariedade ou seja o valor solidariedade atende aos
fins do Estado sendo fundamento do Estado Mas poder-se-ia tambeacutem analisar
sob a seguinte oacutetica o Estado para estar sempre na trilha de seu fim essencial
precisa do valor solidariedade pois este eacute que viabilizaria o acesso agrave teleologia
estatal que ainda seraacute demonstrado quando se abordar o conteuacutedo juriacutedico do
valor solidariedade
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154
410 ESTADOS DE DIREITO OS ASPECTOS
JURIacuteDICOS E ECONOcircMICOS
Como jaacute ficou registrado esta denominaccedilatildeo Estado de Direito engloba
trecircs modalidades as quais variam devido agrave evoluccedilatildeo que sofrem segundo a
proacutepria mutabilidade da sociedade que vai aderindo a outros valores de forma
que segue uma gradaccedilatildeo identificada pela permanecircncia dos aspectos das
anteriores agraves vezes com adaptaccedilotildees e inclusatildeo de outros aspectos
Ressalta-se que essa classificaccedilatildeo se baseia no enfoque juriacutedico
existindo outra com aspectos poliacuteticos e econocircmicos Por isso muitas vezes
ouve-se falar de um mesmo Estado com diversas denominaccedilotildees diferentes
Outras vezes os aspectos definidores natildeo ficam tatildeo niacutetidos ou por o Estado estar
em um momento de transiccedilatildeo ou ainda por ter aquela sociedade dado uma nova
ldquoroupagemrdquo aos aspectos assim sendo difiacutecil incluir em uma classificaccedilatildeo
especiacutefica
As modalidades do Estado de Direito satildeo Estado Liberal Estado
Social e Estado Democraacutetico-participativo Como principais caracteriacutesticas que
identificaram esses Estados tendo sido somadas ao uacuteltimo tem-se a limitaccedilatildeo
dos poderes do ldquosoberanordquo atraveacutes tanto da legalidade registrada com a
Constituiccedilatildeo como da separaccedilatildeo de poderes que inicialmente estariam
concentrados nas matildeos de um soacute e da enumeraccedilatildeo de direitos e liberdades aos
indiviacuteduos inclusive indicando-os como direitos fundamentais aleacutem desses todos
passa a ter a participaccedilatildeo do cidadatildeo ndash veja a nomenclatura muda de indiviacuteduo
para cidadatildeo ndash natildeo apenas na escolha dos governantes mas tambeacutem na
formulaccedilatildeo das normas juriacutedicas
Todos esses aspectos tomam forma atraveacutes do Direito que tambeacutem
sofreu modificaccedilotildees e essas satildeo repassadas ao Estado Assim o Direito nessa
fase do Estado inicia com caracteriacutesticas que identificam o denominado
positivismo e jaacute nos meados e final do seacuteculo XX entra na fase do poacutes-
positivismo Assim o Estado acompanha inicialmente a estrita legalidade e
posteriormente entra em uma fase de reconhecimento dos valores
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155
Outra questatildeo eacute a dos direitos fundamentais que passam das
liberdades para os direitos sociais e posteriormente direitos metaindividuais de
forma que para o Estado tomam uma conotaccedilatildeo mais liberal depois mais social
e em seguida entram em uma fase de ascensatildeo da democracia como se
abordaraacute em toacutepico apartado
[] o advento histoacuterico de duas concepccedilotildees do Estado de Direitouma em decliacutenio ou de todo ultrapassada que se vinculadoutrinariamente ao princiacutepio da legalidade com o apogeu nodireito positivo da constituiccedilatildeo de Weimar outra em ascensatildeoatada ao princiacutepio da constitucionalidade que deslocou para orespeito dos direitos fundamentais o centro da gravidade daordem juriacutedica172
Bom mas o relacionamento que existe entre o Direito e o Estado eacute
motivado por ser o Direito o instrumento de organizaccedilatildeo social do Estado Em
sendo o Estado a proacutepria personificaccedilatildeo da sociedade eacute tambeacutem o Estado
organizado pelo Direito E em sendo o Direito instrumento do Estado poreacutem
teacutecnico cientiacutefico sofre ele certas alteraccedilotildees mas natildeo totalmente arbitraacuterias
Devem ser mais a repercussatildeo das mutaccedilotildees valorativas e culturais da
sociedade que propriamente imposiccedilotildees estatais Sendo que o proacuteprio Direito
deve conter foacutermulas e teacutecnicas para evitar essas interferecircncias esses abusos
poliacuteticos Essas teacutecnicas persistem principalmente devido agrave organizaccedilatildeo
sistemaacutetica do Direito como se passaraacute a demonstrar logo adiante
Ressalta-se que o Estado reflete os fatores que influenciam a
sociedade E a histoacuteria demonstra que o fator econocircmico tem definido muitos
aspectos Assim esse estudo por ser juriacutedico natildeo se refutou em destacar esses
fatores econocircmicos mas traz agrave tona sua relaccedilatildeo Ateacute porque a experiecircncia
juriacutedica eacute fato valor e norma portanto quanto mais se integrarem todos os
elementos mais proacuteximo agrave finalidade juriacutedica seratildeo os resultados
172 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 10 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2000 p 363
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156
4101 Pensamento Sistemaacutetico Juriacutedico
O Direito rege o Estado Eacute uma realidade cultural quer dizer atua nos
diversos campos da vida como economia poliacutetica educaccedilatildeo lazer Eacute composto
por normas de diferentes tipos que disciplinam as mateacuterias dos diversos campos
da vida por vezes proibindo obrigando ou ateacute determinando formas de outras
normas atuarem
Acontece que apesar dessa diversidade tatildeo grande de normas elas
estatildeo ligadas umas com as outras tecircm um entrosamento Formam o que se
denomina sistema Sistema173 eacute esse conjunto de normas em atuaccedilatildeo de
maneira que continuam relacionando-se e em que dentre outras caracteriacutesticas
sempre se detectam a unidade e a ordem Entatildeo seria um conjunto ordenado de
normas que formam uma unidade
As normas satildeo postas segundo uma organizaccedilatildeo na qual estatildeo
presentes uma hierarquia bem como criteacuterios de dissoluccedilatildeo de possiacuteveis
incompatibilidades antinomias (incompatibilidades entre normas) colisatildeo174 de
direitos balancing (foacutermulas de interpretaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo dos contrapesos entre
valores constitucionais) Diante dessa ordem percebe-se que as normas formam
um todo algo diferente do que poderiam ser se tomadas isoladamente Quando
ponderadas e confrontadas umas com as outras tomam uma conotaccedilatildeo muitas
vezes diferente daquela que seria dada se interpretadas fora do sistema ou
inseridas em um outro sistema As normas tecircm uma harmonia entre si satildeo
identificadas por sua unidade quer dizer as caracteriacutesticas do sistema eacute que as
identificam as determinam
A partir do ponto em que se entende o Direito como uma Ciecircncia a
unidade e a ordem podem ser pressupostas Admite-se que o Direito seja
instrumento para se alcanccedilar a justiccedila entre os homens Assim ele soacute pode ser
173 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento Sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia doDireito 3 ediccedilatildeo Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa FundaccedilatildeoCalouste Gulbenkian 2002174 FARIAS Edilsom Pereira de Colisatildeo de direitos a honra a intimidade a vida privada e aimagem versus a liberdade de expressatildeo e informaccedilatildeo 2 ed Porto Alegre Seacutergio Antocircnio FabrisEditor 2000
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157
concebido em uma sociedade A justiccedila eacute o objetivo permanente (hipoacutetese
fundamental) de caraacuteter axioloacutegico do Direito A unidade se detecta natildeo apenas
pela ordem que se coloca sobre essas normas que compotildeem o Direito mas
principalmente por terem elas um objetivo comum assim serem entendidas
como semelhantes e soacute entatildeo se submeterem agrave mesma ordem
Essa hipoacutetese fundamental eacute apenas o ponto de partida outros se
seguem Dessa maneira existem diferentes ordenamentos juriacutedicos positivados
que se diferenciam quando muda o Estado ou territoacuterio ou eacutepoca Exemplo Brasil
impeacuterio Brasil Repuacuteblica Federativa de 1988
4102 Adequaccedilatildeo Valorativa e Unidade no Interior do
Sistema
Importante de tudo eacute saber que esse conjunto de normas encontra-se
organizado em um sistema por ter a harmonia a unidade entre as normas
arrazoada em um valor Mesmo conforme a teoria de Kelsen que na tentativa de
apartar o Direito totalmente da filosofia coloca como fundamento do sistema uma
norma a denominada norma hipoteacutetica fundamental Quando se pergunta qual o
conteuacutedo dessa norma qual a intenccedilatildeo dessa norma ou no que se baseia essa
norma percebe-se que o seu fundamento se encontra nos valores da sociedade
que adotar aquele sistema175 ldquoAssim o pensamento sistemaacutetico radica de facto
imediatamente na ideacuteia de Direito (como o conjunto dos valores juriacutedicos mais
elevados)rdquo176
Evidentemente essa unidade eacute um postulado o qual eacute necessaacuterio para
o reconhecimento do Direito como Ciecircncia como corpo autocircnomo Entatildeo na
realidade os elementos componentes dessa ciecircncia o Direito devem ser175 BOOBIO Norberto A era dos Direitos Traduzido por Regina Lyra Rio de Janeiro Elsevier2004ALEXY Robert Teoriacutea de los Derechos fundamentales Traduzido do alematildeo Theorie derGrundrechte por Ernesto Garzoacuten Valdes 1 ed 3 reimpressatildeo Madrid Centro de EstuacutediosPoliacuteticos y Constitucionales 2002176 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do Direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 22
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158
interpretados e aplicados de maneira tal que sejam adequados ao postulado ou
seja a unidade deve ser provocada e as interpretaccedilotildees e aplicaccedilatildeo seratildeo meios
que possibilitaratildeo tal adequaccedilatildeo Entatildeo essas interpretaccedilotildees e aplicaccedilotildees estatildeo
de acordo com as teacutecnicas e criteacuterios definidos segundo uma ordem ou seja de
acordo com os princiacutepios do proacuteprio Direito como tambeacutem valores determinados
pela sociedade a qual estaacute regida Percebe-se que a unidade e a adequaccedilatildeo natildeo
satildeo somente postulados mas existem ainda que fragmentadas e eacute na existecircncia
delas que se diferencia um ordenamento juriacutedico de outro
Com essas afirmaccedilotildees pode-se deduzir que Direito eacute um sistema
axioloacutegico ou teleoloacutegico e natildeo por exemplo loacutegico-formal Bom realmente a
loacutegica a exatidatildeo eacute tiacutepica das ciecircncias exatas Conceber que as contradiccedilotildees
entre normas estariam resolvidas por simples aplicaccedilatildeo de teacutecnicas sequumlecircncia de
criteacuterios seria desprezar a presenccedila o objetivo-fim do Direito Como jaacute afirmado
a justiccedila eacute o objetivo permanente (hipoacutetese fundamental) de caraacuteter axioloacutegico do
Direito
Um sistema loacutegico como a jurisprudecircncia dos conceitos que por
deacutecadas dominou o pensamento alematildeo exige que no conjunto de todas as
normas elas se relacionem logicamente de forma que natildeo mais exprimam
qualquer contradiccedilatildeo que a loacutegica da aplicaccedilatildeo dos criteacuterios supra todas as
lacunas de maneira que natildeo ocorrendo o sistema estaria sem garantia
essencial conforme dita o pensamento de Max Weber dentre outros
Logicamente isso seria um ideal muito distante enfim da realidade juriacutedica que
se vivencia ou que jaacute se tenha vivenciado
Princiacutepios como o da igualdade natildeo poderiam ser atacados pela loacutegica
mas somente explicados com valores Observe os ensinamentos de de Canaris
Os valores estatildeo sem duacutevida fora do acircmbito da loacutegica formal epor consequumlecircncia a adequaccedilatildeo de vaacuterios valores entre si e a suaconexatildeo interna natildeo se deixam exprimir logicamente mas antesapenas axioloacutegica ou teleologicamente (no sentido amplo dotermo) Pode com isso colocar-se a questatildeo difiacutecil de saber ateacuteonde estaacute o Direito ligado agraves leis da loacutegica e ateacute onde a ausecircncialoacutegica de contradiccedilotildees da ordem juriacutedica pode ser incluiacuteda comoprevisatildeo miacutenima na sua unidade valorativa mesmo quando issoseja afirmado eacute indubitaacutevel que uma eventual adequaccedilatildeo loacutegico-
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159
formal das normas juriacutedicas singulares natildeo implica a unidade desentido especificamente juriacutedica de um ordenamento177
Dizer que o Direito eacute um sistema valorativo natildeo quer dizer que a loacutegica
natildeo pertenccedila a esse sistema ou que essa metodologia seja imprestaacutevel natildeo se
aplique a esse sistema Soacute se quer afirmar que o Direito natildeo tem a soluccedilatildeo o
fundamento de sua completude nessa metodologia mas ela tem aplicabilidade
existem pensamentos desenvolvidos com base na loacutegica juriacutedica
Essa discussatildeo foi muito valiosa nos primoacuterdios do seacuteculo XX e eacute
retomada atualmente Contudo os objetivos satildeo um tanto distintos Inicialmente
buscava-se entender se o Direito seria mesmo uma ciecircncia e em que se basearia
Entatildeo o Direito foi compreendido como ciecircncia sendo Kelsen o maior
responsaacutevel Mas sua teoria do positivismo juriacutedico puro provocou na histoacuteria
alguns desastres e escacircndalos Percebeu-se que se omitiu tudo que se referia a
valores ainda que analisando sua teoria com mais passar veja-se que ela toda
estaria arraigada em um valor a norma hipoteacutetica fundamental se basearia no
senso de justiccedila entre os homens Posteriormente a discussatildeo eacute retomada ndash fase
denominada de poacutes-positivismo nesse momento jaacute natildeo se busca saber se o
Direito eacute ou natildeo uma ciecircncia esse ponto jaacute eacute pressuposto O tema eacute distinguir o
papel dos valores nessa ciecircncia Conclui-se que os valores satildeo elementos do
Direito Mas eles atuam como nesse sistema Quais as denominaccedilotildees dos
valores
Diante dessas questotildees afirma-se que o Direito eacute um sistema do tipo
axioloacutegico portanto eacute fundamental a presenccedila e a identificaccedilatildeo dos valores bem
como a sua adequaccedilatildeo
[] a adequaccedilatildeo dos valores pretende-se significar isso mesmoNatildeo se trata portanto da ldquojustezardquo material mas apenas daadequaccedilatildeo formal de uma valoraccedilatildeo [] uma vez legislado umvalor (primaacuterio) pensar todas as suas consequumlecircncias ateacute ao fimtranspocirc-lo para casos comparaacuteveis solucionar contradiccedilotildees comoutros valores jaacute legislados e evitar contradiccedilotildees derivadas do
177 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do Direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 31
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160
aparecimento de novos valores (seja atraveacutes de legislaccedilatildeo sejapor via da interpretaccedilatildeo criativa do Direito)rdquo178
Quando se diz que o Direito eacute um sistema axioloacutegico valorativo
devem-se caracterizar a ordem e a unidade A ordem eacute caracterizada pela
adequaccedilatildeo dos valores e a unidade pela reduccedilatildeo de uma multiplicidade de
valores em alguns poucos valores gerais mais comumente denominados
princiacutepios gerais do Direito Esses seriam os elementos constitutivos de qualquer
ordenamento juriacutedico pois natildeo deduziriam ordenamento especiacutefico mas o Direito
como ciecircncia
Canaris179 ensina como se deve proceder para alcanccedilar a unidade do
sistema
Natildeo se pode ficar pelas rdquodecisotildees de conflitosrdquo e dos valoressingulares antes se devendo avanccedilar ateacute aos valoresfundamentais mais profundos portanto ateacute os princiacutepiosfundamentais duma ordem juriacutedica trata -se assim de apurar pordetraacutes da lei e da ratio legis a ratio iuris determinante Pois soacuteassim podem os valores singulares libertar-se do seu isolamentoaparente e reconduzir-se agrave procurada conexatildeo ldquoorgacircnicardquo e soacuteassim se obteacutem aquele grau de generalizaccedilatildeo sobre o qual aunidade da ordem juriacutedica no sentido acima caracterizado setorna perceptiacutevel
4103 Estado Liberal sua Ideologia e Poliacuteticas Sociais no
Capitalismo Avanccedilado
O Estado liberal foi traduzido na palavra liberdade a primeira a compor
o lema da Revoluccedilatildeo Francesa Representou uma grande ascensatildeo do indiviacuteduo
o individualismo Essa teve uma amplitude tatildeo grande que o Estado tomou uma
aparecircncia de natildeo-intervencionista quanto agrave economia Atingiu-se um estaacutegio tal
do individualismo e prevalecircncia da autonomia das vontades que houve quem o
identificasse como sendo o Estado da Insolidariedade ou seja ausecircncia de
178 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 75179 Idem p 77
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161
solidariedade pelo Estado e consequumlentemente na fonte do ordenamento
juriacutedico a constituiccedilatildeo Isso pois tendo em vista ser na constituiccedilatildeo que se
formula o Estado Segue transcriccedilatildeo ldquoDe ahiacute que pueda concluirse no solo que el
sistema constitucional liberal guarda silencio sobre la Solidaridad o que la
Solidaridad no existe en el sistema constitucional necesario del sistema liberalrdquo180
Melhor se concluiraacute quando se acompanhar inclusive o movimento
econocircmico Mas vecirc-se tambeacutem que atualmente se aplica a ideologia liberal em
outros modelos estatais como forma de inserir a solidariedade no contexto
estatal Isso ocorre ateacute pela fundamentalidade da solidariedade e cada vez mais
da necessidade que a proacutepria sociedade declara de incluiacute-la como lei como
norma juriacutedica E juriacutedica jaacute que o Direito eacute o instrumento de organizaccedilatildeo mais
efetivo e neutro da atualidade por sua conotaccedilatildeo cientiacutefica e teacutecnica por sua
habilidade de se relacionar com vaacuterios outros ramos cientiacuteficos e tambeacutem de
expurgar outras formas de pressatildeo sobre aqueles de quem se espera executem
certas condutas como a exemplo se expurga a coaccedilatildeo181
O capitalismo monopolista do Estado ocupa atualmente um espaccedilo de
grande importacircncia na sociedade contemporacircnea tanto no mundo ocidental como
no mundo oriental A economia eacute dominada por grandes empresas e grandes
potecircncias (paiacuteses) enquanto os indiviacuteduos se inserem nesse contexto sem se dar
conta das consequumlecircncias e amplitude das suas atitudes O Estado entatildeo tem um
papel fundamental o de desenvolvimento de poliacuteticas puacuteblicas para
resguardarem a sociedade Mas a estrateacutegia do Estado segundo esse
capitalismo eacute tambeacutem a de proteger financiar182 e suportar o proacuteprio capitalismo
seja nos paiacuteses hegemocircnicos ou nos paiacuteses dependentes
Com o capitalismo monopolista atual natildeo mais existe um Estado
Liberal natildeo totalmente apartado de intervenccedilotildees na economia como o era no seu
nascedouro conforme o modelo instituiacutedo pela burguesia agrave eacutepoca das revoluccedilotildees
180 MARTIacuteN Carlos de Cabo Teoriacutea constitucional de la solidaridad Madrid Marcial PonsEdiciones Juriacutedicas y Sociales 2006 p 44181 Como jaacute fora comentado a coaccedilatildeo natildeo integra o Direito (Nesse sentido escreve ArnaldoVasconcelos em suas obras Direito e forccedila uma visatildeo pluridimensional da coaccedilatildeo juriacutedica SatildeoPaulo Dialeacutetica 2001 e Teoria geral do direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeo comemorativados 90 anos de Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros 1993)182 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991
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162
ndash Revoluccedilatildeo Francesa Revoluccedilatildeo Industrial Revoluccedilatildeo Americana Revoluccedilatildeo
Russa Tambeacutem natildeo assume o modelo intervencionista como no caso do Estado
Socialista Hoje o Estado eacute o denominado Neo-Liberal aquele que apresenta um
papel de protetor do capitalismo tanto como protetor da sociedade O Estado
busca um equiliacutebrio entre o modelo liberal e o modelo intervencionista Na
verdade surge uma siacutentese desses dois modelos que poderiacuteamos denominar
respectivamente de tese e antiacutetese Com isso ele adota a posiccedilatildeo de Estado
Regulador aquele que interveacutem dita medidas de proteccedilatildeo de concessatildeo de
fiscalizaccedilatildeo ou mesmo de proibiccedilatildeo por vezes visando aquecer o mercado
outras resguardando a sociedade Satildeo normas que objetivam ter um crescimento
sustentaacutevel do mercado quer dizer permitir a manutenccedilatildeo do capitalismo
inclusive favorecendo o crescimento do mercado mas ao mesmo tempo permitir
um bem-estar a longo prazo aos indiviacuteduos
Assim o Estado deve possibilitar a existecircncia permanente de fonte de
produccedilatildeo de produtores de consumidores em potencial ou seja em discurso
mais claro poderia-se relatar da seguinte forma buscar meios com que a
mateacuteria-prima natildeo se esgote em destaque aos recursos naturais conciliar os
interesses das classes trabalhadoras com o das empresas oferecer condiccedilotildees
miacutenimas de bem-estar para a populaccedilatildeo em geral de maneira que propicie um
constante poder aquisitivo
Esse Estado tambeacutem poderia ser denominado de Estado Miacutenimo
aquele que oferece um miacutenimo agrave sua naccedilatildeo interveacutem na economia em proveito
principalmente dos hipo-suficientes A estrateacutegia eacute revelada atraveacutes de poliacuteticas
puacuteblicas poliacuteticas sociais Por vezes essa poliacutetica se reveste de um caraacuteter
educador outras vezes expansiva ou repressiva volta-se para uma clientela ora
para outra enfatiza a sauacutede ou a previdecircncia tambeacutem a assistecircncia ou a
tributaccedilatildeo ou daacute amparos fiscais
Adotou-se a seguinte classificaccedilatildeo empiacuterica da intervenccedilatildeo estatal no
que se chamam de medidas de poliacuteticas sociais previdecircncia social prestaccedilatildeo de
serviccedilos assistecircncia proteccedilatildeo juriacutedica construccedilatildeo de equipamentos sociais e
subsiacutedios
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163
Previdecircncia social se desenvolve por uma troca as pessoas passam a
compor um grupo que em um determinado periacuteodo pagam prestaccedilotildees
pecuniaacuterias (contribuiccedilotildees) a uma caixa para quando acontecerem eventos
danosos ou se incluiacuterem em situaccedilotildees de risco terem de onde prover suas
despesas pois nessas situaccedilotildees receberam um benefiacutecio pecuniaacuterio preacute-
definido Os valores dos benefiacutecios soacute conseguem ser cobertos por sempre
existirem pessoas contribuindo enquanto outras usufruem ldquoA previdecircncia Social
constitui um canal de reproduccedilatildeo das relaccedilotildees de classesrdquo183 Eacute uma instituiccedilatildeo
liberal que estimula o aumento da produtividade e da demanda
Assistecircncia consiste em despender valores para garantir a subsistecircncia
de pessoas que se enquadrem em certas caracteriacutesticas Pode ser privada no
caso de ser desenvolvida por entidades beneficentes O Estado nestes casos
incentiva a criaccedilatildeo dessas entidades como por exemplo dispensando tributos
Prestaccedilatildeo de serviccedilos inclui uma seacuterie de serviccedilos de auxiacutelio agraves
pessoas em geral Por vezes tecircm natureza de serem oferecidos gratuitamente
pelo Estado ou a preccedilo moacutedico outras vezes o Estado soacute fiscaliza atraveacutes dos
conselhos e normas preestabelecidos Incluem serviccedilos de vacinaccedilatildeo reinserccedilatildeo
social consulta meacutedica ou psicossocial assistecircncia judiciaacuteria informaccedilatildeo
educaccedilatildeo entre outros Na legislaccedilatildeo brasileira alguns satildeo incluiacutedos na
assistecircncia social assim satildeo oferecidos gratuitamente pelo Estado Mas isso natildeo
impede que os mesmos serviccedilos sejam desenvolvidos pela iniciativa privada
situaccedilatildeo em que satildeo cobrados por sua execuccedilatildeo
Proteccedilatildeo juriacutedica daacute-se pela determinaccedilatildeo normativa de medidas
protetivas Tecircm-se legislaccedilotildees como o coacutedigo do consumidor o estatuto do
idoso regulaccedilatildeo das previdecircncias privadas poliacuteticas cambiais etc
O Estado constroacutei equipamentos sociais para possibilitar a estruturaccedilatildeo
de um serviccedilo como as escolas estrutura para a educaccedilatildeo para o ensino circos
teatros centros de artesanato para a cultura lazer como tambeacutem o proacuteprio
patrimocircnio puacuteblico pode ser capaz por si soacute de alcanccedilar o objetivo como satildeo
exemplos praccedilas parques infantis quadras poliesportivas pistas de cooper
183 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991 p97
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urbanizaccedilatildeo de parques ecoloacutegicos monumentos esculturas voltadas para o
lazer cultura
Subsiacutedios satildeo importantes para se dar acesso agrave populaccedilatildeo
independente de classes sociais econocircmicas a bens e serviccedilos ou mesmo para
possibilitar a concorrecircncia no mercado Assim as subvenccedilotildees ora permitem a
gratuidade ora a diminuiccedilatildeo de preccedilos ora o acesso a mercadorias caras agrave
populaccedilatildeo de baixa renda ora o aquecimento do mercado atraveacutes de
concorrecircncia mais acirrada
Mas o que se depreende de tudo isso eacute que o capitalismo precisa de
instrumentos de controle para que ele possa se manter caso contraacuterio sofreria
uma autofagia ele mesmo se autodestruiria O capitalismo precisa entatildeo do
Direito que age atraveacutes do Estado para determinar essas medidas de intervenccedilatildeo
no mercado e de poliacuteticas puacuteblicas para a proteccedilatildeo dos indiviacuteduos pois satildeo eles
que satildeo engolidos pelo capitalismo Quer dizer para a sobrevivecircncia efetiva
dessa ideologia eacute necessaacuterio que o grupo seja mantido e diante disso todos tecircm
limites todos tecircm de recuar em suas atitudes pois um ato de um sempre iraacute
resvalar no grupo Entatildeo pode-se concluir pelo que foi demonstrado que o
capitalismo adota a solidariedade como premissa como valor necessaacuterio agrave sua
sobrevivecircncia o qual seraacute revestido dentre outras formas de intervenccedilatildeo estatal
de poliacuteticas puacuteblicas
O Estado capitalista liberal-democraacutetico tem legitimidade social a partir
da utilizaccedilatildeo de mecanismos de equiliacutebrio instaacutevel de compromisso entre uma
burguesia que eacute obrigada a aceitar o conflito e um proletariado organizado e
relativamente combativo Tem-se assim o liberalismo o corporativismo e o
populismo como ideologias que sustentam o capitalismo segundo objetivos de
forccedilas sociais em que se destacam as das classes dominantes
O corporativismo como uma concepccedilatildeo de integraccedilatildeo da sociedade
em que o todo funciona em razatildeo da harmonia das partes Busca-se o equiliacutebrio
de interesses de grupos organizados ao redor de seus objetivos imediatos
Diferencia-se do liberalismo por ter um caraacuteter moniacutestico enquanto o liberalismo
pluralista Sendo comum a ambos o controle das associaccedilotildees de base
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Jaacute o populismo eacute um movimento de integraccedilatildeo controlada das classes
subalternas para certos benefiacutecios sociais As classes satildeo mobilizadas em torno
de consignas ambiacuteguas e imprecisas as quais atuam apelando aos sentimentos e
interesses imediatos dessas classes subalternas Com isso se provoca um
esvaziamento das relaccedilotildees de classe transformando tudo em relaccedilotildees pessoais
(indiviacuteduo versus Estado ao inveacutes de grupo versus Estado)
4104 O Estado Social e Teorias do Bem-estar Social
(Welfare)
O Estado Social foi denominado por Welfare State ldquoo Estado do bem
fazerrdquo ou seja aquele que assume deveres com o fim de alcanccedilar o bem-estar
Mas o bem-estar de quem Dele mesmo Estado Daqueles que atuam dentro da
maacutequina estatal Ou daquela sociedade que personificou o Estado Eacute o bem
estar dessa coletividade Mas o que eacute bem-estar Como um indiviacuteduo se sente
nesse estado
O bem-estar de um indiviacuteduo eacute alcanccedilado quando suas necessidades
satildeo atendidas As necessidades satildeo definidas por uma seacuterie de fatores Haacute
teorias que afirmam ser o proacuteprio homem quem elege suas necessidades Satildeo
pertencentes agrave corrente naturalista do sujeito quer dizer leva-se em conta a
natureza humana ficando a sociedade ou esquecida ou em segundo plano Jaacute
outras teorias entendem que as necessidades satildeo definidas pela sociedade o
indiviacuteduo integra o sistema sendo que o sistema eacute que define seu comportamento
enquanto sujeito que o sistema prevalece sobre seus interesses suas
preferecircncias Satildeo as denominadas teorias culturalistas Essas teorias satildeo
estudadas por vaacuterias ciecircncias tais como Sociologia Psicologia Economia
Administraccedilatildeo Direito
Existe uma visatildeo do bem-estar influenciada por Maslow _ conforme
seraacute demonstrado em figura logo adiante_ representante de destaque na
Psicologia que daacute ecircnfase na realizaccedilatildeo de si mesmo ndash corrente naturalista que
entende que os homens agem segundo suas preferecircncias
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Pode-se entender a motivaccedilatildeo como uma forccedila que move o homem a
escolher caminhos de satisfaccedilatildeo e necessidades Estas necessidades passam a ser
reconhecidas como um motivo a partir de um determinado niacutevel de intensidade que ela
alcanccedila E atraveacutes da anaacutelise das necessidades pode-se principalmente compreender
o comportamento das pessoas
A teoria que explica por que as pessoas satildeo motivadas por necessidades
especiacuteficas em determinadas eacutepocas eacute conhecida como a Hierarquia das
Necessidades Abraham Maslow explicou (Figura 1) esta teoria atraveacutes de cinco niacuteveis
baacutesicos de necessidades representados na forma de piracircmide
Levam-se em consideraccedilatildeo as necessidades de crescimento pessoal e
percebe-se que as necessidades natildeo se esgotam mas se renovam Portanto pode-se
falar de uma atualizaccedilatildeo constante da personalidade Sempre que satisfeita uma
necessidade passa-se agrave necessidade seguinte na ordem hieraacuterquica Claro que nem
tudo que se elege como objetivo se alcanccedila Por vezes o resultado eacute proacuteximo outras
vezes o objetivo se torna inatingiacutevel ou mesmo outra necessidade o transpotildee Essas
dificuldades satildeo de modo geral denominadas frustraccedilotildees
FIGURA 1 ndash PIRAcircMIDE DAS NECESSIDADES DE MASLOW
Fonte KOTLER P amp ARMSTRONG G Princiacutepios de marketing Trad
Vera Whately 7 ed Rio de Janeiro LTC 1999 p 103
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Essa teoria retrata que as necessidades estariam intriacutensecas agrave
natureza humana Mesmo assim prevecirc que o ambiente externo agiria como
estiacutemulo Dessa forma seria imprescindiacutevel um clima de liberdade e justiccedila para
se chegar agraves necessidades superiores
Outras teorias colocam o ambiente a sociedade como liacutederes na
definiccedilatildeo das necessidades teorias culturalistas Exemplificando
Para Parsons o bem-estar de um indiviacuteduo estaacute nitidamente emfunccedilatildeo daquilo que os socioacutelogos estatildeo acostumados a chamar delsquoas experiecircncias de socializaccedilatildeorsquo (na famiacutelia na qual cresceu naeducaccedilatildeo formal desde o jardim da infacircncia ateacute o niacutevel queatingiu) Eacute tambeacutem funccedilatildeo da rede de relaccedilotildees com as quais viveo indiviacuteduo no ambiente da casa e da organizaccedilatildeo do trabalho Eacutefunccedilatildeo de um equiliacutebrio entre o trabalho e recreaccedilatildeo [PARSONSTalcott Commentary on Herbet Ciacutentia A radical analysisWelfare Economics and Individual development In TheQuarterly Journal of Economics vol LXXXIX nordm2 p 284]
[] O bem-estar pode ser parcializado segundo distintas funccedilotildeessociais Ao que parece um indiviacuteduo pode ter um bem-estar notrabalho mas natildeo tecirc-lo no lazer184
Segundo o Welfare Economics afirma-se ldquoSob o ponto de vista das
teorias econocircmicas liberais eacute no mercado que o indiviacuteduo satisfaz suas exigecircncias
de bens e serviccedilos portanto adquire seu bem-estarrdquo185 Reflete-se conforme
algumas realidades histoacutericas
No mundo feudal os servos tecircm para com os seus senhorios uma
relaccedilatildeo de submissatildeo e proteccedilatildeo (militar em destaque) prestando aos senhorios
o seu trabalho e parte da produccedilatildeo o que jaacute representava a satisfaccedilatildeo das
necessidades de ambos no modo de produccedilatildeo
Na mudanccedila para o modo de produccedilatildeo capitalista o trabalhador antes
o servo detinha os meios de produccedilatildeo perde essa detenccedilatildeo devido a estar
oferecendo agora soacute sua forccedila de trabalho para em troca receber o salaacuterio O
salaacuterio eacute o meio de prover sua subsistecircncia bem como de atender suas
preferecircncias e necessidades Passa entatildeo a ser o salaacuterio o instrumento capaz
de trazer a felicidade pois ele determina seu poder aquisitivo No mercado eacute que
184 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991 p 30185 Idem p 9
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168
o indiviacuteduo encontraraacute os objetos do desejo Por esse ponto de vista todos os
indiviacuteduos satildeo tidos por consumidores ainda que em outras situaccedilotildees se
posicionem como fornecedores (produtores construtores fabricantes
importadores ou comerciantes)
Evidentemente estaacute-se abordando o bem-estar segundo uma visatildeo
econocircmica para os mais radicais uma visatildeo materialista Veja daiacute se deduz o
modelo de sociedade atual consumista Entatildeo o ato de consumir seraacute
identificado como um ato de deleite prazeroso atendendo assim tanto os desejos
materiais como espirituais (exemplo o belo o luacutedico) tanto as primeiras
necessidades (as orgacircnicas alimentaccedilatildeo vestimenta sauacutede) como as demais
Supotildee-se que ao atender seus desejos o indiviacuteduo alcance o bem-
estar Entretanto natildeo eacute tatildeo simples assim dar essa resposta ndash atingir-se o bem-
estar por se adquirir algo que se deseja e segundo suas preferecircncias Veja pode-
se ter uma situaccedilatildeo de deleite temporaacuterio ou mesmo natildeo se poder usufruir o
bem ou serviccedilo que se adquiriu por ter faltado consumir outros serviccedilos ou bens
antes daquele que o indiviacuteduo nomeou para si como o principal Seria entatildeo o
bem-estar indefiniacutevel ou fora de alcance De acordo com o Welfare Economics
considera-se o bem-estar definiacutevel segundo criteacuterios Os criteacuterios prevalentes satildeo
subjetivos o que dificulta a definiccedilatildeo ou seja o bem-estar seraacute variaacutevel conforme
os desejos do indiviacuteduo
No entanto natildeo quer dizer que seria o indiviacuteduo quem melhor definiria
seu bem-estar Mas como se divulga e vivencia a ideacuteia de que o bem-estar
adveacutem do mercado e eacute o proacuteprio indiviacuteduo quem pratica o ato de consumir bem
como que esse ato eacute supostamente livre sem viacutecios e estaria baseado nos
princiacutepios e nas proacuteprias convicccedilotildees do indiviacuteduo dessa forma soacute haacute de convir ao
indiviacuteduo como melhor julgador do seu bem-estar
Tem-se que esse eacute um modelo ideal todavia a realidade estaacute cheia de
viacutecios sendo necessaacuteria a participaccedilatildeo de outrem para auxiliar na definiccedilatildeo do
bem-estar do indiviacuteduo
O homem do seacuteculo XX vive em funccedilatildeo do modelo novo deassociativismo a sociedade de consumo (mass comsuption ousociety Konsumgesellchaft) caracterizada por um nuacutemero
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169
crescente de produtos e serviccedilos pelo domiacutenio do creacutedito e domarketing assim como pelas dificuldades de acesso agrave justiccedila186
Com isso os desejos satildeo resultado de instigaccedilatildeo pelos produtos e
serviccedilos agrave disposiccedilatildeo e do induzimento do marketing e merchandizing que se
aperfeiccediloam atraveacutes da tecnologia e miacutedia e do falso poder aquisitivo
determinado natildeo mais pelo salaacuterio ao inveacutes pelas aberturas de creacuteditos e
diversidades de formas cambiais
Exige-se para a conquista do bem-estar a ldquolivre-escolhardquo a qual seraacute
entendida como fator fundamental para contribuiccedilatildeo da verdadeira satisfaccedilatildeo dos
desejos do indiviacuteduo Importante tambeacutem eacute garantir que essa escolha natildeo seja
viciada pelos aspectos de influecircncia do mercado e soacute quem eacute capaz eacute o Estado
Isso porque ele representaraacute a vontade da coletividade e trabalharaacute em prol dela
O Estado iraacute intervir mas com a intenccedilatildeo de proteccedilatildeo da coletividade O Estado
criaraacute mecanismos para equilibrar a relaccedilatildeo de consumo reduzindo a
vulnerabilidade do consumidor O Estado teraacute o papel importantiacutessimo de
ldquopurificador do mercadordquo187 de garantidor do bem-estar seja criando mecanismos
de acesso agrave satisfaccedilatildeo de suas necessidades ou desejos ou concedendo a
proacutepria satisfaccedilatildeo das necessidades ou desejos
4105 Estado Democraacutetico Participativo e a Democracia
A democracia jaacute era adotada em outros Estados a exemplo do grego
mas potildee em evidecircncia a participaccedilatildeo do indiviacuteduo na coletividade de forma a
explicitar o proacuteprio princiacutepio da solidariedade como se concluiraacute Pois para que o
Estado seja representante da coletividade eacute inafastaacutevel que a vontade da
coletividade esteja verdadeiramente expressada nas decisotildees estatais Assim a
democracia participativa tem como principal caracteriacutestica enaltecer a vontade
coletiva fazer com que ela prevaleccedila ldquoEacute nisso verdadeiramente que consiste a
186 BRASIL Coacutedigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto GrinoverAda Pellegrini [et al] 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2001 p 6187 Brasil Coacutedigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto GrinoverAda Pellegrini [et al] 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2001 p 7
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170
democracia Pouco importa o nuacutemero chefes ou dirigentes do Estado o essencial
e caracteriacutestico eacute a maneira pela qual se comunicam com o conjunto da
sociedaderdquo188
Poreacutem como em outro toacutepico jaacute se abordou a vontade coletiva deve
ser o interesse puacuteblico e natildeo o interesse de grupos Ainda que esses grupos
representem a maioria estando as decisotildees estatais atendendo unicamente agrave
vontade daqueles grupos ter-se-ia entatildeo a defesa de interesses particulares pois
seria uma decisatildeo resultado de uma vontade dominante e natildeo de uma vontade
em prol do todo o que seria o interesse puacuteblico Veja eacute mais difiacutecil quando se
trata de a maioria diferenciar se o interesse que estaacute sendo atendido eacute
correspondente com o interesse puacuteblico ou com o interesse particular Entatildeo
devido a ser aacuterdua a tarefa de instrumentalizar a apuraccedilatildeo e a expressatildeo da
vontade coletiva opta-se ainda por se privilegiar a vontade da maioria Supotildee-se
que a teacutecnica da vontade da maioria seria a que mais facilmente possibilitaria o
alcance e portanto registro nas decisotildees estatais do interesse puacuteblico
A democracia principalmente como enfatizada no Estado Democraacutetico-
Participativo valoriza entatildeo o indiviacuteduo como membro dessa coletividade bem
como ressalta o dever do Estado para com a coletividade
E mais a democracia eacute o acesso formal da legitimidade na legalidade
eacute uma das foacutermulas para integrar o Direito e o Estado sem que o Direito seja
deturpado ou utilizado com abusos e arbitrariedade ou mesmo entendido tatildeo-
somente como um instrumento de uso do Estado ou que o Estado seria sua
uacutenica fonte Pois como se deixa evidente a sociedade eacute que eacute a fonte assim
diversas espeacutecies de sociedades podem ter suas proacuteprias organizaccedilotildees juriacutedicas
ou atuar em conjunto para se fazerem ouvir na organizaccedilatildeo maior na qual estatildeo
inseridas o Estado
Esclarece-se que dentre outros motivos natildeo se estendeu quanto ao
toacutepico pois muitos dos aspectos da democracia jaacute foram abordados ao longo da
pesquisa
188 DUumlRKHEIM Eacutemile Liccedilotildees de sociologia Traduzido por Mocircnica Stahel Satildeo Paulo MartinsFontes 2002 p 120
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5 CONSEQUumlEcircNCIAS E EFEITOS
51 UMA DEFINICcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
Observa-se que a palavra solidariedade eacute empregada como sinocircnima
decom significaccedilotildees de diversas palavras doaccedilatildeo amor filantropia caridade
cooperaccedilatildeo fraternidade coletivismo mutualismo interdependecircncia social
Muitas dessas significaccedilotildees foram identificadas nas doutrinas que estudaram a
solidariedade
Mas com elas soacute se adquirem noccedilotildees do que seria a solidariedade
Quando se busca conceituar deve-se primar por analisar toda uma gama de
dados ndash sinocircnimos natureza caracteriacutesticas funccedilotildees efeitos ndash para soacute ao final
ser capaz de verdadeiramente conceituar
Entatildeo apoacutes adquirir noccedilotildees da significaccedilatildeo de solidariedade
determinar sua natureza identificar teorias e doutrinas que a adotaram como
valor em destaque definir caracteriacutesticas evoluccedilatildeo e efeitos oriundos da sua
abordagem estaacute-se apto a definir com precisatildeo a solidariedade e verificar sua
aplicaccedilatildeo no acircmbito juriacutedico
Antes de se enunciar o conceito destacar-se-atildeo os aspectos que
integraratildeo o conceito inclusive classificando tais aspectos e referindo-se o porquecirc
da inclusatildeo de cada um
As palavras que satildeo apresentadas como sinocircnimas de solidariedade
natildeo traduzem a solidariedade em sua inteireza apenas destacam aspectos da
atuaccedilatildeo da solidariedade
A filantropia a caridade a doaccedilatildeo a cooperaccedilatildeo identificam formas de
expressatildeo da solidariedade Todas tecircm o caraacuteter de voluntariedade
espontaneidade Identifica-se tambeacutem como semelhanccedila a accedilatildeo beneacutefica de um
indiviacuteduo para com outro(s) Sendo que tanto a filantropia como a caridade em
regra satildeo postas em praacutetica em favor daqueles que delas necessitam visando a
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172
um efeito maior que resvale na sociedade como um todo e natildeo simplesmente
para atingir a necessidade daquele a quem foi prestado o auxiacutelio Enquanto a
doaccedilatildeo e a cooperaccedilatildeo dentre outras performances podem ser entendidas como
maneiras de instrumentalizar as primeiras A doaccedilatildeo seria a accedilatildeo de filantropia ou
de caridade que se finalizaria na disposiccedilatildeo de uma propriedade bem moacutevel ou
imoacutevel ou ainda em cessatildeo de direitos em proveito de algueacutem
Jaacute a cooperaccedilatildeo seria praticada no simples ato de despender tempo ou
esforccedilos conjuntos com o fim de desempenhar uma tarefa natildeo se concentraria
em um fim especial permanente A cooperaccedilatildeo eacute mais ampla podendo com o
desapego terminoloacutegico englobar todas essas formas de accedilatildeo
O Aureacutelio Buarque189 entatildeo conteacutem as seguintes explicaccedilotildees e
significaccedilotildees para os termos conforme os excertos abaixo
Caridade [] 1 Eacutet No vocabulaacuterio cristatildeo o amor que move avontade agrave busca efetiva do bem de outrem e procura identificar-secom o amor de Deus aacutegape amor-caridade 2 Benevolecircnciacomplacecircncia compaixatildeo 3 Beneficecircncia benefiacutecio esmola 4Uma das virtudes teologais [] Fazer caridade 1 Ser caritativo[]
Cooperaccedilatildeo [] Ato ou efeito de cooperar
Cooperar [] Operar ou obrar simultaneamente trabalhar emcomum colaborar cooperar para o bem puacuteblico cooperar emtrabalhos de equipe Int 2 Ajudar auxiliar colaborarDoaccedilatildeo [] Ato ou efeito de se doar []
Doar [] Transmitir gratuitamente (bens etc) a outrem
Filantropia [] 1 Amor agrave humanidade humanitarismo [] 2Caridade []
A separaccedilatildeo que se fez entre os dois primeiros significados de
solidariedade e os dois uacuteltimos se baseia tanto na possibilidade de os dois uacuteltimos
poderem ser teacutecnicas de execuccedilatildeo dos dois primeiros como tambeacutem por os dois
uacuteltimos significados costumarem ser postos em praacutetica quando aqueles que se
beneficiaram da accedilatildeo natildeo tinham necessidade daquela ajuda quer dizer a ajuda
eacute bem-vinda mas natildeo era essencial caraacuteter esse presente na motivaccedilatildeo da
filantropia e da caridade
189 FERREIRA Aureacutelio Buarque de Holanda Novo dicionaacuterio da liacutengua portuguesa 2 ed revista eaumentada 37 impressatildeo Rio de Janeiro Nova Fonteira 1986 p 353 472 604 e 777
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173
Nesse contexto a solidariedade seria uma accedilatildeo voluntaacuteria voltada a
desempenhar benefiacutecios trazer proveitos a um semelhante quer dizer a outro
ser humano esteja ele necessitando ou natildeo Contudo natildeo se limita a entender a
solidariedade assim pois como jaacute se frisou tudo isso na verdade satildeo formas de
expressatildeo da solidariedade Pois denotariam apenas uma parcela do conteuacutedo da
solidariedade sendo que jaacute identificam sua atuaccedilatildeo atraveacutes de accedilotildees
Jaacute a fraternidade o coletivismo o mutualismo a associabilidade a
interdependecircncia social todos satildeo por vezes empregados como sinocircnimos da
solidariedade Tecircm eles as seguintes significaccedilotildees190
Associabilidade [] Qualidade de ser associaacutevel
Associar [] 1 Agregar unir ajuntar (duas ou mais coisas oupessoas) 2 Reunir em sociedade unir 3 Mat Estabelecer umacorrespondecircncia entre (dois conjuntos) 4 Mat Reunir num soacuteconjunto (dois ou mais membros do conjunto) v t d e i 5 Juntarunir aliar agregar [] 11 Contribuir para cooperar []
Coletivismo [] Sistema social e econocircmico em que a exploraccedilatildeodos meios de produccedilatildeo deve tornar-se comum a todos osmembros da sociedade []
Dependecircncia [] 1 Estado ou caraacuteter de dependente 2Sujeiccedilatildeo subordinaccedilatildeo []Fraternidade [] irmandade amor ao proacuteximo fraternizaccedilatildeouniatildeo ou convivecircncia de irmatildeos harmonia paz concoacuterdia []
Mutualismo [] Tipo de associaccedilatildeo entre plantas ou entre estase animais no qual haacute benefiacutecios para uns e outros []
Ressalta-se que o coletivismo nessa pesquisa natildeo apresenta
conotaccedilatildeo econocircmica mas enfatiza a utilizaccedilatildeo em comum de bens em geral
logo coletivizar tornar coletivo Quanto a interdependecircncia deriva de
ldquodependecircnciardquo poreacutem enfocando a relaccedilatildeo bilateral
Todos demonstram caracteriacutesticas presentes na solidariedade No
entanto a solidariedade compreende vaacuterias etapas na evoluccedilatildeo social e passa a
incorporar diversos aspectos os quais permitem uma diferenciaccedilatildeo da
solidariedade desse outros termos exatamente retratando uma maior
complexidade da solidariedade
190 FERREIRA Aureacutelio Buarque de Holanda Novo dicionaacuterio da liacutengua portuguesa 2 ed revista eaumentada 37 impressatildeo Rio de Janeiro Nova Fonteira 1986 p 186 430 537 810 e 1175
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174
Como jaacute demonstrado no percurso da pesquisa a solidariedade eacute um
valor E como todo valor eacute caminho para se atingir um bem Caracterizando-se
unicamente como um conselho como algo bom a ser seguido um incentivo uma
hipoacutetese que poderaacute levar a um fim sendo assim visualizado nitidamente em
relacionamentos pequenos natildeo especificamente em longevidade nem
intimidade mas referindo-se agrave quantificaccedilatildeo entre poucas pessoas
interpessoais Jaacute quando se analisa a humanidade no todo ou relacionamentos
sociais verifica-se que a solidariedade eacute imanente a todas as sociedades
passando a ser identificada como uma necessidade permanente assim sendo
identificada como uma lei social E como lei social pode pertencer a qualquer dos
acircmbitos sociais dentre eles o juriacutedico Foi assim identificada por Duumlrkheim como
tambeacutem por Duguit Como lei social a solidariedade tem deveres nela embutidos
nesse ponto eacute que surgem aqueles termos que satildeo muitas vezes empregados
como seus sinocircnimos Assim existem os deveres de cooperaccedilatildeo convivecircncia em
grupo mutualismo coletivismo priorizaccedilatildeo da coletividade filantropia
fraternizaccedilatildeo interdependecircncia social respeito aos demais membros da
sociedade de forma que sejam identificados cada um com a sua peculiaridade e
esta seja posta e aceita sem discriminaccedilotildees
Especificamente quanto agrave solidariedade enquanto norma juriacutedica ela
se caracteriza como Duguit chamou atenccedilatildeo por ser permanente poreacutem
mutaacutevel Com isso quer-se dizer que por ela ser uma norma juriacutedica perdura no
tempo sua vigecircncia eacute indeterminada (regra geral) poreacutem sofre adaptaccedilotildees
inclusive diferenciando-se entre indiviacuteduos eou entre situaccedilotildees sendo que
algumas adaptaccedilotildees satildeo decorrentes da proacutepria evoluccedilatildeo da sociedade que
adota uma nova visatildeo dos valores Essas mutaccedilotildees satildeo responsaacuteveis por se
obterem deveres distintos os quais satildeo identificados como sendo formas de
expressatildeo da solidariedade Transcreve-se
Queremos dizer que se a regra de direito eacute a mesma para todosos homens porque impotildee a todos a cooperaccedilatildeo na solidariedadesocial impotildee contudo a cada um obrigaccedilotildees diferentes e porquedevem consequumlentemente cooperar de maneira diferente nasolidariedade social Isso mostra quanto eacute falsa a concepccedilatildeo tatildeoespalhada sobretudo na Franccedila da igualdade matemaacutetica doshomens
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175
A regra de direito eacute ao mesmo tempo permanente e mutaacutevelToda sociedade implica uma solidariedade social toda regra deconduta dos homens que vivem em sociedade leva a cooperarnessa solidariedade todas as relaccedilotildees de similitude ou de divisatildeode trabalho de onde provecircm a permanecircncia da regra e do seuconteuacutedo geral Mas ao mesmo tempo as formas que revestem eque de fato revestiram a solidariedade por similitude e por divisatildeodo trabalho podem variar variam e variaratildeo ateacute o infinito A regrade direito na sua aplicaccedilatildeo variou e variaraacute como as proacutepriasformas da solidariedade social191
Veja a solidariedade eacute um valor e nesse contexto eacute entendido como
uma virtude para aqueles que a praticam Mas tambeacutem eacute lei social e sendo
assim designa deveres de comportamento que visam agrave proteccedilatildeo e conservaccedilatildeo
da humanidade em primeira necessidade e a uma boa convivecircncia em grupo de
forma paciacutefica harmoniosa e fraternal ou mesmo pode-se dizer solidaacuteria que
sempre demonstre o compromisso e a responsabilidade de cada membro para
com o grupo como tambeacutem para com os outros membros sem demonstrar
oposiccedilatildeo mas sim complementaridade no que falta agraves condutas de cada
membro ou seja a funccedilatildeo social definida por Duumlrkheim e sempre com o
direcionamento da primeira necessidade a justificar as condutas portanto
complementares e natildeo contraditoacuterias nem contraacuterias
Observa-se que a solidariedade enquanto lei social traz o proacuteprio valor
solidariedade como aspecto seu a ser atendido a solidariedade pura
desvinculada de obrigaccedilotildees e sim voluntaacuteria espontacircnea e que por si soacute gera a
reciprocidade
Quando se fala em valor juriacutedico solidariedade aiacute jaacute se impotildeem outras
cargas agrave solidariedade Pode-se tratar da solidariedade como virtude de
relacionar-se em grupos conforme uma ordem predefinida Quer com isso dizer-
se que o valor jaacute se relativizou e sua juridicizaccedilatildeo fora transposta agrave sua
normatizaccedilatildeo Entatildeo a solidariedade como princiacutepio natildeo eacute absoluta e dessa
mesma forma adquire uma maior enumeraccedilatildeo de deveres E esses deveres satildeo o
de seguir um modelo civilizado e atual de pacificidade uma vez que satildeo
caracterizados segundo a finalidade geral a que se presta o proacuteprio Direito que eacute
191 DUGUIT Leon Fundamentos do Direito Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama Campinas-SP LZN Editora 2003 p 20
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176
a de organizaccedilatildeo da sociedade voltada a manter a convivecircncia paciacutefica e
harmoniosa entre os membros de uma mesma sociedade de maneira tal que seja
possiacutevel o seu desenvolvimento e da sociedade
A norma juriacutedica caracteriza-se pela mutabilidade seja pela influecircncia
dos valores seja pelas adaptaccedilotildees ao sujeito a que se direciona bem como agraves
situaccedilotildees as quais satildeo bem definidas no caso concreto No mais os valores satildeo
absolutos e ideais Enquanto as normas juriacutedicas satildeo em geral impositivas
relativas limitadas tecircm sua aplicaccedilatildeo voltada a situaccedilotildees especiacuteficas
Poreacutem por ser o Direito impregnado de valor sendo inclusive elemento
essencial o qual atua constantemente sobre as normas juriacutedicas e
simultaneamente a elas sobre os fatos obteacutem-se essa mutabilidade cujas
diversidades de deveres decorrentes do princiacutepio da solidariedade eacute um dos
exemplos
O princiacutepio da solidariedade eacute norma juriacutedica mas como se constatou
no trabalho natildeo se adstringe a esse princiacutepio podendo a solidariedade aparecer
no meio juriacutedico ainda na sua forma pura Assim natildeo eacute preciso a positivaccedilatildeo do
princiacutepio da solidariedade para o ordenamento juriacutedico conter a solidariedade ateacute
porque ela tambeacutem se impotildee enquanto norma moral como tambeacutem uma vez
positivado o valor solidariedade em forma de princiacutepio ele continua ativo no
mundo juriacutedico tendo todas as aplicaccedilotildees jaacute comentadas principalmente nessa
concepccedilatildeo atual poacutes-positivista do Direito Importante perceber que a
solidariedade tendo sido positivada no princiacutepio da solidariedade esse poderaacute
apresentar-se enumerando diversos deveres refere-se inclusive aos deveres
decorrentes das conferecircncias de direito subjetivo ou de direito objetivo que podem
ser aplicados como resultado direto de sua normatizaccedilatildeopositivaccedilatildeo ou como
resultado indireto quer dizer que provenham de princiacutepios ou regras que tenham
o conteuacutedo orientado pelo princiacutepio da solidariedade mas que natildeo sejam ele
exatamente
Haacute de se atentar que natildeo se pode mais falar que seria caracteriacutestica
exclusiva do direito natural a busca do aperfeiccediloamento mas de todo o Direito e
isso eacute constatado atraveacutes da mutabilidade influenciada pelos valores Pois esses
motivam o Direito a se desenvolver em busca de uma proximidade cada vez
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177
maior agrave perfeiccedilatildeo o que claro natildeo impede que erros ocorram poreacutem a
superaccedilatildeo e tentativa de corrigi-los estaraacute sempre ativada
Com isso percebe-se quatildeo importante fora entender que a
solidariedade eacute um valor como tambeacutem uma norma juriacutedica E ambas as
naturezas natildeo se confundem conteacutem cada uma caracteriacutesticas proacuteprias muito
bem delimitadas inclusive aplicaccedilatildeo e efeitos diferentes a exemplo
espontaneidade e voluntariedade versus a obrigatoriedade de sua observacircncia
imposiccedilatildeo ou natildeo de deveres a relativizaccedilatildeo dentre outros Sendo que o mais
importante nessa pesquisa eacute a aplicaccedilatildeo juriacutedica de um valor ou seja a aplicaccedilatildeo
do valor enquanto elemento do Direito a qual como se abordou se sobre as
normas e sobre os fatos ou na sua normatizaccedilatildeo quer dizer na sua
transformaccedilatildeo em norma juriacutedica geralmente em princiacutepio que como jaacute ficou
registrado nesse caso haacute uma relativizaccedilatildeo do valor esse sofre uma limitaccedilatildeo
proacutepria das restriccedilotildees a que uma norma teraacute de seguir a exemplo a equiparaccedilatildeo
a outros valores adotados pelo ordenamento juriacutedico como tambeacutem a
necessidade de descriccedilatildeo de condutas ainda que essa seja soacute efetivada em uma
situaccedilatildeo concreta como no caso de uma sentenccedila ou da praacutexis do proacuteprio
indiviacuteduo que por si soacute define como melhor realizar aquela previsatildeo legal
Jaacute quanto agrave solidariedade norma moral brilhantemente definida por
Duumlrkheim teraacute menor ecircnfase nessa pesquisa dado ser a solidariedade mas natildeo
menor importacircncia uma vez que eacute uma ponte um caminho trilhado a se chegar
do valor agrave norma juriacutedica Como aspectos que merecem destaque vem
inicialmente o momento de caracterizaccedilatildeo de deveres atrelados agrave solidariedade
em seguida frisa-se que como dever geral identifica-se a denominada funccedilatildeo
social a qual assim como explicitado para os demais deveres das normas
juriacutedicas caracteriza-se pela multiplicidade de formas que satildeo adequadas aos
fatos e aos sujeitos a que se direciona e como uacuteltimo aspecto a se enfatizar
indica-se a proacutepria relevacircncia com que o Direito recebe a Moral isto eacute a Moral
quando absorvida pelo Direito torna-o mais puro pois a Moral eacute identificada por
reconhecer os valores enquanto absolutos e buscar incorporaacute-los nas condutas
humanas
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Assim a solidariedade moral natildeo teria sido tatildeo frisada nessa pesquisa
pois seguindo a tendecircncia atual do movimento poacutes-positivista o proacuteprio Direito
incorporou meios e teacutecnicas para se tornar mais puro ou mesmo mais proacuteximo agrave
moral sem que fosse uma intenccedilatildeo isolada de alguns juristas Dessa forma eacute
como se todos os aspectos identificados na solidariedade enquanto norma moral
tivessem sido assumidos pelo Direito e que somados agraves caracteriacutesticas proacuteprias
do Direito como a heteronomia no caso da Moral o que a caracteriza eacute a
autonomia quer dizer a ldquosanccedilatildeordquo interna feita pelo proacuteprio autor da natildeo-
observacircncia da norma ainda que por uma influecircncia externa da sociedade mas
mesmo assim adstrita agrave consciecircncia do indiviacuteduo assim com o estudo da
solidariedade enquanto norma juriacutedica se reproduzem as caracteriacutesticas da
solidariedade enquanto norma moral poreacutem acrescida de uma maior efetividade
principalmente bem como de caracteriacutesticas nascidas da proacutepria inserccedilatildeo a um
Ordenamento Juriacutedico especiacutefico a exemplo a CF88 e toda a sua carga estatal
Por fim pode-se definir a solidariedade como sendo originariamente
um valor o qual se caracteriza por ser um guia uma inspiraccedilatildeo que direciona as
pessoas a viverem em sociedade e nela se manterem e manterem a proacutepria
sociedade Apresenta-se como uma virtuosidade daquele que inspirado nela se
conduz Bem como eacute o conteuacutedo da solidariedade enquanto norma social E como
norma social eacute tanto norma moral identificada como aquela que aduz deveres de
desempenhar um papel em prol da proacutepria sociedade a denominada funccedilatildeo
social que se reflete na cooperaccedilatildeo entre os indiviacuteduos que devem agir com
complementaridade e natildeo com contraditoriedade bem como em respeito aos
demais membros da sociedade tendo em vista que atingi-los eacute o mesmo que
estar atingindo a sociedade pois eles satildeo uma parcela dela Enquanto como
norma juriacutedica a solidariedade se destaca enquanto princiacutepio que vem arrazoar o
proacuteprio Estado tendo em vista ser o modelo de sociedade que o Direito estaria a
compor E interessantiacutessimo eacute perceber que esse princiacutepio estaria atuando de
forma a transformar o proacuteprio Estado pois delega deveres tambeacutem agrave sua pessoa
jaacute que o Estado tem como diferencial das demais sociedades estar personificado
Assim destaca-se que a solidariedade eacute originariamente valor que sua
carga axioloacutegica eacute repassada agrave norma moral somando-se a essa carga deveres
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179
direcionados aos indiviacuteduos membros da sociedade E que a norma juriacutedica eacute o
somatoacuterio da norma moral agraves adaptaccedilotildees essencialmente juriacutedicas e em destaque
o dever direcionado ao Estado aleacutem daqueles deveres dos demais membros
52 PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE
CARACTERIZACcedilAtildeO APLICACcedilAtildeO EFEITOS E
EXEMPLIFICACcedilAtildeO
521 Caracterizaccedilatildeo e Aplicaccedilatildeo
Como se estudou fez-se questatildeo de registrar na pesquisa que os
Estados satildeo espeacutecies de sociedades poliacuteticas Seu viacutenculo eacute juriacutedico e como se
veio desenvolvendo ao longo do estudo a solidariedade eacute o fator da coesatildeo Eacute o
princiacutepio da solidariedade que enuncia deveres juriacutedicos ao Estado para com seus
membros e dos seus membros para com os demais membros individualmente e
para com seus membros enquanto coletividade
Acontece que o princiacutepio da solidariedade pode exigir condutas
especificadas e essa eacute a carga que seraacute somada ao princiacutepio quando da
juridicizaccedilatildeo da solidariedade norma moral Observar-se-aacute que o princiacutepio da
solidariedade poderaacute determinar vaacuterios deveres mas que os deveres
determinados seguiratildeo uma certa coerecircncia e conformidade diante de cada
modelo estatal Quer-se dizer que as condutas por ele impostas seja somente na
interpretaccedilatildeoaplicaccedilatildeo da norma ou seja explicitada desde o iniacutecio no enunciado
normativo expresso iratildeo variar de acordo com o modelo estatal a ponto de na
verdade construir o modelo Atenccedilatildeo Natildeo se quer com isso abrir margem para
justificar qualquer coisa com o princiacutepio da solidariedade Pois lembra-se o
fundamento do princiacutepio da solidariedade o seu nascedouro eacute o valor
solidariedade enquanto virtude caracteriacutestica proacutepria de relacionamentos
interpessoais Essas condutas seriam por exemplo deveres ndash dever-ser ndash
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180
evidentemente a serem cumpridos pelo proacuteprio Estado um Estado Solidarista
essencialmente Entatildeo essas poderiam variar conforme o modelo estatal
adotado ateacute se apontar um modelo estatal ideal que o princiacutepio da solidariedade
tivesse incorporado uma enumeraccedilatildeo de deveres tidos por essenciais agrave
manutenccedilatildeo da humanidade e convivecircncia paciacutefica harmoniosa fraternal agora
entre as sociedades e seus indiviacuteduos Mas que esse Estado Solidarista assim
desenhado ndash utoacutepico provaacutevel ndash fosse um objetivo a ser conquistado dia-a-dia
pelo proacuteprio Estado Social o qual jaacute tem como fundamento o princiacutepio da
solidariedade
Entatildeo o princiacutepio da solidariedade eacute uma norma juriacutedica Como tal
vem determinar deveres dentre os quais se destacam como caracteriacutestica
proacutepria da norma juriacutedica solidaacuteria aqueles deveres direcionados agrave aplicaccedilatildeo agrave
execuccedilatildeo pelo Estado Mas qualquer Estado poderia estar submetido ao princiacutepio
da solidariedade ou mesmo a outras normas juriacutedicas solidaacuterias Mas o princiacutepio
da solidariedade tem uma caracteriacutestica sui generis incorporada do valor
solidariedade que eacute a de transformar o Estado e adequaacute-lo ao modelo que ele
enquanto princiacutepio tradutor da realidade social apura na proacutepria sociedade e
ldquodescreverdquo ao Estado o qual se denomina fundamentalidade Assim com o
passar do tempo aquelas simples normas juriacutedicas solidaacuterias vatildeo tomando
espaccedilo jaacute que tambeacutem incorporaram a mesma caracteriacutestica transformadora e de
difusatildeo oriunda do valor solidariedade Entatildeo vatildeo proliferando a ponto de
exprimirem o princiacutepio da solidariedade que por sua vez vai galgando espaccedilo e
relevacircncia no Estado de tal forma que ele eacute adotado como fundamento do proacuteprio
Estado Aqueles Estados que adotarem o princiacutepio da solidariedade como
fundamento satildeo denominados nessa pesquisa de Estados Solidaristas
Afirma Martiacuten que o princiacutepio da solidariedade eacute fundamento do Estado
Social
Frente a lo que ocurre en el sistema constitucional liberal elconstitucionalismo del Estado social se configura como umconstitucionalismo estructuralmente solidaacuterio o lo que es lomismo la Solidaridad aparece como el principio
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181
constitucional definitorio y fundante de esteconstitucionalismo del Estado social192
O aspecto predominante que vem promover o Estado Social como uma
semente um prenuacutencio do Estado Solidarista bem como coloca esse
denominado Estado Solidarista como um ideal a ser perseguido mas na realidade
um Estado utoacutepico eacute o seu fundamento juriacutedico o princiacutepio da solidariedade que
se apresenta em constante estaacutegio de evoluccedilatildeo e que deve evoluir em direccedilatildeo agrave
moral e agrave maior efetividade do seu objetivo primordial a conservaccedilatildeo da
sociedade Quer dizer visualizar uma ordem juriacutedica de um Estado coincidente
com os aspectos virtuosos ldquopregadosrdquo pela moral eacute algo provavelmente fruto de
sonhos mesmo assim eacute um modelo que se almeja no mais profundo ldquoeurdquo E
acrescentar condutasdeveres a serem exigidos de todos os membros da
coletividade inclusive do proacuteprio Estado eacute uma forma de melhor viabilizar o que
Duumlrkheim jaacute enxergava a funccedilatildeo social de cada um mas funccedilotildees
complementares e natildeo opostas como ele designa funccedilotildees solidaacuterias
Portanto conclui-se que o princiacutepio da solidariedade tem maneiras de
se apresentar que determinam diversos aspectos do Estado o qual eacute nomeado
por Estado Social Sendo que tanto a sociedade quanto os Estados estatildeo em
evoluccedilatildeo e os anseios alteram inclusive as necessidades humanas tem-se que o
princiacutepio da solidariedade poderaacute adotar alguns novos deveres de forma que o
denominado Estado Social possa ser aperfeiccediloado a ponto de se transformar em
um novo modelo estatal mas que permaneceraacute semelhante ao Estado Social o
seu fundamento que tambeacutem seraacute o princiacutepio da solidariedade ainda que em um
estaacutegio mais evoluiacutedo
E o que viraacute a se caracterizar permanentemente como princiacutepio da
solidariedade essa norma juriacutedica solidaacuteria que enumera diversos deveres ndash
enfatiza-se deveres quer significar a outra face de direitos ndash mas que sofrem
mutaccedilotildees no tempo e no espaccedilo devido agraves alteraccedilotildees na realidade axioloacutegica e
cultural das sociedades seratildeo
192 MARTIacuteN Carlos de Cabo Teoria constitucional de la solidaridad Madrid Marcial Pons 2006p 45
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182
a) a necessidade de priorizaccedilatildeo da coletividade de forma que as
condutas tomadas visem agrave perpetuaccedilatildeo da espeacutecie em primeiro
lugar
b) em segunda instacircncia a convivecircncia paciacutefica e de forma que se
mantenha e se obtenha um progresso
c) em sequumlecircncia a dignidade da pessoa humana priorizando-se a
individualidade de seus proacuteprios membros portanto a igualdade que
favorece o respeito e a liberdade que favorece a individualizaccedilatildeo de
cada um
d) depois a divisatildeo dos bens e das tarefas de forma a atender uma
funccedilatildeo social
Deve-se atentar que esses aspectos se direcionam indistintamente agrave
sociedade indiviacuteduos versus coletividade ou ao Estado em prol da coletividade
no caso da fundamentalidade Importante perceber tambeacutem que assim como se
apresentam as necessidades humanas em rotatividade essas estatildeo apontadas
conforme uma hipoacutetese de extremo risco para a humanidade pois supondo que
alguns desses aspectos estariam controlados seria apresentada outra ordem
como por exemplo
a) a dignidade da pessoa humana com igualdade e liberdade
b) a funccedilatildeo social a ser atendida tanto na divisatildeo dos trabalhos como
dos bens
c) a convivecircncia em sociedade buscando sua manutenccedilatildeo e
prosperidade sempre de maneira paciacutefica
Essa seacuterie de aspectos pode ser mais bem identificada no
ordenamento juriacutedico brasileiro a partir da Constituiccedilatildeo Mesmo assim existem
alguns aspectos gerais evidentemente refletem a rotatividade tambeacutem presente
na piracircmide hierarquia das necessidades desenvolvida por Maslow
anteriormente comentada
No entanto eacute de suma importacircncia perceber que o papel desenvolvido
pelo princiacutepio da solidariedade eacute um tanto diferenciado dos demais princiacutepios Ele
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183
aponta caracteriacutesticas de superioridade pois essa sequumlecircncia que o caracteriza a
qual eacute rotativa representa criteacuterios a serem observados quando da aplicaccedilatildeo de
outras normas Portanto o que se tem denominado de princiacutepio da solidariedade
se caracteriza como uma metanorma como um postulado normativo aplicativo
como jaacute definido no primeiro capiacutetulo
Agora se esclarece que existem duas modalidades de postulado
quanto agrave aplicaccedilatildeo que seriam o de uso especiacutefico e o de uso inespeciacutefico O
postulado da solidariedade se caracteriza como um postulado normativo aplicativo
especiacutefico Pois essas duas modalidades se diferenciam em razatildeo de a primeira
identificar as relaccedilotildees a que deve ser aplicada Assim o postulado da
solidariedade eacute de uso especiacutefico pois ele indica os binocircmios que satildeo
verdadeiros criteacuterios de elucidaccedilatildeo paciacutefica de conflitos a serem empregados
atraveacutes de outros instrumentos normativos
Satildeo entatildeo esses os criteacuterios definidos pelo postulado da solidariedade
que os caracteriza como sendo de uso especiacutefico
a) coletividade-individualidade
b) igualdade-liberdade dos membros no desempenho dos direitos-
deveres
c) manutenccedilatildeo-desenvolvimento da espeacutecie
d) interesses particulares-puacuteblicos analisados na funccedilatildeo social da
divisatildeo do trabalho
e) a divisatildeo de tarefas eou funccedilotildees complementares similares-
distintas
f) distribuiccedilatildeo e toleracircncia de encargos-benefiacutecios
Todos satildeo de anaacutelise obrigatoacuteria devendo-se buscar uma aplicaccedilatildeo o
mais equilibrada e justa possiacutevel Mas a sequumlecircncia apontada pode ser alterada
bem como um dos poacutelos de cada um dos binocircmios pode ser privilegiado em
relaccedilatildeo ao outro contanto que ambos sejam denotados quando da aplicaccedilatildeo
Veja o que ensina Aacutevila quanto aos postulados inespeciacuteficos e
especiacuteficos
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184
Os postulados natildeo funcionam todos da mesma forma Alguns satildeoaplicaacuteveis independentemente dos elementos que seratildeo objeto derelacionamento [inespeciacuteficos]
[] os postulados normativos [especiacuteficos] exigem orelacionamento entre elementos especiacuteficos com criteacuterios quedevam orientar a relaccedilatildeo entre eles Tambeacutem satildeo postuladosnormativos formais mas relacionados a elementos com espeacuteciesdeterminadas razatildeo pela qual satildeo denominados neste estudo depostulados especiacuteficos193 [Comentaacuterio natildeo original]
Ainda que se tenha concluiacutedo ser o princiacutepio da solidariedade
tecnicamente um verdadeiro postulado toma-se a liberdade de utilizar a
linguagem mais comum do mundo juriacutedico Portanto continuar-se-aacute denominando
princiacutepio da solidariedade ao inveacutes de postulado da solidariedade a exemplo dos
demais postulados que satildeo indistintamente denominados por princiacutepios como da
ponderaccedilatildeo da concordacircncia praacutetica da harmonizaccedilatildeo da razoabilidade da
proporcionalidade da igualdade Repete-se fica registrado que o que se tem
denominado por princiacutepio da solidariedade eacute o postulado da solidariedade
Observa-se que a solidariedade enquanto valor eacute permanente na
sociedade A sociedade como verificou Duumlrkheim independente do modelo
assumido tambeacutem estaacute sempre a expressar a solidariedade como norma moral
ateacute porque as pessoas passam a depender umas das outras Jaacute enquanto norma
juriacutedica nem sempre seraacute encontrada com a mesma intensidade nem com a
mesma relevacircncia Veja como se verificou com as anaacutelises somando-se agraves
caracteriacutesticas da solidariedade eacute impossiacutevel natildeo existir solidariedade ateacute
mesmo o Direito sempre estaacute a determinaacute-la
Contudo o Estado Liberal fora identificado como o Estado da
Insolidariedade Quer-se dizer com isso que a solidariedade natildeo foi tomada como
fundamento daquele modelo Estatal ateacute porque aquele natildeo tinha como finalidade
central ser provedor assim natildeo assumindo deveres para com a comunidade No
entanto as pessoas entre si assumiam relaccedilotildees de solidariedade as quais seriam
previstas em normas juriacutedicas A exemplo os proacuteprios contratos tecircm natureza
solidaacuteria pois retratam uma situaccedilatildeo na qual as pessoas se combinam de forma a
protegerem seus interesses sem que com isso venham a desrespeitar o interesse
193 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006 p 129-130
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de outrem pelo contraacuterio buscam outro indiviacuteduo para com ele dividirem funccedilotildees
complementares jamais contraditoacuterias Isto eacute as pessoas ao se pactuarem
assumem um modo paciacutefico de convivecircncia em comunidade de forma que
privilegiam a coletividade pois encontram mais uma forma de se relacionarem em
grupo Bem como respeitam a sua individualidade e a individualidade do outro
portanto a coletividade e como seus membros estatildeo resguardados Assim se
constata que normas juriacutedicas solidaacuterias estariam presentes no Estado Liberal
inclusive resultando da autonomia das vontades Entatildeo deve-se entender a
expressatildeo ldquoEstado Insolidaacuteriordquo como aquele que natildeo assumiu o papel de provedor
da sociedade mas natildeo expurga a solidariedade da sua sociedade A
solidariedade existe e eacute dimensionada juridicamente dentro do Estado Liberal
522 Efeitos da Aplicaccedilatildeo Universalizaccedilatildeo Moralizaccedilatildeo
e Humanizaccedilatildeo do Direito ndash Soberania Interesse Puacuteblico
Direitos Fundamentais Princiacutepio da Dignidade da Pessoa
Humana
Quando se volta ao princiacutepio da solidariedade para estudaacute-lo no
contexto estatal observa-se claramente que ele determina deveres como jaacute se
frisou aos indiviacuteduos e ao proacuteprio Estado Isso vem a refletir diretamente na
soberania pois eacute um dos fatores que possibilita que um Estado tenha a
interferecircncia de outros organismos eou entidades a lhe determinarem condutas
E apesar de natildeo serem condutas previstas em seu ordenamento juriacutedico esse
Estado se sentiraacute impelido a cumpri-las Isso pois tanto por se tratar de normas
gerais de um Direito adotado universalmente a exemplo de algumas teacutecnicas de
aplicaccedilatildeo do Direito e mateacuterias como os direitos humanos quanto pelas proacuteprias
caracteriacutesticas do princiacutepio da solidariedade as quais satildeo as justificativas de sua
aplicaccedilatildeo
Veja ainda que seu ordenamento juriacutedico estatal natildeo especifique tal
situaccedilatildeo supondo que aquele Estado estaria a agir arbitrariamente diante dos
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186
fundamentos do princiacutepio da solidariedade esse Estado estaraacute sujeito a sofrer
interferecircncia de outros organismos eou entidades com o fim de se evitarem tais
arbitrariedades A interferecircncia externa representaria para esse Estado um abalo
na sua soberania jaacute que ela seria o argumento de oposiccedilatildeo erga omnes contra
qualquer tipo de interferecircncia externa Poreacutem nesta anaacutelise deve-se levar em
consideraccedilatildeo que essa atitude tomada por essas entidades natildeo estaraacute fundada
na superioridade das entidades mas na relevacircncia do tema A relevacircncia eacute
caracterizada pela repercussatildeo das consequumlecircncias em outras sociedades que
natildeo apenas por aquele Estado ou seja se aquela arbitrariedade traraacute
consequumlecircncia para a sociedade humana para a humanidade Assim constata-se
que o princiacutepio da solidariedade eacute propagador da universalidade do Direito e natildeo
apenas por moldar um ordenamento juriacutedico e o proacuteprio Estado Pois eacute com base
no princiacutepio da solidariedade que se fundamenta a superioridade hieraacuterquica de
alguns interesses ou necessidades bem como ainda que ele natildeo seja positivado
em determinado ordenamento juriacutedico deve ser chamado a ser observado
mesmo que atraveacutes do valor solidariedade uma vez que sua juridicizaccedilatildeo eacute
ldquoregrardquo constante do Direito como um todo ndash norma geral do Direito a adoccedilatildeo dos
valores como elementos do Direito ndash e natildeo apenas enquanto pertencente a
ordenamento juriacutedico especiacutefico Logo esse princiacutepio deve ser aplicado em prol
de toda a humanidade E quando se fala em toda a humanidade quer-se frisar
que natildeo se distinguem subgrupos que para o caso seriam os Estados com suas
soberanias Mas a justificativa da sua aplicaccedilatildeo deve conter todos aqueles
aspectos que o caracterizam bem como levar em consideraccedilatildeo que o proacuteprio
Estado pode estar aplicando o princiacutepio da solidariedade em defesa daquela
sociedade Entatildeo os interesses de ambas as sociedades Estado e Humanidade
devem ser sopesados Uma vez que quando se situa o tema indiviacuteduo nas
caracteriacutesticas do princiacutepio da solidariedade pode e deve ampliar-se para
subgrupos ou pequenas coletividades ou melhor ainda associaccedilotildees pois sejam
os indiviacuteduos ou sejam as associaccedilotildees todos satildeo componentes da coletividade
total Claro que natildeo se deve confundir a proteccedilatildeo aos componentes com a
proteccedilatildeo a interesses individuais
Observa-se que o princiacutepio da solidariedade deve proteger o interesse
puacuteblico ndash conceito trazido em toacutepico anterior ndash e esse seraacute de todos os aspectos
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187
apresentados ateacute agora aquele que mais proximidade teria de um sinocircnimo
principalmente por nesse momento estar-se analisando natildeo mais a solidariedade
valor a qual eacute muito ampla mas apenas a solidariedade princiacutepio o qual eacute a
norma juriacutedica solidaacuteria mais ampla eacute verdade poreacutem enquanto comparada ao
valor eacute relativa limitada agraves proacuteprias teacutecnicas juriacutedicas
Quando se busca novamente trazer agrave tona o conteuacutedo da
solidariedade conclui-se que ela estaacute constantemente enumerando deveres de
progresso de pacificidade que tanto fazem com que a coletividade seja protegida
e cada um de seus membros individualmente tambeacutem tenha resultados morais
visiacuteveis O princiacutepio da solidariedade eacute um princiacutepio que motiva o Direito a se
espelhar na moral e assim cada vez mais adotar para si regras morais ou seja
a elas dar juridicidade Quer dizer o princiacutepio da solidariedade eacute fomentador da
moralizaccedilatildeo do Direito
Aleacutem desse aspecto da moralizaccedilatildeo por essa mesma constataccedilatildeo haacute
de se concluir que o princiacutepio da solidariedade eacute fomentador da humanizaccedilatildeo do
Direito uma vez que ele toma como uma preocupaccedilatildeo a dignidade da pessoa
humana e todos os seus demais direitos fundamentais que seratildeo inclusive
formadores da sua personalizaccedilatildeo Sua contribuiccedilatildeo para a humanizaccedilatildeo do
Direito se transpotildee agrave praacutetica agraves condutas tomadas por cada sujeito as quais satildeo
sempre voltadas agrave integraccedilatildeo ao respeito ao amor Assim o Direito eacute traduzido
em comportamentos virtuosos O princiacutepio da solidariedade eacute mais um
instrumento para enfatizar e ampliar a aplicaccedilatildeo no mundo juriacutedico desses
aspectos que tornam o Direito mais humano
Entatildeo ressalta-se que o princiacutepio da solidariedade tambeacutem se
caracteriza por ser fomentador da moralizaccedilatildeo e humanizaccedilatildeo do Direito Natildeo
que seja ele a uacutenica ou a primeira causa para isso mas quer-se dizer que ele
integra perfeitamente esse contexto
Constata-se ainda que se o princiacutepio da solidariedade tem como
caracteriacutestica dirigir-se ao respeito agrave dignidade da pessoa humana como jaacute foi
destacado quer-se com isso afirmar que o princiacutepio da dignidade da pessoa
humana eacute um subprinciacutepio contido obrigatoriamente no princiacutepio da
solidariedade Acrescenta-se que se muitos jurisconsultos se referem ao princiacutepio
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da dignidade da pessoa humana como sendo mais o importante o primordial em
uma escala de preferecircncia dentre outros princiacutepios deve-se entatildeo concluir que
mais importante ainda seria o proacuteprio princiacutepio da solidariedade pois este tanto
destaca a necessidade de observacircncia do princiacutepio da dignidade da pessoa
humana como ele proacuteprio apresenta-o em sua inteireza no seu conteuacutedo juriacutedico
Aliaacutes o princiacutepio da solidariedade eacute tambeacutem em alguns modelos de Estados o
fundamento do proacuteprio Estado Assim para esses Estados Solidaristas sem
sombra de duacutevida em uma escala de preferecircncias com certeza o princiacutepio da
solidariedade estaria em preferecircncia em relaccedilatildeo ao princiacutepio da dignidade da
pessoa humana
523 Exemplificaccedilatildeo Documentos Juriacutedicos
Como jaacute se mencionou o valor solidariedade foi divulgado
historicamente com a Revoluccedilatildeo Francesa cujo lema era ldquoLiberteacute egualiteacute et
fraterniteacuterdquo (liberdade igualdade e fraternidade) lembra-se solidariedade eacute palavra
sinocircnima de fraternidade Seria de esperar que o documento precursor de toda
uma geraccedilatildeo de direitos no acircmbito da solidariedade fosse a Declaraccedilatildeo Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadatildeo de 1789 Contudo a doutrina aponta como
o documento marco a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos datado de
1948 Ver-se-atildeo as razotildees
A abrangecircncia da Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadatildeo de 1789 quanto ao valor solidariedade fora ainda muito tiacutemida O foco
principal foi a liberdade aludindo-se tambeacutem agrave igualdade os dois valores que
ldquoantecediamrdquo a solidariedade Acontece que natildeo haacute momento em que o texto se
refira ao lema nem ao longo se expressa o termo fraternidade
Esse documento teve o caraacuteter de exortaccedilatildeo ateacute por natildeo ter sido
aprovado pelo rei A Franccedila narra uma histoacuteria a partir da qual seus documentos
juriacutedicos vatildeo-se adaptando passo a passo agrave nova realidade Assim em poucos
anos tecircm-se outras declaraccedilotildees de direitos cujas constituiccedilotildees passam a compor
Foram inuacutemeros os documentos Trazem-se alguns documentos ou melhor
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189
trechos desses por assim dizer documentos contemporacircneos da revoluccedilatildeo e
finalmente a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos Em termos praacuteticos
essas que se seguem foram as principais contribuiccedilotildees quanto ao valor
solidariedade resultado dessa evoluccedilatildeo
A Declaraccedilatildeo de 1789 como sendo o resultado praacutetico da Revoluccedilatildeo
Francesa que ocorria ainda na efervescecircncia do povo deve ser analisada sob o
foco do lema da revoluccedilatildeo isto eacute deve ser procurada em seu conteuacutedo a
manifestaccedilatildeo dos valores componentes do lema
Assim apesar de natildeo conter expressamente o termo solidariedade haacute
de se entender fraternidade como sinocircnimo Esses satildeo os trechos ou expressotildees
dos quais se extrai a manifestaccedilatildeo do valor solidariedade impregnado nos
documentos
Esse documento teve o caraacuteter de universalidade ateacute entatildeo ineacutedito
Com isso tudo que nele estiver contido ainda que natildeo seja imediatamente
referente agrave universalidade assume esse caraacuteter ao menos na conotaccedilatildeo de que
natildeo se direcionava unicamente ao povo francecircs daquele momento histoacuterico
Pretendeu-se ser um marco grandioso tanto quanto o proacuteprio cristianismo O
intuito era com isso mostrar que seu conteuacutedo natildeo se restringia ao tempo do
Ordenamento Juriacutedico vigente nem tampouco aos limites territoriais do seu
Estado A Declaraccedilatildeo era voltada aos direitos de qualquer homem em qualquer
tempo natildeo importava se era francecircs ou italiano somente que a pessoa era digna
de direitos O conteuacutedo logo perduraria pelos tempos sobreviveria agraves quebras
de regime estatal O previsto o pretendido aconteceu Ateacute hoje se faz referecircncia
agravequele documento em qualquer naccedilatildeo em qualquer tempo A exemplo tem-se o
caso em estudo que difere a mais de dois seacuteculos e em outro continente
Interessante perceber que a universalidade foi evidenciada na
solidariedade e atraveacutes dela Assim a universalidade passa a estar atrelada agrave
ideacuteia de solidariedade Com essa ideacuteia comeccedila a se sentir que a solidariedade
precisa ser defendida e buscada Natildeo basta manter uma vivecircncia ordinaacuteria A
sociedade para se manter e essa manutenccedilatildeo representar um desenvolvimento
a solidariedade deve ser ardentemente perseguida Enxerga-se que os limites
estatais natildeo devem ser barreiras a se sobreporem agrave solidariedade A
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solidariedade deve ser buscada natildeo apenas na sua comunidade O acircmbito de
atuaccedilatildeo da solidariedade deve ser ampliado para a solidariedade entre
comunidades jaacute que a sociedade se subdivide constantemente formando novos
grupos e subgrupos O Estado seraacute aqui o maior referencial de comunidade A
solidariedade entatildeo deve existir entre os Estados Tudo isso porque se percebe
que a solidariedade eacute valor que se volta agrave comunidade completa ou seja a
solidariedade eacute voltada aos homens em geral A solidariedade eacute voltada a toda a
humanidade Essa realidade jaacute existia mas foi a partir da estipulaccedilatildeo por esse
documento que se comeccedilou a atentar para essa caracteriacutestica desse valor
A solidariedade eacute documentada nessa Declaraccedilatildeo atraveacutes da
referecircncia e proteccedilatildeo que traz ao povo de um Estado O termo cidadatildeo aparece
para demonstrar a quebra com o Antigo Regime jaacute que no absolutismo a
populaccedilatildeo era vista como suacuteditos e o rei como soberano Com a declaraccedilatildeo se
proclamava o homem como cidadatildeo como um ser passivo de direitos e natildeo
apenas obrigaccedilotildees como se denotava quanto aos suacuteditos E a populaccedilatildeo
formava um povo uma naccedilatildeo quer dizer a coletividade formava um corpo e esse
corpo passa a ser identificado como soberano Nesse aspecto se pauta a
solidariedade o Estado se volta agravequeles para os quais surgiu o Estado se volta
para seu povo Assim o povo passava a deter o poder de soberania isto eacute
nascia a soberania popular
O conceito de soberania evolui a partir da declaraccedilatildeo francesa de
1789 passa a ter a conotaccedilatildeo de ldquosoberania popularrdquo A consequumlecircncia eacute a
absorccedilatildeo pelo Estado dos fundamentos da origem da sociedade Ora a
sociedade e consequumlentemente o Estado surgem com a finalidade de
conservaccedilatildeo da humanidade E satildeo esses homens que vecircm a formar um corpo
uacutenico uma massa amoacuterfica e eacute essa multidatildeo que conteacutem todos os poderes que
satildeo defesos pelo Estado Contudo o Estado tem um representante um
governante que deveria ser apenas um administrador dos interesses dessa
coletividade Poreacutem ele passa a usurpar para si todo o poder todos os direitos
inerentes agravequela coletividade Com a denotaccedilatildeo de que a soberania eacute do povo a
soberania eacute da naccedilatildeo se remete ao momento do pacto social Logo concebe-se
toda uma devoluccedilatildeo agrave coletividade de seus direitos de seus poderes os quais
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191
agravequele momento eram especificados Daiacute se falar que a soberania eacute sinocircnima da
solidariedade inclusive fazer como pretendia Cloacutevis Bevilaacutequa que os termos
fossem substituiacutedos no texto constitucional brasileiro Assim ter-se-ia
solidariedade nacional ao inveacutes de soberania nacional pois a solidariedade
como se demonstrou eacute o valor que move os indiviacuteduos a se unir em sociedade
Esses quadros abaixo demonstram esquematicamente como foi a
evoluccedilatildeo nos principais documentos194
QUADRO 3 ndash DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DE 1789
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoa fim de que essa declaraccedilatildeo
constantemente presente a todos do corpo
social possa lembrar-lhes sem cessar seus
direitos e deveresrdquo
A declaraccedilatildeo estaacute voltada a toda
coletividade
ldquoa fim de que as reclamaccedilotildees
dos cidadatildeos fundadas em princiacutepios simples
e incontestaacuteveis redundem sempre na
manutenccedilatildeo da Constituiccedilatildeo e na felicidade
de todosrdquo
A declaraccedilatildeo estaacute voltada agrave
manutenccedilatildeo do Estado e das pessoas que
compotildeem a sociedade
ldquoArtigo Primeiro Os homens
nascem e permanecem livres e iguais em
direitos As distinccedilotildees sociais soacute podem
fundar-se na utilidade comumrdquo
Soacute a coletividade pode vir a se
sobrepor ao indiviacuteduo
ldquoArt 2 A finalidade de toda
associaccedilatildeo poliacutetica eacute a conservaccedilatildeo dos
direitos naturais e imprescritiacuteveis do
homem Tais direitos satildeo a liberdade a
propriedade a seguranccedila e a resistecircncia agrave
A finalidade de manter-se
associado e formas que levam os membros a
se voltarem agrave sociedade como um todo ou se
voltarem para qualquer membro
indistintamente
194 Todos os textos legais foram retirados da obra a seguir referida a partir dos quais se deu aescolha de toacutepicos especiais e se acrecentaram anaacutelises COMPARATO Faacutebio Konder Aafirmaccedilatildeo histoacuterica dos direitos humanos 4 ed reve atual Satildeo Paulo Saraiva 2005 p 153-168
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192
opressatildeordquo
ldquoArt 3 O princiacutepio de toda
soberania reside essencialmente na Naccedilatildeo
Nenhuma corporaccedilatildeo nenhum indiviacuteduo pode
exercer autoridade que dela natildeo emane
expressamenterdquo
O viacutenculo nacional eacute uma forma
de coesatildeo
ldquoArt 5 A lei natildeo pode proibir
senatildeo as accedilotildees prejudiciais agrave sociedade
Tudo o que natildeo eacute defeso em lei natildeo pode ser
impedido e ningueacutem pode ser constrangido a
fazer o que ela natildeo ordenardquo
A sociedade eacute protegida pelo
Direito
ldquoArt 12 A garantia dos direitos
do homem e do cidadatildeo carece de uma forccedila
puacuteblica esta forccedila eacute portanto instituiacuteda em
proveito de todos e natildeo para a utilidade
particular daqueles a quem eacute confiadardquo
A interaccedilatildeo indiviacuteduo e
coletividade ou melhor uma
complementaridade entre ambos
ldquoArt 13 Para a manutenccedilatildeo da
forccedila puacuteblica e para as despesas da
administraccedilatildeo eacute indispensaacutevel uma
contribuiccedilatildeo comum ela haacute de ser
igualmente repartida entre todos os
cidadatildeos na medida de seus recursosrdquo
O ocircnus da inserccedilatildeo do homem na
sociedade eacute dividido entre seus membros
QUADRO 4 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1791
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoSeraacute criado e organizado um
estabelecimento geral de Assistecircncia
Puacuteblica para educar as crianccedilas
abandonadas ajudar os enfermos pobres e
fornecer trabalho aos pobres vaacutelidos que natildeo
tenham podido encontrarrdquo
A implantaccedilatildeo da assistecircncia
puacuteblica assistecircncia social como eacute
denominada aqui no Brasil
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193
QUADRO 5 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1793
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoArtigo Primeiro A finalidade da
sociedade eacute a felicidade comum O governo
eacute instituiacutedo para garantir ao homem a
fruiccedilatildeo de seus direitos naturais e
imprescritiacuteveisrdquo
Traz-se uma definiccedilatildeo do que seja
o valor solidariedade
ldquoArt 2 Esses direitos satildeo a
igualdade a liberdade a seguranccedila a
propriedade
A seguranccedila seraacute decorrecircncia da
solidariedade
ldquoArt 4 A lei eacute a expressatildeo livre
e solene da vontade geral ela eacute a mesma
para todos quer proteja quer puna ela soacute
pode ordenar o que eacute justo e uacutetil agrave
sociedade ela soacute pode proibir o que lhe eacute
nocivordquo
Demonstra como o Direito pode
ser instrumento de aplicaccedilatildeo da solidariedade
ldquoArt8 ldquoA seguranccedila consiste
na proteccedilatildeo concedida pela sociedade a
cada um de seus membros para a
conservaccedilatildeo de sua pessoa de seus direitos
e de suas propriedadesrdquo
Explica melhor como a seguranccedila
traduz a solidariedade
ldquoArt 21 A assistecircncia puacuteblica
eacute uma diacutevida sagrada A sociedade deve
sustentar os cidadatildeos infelizes dando-lhes
trabalho ou assegurando os meios de
subsistecircncia aos que natildeo estejam em
condiccedilotildees de trabalharrdquo
A assistecircncia social se traduz na
cooperaccedilatildeo muacutetua de toda a sociedade para a
manter os seus demais membros que tenham
alguma dificuldade de acompanhar o
desenvolvimento do grupo
ldquoArt 23 A garantia social
consiste na accedilatildeo de todos para assegurar
a cada qual a fruiccedilatildeo e a conservaccedilatildeo de
seus direitos essa garantia repousa na
A soberania nacional jaacute foi tida por
alguns doutrinadores como palavra sinocircnima
da proacutepria solidariedade O texto ao lado
mostra como ela pode ser decorrecircncia ou ser
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194
soberania nacionalrdquo uma representaccedilatildeo da solidariedade
ldquoArt 25 A soberania reside no
povo ela eacute uma indivisiacutevel imprescritiacutevel e
inalienaacutevelrdquo
O povo eacute a coletividade e a
soberania o viacutenculo juriacutedico ambos elementos
do Estado identificados respectivamente
como objeto e como resultado da solidariedade
no Estado
ldquoArt 33 A resistecircncia agrave
opressatildeo eacute a consequumlecircncia dos demais
direitos do homemrdquo
Forma que se busca para
conservar a solidariedade
ldquoArt 34 Haacute opressatildeo contra o
corpo social quando um soacute de seus
membros eacute oprimido Haacute opressatildeo contra
cada membro quando o corpo social eacute
oprimidordquo
A exemplo do lema dos ldquolendaacuterios
Mosqueteirosrdquo ldquoum por todos e todos por umrdquo
quer-se demonstrar o entrelaccedilamento da parte
com o todo e vice-versa Assim a coletividade
natildeo existe sem os membros nem os membros
se manteratildeo sem a sociedade
QUADRO 6 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS E DEVERES DO
HOMEM E DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1795
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
DOS DIREITOS
ldquoArt 4 A seguranccedila resulta do
concurso de todos para assegurar os
direitos de cada qualrdquo
A cooperaccedilatildeo muacutetua como fator
de desenvolvimento dos membros
ldquoArt 17 A soberania reside
essencialmente na universalidade dos
cidadatildeosrdquo
A abrangecircncia de todos como
integrantes da sociedade
DOS DEVERES
ldquoArtigo Primeiro A Declaraccedilatildeo
dos direitos conteacutem as obrigaccedilotildees dos
legisladores a manutenccedilatildeo da sociedade
A manutenccedilatildeo da sociedade
como fator de existecircncia da proacutepria sociedade
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195
exige que os seus componentes conheccedilam
e cumpram por igual os seus deveresrdquo
ldquoArt 6 Aquele que viola
abertamente as leis declara-se em estado
de guerra contra a sociedaderdquo
A lei seraacute a traduccedilatildeo do Direito
em defesa da sociedade serviccedilos prestados
em nome e imposiccedilatildeo da coletividade
ldquoArt 7 Aquele que sem infringir
abertamente as leis as elude com astuacutecia ou
destreza fere os interesses de todos ele se
torna indigno da benevolecircncia e da estima
geralrdquo
O Direito eacute o instrumento para a
efetivaccedilatildeo da solidariedade como seraacute
demonstrado mais adiante bem como eacute
reflexo da vontade coletiva
ldquoArt 9 Todo cidadatildeo deve
seus serviccedilos agrave paacutetria e agrave manutenccedilatildeo da
liberdade da igualdade e da propriedade
sempre que a lei o convocar para defendecirc-lasrdquo
Serviccedilos prestados agrave comunidade
satildeo um dos exemplos de conservaccedilatildeo da
sociedade
53 ESTADO SOLIDARISTA
Bonavides jaacute identifica uma evoluccedilatildeo do Estado de Direito A sequumlecircncia
seria o Estado Liberal o Estado Social e o Estado Democraacutetico Participativo que
como ensina Bonavides seguem um aperfeiccediloamento assim o uacuteltimo guardando
caracteriacutesticas tanto do primeiro como do segundo Observe
Natildeo haacute propriamente uma ruptura no tempo tocante ao teordessas trecircs formas imperantes de organizaccedilatildeo estatal senatildeometamorfose que eacute aperfeiccediloamento e enriquecimento eacreacutescimo ilustrados pela expansatildeo crescente dos direitosfundamentais bem como pela criaccedilatildeo de novos direitos195
Nessa sequumlecircncia percebe-se que o Estado passa a adotar certos
aspectos necessaacuterios agrave manutenccedilatildeo do proacuteprio Estado O primeiro aspecto eacute o da
legalidade e consequumlente limitaccedilatildeo do poder poliacutetico atraveacutes dentre outros
195 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 29
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196
aspectos da enunciaccedilatildeo dos direitos individuais Entatildeo de forma sucinta pode-
se dizer que esse eacute o primeiro passo a tornar esses modelos como Estados de
Direito E toda a sequumlecircncia adota os direitos individuais depois segue-se a
separaccedilatildeo dos poderes uma delimitaccedilatildeo do que venha a ser a liberdade como o
entendimento de que a propriedade privada deveria atender a uma funccedilatildeo social
a exigecircncia de uma interferecircncia maior do Estado apresentando-se como Estado
Provedor do bem-estar social promovendo por exemplo a sauacutede a assistecircncia
A democracia se amplia com a universalidade do voto a possibilidade de um
indiviacuteduo de qualquer das classes ser votado institutos de uma participaccedilatildeo
popular quando indireta De tudo isso se extrai que os modelos de Estado
mudaram poreacutem certos aspectos perduraram ficaram arraigados passaram a
compreender aquilo que a sociedade cujo Estado estava voltado assumiu como
necessaacuterio agrave manutenccedilatildeo da proacutepria sociedade
Veja aqui natildeo se deve tambeacutem confundir com os interesses de
manutenccedilatildeo de um Estado de um modelo implantado de Estado mas a
sociedade enquanto grupo ou ateacute mesmo enquanto povo enquanto naccedilatildeo Quer-
se dizer que o modelo de Estado pode mudar mas a sociedade adota aspectos
como essenciais necessaacuterios e aqueles perduram nos diversos modelos de
Estado com maior ou menor semelhanccedila aos aspectos originais E quando se
detectarem essas permanecircncias pode-se falar de evoluccedilatildeo de aperfeiccediloamento
dos institutos e consequumlente aperfeiccediloamento do Estado
Como jaacute se frisou o Estado Social eacute denominado uma siacutentese entre o
Estado Liberal e o Estado Socialista Siacutentese adotada na maioria dos Estados
atuais sem que eles tivessem sido antes socialistas
No Estado Social identifica-se o princiacutepio da solidariedade como sendo
seu fundamento portanto eacute considerado um modelo estatal solidarista
A foacutermula que o identificou foi o somatoacuterio da liberdade inerente ao
indiviacuteduo e sua definiccedilatildeo como sujeito de direitos que se destacam no Estado
liberal sofrendo adaptaccedilotildees para unir-se aos outros aspectos como a igualdade
destaque do Estado socialista que vem a privilegiar a coletividade Satildeo tambeacutem
ressaltados os deveres que traduzem a funccedilatildeo social
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197
Entatildeo o equiliacutebrio entre os binocircmios liberdade-igualdade direitos-
deveres individualidade-coletividade a inclusatildeo da vontade coletiva nas
legislaccedilotildees e decisotildees estatais viabilizadas pela democracia a busca da
harmonizaccedilatildeo dos conflitos como fator de permanecircncia da convivecircncia em
sociedade e a manutenccedilatildeo das espeacutecies
Observam-se como deveres do Estado
a) direcionar o comportamento dos indiviacuteduos seja ditando deveres
seja motivando-os a praticaacute-los
b) proteger os indiviacuteduos inclusive resguardando direitos
c) assumir encargos como provedor dos indiviacuteduos principalmente em
caso de extrema necessidade bem como viabilizando formas de
manutenccedilatildeo da espeacutecie para o futuro
d) privilegiar a dignidade da pessoa humana elemento subjetivo de
composiccedilatildeo da sociedade
e) decidir juriacutedica e politicamente com base na vontade coletiva assim
praticando a democracia que denota o interesse puacuteblico
Verifica-se entatildeo o Estado Social como eminentemente solidarista e o
que o assegura dessa forma ou seja exige essa caracterizaccedilatildeo esses deveres
por parte do Estado eacute o princiacutepio da solidariedade
Entatildeo a partir do momento em que se fala que o princiacutepio da
solidariedade eacute o fundamento do Estado Social e que se demonstra que o Estado
de Direito Democraacutetico-Participativo apontado por Bonavides eacute um
aperfeiccediloamento do Estado de Direito Social bem como se ele permanece com o
princiacutepio da solidariedade como fundamento ambos seratildeo exemplos de um
Estado Solidarista
Entatildeo ter-se-atildeo Estados Solidaristas na seguinte relaccedilatildeo Estado
Social Estado Democraacutetico-Participativo e o Estado Solidarista propriamente dito
aquele identificado como utoacutepico ideal pois provavelmente inatingiacutevel na praacutetica
mas sempre um paradigma almejado
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198
Poderia ateacute ser que a sequumlecircncia ficasse mais longa Assim entre o
Estado Democraacutetico-Participativo e o Estado Solidarista propriamente dito se
inserisse uma terceira hipoacutetese na sequumlecircncia evolutiva ou mesmo uma quarta
hipoacutetese todos como Estados intermeacutedios contanto que seguissem a mesma
regra que adotassem elementos que a proacutepria sociedade apontou como
necessaacuterios agrave sua evoluccedilatildeo ainda que com diferenccedilas mas que principalmente
demonstrassem uma evoluccedilatildeo e natildeo uma regressatildeo Isso eacute o aspecto da
legitimidade do Estado transportado pela proacutepria democracia E como segundo
requisito que inclua o principio da solidariedade como o seu fundamento Veja
que esse tambeacutem poderaacute sofrer modificaccedilotildees mas permaneceratildeo aqueles
aspectos ou razotildees anteriormente enumerados como permanentes Acrescenta-
se apenas que o denominado Estado Solidarista propriamente dito ou utoacutepico
como deduccedilatildeo loacutegica sempre seraacute o uacuteltimo da sequumlecircncia uma vez que ele estaacute
sendo como eterno ideal buscado como modelo inatingiacutevel bem como muitas
caracteriacutesticas definidas pois seraacute permeado pelas mutaccedilotildees sociais
Observa-se entatildeo que a democracia eacute instrumento presente e
necessaacuterio ao Estado Solidarista Bem como eacute inegaacutevel que o Estado
Democraacutetico-Participativo seja um Estado Solidarista pois seu principal
diferencial para o Estado Social eacute o maior desenvolvimento da democracia Essa
conclusatildeo tambeacutem se constata atraveacutes do posicionamento de Farias brasileiro
estudioso do tema Segue trecho ldquoO discurso do solidarismo juriacutedico pretende ser
o fundamento do Estado Democraacutetico de Direito ou seja ele considera o campo
poliacutetico no Estado democraacutetico como via indispensaacutevel a uacutenica possiacutevel para a
realizaccedilatildeo do direito no seio de uma organizaccedilatildeo socialrdquo196
No mais salienta-se que em sendo a vontade geral o fundamento da
norma juriacutedica197 e a democracia o acesso da vontade geral ao poder estatal e a
sua incorporadora ao mundo juriacutedico entatildeo a democracia eacute o instrumento que
viabiliza a melhor praacutetica do Direito Assim o Estado Solidarista Utoacutepico eacute o
modelo ideal pois finalmente encontra a praacutetica da primazia do Direito Ateacute por
196 FARIAS Joseacute Fernando de Castro A origem do direito de solidariedade Rio de JaneiroRenovar 1998 p275197 VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos de Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993 p 105
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199
serem todos os Estados Solidaristas desde o primeiro da sequumlecircncia o Estado
social classificados dentre os Estados de Direito Ressalta-se essa primazia do
Direito daacute-se com o Direito em estado de perfeiccedilatildeo ou seja na perfeita aplicaccedilatildeo
da experiecircncia fatico-juridico-axioloacutegica
54 O PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE NO ESTADO
BRASILEIRO ATUAL ndash CF88
O Estado brasileiro atual constitui um Estado Democraacutetico de Direito
Logo eacute identificado como uma fase embrionaacuteria do denominado Estado
Democraacutetico-Participativo Entatildeo pode-se afirmar com base no que fora exposto
ateacute entatildeo que o Estado brasileiro atual eacute um Estado Solidarista quer dizer que
tem como fundamento o princiacutepio da solidariedade
Como jaacute se concluiu a solidariedade passa a ter juridicidade dada a
sua importacircncia para a sociedade bem como para o proacuteprio Direito E desse
ponto de partida denota novas caracteriacutesticas proacuteprias do Direito as quais
interferem no valor e regem as normas juriacutedicas Por vezes eacute difiacutecil diferenciar se
a atuaccedilatildeo da solidariedade eacute atraveacutes unicamente do valor ou da norma juriacutedica
solidaacuteria ndash essa jaacute sofre a influecircncia do valor solidariedade ndash e enquanto norma
juriacutedica se o proacuteprio princiacutepio (postulado normativo) da solidariedade ou se uma
norma-regra
Ao se tratar das normas juriacutedicas jaacute ficou expliacutecito em toacutepico anterior
enquanto princiacutepio objetiva-se transpor todo o conteuacutedo do valor para agrave praacutetica
juriacutedica Claro fica difiacutecil diferenciar a atuaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade para
a atuaccedilatildeo exclusiva do valor sobre normas diversas Mesmo assim o que eacute de
extrema importacircncia eacute identificar presenccedila da solidariedade na Constituiccedilatildeo Pois
a Constituiccedilatildeo eacute o centro produtor do ordenamento juriacutedico de laacute emanam as
normas ela tem supremacia e forccedila hieraacuterquica superior a todas as demais
normas do ordenamento A Constituiccedilatildeo desenvolve o papel de unificadora e
limitadora do ordenamento juriacutedico E eacute a partir dela que se extraem as
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200
interpretaccedilotildees possiacuteveis ou seja a ela devem estar compatiacuteveis A
incompatibilidade eacute afastada no controle constitucional jurisdicional Assim estatildeo
submetidas a esse controle tanto normas constitucionais posteriores agrave sua
promulgaccedilatildeo como normas infraconstitucionais adotadas naquele ordenamento
juriacutedico
A Constituiccedilatildeo eacute a lei maior que define o Estado sua estrutura seu
papel sua funccedilatildeo seus representantes e suas atribuiccedilotildees (competecircncias) A
Constituiccedilatildeo eacute o instrumento da sociedade de se auto-organizar definindo direitos
e deveres para si e para seus representantes Eacute o instrumento juriacutedico delimitador
do poder poliacutetico Portanto eacute o principal ponto de coincidecircncia entre Estado e
Direito A Constituiccedilatildeo eacute a formalizaccedilatildeo juriacutedica da organizaccedilatildeo da sociedade em
Estado
O princiacutepio da solidariedade eacute fundamento do Estado Social e todos os
demais Estados Solidaristas Entatildeo ele estaacute presente na Constituiccedilatildeo seja
impliacutecito ou explicitamente Quer dizer soacute por ser um Estado Solidarista conclui-
se pela existecircncia desse princiacutepio E obrigatoriamente seria ele constitucional por
ser a Constituiccedilatildeo a fonte produtora do ordenamento juriacutedico bem como
determinante da existecircncia estatal
Entatildeo o princiacutepio da solidariedade fundamental eacute mais bem
denominado princiacutepio constitucional da solidariedade E dizer que esse princiacutepio
eacute constitucional eacute dizer que ele conteacutem todas as caracteriacutesticas constitucionais
Isso se soma a toda uma gama de teacutecnicas hermenecircuticas especiacuteficas agraves normas
constitucionais e demais criteacuterios inerentes ao Direito Constitucional que permitem
a sua caracterizaccedilatildeo constitucional Portanto tecircm-se a aplicaccedilatildeo e os efeitos
constitucionais aleacutem dos intriacutensecos ao proacuteprio princiacutepio e ainda a sua carga
poliacutetica quer dizer a sua fundamentalidade para os Estados Solidaristas
Com isso o princiacutepio da solidariedade no Estado Solidarista brasileiro
atual eacute um princiacutepio constitucional fundamental Portanto o princiacutepio da
solidariedade deve sempre ser chamado ao uso nas diversas situaccedilotildees que
demonstrem a intervenccedilatildeo atuaccedilatildeo estatal uma vez que a sua fundamentalidade
em um Estado repercute diretamente na enunciaccedilatildeo de deveres ao referido
Estado para com os seus componentes
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201
Ressalta-se que a fundamentalidade desse princiacutepio ao Estado natildeo
denota uma hierarquia superior sobre outros princiacutepios constitucionais Todos os
princiacutepios constitucionais estatildeo equilibrados nenhum se subordina a nehum
outro Essa fundamentalidade enuncia o modo de sua aplicaccedilatildeo a qual eacute de uso
indispensaacutevel nas situaccedilotildees referidas ou seja nos casos de intervenccedilatildeo estatal
Entretanto isso natildeo limita a atuaccedilatildeo do princiacutepio unicamente aos casos
de intervenccedilatildeo estatal O princiacutepio da solidariedade tem tambeacutem o papel de exigir
a funccedilatildeo social agraves atividades promovidas por particulares Recai portanto sobre
a autonomia das vontades sobre a liberdade de transigir dentre outros aspectos
juriacutedicos proacuteprios dessas atividades e negociaccedilotildees Quer dizer atua no acircmbito do
direito privado198 Mas essa caracteriacutestica jaacute estaria exposta pela solidariedade
ainda enquanto norma moral Por isso tambeacutem sua eficaacutecia natildeo atinge a todos ndash
claro nem todos tomam os padrotildees meacutedios de moral de um homem civilizado
Acontece que no ordenamento juriacutedico brasileiro de 1988 por estar positivada
constitucionalmente a solidariedade se impotildee com todas suas caracteriacutesticas
Logo eacute dever de toda a sociedade observar a solidariedade seja enquanto se
relaciona com o Estado ou mesmo enquanto os indiviacuteduos se relacionam uns com
198 E M E N T A ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGITIMIDADE ATIVA DEFEDERACcedilAtildeO SINDICAL - LEI Nordm 619474 (ART 7ordm) COM A REDACcedilAtildeO DADA PELA LEI Nordm844192 (ART 1ordm) - AMPLIACcedilAtildeO DAS HIPOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVADAS ENTIDADES SEGURADORAS - ALEGACcedilAtildeO DE OFENSA Agrave CONSTITUICcedilAtildeO - APARENTEINOCORREcircNCIA - NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO DO PERICULUM IN MORA - MEDIDA CAUTELARINDEFERIDA - Federaccedilatildeo sindical ainda que de acircmbito nacional natildeo dispotildee de legitimidadeativa para promover a instauraccedilatildeo do controle normativo abstrato de constitucionalidade de leis ouatos normativos federais ou estaduais eis que no acircmbito da organizaccedilatildeo sindical brasileira epara os fins a que se refere o art 103 IX da Carta Poliacutetica somente as Confederaccedilotildees sindicaispossuem qualidade para ajuizar a accedilatildeo direta de inconstitucionalidade - Responsabilidade civilobjetiva das entidades seguradoras e seguro obrigatoacuterio de danos pessoais O art 7ordm da Lei nordm619474 na redaccedilatildeo que lhe deu o art 1ordm da Lei nordm 844192 ao ampliar as hipoacuteteses deresponsabilidade civil objetiva em tema de acidentes de tracircnsito nas vias terrestres causados porveiacuteculo automotor natildeo parece transgredir os princiacutepios constitucionais que vedam a praacutetica deconfisco protegem o direito de propriedade e asseguram o livre exerciacutecio da atividade econocircmica- A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica ao fixar as diretrizes que regem a atividade econocircmica e quetutelam o direito de propriedade proclama como valores fundamentais a serem respeitados asupremacia do interesse puacuteblico os ditames da justiccedila social a reduccedilatildeo das desigualdadessociais dando especial ecircnfase dentro dessa perspectiva ao princiacutepio da solidariedade cujarealizaccedilatildeo parece haver sido implementada pelo Congresso Nacional ao editar o art 1ordm da Lei nordm844192 (GRIFO NAtildeO ORIGINAL)ADI-MC 1003 DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min CELSO DE MELLOJulgamento 01081994 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 10-09-1999 PP-00002 EMENT VOL-01962-01 PP-00001
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202
os outros seja para exigir direitos seja para executar deveres ambos oriundos
da solidariedade norma juriacutedica constitucional
Quanto agrave instituiccedilatildeo desse princiacutepio deu-se com a proacutepria origem
desse atual Estado ou seja com a CF88199 estando positivado explicitamente
no artigo 3ordm I que reza
Art 3ordm Constituem objetivos fundamentais da RepuacuteblicaFederativa do Brasil
I - construir uma sociedade livre justa e solidaacuteria
Mas como jaacute se analisou a fundamentalidade do Estado que por
vezes vem caracterizar esse princiacutepio eacute denotada no caso da atual CF88 no
artigo 1ordm segue texto pois indica o tipo de Estado Portanto a aplicaccedilatildeo para que
sejam enunciados os deveres estatais daacute-se atraveacutes da combinaccedilatildeo dos dois
artigos
Com isso haacute de se entender que o princiacutepio constitucional da
solidariedade no atual Estado brasileiro quando inserido na classificaccedilatildeo
apontada por Joseacute Afonso da Silva trazida no primeiro capiacutetulo quanto aos
princiacutepios constitucionais deve ser incluiacutedo natildeo apenas como organizador da
sociedade pois estaria incompleto mas tambeacutem ou principalmente como
princiacutepio relativo ao tipo do Estado pois eacute exatamente daiacute que decorre a
nomenclatura que se estabeleceu com essa pesquisa de Estado Solidarista
Quanto agrave classificaccedilatildeo apresentada por Ivo Dantas tambeacutem trazida no
primeiro capiacutetulo o princiacutepio da solidariedade se enquadra como princiacutepio
fundamental
Passou a ser exigiacutevel a partir da promulgaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo em cinco
de outubro de 1988 Incide como as demais normas constitucionais com
retroatividade miacutenima200 portanto sobre os fatos anteriores vincendos Sua
199 BRASIL CONSTITUICcedilAgraveO DA REPUacuteBLICA FEDERATIVA DO BRASIL promulgada em 05 deoutubro de 1988200 Nesse sentido ADIn nordm493-0DF decisatildeo por maioria do Plenaacuterio do STF relMinMoreiraAlves Julgado em 25 de junho de 1992 Segue trecho do voto
[]ldquoDaacute-se a retroatividade maacutexima (tambeacutem chamada restitutoacuteria porque em geral
restitue as partes ao ldquostatu quo anterdquo) quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatosconsumados (transaccedilatildeo pagamento prescriccedilatildeo) Tal eacute a decretal de Alexandre III que em oacutedio
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203
eficaacutecia e aplicabilidade eacute imediata direta e integral portanto segundo Joseacute
Afonso da Silva se denomina de eficaacutecia plena
Conteacutem supremacia sobre as normas infraconstitucionais das quais eacute
considerada produtora segundo aponta Kelsen quanto agrave funccedilatildeo desenvolvida
pelas normas constitucionais
Assim por exemplo todo o ordenamento juriacutedico deve ser interpretado
e as demais normas aplicadas agrave luz do princiacutepio da solidariedade ou seja pocircr em
praacutetica aquelas caracteriacutesticas as quais foram expostas em toacutepico anterior
E diante das normas constitucionais posteriores a ela pode opor-se
assim provocando o controle constitucional em todas suas modalidades
No caso de o princiacutepio da solidariedade natildeo estar sendo aplicado cabe
a utilizaccedilatildeo de inuacutemeros instrumentos juriacutedicos processuais da accedilatildeo ordinaacuteria ao
mandado de seguranccedila o que soacute pode ser determinado diante da situaccedilatildeo faacutetica
agrave usura mandou os credores restituiacuterem os juros recebidos Agrave mesma categoria pertence aceacutelebre lei francesa de 2 de novembro de 1793 (12 brumaacuterio do ano II) na parte em que anuloue mandou refazer as partilhas jaacute julgadas para os filhos naturais serem admitidos agrave heranccedila dospais desde 14 de julho de 1789 A carta de 10 de novembro de 1937 artigo 95 paraacutegrafo uacutenicoprevia a aplicaccedilatildeo da retroatividade maacutexima porquanto deve ao Parlamento a atribuiccedilatildeo derever decisotildees judiciais sem excetuar as passadas em julgado que declarassem inconstitucionaluma leiA retroatividade eacute meacutedia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato juriacutedico
verificados antes dele exemplo uma lei que limitasse a taxa de juros e natildeo aplicasse aos vencidos e natildeopagos
Enfim a retroatividade eacute miacutenima (tambeacutem chamada temperada ou mitigada)quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos apoacutes a data em que elaentra em vigor Tal eacute no direito romano a lei de Justiniano (C 4 32 ldquode usurisrdquo 26 2 e 27pr) que corroborando disposiccedilotildees legislativas anteriores reduziu a taxa dos juros vencidosapoacutes a data da sua obrigatoriedade Outro exemplo o Decreto-Lei nordm 22626 de 7 de aril de1933 que reduziu a taxa de juros e se aplicou ldquoa partir da sua data aos contratos existentesinclusive aos ajuizados (art 3ordm)rdquo (paacutegs 2223)Nas duas primeiras espeacutecies natildeo haacute duacutevida alguma de que a lei ldquoage para traacutesrdquo e portanto
retroage uma vez que inequivocamente alcanccedila o que jaacute ocorreu no passado Quanto agrave terceira espeacutecie ndash ada retroatividade miacutenima - haacute autores que sustentam que nesse caso natildeo se verifica propriamente aretroatividade ocorrendo aiacute tatildeo somente a aplicaccedilatildeo imediata da lei Assim por exemplo PLANIOL(ldquoTraiteacute Eacuteleacutementaire de Droit Civilrdquo vol I 4ordf ed nordm 243 paacuteg 95 Libraire Geacuteneacuterale de Droit e deJurisprudence Paris 1906) que salienta
ldquo a lei eacute retroativa quando ela se volta para o passado seja para apreciar asldquocondiccedilotildees de legalidade de um atordquo seja para modificar ou suprimir os ldquoefeitos de um direitojaacute realizadosrdquo Fora daiacute natildeo haacute retroatividade e a lei pode modificar os ldquoefeitos futurosrdquo defatos ou atos anteriores sem ser retroativardquo (ldquo la loi est reacutetroactive quand elle revient sur lepasseacute soit pour apreacutecier les ldquoconditions de leacutegaliteacute drsquoum droit deacutejagrave reacutealiseacuteerdquo Hors de lagrave il nrsquoy apas de reacutetroactiviteacute et la loi peut modifier les ldquoeffets futursrdquo de faits ou drsquoactes mecircmesanteacuterieurs sans ecirctre reacutetroactive)rdquo
[]
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204
concreta Obviamente natildeo eacute cabiacutevel o mandado de injunccedilatildeo uma vez que o
princiacutepio da solidariedade tem eficaacutecia plena eacute autoaplicaacutevel dispensa a
intermediaccedilatildeo de legislaccedilatildeo para regulamentaacute-lo
Ademais preenche as caracteriacutesticas de postulado normativo aplicativo
especiacutefico entatildeo determina criteacuterios a serem observados na aplicaccedilatildeo de outras
normas juriacutedicas ou ainda diretamente aos fatos Com isso viabiliza-se a
fiscalizaccedilatildeo de sua aplicaccedilatildeo tolhendo abusos e aplicaccedilotildees tendenciosos e
demais erros Mesmo assim eacute enquadrado segundo a divisatildeo claacutessica bipartite
das espeacutecies normativas princiacutepios e regras como sendo princiacutepio Entatildeo se
insere perfeitamente nas classificaccedilotildees apresentadas no primeiro capiacutetulo quanto
aos princiacutepios
O princiacutepio constitucional da solidariedade eacute previsto em diversos
momentos na CF88 subdividindo-se em dois grupos
A) que o caracteriza como princiacutepio fundamental do modelo paacutetrio de
Estado
A1) sendo que quando expliacutecito no artigo 3ordm I ele eacute indicativo da
fundamentalidade do Estado
A2) se encaixaria tambeacutem nessa situaccedilatildeo mas de forma impliacutecita
enunciado normativo que dita ser o Brasil um Estado
Democraacutetico de Direito no artigo 1ordm
B) jaacute sem que exprima a sua fundamentalidade no nosso
oredenamento juriacutedico atual portanto sendo indiferente enumerar
deveres ao Estado bastando-se definir a cooperaccedilatildeo a funccedilatildeo
social a ser desempenhada pelos componentes na medida e todos
os demais aspectos que caracterizam o princiacutepio da solidariedade
inclusive as caracteriacutesticas constitucionais que se somam agraves
primeiras Podem-se identificar
B1) o pacto federativo201
B2) a tributaccedilatildeo202
201 ARAUacuteJO Francisco Regis Frota Solidaridad constitucional en Brasil 2 ed Fortaleza-CeAssociaccedilatildeo Ibero-Americana de Direito Constitucional Econocircmico 2005
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205
B3) a reparticcedilatildeo de receitas tributaacuterias
B4) previdecircncia social203
202 ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE CONSTITUCIONALIDADE MEDIDA PROVISOacuteRIA nordm 2152-2 DE1ordm DE JUNHO DE 2001 E POSTERIORES REEDICcedilOtildeES ARTIGOS 14 A 18 GESTAtildeO DA CRISEDE ENERGIA ELEacuteTRICA FIXACcedilAtildeO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME ESPECIALDE TARIFACcedilAtildeO 1 O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumode energia eleacutetrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisoacuteria em exame seraacuteutilizado para custear despesas adicionais decorrentes da implementaccedilatildeo do proacuteprio plano deracionamento aleacutem de beneficiar os consumidores mais poupadores que seratildeo merecedores debocircnus Este acreacutescimo natildeo descaracteriza a tarifa como tal tratando-se de um mecanismo quepermite a continuidade da prestaccedilatildeo do serviccedilo com a captaccedilatildeo de recursos que tecircm comodestinataacuterios os fornecedoresconcessionaacuterios do serviccedilo Implementaccedilatildeo em momento deescassez da oferta de serviccedilo de poliacutetica tarifaacuteria por meio de regras com forccedila de lei conformeprevisto no artigo 175 III da Constituiccedilatildeo Federal 2 Atendimento aos princiacutepios daproporcionalidade e da razoabilidade tendo em vista a preocupaccedilatildeo com os direitos dosconsumidores em geral na adoccedilatildeo de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-semoderadamente de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa 3Reconhecimento da necessidade de imposiccedilatildeo de medidas como a suspensatildeo do fornecimento deenergia eleacutetrica aos consumidores que se mostrarem insensiacuteveis agrave necessidade do exerciacutecio dasolidariedade social miacutenima assegurada a notificaccedilatildeo preacutevia (art 14 sect 4ordm II) e a apreciaccedilatildeo decasos excepcionais (art 15 sect 5ordm) 4 Accedilatildeo declaratoacuteria de constitucionalidade cujo pedido se julgaprocedenteADC 9 DF - DISTRITO FEDERALACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE CONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min NEacuteRI DA SILVEIRARelator(a) p Acoacuterdatildeo Min ELLEN GRACIEJulgamento 13122001 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 23-04-2004 PP-00006 EMENT VOL-02148-01 PP-00001
203 EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO INSS PENSAtildeOPOR MORTE LEI N 903295 APLICACcedilAtildeO RETROATIVA NAtildeO OCORREcircNCIA EXTENSAtildeODO AUMENTO A TODOS OS BENEFICIAacuteRIOS PRINCIacutePIO DA ISONOMIA 1 O aumento dapensatildeo por morte previsto na Lei n 903295 aplica-se a todos os beneficiaacuterios inclusive aos quejaacute percebiam o benefiacutecio anteriormente agrave ediccedilatildeo desse texto normativo 2 Inexiste aplicaccedilatildeoretroativa de lei nova para prejudicar ato juriacutedico perfeito ou suposto direito adquirido por parte daAdministraccedilatildeo Puacuteblica mas sim de incidecircncia imediata de nova norma para regular situaccedilatildeojuriacutedica que embora tenha se aperfeiccediloado no passado irradia efeitos juriacutedicos para o futuro 3 Osistema puacuteblico de previdecircncia social eacute baseado no princiacutepio da solidariedade [artigo 3ordm inciso Ida CF88] contribuindo os ativos para financiar os benefiacutecios pagos aos inativos Se todosinclusive inativos e pensionistas estatildeo sujeitos ao pagamento das contribuiccedilotildees bem como aosaumentos de suas aliacutequotas seria flagrante a afronta ao princiacutepio da isonomia se o legisladordistinguisse entre os beneficiaacuterios alguns mais e outros menos privilegiados eis que todoscontribuem conforme as mesmas regras para financiar o sistema Se as alteraccedilotildees na legislaccedilatildeosobre custeio atingem a todos indiscriminadamente jaacute que as contribuiccedilotildees previdenciaacuterias tecircmnatureza tributaacuteria natildeo haacute que se estabelecer discriminaccedilatildeo entre os beneficiaacuterios sob pena deviolaccedilatildeo ao princiacutepio constitucional da isonomia Agravo regimental natildeo provido
DecisatildeoA Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso
extraordinaacuterio nos termos do voto do Relator Unacircnime 1ordf Turma31052005
RE-AgR 422268 SP - SAtildeO PAULOAGREGNO RECURSO EXTRAORDINAacuteRIORelator(a) Min EROS GRAUJulgamento 31052005 Oacutergatildeo Julgador Primeira Turma
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206
B5) meio ambiente204
DJ 24-06-2005 PP-00039 EMENT VOL-02197-6 PP-01128
204 E M E N T A MEIO AMBIENTE - DIREITO Agrave PRESERVACcedilAtildeO DE SUA INTEGRIDADE(CF ART 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARAacuteTER DEMETAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERACcedilAtildeO (OU DE NOVIacuteSSIMADIMENSAtildeO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DEIMPEDIR QUE A TRANSGRESSAtildeO A ESSE DIREITO FACcedilA IRROMPER NO SEIO DACOLETIVIDADE CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPACcedilOS TERRITORIAISESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF ART 225 sect 1ordm III) - ALTERACcedilAtildeO E SUPRESSAtildeO DOREGIME JURIacuteDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCIacutePIOCONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSAtildeO DE VEGETACcedilAtildeO EM AacuteREA DEPRESERVACcedilAtildeO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICACUMPRIDAS AS EXIGEcircNCIAS LEGAIS AUTORIZAR LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS EOUATIVIDADES NOS ESPACcedilOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS DESDE QUE RESPEITADAQUANTO A ESTES A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DEPROTECcedilAtildeO ESPECIAL - RELACcedilOtildeES ENTRE ECONOMIA (CF ART 3ordm II CC O ART 170 VI)E ECOLOGIA (CF ART 225) - COLISAtildeO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITEacuteRIOS DESUPERACcedilAtildeO DESSE ESTADO DE TENSAtildeO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAISRELEVANTES - OS DIREITOS BAacuteSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVASGERACcedilOtildeES (FASES OU DIMENSOtildeES) DE DIREITOS (RTJ 164158 160-161) - A QUESTAtildeO DAPRECEDEcircNCIA DO DIREITO Agrave PRESERVACcedilAtildeO DO MEIO AMBIENTE UMA LIMITACcedilAtildeOCONSTITUCIONAL EXPLIacuteCITA Agrave ATIVIDADE ECONOcircMICA (CF ART 170 VI) - DECISAtildeO NAtildeOREFERENDADA - CONSEQUumlENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR APRESERVACcedilAtildeO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE EXPRESSAtildeO CONSTITUCIONAL DEUM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE Agrave GENERALIDADE DAS PESSOAS - Todos tecircmdireito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado Trata-se de um tiacutepico direito de terceirageraccedilatildeo (ou de noviacutessima dimensatildeo) que assiste a todo o gecircnero humano (RTJ 158205-206)Incumbe ao Estado e agrave proacutepria coletividade a especial obrigaccedilatildeo de defender e preservar embenefiacutecio das presentes e futuras geraccedilotildees esse direito de titularidade coletiva e de caraacutetertransindividual (RTJ 164158-161) O adimplemento desse encargo que eacute irrenunciaacutevelrepresenta a garantia de que natildeo se instauraratildeo no seio da coletividade os graves conflitosintergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade que a todos se impotildeena proteccedilatildeo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral Doutrina A ATIVIDADEECONOcircMICA NAtildeO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCIacutePIOSDESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTECcedilAtildeO AO MEIO AMBIENTE - A incolumidade domeio ambiente natildeo pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente demotivaccedilotildees de iacutendole meramente econocircmica ainda mais se se tiver presente que a atividadeeconocircmica considerada a disciplina constitucional que a rege estaacute subordinada dentre outrosprinciacutepios gerais agravequele que privilegia a defesa do meio ambiente (CF art 170 VI) que traduzconceito amplo e abrangente das noccedilotildees de meio ambiente natural de meio ambiente cultural demeio ambiente artificial (espaccedilo urbano) e de meio ambiente laboral Doutrina Os instrumentosjuriacutedicos de caraacuteter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meioambiente para que natildeo se alterem as propriedades e os atributos que lhe satildeo inerentes o queprovocaria inaceitaacutevel comprometimento da sauacutede seguranccedila cultura trabalho e bem-estar dapopulaccedilatildeo aleacutem de causar graves danos ecoloacutegicos ao patrimocircnio ambiental considerado esteem seu aspecto fiacutesico ou natural A QUESTAtildeO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF ART3ordm II) E A NECESSIDADE DE PRESERVACcedilAtildeO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CFART 225) O PRINCIacutePIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTAacuteVEL COMO FATOR DEOBTENCcedilAtildeO DO JUSTO EQUILIacuteBRIO ENTRE AS EXIGEcircNCIAS DA ECONOMIA E AS DAECOLOGIA - O princiacutepio do desenvolvimento sustentaacutevel aleacutem de impregnado de caraacutetereminentemente constitucional encontra suporte legitimador em compromissos internacionaisassumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenccedilatildeo do justo equiliacutebrio entre asexigecircncias da economia e as da ecologia subordinada no entanto a invocaccedilatildeo desse postuladoquando ocorrente situaccedilatildeo de conflito entre valores constitucionais relevantes a uma condiccedilatildeoinafastaacutevel cuja observacircncia natildeo comprometa nem esvazie o conteuacutedo essencial de um dos mais
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207
B6) o princiacutepio democraacutetico
Estariam incluiacutedos no conteuacutedo do princiacutepio constitucional da
solidariedade portanto poderiam ser denominados subprinciacutepios da
solidariedade os abaixo enumerados
a) princiacutepio democraacutetico como meio atual de explicitar a vontade
coletiva a qual eacute conteuacutedo do princiacutepio da solidariedade assim natildeo
significativos direitos fundamentais o direito agrave preservaccedilatildeo do meio ambiente que traduz bem deuso comum da generalidade das pessoas a ser resguardado em favor das presentes e futurasgeraccedilotildees O ART 4ordm DO COacuteDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISOacuteRIA Nordm 2166-672001UM AVANCcedilO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS AacuteREAS DE PRESERVACcedilAtildeO PERMANENTE - AMedida Provisoacuteria nordm 2166-67 de 24082001 na parte em que introduziu significativas alteraccedilotildeesno art 4o do Coacutedigo Florestal longe de comprometer os valores constitucionais consagrados noart 225 da Lei Fundamental estabeleceu ao contraacuterio mecanismos que permitem um realcontrole pelo Estado das atividades desenvolvidas no acircmbito das aacutereas de preservaccedilatildeopermanente em ordem a impedir accedilotildees predatoacuterias e lesivas ao patrimocircnio ambiental cujasituaccedilatildeo de maior vulnerabilidade reclama proteccedilatildeo mais intensa agora propiciada de modoadequado e compatiacutevel com o texto constitucional pelo diploma normativo em questatildeo - Somentea alteraccedilatildeo e a supressatildeo do regime juriacutedico pertinente aos espaccedilos territoriais especialmenteprotegidos qualificam-se por efeito da claacuteusula inscrita no art 225 sect 1ordm III da Constituiccedilatildeo comomateacuterias sujeitas ao princiacutepio da reserva legal - Eacute liacutecito ao Poder Puacuteblico - qualquer que seja adimensatildeo institucional em que se posicione na estrutura federativa (Uniatildeo Estados-membrosDistrito Federal e Municiacutepios) - autorizar licenciar ou permitir a execuccedilatildeo de obras eou arealizaccedilatildeo de serviccedilos no acircmbito dos espaccedilos territoriais especialmente protegidos desde quealeacutem de observadas as restriccedilotildees limitaccedilotildees e exigecircncias abstratamente estabelecidas em leinatildeo resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram quanto a tais territoacuterios ainstituiccedilatildeo de regime juriacutedico de proteccedilatildeo especial (CF art 225 sect 1ordm III)
DecisatildeoO Tribunal por maioria negou referendo agrave decisatildeo que deferiu o pedido
de medida cautelar restaurando-se desse modo em plenitude aeficaacutecia e a aplicabilidade do diploma legislativo ora impugnado nestasede de fiscalizaccedilatildeo abstrata nos termos do voto do relator vencidosos Senhores Ministros Carlos Britto e Marco Aureacutelio Votou oPresidente Ministro Nelson Jobim Ausentes justificadamente o SenhorMinistro Carlos Velloso e neste julgamento o Senhor Ministro GilmarMendes Falaram pelo requerente o Dr Antocircnio Fernando Barros e Silvade Souza Procurador-Geral da Repuacuteblica pela Advocacia-Geral da Uniatildeoo Dr Aacutelvaro Augusto Ribeiro Costa Advogado-Geral da Uniatildeo pelosamici curiae Estados de Satildeo Paulo Minas Gerais e Espiacuterito SantoConfederaccedilatildeo Nacional da Induacutestria-CNI e Instituto Brasileiro deMineraccedilatildeo-IBRAM respectivamente os Doutores Joseacute do Carmo MendesJuacutenior Procurador-Geral do Estado em exerciacutecio Lyssandro NortonSiqueira Procurador-Geral do Estado Maria Cristina de MoraesProcuradora-Geral do Estado em exerciacutecio Maria Luiza Werneck dosSantos e Marcelo Lavocat Galvatildeo Plenaacuterio 1ordm092005
ADI-MC 3540 DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min CELSO DE MELLOJulgamento 01092005 Oacutergatildeo Julgador Tribunal Pleno
DJ 03-02-2006 PP-00014 EMENT VOL-02219-03 PP-00528
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208
se concebendo a existecircncia desse princiacutepio enquanto norma
constitucional em uma ditadura por exemplo
b) princiacutepio da dignidade da pessoa humana como sendo o respeito ao
indiviacuteduo componente da sociedade bem como seus semelhantes
nesse contexto se inserindo toda a sua individualidade portanto
direitos e garantias que lhes satildeo resguardados inclusive a
igualdade a liberdade e a propriedade privada
c) princiacutepio da seguranccedila juriacutedica como forma de manutenccedilatildeo da vida
em sociedade ou seja da convivecircncia paciacutefica entre os
componentes a qual eacute propiciada pelo Direito
Existem outros princiacutepios que decorrem do princiacutepio da solidariedade
entatildeo podendo ser denominados princiacutepios decorrentes Tanto os princiacutepios
decorrentes como os subprinciacutepios enunciam o princiacutepio constitucional da
solidariedade No entanto os subprinciacutepios satildeo exigecircncia de existecircncia da
solidariedade enquanto norma juriacutedica constitucional assim devendo
obrigatoriamente ser adotado em qualquer modelo estatal independente de ser
ou natildeo um Estado Solidarista Enquanto os princiacutepios decorrentes satildeo exemplos
de normas juriacutedicas solidaacuterias no caso de sua ausecircncia natildeo descaracterizando o
princiacutepio da solidariedade ainda que algum desses seja exigecircncia do Estado de
Direito ambiente propiacutecio para a solidariedade como princiacutepio constitucional
Exemplificando no ordenamento paacutetrio ter-se-atildeo os princiacutepios da capacidade
contributiva princiacutepio federativo205 princiacutepio da separaccedilatildeo dos poderes
Esses princiacutepios sejam decorrentes sejam subprinciacutepios bem como
demais normas que reflitam a presenccedila constitucional do princiacutepio da
solidariedade na constituiccedilatildeo representam deveres assumidos pelo Estado
brasileiro em prol da sociedade Trazem-se expliacutecitos esses deveres estatais
constitucionais apontados na CF88 que identificam o princiacutepio da solidariedade
a) dignificar a pessoa humana valorizando sua individualidade
205 ARAUacuteJO Regis Frota O princiacutepio constitucional da solidariedade nos sistemas constitucionaisibeacuterico e brasileiro uma tentativa de inserccedilatildeo epistemoloacutegica deste princiacutepio na teoria geral dosdireitos fundamentais Revista Ibero-Americana de Direito Constitucional Econocircmico (JurisdiccedilatildeoConstitucional no mundo globalizado) Ano I - nordm 1 Fortaleza ndash abril de 2002 p 34-68
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209
b) respeitar as liberdades direitos e garantias206
206 Segue transcriccedilatildeo de EmentasEMENTAS 1 Inconstitucionalidade Seguridade social Servidor puacuteblico Vencimentos Proventosde aposentadoria e pensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria Ofensa a direitoadquirido no ato de aposentadoria Natildeo ocorrecircncia Contribuiccedilatildeo social Exigecircncia patrimonial denatureza tributaacuteria Inexistecircncia de norma de imunidade tributaacuteria absoluta Emenda Constitucionalnordm 412003 (art 4ordm caput) Regra natildeo retroativa Incidecircncia sobre fatos geradores ocorridos depoisdo iniacutecio de sua vigecircncia Precedentes da Corte Inteligecircncia dos arts 5ordm XXXVI 146 III 149150 I e III 194 195 caput II e sect 6ordm da CF e art 4ordm caput da EC nordm 412003 No ordenamentojuriacutedico vigente natildeo haacute norma expressa nem sistemaacutetica que atribua agrave condiccedilatildeo juriacutedico-subjetiva da aposentadoria de servidor puacuteblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poderde subtrair ad aeternum a percepccedilatildeo dos respectivos proventos e pensotildees agrave incidecircncia de leitributaacuteria que anterior ou ulterior os submeta agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdencial Noutraspalavras natildeo haacute em nosso ordenamento nenhuma norma juriacutedica vaacutelida que como efeitoespeciacutefico do fato juriacutedico da aposentadoria lhe imunize os proventos e as pensotildees de modoabsoluto agrave tributaccedilatildeo de ordem constitucional qualquer que seja a modalidade do tributo eleitodonde natildeo haver a respeito direito adquirido com o aposentamento 2 InconstitucionalidadeAccedilatildeo direta Seguridade social Servidor puacuteblico Vencimentos Proventos de aposentadoria epensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria por forccedila de EmendaConstitucional Ofensa a outros direitos e garantias individuais Natildeo ocorrecircncia Contribuiccedilatildeosocial Exigecircncia patrimonial de natureza tributaacuteria Inexistecircncia de norma de imunidade tributaacuteriaabsoluta Regra natildeo retroativa Instrumento de atuaccedilatildeo do Estado na aacuterea da previdecircncia socialObediecircncia aos princiacutepios da solidariedade e do equiliacutebrio financeiro e atuarial bem como aosobjetivos constitucionais de universalidade equidade na forma de participaccedilatildeo no custeio ediversidade da base de financiamento Accedilatildeo julgada improcedente em relaccedilatildeo ao art 4ordm caput daEC nordm 412003 Votos vencidos Aplicaccedilatildeo dos arts 149 caput 150 I e III 194 195 caput II e sect6ordm e 201 caput da CF Natildeo eacute inconstitucional o art 4ordm caput da Emenda Constitucional nordm 41 de19 de dezembro de 2003 que instituiu contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria sobre os proventos deaposentadoria e as pensotildees dos servidores puacuteblicos da Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal edos Municiacutepios incluiacutedas suas autarquias e fundaccedilotildees 3 Inconstitucionalidade Accedilatildeo diretaEmenda Constitucional (EC nordm 412003 art 4ordm sect uacutenic I e II) Servidor puacuteblico VencimentosProventos de aposentadoria e pensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteriaBases de caacutelculo diferenciadas Arbitrariedade Tratamento discriminatoacuterio entre servidores epensionistas da Uniatildeo de um lado e servidores e pensionistas dos Estados do Distrito Federal edos Municiacutepios de outro Ofensa ao princiacutepio constitucional da isonomia tributaacuteria que eacuteparticularizaccedilatildeo do princiacutepio fundamental da igualdade Accedilatildeo julgada procedente para declararinconstitucionais as expressotildees cinquenta por cento do e sessenta por cento do constante doart 4ordm sect uacutenico I e II da EC nordm 412003 Aplicaccedilatildeo dos arts 145 sect 1ordm e 150 II cc art 5ordm caput esect 1ordm e 60 sect 4ordm IV da CF com restabelecimento do caraacuteter geral da regra do art 40 sect 18 Satildeoinconstitucionais as expressotildees cinquumlenta por cento do e sessenta por cento do constantes dosect uacutenico incisos I e II do art 4ordm da Emenda Constitucional nordm 41 de 19 de dezembro de 2003 e talpronuacutencia restabelece o caraacuteter geral da regra do art 40 sect 18 da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica coma redaccedilatildeo dada por essa mesma EmendaDecisatildeoO Tribunal por unanimidade rejeitou as preliminares Votou oPresidente Em seguida apoacutes os votos da Senhora Ministra Ellen GracieRelatora e Carlos Britto que julgavam procedente a accedilatildeo e declaravama inconstitucionalidade do artigo 4ordm caput paraacutegrafo uacutenico incisos Ie II da Emenda Constitucional nordm 41 de 19 de dezembro de 2003 e dovoto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa que a julgava improcedentepediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso Falaram pelasrequerentes Associaccedilatildeo Nacional dos Membros do MinisteacuterioPuacuteblico-CONAMP o Dr Aristides Junqueira Alvarenga e pela AssociaccedilatildeoNacional dos Procuradores da Repuacuteblica - ANPR o Dr Artur de CastilhoNeto pelas amici curiae Federaccedilatildeo Nacional dos Auditores Fiscais daPrevidecircncia Social-FENAFISP Sindicato dos Policiais Civis de Londrinae Regiatildeo-SINDIPOL Associaccedilatildeo Nacional dos Advogados da Uniatildeo e dos
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210
c) divulgar os deveres e incentivar o cumprimento
d) oferecer seguranccedila juriacutedica
e) separar os poderes tanto como forma de cooperaccedilatildeo como para
fiscalizaccedilatildeo do bom uso do poder do povo pelos representantes
f) pocircr em praacutetica e aperfeiccediloar a democracia
g) instrumentalizar a defesa dos direitos e execuccedilatildeo dos deveres
dentre outros meios atraveacutes do processo
h) resguardar a soberania como instrumento de proteccedilatildeo da nossa
sociedade de interferecircncias abusivas de outrem que natildeo vise ao
bem comum da sociedade e tambeacutem como instrumento de
identificaccedilatildeo do poder poliacutetico do povo enquanto coletividade
i) resguardar o direito de propriedade privada e tornaacute-lo cada vez
mais voltado ao atendimento da funccedilatildeo social
j) oferecer a seguridade social assistecircncia social sauacutede e organizar
fomentar e ajudar a custear a previdecircncia social
k) oferecer educaccedilatildeo cultura desporto ciecircncia e tecnologia como
forma de desenvolvimento progresso da sociedade
Advogados das Entidades Federais-ANAJUR Sindicato Nacional dosDocentes das Instituiccedilotildees de Ensino Superior-ANDES Associaccedilatildeo Nacionaldos Auditores Fiscais da Previdecircncia Social-ANFIP Federaccedilatildeo Nacionaldos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciaacuterio Federal e MinisteacuterioPuacuteblico da Uniatildeo-FENAJUFE Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais daReceita Federal-UNAFISCO SINDICAL Sindicato dos Trabalhadores do PoderJudiciaacuterio e do Ministeacuterio Puacuteblico da Uniatildeo no DistritoFederal-SINDJUS-DF os Drs Mauro Menezes e Joseacute Luiz Wagner pelaAdvocacia-Geral da Uniatildeo o Dr Aacutelvaro Ribeiro Costa e pelo MinisteacuterioPuacuteblico Federal o Dr Claacuteudio Lemos Fonteles Procurador-Geral daRepuacuteblica Presidecircncia em exerciacutecio do Senhor Ministro Nelson JobimVice-Presidente Plenaacuterio 26052004Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Pelusojustificadamente nos termos do sect 1ordm do artigo 1ordm da Resoluccedilatildeo nordm 278de 15 de dezembro de 2003 Presidecircncia do Senhor Ministro Nelson JobimADI 3105 DF - DISTRITO FEDERALACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min ELLEN GRACIERelator(a) p Acoacuterdatildeo Min CEZAR PELUSOJulgamento 18082004 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 18-02-2005 PP-00004 EMENT VOL-02180-02 PP-00123
RTJ VOL-00193-01 PP-00137
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211
l) intervir no domiacutenio econocircmico como forma de organizar e pacificar
a vida em sociedade exemplo normatizando as relaccedilotildees de
trabalho e as de consumo
m) entender o povo brasileiro como integrante da sociedade maior a
humanidade assim articulando accedilotildees de bom relacionamento com
a comunidade internacional bem como adotando teacutecnicas que o
elevem ao mesmo grau de melhor expectativa de vida sauacutede
educaccedilatildeo dentre outras accedilotildees que mantenham a espeacutecie bem
como a convivecircncia em sociedade
Ressalta-se que natildeo se limita a essas enumeraccedilotildees Bem como essas
enumeraccedilotildees podem representar mais de um enunciado normativo ou ao inveacutes
estarem representadas em mais de um enunciado normativo Enfatizou-se o
papel do Estado para com a sociedade Mas as normas solidaacuterias constitucionais
natildeo obrigatoriamente precisam indicar deveres ao Estado logo direcionando-se
apenas agrave sociedade seja de uma forma geral ou a grupos mais especificados
Inclusive a solidariedade pode ser identificada em normas individuais como se
explicou em toacutepico antecedente reportando-se aos contratos Assim na
Constituiccedilatildeo vecircem-se normas mais especiacuteficas como as que elencam deveres
aos partidos poliacuteticos aos sindicatos agrave famiacutelia aos cidadatildeos
Logo abaixo faz-se uma anaacutelise do proacuteprio conteuacutedo da solidariedade
frente ao proacuteprio texto da Constituiccedilatildeo mas limita-se a abordar o preacircmbulo dos
princiacutepios fundamentais e o caput do artigo 5ordm tendo em vista querer-se enfatizar
o papel e a caracteriacutestica do Estado brasileiro como Estado Solidarista Restando
por suficiente a indicaccedilatildeo dos temas acima feita para a identificaccedilatildeo geral na
CF88 do princiacutepio constitucional da solidariedade e as demais normas juriacutedicas
constitucionais que demonstram sua influecircncia
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212
QUADRO 7 - EXCERTOS DA CONSTITUICcedilAtildeO DA REPUacuteBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL DE 1988 QUE MANIFESTAM O VALOR SOLIDARIEDADE
EXCERTOS QUE
MANIFESTAM O VALOR SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
PREAcircMBULO
Noacutes representantes do
povo brasileiro reunidos em Assembleacuteia
Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democraacutetico destinado a assegurar
o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais
a liberdade a seguranccedila o bem-estar o
desenvolvimento a igualdade e a justiccedila
como valores supremos de uma sociedade
fraterna pluralista e sem preconceitos
fundada na harmonia social e
comprometida na ordem interna e
internacional com a soluccedilatildeo paciacutefica das
controveacutersias promulgamos sob a proteccedilatildeo
de Deus a seguinte CONSTITUICcedilAtildeO DA
REPUacuteBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
O termo ldquofraternardquo eacute empregado
como sinocircnimo de ldquosolidaacuteriardquo entatildeo
demonstra-se a intenccedilatildeo de que o Estado
brasileiro observe os laccedilos de solidariedade
Ademais faz alusatildeo da consequumlecircncia e dos
deveres de uma norma solidaacuteria a harmonia
social e o compromisso entre os membros e
dos membros e do Estado para com os
membros interna e externamente Bem
como em uma visatildeo mais vanguardista haacute
de se entender que os indiviacuteduos que
compotildeem esta sociedade tambeacutem tecircm
deveres para com a humanidade em geral
indicada no termo ordem internacional
portanto ultrapassando as fronteiras deste
Estado do qual satildeo componentes
Art 1ordm A Repuacuteblica
Federativa do Brasil formada pela uniatildeo
indissoluacutevel dos Estados e Municiacutepios e do
Distrito Federal constitui-se em Estado
Democraacutetico de Direito e tem como
fundamentos
I - a soberania
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa
humana
IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa
Federaccedilatildeo eacute um exemplo de
associaccedilatildeo que eacute eminentemente solidaacuterio
tendo em vista a divisatildeo dos trabalhos entre
os entes federados
Estado Democraacutetico de Direito
a ser o Estado Democraacutetico-Participativo que
estaacute em uma fase mais inicial com isso quer
dizer que eacute um dos denominados modelos de
Estado Solidarista
A soberania como se afirmou e
demonstrou ela eacute decorrente da
solidariedade no Estado A soberania eacute
instrumento de proteccedilatildeo do povo
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213
V - o pluralismo poliacutetico
Paraacutegrafo uacutenico Todo o
poder emana do povo que o exerce por
meio de representantes eleitos ou
diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Cidadania representa a maior
efetivaccedilatildeo da solidariedade representa a
democracia posta em praacutetica Portanto eacute
instrumento de divulgaccedilatildeo da vontade de
toda a coletividade Em consequumlecircncia
atualiza-se o que se entende por interesse
puacuteblico Assim otimizando-se a efetivaccedilatildeo
da solidariedade
A dignidade da pessoa humana
eacute elemento inerente ao princiacutepio da
solidariedade pois a coletividade soacute pode ter
sua manutenccedilatildeo se valorizar seus membros
Poreacutem natildeo se deve confundir com defesa de
interesses particulares
Os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa refletem a divisatildeo do
trabalho a qual eacute uma das modalidades da
solidariedade Demonstra que ainda com a
liberdade com a autonomia das vontades
existe a solidariedade Aliaacutes ela rege e deve
estar regendo essas situaccedilotildees ateacute tambeacutem
como maneira de equilibraacute-las com a
coletividade com o interesse puacuteblico Bem
como a identificaccedilatildeo da solidariedade nesse
inciso eacute meio impliacutecito de se exigir a
observacircncia da funccedilatildeo social
Pluralismo poliacutetico eacute praacutetica da
democracia entatildeo um dos aspectos que
auxilia a difusatildeo da solidariedade
Povo eacute o objeto sobre o qual
recai a solidariedade podendo estar ou natildeo
organizado em subgrupos inseridos na
sociedade no caso Estado
Art 3ordm Constituem objetivos
fundamentais da Repuacuteblica Federativa do
Momento em que se registra o
princiacutepio constitucional da solidariedade
neste ordenamento juriacutedico assim
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214
Brasil
I - construir uma sociedade
livre justa e solidaacuteria
caracterizando-o como norma juriacutedica
positiva expliacutecita
Art 4ordm A Repuacuteblica
Federativa do Brasil rege-se nas suas
relaccedilotildees internacionais pelos seguintes
princiacutepios
I - independecircncia nacional
II - prevalecircncia dos direitos
humanos
III - autodeterminaccedilatildeo dos
povos
IV - natildeo-intervenccedilatildeo
V - igualdade entre os
Estados
VI - defesa da paz
VII - soluccedilatildeo paciacutefica dos
conflitos
VIII - repuacutedio ao terrorismo
e ao racismo
IX - cooperaccedilatildeo entre os
povos para o progresso da humanidade
X - concessatildeo de asilo
poliacutetico
Paraacutegrafo uacutenico A
Repuacuteblica Federativa do Brasil buscaraacute a
integraccedilatildeo econocircmica poliacutetica social e
cultural dos povos da Ameacuterica Latina
visando agrave formaccedilatildeo de uma comunidade
latino-americana de naccedilotildees
Esse artigo foi escolhido para
demonstrar que o Estado assume deveres
para com seus membros tendo sido
destacados nessa lista aqueles de proteccedilatildeo
dos membros inclusive proporcionando-lhes
a defesa do territoacuterio e de sua organizaccedilatildeo
juriacutedica Tudo isso frente a outras
sociedades Estados Aleacutem da defesa frisa-
se a cooperaccedilatildeo tendo em vista sermos
todos pertencentes a uma sociedade maior
portanto estarmos submetidos agrave
solidariedade norma dessa sociedade que eacute
a proacutepria humanidade Eacute por esse aspecto
que se defende uma visatildeo vanguardista dos
deveres de todos para com todos aleacutem das
fronteiras dos Estados
E a exemplo da superaccedilatildeo das
fronteiras portanto evidenciando-se a
solidariedade aleacutem do Estado tem-se a
possibilidade ldquojuriacutedica-estatalrdquo de uma
comunidade latino-americana
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215
Art 5ordm Todos satildeo iguais
perante a lei sem distinccedilatildeo de qualquer
natureza garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Paiacutes a
inviolabilidade do direito agrave vida agrave liberdade
agrave igualdade agrave seguranccedila e agrave propriedade
nos termos seguintes
Registra-se a limitaccedilatildeo do
Estado em favor de seus componentes do
seu povo por lhes resguardar direitos
principalmente aqueles que satildeo exigecircncia
miacutenima agrave existecircncia de cada um
No mais registra-se que a exemplificaccedilatildeo tambeacutem se deu com base
em jurisprudecircncias nacionais que retratam aplicaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade
em vias de processo as quais foram expostas nas notas de rodapeacute Ressalta-se
inclusive a importacircncia e atualidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio Destacam-se com
teor semelhante as Adin 3128 e 3105207 que se referem agrave EC nordm412003 que
trata da contribuiccedilatildeo dos inativos para a previdecircncia privada tendo sido a decisatildeo
fundada no princiacutepio natildeo cabendo analisar se teriam observado detalhadamente
todos os criteacuterios inerentes aqui expostos Com isso entatildeo demonstra-se que o
tema eacute relevantiacutessimo e eminentemente constitucional
207 Extraiacutedas do REPOSITOacuteRIO de jurisprudecircncia do STF Disponiacutevel em ltwwwstfgovbrgt Acesso em 2de novembro de 2006
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6 CONCLUSOtildeES
Pode-se dizer que este tema eacute relativamente novo tendo em vista soacute
recentemente se buscar aplicaacute-lo e consequumlentemente estudaacute-lo No Direito
brasileiro entatildeo existe um grande vaacutecuo doutrinaacuterio mas natildeo legislativo Entatildeo
supotildee-se ter grande utilidade esta pesquisa
A pesquisa tambeacutem se supotildee ser bem-sucedida tendo sido atingidos
todos os seus objetivos como identificados na introduccedilatildeo aliaacutes indo-se aleacutem
Serve agrave comunidade juriacutedica em geral Eacute um instrumento valioso para se
conterem abusos contra o povo pois apresenta criteacuterios para a aplicaccedilatildeo do
princiacutepio da solidariedade Entatildeo o tempo de relacionaacute-lo com falaacutecias acabou
A solidariedade originariamente eacute um valor que se completa como um
bem portanto um guia uma expectativa normativa exteriorizada em objetivos
Esse termo eacute muitas vezes empregado para identificar formas parciais de sua
expressatildeo Pois como todo valor ela eacute muito mais abrangente do que se
costuma reproduzir em accedilotildees ou em linguagem
A solidariedade eacute o elo que manteacutem os homens unidos mas eacute a razatildeo
que motiva a convivecircncia humana em sociedade Mesmo assim ela proporciona
a permanecircncia em sociedade Logo ela se distingue dos motivos que fazem com
que o homem busque o apoio um do outro e assim vivam em sociedade Mas
uma vez motivados a solidariedade permite o entendimento paciacutefico entre eles
promove a aceitaccedilatildeo ou a dissoluccedilatildeo das diferenccedilas das contrariedades
Esses aspectos se constataram estudando Duumlrkheim Ele percebeu
que a solidariedade designava uma funccedilatildeo social aos indiviacuteduos componentes de
uma sociedade Nessa situaccedilatildeo a solidariedade jaacute ultrapassara o valor e se
incorporara a uma norma moral por isso enunciava deveres Entatildeo se chega agrave
conclusatildeo de que a solidariedade assume formas e papeacuteis diferentes mas todos
tecircm suas caracteriacutesticas fundadas na solidariedade valor
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217
Essa mutabilidade quanto agrave natureza e funccedilatildeo desempenhada ocorre
devido agrave agregaccedilatildeo da solidariedade a setores sociais Conclui-se ainda que a
partir da norma moral solidaacuteria eacute que se tem a norma juriacutedica Entatildeo essa
mutabilidade deve ser definida como uma evoluccedilatildeo um aperfeiccediloamento jaacute que
sempre permanecem caracteriacutesticas das formas solidaacuterias anteriores e a elas se
adicionam caracteriacutesticas inerentes agrave forma que passa a assumir A exemplo a
normatividade assumida na transformaccedilatildeo do valor em norma moral vem
caracterizar a solidariedade como um ente que atua sobre condutas humanas
determinando deveres a serem cumpridos com obrigatoriedade Em seguida a
positividade eacute acrescida agrave norma moral assim a solidariedade evolui para a
norma juriacutedica
Evidencia-se que a evoluccedilatildeo natildeo identifica somente acreacutescimos mas
tambeacutem perdas A evoluccedilatildeo que parte do valor solidariedade agrave solidariedade
norma juriacutedica reflete uma relativizaccedilatildeo do valor consequumlecircncia de qualquer tipo
de especializaccedilatildeo pois se enfatiza um uacuteltimo foco apenas
Assim como a solidariedade tem muitas funccedilotildees decorrentes de sua
evoluccedilatildeo tambeacutem tem muitas maneiras de se exteriorizar Entretanto essas
exteriorizaccedilotildees natildeo devem ser confundidas com o corpo total da solidariedade O
conjunto dessas expressotildees eacute que vem identificar verdadeiramente a
solidariedade Ao se tomar uma expressatildeo isoladamente como se a
solidariedade fosse entatildeo consequumlecircncias desastrosas provavelmente surgiriam
Exemplo eacute tomar-se a solidariedade como se sinocircnima de coletivismo ou ainda
enfatizando-se supremacia absoluta da coletividade sobre o indiviacuteduo Com essa
deturpaccedilatildeo muitas vezes os indiviacuteduos foram desprezados e ofendidos fiacutesica e
psiquicamente o que contraria totalmente o conteuacutedo da solidariedade
Entatildeo a aplicaccedilatildeo da solidariedade deve ser cautelosa para que se
consiga inserir todo o seu conteuacutedo e caracteriacutesticas proacuteprias importando
principalmente a solidariedade norma juriacutedica a esta pesquisa
Enquanto norma juriacutedica a solidariedade costuma ser como se um
princiacutepio mas tambeacutem outras normas podem conter o valor solidariedade ateacute por
serem decorrentes do princiacutepio da solidariedade Assim todas satildeo denominadas
de normas juriacutedicas solidaacuterias
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218
Conclui-se que o princiacutepio da solidariedade desempenha o papel de
postulado normativo o que na doutrina mais recente designa uma terceira
espeacutecie de normas juriacutedicas que enuncia criteacuterios de aplicaccedilatildeo dos princiacutepios e
das regras Na doutrina claacutessica seria simplesmente um princiacutepio tendo-se
optado por continuar reportando-se ao postulado normativo solidariedade como
princiacutepio da solidariedade
Admitindo-se que a solidariedade eacute um postulado identificou-se dentre
suas duas modalidades que ela constitui o denominado postulado normativo
aplicativo especiacutefico o qual enuncia criteacuterios especiacuteficos que determinam o seu
uso sobre outros princiacutepios regras e diretamente aos fatos
Constitui-se ecircxito muito grande ter-se conseguido definir quais seriam
esses criteacuterios o que foi resultado da caracterizaccedilatildeo da solidariedade
Satildeo entatildeo esses os criteacuterios que definem o postulado da solidariedade
e ainda o caracterizam como sendo da modalidade de uso especiacutefico
a) coletividade-individualidade
b) igualdade-liberdade dos membros no desempenho dos
direitos-deveres
c) manutenccedilatildeo-desenvolvimento da espeacutecie
d) interesses particular-puacuteblico analisados na funccedilatildeo social da
divisatildeo do trabalho
e) a divisatildeo de tarefas eou funccedilotildees complementares similares-
distintas
f) distribuiccedilatildeo e toleracircncia de encargos-benefiacutecios
Registra-se que sua aplicaccedilatildeo se daacute em um movimento dialeacutetico em
cada binocircmio e que todos os itens devem ser analisados e aplicados
obrigatoriamente inclusive uns diante dos outros podendo ser modificada a
prioridade de algum mas natildeo a ponto de excluir o outro ou seja esse itens
compotildeem o conteuacutedo da solidariedade e o equiliacutebrio deles eacute que varia diante da
situaccedilatildeo que se lhe apresenta Portanto sempre devem ser expressos todos os
itens que foram expostos nos criteacuterios Assim a situaccedilatildeo faacutetica eacute que identificaraacute
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219
a necessidade de ateacute mesmo um dos poacutelos de qualquer dos binocircmios ser mais
privilegiado que o outro contanto que seja para se obter o fim axioloacutegico do
Direito a justiccedila
Enfatiza-se que a anaacutelise do Cristianismo dentre outras etapas da
pesquisa foi essencial para se concluir que o indiviacuteduo natildeo deve ser jamais
desprezado Ademais concluiu-se que no acircmbito juriacutedico a coletividade fica mais
bem retratada na expressatildeo ldquointeresse puacuteblicordquo
Conclui-se que o princiacutepio da solidariedade teraacute algumas
caracteriacutesticas especiais devido a costumar ser um princiacutepio constitucional
Portanto sua aplicaccedilatildeo e efeitos se assemelham aos demais princiacutepios
constitucionais gerais
Entretanto em alguns modelos de Estado o princiacutepio constitucional da
solidariedade apresenta aleacutem das caracteriacutesticas inerentes agrave sua qualidade de
postulado de princiacutepio constitucional geral a caracteriacutestica de ser fundamento do
Estado Isso repercute diretamente no posicionamento do Estado para com a sua
sociedade O Estado assume deveres em prol da sociedade
Observou-se que o primeiro Estado a ser identificado como tendo o
princiacutepio constitucional como sendo fundamento da solidariedade teria sido o
Estado Social ou seja eacute indispensaacutevel o papel do Estado como provedor da
sociedade da coletividade
Entendia-se que o Estado Liberal seria um Estado Insolidaacuterio poreacutem se
concluiu que a solidariedade pode estar presente nele Aliaacutes constata-se a sua
presenccedila inclusive na Constituiccedilatildeo mas seu papel no Estado Liberal estaria
restrito a enumerar deveres aos indiviacuteduos para com a sociedade
Entatildeo se concluiu que o princiacutepio da solidariedade estaraacute sempre na
sociedade e na proacutepria Constituiccedilatildeo pois eacute o aacutepice do ordenamento juriacutedico ela
eacute inerente agrave convivecircncia social e o Direito desempenha o papel de permitir essa
convivecircncia paciacutefica entre as pessoas Ela entatildeo estaraacute positivada ainda que
implicitamente E isso independe do modelo estatal adotado
Concluiu-se tambeacutem que quando o princiacutepio constitucional da
solidariedade apresenta a caracteriacutestica de fundamento do Estado ele vem
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220
determinar uma seacuterie de caracteriacutesticas ao Estado as quais pela proacutepria mutaccedilatildeo
dos valores sociais sofrem algumas diferenccedilas do original Entre outras coisas
isso vem denotar uma evoluccedilatildeo estatal um aperfeiccediloamento bem como o
ordenamento juriacutedico cada vez mais aprimora seu conteuacutedo moral devido agrave
proacutepria evoluccedilatildeo do Direito que passa por uma humanizaccedilatildeo e uma moralizaccedilatildeo
Assim conclui-se que o princiacutepio constitucional da solidariedade vem
fundamentar natildeo somente o Estado Social mas uma seacuterie de Estados que
componham uma sequumlecircncia evolutiva um aperfeiccediloamento contanto que entre
outras caracteriacutesticas resguardem a caracteriacutestica de Estado Constitucional ou
Estado de Direito E a essa seacuterie de Estados que compotildeem uma sequumlecircncia
evolutiva que conteacutem o princiacutepio da solidariedade como seu fundamento se
denominou no presente estudo de Estados Solidaristas O primeiro da sequumlecircncia
seria o Estado Social e o uacuteltimo podendo existir infinitos modelos entre ambos
inclusive o identificado por Bonavides como Estado Democraacutetico-Participativo
bem entatildeo o uacuteltimo seria um Estado Solidarista ideal utoacutepico
Esse Estado Solidarista Ideal serviria de inspiraccedilatildeo aos demais
Estados da sequumlecircncia que o teriam como paradigma como fim a ser alcanccedilado
Sua caracteriacutestica principal eacute ter o princiacutepio constitucional da solidariedade
traduzindo o mais fielmente o valor absoluto da solidariedade e natildeo apenas a sua
relatividade decorrente da especificaccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo em norma juriacutedica
dentre outros aspectos
Ademais identificou-se o Estado brasileiro que se baseia na CF88
como sendo um Estado Solidarista portanto contendo o princiacutepio constitucional
da solidariedade como sendo seu fundamento
Diante de tudo isso tem-se a certeza de que a aplicaccedilatildeo do princiacutepio
constitucional da solidariedade poderaacute realmente traduzir o que haacute de nobre e
valoroso no que se fala da solidariedade pois esta pesquisa talvez seja um
marco Modestamente mas com extrema felicidade faz-se essa declaraccedilatildeo A
partir de entatildeo existem criteacuterios preestabelecidos para que se possa efetivamente
fiscalizar a sua aplicaccedilatildeo e inibir efeitos desastrosos os quais eram ocasionados
por um mau uso Assim essa pesquisa intenta servir de fundamento cientiacutefico
principalmente agrave jurisprudecircncia constitucional paacutetria
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XX Traduzido por Eduardo Francisco Alves Aacutelvaro Cabral Rio de Janeiro Jorge
Zahar Editora 1996
PAUPEacuteRIO Arthur Machado Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de
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_______ Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de Janeiro Forense
Universitaacuteria 1997 (Vol 2 Teoria Democraacutetica da Soberania)
REALE Miguel Teoria do Direito e do Estado 5 ed revista 3 tiragem Satildeo
Paulo Saraiva 2005
_______ Liccedilotildees preliminares de Direito 25 ed 1 tiragem Satildeo Paulo Saraiva
2001
_______ Teoria tridimensional do Direito 5 ediccedilatildeo revista e aumentada Satildeo
Paulo Saraiva 1994
REPOSITOacuteRIO de jurisprudecircncia do STF Disponiacutevel em ltwwwstfgovbrgt
Acesso em 2 de novembro de 2006
ROCHA Joseacute de Albuquerque Hermenecircutica constitucional e Judiciaacuterio Revista
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ROSSEAU Jean-Jaques Do contrato social Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo
Paulo Martin Claret 2000
SARLET Ingo Wolfgang A eficaacutecia dos direitos fundamentais 6 ed revista
atualizada e ampliada Porto Alegre Livraria do advogado 2006
SARMENTO Daniel A ponderaccedilatildeo de interesses na Constituiccedilatildeo federal 1 ed
3 tiragem Rio de Janeiro Lumen Juris 2003
SILVA De Plaacutecido e Vocabulaacuterio Juriacutedico 17 ed 2 tiragem Rio de Janeiro
Forense 2000
SILVA Joseacute Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 6 ed Satildeo
Paulo Revista dos Tribunais 2004
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228
_______ Curso de direito constitucional positivo 22 ed revista e atualizada
Satildeo Paulo Malheiros Editores 2003
TAYLOR Paul W Normative discourse Englewood Cliffs NJ Prentice-Hall 1961
VASCONCELOS Arnaldo Direito e forccedila uma visatildeo pluridimensional da coaccedilatildeo
juriacutedica Satildeo Paulo Dialeacutetica 2001
_______ Teoria geral do direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeo comemorativa
dos 90 anos de Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo
Malheiros 1993
_______ Teoria pura do direito repasse criacutetico de seus principais fundamentos
Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2003
VIEIRA Joseacute Ribas Introduccedilatildeo agrave teoria do Estado Porto Alegre Siacutentese 1999
WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva
Traduzido por Reacutegis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Brasiacutelia Unb editora
1999 (Vol 2)
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11
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARAacute
FACULDADE DE DIREITOPROGRAMA DE POacuteS-GRADUCcedilAtildeO
STRICTO SENSU
MESTRADO EM DIREITO PUacuteBLICO
A SOLIDARIEDADE E O ESTADODO VALOR Agrave NORMA JURIacuteDICA
Patriacutecia Marla Farias Lima Machado
Dissertaccedilatildeo Apresentada ao Mestrado em DireitoPuacuteblico da Universidade Federal do Cearaacute ndash UFCcomo criteacuterio parcial para a obtenccedilatildeo do tiacutetulo deMestre em Direito (Aacuterea de Concentraccedilatildeo OrdemJuriacutedica Constitucional)
Orientador Prof Livre Docente Raimundo Bezerra
Falcatildeo
Fortaleza ndash CE2007
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12
Esta Dissertaccedilatildeo foi submetida ao Mestrado em Direito Puacuteblico como parte dos
requisitos necessaacuterios para a obtenccedilatildeo do grau de Mestre em Direito outorgado
pela Universidade Federal do Cearaacute e encontra-se agrave disposiccedilatildeo dos interessados
na Biblioteca da Faculdade de Direito da referida Universidade
A citaccedilatildeo de qualquer trecho desta Dissertaccedilatildeo eacute permitida desde que seja feita
de acordo com as normas cientiacuteficas
__________________________________
Patriacutecia Marla Farias Lima Machado
BANCA EXAMINADORA
__________________________________
Prof Livre Docente Raimundo Bezerra Falcatildeo
Orientador - Professor da UFC
__________________________________
Dr Regenaldo da Costa
Professor da UFC
___________________________________
Dr Carlos Ceacutesar Souza Cintra
Professor da F Christus
Dissertaccedilatildeo defendida em _______________
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13
AGRADECIMENTOS
Agradeccedilo a Deus que move tudo em minha vida
Agradeccedilo aos meus pais que me mostraram o mundo com olhos virtuosos Eles
me presentearam com a Moral com a religiatildeo com os estudos e com um imenso
amor
Agradeccedilo a meu esposo que compartilhou as duacutevidas e afliccedilotildees juriacutedicas e
pessoais e o dia a dia atribulado ou tranquumlilo
Agradeccedilo ao meu filho Joatildeo Henrique e ao bebecirc que cresce no meu ventre por
me tornarem mais completa mais mulher mais divina Matildee E assim aumentarem
minha inspiraccedilatildeo no decorrer de meus estudos
Agradeccedilo agraves minhas irmatildes meus sogros minhas cunhadas por sempre
prestarem auxiacutelio permitindo que eu me dedicasse a essa pesquisa
Agradeccedilo ao meu orientador professor Raimundo Falcatildeo pela disponibilidade e
conduccedilatildeo dos estudos
Agradeccedilo a CAPES por tornar mais viaacutevel essa pesquisa
Agradeccedilo aos professores que muito me enriqueceram com suas aulas
Agradeccedilo ao professor Marcelo Lima Guerra professor Maacutercio Augusto Diniz aos
colegas Rodrigo Uchoa e Rogeacuterio Lima que contribuiacuteram diretamente para o
resultado dessa pesquisa
Agradeccedilo agrave Marilene ao Frank agrave coordenadora Denise Lucena agrave equipe da Proacute-
Reitoria de Pesquisa pelo apoio por eles prestado
Agradeccedilo novamente a todos a quem jaacute me referi pela confianccedila em mim
depositada
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14
RESUMO
A pesquisa analisou aspectos faacuteticos e axioloacutegicos que estariam aptos a
influenciar a formaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade Assim em
primeira etapa buscando definir a natureza e atuaccedilatildeo juriacutedica da solidariedade
fez-se um estudo acerca dos valores Com a natureza definida elencaram-se
teorias e doutrinas que identificaram a solidariedade Em seguida enfocaram-se a
sociedade e o Estado desde suas origens e elementos identificadores incluindo
anaacutelises breves dos aspectos sociais poliacuteticos econocircmicos psicoloacutegicos e
evidentemente juriacutedicos tratando por exemplo do individualismo do coletivismo
da democracia do capitalismo da teoria das necessidades do bem-estar do poacutes-
positivismo juriacutedico dentre outros Todos esses caminhos foram percorridos pois
natildeo eacute bastante afirmar que o Direito eacute formado por trecircs elementos ndash fato valor e
norma ndash se ao estudaacute-lo fica-se restrito agrave dimensatildeo das normas juriacutedicas Entatildeo
para se obter um Direito completo verdadeiramente cientiacutefico trilharam-se os
campos da filosofia da sociologia e ainda da histoacuteria para soacute entatildeo adentrar no
acircmbito especificamente juriacutedico Como resultado se definiu a solidariedade
determinando tanto seu conteuacutedo como sua atuaccedilatildeo enquanto valor enquanto
norma moral e enquanto norma juriacutedica Assim o objetivo principal alcanccedilado
analisou-se o princiacutepio da solidariedade detalhadamente Com isso chegou-se ao
aacutepice Concluiu-se que o princiacutepio da solidariedade eacute capaz de definir deveres ao
Estado de forma a identificaacute-lo como um Estado Solidarista E mais o princiacutepio da
solidariedade exerce o papel de postulado normativo aplicativo com criteacuterios de
uso especiacuteficos os quais tambeacutem conseguiu-se determinar nessa pesquisa
Disso resulta a possibilidade de fiscalizaccedilatildeo da aplicaccedilatildeo desse princiacutepio logo
afastando o seu mau uso e consequumlecircncias desastrosas Finalizou-se com a
identificaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade e seus efeitos no Estado Solidarista
brasileiro que se basta na Constituiccedilatildeo de 1988 Focou-se a teoria constitucional
com exemplos de artigos e jurisprudecircncias
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15
ABSTRACT
This research examined factual and axiological aspects that may
influence the development and the application of the principle of solidarity In a first
stage and in an effort to define the nature and the juridical use of solidarity a
study on values was made With the aforementioned nature clearly defined
theories and doctrines that dealt with solidarity were sampled Afterwards focus
was concentrated on society and States starting with the analysis of their origins
and identifying elements including brief investigations of social political
economical psychological and juridical aspects and taking into consideration
issues like individualism collectivism democracy capitalism theory of
necessities welfare and juridical post-positivism among others All these points
were examined as it is not satisfactory enough to claim that Law is made of three
elements ndash fact value and rule ndash if as Law is studied one remains limited to the
dimension of juridical rules In this sense in order to understand Law in its
complete and truly scientific feature the fields of philosophy sociology and history
were examined and only afterwards the juridical scope was investigated As a
result solidarity was defined establishing not only its content but also its role as
value moral rule and juridical rule As the most relevant goal was achieved the
principle of solidarity was analyzed in detail and with this the main point of the
research was reached The conclusion is that the principle of solidarity is able to
define obligations to the State in order to identify it as a Solidarist State
Furthermore the principle of solidarity performs the role of prescriptive applicative
principle with specific criteria for its employment which were also determined by
this research From this point of view there is a possibility of controlling the
application of this principle thus avoiding its misuse and not unlikely disastrous
consequences The research was concluded with the identification of the principle
of solidarity and its effects on the Solidarist State existing in Brazil as found in the
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16
1988 Constitution The constitutional theory was also focused together with
samples of articles and case laws
SUMAacuteRIO
RESUMO
ABSTRACT
1 INTRODUCcedilAtildeO
2 NOCcedilOtildeES PROPEDEcircUTICAS
21 VALORES E A TEORIA DO DIREITO
22 O QUE Eacute UM VALOR JURIacuteDICO
221 Classificaccedilatildeo dos Valores Adotada por Falcatildeo
2211 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Amplitude
2212 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto ao Tempo
2213 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Legitimidade
2214 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Mateacuteria
23 OS VALORES JURIacuteDICOS E AS NORMAS JURIacuteDICAS
231 Da juridicidade normatizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo
232 Dos valores normatizados princiacutepios e direitos subjetivos
233 Dos Princiacutepios
234 Hierarquia ou Preferecircncia
3 SOLIDARIEDADE
31 A NOCcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
32 NATUREZA DA SOLIDARIEDADE
321 Fato e Dever versus Valor
4
5
10
16
16
18
24
25
26
27
28
29
29
37
43
44
52
52
58
58
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322 Norma versus Valor
4 A SOLIDARIEDADE SUA CARACTERIZACcedilAtildeO E SUAREPERCUSSAtildeO NO ESTADO E NO MUNDO JURIacuteDICO
41 COMENTAacuteRIOS GERAIS
42 TEORIAS E DOUTRINAS QUE DIFUNDIRAM LARGAMENTE OVALOR SOLIDARIEDADE
421 Estoicismo
422 Cristianismo
423 O Socialismo e o Estado Social
424 O Pensamento Solidarista segundo Duumlrkheim
425 A Solidariedade agrave Luz do Pensamento de Leacuteon Duguit
426 As Colocaccedilotildees de Petraziski
43 OUTROS COMENTAacuteRIOS
44 A ORIGEM DA SOCIEDADE E OS CONFLITOS DO HOMEMLIBERDADE IGUALDADE INDIVIDUALISMO VONTADE COLETIVA
45 ELEMENTOS DAS SOCIEDADES E CARACTERIZACcedilAtildeO DOESTADO
46 A CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO E AS QUESTOtildeES DALEGALIDADE E DA LEGITIMIDADE
47 SOBRE AS CAUSAS DE GERACcedilAtildeO E DEFINICcedilAtildeO DE UM ESTADO
48 TIPOS DE ESTADO EVOLUCcedilAtildeO HISTOacuteRICA DO ESTADO
481 Estado Antigo Oriental ou Teocraacutetico
482 Estado Grego
483 Estado Romano
484 Estado Medieval
485 Estado Moderno
49 OS FINS DO ESTADO
62
70
70
74
75
76
84
93
97
105
107
108
119
123
128
130
130
130
131
132
133
135
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410 ESTADO DE DIREITO OS ASPECTOS JURIacuteDICOS EECONOcircMICOS
4101 Pensamento Sistemaacutetico Juriacutedico
4102 Adequaccedilatildeo Valorativa e Unidade no Interior do Sistema
4103 Estado Liberal sua Ideologia e Poliacuteticas Sociais no CapitalismoAvanccedilado
4104 O Estado Social e Teorias do Bem-estar Social (Welfare)
4105 Estado Democraacutetico Participativo e a Democracia
5 CONSEQUumlEcircNCIAS E EFEITOS
51 UMA DEFINICcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
52 PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE CARACTERIZACcedilAtildeO APLICACcedilAtildeOEFEITOS E EXEMPLIFICACcedilAtildeO
521 Caracterizaccedilatildeo e Aplicaccedilatildeo
522 Efeitos da Aplicaccedilatildeo Universalizaccedilatildeo Moralizaccedilatildeo e Humanizaccedilatildeodo Direito ndash Soberania Interesse Puacuteblico Direitos Fundamentais Princiacutepioda Dignidade da Pessoa Humana
523 Exemplificaccedilatildeo Documentos Juriacutedicos
53 ESTADO SOLIDARISTA
54 O PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE NO ESTADO BRASILEIROATUAL CF88
6 CONCLUSOtildeES
7 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
144
146
147
150
155
159
161
161
169
169
175
178
185
189
206
211
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LISTA DE QUADROS E FIGURAS
QUADRO 1
QUADRO 2
FIGURA 1
QUADRO 3
QUADRO 4
QUADRO 5
QUADRO 6
QUADRO 7
REDUCcedilAtildeO DAS DESIGUALDADES SOCIEDADE JUSTA ESOLIDAacuteRIA
PRINCIacutePIO DA IGUALDADE
PIRAcircMIDE DAS NECESSIDADES DE MASLOW
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1789
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1791
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1793
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO E A CONSTITUICcedilAtildeO DE 1795
EXCERTOS DA CONSTITUICcedilAtildeO DA REPUacuteBLICAFEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 QUE MANIFESTAM OVALOR SOLIDARIEDADE
81
82
157
181
182
183
184
202
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1 INTRODUCcedilAtildeO
A solidariedade eacute um tema muito vasto Jaacute foi muito estudado no
seacuteculo XIX Inclusive estaria a compor o lema da Revoluccedilatildeo Francesa na terceira
palavra da qual eacute considerada sinocircnima que diz em portuguecircs ldquoLiberdade
igualdade e fraternidaderdquo Foi objeto de estudo pela sociologia filosofia e tambeacutem
no acircmbito juriacutedico Gerou o denominado solidarismo uma doutrina que conjuga
todas essas aacutereas cientiacuteficas com o seu foco central na coletividade
Por ter sido empregada equivocadamente de forma reducionista e
tendenciosa justificando falsidades suspenderam-se por um longo periacuteodo os
grandes estudos sobre o tema restando tiacutemidas apariccedilotildees inclusive muitas vezes
menccedilotildees acerca das maacutes consequumlecircncias possiacuteveis pelo emprego inadequado
Assim a solidariedade passou a ser vista como um instrumento perigoso ao inveacutes
de um valor que inspira uma foacutermula ideal de convivecircncia humana seja entre
indiviacuteduos ou mesmo entre grupamentos
Isso ocorrera em uma eacutepoca de grandes transformaccedilotildees a exemplo
a) sociais ndash queda do Estado Liberal estabelecimento do Estado
Social instabilidade do Estado Socialista reavaliaccedilatildeo dos valores
diante do poacutes-guerra questionamentos quanto agrave legalidade e agrave
legitimidade das leis
b) juriacutedicas ndash jus naturalismo e jus positivismo em tentativas de
expansatildeo discussotildees sobre os elementos do Direito sua atuaccedilatildeo e
autonomia normatizaccedilatildeo dos princiacutepios ascensatildeo do
constitucionalismo com repercussatildeo estatal cada vez maior
declaraccedilotildees de direitos fundamentais
Entatildeo novos rumos satildeo buscados Essas constantes mudanccedilas se
refletem no Direito e no Estado que gradativamente atuavam de maneira mais
integrada E a finalidade de cada um passa a demonstrar cada vez mais
proximidade com a vontade da sociedade ou melhor a denominada coletividade
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21
A vontade coletiva eacute demonstrada no cotidiano No dia-a-dia o que se
verifica eacute uma grande aceitaccedilatildeo e ateacute convocaccedilotildees agrave praacutetica da solidariedade E
soacute se ouve falar em solidariedade como sendo algo bom Poreacutem se encontra
tanta resistecircncia em explicitaacute-la no mundo juriacutedico Seria a solidariedade algo
maleacutefico e tatildeo desastroso para a sociedade e consequumlentemente para o Estado
Essa teria sido a anguacutestia que motivara desenvolver este estudo
No mais era inquietude da pesquisadora contribuir cientificamente com
uma obra que refletisse a preocupaccedilatildeo que move o contexto juriacutedico atual como
pode o Direito na sua expressatildeo formal que eacute a norma traduzir com efetividade
os valores sociais Entatildeo optou-se por especificar o valor solidariedade tanto por
sua disseminaccedilatildeo popular como por demonstrar sofrer uma certa relutacircncia em
sua aplicaccedilatildeo juriacutedica e estatal
Diante de tudo a pesquisa gira em torno do problema que se segue O
Estado e o Direito apresentam objetivos semelhantes quais sejam o de
expressar e o de aplicar a vontade coletiva portanto os anseios sociais E a
solidariedade cotidianamente eacute identificada nesses anseios Entatildeo estariam
mesmo o Estado e o Direito a recusar ou reduzir a praacutetica da solidariedade ou
mesmo negando o reconhecimento desse valor
A partir desse problema surgem questionamentos que ao buscar
solucionaacute-los se define o direcionamento da dissertaccedilatildeo Eacute realmente a
solidariedade um valor Que funccedilatildeo desempenha sobre o Estado Como se daacute
sua aplicaccedilatildeo e juridicizaccedilatildeo E quais satildeo seus efeitos juriacutedicos Portanto se
propotildee definir a natureza da solidariedade e sua atuaccedilatildeo juriacutedica no Estado e
sobre o Estado
Esses questionamentos satildeo transpostos para os objetivos especiacuteficos
como se passa a detalhar
a) definir o que eacute um valor e sua atuaccedilatildeo no mundo juriacutedico
b) identificar a natureza da solidariedade sua caracterizaccedilatildeo e seu
conteuacutedo juriacutedico
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22
c) analisar de forma geneacuterica a organizaccedilatildeo da sociedade desde sua
estruturaccedilatildeo origem ateacute os diversos tipos de Estado como meio a
se verificar a atuaccedilatildeo da solidariedade
d) entender o que satildeo valores e como se daacute sua atuaccedilatildeo juriacutedica
e) fazer um levantamento de estudos e praacuteticas da solidariedade a
tiacutetulo de orientaccedilatildeo e exemplificaccedilatildeo dos resultados da pesquisa
f) verificar qual a aplicaccedilatildeo e os efeitos juriacutedicos da solidariedade
como se daacute a juridicizaccedilatildeo e a normatizaccedilatildeo a ponto de ser
denominada de princiacutepio da solidariedade
g) analisar a presenccedila ou natildeo da solidariedade em documentos
relacionados com a Revoluccedilatildeo Francesa portanto verificando
tambeacutem sua possiacutevel normatizaccedilatildeo neles
h) especificar como os resultados juriacutedicos repercutem diretamente no
Direito Constitucional
i) demonstrar os resultados obtidos no Estado brasileiro atual
portanto ordenamento juriacutedico positivado na Constituiccedilatildeo Federal
de 1988
A pesquisa somou os campos cientiacuteficos que detecircm elementos
formadores do Direito Portanto trilhou a Sociologia a Filosofia e a Teoria do
Geral do Direito tendo em vista ser o mais fiel possiacutevel agrave realidade juriacutedica pois
os elementos satildeo respectivamente fato valor e norma cada um representante
de uma das dimensotildees da experiecircncia juriacutedica
Jaacute que se abordaram aspectos subjetivos iacutentimos das pessoas que
pertencem agrave sua consciecircncia a exemplo das escolhas bem como dos fatos que
se traduzem nas escolhas das pessoas e nas normas juriacutedicas positivadas ou
natildeo Entatildeo seguiu-se a orientaccedilatildeo de Duumlrkheim em sua obra Regras do Meacutetodo
Socioloacutegico a qual especifica muito bem como se desenvolve o meacutetodo
comparativo demonstrando sua cientificidade a qual se constata dentre outras
formas atraveacutes do Direito e da Moral Assim tomam-se os fatos como sendo
coisas passa-se a observaacute-los e como evidecircncia tomam-se as proacuteprias normas
pois elas indicam em quase totalidade das vezes a escolha popular e sua
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23
repeticcedilatildeo espontacircnea Portanto a experimentaccedilatildeo eacute comprovada Ademais
enriquecem-se os estudos com comentaacuterios breves e diversos que demonstram
possiacuteveis interferecircncias (que parecem inesgotaacuteveis) no mundo juriacutedico da
solidariedade tudo sem que seja uma aplicaccedilatildeo diferenciada da seraacute identificada
enquanto objetivo geral da pesquisa
Nessa pesquisa entatildeo comparam-se as caracteriacutesticas observaacuteveis
da solidariedade com as caracteriacutesticas dos entes provaacuteveis que indicam sua
natureza a partir de uma noccedilatildeo que eacute estipulada sobre a solidariedade
Entretanto opta-se por iniciar com um capiacutetulo que aborda inuacutemeros aspectos
sobre valores tendo em vista supor ser a solidariedade um valor para somente
em seguida no segundo capiacutetulo analisar comparativamente as caracteriacutesticas
dos diversos entes que seriam capazes de estipular sua natureza
Ainda no segundo capiacutetulo para se detectar a importacircncia da
solidariedade bem como abordar aspectos que demonstrem sua inserccedilatildeo no
mundo juriacutedico satildeo destacadas doutrinas e teorias que identificam a
solidariedade inclusive o cristianismo e seus ensinamentos biacuteblicos
No terceiro capiacutetulo analisam-se a sociedade e o Estado como um
todo distinguindo modelos portanto fazendo uma anaacutelise comparativa com o fim
de observar os efeitos sentidos pela solidariedade E a fim de melhor identificar a
juridicidade da solidariedade trazem-se aspectos como a sistematizaccedilatildeo do
Direito que deve ser adotada em qualquer ordenamento constitucional e a carga
axioloacutegica atuando em um ordenamento juriacutedico Ressalta-se que nesse capiacutetulo
somaram-se estudos de psicologia e de economia como forma de melhor arrazoar
o que se intentava demonstrar no caso o bem-estar e a enumeraccedilatildeo das
necessidades das pessoas
Jaacute no quarto capiacutetulo satildeo reunidos todos os resultados da pesquisa
Traz-se a definiccedilatildeo proposta para a solidariedade capaz de interferir no mundo
juriacutedico Entatildeo caracteriza-se a solidariedade enquanto valor norma moral
norma juriacutedica bem como princiacutepio da solidariedade E mais observa qual(is)
seu(s) efeito(s) sobre o Estado E como resultado dos efeitos da solidariedade
busca-se exemplificar atraveacutes de documentos juriacutedicos e do proacuteprio Estado
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24
brasileiro atual ou seja o ordenamento juriacutedico determinado na Constituiccedilatildeo
Federal de 1988
Enfim satildeo apontadas as conclusotildees gerais no sexto capiacutetulo o qual eacute
seguido pela bibliografia pesquisada resumo e palavras-chave
Tudo isso foi desenvolvido com recursos doutrinaacuterios estrangeiros e
brasileiros tendo-se preferecircncia pelas obras regionais Destacam-se dentre
outros em igual importacircncia para a pesquisa os doutrinadores estrangeiros e
regionais respectivamente Eacutemille Duumlrkheim (solidariedade como norma social)
Leoacuten Duguit (solidariedade como norma juriacutedica) e Carlos de Cabo Martiacuten (o
princiacutepio da solidariedade como fundamento do Estado Social) Francisco Meton
Marques de Lima ndash Universidade Federal do Piauiacute ndash (identificaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo no
ordenamento juriacutedico dos valores e dos princiacutepios juriacutedicos e hermenecircutica
juriacutedica) Glauco Barreira Magalhatildees Filho _ Universidade Federal do Cearaacute e
Faculdade Grande Fortaleza _ (valores juriacutedicos Direito e hermenecircutica juriacutedica)
Joseacute de Albuquerque Rocha _ Universidade Federal do Cearaacute _ (valores e
hermenecircutica juriacutedica) Regenaldo da Costa _ Universidade Federal do Cearaacute e
Universidade Estadual do Cearaacute _ (fundamentaccedilatildeo do Direito) Raimundo Bezerra
Falcatildeo ndash Universidade Federal do Cearaacute ndash (conceituaccedilatildeo e classificaccedilatildeo dos
valores e sua relaccedilatildeo com os bens hermenecircutica juriacutedica e aspectos estatais sob
o enfoque econocircmico e juriacutedico) Marcelo Lima Guerra _ Universidade Federal do
Cearaacute _ (norma juriacutedica) Arnaldo Vasconcelos _ Universidade Federal do Cearaacute
e Universidade de Fortaleza _ (norma juriacutedica) Edilsom Perreira de Farias _
Universidade Federal do Piauiacute _ (princiacutepios e direitos fundamentais) Valeschka e
Silva Braga _ Faculdade Integrada do Cearaacute _ (princiacutepios e aplicaccedilatildeo) Wills
Santiago Guerra Filho _ Universidade Federal do Cearaacute _ (princiacutepios) Maacutercio
Augusto Vasconcelos Diniz _ Universidade Federal do Cearaacute e Faculdade
Integrada do Cearaacute _ (hermenecircutica constitucional) Paulo Bonavides ndash
Universidade Federal do Cearaacute ndash (a sociedade e o aperfeiccediloamento do Estado)
Reacutegis Frota de Arauacutejo ndash Universidade Federal do Cearaacute ndash (aspectos na CF88 do
princiacutepio constitucional da solidariedade)
Ademais ressalta-se que a pesquisa dessa forma enumerada estaacute
apta a desenvolver todos os objetivos bem como passar a ser uma obra cientifica
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25
juriacutedica a qual parte do acircmbito da Teoria Geral do Direito e se insere no contexto
Constitucional sendo muito uacutetil em diversos ramos do Direito e ciecircncias afins tais
como Direito Constitucional Hermenecircutica Constitucional Ciecircncia Poliacutetica
Teoria do Estado Teoria do Direito
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2 NOCcedilOtildeES PROPEDEcircUTICAS
Solidariedade neste estudo eacute um termo que aduz a ideacuteia de
grupamento humano organizado Solidariedade eacute o aspecto que revela a coesatildeo
e harmonia desse grupamento Perceber-se-aacute ao longo do estudo que as
sociedades tecircm sempre adotado a solidariedade como um valor permanente
podendo-se revelar com maior ou menor intensidade ou se deflagrando em
situaccedilotildees diferentes1
Como aspecto principal do estudo analisar-se-aacute qual sua repercussatildeo
juriacutedica no Estado e mais especificamente no Ordenamento Juriacutedico brasileiro
atual E para tanto verificar-se-aacute a deduccedilatildeo de que a solidariedade seria um
valor especificando atraveacutes de classificaccedilotildees e buscando identificar os aspectos
eminentemente social e juriacutedico
21 VALORES E A TEORIA DO DIREITO
O estudo se dispotildee a identificar a solidariedade no Ordenamento
Juriacutedico Intuitivamente ela tem sido designada como um valor Mas o que eacute um
valor Qual a importacircncia de se identificar um valor A sua influecircncia eacute somente
social Ou no campo juriacutedico se obtecircm efeitos especiacuteficos
Escolheu-se como teacutecnica iniciar com um estudo sobre valores fazer
um conhecimento do que se tem de cientiacutefico sobre o assunto Contudo o
objetivo natildeo eacute exaurir o tema e simplesmente dar subsiacutedios para identificar a
natureza do objeto de estudo dessa pesquisa a solidariedade
Posteriormente o leitor estaraacute apto a conhecer diversas acepccedilotildees do
vocaacutebulo solidariedade e analisar se o sentido adotado tem natureza de valor e se
1 Adota-se a teoria da solidariedade orgacircnica e solidariedade mecacircnica exposta por Duumlrkheimcomo um postulado para o presente estudo
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teria outras naturezas provaacuteveis Com isso abre-se a possibilidade de melhor
identificar a solidariedade inclusive tecendo classificaccedilotildees
A partir de entatildeo busca-se compreender a atuaccedilatildeo social da
solidariedade portanto faz-se uma ligeira digressatildeo acerca das sociedades e do
Estado e simultaneamente observam-se as influecircncias da solidariedade sobre os
contextos histoacutericos
Para se atingir esse objetivo eacute necessaacuterio antes saber como se
classifica a solidariedade no acircmbito juriacutedico Intuitivamente a identificar-se-ia
como sendo um valor ndash o que seraacute demonstrado no proacuteximo capiacutetulo quando
surge oportunidade de confrontar a noccedilatildeo de solidariedade com a noccedilatildeo de valor
Mas qual a sua aplicabilidade Como repercute no mundo juriacutedico Qual sua
relaccedilatildeo com o princiacutepio da solidariedade citado no art 3ordm I da CF88
Para que se obtenha uma claridade desse assunto eacute preciso trilhar
campos da Filosofia do Direito da Ciecircncia Poliacutetica e da Teoria Geral do Direito
Com base em grandes estudiosos nessas aacutereas far-se-aacute uma digressatildeo sobre o
tema de valores ressaltando-se poreacutem que essa digressatildeo eacute apenas
instrumento para uma caracterizaccedilatildeo mais rigorosa e precisa do objeto de estudo
a solidariedade como tambeacutem qual seu papel no Ordenamento Juriacutedico paacutetrio
Entatildeo buscando precisar o que seria a solidariedade frente agrave
afirmativa intuitiva de que seria um valor partir-se-aacute de noccedilotildees preliminares
acerca dos valores aceitas cientificamente nos dias atuais pela grande maioria
dos profissionais do Direito
Ao se estudar a Teoria Geral do Direito adota-se que o Direito eacute
formado por trecircs elementos ou dimensotildees norma valor e fato Assim tem-se que
o valor eacute um dos componentes do Direito Aprendeu-se ainda que ele se
manifesta como inspiraccedilatildeo para criaccedilatildeo da norma (legislar) na aplicaccedilatildeo da
norma seja na situaccedilatildeo faacutetica para decisatildeo de seu cumprimento (eficaacutecia social)
ou quando o julgador faraacute observarem as normas (inteacuterprete) e as consequumlecircncias
pelo seu descumprimento (aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees) Tudo isso de uma maneira tatildeo
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entrelaccedilada que soacute didaticamente eacute possiacutevel distinguir tais momentos logo toma-
se o Direito como uma realidade ldquofaacutetico-axioloacutegica-normativardquo2
Quanto aos momentos de manifestaccedilatildeo tem-se uma claridade mas no
Direito pouco se estuda o que satildeo os valores quais valores satildeo levados em
consideraccedilatildeo para a formaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo do Direito e muito menos ainda se
alguns valores tecircm supremacia sobre os outros Portanto sabe-se que os valores
fazem parte da realidade juriacutedica e que tecircm grande importacircncia e potencialidade
mas cientificamente continua-se discutindo o que eacute um valor o que pode ser
identificado como sendo um valor juriacutedico e como empregaacute-lo conscientemente
22 O QUE Eacute UM VALOR JURIacuteDICO
A Filosofia se preocupa em definir o que eacute um valor e a Filosofia do
Direito aperfeiccediloa essa definiccedilatildeo agrave realidade juriacutedica Acontece que natildeo existe um
conceito fechado do que seja valor mas apenas especulaccedilotildees do que ele natildeo
seria e quais seriam suas caracteriacutesticas Exemplificando tal dificuldade em definir
precisamente o valor adotou-se dentre outras uma obra estrangeira de
fundamental importacircncia no estudo aprofundado e especiacutefico sobre valores cuja
proposta eacute exatamente dizer o que eacute valor Entretanto essa obra eacute finalizada com
a afirmativa de que natildeo se consegue traduzir com uma linguagem apropriada o
que realmente seria um valor Ressalta-se que no entanto essa obra estrangeira
eacute vasta enriquecendo com inuacutemeras diferenciaccedilotildees entre possiacuteveis definiccedilotildees de
valor e outras entidades que satildeo empregadas em linguagem descuidada como se
valor fossem dentre outras consideraccedilotildees respeitaacuteveis Entatildeo transcreve-se um
trecho ldquoOur essay has ended with the unsayable We cannot in a correct
language formulate an answer to our question What is valueldquo3
Jaacute na obra juriacutedica tese de doutorado do professor Meton Marques de
Lima obra juriacutedica brasileira mais completa sobre o tema demonstra-se tambeacutem
essa dificuldade em repassar a uma linguagem adequada tudo o que seria
2 REALE Miguel Teoria Tridimensional do Direito 5 ed Satildeo Paulo Saraiva 19943 HALL Evertt W What is value 2nd ed New York The Humanities Press Inc 1961 p 247
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compreendido como valor Assim se expressa ldquoO valor eacute um tema fascinante e
angustiante Fascinante pelo mundo fantaacutestico que nos revela angustiante pela
inacessibilidade do seu ser o valor eacute o ser em movimento e por consequumlecircncia a
sua progressiva revelaccedilatildeordquo4
Enquanto o professor Falcatildeo mestre em Direito Puacuteblico e Livre-
Docente em Filosofia do Direito demonstra tal dificuldade e negativismo
destacados por Hessen atraveacutes do transcrito abaixo mas haacute de se observar que o
proacuteprio professor natildeo sendo adepto dessa opiniatildeo vem conceituar valor
diferenciaacute-lo de bem como se passa a lecirc
O que eacute portanto o valor tatildeo inafastavelmente presente agrave vidahumana Eis aqui uma das dificuldades maiores da FilosofiaAtesta-o Hessen ao assinalar que o conceito de valor natildeo eacuterigorosamente definiacutevel lsquoPertence ao nuacutemero daqueles conceitossupremos como os de ser existecircncia etc que natildeo admitemdefiniccedilatildeo Tudo o que pode fazer-se a respeito deles eacutesimplesmente tentar uma clarificaccedilatildeo ou mostraccedilatildeo do seuconteuacutedo []rsquo
A dificuldade efetivamente existe Mas natildeo sejamos tatildeopessimistas quanto Hessen Eacute possiacutevel tentar uma soluccedilatildeo []
O valor eacute efetivamente toda forccedila que partida do homem eacutecapaz de gerar no homem a preferecircncia por algo Aquilo que natildeoobstante nascido no espiacuterito humano eacute apto a acionar nessemesmo espiacuterito como que de reveacutes e quase simultaneamente osmecanismos admiraacuteveis da adesatildeo do aplauso da aceitaccedilatildeo oudo aperfeiccediloamento mas natildeo necessariamente da afeiccedilatildeo ou doafeto entendidos estes numa conotaccedilatildeo sentimental romacircnticaEacute que o valor pode ateacute provocar repulsa desde que o serhumano de onde parta a repulsa esteja tocado pela aceitaccedilatildeo deum valor que se choque com aquilo que lhe eacute posto que sejacontraacuterio agravequilo que estaacute sendo repulsadoValor natildeo se confunde com bem Pelo contraacuterio eacute por causa dovalor que surge a ideacuteia de algo como sendo bem O valor eacuteprimaacuterio O bem eacute decorrecircncia eacute algo que vem em seguida Bemeacute conceito mais voltado agrave ideacuteia de instrumento de meio utilizadocom vistas agrave consecuccedilatildeo Todavia seja como for eacute o valor fazcom que o ser humano identifique em algo um bem5
4 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 285 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 19-20
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Com isso afirma-se natildeo caberaacute agrave pesquisadora propor um conceito
uma definiccedilatildeo do que seria valor restando para si o papel de identificar
caracteriacutesticas a ele inerentes aliaacutes enumerar as caracteriacutesticas por esses
estudiosos jaacute identificadas bem como aos poucos diferenciar os valores de
outras entidades que possam ser inadvertidamente com eles confundidas Tudo
isso para que o leitor seja capaz de identificar com certeza um valor sempre que
se deparar com sua presenccedila assim livrando-o das amarras dos conceitos
vulgares mergulhando conscientemente no mundo cientiacutefico
Os valores fazem parte do cotidiano de todos Sempre que se faz uma
escolha ou se expressa um gosto faz-se uma avaliaccedilatildeo mental e para se chegar
a um resultado precisa-se analisar valores Quando se identifica um valor
presente no ser estaacute-se valorando e quando se imprime um valor a um
valor estaacute-se valorizando como ensina Lima baseado em Maacuterio Ferreira dos
Santos
Outrossim cumpre distinguir os conceitos de valorar e de valorizarValorar eacute captar um valor eacute perceber tomar conhecimento valorizar eacutedar um valor a um valor a algo por se este algo portador de um valor oupor receber a contribuiccedilatildeo de um valor6
Por vezes os valores dizem respeito agrave proacutepria qualidade da coisa em
anaacutelise outras vezes dizem respeito ao proveito que se obteraacute com a coisa
ainda outras vezes satildeo decorrecircncia do que as demais pessoas acham daquela
coisa Isso denota sua caracteriacutestica de referibilidade o que natildeo se confunde com
as formas de apresentaccedilatildeo do valor
Os valores podem-se apresentar em qualquer de suas trecircs formas7 ldquoos
valores em si mesmosrdquo por exemplo quando se analisa o valor bem ou belo e
mesmo sem se fazer comparaccedilatildeo de coisas consegue-se compreender o
conteuacutedo de cada valor eacute o valor ontologicamente considerado ldquoos valores para
sirdquo apresentam-se de acordo com o interesse do seu ser na sua existecircncia ldquoos
6 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 30 317 Essas ideacuteias estatildeo expostas na obra LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dosvalores na interpretaccedilatildeo constitucional para uma hermenecircuntica reabilitadora do homem comolaquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABC Editora 2001 p 68
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valores para outremrdquo variando de acordo com aquele que os analisa aliaacutes que
analisa a coisa valorada eou valorizada
Para Everett W Hall na sua obra What is value8 os valores podem
ser analisados objetivamente ou subjetivamente A objetividade dos valores eacute
externa agrave experiecircncia humana enquanto essa seria o lado subjetivo dos valores9
Mas abordar-se-aacute da objetividade dos valores o que eacute distante do senso trivial
assim natildeo devendo o senso de objetividade dos valores ser confundido com o
senso de subjetividade outra espeacutecie de anaacutelise dos valores
Deve-se atentar que o valor expresso diferencia-se da qualidade que eacute
estipulada ao ente O valor natildeo se resume a uma qualidade sensorial ou a uma
consideraccedilatildeo psicoloacutegica10 Ele eacute a estipulaccedilatildeo a estima positiva ou negativa
podendo estar contido na qualidade
[] pode o valor significar a vivecircncia de um valor permanecendono domiacutenio da consciecircncia da Psicologia e do psicologismo aqualidade de valor de uma coisa como sendo um particular modode ser das coisas o que nos transporta para o plano doNaturalismo em que o valor eacute apenas a qualidade real de certosobjetos ou a proacutepria ideacuteia de valor em si mesma o que nos leva acoisificaacute-lo a hipotasiar Mas sem discordacircncias podemosafirmar que o valor sempre se diferencia do bem valorado11(Natildeo negrejado no original)
Podem-se tambeacutem confrontar os valores mutuamente estipulando
graus de preferecircncia dos valores em abstrato Nessa anaacutelise eacute comum encontrar-
se uma espeacutecie de grade hieraacuterquica a qual seraacute invariaacutevel quando o valor for
tido ontologicamente e variaraacute quando tido ldquopara sirdquo ou ldquopara outremrdquo Essa
variaccedilatildeo se daacute inclusive pela influecircncia cultural pela historicidade Optou-se por
analisar a hierarquia entre os princiacutepios
8 HALL Evertt W What is value 2 ed New York The Humanities Press Inc 1961
9 Exemplo natureza das cores (HALL Evertt W What is value 2 ed New York TheHumanities Press Inc 1961 p 210 De acordo com LIMA F M M
Podemos concluir que essa avaliaccedilatildeo refere-se ao valor em si mesmoDevemos frisar comunga da mesma ideacuteia ao buscar analisar o que eacute um valor e se
deparar com diferentes manifestaccedilotildees como sendo ora uma qualidade ora uma relaccedilatildeo11FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 20
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Aleacutem da referibilidade historicidade gradaccedilatildeo hieraacuterquica frisam-se
ainda as seguintes caracteriacutesticas dos valores a bipolaridade o que quer dizer
que cada valor corresponde a um desvalor ou mesmo que tanto o valor como o
desvalor satildeo identificados como sendo um mesmo valor nos poacutelos positivo e
negativo respectivamente a natildeo auto-executoridade uma vez que seus efeitos
satildeo decorrentes da atuaccedilatildeo humana heterogeneidade os valores natildeo satildeo
irredutiacuteveis uns aos outros
E ainda se ressalta a imutabilidade dos valores ldquoOs valores satildeo
eternos e imutaacuteveis Poreacutem a sua consideraccedilatildeo varia no tempo e no espaccedilo Natildeo
varia de pessoa para pessoa porque soacute se levam em conta as condutas de
acordo com a lei e a meacutedia dos costumesrdquo12
O termo valor apresenta diversas conotaccedilotildees e acepccedilotildees ndash a filosoacutefica
eacute a que interessa ao presente estudo Quanto a teorias econocircmicas no seacuteculo
XVIII e no iniacutecio do seacuteculo XIX satildeo utilizadas no mercado para explicar relaccedilotildees
de troca ou preccedilos relativos tendo sido estabelecida a distinccedilatildeo entre valor de
troca e valor de uso Duas teorias lideram satildeo a neoclaacutessica e a marxista13
Valor (la Aestimabile in Value fr Valeur al Wert it Valore) ldquoo
que deve ser objeto de preferecircncia ou de escolhardquo14 Segundo o contexto
filosoacutefico essa concepccedilatildeo eacute difundida desde os estoacuteicos Os estoacuteicos chamaram
de valores os objetos de escolha moral Isso pois eles consideravam os bens
como algo subjetivo portanto os bens e suas relaccedilotildees hieraacuterquicas satildeo tomados
como objetos de escolha ou preferecircncia
12 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 8613 A teoria neoclaacutessica negava qualquer diferenccedila entre valor e preccedilo e a teoria marxista (KarlMarx nas deacutecadas de 1850 e 1860) seguindo uma tendecircncia jaacute da eacutepoca manteacutem uma distinccedilatildeoentre preccedilo e valor Interessante que as duas teorias incompatiacuteveis entre si identificam tambeacutem asociedade de forma diversa A primeira vecirc os indiviacuteduos como aacutetomos enquanto a marxista refleteum mundo contraditoacuterio dividido em classes e sendo continuamente produzido e reproduzido (VerOUTHWAITE William amp BOTTOMORE Tom Dicionaacuterio do pensamento do seacuteculo XX Traduzidopor Eduardo Francisco Alves Aacutelvaro Cabral Rio de Janeiro Jorge Zahar Editora 1996 p 790-791)14 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia tradutor e revisor da 1 ed Alfredo Bosi tradutora erevisora e tradutora de novos textos Ivone Castilho Benedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes2000 p 989
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Com o tempo esse caraacuteter subjetivo do valor se perdeu e foi
novamente resgatado com Hobbes ldquo[] o valor de um homem tal como o de
todas as outras coisas eacute o seu preccedilo isto eacute tanto quanto seria dado pelo uso de
seu poderrdquo15 Entatildeo a conotaccedilatildeo econocircmica foi complementada com o contexto
filosoacutefico
Jaacute com Kant o valor identifica-se com o caraacuteter objetivo do bem sendo
soacute por seus seguidores ampliado incluindo tambeacutem o contexto subjetivo
principalmente a corrente psicoloacutegica do kantismo Ateacute que com Nietzsche no
final da deacutecada de 1880 que percorre linha semelhante de Wildeband valor
passa a ser um termo fundamental na filosofia perfazendo todos os estudos dos
problemas morais Nessa eacutepoca a teoria dos valores adota-os conforme dois
conceitos distintos um metafiacutesico ou absolutista que visualiza o valor apartado
da relaccedilatildeo com o homem um empirista ou subjetivista o qual eacute dependente da
relaccedilatildeo com o homem ou suas atividades demonstrando um aspecto de
relatividade Essa divisatildeo apresenta os modos de ser do valor o primeiro o valor
em si e o segundo sua mutabilidade na histoacuteria
Pesquisas mostram que os valores dependem dos fatos de
realidades juriacutedicas econocircmicas religiosas e outras mas natildeo exclusivamente
Existe um mundo dos valores apartado do mundo dos fatos que o transcende e
muito Estudos contemporacircneos evidenciam os seguintes aspectos
1ordm O valor natildeo eacute somente a preferecircncia ou o objeto dapreferecircncia mas eacute o preferiacutevel o desejaacutevel o objeto daantecipaccedilatildeo ou de uma expectativa normativa (v DEWEY TheField of value a Cooperative Inquiry ed Ray Lepley 1949 p 68Kluckohn e outros em Towards a General Theory of Action edParsons e Schils 1951 p422)
2ordm Por outro lado natildeo eacute um mero ideal que possa ser total ouparcialmente posto de lado pelas preferecircncias ou escolhasefetivas mas eacute guia ou norma (nem sempre seguida) dasescolhas e em todo caso seu criteacuterio de juiacutezo (C Morris Varietiesof human Value 1956 cap I)
3ordm Consequumlentemente a melhor definiccedilatildeo de valor eacute a que oconsidera como possibilidade de escolha isto eacute como umadisciplina inteligente das escolhas que pode conduzir a eliminaralgumas delas ou a declaraacute-las irracionais ou nocivas e pode
15 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Joatildeo Paulo Monteiro e Mariabeatriz Nizza da Silva 4 ed Satildeo Paulo Nova Cultural1988 p 57
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conduzir (e conduz) a privilegiar outras ditando a sua repeticcedilatildeosempre que determinadas condiccedilotildees se verifiquem Em outrostermos uma teoria do valor como criacutetica dos valores tende adeterminar as autecircnticas possibilidades de escolha ou seja asescolhas que podendo aparecer como possiacuteveis sempre nasmesmas circunstacircncias constituem pretensatildeo do valor agraveuniversalidade e agrave permanecircncia 16 (Natildeo negrejado no original)
Diante de todo o exposto confirma-se a aacuterdua tarefa de definir valor
poreacutem se obteve uma visatildeo aproximada de quatildeo profundo eacute o tema
Concluiremos adotando a ideacuteia de valores trazida pelo professor Joseacute de
Albuquerque Rocha por sua abstratividade generalidade e simplicidade com o
qual confrontaremos a noccedilatildeo de solidariedade
Afirma o professor que ldquoValores satildeo um sistema de convicccedilotildees e
crenccedilas que em uma sociedade dada definem os fins metas ou objetivos a serem
alcanccedilados pela comunidade como um todo Fixam os criteacuterios do que eacute
desejaacutevel preferiacutevel os valores servem de guia e orientaccedilatildeo do
comportamento dos indiviacuteduosrdquo 17 (Natildeo negrejado no original)
Quanto ao tratamento do comportamento humano isso natildeo se
confunde com normas uma vez que soacute sugere natildeo tem obrigatoriedade Mas
natildeo impede que uma norma se baseie na orientaccedilatildeo de um valor o que para a
moral eacute condiccedilatildeo indispensaacutevel
221 Classificaccedilatildeo dos Valores Adotada por Falcatildeo
Existem muitas classificaccedilotildees adequando-se a todo gosto e qualidade
Optou-se pela classificaccedilatildeo apresentada pelo professor Falcatildeo18 pois seraacute muito
16 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia tradutor e revisor da 1 ed Alfredo Bosi tradutora erevisora e tradutora de novos textos Ivone Castilho Benedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes2000 p 99317 ROCHA Joseacute de Albuquerque Hermenecircutica constitucional e Judiciaacuterio Revista Ibero-americana de direito constitucional econocircmico (Jurisdiccedilatildeo constitucional no mundo globalizado)Ano I - nordm I Fortaleza ndash abril de 2002 p 11318FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 21-28
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uacutetil ao estudo do que fora proposto quanto ao valor solidariedade e ao mesmo
tempo para a diferenciaccedilatildeo entre valor social e valor juriacutedico
Seraacute apresentada a classificaccedilatildeo quanto agrave amplitude quanto ao tempo
quanto agrave legitimidade e quanto agrave mateacuteria
2211 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Amplitude
Neste aspecto os valores podem ser universais sociais nacionais
populares e particulares Frisa-se esse enfoque se manifesta espacialmente
Quando certos valores satildeo tidos pela humanidade em geral como
importantes como serem almejados em suas condutas esses satildeo considerados
universais como por exemplo o amor
A denominaccedilatildeo universal se daacute exatamente por serem valores
disseminados indiferentemente da cultura do lugar do grupo a que pertenccedila
podendo inclusive ser feita uma acepccedilatildeo agrave ideacuteia de valores absolutos mas no
sentido de serem perseguidos por todos indistintamente
Enquanto os valores sociais satildeo aqueles que refletem os anseios de
um grupamento de uma sociedade Denotam-se caracteriacutesticas restritas agravequeles
grupos tidas individualmente cada um por si Traz-se agrave mente a ideacuteia de
coletividade reconhecendo tal valor no entanto uma coletividade diminuta ou
seja aquele valor natildeo alcanccedila proporccedilotildees universais mas apenas eacute
extremamente difundido entre os membros daquela coletividade Nem tambeacutem
seriam esses valores tidos por essenciais agravequele grupamento ldquoPara exemplificar
cuidaremos daquele valor que leva um grupo social agrave preferir o trabalho agrave
ociosidade elevando-o ao patamar de bem socialrdquo19
Os valores nacionais se diferenciam dos sociais por serem eles fonte
elo da naccedilatildeo Satildeo valores de sublime importacircncia a essa coletividade Nesse
aspecto o que mais se destaca eacute a questatildeo da relevacircncia de tais valores para os
membros do grupo bem como o relacionamento desses membros entre si ou
19 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 22
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seja os membros estatildeo intimamente ligados a ponto de serem reconhecidos
como naccedilatildeo20 Como o orgulho e gratidatildeo por seus heroacuteis nacionais
Assim se expressa Falcatildeo
Os valores nacionais satildeo pois aqueles que impulsionam a naccedilatildeonos rumos da construccedilatildeo dos bens garantidores dos laccedilos dalsquofamiacutelia espiritualrsquo a que se reportava Renan e natildeo somenteassecuratoacuterios da integraccedilatildeo grupal que pincela as tinturasdebuxadoras do social21
Jaacute os valores populares refletem o liame de um povo22 conforme a
noccedilatildeo juriacutedica E como a noccedilatildeo juriacutedica de povo traz agrave tona as ideacuteias de poliacutetica
de legitimidade e de Estado entatildeo os valores populares estatildeo a estes temas
relacionados Assim por mais que possa em algum momento um valor popular
coincidir por exemplo com um valor social esses sempre seratildeo diferenciados
pelo objetivo maior o de caracterizaccedilatildeo e concretizaccedilatildeo de um grupamento
especial um povo
2212 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto ao Tempo
Os valores satildeo quanto ao tempo permanentes duradouros e efecircmeros
(ou passageiros) Quando se fala em tempo busca-se obrigatoriamente expandir
a relaccedilatildeo para a ideacuteia de histoacuteria Isso se daacute pois o tempo soacute eacute levado em
consideraccedilatildeo devido agrave influecircncia da consciecircncia humana ou seja o dado
cronoloacutegico eacute resultado de conceito humano e soacute eacute percebido por uso da razatildeo
Entatildeo ao se falar em tempo fala-se em razatildeo humana e consequumlentemente
duraccedilatildeo dos feitos portanto momentos histoacutericos diferenciados Quer dizer aleacutem
do efeito do tempo para a razatildeo humana levam-se em consideraccedilatildeo mudanccedilas
transformaccedilotildees significantes ao homem em um dado periacuteodo lapso temporal ou
seja histoacuteria
20 Sobre naccedilatildeo ver Bonavides Ciecircncia poliacutetica p 79-8621 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 2322 Sobre povo ver DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo PauloSaraiva 2002 p 95-101
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Assim um valor eacute dado como permanente quando ele tem uma
passagem histoacuterica muito duradoura Quer-se dizer que nenhum valor eacute
considerado eterno ateacute porque todos tecircm como referencial o homem Jaacute se sabe
que nem em relaccedilatildeo agrave vida do planeta o homem eacute eterno como tambeacutem o
homem sofre mudanccedilas e muda a histoacuteria Mas os valores permanentes satildeo
aqueles de que se tem conhecimento imemorialmente estatildeo sempre a
acompanhar a histoacuteria da humanidade como amor e oacutedio
Os duradouros satildeo aqueles que embora tenham expressividade na
histoacuteria por um periacuteodo identificaacutevel podendo ser periacuteodos seculares ou de menor
repercussatildeo tecircm efeitos de tatildeo grande relevacircncia que satildeo lembrados
independente de estarem efetivamente presentes Satildeo exemplos todos aqueles
que definiram as grandes eacutepocas como no caso dos que compunham o
feudalismo que definiu a Idade Meacutedia
Jaacute os efecircmeros ou passageiros podem ateacute ter grandes repercussotildees
agrave eacutepoca de sua difusatildeo poreacutem passado aquele periacuteodo passa tambeacutem a sua
lembranccedila Revelam-se nos modismos
2213 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Legitimidade
Este aspecto conduz a observar o homem natildeo mais como indiviacuteduo
mas como elemento da sociedade Quer-se dizer que os valores seratildeo analisados
conforme as preferecircncias e decisotildees do grupo e natildeo segundo o interesse de
alguns Toma-se a vontade da coletividade essa em regra23 eacute que seraacute tida
como vontade dominante
Os valores tidos como os preferidos e aceitos pela sociedade ainda
que nem sempre coincidam com a vontade de todos os indiviacuteduos seratildeo
classificados por positivos
23 Por vezes a exemplo de governos absolutistas de ditaduras a vontade dominante eraapenas a do governante tomando-a como se legiacutetima fosse por se resguardarem em legislaccedilotildees
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Jaacute os valores negados pela maioria da sociedade ainda que estejam
sendo impostos a ela como no caso dos regimes absolutistas esses satildeo
classificados por valores negativos
Seraacute definido se seratildeo positivos ou negativos pelo sentimento popular
e natildeo pela adesatildeo refletida nas condutas humanas pois as condutas podem estar
sendo impostas podem estar sendo reproduzidas devido ao modelo do sistema
no qual aquela sociedade se encontra inserida
2214 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Mateacuteria
Abre-se um espaccedilo para falar dessa classificaccedilatildeo por motivos
informativos Na verdade ela eacute inesgotaacutevel Existem tantas subdivisotildees quantos
forem os assuntos as mateacuterias abordados pelos valores Ressalta-se portanto
que os valores morais diferenciam-se dos valores juriacutedicos ainda que ambos
sejam valores eacuteticos Outras classificaccedilotildees por mateacuteria teriam os valores poliacuteticos
os valores econocircmicos e assim por diante Poreacutem haacute de se perceber que todos
esses valores neste toacutepico enumerados satildeo sociais quer dizer objetivam uma
organizaccedilatildeo da vida em sociedade em grupamento humano
Haacute de se ter cuidado quando se classificarem os valores em grupos
quanto ao tema por exemplo a que se referem como religiosos familiares
juriacutedicos Pode ser uma maneira de atribuir-lhes um sentido mais restrito fazendo
com que um valor amplo seja enquadrado ao tema excluindo particularidades
suas Pois para classificar assim deveria estar-se respeitando o valor passando
primeiro por uma etapa de percepccedilatildeo dos momentos de sua manifestaccedilatildeo e
entatildeo soacute enunciar uma caracteriacutestica imanente agravequele valor inclusive natildeo
excluindo de outras classificaccedilotildees que natildeo sejam antagocircnicas obviamente
Isso eacute comum no mundo juriacutedico uma vez que por cuidar da
organizaccedilatildeo da sociedade tende a ldquochamarrdquo para sua incidecircncia todos os valores
considerados pela coletividade nas mais diferentes circunstacircncias como os
referentes a religiatildeo relaccedilotildees familiares do trabalho dentre outros
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No entanto pode-se chegar ao ponto de passar a tratar aqueles
valores como exclusiva e eminentemente juriacutedicos o que provoca o parcelamento
do substrato metafiacutesico Entatildeo seguem classificaccedilotildees deturpadoras do substrato
dos valores
Com essas classificaccedilotildees equivocadas o valor em si passa a natildeo ser
reconhecido em sua inteireza como se seu conteuacutedo se resumisse agravequela
parcela Portanto a classificaccedilatildeo deve acontecer apenas como reflexo do
momento instantacircneo que se enumera se atribui um valor natildeo devendo abrir
brechas para aceitaccedilatildeo de classificaccedilotildees prejudiciais dos valores
23 OS VALORES JURIacuteDICOS E AS NORMAS
JURIacuteDICAS
231 Da Juridicidade Normatizaccedilatildeo e Positivaccedilatildeo
Dizer que um valor eacute juriacutedico eacute dizer que ele tem juridicidade ou seja
refere-se ao Direito Entenda-se Direito aqui como gecircnero de onde se extraem as
espeacutecies Direito Positivo e Direito Natural como tambeacutem Ordenamentos
Juriacutedicos estatais ou natildeo-estatais A juridicidade pode ser inerente ao valor quer
dizer ter o valor surgido originariamente no contexto juriacutedico24 ou ainda pode um
valor ser adotado pelo meio juriacutedico quer dizer a conotaccedilatildeo juriacutedica veio a surgir
o conteuacutedo juriacutedico foi adicionado posteriormente25 Essa transformaccedilatildeo costuma
ser denominada de juridicizaccedilatildeo
Eacute um tanto difiacutecil identificar como se deu a juridicidade de um valor por
inuacutemeras razotildees o Direito disciplina condutas humanas em diversos campos da
24 A hipoacutetese do valor originariamente juriacutedico natildeo pode ser descartada ainda que seja difiacutecilexemplificaacute-lo mas a democracia provavelmente atende agraves caracteriacutesticas de valor bem comoseu contexto eacute eminentemente e originariamente juriacutedico E isso natildeo prejudica seu teor poliacutetico25 A justiccedila pode se indicada como valor juriacutedico pois eacute fundamento do Direito Mas a justiccedila natildeodisciplina somente o Direito disciplina tambeacutem a moral e muitos outros campos sociais Outrosvalores podem ser juridicizados
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vida natildeo se tem uma precisatildeo quanto agrave origem do proacuteprio Direito muitos valores
satildeo tatildeo antigos que natildeo se consegue precisar sua origem os valores juriacutedicos
geralmente atuam em outros campos da vida como por exemplo a justiccedila que
atua no Direito mas tambeacutem atua na moral a democracia que atua no Direito e
atua na poliacutetica Entatildeo fica difiacutecil afirmar com total precisatildeo se certos valores satildeo
originariamente juriacutedicos devendo ateacute mesmo por determinaccedilatildeo juriacutedica
disciplinar outro campo da vida humana ou se o Direito buscando disciplinar
esses campos diversos adotou como juriacutedicos valores outros que julgou
conveniente
Importante entender que apesar de certos valores serem juriacutedicos natildeo
eacute o mesmo que serem normas juriacutedicas Entretanto pode acontecer uma
normatizaccedilatildeo quer dizer um valor ndash quer originariamente juriacutedico ou natildeo ndash seraacute
transformado em norma juriacutedica Situaccedilatildeo que se reflete na obrigatoriedade de
sua observacircncia o que eacute proacuteprio das normas juriacutedicas e natildeo dos valores juriacutedicos
como se constataraacute Isso ocorre pois o Direito eacute formado eacute composto por trecircs
elementos juriacutedicos distintos funccedilotildees tambeacutem distintas ndash fato valor e norma ndash ou
melhor norma juriacutedica fato juriacutedico e valor juriacutedico
Salienta-se que eacute indiferente a origem do valor pois sua funccedilatildeo e
aplicaccedilatildeo seratildeo semelhantes Os valores seratildeo o guia o norte o fundamento
para a aplicaccedilatildeo do Direito Eles satildeo uma orientaccedilatildeo de como deve ser aplicado o
Direito Sua aplicaccedilatildeo pode-se dar em momentos distintos sendo mais bem
verificada conforme se forma o corpo do Direito A norma eacute o corpo do Direito
logo quer-se dizer no estudo da elaboraccedilatildeo e aplicaccedilatildeo das normas eacute que se
verifica a observacircncia dos valores
Os valores representam os anseios da sociedade agrave qual o Direito estaacute
voltado E a proacutepria sociedade requisita sua observacircncia Assim apesar de natildeo
serem os valores elemento de observacircncia obrigatoacuteria o povo intimida os
inteacutepretesaplicadores do Direito e tambeacutem os demais elaboradores das normas a
atuarem em suas competecircncias em conformidade com os valores E o
instrumento de principal identificaccedilatildeo da adequaccedilatildeo ou natildeo das normas aos
valores eleitos por essa sociedade agrave qual o Direito estaacute voltado eacute a eficaacutecia
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normativa uma das instacircncias de validade da norma juriacutedica a qual teraacute enfoque
especial dado seu iacutentimo relacionamento com o tema de valores juriacutedicos
Verifica-se que eacute indissociaacutevel o estudo da aplicaccedilatildeo e funccedilatildeo dos
valores juriacutedicos de um estudo miacutenimo acerca das normas juriacutedicas seja por
motivo da normatizaccedilatildeo dos valores seja por causa da proacutepria validaccedilatildeo das
normas atraveacutes da eficaacutecia Registra-se poreacutem que a eficaacutecia natildeo eacute a uacutenica
forma de analisar a validade das normas juriacutedicas Satildeo quatro as instacircncias nas
quais se sedimenta a validade das normas juriacutedicas quais sejam juridicidade
positividade vigecircncia e eficaacutecia Aliaacutes haacute de se considerar o termo validade como
sendo a existecircncia no mundo juriacutedico entatildeo natildeo se falaria em instacircncias de
validade mas em requisitos de existecircncia da norma juriacutedica
Dois satildeo os efeitos que se destacam com a normatizaccedilatildeo primeiro a
exigibilidade que passa a ser viaacutevel e segundo a maior proximidade do Direito aos
anseios sociais
A positividade o capacitaraacute a ser tido por norma Seraacute a adaptaccedilatildeo do
conteuacutedo a paracircmetros preestabelecidos permitindo sua inclusatildeo no
Ordenamento Juriacutedico Positivo de um Estado por exemplo
A vigecircncia permitiraacute a exigibilidade Eacute obtida apoacutes o texto ser
submetido a procedimentos executados por pessoa apta Se lei seraacute submetida a
processo legislativo se sentenccedila seraacute submetida a processo judicial e ambas
seratildeo observadas tambeacutem quanto agraves pessoas competentes respectivamente os
legisladores e os julgadores e quanto agrave conformidade juriacutedica do conteuacutedo
abordado quer dizer nos aspectos da forma agente e objeto Nessa instacircncia
fica evidente a diferenccedila entre validade e existecircncia uma vez que uma norma
pode ter sido promulgada e ter-se tornado vigente poreacutem pode conter defeitos
que a tornem invaacutelida e posteriormente seja suprimida da ordem juriacutedica Como
seria o caso das normas submetidas ao controle de constitucionalidade e terem
sido consideradas inconstitucionais Pois bem a sua existecircncia no mundo juriacutedico
foi real mas sua validade inadmissiacutevel
Jaacute a eficaacutecia normativa eacute a instacircncia que dentre outras coisas traduz a
simpatia da sociedade pela norma cuja ordem juriacutedica submete agrave referida
sociedade Sabe-se que esse aspecto da eficaacutecia seraacute desprezado em um
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ldquomodelo positivo puro e riacutegidordquo26 Poreacutem em um modelo jus positivista mais
aberto tendecircncia atual do Direito tambeacutem denominado de poacutes positivista27 ou
em um modelo jus naturalista a eficaacutecia seraacute adotada variando suas
consequumlecircncias praacuteticas conforme o modelo Ressalta-se que a eficaacutecia traduz os
valores adotados pela sociedade Essa eacute a face denominada de eficaacutecia social
responsaacutevel por demonstrar a efetividade da norma juriacutedica Admite-se tambeacutem
uma outra face a denominada eficaacutecia juriacutedica a qual eacute responsaacutevel por designar
a aplicabilidade das normas juriacutedicas
Por muito tempo ficou sendo elemento apenas de anaacutelise filosoacutefica a
presenccedila ou natildeo da justiccedila em uma dada sociedade como tambeacutem a anaacutelise
quanto agrave legitimidade das normas Sendo que a legitimidade natildeo viria a interferir
na positividade e vigecircncia da norma no maacuteximo poderia influenciar a opiniatildeo dos
governantes em permanecerem com aquela norma em vigor (exigibilidade) Ateacute
porque os princiacutepios uma das espeacutecies de normas que se destacam por seu
elevado teor axioloacutegico por muito tempo natildeo foram reconhecidos como espeacutecies
do gecircnero
Atualmente jaacute se entende que a eficaacutecia sempre se reflete nas normas
juriacutedicas Diferenciando-se um pouco quanto ao tipo de norma juriacutedica se
princiacutepio ou se regra Ensina Aacutevila28 que sua atuaccedilatildeo pode-se dar no caso dos
princiacutepios definindo o sentido e o valor de outras normas (internamente) ou
acerca da compreensatildeo dos proacuteprios fatos e provas (externamente) fornecendo
um paracircmetro para o exame da pertinecircncia e da valoraccedilatildeo Jaacute quanto agraves regras a
eficaacutecia se apresenta ldquopreliminarmente decisivardquo pois determinam um caminho a
ser seguido (eficaacutecia interna) seja quando pretendem oferecer uma soluccedilatildeo
provisoacuteria para determinado conflito de interesses no acircmbito do Poder
Legislativo ou ainda quando delimitam o comportamento que seraacute tomado de
26 O uso dessa expressatildeo natildeo se daacute com o intuito de apreciar qualquer classificaccedilatildeo Apenasquer-se atentar que os ordenamentos juriacutedicos positivos sofreram uma evoluccedilatildeo cultural (jaacutedenominada positivismo poacutes-positivismo) que vem permitindo uma aplicaccedilatildeo menos limitada dainstacircncia da eficaacutecia que em trecho mais adiante seraacute reportadaNo mesmo sentido acima exposto ao se explicar o que seria positividade27 Sobre esse tema ver MOTA Marcel Moraes Poacutes-positivismo e restriccedilotildees de direitosfundamentais Fortaleza OMNI 2006
28 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006 p 97-120
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acordo com os princiacutepios que permearatildeo aquela possibilidade de conduta Como
tambeacutem externamente na previsatildeo da conduta na indicaccedilatildeo do sujeito
competente para praticar a conduta e ainda na indicaccedilatildeo de razotildees que
sustentam sua estipulaccedilatildeo
Com isso se constata que toda norma tem uma eficaacutecia ainda que natildeo
seja uma norma observada na praacutexis social com tanta afeiccedilatildeo Mesmo assim na
sua proacutepria feitura satildeo somados valores aceitos naquela sociedade
Exemplificando o processo legislativo percorrido para a finalizaccedilatildeo do enunciado
normativo segue modelos previamente aceitos pela sociedade o conteuacutedo
normativo segue o interesse de algum grupo pertencente agrave sociedade seja
dominante ou dominado Com isso natildeo se pretende defender normas que natildeo
sejam coerentes com os valores da sociedade para a qual tais normas se
direcionam simplesmente quer-se esclarecer que uma norma que pertence ao
sistema e observa todas as formalidades necessaacuterias consequumlentemente teraacute
uma eficaacutecia miacutenima
E eacute a partir desse entendimento que surgem as classificaccedilotildees por
exemplo normas de eficaacutecia plena de eficaacutecia limitada de eficaacutecia contida ou
restringiacutevel29 Como tambeacutem eacute a partir desse aspecto que aumenta a relevacircncia e
necessidade de reconhecimento dos valores na composiccedilatildeo do Direito e
principalmente atuando como fator de adequaccedilatildeo entre Direito e vontade social e
legitimaccedilatildeo E a eficaacutecia soacute seraacute verdadeiramente plena quando ela ultrapassar
os campos da positividade e da vigecircncia instacircncias de validade formais e atingir
essa compreensatildeo axioloacutegica Soacute entatildeo a eficaacutecia cumpriraacute o papel de instacircncia
de validade responsaacutevel por medir a adequaccedilatildeo do Direito agrave vontade social e
portanto a aceitaccedilatildeo da sociedade daquelas normas atraveacutes do seu cumprimento
ou natildeo-cumprimento
Observa-se que os valores satildeo o elemento do Direito que propiciam a
justiccedila No entanto natildeo basta que os inteacuterpretesaplicadores do Direito e demais
elaboradores das normas busquem adequar as normas aos valores eleitos
naquela sociedade Pois provavelmente nunca aquela sociedade seraacute unacircnime
29 Sobre esse tema ver SILVA Joseacute Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 6 edSatildeo Paulo Revista dos Tribunais 2004
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em seus entendimentos em suas escolhas Logo sempre teratildeo valores
inconciliaacuteveis eleitos por subgrupos daquela sociedade Entatildeo o aspecto da
eleiccedilatildeo de valores deve ser somado agrave forma que aquela sociedade identificaraacute
como meacutetodo mais justo para os eleger Teratildeo por exemplo como possiacuteveis
meacutetodos o meacutetodo da maioria o meacutetodo da relevacircncia da escolha de quem estaacute
elegendo o que resvala em ldquovotos com pesos diferenciadosrdquo que por sua vez
podem estar baseados na relevacircncia dos conhecimentos teacutecnicos do assunto-
pivocirc ou na relevacircncia da dominaccedilatildeo econocircmica Isso tudo se traduz na
legitimidade que tambeacutem seraacute refletida na eficaacutecia normativa
E como identificar os valores eleitos pela sociedade A eficaacutecia
normativa eacute sem duacutevida a medida mais fiel desse sentir social No entanto as
evidecircncias podem ser apenas regionais e natildeo demonstrarem a realidade global e
muitas vezes o inteacuterpreteaplicador do Direito e demais elaboradores das normas
podem natildeo ter o alcance dessa realidade Tambeacutem pode fugir ao seu alcance a
experimentaccedilatildeo ao longo do tempo a qual pode diferenciar se um valor eacute
efecircmero ou se duradouro sendo o uacuteltimo aquele que gera os costumes admitidos
em Direito
Todos esses aspectos como outros poderatildeo confundir aqueles que
detecircm o poder de elaborar e aplicar o Direito e a forma mais segura eacute a utilizaccedilatildeo
de instrumento propiacutecio a suprir a anaacutelise cientiacutefica desses aspectos E a doutrina
demonstra ser a fonte mais completa nesses aspectos relacionados agrave leitura e agrave
identificaccedilatildeo dos valores na sociedade Portanto a doutrina eacute recomendada como
instrumento de viabilizaccedilatildeo da maior proximidade das normas aos valores
intriacutensecos agravequela sociedade A doutrina eacute o registro cientiacutefico da eficaacutecia
normativa tanto no aspecto de efetividade social como no aspecto de aplicaccedilatildeo
juriacutedica
Como jaacute se frisou os valores satildeo um dos elementos do Direito distinto
das normas juriacutedicas E com o exposto quer-se demonstrar que eles podem-se
apresentar positivados com o aspecto de norma juriacutedica (outro elemento do
Direito) e exigiacuteveis sempre que vigentes Para tanto bastando que o conteuacutedo que
esteja sendo positivado seja o proacuteprio valor
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Na hipoacutetese descrita de o valor ser positivado ou a proacutepria norma eacute um
valor isto eacute ambos satildeo coincidentes ou a norma eacute derivada do valor quer dizer
seus conteuacutedos satildeo diferenciados poreacutem a norma juriacutedica visa agrave praacutexis daquele
valor Ressalta-se com a positivaccedilatildeo ou natildeo o valor eacute um elemento do Direito
sempre Isso acontece pela natureza do valor que sempre estaacute associada agraves
coisas e agraves experiecircncias humanas como tambeacutem pela proacutepria estrutura do Direito
e por sua finalidade a realidade juriacutedica eacute uma experiecircncia faacutetico-axiologica-
normativa e sua finalidade como seraacute abordada em capiacutetulo posterior eacute dar
ordem agrave sociedade visando agrave manutenccedilatildeo da proacutepria sociedade
Quando um ordenamento juriacutedico positivo passa a reconhecer a
juridicidade de valores _ e supondo que adotaria valores positivos assim
desprezando os negativos_ inclusive passa a dar-lhes positividade e vigecircncia
(normatizaccedilatildeo) passa-se a permitir normas mais justas e legiacutetimas Ocorre que a
eficaacutecia responsaacutevel por esta realidade passa a ser admitida como a instacircncia de
validade ou melhor requisito de existecircncia ainda que em um ordenamento
juriacutedico positivo Assim na aplicaccedilatildeo do Direito se optaraacute sempre por soluccedilotildees
condizentes aos valores sociais
Perceba que tanto a eficaacutecia como a positivaccedilatildeonormatizaccedilatildeo satildeo
formas de inserir o valor no campo juriacutedico Natildeo haacute no entanto uma distinccedilatildeo
quanto agraves espeacutecies dos valores sejam valores juriacutedicos ou valores sociais
proacuteprios do campo da vida que se disciplinam
A identificaccedilatildeo da eficaacutecia como requisito de existecircncia eacute recente O
Direito precisou passar por uma evoluccedilatildeo Os acontecimentos histoacutericos
demonstraram de forma dura que o aperfeiccediloamento desses ordenamentos era
necessaacuterio Eventos como a Segunda Grande Guerra Mundial comprovaram que
a estrita legalidade natildeo podia ser a uacutenica peccedila-chave dos ordenamentos
positivos
Mas compreender e aplicar a eficaacutecia tambeacutem depende de uma
aceitaccedilatildeo no caso da proacutepria comunidade juriacutedica para vencer
conservadorismos
O Direito entatildeo partiu inicialmente da adoccedilatildeo dos princiacutepios como
instrumentos de interpretaccedilatildeo e em sequumlecircncia passou ao reconhecimento
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destes como normas juriacutedicas E a evoluccedilatildeo continuou em direccedilatildeo a uma
ldquohumanizaccedilatildeordquo30 do Direito Na verdade concluiu-se31 o que hoje se aceita
mundialmente as normas juriacutedicas poderiam permanecer sendo corpo do Direito
O que estava equivocado era a ideacuteia de que soacute a norma juriacutedica formava este
corpo ou seja existem outros elementos formadores o fato e o valor Este passo
foi muito importante pois se percebeu que o valor e o fato natildeo poderiam jamais
ser desprezados Ao inveacutes disso como sequumlecircncia dever-se-ia dar a
determinaccedilatildeo mais clara dos papeacuteis destes dois elementos32 na estruturaccedilatildeo do
Direito que haacute pouco fora identificado como ciecircncia autocircnoma
Os estudos quanto agrave norma tambeacutem enveredaram em uma
reformulaccedilatildeo na sua teoria Os aspectos que evoluiacuteram foram quanto agraves suas
espeacutecies agraves formas que satildeo empregadas como se solucionam seus conflitos o
que as caracteriza Assim repete-se tem-se que as normas natildeo se resumem a
regras de conduta Os princiacutepios tambeacutem satildeo normas Em um estudo mais
especiacutefico e detalhado verificam-se subespeacutecies de regras assim como tambeacutem
haacute quem aponte uma terceira espeacutecie de norma As classificadas em regras
constitutivas e regras regulativas33 e outras de organizaccedilatildeo34 ou normas
secundaacuterias35 como tambeacutem normas conferem poderes ou garantias funccedilatildeo que
natildeo se adstringe agraves regras E as normas se subdividiriam em regras princiacutepios e
postulados36
Em um momento em que o papel do Direito e do Estado satildeo postos
ldquoem chequerdquo ambos passam por uma reestruturaccedilatildeo No Direito entatildeo o
30 Movimento que hoje se aperfeiccediloa caracterizando-se pela finalidade de tornar o Direito maishumano mais voltado ao reconhecimento da importacircncia do indiviacuteduo portanto dos seus direitosO enfoque principal nesse movimento tem sido o desenvolvimento do princiacutepio da dignidadehumana31 REALE Miguel Teoria tridimensional do direito 5 ediccedilatildeo revista e aumentada Satildeo PauloSaraiva 199432 Determinar como o valor atua eacute um dos aspectos relevantes em nossa pesquisa que seraacuteexemplificado quanto ao valor solidariedade Os culturalistas foram os primeiros a defender essatridimensionalidade do Direito33 Nesse sentido ver ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del derecho Teoriacuteade los enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995CONTE Amedeo G Filosofia del linguaggio normativo G Giappichelli Editore Torino 199534 REALE Miguel Liccedilotildees preliminares de Direito 25 ed 1ordf Tiragem Satildeo Paulo Editora Saraiva2001 p 93-9935 KELSEN Hans Teoria geral das normas Traduzido e revisado por Joseacute Florentino DuartePorto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 198636 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006
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reconhecimento dos princiacutepios como norma juriacutedica passam a representar a
consolidaccedilatildeo dessas mudanccedilas que refletiram o ldquoclamorrdquo social por justiccedila Os
princiacutepios vecircm entatildeo inserir conteuacutedos axioloacutegicos na positividade das
legislaccedilotildees antecipando afirma-se que os princiacutepios satildeo os valores juriacutedicos que
foram positivados normatizados Enquanto no Estado perceber-se-aacute que a
vontade de legitimaccedilatildeo do poder poliacutetico que eacute do povo resvalou na
transformaccedilatildeo do Estado Liberal em Estado Social e em sequumlecircncia em Estado
Democraacutetico-Participativo37 Esse uacuteltimo eacute um modelo que se propotildee agrave sociedade
atual
Entatildeo os princiacutepios vecircm inserir conteuacutedos axioloacutegicos na positividade
das legislaccedilotildees Pois como se verificaraacute os princiacutepios satildeo os valores juriacutedicos
que foram positivados normatizados Daiacute a sua relevacircncia juriacutedica e sua conexatildeo
com o tema objeto de estudo a normatizaccedilatildeo do valor solidariedade e a anaacutelise
da fundamentalidade do seu papel para o Direito
232 Dos Valores Normatizados Princiacutepios e Direitos
Subjetivos
Diante dessa carga axioloacutegica muito grande presente nos princiacutepios
questionou-se entatildeo se os princiacutepios seriam apenas o reconhecimento dos
valores como um elemento constitutivo do Direito mas diferente das normas
juriacutedicas ou se os princiacutepios seriam uma espeacutecie do gecircnero norma Essa
confusatildeo soacute pode ser elucidada passando-se a outra etapa da teoria dos valores
a qual se inicia
37 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo Malheiros Editores2003 p 29
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Para o alematildeo Robert Alexy os termos princiacutepios e valores podem ser
por vezes utilizados um pelo outro e portanto estariam representando o mesmo
conteuacutedo38 Isso acontece especialmente com os princiacutepios impliacutecitos mas
mesmo quando expressos se seu conteuacutedo for muito amplo tambeacutem se
questiona se seriam os proacuteprios valores
Entatildeo os princiacutepios ora se apresentam impliacutecitos e se deduz seu
conteuacutedo a partir do sistema ora se apresentam expressos Bobbio explica como
se deduzir o conteuacutedo dos princiacutepios impliacutecitos os quais ele denomina natildeo-
expressos
Ao lado dos princiacutepios gerais expressos haacute os natildeo expressos ouseja aqueles que se podem tirar por abstraccedilatildeo de normasespeciacuteficas ou pelo menos natildeo muito gerais satildeo princiacutepios ounormas generaliacutessimas formuladas pelo inteacuterprete que buscacolher comparando normas aparentemente diversas entre siaquilo a que comumente se chama o espiacuterito do sistema39
Deve-se atentar que compreender os princiacutepios como valores
normatizados natildeo quer dizer que toda vez um princiacutepio represente exatamente
um valor podendo representar ateacute mais de um valor ou representar parte do
conteuacutedo do valor o que tambeacutem possibilita que um valor seja representado em
mais de um princiacutepio que denominaremos princiacutepios decorrentes E isso pode
ocorrer tanto com princiacutepios impliacutecitos como com princiacutepios expressos Quando
expressos tem-se a certeza do conteuacutedo do princiacutepio o que natildeo quer dizer que
seja coincidente com o proacuteprio valor podendo o princiacutepio ser soacute uma das formas
de expressaacute-lo ainda que parcialmente Exemplificando o valor liberdade estaacute
representado totalmente no princiacutepio da liberdade podendo utilizar o termo valor
por princiacutepio Jaacute quanto ao princiacutepio da liberdade de expressatildeo essa
normatizaccedilatildeo natildeo denota o conteuacutedo completo do valor liberdade estando
transposta em um princiacutepio decorrente do princiacutepiovalor (da) liberdade O
exemplo tomou com base um princiacutepio expresso mas seguem o mesmo
raciociacutenio os princiacutepios impliacutecitos
38 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 200139 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento juriacutedico Traduzido por Maria Celeste Leite dosSantos 10 ed Brasiacutelia Ed UnB 1999 p 159
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Com a positividade fica evidente a sua exigibilidade Isso se daacute pela
presunccedilatildeo do conhecimento por todos Evidente que se estaacute supondo a vigecircncia
pois em um periacuteodo de vacatio legis essa exigibilidade estaraacute suspensa No
entanto natildeo devemos ficar presos agrave necessidade de normatizaccedilatildeo dos valores
da positividade para aceitarmos a exigibilidade de sua observacircncia
Veja os valores satildeo o reflexo da vontade da sociedade E assim satildeo
mutaacuteveis (valores para outrem) no tempo e no espaccedilo As normas juriacutedicas tecircm
maior eficaacutecia consequumlentemente grande legitimidade quando interpretadas e
aplicadas segundo os valores aceitos pela sociedade O Estado eacute estrutura
voltada para a organizaccedilatildeo das pessoas em sociedade E o Direito (em realce agraves
normas juriacutedicas) eacute tido como instrumento para manter o Estado como estrutura
predominantemente reguladora de nossas vidas Assim quando o Direito eacute
analisado segundo os valores reconhecidos agrave eacutepoca pela sociedade para a qual
estaacute voltado os resultados obtidos satildeo mais legiacutetimos portanto aceitaacuteveis com
maior facilidadee reproduzidos com mais assiduidade intui-se Inclusive atendem
com maior presteza agrave finalidade de reconhecimento do Estado como instituiccedilatildeo
ldquoidealrdquo ordenadora da vida em sociedade partindo do pressuposto que o Direito
estaacute regulando a sociedade tipo Estado40
A observacircncia no Direito dos valores aceitos por uma sociedade atende
entatildeo agrave legitimidade estatal Jaacute quanto agrave ideacuteia de justiccedila provavelmente soacute seraacute
tida para o momento instantacircneo e local de onde proveacutem o Direito Quer-se dizer
que sendo a justiccedila um valor podem-se ter conclusotildees distintas e ateacute
antagocircnicas de acordo com a sociedade que avalia ndash referibilidade caracteriacutestica
em toacutepico acima Assim por vezes uma atitude pode ser considerada justa
segundo um avaliador e por outro avaliador tendo em vista a diferenccedila nos
valores por ele considerados pode ser considerada injusta
Entatildeo lembrando que os valores satildeo um dos elementos do Direito
formando com o fato e a norma uma realidade uacutenica Tem-se que os valores natildeo-
40 Isso natildeo quer indicar alguma filiaccedilatildeo a essa teoria monista nem tampouco agrave teoria pluralistaque se lhe opotildee Contudo eacute mais apropriado tecer um estudo sobre um objeto mais bemidentificado Assim ao inveacutes de permitir uma gama imensa de sociedade e instituiccedilotildees cominuacutemeras caracteriacutesticas talvez ateacute antagocircnicas entatildeo se adotou o modelo mais tradicional ateacutepor ser uma superestrutura e dominante dentre todas Mais adiante se caracterizaraacute essasociedade objeto de estudo o Estado
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normatizados estatildeo constantemente presentes No entanto haacute a exigecircncia que
eles se manifestem em consonacircncia com a eleiccedilatildeo e hierarquia aceitos pela
sociedade agrave qual estatildeo voltados Quer-se dizer que as normas juriacutedicas estatildeo
figuradas em enunciados41 os quais necessitam de interpretaccedilatildeo e nessa
atividade os valores satildeo exigiacuteveis poreacutem satildeo valores quaisquer ou de conteuacutedos
alterados refletindo preferecircncias apontadas conforme o interprete eou o
movimento da sociedade os quais podem mudar
Atraveacutes dos valores se daacute o reconhecimento do Estado pela sociedade
em inuacutemeras convalidaccedilotildees do ldquopacto socialrdquo por isso reafirma-se que satildeo
exigiacuteveis no Direito No entanto entende-se que exigibilidade quanto a essa
forma de manifestaccedilatildeo dos valores quer dizer o valor como um dos trecircs
elementos do Direito natildeo ocorre como um dever-ser nem como dever-fazer nem
tampouco como um dever-ter Daacute-se simplesmente como um ideal proposto
Dizer que os valores identificam um ideal proposto significa que satildeo
volaacuteteis as fundamentaccedilotildees nele arrazoadas
Os valores juridicamente considerados natildeo se confundem comos modismos nem com a comoccedilatildeo puacuteblica pois estes satildeoinconstantes Ao contraacuterio os argumentos de valor impotildeem-secomo instrumentos de estabilidade ora demolindo tabusultrapassados ora resistindo contra histerias puacuteblicas as mesmasque crucificaram Cristo e coroaram Hitler42
Enquanto a exigibilidade do valor quando expresso em uma norma
juriacutedica eacute um dever-ser eacute um dever juriacutedico Quando os valores se manifestam
na forma de valoraccedilatildeo do conteuacutedo normativo eles podem estar presentes em
quaisquer normas juriacutedicas sejam os proacuteprios princiacutepios direitos subjetivos ou
demais regras de conduta
Mas os valores podem ter sido normatizados entatildeo eles seratildeo a
proacutepria norma juriacutedica O caminho mais comum seria o de serem eles traduzidos
em princiacutepios Inclusive vale a pena ressaltar que os direitos subjetivos como no
41 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEcircDO Dimas (Org) Filosofiae Constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal2004 p 67-8842LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 147
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caso dos direitos e garantias fundamentais apesar de terem uma generalidade e
abstratividade muito abrangente natildeo satildeo obrigatoriamente os valores juriacutedicos
normatizados Os direitos fundamentais e as garantias soacute seratildeo expressatildeo de
normatizaccedilatildeo dos valores quando coincidirem de serem tambeacutem princiacutepios Caso
contraacuterio eles apenas seratildeo formas de viabilizar a praacutetica dos princiacutepios Entatildeo
explicar-se-aacute por partes
A pesquisa jaacute parte da admissibilidade de que os princiacutepios satildeo normas
juriacutedicas Nesse sentido seguem as citaccedilotildees doutrinaacuterias
Os princiacutepios satildeo espeacutecies do gecircnero norma juriacutedica que temconteuacutedo otimizador devendo ser aplicados na maior extensatildeopossiacutevel Eles satildeo estruturantes e fundantes do ordenamentojuriacutedico e natildeo apenas meras fontes supletivas de integraccedilatildeo dosistema43
Os princiacutepios gerais satildeo apenas a meu ver normas fundamentaisou generaliacutessimas do sistema as normas mais geraisrdquo44
Apoacutes confirmaccedilatildeo de que os princiacutepios satildeo normas juriacutedicas mas
diferentes das regras pode-se chegar a afirmar com seguranccedila que eles sejam a
forma normatizada dos valores
Jaacute quanto aos direitos subjetivos eles comumente satildeo uma das formas
de viabilizar a praacutetica dos princiacutepios portanto dos valores Eles exercem a funccedilatildeo
normativa de conferecircncia de poderes
Veja quanto agraves funccedilotildees das normas juriacutedicas elas atendem agraves
funccedilotildees45 de conferecircncia de poderes ou de determinar as condutas atraveacutes da
permissatildeo proibiccedilatildeo ou obrigaccedilatildeo A funccedilatildeo de conferir poderes pode ser
exercida tanto pelas normas princiacutepios como pelas normas regras Enquanto as
que determinam condutas satildeo sempre exemplos de normas regras46
43 BRAGA Valeschka e Silva Princiacutepios e regras como distinguir esse tipos de normas juriacutedicasRevista Opiniatildeo Juriacutedica Faculdade Christus Ano I - nordm 2 20032 p 95-10444 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento juriacutedico Traduzido por 10 ed Brasiacutelia Ed Unb1997 p15845 KELSEN Hans Teoria Geral das Normas (Allgemeine Theorie der Normen) trad e rev porJoseacute Florentino Duarte Porto Alegre RS Sergio Antocircnio Fabris Editor 1986 p 12046 Nesse sentido ver ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del Derecho teoriacutea delos enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995CONTE Amedeo G Filosofia del linguaggio normativo Torino Italia G Giappichelli Editore 1995
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52
Os direitos subjetivos47 satildeo poderes conferidos a um indiviacuteduo a um
grupo ou a toda a coletividade48 Eacute caracteriacutestica sua posicionar-se como o
reverso de um dever juriacutedico imputado a outrem O dever juriacutedico eacute uma regra de
conduta que costuma conter associada diretamente a ela uma sanccedilatildeo a qual
seraacute aplicada no caso de natildeo cumprimento A sanccedilatildeo eacute instrumento de coerccedilatildeo
do Direito que impulsiona o indiviacuteduo a cumprir seu dever de respeitar o direito do
titular Tem-se por exemplo o valor propriedade expressado como norma juriacutedica
no princiacutepio da propriedade o qual teraacute sua praacutetica viabilizada dentre outras
hipoacuteteses atraveacutes do direito (subjetivo) de inviolabilidade do domiciacutelio com o
dever juriacutedico imputado agrave coletividade de natildeo adentrar no domiciacutelio sem
consentimento sob as penas da lei
Entatildeo expressar os valores atraveacutes dos princiacutepios eacute a maneira mais
segura para a sociedade estatal de que os valores por ela aceitos seratildeo
observados e mantidos independente da vontade dos governantes do Estado
salvo peculiaridades de ordenamentos juriacutedicos
Pero en todo caso el modelo de los principios tiene la ventaja deque en eacutel se expressa claramente el caraacuteter de deber ser A ellose agrega el hecho de que el concepto de principio en menormedida que en el de los valores da lugar a menos falsasinterpretaciones Ambos aspectos son lo suficientementeimportantes como para preferir el modelo de los principios49
Alexy ao fazer um estudo comparativo entre os valores e princiacutepios
percebe que os princiacutepios e os valores se diferenciam soacute quanto ao caraacuteter
deontoloacutegico e quanto ao caraacuteter axioloacutegico respectivamente E o Direito estaacute
voltado a trabalhar o modelo de princiacutepios Contudo para se aplicarem os valores
no Direito natildeo eacute preciso muito esforccedilo pois por exemplo se a pessoa eacute capaz de
deduzir que uma decisatildeo eacute constitucional entatildeo tambeacutem seria capaz de deduzir
se inconstitucional fosse Assim como isso possiacutevel tambeacutem o eacute aplicar os
47 KELSEN Hans Teoria pura do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista Machado 6 ed Satildeo PauloMartins Fontes 1998 p 14148 No texto sempre que se reportar a direitos subjetivos inclui-se no contexto osdenominados direito transindividuais compreendendo trecircs grupos os direitos individuaishomogecircneos direitos coletivos e direitos difusos(MARTINS NETO Joatildeo de Passos Direitosfundamentais conceito funccedilatildeo e tipos Satildeo Paulo RT 2003 p 31)49 ALEXY Robert Teoriacutea de los derechos fundamentales Traduzido por Ernesto Garzoacuten ValdeacutesMadrid Centro de Estuacutedios Poliacuteticos y Constitucionales 2002 p 147
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53
proacuteprios valores em vez dos princiacutepios A vantagem que os princiacutepios tecircm em
relaccedilatildeo aos valores eacute a expliacutecita caracteriacutestica de dever-ser
Os princiacutepios podem captar toda a expressatildeo de um valor e tecircm
evidente forccedila normativa Analisando-se a estrutura atual do Direito percebe-se
que eacute adequada e voltada agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios o que os torna mais
eficazes efetivos bem como torna o Direito mais axioloacutegico entatildeo
provavelmente mais humano e legiacutetimo
Diante de tudo isso faz-se necessaacuterio tecer maiores consideraccedilotildees
quanto aos princiacutepios o que seraacute feito em sequumlecircncia como tambeacutem quando se
falar do princiacutepio da solidariedade no ordenamento juriacutedico brasileiro atual
233 Dos Princiacutepios
O Direito hoje estaacute alicerccedilado em valores e como foi observado no
capiacutetulo acerca dos valores atualmente a forma mais evidente da atuaccedilatildeo dos
valores no Direito eacute a transposiccedilatildeo do seu conteuacutedo para os princiacutepios ou seja a
normatizaccedilatildeo dos valores Entatildeo assim deve-se compreender ldquoPrinciacutepios
prescriccedilatildeo de um valorrdquo50
Os princiacutepios eacute que satildeo a forma atual mais evidente dos valores
juriacutedicos
Sucintamente os princiacutepios atendem as seguintes caracteriacutesticas
ldquoSem caraacuteter terminativo declinam-se as seguintes caracteriacutesticas gerais dos
princiacutepios normatividade forccedila positivante historicidade expressatildeo de valores
profundidade potencial irreversibilidade vectividade superioridade hieraacuterquica
fecundidade alto grau de generalidaderdquo51
Quer dizer como jaacute se vem expondo os princiacutepios satildeo normas com
alto grau de abstratividade e de generalidade podendo inclusive ser a proacutepria
50 BRAGA Valeschka e Silva Princiacutepios da proporcionalidade amp da razoabilidade Curitiba Juruaacute2004 p 3051 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 118
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54
traduccedilatildeo dos valores Mesmo assim atuam com a finalidade de vincular de
submeter a sociedade a seus limites ou seja satildeo normas juriacutedicas e como tais
ditam um dever-ser
Os princiacutepios seguem as mudanccedilas culturais e segundo elas se
orientam Eacute a partir dessa historicidade que acontecem alguns fenocircmenos como o
das geraccedilotildees dos direitos fundamentais Como se verificaraacute os direitos
fundamentais sofrem uma adequaccedilatildeo agrave nova realidade aos novos valores
sociais O proacuteprio Direito tem essa caracteriacutestica logo os princiacutepios como
espeacutecie do gecircnero norma a qual eacute elemento do Direito reproduzem essa mesma
caracteriacutestica
Os princiacutepios atuam como vetores nas interpretaccedilotildees e nas aplicaccedilotildees
do Direito Direcionam encaminham os inteacuterpretes e os aplicadores do ponto em
que se encontram ao ponto por ele especificado Os princiacutepios geram outras
normas e dentre as demais normas destacam-se em superioridade hieraacuterquica
234 Hierarquia ou Preferecircncia
Podemos falar de hierarquia entre normas Sim enquanto se trata das
suas subespeacutecies Pois falar de hierarquia eacute o mesmo que falar de subordinaccedilatildeo
portanto obrigatoriedade de a coisa inferior hierarquicamente se posicionar
conforme os ditames (formais eou materiais) da coisa superior hierarquicamente
Assim como as regras devem estar de acordo com os princiacutepios fica
clara a existecircncia de hierarquia entre ambas as espeacutecies tendo os princiacutepios uma
superioridade hieraacuterquica
Contudo o assunto natildeo se encerra aiacute Existe ainda uma diferenciaccedilatildeo
entre os princiacutepios Assim as normas se subdividem em espeacutecies os princiacutepios
uma dessas espeacutecies e dentre eles ainda haacute uma subdivisatildeo Importa salientar
que essa subdivisatildeo natildeo deve ser confundida com uma hierarquia como alguns
autores se referem
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55
Explica e exemplifica Guerra Filho que isso ocorre devido aos
diferentes graus de abstraccedilatildeo o que se percebe desde as regras
No patamar mais inferior com o maior grau de concreccedilatildeoestariam as normas ditas individuais como a sentenccedila queincidem sobre a situaccedilatildeo juriacutedica determinada agrave qual se reporta adecisatildeo judicial O grau de abstraccedilatildeo vai entatildeo crescendo ateacute oponto em que natildeo se tem mais regras e sim princiacutepios dentre osquais contudo se pode distinguir aqueles que se situam emdiferentes niacuteveis de abstraccedilatildeo52
Nessa mesma linha agora a partir do nosso Ordenamento
Juriacutedico CF88 Joseacute Afonso da Silva aponta a seguinte disposiccedilatildeo dos
nossos princiacutepios constitucionais
(a) princiacutepios relativos agrave existecircncia forma estrutura e tipo deEstado Repuacuteblica Federativa do Brasil soberania EstadoDemocraacutetico de Direito (art 1ordm)
(b) princiacutepios relativos agrave forma de governo e agrave organizaccedilatildeo dospoderes Repuacuteblica e separaccedilatildeo dos poderes (arts 1ordm e 2ordm)
(c) princiacutepios relativos agrave organizaccedilatildeo da sociedade princiacutepios dalivre organizaccedilatildeo social princiacutepio da livre convivecircncia justa eprinciacutepio da solidariedade (art3ordm I)
(d) princiacutepios relativos ao regime poliacutetico princiacutepio da cidadaniaprinciacutepio da dignidade da pessoa princiacutepio do pluralismoprinciacutepio da soberania popular princiacutepio da representaccedilatildeopoliacutetica e princiacutepio da participaccedilatildeo popular direta (art 1ordmparaacutegrafo uacutenico)
(e) princiacutepios relativos agrave prestaccedilatildeo positiva do Estado princiacutepio daindependecircncia e do desenvolvimento nacional (art 3ordm II)princiacutepio da justiccedila social (art 3ordm III) e princiacutepio da natildeodiscriminaccedilatildeo (art3ordm IV)
(f) princiacutepios relativos agrave comunidade internacional daindependecircncia nacional do respeito aos direitos fundamentaisda pessoa humana da autodeterminaccedilatildeo dos povos da natildeo-intervenccedilatildeo da igualdade dos Estados da soluccedilatildeo paciacuteficados conflitos e da defesa da paz do repuacutedio ao terrorismo e aoracismo da cooperaccedilatildeo entre os povos e o da integraccedilatildeo daAmeacuterica Latina (art 4ordm)53
52 GUERRA FILHO Processo constitucional e direitos fundamentais 3 ed Satildeo Paulo CelsoBastos 2003 p 5453 DA SILVA Joseacute Afonso Curso de direito constitucional positivo 22 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 94
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56
Jaacute a quanto ao nosso Direito Constitucional fala-se em graus de
eficaacutecia e aplicabilidade das normas constitucionais tambeacutem natildeo se devendo
confundir com hierarquia entre elas Inclusive no que se refere agraves claacuteusulas
peacutetreas sua diferenccedila para as demais normas eacute sua caracteriacutestica de
intangibilidade54 e natildeo superioridade sobre as outras
Haacute ainda a possibilidade de controle de constitucionalidade entre
normas constitucionais Isso eacute decorrente da diferenccedila na origem dessas normas
mediante a sequumlecircncia de preferecircncia normas constitucionais provindas do poder
constituinte originaacuterio normas constitucionais provindas do poder constituinte
derivado e ainda normas constitucionais provindas de um poder constituinte
derivado posterior a outras normas tambeacutem provindas de um poder constituinte
derivado Essa sequumlecircncia eacute limitada agrave permanecircncia da norma no ordenamento
juriacutedico Apoacutes superada esta etapa natildeo haacute diferenccedila quanto ao niacutevel hieraacuterquico
entre todas Com isso tambeacutem se exclui outra possibilidade de falar-se em
hierarquia entre normas constitucionais inclusive entre princiacutepios
No entanto existem normas que satildeo consideradas metanormas pois
direcionariam outras normas Inclusive se observa que muitos dos princiacutepios que
satildeo identificados como se ldquohierarquicamenterdquo superiores estariam assim
indicados pois eles desenvolveriam uma funccedilatildeo a mais que o tiacutepico ndash definir a
aplicaccedilatildeo de outras normas Assim sempre que se encontrasse uma situaccedilatildeo na
qual seus objetos estatildeo inseridos obrigatoriamente aquele princiacutepio seria
aplicado Em verdade tem-se identificado como uma terceira categoria de
normas os postulados normativos aplicativos que se subdividem em especiacuteficos e
inespeciacuteficos Assim realmente se constata uma hierarquia superior mas entre
os princiacutepios propriamente ditos natildeo se deve falar em hierarquia Entatildeo tecircm-se
as seguintes categorias normativas em ordem decrescente na hierarquia
postulados normativos aplicativos princiacutepios regras E as caracteriacutesticas que
inserem essas normas em uma terceira categoria satildeo apontadas por Aacutevila como
se transcreve
Enquanto os princiacutepios e as regra satildeo o objeto da aplicaccedilatildeo ospostulados estabelecem os criteacuterios de aplicaccedilatildeo dos princiacutepios e
54 Ver DINIZ Maria Helena As lacunas no Direito 7 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002
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57
regras E enquanto os princiacutepios e as regras servem de comandospara determinarem condutas obrigatoacuterias permitidas e proibidasou condutas cuja adoccedilatildeo seja necessaacuteria para atingir fins ospostulados servem como paracircmetros para a realizaccedilatildeo de outrasnormas55
E quanto aos valores haacute que se falar em hierarquia Acontece que os
valores fundamentam as normas em geral entatildeo devem ser respeitados Mas
seria isso o mesmo que falar de hierarquia ou apenas fala-se de coisas de
naturezas diferentes O valor eacute requisito de formaccedilatildeo do Direito que se apresenta
estrutura atual do Direito como jaacute comentado em uma norma juriacutedica tanto no
momento da elaboraccedilatildeo do seu enunciado normativo como na sua
interpretaccedilatildeoobservacircncia e na interpretaccedilatildeoaplicaccedilatildeo Como consequumlecircncia tem-
se a conformidade da norma com o valor Entatildeo frisa-se tanto a norma como o
valor satildeo elementos formadores do Direito e como tais seria possiacutevel perguntar-
se se entre esses elementos existiria uma hierarquia uma subordinaccedilatildeo de um a
outro E a resposta eacute positiva existe sim uma subordinaccedilatildeo quanto ao conteuacutedo
da norma aos valores Portanto quando se diz que a norma deve conter um valor
quer-se dizer que seu conteuacutedo estaacute adstrito a um valor
E entre os valores eacute possiacutevel falar de hierarquia Haacute abordagens que
definem essa hierarquia ainda que seja quando normatizados em princiacutepios
De acordo com Lima56 Ivo Dantas classifica os princiacutepios em relaccedilatildeo
ao nosso ordenamento em ordem hieraacuterquica decrescente a partir dos princiacutepios
fundamentais em seguida os princiacutepios gerais depois as normas setoriais
Os princiacutepios tecircm a funccedilatildeo de fundamentar a lei norteando os
legisladores e inteacuterpretes e aplicadores da lei bem como preenchem lacunas
loacutegicas e ideoloacutegicas do sistema e da lei Entende-se que em caso de colisatildeo
entre eles adota-se o meacutetodo da ponderaccedilatildeo um postulado normativo
O Tribunal Constitucional Federal57 germacircnico elaborou uma
ldquohierarquia modelordquo de valores expressos em direitos subjetivos Tal atitude natildeo
55 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicosMalheiros Satildeo Paulo 2006 p 12556 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional poruma hermenecircutica reabilitadora do homem como ldquoser-moralmente-melhorrdquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 144
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58
tem reproduccedilatildeo no nosso ordenamento juriacutedico Estipulou em ordem decrescente
de superioridade
1ordm raquo a proteccedilatildeo e liberdade da pessoa
2ordm raquo direitos integridade fiacutesica e moral inviolabilidade corporalintimidade pessoal segredo das comunicaccedilotildees inviolabilidade dedomiciacutelio direito a fixar livremente a sua residecircncia
3ordm raquo proteccedilatildeo agrave propriedade e agrave liberdade de escolha profissional
4ordm raquo liberdade de exerciacutecio profissional e outros
Constatamos a aceitaccedilatildeo dessas hierarquias no Direito a ponto de
consideraacute-las necessaacuterias devido agrave funccedilatildeo que os valores exercem no mundo
juriacutedico Mas devemos alertar natildeo satildeo as melhores teacutecnicas pois satildeo muito
riacutegidas e demonstram uma tendecircncia temporal
Com a poacutes-modernidade pode-se conferir a presenccedila de valores nas
Constituiccedilotildees reconhecendo-se na aplicaccedilatildeo a superioridade de alguns sobre
outros Como consequumlecircncia de uma hierarquia de valores dentro da proacutepria
Constituiccedilatildeo provocou-se a busca de teacutecnicas para solucionar problemas daiacute
advindos denominando-se por balancing esse conjunto de teacutecnicas Mas a
questatildeo da hierarquia antes passa por tentar entender como isso eacute possiacutevel qual
o alcance dessa hierarquia e se eacute paciacutefico o assunto
Bom os valores juriacutedicos podem ser classificados como constitucionais
por estarem previstos nela Nesse ponto eacute semelhante ao entendimento adotado
para os direitos subjetivos e para os princiacutepios Aqueles que tiverem o status de
constitucionais satildeo superiores aos demais infraconstitucionais
Quando da ldquoconcepccedilatildeordquo da Constituiccedilatildeo do Ordenamento Juriacutedico
natildeo existe hierarquia entre as normas enquanto todas sejam contemporacircneas e
assim provenientes do mesmo poder constituinte originaacuterio
Como jaacute se demonstrou hierarquias satildeo estipuladas e ao se
mencionar hierarquia deve-se ter em mente uma obrigatoriedade e uma
subordinaccedilatildeo Entatildeo se pergunta no caso de os valores ou mesmo de os
57 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional poruma hermenecircutica reabilitadora do homem como ldquoser-moralmente-melhorrdquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 230
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59
princiacutepios serem contemporacircneos e constitucionais qual o efeito das hierarquias
estipuladas Aplicar-se-aacute somente o valor ou norma com superioridade Ou deve-
se analisar segundo uma ponderaccedilatildeo entre eles
Primeiro precisa-se distinguir hierarquia com derivaccedilatildeo Um elemento
valor ou norma pode apresentar conteuacutedo mais amplo que o de outro de forma
que passe a contecirc-lo Nesse caso natildeo haacute que se falar em hierarquia ou seja
subordinaccedilatildeo mas simplesmente derivaccedilatildeo Ambos ou se originaram de uma
mesma fonte ou um se ramificou do outro ainda que apresente algumas
caracteriacutesticas que natildeo pertenccedilam ao mais amplo pois seriam suas proacuteprias
caracteriacutesticas
Quanto agrave hierarquia na verdade existem duas correntes uma a
hierarquia estaacutetica e a outra a hierarquia dinacircmica58
Para a corrente da hierarquia estaacutetica vecirc-se como um comando de
controle da aplicaccedilatildeo dos valores no caso afastando considerando
inconstitucional qualquer valor inferior colidente com um superior expurgando o
inferior E a funccedilatildeo de solucionar essas colisotildees eacute a maior importacircncia de se
traccedilar uma hierarquia
Jaacute a corrente que defende a hierarquia dinacircmica natildeo se diferencia
muito apenas aceita a convivecircncia dos valores princiacutepios afastando sua
incidecircncia nas situaccedilotildees concretas em que se derem as colisotildees portanto
sempre que um valor ou princiacutepio inferior se encontrar com outro superior natildeo teraacute
aplicabilidade como se fosse letra morta
Haacute de se concluir que ambas as correntes provocam uma rigidez no
ordenamento juriacutedico e um engessamento dos valores afastando-os mais do
ideal metafiacutesico neles contidos Para facilitar esse entendimento transcreve-se
um trecho que se refere ao uso de teacutecnicas que venham ferir ou expurgar o
Direito natural berccedilo dos valores juriacutedicos exemplificando-se como ponto
culminante o prejuiacutezo que se poderaacute ocasionar aos direitos humanos
58SARMENTO Daniel A ponderaccedilatildeo de interesses na Constituiccedilatildeo Federal 1 ed 3 tir Rio deJaneiro Lumen Juris 2003 p 32-40
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60
Apesar de se concordar com a postulaccedilatildeo da necessidade dedesenvolvimentos hermenecircuticos e metodoloacutegicos que habilitemos julgadores a fazer a aplicaccedilatildeo materialmente adequada daConstituiccedilatildeo eacute de se repudiar a proposta de esquecimento doDireito Natural Sem a fundamentaccedilatildeo filosoacutefica no Direito naturalos direitos humanos seratildeo pontos de partida retoacutericos para adefesa de qualquer postulaccedilatildeo Assim esses direitos perderatildeo oseu conteuacutedo eacutetico tornando-se foacutermulas vazias para todas asargumentaccedilotildees falaciosas e sofiacutesticas59
Ora se o movimento trazido pelo ldquoo poacutes-positivismordquo adotado nas
novas constituiccedilotildees foi da inserccedilatildeo dos princiacutepios como normas juriacutedicas o do
reconhecimento de valores como dimensatildeo do Direito a entatildeo denominada
hierarquia dos valores deve servir apenas de paracircmetro de orientaccedilatildeo das
preferecircncias daquela sociedade que se submete agravequele Ordenamento Juriacutedico A
consequumlecircncia de atribuir agrave hierarquia a funccedilatildeo de criteacuterio de controle de
constitucionalidade dos princiacutepios ou ainda dos valores por exemplo eacute macular
toda a tentativa de processo de resgate dos valores para o mundo juriacutedico
Esses valores passam a ter seus substratos comprometidos
aumentando as chances de decisotildees injustas Acaba-se criando uma situaccedilatildeo de
permanecircncia da superioridade daqueles valores natildeo se levando em conta a
mutabilidade das preferecircncias da sociedade as quais satildeo determinantes na
legitimidade do poder do Estado
Adotar a hierarquia como criteacuterio determinante eacute estabelecer uma
norma limitante da ldquoaccedilatildeordquo dos valores Portanto eacute criar uma norma em situaccedilatildeo
de superioridade sobre os valores negativa do movimento do poacutes-positivismo
que coloca os valores em escala hierarquicamente superiores aos princiacutepios
(normas) os quais vecircm seguidos das regras Bem como normatizar o
escalonamento eacute colocar nas matildeos do legislador a definiccedilatildeodelimitaccedilatildeo do
substrato dos valores como quando se criticou a ldquoclassificaccedilatildeo deturpadorardquo
A hierarquia por motivo da importante funccedilatildeo dos valores e dos
princiacutepios faz-se necessaacuteria contanto que se limite a orientar os legisladores
inteacuterpretes e aplicadores do Direito no conhecimento da sociedade agrave qual o
Direito se dirige facilitando o conhecimento das preferecircncias e escolhas
59 MAGALHAtildeES FILHO Glauco Barreira Teoria dos valores juriacutedicos uma luta argumentativapela restauraccedilatildeo dos valores claacutessicos Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 226
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61
admitidas Entatildeo melhor seria que esse termo natildeo fosse mencionado mas
substituiacutedo por outro que venha realmente determinar uma preferecircncia de uma
dita sociedade por uma sequumlecircncia valorativa a qual soacute teria uma funccedilatildeo
orientadora e natildeo seria empregada com obrigatoriedade nem tampouco estaria
subordinando a aplicaccedilatildeo de um elemento ao outro Como consequumlecircncia
tambeacutem se afastaria a hipoacutetese de aplicaccedilatildeo exclusiva de um uacutenico elemento
devendo-se concluir definitivamente pelo equiliacutebrio entre os elementos que se
adequassem agrave hipoacutetese faacutetica
Portanto quando se busca traccedilar uma hierarquia de valores para se
encontrar a solidariedade somente pode-se dizer que natildeo se deve estipular
hierarquias entre valores consequumlentemente entre princiacutepios pois satildeo contraacuterias
agrave natureza absoluta dos valores
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3 SOLIDARIEDADE
No capiacutetulo anterior determinou-se o que eacute um valor Tambeacutem foi
abordado a partir de quando se denomina valor juriacutedico e qual sua importacircncia ao
Direito e consequumlentemente agrave sociedade Isso se deu devido a suposiccedilatildeo de que
solidariedade seria um valor No capiacutetulo seguinte trar-se-aacute a noccedilatildeo de
solidariedade demonstrando que eacute realmente um valor bem como classificando-
a como tal
Tambeacutem seratildeo abordadas ideologias que vivenciam e divulgam a ideacuteia
de solidariedade quais sejam o Cristianismo e o Socialismo E diante da ideacuteia do
binocircmio ldquosolidariedade-sociedaderdquo ter-se-aacute ainda o enfoque de teorias da
formaccedilatildeo da sociedade as quais trazem como reflexo uacutetil agrave nossa pesquisa o
tema da divergecircncia entre a vontade coletiva e a vontade individual
31 A NOCcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
Na liacutengua portuguesa a maioria das palavras apresenta vaacuterias
significaccedilotildees A solidariedade eacute uma delas Concebe-se a solidariedade como
sinocircnimo de fraternidade fazendo alusatildeo agrave generosidade ou agrave caridade
Solidariedade eacute tambeacutem sinocircnimo de fraternidade poreacutem em um contexto
poliacutetico faz-se alusatildeo ao cuidado com o coletivo agrave harmonia na sociedade agrave
coesatildeo de todo o grupamento Esse foi o contexto adotado na revoluccedilatildeo francesa
e esse eacute o objeto de estudo Ambos os contextos tecircm uma acepccedilatildeo social Na
acepccedilatildeo juriacutedica por exemplo o termo solidariedade no ramo do Direito Civil
tradicionalmente essa seria a uacutenica significaccedilatildeo indicada nos dicionaacuterios o que eacute
muito restrito como seraacute verificado diante do conteuacutedo total do que representa a
solidariedade e o princiacutepio da solidariedade no decorrer da pesquisa faz alusatildeo agrave
responsabilidade Ter-se-ia a ideacuteia de mais de uma pessoa dividindo com ela
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63
responsabilidade ou no caso da inadimplecircncia de alguma delas assumindo por
aquela a responsabilidade
De Plaacutecido e Silva traz a seguinte definiccedilatildeo ldquoSolidariedade De
solidaacuterio radicado no solidus latino gramaticalmente solidariedade traduz o
sentido do que eacute total ou por inteiro ou pela totalidade Assim em realidade
revela-se solidariedade numa comunidade de interesses ou numa co-
responsabilidaderdquo60
Existem teorias diversas sobre a solidariedade (ldquoD Solidaritaumlt E
Solidarity F Solidariteacute I Solidarietatagraverdquo) Seratildeo enunciadas algumas segundo
trechos da pesquisa de Lalande61 bem como afirmaccedilotildees interessantiacutessimas que
faz baseado em estudiosos do assunto a exemplo Duumlrkheim como ele refere
entre parecircnteses tudo apresentado em seu vocabulaacuterio E a partir delas tecer-se-
atildeo anaacutelises
A solidariedade ora toma sentido de dependecircncia reciacuteproca ora de
dever moral ora se apresenta como continuidade ora como caridade entatildeo por
vezes eacute um fato por vezes eacute um dever assim aponta Lalande
Quando tida como dependecircncia reciacuteproca quer-se dizer que a relaccedilatildeo
entre os seres ou as coisas eacute tatildeo estreita que o que acontece a um afeta todos os
demais Quanto ao dever moral este surge entre membros de uma sociedade
Tem-se o dever de prestar assistecircncia uns aos outros Ou um dever moral de
assumir diacutevidas de antecessores familiares Logo jaacute que eacute moral caracteriza-se
pela bilateralidade e pela autonomia Quer dizer apresenta-se entre membros de
uma sociedade e esses agem uns para com os outros no entanto satildeo guiados
unicamente por sua consciecircncia e por ela se sentem punidos diferentemente do
Direito que como ensina Miguel Reale caracteriza-se pela heteronomia isto eacute
sanccedilatildeo advinda do meio externo no caso da proacutepria lei
Quanto agrave continuidade exemplifica a partir de teorias de Comte acerca
dos ponteiros do reloacutegio que trabalham de forma unilateral pois o ponteiro dos
minutos orienta o ponteiro das horas mas a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira E outro
60 SILVA De Plaacutecido e Vocabulaacuterio Juriacutedico 17 ed 2 tiragem Rio de Janeiro Forense 2000p 77161 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051
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64
exemplo ainda de Comte eacute a sucessatildeo entre membros geraccedilotildees de uma
mesma famiacutelia
Jaacute acerca da visatildeo cristatilde da solidariedade para Lalande tem-se que
essa se retrata na caridade e se baseia em um dever do rico para com o pobre
quer dizer para ele tem-se uma visatildeo unilateral o que natildeo predomina nos
diversos sentidos de solidariedade No entanto discorda-se pois como seraacute
verificado em item adiante a ideologia cristatilde natildeo prega somente a ajuda
econocircmica portanto natildeo se limitando a um dever soacute de uma classe para com
outras pelo contraacuterio Haacute ainda uma ideacuteia de bilateralidade uma vez que Jesus
Cristo o Filho do proacuteprio Deus mostrou que o agradecimento o reconhecimento
da benesse seria algo devido apoacutes o recebimento da assistecircncia portanto uma
prestaccedilatildeo e uma contra-prestaccedilatildeo um agente e um receptor por ora Noutro
momento com papeacuteis inversos um receptor e um agente Entatildeo ateacute se verificaria
um dever moral ou religioso mas bilateral e natildeo apenas unilateral por parte do
rico Constata-se desde jaacute com a passagem biacuteblica a seguir ldquoJesus lhe disse
lsquoNatildeo ficaram curados todos os dez Onde estatildeo os outros nove Natildeo se achou
senatildeo este estrangeiro que voltasse para agradecer a Deusrsquordquo62
Ao se buscar o termo em um dicionaacuterio de sociologia tendo em vista o
objeto de estudo ter uma acepccedilatildeo poliacutetica social o dicionaacuterio remete o leitor para
o vocaacutebulo coesatildeo e se expressa quanto ao poder de coesatildeo portanto
insinuando ser essa o significado de solidariedade Segue ldquoCoesatildeo eacute o grau em
que os indiviacuteduos que participam de um sistema social se identificam com ele e se
sentem obrigados a apoiaacute-lo especialmente no que diz respeito a normas
valores crenccedilas e estruturardquo63 (Natildeo grifado no original)
Duumlrkheim socioacutelogo francecircs que estudou o assunto no seacuteculo XIX
afirma ser o grau de coesatildeo variaacutevel com os tipos de sistemas sociais Assim se
opotildee ao utilitarismo corrente diversa a qual afirma ser a coesatildeo uma
consequumlecircncia da razatildeo humana pois os indiviacuteduos buscam associar-se por
interesse proacuteprio Duumlrkheim identifica a solidariedade como origem da coesatildeo
62 LUCAS 17 17-1863 JOHNSON Allan G Dicionaacuterio de sociologia guia praacutetico da linguagem socioloacutegica Taduzidopor Ruy Jungmann consultoria Renato Lessa Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 1997 p 41
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65
social distinguindo dois tipos de solidariedade uma mecacircnica outra orgacircnica
como seraacute verificado mais adiante
Enquanto na leitura de Karl Marx e Max Weber a coesatildeo bem como a
ordem eacute tida como resultado de coerccedilatildeo advinda principalmente de instituiccedilotildees
dentre as quais o Estado eacute que se sobressai
Haacute quem interprete que a visatildeo de Duumlrkheim eacute baseada na ideacuteia de
consenso de valores enquanto Marx e Weber fundam-se na perspectiva de
conflitos Isso se daacute uma vez que por exemplo para Duumlrkheim o indiviacuteduo busca
os demais indiviacuteduos para desenvolver uma associaccedilatildeo Jaacute a ideacuteia de conflito eacute
encontrada quando se percebe que os indiviacuteduos permanecem em sociedade por
uma necessidade se colocam como submissos a uma realidade na qual muitas
vezes natildeo estatildeo de acordo poreacutem ainda natildeo tecircm forccedilas para repeli-la
Solidariedade mecacircnica para Duumlrkheim
[] eacute a coesatildeo que tem por base a cultura e estilo de vida comunso consenso de valores normas e crenccedilas resultantes desocializaccedilatildeo e experiecircncia tambeacutem comuns Embora ela se opereem certo grau em todos os sistemas sociais associa-se maisestreitamente a sociedades tribais onde eacute miacutenima a distinccedilatildeoentre os indiviacuteduos e sociedades64
A solidariedade orgacircnica eacute tida como decorrente de diferenccedilas pois se
baseia em uma rede complexa em que a divisatildeo do trabalho faz-se realidade
Acontece que pessoas dependem umas das outras porque a especializaccedilatildeo
tornou-lhes difiacutecil sobreviver independentemente Na maioria das sociedades
industriais por exemplo pessoas trabalham para ganhar dinheiro e adquirir no
mercado as necessidades baacutesicas da vida isto eacute natildeo produzem para consumo
proacuteprio ao inveacutes transformam sua forccedila de trabalho em dinheiro intentando
adquirir os bens dos quais necessitam
O professor Bonavides _ transcriccedilatildeo mais adiante_ ao se reportar agrave
solidariedade ele a diferencia em dois tipos tambeacutem solidariedade mecacircnica e
solidariedade orgacircnica Exemplificando respectivamente ele elege a sociedade e
a comunidade Aparentemente o professor estaria a discordar de Duumlrkheim pois
64 JOHNSON Allan G Dicionaacuterio de sociologia guia praacutetico da linguagem socioloacutegica Traduzidopor Ruy Jungmann consultoria Renato Lessa Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 1997 p 41
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66
para os mais inadvertidos bastaria dizer que a comunidade eacute uma formaccedilatildeo
anterior agrave sociedade mais primitiva que a sociedade portanto a comunidade
seria exemplo de solidariedade mecacircnica e a sociedade solidariedade orgacircnica
conforme exposiccedilatildeo acima feita do pensamento de Duumlrkheim No entanto eacute
classificaccedilatildeo inversa da expressada pelo professor Bonavides cuja transcriccedilatildeo eacute
trazida logo em seguida Contudo percebe-se que a nomenclatura eacute repetida
mas as ideacuteias satildeo complementares e natildeo opostas Pois os vocaacutebulos satildeo
idecircnticos mas a significaccedilatildeo dos vocaacutebulos para um e para outros estudiosos natildeo
o satildeo
O professor Bonavides define orgacircnica como algo que determina um
organismo um entrelaccedilamento um estreitamento de laccedilos Enquanto para o
socioacutelogo Duumlrkheim o termo orgacircnico vem caracterizar uma organizaccedilatildeo uma
limitaccedilatildeo dos membros de um grupamento quanto agrave execuccedilatildeo de atividades
necessaacuterias agrave vida mais especificamente agrave divisatildeo do trabalho quer dizer uma
semelhanccedila agrave organismos por cada um ser responsaacutevel por apenas parcelas das
atividades necessaacuterias fazendo com que os membros sejam complementares
uns aos outros Veja abaixo trechos que demonstram que a colocaccedilatildeo do
professor Bonavides em verdade soacute reafirma o pensamento de Duumlrkheim
sendo no entanto antagocircnico quanto agrave significaccedilatildeo dos termos que utiliza
devido a sua inspiraccedilatildeo nas denominadas teorias sociais mecanicistas e
organicistas
A Comunidade implica a existecircncia de formas de vida eorganizaccedilatildeo social onde impera essencialmente umasolidariedade feita de viacutenculos psiacutequicos entre os componentesdo grupo
A Comunidade eacute dotada de caraacuteter irracional primitivo munida efortalecida de solidariedade inconsciente feita de afetossimpatias emoccedilotildees confianccedila laccedilos de dependecircncia direta emuacutetua do ldquoindividualrdquo e do ldquosocialrdquo
[] Na Comunidade a vontade se torna essencial substancialorgacircnica Na Sociedade arbitraacuteria A Comunidade surgiu primeiroa Sociedade apareceu depois A Comunidade eacute mateacuteria esubstacircncia a Sociedade eacute forma e ordem
Na Sociedade haacute solidariedade mecacircnica na Comunidadeorgacircnica A Sociedade se governa pela razatildeo a Comunidade segoverna pela vida e pelos instintos
[] Tendo a Comunidade antecedido a Sociedade que eacute umestaacutedio mais adiantado da vida social esta natildeo eliminou aquela
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No interior da Sociedade que se acha provida de um quererautocircnomo que busca fins racionais previamente estatuiacutedos eordenados convivem as formas comunitaacuterias com seus viacutenculostributaacuterios de dependecircncia e complementaccedilatildeo com suas formasespontacircneas de vida intensiva com seus laccedilos de estreitamento ecomunicaccedilatildeo entre os homens no plano do inconsciente e doirracional
Ao lado do conceito de Comunidade surge modernamente o deMassa []rdquo65
Entatildeo a solidariedade irracional que une os membros de uma
comunidade eacute denominada de solidariedade mecacircnica para Duumlrkheim e de
solidariedade orgacircnica para Bonavides ou seja natildeo tecircm eles pensamentos
antagocircnicos poreacutem divergem na nomenclatura utilizada
Retornando aos diferentes significados do termo solidariedade um
outro dicionaacuterio traz as afirmaccedilotildees de Leacuteon Bourgeois que dita o seguinte
Solidariedade (in Solidarity fr Solidariteacute al Solidaritat itSolidarietagrave) termo de origem juriacutedica que na linguagem comum ena filosoacutefica significa 1ordm Inter-relaccedilatildeo ou interdependecircncia 2ordmAssistecircncia reciacuteproca entre os membros de um mesmo grupo (pex solidariedade familiar solidariedade humana etc) Nestesentido fala-se de solidarismo para indicar a doutrina moral ejuriacutedica fundamentada na solidariedade (Cf L Bourgeois Lasolidariteacute 1897)66
Solidariedade como termo juriacutedico identifica inicialmente uma
pluralidade de devedores os quais tecircm uma responsabilidade conjunta A
responsabilidade eacute assumida por todos em toda sua totalidade Entretanto entre
eles ateacute por uma ideacuteia de igualdade pode-se entender uma divisatildeo da
responsabilidade Ainda assim o que interessa eacute que a responsabilidade seja
observada e os acertos cumpridos No caso de um natildeo cumprir todos os demais
ficam com o ocircnus de suprir a sua ausecircncia Portanto todos assumem o
compromisso uns dos outros de forma a manter o grupo e que a responsabilidade
total seja atendida
65 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10 ed revista e atualizada 11 tiragem Satildeo PauloMalheiros Editores 2002 p 5866 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia Tradutores Alfredo Bosi e Ivone CastilhoBenedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes 2000 p 918
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68
Ainda na acepccedilatildeo juriacutedica a solidariedade atuava sobre os crimes
tornando a responsabilidade criminal solidaacuteria entre os membros da famiacutelia
Assim facilmente no Estado primitivo se punia algueacutem por crime que algum
familiar cometera principalmente em casos de falecimento do criminoso pois a
culpa do crime era hereditaacuteria Pode-se inclusive comparar com o pecado
praticado por Adatildeo e Eva que ainda hoje eacute repassado a todos que vierem a
nascer de sua estirpe Os cristatildeos denominam esse pecado herdado de geraccedilatildeo
a geraccedilatildeo desde os tempos de Adatildeo e Eva de pecado original
32 NATUREZA DA SOLIDARIEDADE
Como se pocircde perceber a noccedilatildeo de solidariedade eacute muito
diversificada Depois que se definiu qual significaccedilatildeo eacute objeto de estudo eacute preciso
entatildeo definir sua natureza pois de acordo com ela mudam seus fundamentos
sua atuaccedilatildeo seus efeitos
Entatildeo analisar-se-aacute a natureza da solidariedade a qual eacute fator de
coesatildeo da sociedade A solidariedade que se apresenta como elo de uma
comunidade a solidariedade definida por Duumlrkheim que assume subespeacutecies
orgacircnica e mecacircnica a solidariedade estudada por Paulo Bonavides dentre
outros enfim a solidariedade que influencia o Direito que eacute provavelmente
transposta no ordenamento paacutetrio como princiacutepio da solidariedade
A natureza da solidariedade segundo a conotaccedilatildeo especificada seraacute
definida apoacutes o confronto de caracteriacutesticas proacuteprias de valores com as
designaccedilotildees apresentadas por estudiosos
321 Fato e Dever versus Valor
Satildeo apontadas como natureza da solidariedade ser um fato ou ser um
dever Agora eacute preciso entender a teoria de que a solidariedade eacute um fato como
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69
tambeacutem de que a solidariedade eacute um dever De antematildeo afirma-se que o sentido
aplicado agrave solidariedade-fato eacute contraacuterio ao da solidariedade-dever Ressaltar
que a partir da solidariedade-fato eacute que Lalande por algum momento trata de
valor poreacutem natildeo chega a determinar que a solidariedade seria um valor
limitando-se a essas duas ideacuteias solidariedade-fato solidariedade-dever
Transcreve-se sua explicaccedilatildeo
lsquoParece-me que a palavra solidariedade natildeo pode designar umdever mas apenas o fundamento de um dever A solidariedade soacutepode ser em boa linguagem um fatorsquo (J Lachelier)
lsquoA passagem do fato ao direito eacute absolutamente injustificada vistoque eacute preciso dar agrave solidariedade uma direccedilatildeo (um fim) ou umconteuacutedo ideal que natildeo pode derivar do fato A solidariedade tantorege as associaccedilotildees de bandidos como as associaccedilotildees depessoas honestas talvez mais ainda Ela eacute uma lei como haacutebitoou a imitaccedilatildeo natildeo pode servir de princiacutepio agrave moral mais do queelesrsquo (F Mentreacute)
lsquo1ordm A solidariedade eacute um dado um fato ou um conceito como porexemplo a individualidade e se se falar de deveres desolidariedade natildeo se segue que a solidariedade seja um deverpor si mesma Mas porque a solidariedade eacute especialmenteconsiderada como um fato humano ela adquire um valorpraacutetico e como a individualidade comporta deveres deveresse este fato for essencial de natildeo agir contra a sua existecircnciae deveres de a tornar tatildeo perfeita quanto possiacutevel de lheaumentar o valor Dever de solidariedade significa portantodever relativo agrave solidariedade
2ordm O fato de solidariedade ou de inseparabilidade da parte comrelaccedilatildeo ao todo e por conseguinte agraves outras partes do mesmotodo portanto da sua dependecircncia reciacuteproca eacute na relaccedilatildeo doindiviacuteduo com a sociedade e com os outros membros da mesmasociedade mais clara e mais facilmente apreensiacutevel do ponto devista juriacutedico isto eacute na forma organizada do agrupamento socialE assim a ideacuteia de solidariedade chega sobretudo agrave consciecircnciadistinta na noccedilatildeo de solidariedade juriacutedica engendrando certasresponsabilidades definidas individuais ou coletivas (sentido A)67
3ordm A ideacuteia generaliza-se sob o duplo aspecto das relaccedilotildees decomunidade e de complementariedade tirada das relaccedilotildeeshumanas mas expressa objetivamente atraveacutes e por ocasiatildeo dosatos humanos ela eacute por metaacutefora aplicada a certas relaccedilotildeesreversiacuteveis nas coisas exteriores (sentido B)68 ou mesmo a
67 Quer dizer no sentido juriacutedico do ramo do Direito Civil solidariedade entre devedores a qualposteriormente se ampliou para a solidariedade entre credores68 ldquoDependecircncia reciacuteproca caracteriacutestica dos seres ou das coisas ligadas de tal maneira que oque acontece a cada um deles repercute no outro ou nos outros Termo de sentido extremamenteamplo e muito empregado sobretudo a partir de Auguste Comte lsquoQuando esta solidariedadeespontacircnea da ciecircncia e da arte tiver sido organizada []rsquo (COMTE A Discurso sobre o espiacuteritopositivo sect22 []rdquo)
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70
relaccedilotildees unilaterais no tempo (sentido C)69 Mas trata-se apenasde transferecircncias por analogia imperfeita porque as ideacuteias decomunidade e de complementariedade soacute tecircm sentido por elasmesmas se se aplicam a relaccedilotildees de seres conscientes (relaccedilotildeesdiretas ou indiretas isto eacute vistas atraveacutes dos atos desses seres)
Portanto conveacutem considerar a noccedilatildeo de solidariedade comodefinida por uma tripla condiccedilatildeo ela designa 1ordm Relaccedilotildees dadasou concebidas (natildeo relaccedilotildees ideais) 2ordm Relaccedilotildees reciacuteprocas(relaccedilotildees entre parte e todo entre o todo e a parte entre a partenum mesmo todo) 3ordm Relaccedilotildees inseparaacuteveis de um sentido ede um valor portanto relaccedilotildees de consciecircncia ou de fatos deconsciecircncia e ela eacute assim um fato especificamente humano quepode servir de mateacuteria a uma apreciaccedilatildeo moral e coloca a questatildeoda mais perfeita solidariedade (solidariedade ideal e deveres desolidariedade) (M Bernecircs)rsquo 70 (Natildeo negrejado no original)
Ateacute o momento vinha-se reportando agrave solidariedade como sendo um
valor Contudo soma-se agrave pesquisa uma nova visatildeo a solidariedade seria em
realidade um fato humano conforme afirmaccedilatildeo de Lalande Sua semelhanccedila
aliaacutes seu oposto seria a individualidade E a solidariedade seria um fato
valorado mas natildeo um valor Sua valoraccedilatildeo seria a questatildeo da sua
performance que a exemplo do seu oposto a individualidade ditaria deveres a
serem empregados no cotidiano
A partir dessa explicaccedilatildeo que evidencia esse ldquocontrasterdquo conclui-se
com maior facilidade que a solidariedade se apresenta como uma escolha da
consciecircncia humana ou melhor uma possibilidade de escolha Que a
solidariedade dita uma forma de vivecircncia humana a convivecircncia com outros
homens de maneira a se complementarem Que em verdade a solidariedade
define o cotidiano o comportamento social
Portanto conclui-se que a solidariedade assume a definiccedilatildeo de
guia da vivecircncia humana de orientaccedilatildeo do comportamento social insinua
deveres de uns para com os outros e instiga a sua execuccedilatildeo mas deixa a
pessoa livre para sua escolha Dizer isso natildeo eacute o mesmo que dizer que a
solidariedade eacute um fato Essas caracteriacutesticas denotam nada mais nada menos
69 Refere-se agrave solidariedade tida como continuidade exemplificada anteriormente com a rotaccedilatildeodos ponteiros de um reloacutegio70 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051-1052
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71
que um valor que se constata atraveacutes da sociabilidade humana essa sim eacute um
fato Pois como jaacute se observou no capiacutetulo anterior o valor eacute uma possibilidade
de escolha eacute uma expectativa normativa serve de guia de orientaccedilatildeo do
comportamento dos indiviacuteduos Portanto retorna-se agrave afirmaccedilatildeo antes intuitiva de
que a solidariedade seria um valor Agora fundamentada
Portanto acrescenta-se que o que se pode contrapor agrave individualidade
eacute a sociabilidade humana o mutualismo a convivecircncia coletiva Esses realmente
satildeo fatos mas que podem refletir ou natildeo o valor solidariedade
A solidariedade natildeo seria um fato e sim um valor pois se apresenta
definindo accedilotildees ou omissotildees comportamentos condutas O momento de
execuccedilatildeo dessas condutas eacute que reflete o fato antes disso o que se tecircm eacute a
hipoacutetese de esse fato se concretizar Mas jaacute eacute sabido que os valores dependem
dos fatos Quando se afirma que essas condutas tecircm em comum o fundamento
de servirem agrave manutenccedilatildeo da existecircncia humana e de se manifestarem
como condutas complementares agraves dos seus semelhantes E em seguida se
afirma que os homens tecircm seguido essa orientaccedilatildeo que as condutas foram
concretizadas sim deu-se um fato
Entretanto esse referido fato se restringe ao exerciacutecio de condutas
aos momentos de sua execuccedilatildeo Jaacute a solidariedade evidencia todo o sentido
absorvido desse conjunto de condutas aliaacutes de todo um conjunto de pessoas
comportando-se segundo os preceitos da solidariedade Quer dizer a
solidariedade natildeo se confunde com o fato o que potildee por terra a afirmativa
trazida no dicionaacuterio de Lalande _ obra jaacute referida a qual por sinal eacute baseada em
J Lachelier Aliaacutes quem primeiramente afirmara que a solidariedade eacute um fato
teria sido Duumlrkheim mestre de todos os tempos sobre o assunto no entanto
como se constatou eacute um tanto precipitada equivocada Inclusive como se tem
demonstrado nessa pesquisa o valor relembrando sempre se diferencia do bem
valorado que significa no contexto que as condutas satildeo o bem valorado Mas as
condutas satildeo o fato Entatildeo a afirmaccedilatildeo de que a solidariedade seria um fato eacute
resultado de uma confusatildeo entre o bem valorado e o valor quais sejam
respectivamente o fato que satildeo as condutas e a proacutepria solidariedade que daacute
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72
sentido agraves condutas Entatildeo agora restou demonstrado logo se pode afirmar com
base cientiacutefica que a solidariedade eacute um valor
322 Norma versus Valor
E quanto agrave ideacuteia de que a solidariedade seria um dever solidariedade-
dever moral ou juriacutedico passa a abordar Faz-se uso das seguintes
caracteriacutesticas acerca dos valores tratadas em capiacutetulo anterior e referidas para
refutar a natureza de fato da solidariedade Entatildeo se vem repetir o valor eacute uma
possibilidade de escolha eacute uma expectativa normativa serve de guia de
orientaccedilatildeo do comportamento dos indiviacuteduos71 A moral eacute um tipo de norma
Quer-se dizer que ela pode estar contida no valor no entanto natildeo se confunde
com o proacuteprio valor Eacute caracteriacutestica dos valores serem enunciativos norteadores
para as condutas dos indiviacuteduos
Entretanto eacute Lalande mesmo quem nega ser a solidariedade um dever
Ele observa que a expressatildeo solidariedade-dever anuncia um dever derivado da
solidariedade ou seja a solidariedade natildeo eacute um dever ela origina deveres E
originar deveres natildeo se contrapotildee diretamente a ser sua natureza um valor Se
assim natildeo o fosse estar-se-ia negando sua natureza de valor Veja o trecho
ldquoDever de solidariedade significa portanto dever relativo agrave solidariedaderdquo72
No entanto quando se diz que algo enuncia conteacutem um dever quer
logo se concluir que sua natureza seria normativa portanto natildeo seria um valor
Pois as normas exprimem um dever aparentemente natildeo todas Para registrar as
normas satildeo de vaacuterias espeacutecies juriacutedicas morais eacuteticas dentre outras Quando
se tratar de regras de condutas ou regras regulativas estas se subdividem quanto
agraves suas funccedilotildees em obrigacionais proibitivas e permissivas sendo que fica
71 ldquoValor natildeo se confunde com bem Pelo contraacuterio eacute por causa do valor que surge a ideacuteia de algocomo sendo um bem O valor eacute primaacuterio O bem eacute decorrecircncia eacute algo que vem em seguida Bemeacute conceito mais voltado agrave ideacuteia de instrumento de meio utilizado com vistas agrave consecuccedilatildeo de umobjetivo de vidardquo (FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 1 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2000 p 20)72 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051
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73
evidente que as duas primeiras enunciam deveres a primeira como um fazer a
segunda como um natildeo-fazer Mas natildeo se esgota aiacute Existem tambeacutem
exemplificando as normas que conferem poderes denominadas de normas
constitutivas Elas atuam ou autorizando a criaccedilatildeo de outras normas (regras de
competecircncia) ou definindo termos indeterminados ou conceituando teacutecnica
(normas conceituais)73 O poder conferido ou autorizado encerra deveres e
direitos quer dizer elas concedem direitos subjetivos a alguns mas embutidos
nos direitos estatildeo seu reverso os deveres Portanto quando concedem direitos a
alguns elas determinam a tiacutetulo de dever pelo menos a observacircncia desses
direitos a outros Entatildeo tanto as regras de conduta como as normas que
conferem poderes enunciam deveres Enquanto as regras permissivas satildeo
identificadas tambeacutem por conferirem poderes jaacute que permitem tecircm como
caracteriacutestica maior a conferecircncia de liberdade para se conduzir assim satildeo
regras tambeacutem que determinam deveres como as que conferem poderes pois
cada direito corresponde ao menos a um dever Poreacutem diante de tudo isso ainda
se deve frisar o Direito pertence ao mundo do dever-ser portanto os deveres
satildeo enunciados mas haacute a possibilidade de natildeo serem cumpridos
Apesar de constatar que as normas enunciam deveres (dever-ser
tanto as juriacutedicas como as demais) eacute preciso ter um pouco mais de cautela
Ensina Marcelo Lima Guerra que a norma eacute uma entidade semacircntica quer dizer
um conteuacutedo lsquointensionalrsquo como ele denomina de forma enfaacutetica distinto do seu
ato normativo aquele que aparece subscrito que por sua vez se distingue
tambeacutem do enunciado que seria o conjunto de palavras determinadas para
comunicar aquilo que se pretende Com isso explica-se que o que
costumeiramente se alude por norma engloba uma seacuterie de elementos dentre
73 Para o professor Arnaldo Vasconcelos as normas satildeo regras de condutas Essas outrasfunccedilotildees positivadas no ordenamento juriacutedico satildeo ldquonormas de sobredireitordquo (VASCONCELOSArnaldo Teoria Geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica 3 ed Satildeo Paulo Malheiros 1993)Sobre o assunto ver tambeacutem
KELSEN Hans Teoria geral das normas (Allgemeine Theorie der Normen) Trad e rev por JoseacuteFlorentino Duarte Porto Alegre RS Sergio Antocircnio Fabris Editor 1986 p 129-133
ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del Derecho Teoriacutea de los enunciadosjuriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995 p 47-90
CONTE Amedeo G Filosofia del Linguaggio Normativo Torino Italia G Giappichelli Editore1995 p 267-311
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74
eles a proacutepria norma Poreacutem o professor natildeo se limita a isso Esclarece tambeacutem
que muitas coisas diferentes podem-se manifestar com semelhanccedila O que iraacute
distingui-las umas das outras seraacute o verdadeiro propoacutesito a que se direcionam a
que se prestam Assim um dever pode ser enunciado por uma norma e por
outras entidades semacircnticas tambeacutem Contudo apesar de enunciarem pode
ainda natildeo ser esse o objetivo a que se prestam Trazem-se as palavras do
professor nesses excertos
[] normas asserccedilotildees perguntas pedidos e outros tipos deconteuacutedos intensionais diferenciam-se entre si em primeiro lugarquanto agrave forccedila ilocucionaacuteria isto eacute quanto agraves diferentesintenccedilotildees com que algo eacute representado quanto aos diferentesmodos de conceber o componente representacional Tanto eacuteassim que cada um dos conteuacutedos mencionados pode ter omesmo componente representacional e mesmo assimpermanecem categorias bem distintas
Assim analisando os elementos das forccedilas ilocucionaacuterias dealguns dos claacutessicos exemplos de normas natildeo eacute possiacuteveldistingui-las com grande rigor de outros conteuacutedos intensionaiscomo ordens pedidos suacuteplicas ameaccedilas e promessas Todosesse conteuacutedos intensionais estatildeo reunidos por uma semelhanccedilade famiacutelia de suas respectivas forccedilas ilocucionaacuterias todos eles ocomponente representacional consiste em uma condutaconcebida como um modelo a ser seguido
A concepccedilatildeo semacircntica de norma acima delineada permiteestabelecer a distinccedilatildeo entre norma ato normativo e enunciadonormativo A norma eacute um mero conteuacutedo intensional ou entidadesemacircntica caracterizado por uma forccedila ilocucionaacuteria proacutepria []74rdquo
De tudo se extrai que um dever natildeo precisa ser enunciado
exclusivamente por normas Levando-se em consideraccedilatildeo que a solidariedade
enquanto entendida como uma entidade semacircntica estaria enunciando um dever
questiona-se a solidariedade tem como objetivo primordial de sua natureza
enunciar um dever Ou o faz em outras circunstacircncias
Consta-se do que se pode analisar da solidariedade que ela
originariamente inspira um modelo de convivecircncia que induz condutas humanas
74 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEDO Dimas (org) Filosofia
e constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal
2004 p 84-85
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75
a complementarem as de outras pessoas quando essas condutas visam agrave
manutenccedilatildeo de uma comunidade mas pode tambeacutem induzir as pessoas a tolher
condutas de outras pessoas quando por exemplo essas condutas puderem
significar a dissoluccedilatildeo da comunidade Entatildeo a solidariedade pode ser entendida
mais como um aconselhamento como um ideal a ser perseguido e natildeo como
uma imposiccedilatildeo ou como a previsatildeo de deveres de auto-ajuda por exemplo O
importante natildeo eacute se a solidariedade conteacutem deveres quando assumida como
estrutura de convivecircncia mas se o objetivo eacute atribuir deveres ou seja se os
deveres satildeo seu lsquoconteuacutedo intensionalrsquo Observa-se que eacute a dispor um dever
que a solidariedade se predispotildee
Ainda assim poder-se-ia dizer que as normas natildeo tecircm funccedilatildeo
exclusiva de enunciar deveres entatildeo a negativa quanto a ser uma norma ainda
natildeo poderia ser formulada As normas apresentam diversos conteuacutedos Em
verdade conforme os estudos levantados por Ruiz e Atienza que reformulam o
claacutessico Hart soacute seriam reconhecidas como normas aquelas que praticam o ato
da prescriccedilatildeo o que soacute engloba as funccedilotildees de estipular uma obrigaccedilatildeo uma
proibiccedilatildeo ou uma permissatildeo a que eles denominam de regras regulativas Pois o
ato da prescriccedilatildeo eacute que viria caracterizar as normas deocircnticas segundo os
campos da semacircntica sintaacutetica ou pragmaacutetica Jaacute quanto agrave funccedilatildeo de conferecircncia
de poderes que dentre outras normas vem tipificar os princiacutepios que se
denominam de normas constitutivas enquanto a doutrina hartiana denomina de
normas de mandatos ou primaacuterias Quer-se dizer que tambeacutem as normas satildeo
objeto de estudo quando se aprofunda o estudo de tudo que comumente se
chama de norma somente uma parte talvez fosse norma no apego agrave linguagem
E dentre elas o que natildeo prescreve deveres seriam apenas as regras de conduta
permissivas Segundo esse entendimento a solidariedade entatildeo natildeo pode ser
reconhecida na sua essecircncia como uma norma uma vez que natildeo vem prescrever
conduta entatildeo natildeo tecircm natureza deocircntica Nesse ponto de vista sua natureza eacute
axioloacutegica logo se confirma a tese de ser um valor
Mais uma vez tende-se a concluir que a solidariedade eacute um valor
agora apoacutes contrastar com a hipoacutetese de a solidariedade ser uma norma
segundo a tipificaccedilatildeo semacircntica Ressaltar as normas quer sejam as juriacutedicas
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quer natildeo como jaacute ficou estipulado pode ou natildeo estipular deveres mas natildeo
seriam normas no sentido semacircntico seriam atos normativos Jaacute quanto agrave
possibilidade de a solidariedade ser um ato normativo isso natildeo se exclui pois os
atos normativos o que costumeiramente se denomina norma na realidade satildeo
fruto de convenccedilatildeo Por isso a afirmativa de que as normas no caso os atos
normativos podem adotar conteuacutedos diversos de acordo com o que se transpotildee
aos seus enunciados pois por exemplo as normas juriacutedicas que vecircm compor um
Ordenamento Juriacutedico acabam representando uma diversidade de anseios da
sociedade sejam juriacutedicos poliacuteticos religiosos enfim tudo tem sido
lsquotransformadorsquo em lsquonormarsquo que para ser mais preciso repete-se eacute ato normativo
Mas tambeacutem natildeo se deve esquecer que agraves vezes as normas enunciam o dever
de se observarem criteriosamente certos valores e como iremos perceber ainda
no estudo das doutrinas e teorias que se caracterizam pela solidariedade que a
solidariedade natildeo deixou de ser parte de uma norma No entanto quando isso
ocorreu o que se passou a chamar de solidariedade jaacute compunha caracteriacutesticas
novas adicionais Entatildeo uma coisa eacute a solidariedade originaacuteria que eacute um valor
outra coisa eacute sua agregaccedilatildeo a uma norma que tambeacutem se permitiu denominar por
solidariedade
Quer-se confirmar a caracterizaccedilatildeo da natureza da solidariedade como
um valor com a seguinte definiccedilatildeo
Valores satildeo um sistema de convicccedilotildees e crenccedilas que em umasociedade dada definem os fins metas ou objetivos a seremalcanccedilados pela comunidade como um todo [] Fixam os criteacuteriosdo que eacute desejaacutevel preferiacutevel os valores servem de guia eorientaccedilatildeo do comportamento dos indiviacuteduos75
A solidariedade eacute fator determinante de um modelo de vivecircncia a
vivecircncia em conjunto o associativismo o mutualismo o coletivismo Determina
que o indiviacuteduo se comporte em prol da existecircncia do grupo bem como sua
inserccedilatildeo nele
75 ROCHA Joseacute de Albuquerque Hermenecircutica constitucional e Judiciaacuterio Revista ibero-americana de direito constitucional econocircmico (Jurisdiccedilatildeo constitucional no mundo globalizado)Ano I - nordm I Fortaleza ndash Abril de 2002 p 113
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77
Tendo em vista que a solidariedade define o comportamento social do
indiviacuteduo eacute um guia na sociedade pode-se entender que solidariedade eacute um
valor Aliaacutes os valores em geral conforme se extrai da definiccedilatildeo de valor acima
exposta satildeo preceitos sociais Entatildeo melhor seria dizer que os valores quando
tomam forccedila suficiente para influenciar uma sociedade eles satildeo valores sociais
como se constatou com a classificaccedilatildeo dos valores quanto agrave abrangecircncia e que
generalizando sem que seja tatildeo preciso quanto agrave classificaccedilatildeo seriam tanto os
ditos universais e os nacionais incluiacutedos no termo valores sociais Nesse aspecto
afirma-se a solidariedade eacute um valor social
Veja Duguit diz ser a solidariedade uma interdependecircncia social e a
identifica como norma social uma vez que ele concebe ser impossiacutevel viver-se
em sociedade sem a solidariedade ou seja a solidariedade atua como uma lei eacute
um regramento a ser adotado e aplicado entre os membros de uma sociedade
Nessa concepccedilatildeo a solidariedade natildeo eacute mais somente um valor mas assume
conotaccedilatildeo diversa eacute um dever a ser observado constantemente por todos os
membros de uma comunidade de forma que natildeo eacute apenas uma influecircncia e sim
um dever uma obrigaccedilatildeo uma norma social ateacute entatildeo moral
Importante frisar que os valores nortearatildeo muitas ldquoentidades
semacircnticasrdquo As normas satildeo um dos exemplos Quando isso ocorre estaacute-se
valorizando ldquoQuando se identifica um valor presente no ser estaacute se valorando e
quando se imprime um valor a um valor estaacute se valorizandordquo76 Pois se bem
analisar-se a forccedila ilocucionaacuteria que ainda estaacute por ser definida por Marcelo Lima
Guerra ver-se-aacute que eacute a mesma que seraacute definida por um valor uacutenico que viraacute a
definir as normas Provavelmente existindo alguma sutileza que distinga as
espeacutecies E valor solidariedade eacute o valor que seraacute detectado em muitos outros
entes ou entidades
Entatildeo haacute de se perceber que a solidariedade pode tanto ser um valor
como tambeacutem pode ser uma norma pois o valor eacute inspiraccedilatildeo para a norma eacute o
76 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 30-31Assim define Maacuterio Ferreira dos Santos ldquoOutrossim cumpre distinguir os conceitos de valorar e devalorizar Valorar eacute captar um valor eacute perceber tomar conhecimento valorizar eacute dar um valor aum valor a algo por ser este algo portador de um valor ou por receber a contribuiccedilatildeo de umvalorrdquo (Apud LIMA Francisco Meton Marques de Ob cit Tese 17 p 108)
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78
ponto de partida Esse eacute o primeiro passo para se obter a solidariedade norma
juriacutedica enquanto princiacutepio da solidariedade adotado na CF88 art 3ordm I
Assim quando Leacuteon Duguit diz ser a solidariedade uma norma social
deixa impliacutecito que o valor solidariedade laacute estaacute contido ou seja o valor estaacute
valorizando a entidade norma Com isso deve-se atentar para qualquer
valorizaccedilatildeo deve-se buscar aplicar ao maacuteximo o valor que na entidade constar
Assim os valores passam a incorporar as entidades
Portanto de tudo se conclui mais uma vez que a solidariedade
originariamente eacute um valor poreacutem ela pode ser objeto de uma norma E quando
Duguit se refere como sendo uma norma social ele se refere a uma norma social
que impotildee a obrigatoriedade da aplicaccedilatildeo da solidariedade valor Entatildeo a
solidariedade ora se apresenta exclusivamente como valor ora como norma a
qual se origina do valor mas ambas as formas de apresentaccedilatildeo satildeo
importantiacutessimas ao mundo juriacutedico
Resta agora visualizar a atuaccedilatildeo da solidariedade na vida social para
que se tenha compreensatildeo de caracteriacutesticas efeitos fundamentos bem como
quais outros valores que relacionados agrave solidariedade possibilitariam uma
aplicaccedilatildeo com maiores benefiacutecios sociais
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4 SOLIDARIEDADE SUA CARACTERIZACcedilAtildeO
E SUA REPERCUSSAtildeO NO ESTADO E NO
MUNDO JURIacuteDICO
Como se vem demonstrando o valor solidariedade consagra a vida do
homem em sociedade No entanto afirmar isso natildeo eacute o mesmo que dizer que a
vida em sociedade se deu por causa desse valor Natildeo esse valor se justifica pelo
interesse do homem em se manter em sociedade Estudando as razotildees que
levam o homem a viver em sociedade facilita compreender-se as razotildees que o
levam a manter a sociedade portanto as razotildees que o levam a eleger a
solidariedade como valor
41 COMENTAacuteRIOS GERAIS
Quando o homem vive em sociedade ele se volta para a coletividade
em detrimento do ldquoseu eurdquo O homem abdica de suas liberdades individuais em
preferecircncia a manter o grupo Seria entatildeo a limitaccedilatildeo das liberdades um efeito do
valor solidariedade Ainda que natildeo venha a ser caracterizado como efeito o
conflito entre individualismo e coletivismo serve de forma de definir quatildeo ampla
seria atuaccedilatildeo do valor solidariedade
Viu-se que a solidariedade como valor social que eacute resulta de
crenccedilas haacutebitos A solidariedade eacute percebida com maior notoriedade em dois
momentos quando ele se associa e quando ele permanece associado Satildeo esses
os momentos que refletem os fundamentos e a atuaccedilatildeo da solidariedade
A atuaccedilatildeo da solidariedade eacute sentida como uma influecircncia social ou
seja um valor E por isso haveraacute situaccedilotildees em que o ciclo da sociedade tomado
por outros valores que naqueles momentos satildeo preponderantes agrave solidariedade
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81
faz com que essa em termos macro seja inibida Esses momentos satildeo marcados
por um forte individualismo o qual seraacute determinado evidentemente com
algumas diferenccedilas de acordo com o tempo e o lugar ou seja com a sociedade
na qual se detecta por diversos valores que destacam as caracteriacutesticas do
indiviacuteduo da personalidade e incentivam um sentimento egoiacutesta
Com isso surge o Direito no seu papel chamado para organizar a
sociedade com a finalidade de protegecirc-la de buscar formas de mantecirc-la de
buscar formas de trazer outros valores agrave tona ao menos em acircmbitos miacutenimos
sem os quais seria impossiacutevel manter essa sociedade Logo o Direito vem servir
de balanccedila entre o individualismo e o coletivismo sendo esse uacuteltimo considerado
um conjunto de valores voltados a privilegiar o coletivo um dos quais eacute a
solidariedade que inclusive tem tanto destaque a ponto de ser considerado esse
ldquomovimento social naturalrdquo como solidarismo inclusive tendo sido estudado em
muitas aacutereas do conhecimento
Apoacutes ter-se constatado que a solidariedade eacute um valor e compreendido
sua atuaccedilatildeo faz-se possiacutevel classificaacute-la Seraacute observada a classificaccedilatildeo de
valores apresentada conforme Falcatildeo quanto agrave amplitude ao tempo agrave
legitimidade e agrave mateacuteria
A solidariedade pode entatildeo ser identificada como sendo
respectivamente um valor universal permanente positivo juriacutedico
Quanto agrave legitimidade se eacute um valor positivo ou negativo o que seraacute
constatado conforme o sentimento popular e natildeo pela adesatildeo refletida nas
condutas humanas Pois se enfatiza as condutas podem estar sendo impostas
podem estar sendo reproduzidas devido ao modelo do sistema no qual aquela
sociedade se encontra inserida
A presenccedila e a atuaccedilatildeo da solidariedade foram observadas desde a
formaccedilatildeo da sociedade como algo espontacircneo inclusive como resultado de
escolha humana Em momentos histoacutericos diferentes ela tambeacutem foi observada
como voluntaacuteria como nas tendecircncias difundidas pela cristandade bem como
pelo socialismo e ainda pelo Estado Social E no Estado brasileiro por exemplo
perceber-se-aacute que existem modelos de condutas impostos por um excesso de
informaccedilotildees obtidas atraveacutes da influecircncia da miacutedia que tecircm provocado um modelo
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de sociedade consumista a qual se identifica inicialmente com o individualismo
entatildeo se opotildee agrave solidariedade E nesse iacutenterim o ordenamento comeccedila a adotar
a solidariedade como norma portanto sendo modelo de conduta imposta mas
isso natildeo vecircm negar a aceitaccedilatildeo da sociedade por esse valor Outro aspecto eacute o
da eficaacutecia das normas tidas como extensatildeo do valor solidariedade Com isso
quer-se concluir pela caracterizaccedilatildeo da solidariedade como um valor positivo
Mesmo assim seraacute demonstrado no estudo do modelo brasileiro
A solidariedade seraacute entendida como um valor universal pois eacute voltado
agrave existecircncia e conservaccedilatildeo de toda a humanidade da raccedila humana Ainda que
adotada pelos Estados jamais pode ser tida como nacional ou popular como
valor de proteccedilatildeo exclusivo para os membros e componentes daquela sociedade
Em situaccedilotildees em que uma sociedade do tipo Estado por exemplo estaacute em risco
de se autodestruir ou mesmo de destruir outros ou de ser alvo de destruiccedilatildeo por
outros o valor solidariedade pode ser acionado ainda que esse Estado natildeo tenha
declarado a adoccedilatildeo desse valor ou ainda a tenha declarado com fins
inicialmente de proteccedilatildeo exclusiva de seus membros Quer dizer a solidariedade
eacute um valor adotado pela sociedade no todo natildeo segue limites territoriais todos
orientam suas condutas conforme seus ditames poreacutem isso soacute se visualiza
claramente quando sua intensidade cresce a ponto de estampaacute-lo em quase
todas as condutas humanas portanto em situaccedilotildees extremas de risco da extinccedilatildeo
de um membro ou da humanidade em geral
Na classificaccedilatildeo o termo social se refere agrave identificaccedilatildeo do valor com
uma sociedade ou uma associaccedilatildeo especiacutefica Enquanto durante toda a pesquisa
o termo social toma conotaccedilatildeo mais geneacuterica tambeacutem com alusatildeo de ser
adotado por sociedades por grupamentos organizados mas natildeo se quer
especificar a amplitude da atuaccedilatildeo desse valor
Jaacute quanto ao tempo pode-se designar a solidariedade como sendo um
valor permanente Pois ainda que se vislumbre sua atuaccedilatildeo em momentos de
maior efervescecircncia popular principalmente relacionado a situaccedilotildees de risco ou
mesmo como se verificaraacute em momentos de formaccedilatildeo surgimento de grupos
menores porque os indiviacuteduos gostariam de somar forccedilas ainda que para defesa
de interesses mais restritos que aqueles que tecircm uma conotaccedilatildeo mais coletiva
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Entatildeo a solidariedade eacute valor proacuteprio dos periacuteodos de coletivismo Natildeo que natildeo
estivesse presente que desaparecesse por completo em momentos em que o
individualismo estivesse em alta como agrave eacutepoca do Iluminismo do Renascimento
poreacutem natildeo era o valor em ascensatildeo agrave eacutepoca Com isso as condutas dos
indiviacuteduos natildeo costumavam ter uma preocupaccedilatildeo com o coletivo mas
simplesmente com o proacuteprio ldquoeurdquo
Jaacute quanto agrave mateacuteria a solidariedade classifica-se como um valor
juriacutedico tendo em vista os ensinamentos de Duguit que apontam os aspectos
juriacutedicos como uma ramificaccedilatildeo social Ressalta-se ainda que tanto Joseacute de
Albuquerque Rocha como Raimundo Falcatildeo reportam-se aos valores como se
fossem fatores sociais
Isso eacute percebido quando o primeiro afirma que os valores definem os
fins de uma dada sociedade portanto tecircm conteuacutedo social Quanto ao outro
professor em momento de classificaccedilatildeo apesar de no contexto em que ele
emprega o termo social ser apenas uma das espeacutecies de valor que se apresenta
na classificaccedilatildeo quanto agrave amplitude percebe-se que ele entende o valor da
mesma forma que o professor Albuquerque como um fator social Fica claro que
o campo de atuaccedilatildeo da solidariedade eacute a sociedade eacute o homem em coletividade
portanto tem conteuacutedo social
Eacute nesse contexto que a presente pesquisa apresenta a solidariedade
como um valor social mas que conclui segundo a orientaccedilatildeo de Joseacute
Albuquerque Rocha que essa natildeo eacute uma qualidade apenas da solidariedade e
sim de todos os valores Resta entatildeo definir um tema mais especiacutefico que a
solidariedade incorpore
Bem na realidade a solidariedade teraacute diversas acepccedilotildees assim
variando em conformidade a essas acepccedilotildees a sua mateacuteria de atuaccedilatildeo Mas
seraacute demonstrado em capiacutetulo seguinte que o conteuacutedo que se tem reportado ateacute
agora no presente estudo tem o caraacuteter juriacutedico
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42 TEORIAS E DOUTRINAS QUE DIFUNDIRAM
LARGAMENTE O VALOR SOLIDARIEDADE
Seratildeo apresentadas algumas teorias e doutrinas que abordam a
solidariedade cada uma dando ecircnfase a algum aspecto que pode natildeo coincidir
com o da outra Optou-se pela ordem cronoloacutegica de seu surgimento
Traz-se o que era cada uma e como se pode extrair a solidariedade de
cada uma Assim essa etapa da pesquisa natildeo se limita ao pensamento teoacuterico
mas representa antes de tudo uma leitura com enfoque na solidariedade e
aspectos que influenciam o Estado dentre outros resultados praacuteticos de
repercussatildeo no mundo juriacutedico
Enfatiza-se que natildeo se busca exaurir a enumeraccedilatildeo das teorias e
doutrinas solidaristas Optou-se por essas que seguem pois elas tiveram grande
relevacircncia na sua eacutepoca e local de tal forma que influenciaram outras teorias e
doutrinas solidaristas bem como repercutiram no modo de vida da sociedade
Tratar-se-aacute das seguintes teorias e doutrinas solidaristas estoicismo
cristianismo socialismo e marxismo pensamento de Duumlrkheim o pensamento de
Duguit e finalizando com a colocaccedilatildeo de Petraziski
Evidente que as teorias e doutrinas solidaristas natildeo se reduzem a
essas Existem inclusive outras com importacircncia equivalente agraves nessa pesquisa
apresentadas A tiacutetulo exemplificativo cita-se um trecho de obra que tambeacutem faz
levantamento de algumas teorias e doutrinas no entanto sua enumeraccedilatildeo eacute
diferente
O contexto ideoloacutegico que possibilitou o nascimento do discursosolidarista remete agraves ideacuteias do seacuteculo XX que vindas dediferentes horizontes surgiram natildeo soacute como alternativas agrave crisedo pensamento liberal mas tambeacutem como expressatildeo de novasformas de se pensar a Sociedade o Direito e o Estado Assimpodemos encontrar o solidarismo federativo de Proudhon aperspectiva revolucionaacuteria representada pelo marxismoanarquismo e sindicalismo revolucionaacuterio o projeto social-
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democrata a tendecircncia reformista e o solidarismo socioloacutegico deL Bourgeois A Fouilleacute e principalmente E Duumlrkheim77
A sociedade moderna teve grande influecircncia cultural da ideologia cristatilde
e da ideologia socialista Ambas satildeo extremamente carregadas do valor
solidariedade A partir da divulgaccedilatildeo dessas ideacuteias muitos desses valores
comeccedilaram a ser adotados como regramento ao Estado
A doutrina cristatilde aleacutem do valor solidariedade difundiu a dignidade da
pessoa humana O socialismo por sua vez foi resultado da inconformaccedilatildeo com a
opressatildeo da eacutepoca Poreacutem sua aplicaccedilatildeo se deu em Estados totalitaacuterios que
falsamente supervalorizavam a vontade da coletividade de forma que excluiacuteam
qualquer importacircncia da individualidade ou mesmo da dignidade da pessoa
humana a ponto de matarem com esse fundamento
Perceber-se-aacute que a solidariedade por se tratar de um valor social
atuaraacute sobre a vontade humana entatildeo os valores da igualdade e da liberdade
teratildeo grande influecircncia sobre os efeitos da solidariedade E ambas as doutrinas
serviram de marco quanto aos aspectos da igualdade bem como da liberdade
Uma doutrina se sobressai em algum aspecto mais que a outra e vice-versa
Poreacutem a importacircncia das duas eacute equiparada pois a Europa ficou impregnada
pelos ensinamentos de ambas e o mundo ocidental se orienta pelo modelo
societaacuterio da Europa Claro que sofre suas adaptaccedilotildees culturais mas eacute seguidor
dos passos europeus ateacute porque a Europa veio a ser a colonizadora das
Ameacutericas e da Aacutefrica
421 Estoicismo
O estoicismo se caracteriza pela universalidade ldquoTem-se uma
sociedade gecircnero humano aleacutem dos limites assinalados pelos Estados poliacuteticos
fundada sob a identidade da natureza humana e da lei racional que corresponde
77 FARIAS Joseacute Fernando de Castro A origem do direito de solidariedade Rio de JaneiroRenovar 1998 p 196
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a elardquo78 E isso reflete a solidariedade enquanto se visualiza o homem em
igualdade e em liberdade vivendo em grupo O grupo respeitando o indiviacuteduo
mas o aspecto da universalidade sendo preponderante Nesse mesmo aspecto
pode-se dizer que a escola estoacuteica prenuncia o Cristianismo
422 Cristianismo
O cristianismo influenciou e muito a sociedade ocidental atual Os
valores e princiacutepios juriacutedicos adotados pelo Estado ocidental tecircm o cristianismo
como fonte inspiradora E o destaque dessa doutrina eacute a solidariedade com
seus diversos desdobramentos que vecircm definir delimitar a Justiccedila cristatilde a qual
eacute paracircmetro principal para toda a Ciecircncia do Direito
Ainda na Palestina nos seus primoacuterdios a doutrina cristatilde natildeo teve
cunho poliacutetico ou juriacutedico apenas religioso e moral A doutrina cristatilde eacute
responsaacutevel pela formaccedilatildeo do espiacuterito humano mas trouxe profundas
transformaccedilotildees no Direito e no Estado Tudo porque a justiccedila eacute heranccedila marcante
para essa ciecircncia e essa instituiccedilatildeo
A influecircncia da doutrina cristatilde na sociedade ocidental se deve em muito
pela Filosofia estudada e divulgada na eacutepoca medieval Duas foram as escolas a
Patriacutestica representada por Santo Agostinho e a Escolaacutestica representada na
pessoa de Santo Tomaacutes de Aquino
Pregava-se a caridade Essa seria uma atitude que vem configurar
claramente a solidariedade Veja a caridade consiste em oferecer
voluntariamente a tiacutetulo gratuito uma ajuda a pessoas que dela necessitem A
caridade representa uma das trecircs virtudes teologais que consiste em amar a Deus
e ao proacuteximo As outras virtudes satildeo a feacute e a esperanccedila Feacute eacute a resposta do
homem a Deus Na feacute o homem afirma sua crenccedila na existecircncia e na accedilatildeo de
Deus poreacutem essa para ter valor deve-se manifestar atraveacutes de obras os gestos
devem refleti-la Enquanto a esperanccedila consiste na certeza das realizaccedilotildees das
78 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 p 32
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promessas de Deus e na Sua misericoacuterdia Segue uma passagem biacuteblica que
reflete as trecircs virtudes
Voacutes que temeis o Senhor crede nele a fim de que natildeo sedesvaneccedila vossa recompensa
Voacutes que temeis o Senhor esperai nele sua misericoacuterdia vos seraacutefonte de alegria
Voacutes que temeis o Senhor amai-o e vossos coraccedilotildees se encheratildeode luz 79
A caridade se destaca dentre as trecircs virtudes uma vez que ela eacute
concretizada em accedilotildees Presta-se a criar uma relaccedilatildeo entre pessoas que nem se
conhecem de forma que em anaacutelise profunda pode-se entender que se busca a
manutenccedilatildeo do conviacutevio humano em sociedade portanto cria viacutenculos de
solidariedade entre as pessoas Mas apesar de ser a caridade traduzida em
accedilotildees o cristianismo se restringia agrave vida espiritual natildeo interferindo na vida
poliacutetica
O princiacutepio da caridade natildeo se desenvolveu para obter reformaspoliacuteticas e sociais mas para reformar as consciecircncias Seguiamsim este princiacutepio a liberdade a igualdade de todos os homens ea unidade da grande famiacutelia humana poreacutem como corolaacuterio dapregaccedilatildeo evangeacutelica mas essas ideacuteias natildeo se opuseramdiretamente agrave ordem poliacutetica estabelecida80 (Grifo da autora)
A liberdade eacute difundida pelo cristianismo como item de importacircncia na
vida humana Eacute vista como resultado de suas conquistas Com a liberdade o
homem se autogoverna pois daacute acesso agrave escolha escolha de como agir e de
como se conduzir Isso demonstra que o homem eacute visto como um ser
individualizado e natildeo apenas como parte de uma massa amoacuterfica como mais um
nuacutemero de uma multidatildeo o homem eacute valorizado como indiviacuteduo
Ele eacute membro ativo na sociedade e na histoacuteria ateacute porque a liberdade
proporciona tambeacutem o acesso agrave participaccedilatildeo Apesar de tudo a escravidatildeo natildeo
foi combatida jaacute que era instituiccedilatildeo humana e a Igreja natildeo interferia na vida
poliacutetica A liberdade toma o aspecto mais de livre arbiacutetrio caracterizando-se como
norma moral Repercute diretamente sobre a responsabilidade do indiviacuteduo79 ECLO 2 8-1080 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 41
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Quando o homem estaacute apto a determinar como agir tambeacutem estaacute apto a assumir
as consequumlecircncias de seus atos Mas tambeacutem tem o dever de obediecircncia
Desde o princiacutepio Deus criou o homem e o entregou ao poder desuas proacuteprias decisotildees Se vocecirc quiser observaraacute osmandamentos e sua fidelidade vai depender da boa vontade quevocecirc mesmo tiver Ele pocircs vocecirc diante do fogo e da aacutegua e vocecircpoderaacute estender a matildeo para aquilo que quiser81
Quando se refere agrave igualdade de todos os homens a ideacuteia de
universalidade estaacute englobada A igualdade eacute mais um aspecto que vem revelar o
reconhecimento do indiviacuteduo como pessoa humana E jaacute que todos satildeo humanos
nisso se igualam entatildeo satildeo igualmente merecedores do mesmo respeito Assim
natildeo se distingue um conhecido de um desconhecido por exemplo para se ajudar
Pode-se afirmar que por influecircncia desse contexto ndash dignidade da pessoa
humana e igualdade (de tratamento) entre todos ndash as normas juriacutedicas de Direito
Penal adotam como premissa a inocecircncia de todos ateacute prova em contraacuterio
A universalidade tambeacutem pode ser detectada quando em anaacutelise
comparativa com o judaiacutesmo religiatildeo da qual o cristianismo se originou que tinha
uma forte expressatildeo de nacionalismo O cristianismo tem como objetivo uma
ampla disseminaccedilatildeo sendo inicialmente agrave eacutepoca de Jesus pregado entre os
paacutetrios mas estendendo a aplicaccedilatildeo dos seus ensinamentos aos estrangeiros ou
seja aqueles recebiam tratamento igual E em uma fase posterior agrave morte de
Jesus com a conversatildeo de Paulo veio a pregaccedilatildeo aos estrangeiros registrada
nas Cartas aos Romanos aos Conriacutentios aos Gaacutelatas aos Efeacutesios aos
Filipenses aos Colossenses aos Tessalonicensses Entatildeo a universalidade se
concretiza quando aqueles valores passam a ser multiplicados e adotados para
aleacutem das fronteiras dos Estados
Importante ressaltar que a dignidade da pessoa humana era muito
trabalhada devido agrave identificaccedilatildeo do homem com o ser divino O homem tem um
realce ele natildeo eacute apenas um membro da comunidade Tambeacutem as coisas boas
que lhe satildeo feitas natildeo se motivam unicamente como uma proteccedilatildeo a si mesmo ndash
visatildeo da igualdade rousseauniana uma lei fundamental natural ndash jaacute que natildeo se
devem fazer aos outros coisas que natildeo se gostaria de que fossem feitas a si A
81 ECLO 15 14-16
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dignidade eacute mais profunda O homem eacute visto como uma obra divina a melhor
obra Aquela que foi feita mais proacuteximo agrave perfeiccedilatildeo Aquela que foi feita agrave imagem
e semelhanccedila do proacuteprio Deus ldquo[] Deus viu que tudo isso era bom Entatildeo Deus
disse faccedilamos o homem a nossa imagem e semelhanccedila []rdquo82
Isso tudo reflete os ideais de justiccedila e de fraternidade defendidos por
essa doutrina Veja o que afirmam comentaacuterios a tiacutetulo de vocabulaacuterio trazidos
por estudiosos da doutrina agregados em uma traduccedilatildeo da Biacuteblia o livro sagrado
do cristianismo
Justiccedila realizaccedilatildeo do projeto de Deus A justiccedila se concretiza napartilha e na fraternidade dirigindo a sociedade para asolidariedade e a paz Exige para todos a distribuiccedilatildeo igualitaacuteriados bens e a possibilidade de participar das decisotildees que regem avida e a histoacuteria do povo Na Biacuteblia a justiccedila eacute eminentementepartidaacuteria visando a defender a causa dos indefesos83
Quanto ao termo fraternidade configura-se na cooperaccedilatildeo no
mutualismo na convivecircncia em comunidade na partilha Faz oposiccedilatildeo agrave auto-
suficiecircncia a qual por sua vez eacute considerada origem de toda dominaccedilatildeo
opressatildeo e injusticcedila
Os olhos orgulhosos seratildeo abaixados a arrogacircncia humana seraacutehumilhada Nesse dia somente Javeacute seraacute exaltado84
Deixem de confiar no homem que tem focirclego no seu nariz o queeacute que ele pode valer85
Esses satildeo trechos de uma passagem que conta que os homens
fizeram por si mesmos seus iacutedolos fabricaram coisas com suas matildeos e as
enalteceram as idolatraram ou seja ficaram extremamente orgulhosos com o
que perceberam que eram capazes de fazer os homens se sentiam auto-
suficientes Poreacutem esse orgulho expressatildeo da auto-suficiecircncia eacute combatido com
veemecircncia E coloca-se que Javeacute eacute que deve ser exaltado e que isso ocorreraacute
quando o homem perder sua arrogacircncia Javeacute eacute o proacuteprio Deus eacute o Absoluto eacute
82 GEcircN 1 25-2683 BIBLIA SAGRADA Traduzido por Ivo Storniolo Ediccedilatildeo Pastoral Satildeo Paulo Sociedade BiacuteblicaCatoacutelica Internacional e Ediccedilotildees Paulinas 1990 p 161984 ISA 2 1185 ISA 2 22
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quem tudo pode e eacute o siacutembolo do bem eacute o motivo do elo entre os homens Assim
pode-se mais uma vez entender que o cristianismo eacute uma doutrina que tem o
valor solidariedade como base bem como foi amplamente responsaacutevel por sua
divulgaccedilatildeo
Veja a doutrina prega acima de tudo o amor Deus eacute amor e tem amor
pelos homens sendo Sua maior demonstraccedilatildeo a entrega de Seu filho agrave
encarnaccedilatildeo ndash primeira etapa da obra salviacutefica a qual se subdivide em trecircs ndash e
posterior morte em uma cruz ndash segunda etapa ndash com a finalidade de sacrificaacute-lo
para salvar toda a humanidade de todos os tempos vividos e por virem dos
pecados E jaacute que Ele era Filho do Deus ele supera a morte e ressuscita ndash
terceira etapa E nessa sequumlecircncia com a adoccedilatildeo das trecircs virtudes se alcanccedila a
salvaccedilatildeo ldquoTodo aquele que nele crer tenha vida eternardquo (JO 3 16)
Entretanto a salvaccedilatildeo natildeo depende unicamente do sacrifiacutecio de Cristo
a atuaccedilatildeo humana eacute necessaacuteria Aos homens deixa-se uma lei maior cuja
observacircncia eacute indispensaacutevel Essa lei eacute a necessidade de os homens colocarem
em praacutetica o amor divino que lhes foi legado ldquoEu dou a vocecircs um mandamento
novo amem-se uns aos outros Assim como eu amei vocecircs vocecircs devem se
amar uns aos outrosrdquo ou ldquoAmai-vos uns aos outros como eu vos tenho amadordquo
(JO 13 34) disse Jesus Cristo
Interessa diretamente agrave pesquisa saber que o amor a lei maior do
cristianismo ndash inclusive soacute surge no denominado novo testamento conjunto de
livros biacuteblicos que dissociam os cristatildeo dos judeus dos hebreus religiotildees das
quais se originou o cristianismo ndash reflete a solidariedade Pois veja o amor eacute a
uniatildeo do que haacute de melhor nos homens respeito igualdade caridade e outros
Mas o homem eacute tido natildeo enquanto ser individual e sim enquanto ser atuante em
componente de uma sociedade O amor eacute traduzido em uniatildeo em accedilotildees que
devem se transformar em proveito aos outros membros das sociedades e que
coloquem os demais membros em peacute de igualdade a si mesmos expressando
estima preocupaccedilatildeo dedicaccedilatildeo aos outros Aliaacutes o amor jaacute que comparado ao
amor de Jesus aos homens deve revelar prioridade do outro em preferecircncia
sobre si mesmo Na verdade haacute uma ldquonegaccedilatildeordquo por si mesmo do seu ldquoeurdquo uma
doaccedilatildeo constante Ressalta-se a dignidade das pessoas humanas natildeo eacute negada
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91
segundo o amor cristatildeo pelo contraacuterio ela eacute enfatizada A diferenccedila eacute que o
indiviacuteduo que a tem priorizada natildeo eacute o proacuteprio ator mas o paciente ou seja o
beneficiaacuterio sempre se distinguiraacute do beneficente que por sua vez teraacute como
opccedilatildeo focar a dignidade de outra pessoa que natildeo seja ele mesmo
Interessante perceber tambeacutem que existe um anonimato daquele que
seraacute o beneficiaacuterio das suas ldquoboas accedilotildeesrdquo A doutrina cristatilde costuma determinar
como sendo ldquoo proacuteximordquo o que eacute interpretado como qualquer pessoa que a nossa
accedilatildeo possa alcanccedilar independente de parentesco de afinidade ou ainda de
conhecimento ou intimidade qualquer Assim no contexto do anonimato do
indiviacuteduo a quem se deve priorizar inclusive com a postergaccedilatildeo do proacuteprio ldquoeurdquo
haacute de se deduzir que os interesses a serem priorizados devem ser os coletivos
pois seguem a tendecircncia da negativa do ldquoeurdquo em primeiro plano Portanto a
coletividade eacute prevalecente agrave individualidade no amor cristatildeo mas o indiviacuteduo natildeo
eacute negado apenas posto em sequumlecircncia posterior
Com o quadro comparativo que se segue busca-se demonstrar que
muitos dos preceitos nos ordenamentos juriacutedicos atuais teriam fundamentos no
cristianismo Inclusive o quadro que se segue eacute originaacuterio de uma pesquisa cujo
resultado mostra que os institutos biacuteblicos satildeo ateacute mais amplos mais avanccedilados
do que direitos fundamentais adotados nas constituiccedilotildees em nosso tempo
QUADRO 1 - REDUCcedilAtildeO DAS DESIGUALDADES SOCIEDADE JUSTA E
SOLIDAacuteRIA86
Texto constitucional ndash CF88 Texto biacuteblico
Art 3ordm Constituem objetivos
fundamentais da Repuacuteblica Federativa
do Brasil
I- construir uma sociedade livre justa e
solidaacuteria
Quando entre ti houver algum pobre de
teus irmatildeos em alguma das tuas
cidades na tua terra que o SENHOR
teu Deus te daacute natildeo endureceraacutes o teu
coraccedilatildeo nem fecharaacutes as matildeos a teu
irmatildeo pobre antes lhe abriraacutes de todo a
86 MARQUES Roberta Lia Sampaio de Arauacutejo ldquoA Contribuiccedilatildeo da Doutrina Cristatilde para os direitosfundamentaisrdquo Opiniatildeo Juriacutedica ndash Revista do curso de Direito da Faculdade Christus nordm2 ano 0120032 FortalezaFaculdade Christus 2003 p 152
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92
III- erradicar a pobreza e a
marginalizaccedilatildeo e reduzir as
desigualdades sociais e regionais
IV- promover o bem de todos sem
preconceitos de origem raccedila sexo cor
idade e quaisquer outras formas de
discriminaccedilatildeo
matildeo e lhe emprestaraacutes o que lhe falta
quanto baste para a sua necessidade
(Deuteronocircmio 1 7-8)
Aprendei a fazer o bem atendei a
justiccedila repreendei ao opressor defendei
o direito do oacuterfatildeo pleiteai a causa das
viuacutevas (Isaiacuteas 1 17)
Ai dos que decretam leis injustas dos
que escrevem leis de opressatildeo para
negarem justiccedila aos pobres para
arrebatarem o direito dos aflitos do meu
povo a fim de despojarem as viuacutevas e
roubarem os oacuterfatildeos (Isaiacuteas 10 1-2)
Ai daquele que edifica a sua casa com
injusticcedila e os seus aposentos sem
direito Que se vale do serviccedilo do seu
proacuteximo sem paga e natildeo lhe daacute o
salaacuterio (Jeremias 2213)
Natildeo oprimindo a ningueacutem natildeo
roubando dando o seu patildeo ao faminto e
cobrindo ao nu com vestes desviando a
sua matildeo da injusticcedila e fazendo
verdadeiro juiacutezo entre homem e homem
andando nos meus estatutos guardando
os meus juiacutezos e procedendo retamente
o tal justo certamente viveraacute diz o
SENHOR Deus (Ezequiel 18 7-9)
QUADRO 2 - PRINCIacutePIO DA IGUALDADE
Art 5ordm Todos satildeo iguais perante a lei
sem distinccedilatildeo de qualquer natureza
garantindo-se aos brasileiros e aos
Tambeacutem disse Deus Faccedilamos o
homem agrave nossa imagem conforme a
nossa semelhanccedila tenha ele domiacutenio
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93
estrangeiros residentes no Paiacutes a
inviolabilidade do direito agrave vida agrave
liberdade agrave igualdade agrave seguranccedila e
agrave propriedade nos termos seguintes
[]
sobre os peixes do mar sobre as
aves dos ceacuteus sobre os animais
domeacutesticos sobre toda a terra e sobre
todos os reacutepteis que rastejam pela
terra Criou Deus pois o homem agrave
sua imagem agrave imagem de Deus o
criou homem e mulher os criou E
Deus os abenccediloou e lhes disse Sede
fecundos multiplicai-vos enchei a
terra e sujeitai-a dominai sobre os
peixes do mar sobre as aves dos
ceacuteus e sobre todo animal que rasteja
pela terra (Gecircnesis 1 26-28)
Em suma a doutrina cristatilde foi uma ideologia que muito contribuiu para
fundamentar dentre outras coisas os ideais de justiccedila a dignidade da pessoa
humana a defesa dos direitos humanos a vivecircncia em comunidade ou para ser
mais preciso a solidariedade
Observa-se que a doutrina cristatilde divide as coisas mundanas das coisas
divinas e para cada uma coloca como paracircmetro respectivamente o ser humano
e Deus Os bens materiais satildeo irrelevantes e as leis satildeo criadas para servirem o
homem Portanto a pessoa humana eacute valorada por seus atributos espirituais O
seu reconhecimento da individualidade da pessoa humana eacute instrumento para se
fazer justiccedila
O cristianismo favorece a sustentaccedilatildeo do Direito natural Pois veja o
Estado cristatildeo em muitas coisas depende das formas sobrenaturais de
ldquocomunicaccedilatildeordquo com Deus A razatildeo eacute um dom divino e eacute tida como forma de
expressatildeo da vontade de Deus ldquoConquanto natildeo conveacutem renunciar aos sentidos e
agrave experiecircncia tampouco agravequilo que eacute a palavra indubitaacutevel de Deus nossa razatildeo
naturalrdquo87
87 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 269
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94
Em suma apesar de ser considerado um dos principais fatores que
influenciou o individualismo tambeacutem se extrai do cristianismo o coletivismo
consequumlentemente a solidariedade A verdade eacute que eacute um modelo religioso que
prega o equiliacutebrio entre os dois exponenciais dialeacuteticos o individualismo e o
coletivismo A ideologia cristatilde foi uma das primeiras a destacar o papel da
essencialidade de cada indiviacuteduo na vida em comunidade disseminando-se e
popularizando-se de tal modo que atingiu todo o mundo europeu interferindo no
poder poliacutetico Esses aspectos faacuteticos ocorreram concomitantemente ao
Renascimento e em eacutepoca anterior agraves revoluccedilotildees burguesas que instalaram o
Estado Liberal e posterior ao Iluminismo momentos histoacutericos que extremavam a
individualidade Tudo isso fez com que distorcessem a ideacuteia do equiliacutebrio entre
individualismo e coletivismo como se a ideologia soacute pretendesse atingir o
individualismo Inclusive o individualismo por si soacute eacute negado pelo cristianismo
sendo considerado uma forma egoiacutestica de viver O contexto ora mencionado
fomentou uma visatildeo parcial e tendenciosa do fenocircmeno do cristianismo tendo-se
hipertrofiado o individualismo em detrimento do coletivismo Esse segundo
aspecto somente teve ascensatildeo posteriormente com o advento do Estado Social
e com o poacutes-positivismo Nesse novo contexto pode-se perceber o fenocircmeno do
cristianismo em sua completude revelado em dois aspectos inicialmente
antagocircnicos Diante dessa visatildeo mais precisa do cristianismo consegue-se
revelar sua real proposta a defesa do equiliacutebrio entre os dois aspectos
423 O Socialismo e o Estado Social
O termo socialismo vem de social relativo agrave sociedade Segundo o
dicionaacuterio juriacutedico
[] eacute a designaccedilatildeo que se atribui ao sistema social e poliacutetico emque se instituem tendecircncias e teorias que tecircm por objetivosubstituir a ordem econocircmica e social fundada no individualismopor outra em que o Estado adquira o poder de modificar ascondiccedilotildees da vida civil em razatildeo do interesse da sociedade oudas coletividades
A expressatildeo segundo os tratadistas foi introduzida na linguagempor Pierre Leroux em 1832 Geralmente empregam-na no
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95
mesmo sentido de coletivismo Mas em realidade as duasexpressotildees natildeo se identificam porquanto o sistema socialista(socialismo) natildeo se funda incondicionalmente no coletivismo
Assim socialismo tem sentido geneacuterico que abrange vaacuterios tiposde sistemas em que se assentam princiacutepios por vezes de ordemdivergente Haacute mesmo sistemas socialistas como o cristatildeo quenatildeo rechaccedila a propriedade privada E outros que natildeo impedem olivre comeacutercio como o liberal Qualquer sistema socialista noentanto preconiza uma reforma em que os interesses dasociedade sempre se sobrepujam aos interesses individuaismesmo que para isso devam ser os direitos de propriedade e osde comeacutercio restritos e limitados a fim de que impeccedilam aexploraccedilatildeo e as dificuldades de vida dos proacuteprios indiviacuteduosrdquo 88
O socialismo feudal surgiu em decorrecircncia de a classe dos operaacuterios
estar sendo instigada pela aristocracia O momento histoacuterico era posterior agrave
Revoluccedilatildeo Industrial e agrave Revoluccedilatildeo Francesa de 1830 Quando a aristocracia
tentava reconquistar o poder pelo menos ficava na tentativa de derrubar a
burguesia O meio de produccedilatildeo eacute uma ameaccedila ao proletariado que se via
obrigado a se sujeitar viver mas as sugestotildees agrave soluccedilatildeo eram tiacutemidas e
ineficazes
O socialismo do pequeno-burguecircs ndash eacute contemporacircneo ao primeiro
mas acontece nos pequenos burgos enquanto o anterior no campo Eacute mais
criacutetico e preciso Demonstra quatildeo prejudicial era a divisatildeo do trabalho adotada e
que as teorias economicistas da eacutepoca natildeo condiziam com a realidade apenas
servindo de instrumento de dominaccedilatildeo levando agrave miseacuteria em que vivia o
proletariado dentre outras coisas
O socialismo alematildeo ou ldquoverdadeirordquo socialismo ndash baseia-se na
ideacuteia de que era necessaacuterio agir contra a dominaccedilatildeo ideoloacutegica Entatildeo escreve
suas criacuteticas na proacutepria literatura que estava sendo criticada Mas busca a
verdade o interesse protegido natildeo eacute soacute em relaccedilatildeo ao proletariado mas ao ser
humano Eacute a necessidade da verdade que deve ser clara pura livre e natildeo
tendenciosa Mas o governo absolutista utilizou para si contra a burguesia tudo o
que estava sendo pregado como por exemplo a igualdade e a liberdade caem
por terra
88 SILVA De Plaacutecido e Vocabulaacuterio Juriacutedico 17 ed 2 tiragem Rio de Janeiro Forense 2000p 764
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96
O socialismo conservador ou burguecircs ndash a sociedade burguesa
ameaccedilada tenta remediar os ldquomales sociaisrdquo em uma tentativa de sobrevivecircncia
Contudo natildeo eacute toda a burguesia limita-se a economistas filantropos
humanitaacuterios os que pretendem melhorar a situaccedilatildeo da classe operaacuteria ldquoOs
burgueses socialistas querem as condiccedilotildees de vida da sociedade moderna sem
as lutas e os perigos que delas necessariamente decorrem Querem a sociedade
atual sem os elementos que a revolucionam e a dissolvemrdquo89
Pretendem que o proletariado deixe de visualizar a sociedade como ela
eacute e buscam representaacute-la como uma sociedade consoladora fazem com que o
proletariado perca o gosto pelo movimento revolucionaacuterio como se uma
transformaccedilatildeo poliacutetica fosse ineficaz e soacute uma transformaccedilatildeo no poder aquisitivo
ndash provavelmente proporcionado com as classes no mesmo modelo jaacute existente ndash
pudesse conceder benefiacutecios (materiais) Resultado ldquoo socialismo burguecircs soacute
atinge sua expressatildeo adequada quando se torna simples figura de retoacutericardquo90
O socialismo e o comunismo criacutetico utoacutepicos ndash os sistemas
socialistas e comunistas propriamente ditos satildeo os sistemas de Saint-Simon
Fourier Robert Owen e outros Surgem no primeiro periacuteodo que marca a luta
entre as classes burguesa e proletaacuteria Caracterizam-se por buscarem uma
sociedade melhor para todas as classes
Em Saint-Simon busca-se a reforma da produccedilatildeo no seio daproacutepria produccedilatildeo Sendo produtivista desenvolve a ideacuteia deeficiecircncia A finalidade do mundo natildeo eacute a liberdade ndash noccedilatildeonegativa ndash mas sim produzir coisas uacuteteis ndash noccedilatildeo positiva Osistema suscetiacutevel de assegurar a felicidade seria deduzido da leida evoluccedilatildeo ndash o progresso ndash e da lei da organizaccedilatildeo necessaacuteria ndasho industrialismo Coletivista natildeo encontra razotildees ponderaacuteveis quejustifiquem o direito agrave sucessatildeo hereditaacuteria Pelo contraacuterio aponta-o como desorganizaccedilatildeo da ordem juriacutedica mesma O saint-simonismo eacute autoritaacuterio mas natildeo estatalista porquanto para essadoutrina o Estado natildeo passa de uma fachada91
89 MARX amp ENGELS Manifesto do partido comunista Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo PauloMartin Claret 2004 p 7590 MARX amp ENGELS Manifesto do partido comunista Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo PauloMartin Claret 2004 p 7691 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p
117
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97
As primeiras tentativas foram na eacutepoca da derrubada da sociedade
feudal A efervescecircncia era geral mas falharam devido agrave forma pouco
desenvolvida do proletariado como agrave falta de condiccedilotildees materiais de se
emanciparem assim sempre dependendo da burguesia A literatura preconizava
ldquoum asceticismo universal e grosseiro igualitarismordquo92 Mas natildeo houve nenhum
movimento poliacutetico proacuteprio do proletariado Ateacute que depois do desenvolvimento
da induacutestria o proletariado comeccedila a buscar maneiras de propiciar condiccedilotildees
materiais cuja ausecircncia aumentava o antagonismo das classes
Assim busca-se uma ciecircncia social para apoiaacute-los leis sociais sendo
a literatura e a propaganda suas maiores ldquoarmasrdquo Enquanto isso limitam-se a ver
o proletariado somente como a classe que mais sofre e a classe dominante como
uma classe capaz de ajudaacute-los Visatildeo utoacutepica como se conseguisse que os
antagonismos entre as classes se dissolvessem e formassem comunidades que
conviviam em perfeita harmonia sem exploraccedilotildees e com muita filantropia Esses
lugares ideais receberam nomes imaginaacuterios Icaacuteria (Cabet) falansteacuterios (Fourier)
home-colonies (Robert Owen)
A Icaacuteria consubstanciaria a sonhada correccedilatildeo jaacute que a verdadeirademocracia baseia-se na comunidade dos bens
[] A igualdade icariana eacute a igualdade dos desgraccedilados dosesmagadosrdquo93
Na concepccedilatildeo fourieriana as paixotildees acionam os homens masnatildeo raro descambam em viacutecio De iniacutecio as paixotildees satildeointeressantes A propriedade privada todavia opotildee-lhes barreirasao livre curso tornando o meio econocircmico e social anaacuterquico eatomizado no primeiro caso porque a concorrecircncia daacute azo aabusos e exploraccedilotildees e no segundo caso em virtude de adispersatildeo ocasionar baixo rendimento do trabalho e desperdiacuteciode recursos humanos e naturais Era preciso assim transformar omeio-ambiente redundando tudo isso numa associaccedilatildeo universale livre soacute se natildeo mistura com o naturalismo liberalista em razatildeode uma fiacutembria quase paradoxal a nosso ver ao inveacutes doindividualismo o associacionismo ideacuteia que se usadacorretamente induz a um certo voluntarismo ndash assim como oindividualismo liberalista []
A implementaccedilatildeo dessas ideacuteias estaacute no seu projeto dofalansteacuterio94
92 MARX amp ENGELS Op cit p 7693 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p11394 Idem p 114-115
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98
Como visatildeo criacutetica tecircm-se ataques agraves bases da sociedade servindo
de alerta e suporte para o proletariado compreender com consistecircncia o papel
desempenhado pelas classes Abriram-se portas com o estilo utoacutepico poreacutem foi
com os disciacutepulos que se tomou uma posiccedilatildeo reacionaacuteria
Assim acontece com Hegel filoacutesofo do idealismo responsaacutevel por uma
renovaccedilatildeo na teoria do Estado cuja obra serviu de base para do socialismo
marxista que foi uma contradiccedilatildeo esquerdista agrave monarquia absolutista prussiana
e veio servir contra as ideacuteias das corporaccedilotildees acerca da Revoluccedilatildeo Francesa
abordando temas como a liberdade e a separaccedilatildeo dos poderes95
ldquoMarx refuta os utopistasrdquo96 Sua teoria socialista eacute fundada em um
solidarismo que culminaria na inexistecircncia definitiva de classes sociais bem como
no fim do proacuteprio Estado bastando-se da Histoacuteria e teacutecnicas econocircmicas para
equacionar o trabalho e a mais valia Daiacute se extrai criacutetica agrave qual me filio
O Estado natildeo desapareceraacute seja em sua dimensatildeo interna pois ocontrole segundo ficou visto acima eacute inafastaacutevel para que osinteresses individuais natildeo repontem como fator de desequiliacutebrioda igualdade seja em sua dimensatildeo externa uma vez que asbarreiras estatais estaratildeo sempre sendo reforccediladas pelosnacionalismos e estes accedilulados pelo proacuteprio Estado O que se vecirceacute o agravamento das incoincidecircncias de interesses nas relaccedilotildeesentre Estados mesmo os socialistas Natildeo houve ainda qualquerprogresso com vistas agrave demoliccedilatildeo das barreiras estatais Osolidarismo que soacutei existir passageiramente entre certosEstados um solidarismo de interesses na medida em que soacute severifica enquanto haacute interesses comuns Quando os interesses sedesencontram desaparece a solidariedade que muitas vezestransmuda-se mesmo em frontal divergecircncia Ora se natildeo temconsistecircncia uma simples solidariedade entre Estados mesmoestes mantendo seu ser imagine-se um desaparecimento delesem favor de uma sociedade universal e comum97
Toda uma evoluccedilatildeo ocorreu tendo sido derivada desde o socialismo
utoacutepico passando pelo socialismo marxista tambeacutem chamado socialismo
cientiacutefico e ainda pelo socialismo poacutes-marxista que pouco somou tendo seguido
95 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 119-13896 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p12197 Idem p 126
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99
ou uma margem mais utopistareformista ou uma margem mais revolucionaacuteria
poreacutem de natureza coletivista autoritaacuteria e centralizada uma ditadura do
proletaacuterio seguindo forte influecircncia de Lecircnin Assim surgiram tanto o Estado
Socialista como tambeacutem o Estado Social A nomenclatura natildeo deve ser
confundida mas ambos satildeo reaccedilotildees ao Estado Liberal Seguem os ensinamentos
de Falcatildeo
A reaccedilatildeo aos dogmas liberalistas pode ser dividida em grandesgrupos sem prejuiacutezo das ramificaccedilotildees internas que cada umdesses grupos venha a ter reaccedilotildees socialistas que se insurgemcontra a propriedade privada como instrumento juriacutedico doliberalismo reaccedilotildees natildeo-socialistas que procuram manter asbases essenciais da propriedade privada poreacutem estabelecendorestriccedilotildees agrave liberdade econocircmica propugnada pelos liberalistas98
O Estado Social eacute resultado de uma transformaccedilatildeo do Estado Liberal
pela influecircncia da intervenccedilatildeo do socialismo nos fins do seacuteculo XVIII Assim o
primeiro conserva as bases capitalistas bem como a burguesia continua como
classe dominante Enquanto o socialismo principalmente conforme o modelo
marxista intentou implantar uma socializaccedilatildeo necessariamente esquerdista Eacute o
Estado proletaacuterio Representa uma ruptura com o Estado Liberal A classe que
deteacutem o poder eacute o proletariado
Entatildeo tem-se o Estado Social com as mais variadas organizaccedilotildees
poliacuteticas contudo permanecem presentes certos traccedilos econocircmicos e sociais ldquoA
Alemanha nazista a Itaacutelia facista a Espanha franquista o Portugal salazarista
foram lsquoEstados sociaisrsquo Da mesma forma Estado social foi a Inglaterra de
Churchill e Attlee os Estados Unidos em parte desde Rossevelt a Franccedila com
a Quarta Repuacuteblica principalmente e o Brasil desde a Revoluccedilatildeo de 1930rdquo99
Nessas tantas distinccedilotildees percebe-se que no ocidente a base do
Estado Social era capitalista enquanto no oriente era o socialismo mas a
burguesia jaacute adaptada agraves novas exigecircncias da eacutepoca continuava ainda que
timidamente no poder Por vezes o Estado Social seguia a linha democraacutetica
98 Idem p 10999 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 184
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100
poreacutem nem sempre isso ocorria No entanto sempre se vislumbra a superaccedilatildeo do
liberalismo
Agrave medida poreacutem que o Estado tende a desprender-se do controleburguecircs de classe e este se enfraquece passa ele a serconsoante as aspiraccedilotildees de Lorenz Von Stein o Estado de todasas classes o Estado fator de conciliaccedilatildeo o Estado mitigador deconflitos sociais e pacificador necessaacuterio entre trabalho ecapital100
O Estado Social eacute entatildeo uma versatildeo que a burguesia encontrou para
minimizar os antagonismos das classes sociais ndash basicamente proletariado e
burguesia Contudo o Estado Social pode ser visto ainda como um caminho ao
Estado Socialista faltando para completar essa transiccedilatildeo uma maior intervenccedilatildeo
na produccedilatildeo por parte de entidades estatais
A propriedade privada enquanto um instituto juriacutedico foi tida pelos
socialistas como o fundamento do Direito assim reduzindo e muito a visatildeo uacutetil do
Direito e apartando qualquer valor puro e virtuoso do Direito Mesmo assim houve
socialistas que defendessem a necessidade da propriedade privada
Hoje de uma forma geral esse eacute o entendimento acerca da
propriedade privada ldquoO direito de propriedade eacute comum a todos os homens Mas
por necessidades imperiosas da vida humana a propriedade passou a dividir-se
A divisatildeo atualmente estabelecida da propriedade natildeo eacute poreacutem absoluta e o
homem tem a possibilidade de mudaacute-la em funccedilatildeo do bem comumrdquo101
Repudiada pelos socialistas e adotada poreacutem com limitaccedilotildees pelo
modelo de Estado social a propriedade privada eacute resguardada pelo Direito como
um direito objetivo que se justifica pela necessidade de sustentaccedilatildeo humana de
sobrevivecircncia e perpetuaccedilatildeo da espeacutecie e vem a atender agrave solidariedade quando
observa uma funccedilatildeo social Entatildeo qualquer que seja sua justificativa natildeo eacute por
ser a propriedade privada aceita em certos modelos de Estado e por ser um
instituto juriacutedico que deve ter o Direito seu fundamento reduzido agrave manutenccedilatildeo da
propriedade privada Acontece que o Direito eacute instrumento adotado pelo Estado
100 Idem p 185101 PAUPEacuteRIO Arthur Machado Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de JaneiroForense Universitaacuteria 1997 (Vol 1 Teoria Democraacutetica do Estado) p 56
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101
para organizaccedilatildeo social poreacutem o Estado natildeo se limita agrave atuaccedilatildeo juriacutedica tem
poder poliacutetico poder social regendo o Estado e com isso forccedilas extraordinaacuterias
Assim o fundamento do Estado natildeo se confunde com o do Direito nem mesmo
com o do ordenamento juriacutedico vigente naquele Estado ainda que a loacutegica
levasse a essa conclusatildeo Haacute tambeacutem de se perceber que agraves vezes o Estado eacute
governado por pessoas que buscam defender seus interesses ou apenas os de
suas classes Tudo isso satildeo deturpaccedilotildees Entatildeo a propriedade privada seja ela
repudiada ou adotada com simpatia jamais veio a fundamentar o Direito O
fundamento de qualquer instituto de qualquer bem eacute encontrado pela filosofia eacute
algo puro Um valor geralmente toma caracteriacutestica de virtudes a que se presta o
bem O Direito tem como fundamento a solidariedade E quanto a essas forccedilas
extras elas existem mas para se encontrar o verdadeiro fundamento eacute
necessaacuterio abstraiacute-las
Tendo a solidariedade como verdadeiro fundamento do Direito e tendo
um Estado social que toma a solidariedade como seu fundamento tambeacutem
encontra-se o primeiro modelo de Estado mais voltado para o equiliacutebrio dessas
forccedilas extras que deturpam o seu governo bem como o Direito enquanto
interpretam-no e aplicam-no tendenciosamente E com a evoluccedilatildeo do Estado de
forma a melhorar as teacutecnicas de expurgar essas forccedilas tendenciosas atingir-se-aacute
um verdadeiro Estado Solidarista que seraacute aquele em que ele adotaraacute o
fundamento do Direito como seu fundamento maior ou seja um Estado que teraacute
o Direito natildeo mais apenas como uma forccedila que instrumentalizaraacute a organizaccedilatildeo
social bem como justificaraacute o poder poliacutetico mas um Estado totalmente liderado
pelo Direito que teraacute seus objetivos confundidos com os do Direito que teraacute um
ordenamento juriacutedico natildeo vilatildeo mas sim liacuteder e com fins puros da proacutepria
essecircncia juriacutedica
Enquanto isso vislumbra-se a ampliaccedilatildeo do exerciacutecio da
democracia como a conquista que permite a chegada no poder de qualquer
indiviacuteduo independente da classe Eacute a democracia de massas ou plebiscitaacuteria
que abre portas para o povo Antes da Revoluccedilatildeo Francesa a sociedade vivia o
ldquobinocircmio absolutismo-feudalidaderdquo depois o ldquobinocircmio democracia-burguesia ou
democracia-liberalismordquo A burguesia utilizou-se da ideacuteia da democracia para
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102
chegar ao poder poreacutem seu liberalismo ainda natildeo permitia que o lema de sua
bandeira liberdade igualdade e fraternidade fosse verdadeiramente
vivenciado Entatildeo a realidade social exigiu a expansatildeo da democracia e com ela
a renovaccedilatildeo e implementaccedilatildeo das premissas no caso liberdade e igualdade
renovaccedilatildeo e fraternidade tambeacutem entendida como solidariedade tem-se
sua implementaccedilatildeo
No seacuteculo XVIII ao seacuteculo XX o mundo atravessou duas grandesrevoluccedilotildees a da liberdade e da igualdade seguidas de maisduas que se desenrolam debaixo de nossas vistas e queestalaram durante as uacuteltimas deacutecadas Uma eacute a revoluccedilatildeo dafraternidade tendo por objeto o Homem concreto a ambiecircnciaplanetaacuteria o sistema ecoloacutegico a paacutetria-universo A outra eacute arevoluccedilatildeo do Estado social em sua fase mais recente deconcretizaccedilatildeo constitucional tanto da liberdade como daigualdade102 (Natildeo negrejado no original)
Deve-se constar que o Socialismo foi o modelo estatal de divulgaccedilatildeo
ateacute certo ponto da solidariedade como valor social bem como de adoccedilatildeo para o
acircmbito juriacutedico das formas de colocaacute-lo em praacutetica O Socialismo foi a ponte para
se chegar ao Estado Social o qual tem sua evoluccedilatildeo voltada em regra para o
que tem se denominado de Estado Social Democraacutetico Contudo natildeo se pode
dizer que a solidariedade era fundamento daquele modelo estatal pois o que se
percebeu na praacutetica foi uma disparidade para com o seu discurso Pois o
socialismo foi adotado por Estados Totalitaacuterios ainda que Estados de Direito mas
que tanto interpretaram a primazia da vida em coletividade com extremismo tal
que desprezam tudo o que natildeo o defenda como tambeacutem adotaram a maacutequina
estatal para extirpar tudo o que desprezavam inclusive as pessoas que agissem
contraacuterios agrave coletividade Quer dizer o socialismo divulgou um coletivismo
tendencioso E desde o momento dessa praacutetica natildeo se pocircde mais falar em valor
da solidariedade Isso porque se detectam muitos viacutecios ficando a realidade
diferente do conteuacutedo da solidariedade
Pois percebe-se que o socialismo quando posto em praacutetica tomava
medidas muito duras com aqueles membros que natildeo o defendiam de modo que
102 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 29
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103
os membros da comunidade eram aos poucos excluiacutedos E como consequumlecircncia
futura levaria a comunidade a se esfacelar seria uma autofagia
Outro aspecto que tornou inconcebiacutevel falar-se em solidariedade como
fundamento do socialismo foi a limitaccedilatildeo quase que total da liberdade de maneira
que a vontade dos membros eacute esquecida como se os membros jamais
demonstrassem uma vontade de cooperaccedilatildeo de mutualismo Assim as praacuteticas
de cooperaccedilatildeo passaram a ser totalmente impostas pelo Estado o que por si soacute
natildeo invalida a solidariedade Contudo a personificaccedilatildeo do Estado era autoritaacuteria
sendo sua vontade apartada da vontade da coletividade mesmo que seu
fundamento fosse a proteccedilatildeo da coletividade A ausecircncia da liberdade eacute tamanha
que a proacutepria liberdade de formaccedilatildeo e manutenccedilatildeo da sociedade se tornam
obscuras paacutelidas pelos seus membros provocando rebeldia e repulsa ao
Estado O Estado ao inveacutes de representar aquele ente derivado a uniatildeo de
forccedilas de cada membro passa a se demonstrar um ser indiferente agravequeles (o
povo) que o criou e que o manteacutem E tudo isso porque sua finalidade eacute
determinada fora daquela sociedade e natildeo em seu interior
Quanto ao Estado Social esse tem sido considerado pelos
doutrinadores juriacutedicos o leito da solidariedade como se demonstraraacute no capiacutetulo
que trata das consequumlecircncias e dos efeitos da solidariedade
424 O Pensamento Solidarista segundo Duumlrkheim
A solidariedade social eacute detectada na sociedade identificada como um
fenocircmeno eminentemente moral por Duumlrkheim mas que tem o direito como o
ldquofato externordquo que melhor a identificaria a concretizaria tendo em vista que a
moral desenvolve ligaccedilatildeo um elo entre elas E quanto maior a quantidade de
relaccedilotildees entre as pessoas e a permanecircncia a extensatildeo temporal desse
relacionamento entre elas maior seraacute a intensidade com a qual a solidariedade se
apresentaraacute E essa intensidade eacute atraveacutes da interferecircncia juriacutedica voltada ao
propoacutesito de incutir a solidariedade na vida das pessoas com suas normas
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104
Quanto mais os membros de uma sociedade satildeo solidaacuterios maismantecircm relaccedilotildees diversas seja uns com os outros seja com ogrupo tomado coletivamente pois se seus encontros fossemraros soacute dependeriam uns dos outros de maneira intermitente efraca Por outro lado o nuacutemero dessas relaccedilotildees eacutenecessariamente proporcional ao das regras juriacutedicas que asdeterminam103
Duumlrkheim percebe que quando falamos da solidariedade podemos
estar-nos referindo a coisas diversas ainda que proacuteximas uma coisa eacute a
solidariedade em seu estado natural imanente outra eacute quando ela eacute
exteriorizada Geralmente sua concretizaccedilatildeo natildeo reproduz todas as
caracteriacutesticas inatas Quando exteriorizada ela pode ter diferenccedilas o que
acarretaraacute em subespeacutecies
Assim por um momento a solidariedade eacute decorrente de semelhanccedilas
e o resultado eacute o elo a ligaccedilatildeo entre indiviacuteduos a partir dessas semelhanccedilas
noutro momento a solidariedade eacute resultado de diferenccedilas Aiacute se observa que o
antagonismo natildeo existe o que existe segundo Comte eacute uma continuidade
Entatildeo a solidariedade se concretiza nas condutas dos indiviacuteduos enquanto agem
ou em complementaridade a outro indiviacuteduo atividade e papel semelhante ou em
suplementariedade atividade e papel diversos que vecircm a dar continuidade a algo
jaacute iniciado
Com isso conclui-se que a solidariedade engloba tanto as condutas
complementares como as suplementares abominando as opostas antagocircnicas
contraditoacuterias divergentes pois essas ao inveacutes de conterem a solidariedade
estariam por apresentar conflitos entre os indiviacuteduos ou seja relaccedilotildees que
demonstram a quebra de elo coesatildeo harmonia inclusive egoiacutesmo defesa
exclusiva de seu interesse uacutenico individualismo
Percebe-se tambeacutem que a solidariedade social se manifesta atraveacutes da
denominada divisatildeo do trabalho Quer-se dizer que os indiviacuteduos desenvolvem
papeacuteis na sociedade alguns iguais outros distintos Veja diferenccedilas distinccedilatildeo
podem gerar a solidariedade como veremos mas tambeacutem o individualismo como
103 DUumlRKHEIM Eacutemile Da divisatildeo do trabalho social Traduzido por Eduardo Brandatildeo 2 ed Satildeo PauloMartins Fontes 1999 p 31
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105
se observou acima quando antagocircnicos os interesses e as condutas gerando os
conflitos E a partir dos diversos papeacuteis de cada um deles iratildeo conduzir sempre
de forma a se estarem relacionando e contando com a permanecircncia desses
relacionamentos e a constacircncia dessa ldquonecessidaderdquo em relacionar-se eacute que
ocorre a intensificaccedilatildeo da solidariedade
Deve-se acrescentar que a solidariedade eacute reconhecida natildeo somente
em relaccedilotildees diretas entre pessoas mas tambeacutem em relaccedilotildees entre grupos entre
sociedades de forma que alcanccedilam toda a humanidade
Eacute caracteriacutestica da solidariedade a determinaccedilatildeo do desempenho de
papeacuteis que seraacute por Duumlrkheim denominado de funccedilatildeo E percebe-se reafirma-
se que a funccedilatildeo de cada indiviacuteduo eacute decorrecircncia da divisatildeo de atividade entatildeo
quanto maior a divisatildeo de atividades maior seraacute a necessidade do desempenho
de funccedilotildees por cada indiviacuteduo E quanto mais se demonstra a funccedilatildeo social de
cada membro mais se amplia a solidariedade entre eles Portanto a solidariedade
eacute diretamente proporcional agrave funccedilatildeo social e agrave divisatildeo do trabalho
Duumlrkheim demonstra a existecircncia desses diversos tipos de
solidariedade Eacute algo muito proveitoso a essa pesquisa pois perceber-se que
tanto a solidariedade se apresenta de uma forma inata ampla e complexa e
talvez tambeacutem inatingiacutevel o que vem se encaixar com o que se conclui nesse
estudo ser ndash a solidariedade valor ndash enquanto ele a identifica como fato como
tambeacutem aproveita-se a constataccedilatildeo de Duumlrkheim de que a solidariedade eacute moral
poreacutem se reflete internamente que o Direito eacute exteriorizaccedilatildeo da solidariedade
bem como a quantidade de normas juriacutedicas solidaacuterias definem a adoccedilatildeo social
da solidariedade portanto se comprova a conclusatildeo obtida nesse estudo de que
a solidariedade eacute norma
Como se sabe as normas dentre outras espeacutecies podem ser morais e
juriacutedicas E dentre as normas juriacutedicas se destacam os princiacutepios e as regras104
Duumlrkheim utiliza o termo regra mas ao seu tempo soacute as regras eram espeacutecies de
normas juriacutedicas mas constatar-se-aacute que a solidariedade estaacute presente em todas
espeacutecies de normas juriacutedicas portanto natildeo devendo jamais esse termo ser
104 Haacute quem fale em um terceiro tipo de norma juriacutedica A exemplo enumera-se o pesquisadorbrasileiro Humberto Aacutevila classificando as normas como postulados (AacuteVILA Humberto Teoria dosprinciacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 ed Satildeo Paulo Malheiros 2006)
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106
tomado restritivamente O Direito eacute responsaacutevel por regular condutas sociais ou
em casos de relacionamentos diretos poucas ou muitas pessoas enquanto
indiviacuteduos identificados ou enquanto grupos ou ainda em casos que gerem uma
consequumlecircncia social quer dizer que seus efeitos reflitam na sociedade sem que
tenha sido objetivo principal e imediato de relaccedilotildees entre pessoas ou grupos O
mais interessante eacute que se para Duumlrkheim a quantidade de normas juriacutedicas
solidaacuterias caracterizam a concretizaccedilatildeo da solidariedade no meio social e a isso
haacute de se supor natildeo apenas a eficaacutecia juriacutedica mas tambeacutem e principalmente a
eficaacutecia social105 e que em tomando entatildeo o Direito aplicado a uma sociedade ou
melhor delimitando um ordenamento juriacutedico de um Estado e adotando-se a
piracircmide hieraacuterquica de Kelsen e a Supremacia da Constituiccedilatildeo entatildeo se tem
que a solidariedade pode ser constatada na anaacutelise do modelo de Estado e no
conteuacutedo de sua Constituiccedilatildeo passos que foram escolhidos nessa dissertaccedilatildeo
A solidariedade jaacute havia sido analisada por Duumlrkheim em seu livro La
division du travail social (A divisatildeo do trabalho social) escrito em 1891 e em
obras seguintes E assim concluiacutea pela presenccedila da solidariedade na naccedilatildeo
identificando-a pela uniatildeo entre aquelas diferentes pessoas e classificando-a em
dois tipos distintos a solidariedade mecacircnica a qual leva os homens a fazer
coisas semelhantes e a solidariedade orgacircnica o que resulta na divisatildeo do
trabalho
Entatildeo podemos ter a solidariedade como fator de coesatildeo entre os
homens A sociabilidade identificada como da natureza do homem leva-o a se
revelar com haacutebitos costumes semelhantes aos dos outros o que Duumlrkheim teria
denominado de solidariedade por similitudessimilar ou solidariedade mecacircnica
Jaacute em um segundo momento o homem revela-se um ser autocircnomo
individualmente diferente seguro de suas escolhas Dessas diferenccedilas e opiniatildeo
proacuteprias Duumlrkheim conclui que se origina a divisatildeo do trabalho social Com a
solidariedade orgacircnica principalmente se percebe o respeito agrave autonomia do
homem e ao mesmo tempo a integraccedilatildeo do homem ao grupo social uma vez
que os homens vatildeo desenvolvendo atividades complementares umas das outras
e transformando a realidade tanto sua como do grupo social no qual estaacute inserido
105 SARLET Ingo Wolfgang A eficaacutecia dos direitos fundamentais 6 ed revista atualizada eampliada Porto Alegre Livraria do advogado 2006
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107
Entatildeo dentre outros aspectos conclui-se que a solidariedade se
caracteriza como norma moral sendo a funccedilatildeo social a conduta que se exige
Quanto maior a organizaccedilatildeo da sociedade maior a presenccedila e necessidade da
solidariedade portanto mais se toma o aspecto normativo
E em sendo norma moral passa a ser indicada a sua adoccedilatildeo ao
mundo juriacutedico jaacute que entende que quanto mais inter-relacionados esses dois
campos mais efetivo e eacutetico seraacute o Direito o que poderia ser denominado de
moralizaccedilatildeo do Direito ndash essa maior inter-relaccedilatildeo entre a Moral e o Direito
425 A Solidariedade agrave Luz do Pensamento de Leacuteon
Duguit
Leon Duguit em sua obra Traiteacute de Droit Constitucionnel106 que busca
fazer uma anaacutelise do Direito e do Estado toma como temas principais do seu
enfoque uma construccedilatildeo juriacutedica e aspectos do individualismo do subjetivismo e
da metafiacutesica Nesse iacutenterim torna-se indispensaacutevel tecer consideraccedilotildees acerca
da solidariedade Interessante trazer essas consideraccedilotildees para melhor identificar
o que Duguit aponta como solidariedade e seu papel Ressalta-se que essa sua
obra retrata o momento histoacuterico da grande guerra no seacuteculo XIX E que Duguit
toma afeiccedilatildeo ao tema solidariedade abordando-o em outras obras dentre as
quais Fundamentos do Direito e Manual de Direito Constitucional (volume uacutenico)
que tambeacutem satildeo referidas nesta pesquisa O pensamento de Duguit eacute
apresentado e ao mesmo tempo relacionado com estudos e resultados desta
pesquisa
O professor da Universidade de Bordeaux sustenta que a criaccedilatildeo do
Estado natildeo pode ser baseada em direito divino que implica crenccedilas ou
fenocircmenos sobrenaturais nem na vontade do povo Ele sustenta que o Estado eacute
o produto de uma diferenciaccedilatildeo natural tanto muito simples quanto muito
106 Ela levou cinco anos para ser terminada e publicada tendo sido lanccedilada em dez volumessendo essa deacutecima ediccedilatildeo lanccedilada em trecircs volumes da qual se faz referecircncia ao primeiro volume
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108
complexa entre homens de um mesmo grupo social ou o resultado do que se
denomina por puacuteblico O Estado pode ateacute natildeo ser legitimo como agrave eacutepoca de sua
origem mas deve estar baseado no Direito O Estado Moderno eacute apresentado
como um grupo de indiviacuteduos em colaboraccedilatildeo sob a direccedilatildeo dos governantes os
quais por sua vez possibilitaratildeo a realizaccedilatildeo dos desejos materiais e morais dos
participantes do Estado Transcrevo
Je soutenais que lrsquoEacutetat est tout simplement le produit drsquounediffeacuterenciation naturelle tantogravet tregraves simple tantogravet tregraves complexeentre les hommes drsquoun mecircme groupe social drsquoougrave reacutesulte ce qursquoonappelle la publique qui ne peut point se leacutegitimer par son originemais seulement par les services qursquoelle rend conformeacutement agrave lareacutegle de droit que des lors Eacutetat moderne apparaicirct de plus en pluscomme un groupe drsquoindividus travaillant de concert sous ladirection et le controle des gouvernants aacute la reacutealisation desbesoins mateacuteriels et moraux des participants quaacuteinsi agrave la notionde puissance publique se substitue celle de service public quelrsquoEacutetat cesse drsquoecirctre une puissance qui commande pour devenir ungroupe qui travaille et que les deacutetenteurs de la puissance publiquene peuvent leacutegitimement la mettre en mouvement que pourassurer la collaboration commune107
Tem-se a guerra como uma divergecircncia de ideacuteias de dois grandes
grupos A ideacuteia de um Estado comandante soberano e a ideacuteia de um Estado
colaborador dos membros de seu grupo nacional os quais trabalham com o
intuito de realizar a justiccedila e o bem-estar respectivamente ideacuteias alematilde e
francesa
On a dit tregraves justement que la guerre quicirc vient de finir a eacuteteacute nonpas vraiment le choc de deux ideacutees Elle a eacuteteacute la lutte de lrsquoideacutee delrsquoEacutetat puissance comandante souveraine contre lrsquoideacutee de lrsquoEacutetatcollaboration des membres drsquoun mecircme groupe national travaillantensemble agrave la reacutealisation de la justice et du mieux-ecirctre108
Acontece que a noccedilatildeo que nesse tempo jaacute se tem de Estado eacute o
Estado Moderno o Estado Constitucional Entatildeo quando se fala de indiviacuteduos
compondo uma sociedade jaacute se vislumbra a ideacuteia de Estado e quando se
menciona Estado natildeo se consegue mais dissociaacute-lo da ideacuteia de Direito O Direito
e o Estado estatildeo intimamente relacionados Tanto que o Direito era visto como
107 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 7108 Idem p 9
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109
oriundo apenas do Estado teoria monista Jaacute o Estado apresenta-se como
organizador da vontade dos indiviacuteduos atraveacutes dos paracircmetros juriacutedicos
Duguit insere a solidariedade no contexto juriacutedico Ele afirma que ela eacute
uma norma social e as normas juriacutedicas satildeo um dos tipos de norma social Aleacutem
disso ele mostra como todo o contexto social repercute no mundo juriacutedico
portanto eacute muito vaacutelido explicar a solidariedade conjuntamente a essas
colocaccedilotildees as quais tambeacutem acabam por objeto de anaacutelises nessas pesquisas
Satildeo por exemplo a dialeacutetica entre vontade individual e coletiva e o papel do
Estado e dos seus membros
Para se analisar a expressatildeo da vontade dos indiviacuteduos trabalhar-se-aacute
natildeo o acircmbito poliacutetico ou o da legitimidade da vontade dos governantes O
enfoque seraacute quanto agrave expressatildeo na base formal do Direito portanto na
aplicaccedilatildeo da norma juriacutedica Ainda assim importante ressaltar que a sociedade
vive a dialeacutetica individualismo e coletivismo Portanto a vontade dos indiviacuteduos
em alguns momentos se volta mais para seus interesses particulares mais para a
satisfaccedilatildeo do seu ego Noutros momentos o foco principal eacute o grupo
A expressatildeo formal do Direito eacute a norma e sua estrutura tiacutepica antes
confundida como uacutenica eacute a regra de conduta O Direito eacute uma ciecircncia que
pertence ao mundo do dever-ser ao sollen Entende-se o Direito como um
instrumento de seguranccedila social de ordenaccedilatildeo das condutas humanas de
transposiccedilatildeo do estado natural e manutenccedilatildeo do estado civil de inserccedilatildeo dos
indiviacuteduos no Estado Verifica-se sua atuaccedilatildeo
Haacute reaccedilatildeo social ordenada diante da violaccedilatildeo de uma regra de conduta
por um indiviacuteduo daquela sociedade que eacute o surgimento do direito de punir Mas
isso soacute acontece por ter-se a exigecircncia de uma conduta Ao analisar por que
surge essa reaccedilatildeo social ordenada a primeira resposta seraacute a existecircncia do
direito objetivo de exigir a coincidecircncia da conduta praticada com a prevista na
regra o que por sua vez faz nascer outro direito objetivo o de a sociedade punir
os que natildeo observam o cumprimento do direito objetivo primeiro Mas nem
sempre tudo se coloca tatildeo simples e realista assim eacute dada a regra e esta seraacute
observada Pois como se perceberaacute ao se reanalisar haacute um direito subjetivo
intriacutenseco agrave regra de conduta Ele atuaraacute como fator responsaacutevel por possibilitar a
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110
escolha pelo natildeo-cumprimento pela violaccedilatildeo O direito subjetivo eacute o meio pelo
qual se identifica o fator vontade presente na regra de conduta portanto no
Direito Entatildeo a regra de conduta natildeo se limita a determinar um dever ela conteacutem
um direito e um dever E com tudo isso quer dizer pelo fator vontade humana se
caracteriza o Direito como um dever-ser Poder-se-ia afirmar que o problema do
Direito se estaria registrado no direito subjetivo
A vontade se expressa de uma maneira distinta quanto se trata de
coletividade Quanto ao binocircmio Direito-Estado a vontade tambeacutem definiraacute o
Ordenamento Juriacutedico de um Estado bem como os seus rumos poliacuteticos Nesse
aspecto a vontade seraacute entendida como fator determinante da legitimidade Pois
as coletividades exprimem uma vontade proacutepria isto eacute distinta das vontades dos
indiviacuteduos que as compotildeem Assim confirma-se a existecircncia de uma vontade
coletiva que se caracteriza por ser a expressatildeo da naccedilatildeo o espiacuterito do povo a
famiacutelia as classes os sindicatos as comunidades em geral Diante da distinccedilatildeo
da vontade coletiva para a vontade especiacutefica dos indiviacuteduos participantes dessas
comunidades Duguit passa a identificar essas comunidades como pessoas
morais
On le nie et on preacutetend qursquoil y a des manifestations collectives biendiffeacuterentes des manifestations individuelles On parle de lrsquoacircme dela nation de lrsquoesprit du peuple du moi commun des grandespersonnes morales que sont la nation la famille les classes lesprovinces les communes109
O Estado portanto tambeacutem eacute uma pessoa moralComo se evidenciou com Duguit ou se tem um Estado colaborador ou
um Estado comandante Em ambos os casos a realidade mostra que a vontade
expressa pelo Estado eacute a vontade dos governantes Entatildeo espera-se que a
vontade dos grandes liacutederes seja comum a da coletividade ou que a vontade
deles seja acatar a vontade da coletividade
Dois aspectos satildeo importantes o homem tem consciecircncia dos seus
atos o homem pouco vive isolado no cotidiano vive em sociedade com seus
109 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 9
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111
semelhantes Tem-se o postulado de que o homem eacute um ente consciente e
sociaacutevel
Na sociedade humana surge a necessidade de uma lei que a possa
reger eacute a existecircncia de uma lei social
O homem se determina pelo seu psicoloacutegico por seu contexto Ele
proacuteprio se determina sendo assim sua proacutepria forccedila motriz O ato de vontade
humana eacute a exteriorizaccedilatildeo de uma seacuterie de aspectos conscientes e inconscientes
mas sempre caracterizado pela consciecircncia enquanto os fatos satildeo inconscientes
Aos fatos se incluem os instintos impulsos resultado de reaccedilotildees quiacutemicas ldquoLa
phrase ceacutelebre lsquoLa vertu et le vice sont des produits et comme le vitriolrsquo est
antiscientifique parce qursquoelle confond deux ordres de pheacutenomeacutenes absolument
diffeacuterents les actes conscients de lrsquohomme et les produits inconscients de
reacuteactions chimiques110
Quando a norma eacute que se impotildee ao grupo social ocorre um fato social
Mas veja a norma eacute um ato entatildeo resultado de uma vontade Essa ldquovontaderdquo se
impotildee diante de outras por existir segundo Duguit uma hierarquia entre as
vontades A norma social prevalece por ser resultado de vontade
hierarquicamente superior
A norma social deve ser oriunda do grupo social a que se impotildee ou
seja de vontade(s) dos seus proacuteprios componentes A norma social e a
sociedade satildeo dois fatos inseparaacuteveis Assim os indiviacuteduos em geral aceitam as
normas sociais quando escolhem viver em sociedade ldquoSocieacuteteacute et norme sociale
sont deux faits inseacuteparablesrdquo111
Duguit112 traz a afirmaccedilatildeo de Geacuteny que tambeacutem aponta a
solidariedade como uma condiccedilatildeo essencial da vida em sociedade como uma
praacutetica cotidiana do homem e como uma necessidade identificada no fato e
tratada pelo Direito
Ce qui fait eacutecrit-il infirmiteacute irreacutemeacutediable du systeacuteme ainsipreacutesenteacute et ce qui le rend frauchement inacceptable crsquoeacutest le
110 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 5111 Idem p 16112 Idem p 16
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112
deacutesaccord foncier entre les deux termes qursquoil preacutetend unir Il srsquoagitde justifier et de reconnaigravetre une regravegle de conduite qui doitsrsquoimposer obligatoirement aux hommes vivant en socieacuteteacute Et onallegravegue simplement fait de lrsquointerdenpendance qui constitue cettevie sociale elle-mecircme [] Or il faudrait nous deacutemontrer commentun fait agrave le supposer mecircme incontestable engendre leacutegitimementlrsquoobligation de le maintenir et de le deacutevelopper Vainement nouslaisse-t-on entendre que la solidariteacute apparaissant comme unecondition essentielle de la vie en socieacuteteacute lrsquohomme qui ne peut sepasser de cette vie est conduit par lagrave mecircme agrave pratiquer lasolidariteacute Nous demandons toujours comment cette neacutecessiteacutede fait se mue en neacutecessiteacute de droit (Geacuteny Science et techniqueen droit priveacute positif II p 262)
O objeto da norma social eacute respeitar a autonomia individual em tal
medida que se torna um elemento da vida social Tem-se o respeito ao individuo
humano identificando-o com sua autonomia mas levando-se em consideraccedilatildeo
que ele eacute membro do grupo social e contribui para o desenvolvimento do grupo
Observa Duguit que o maior erro do seacuteculo XVIII eacute que o homem foi tomado
abstratamente mas ele eacute um ser concreto Atraveacutes da pesquisa pode-se concluir
que o homem eacute componente e compositor da realidade
O homem eacute um elemento nacional e quais aspectos seratildeo mais
relevantes sua individualidade sua autonomia ou a solidariedade
interdependecircncia social
Duguit observa o estudo de Duumlrkheim que aponta a solidariedade
como fator de coesatildeo social nas duas formas que subdivide Com a solidariedade
orgacircnica principalmente se percebe o respeito agrave autonomia do homem e ao
mesmo tempo a sua integraccedilatildeo ao grupo social uma vez que os homens vatildeo
desenvolvendo atividades complementares umas agraves outras e transformando a
realidade tanto sua como do grupo social no qual estaacute inserido
Analisando a solidariedade tem-se que a autonomia individual eacute um
dos seus componentes essenciais como se extrai das consideraccedilotildees acima E
pode-se ainda acrescer que a solidariedade eacute um fato observaacutevel e incontestaacutevel
bem como observa Duguit113 a solidariedade eacute um fato permanente identificado
em si mesmo eacute um elemento irredutiacutevel de todos grupamentos sociais seja
113 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 23
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113
como identifica Duumlrkheim a presenccedila predominante da solidariedade mecacircnica
em grupamentos mais primitivos seja nos mais complexos da solidariedade
orgacircnica Considera-se ainda e esse como aspecto principal que a
solidariedade eacute o princiacutepio formador da norma social
A norma social visa melhorar a vida social restabelecendo a ordem
Assim ela comanda todos os indiviacuteduos impulsionando-os a colaborarem a
realizarem a ordem social Veja a norma dos atos individuais eacute a mesma que
comanda a vida social observa Duguit114 pois se impotildee agraves ceacutelulas que compotildeem
a vida social Entatildeo os indiviacuteduos satildeo impelidos natildeo segundo uma obrigaccedilatildeo
moral mas somente social uma vez que se violada atenta ao equiliacutebrio de todo
o grupamento e provocaraacute uma reaccedilatildeo eneacutergica da sociedade
Quanto agrave autonomia individual eacute respeitada pela norma social Tanto
que para muitos especialmente para os denominados neo-individualistas ela foi
tida como sendo o objeto da norma social Mas eacute incoerente hoje aceitarmos que
a vontade de um indiviacuteduo deva prevalecer diante da de uma sociedade Existe
uma interdependecircncia a sociedade natildeo existe sem o indiviacuteduo e o indiviacuteduo
precisa da sociedade para melhor se desenvolver mas que nessa sociedade sua
autonomia sua individualidade seja reconhecida Para Duguit a solidariedade eacute
essa interdependecircncia mas demonstra-se nesta pesquisa que a
interdependecircncia eacute apenas um dos aspectos que pode identificar a solidariedade
O objeto da norma social eacute o respeito agrave autonomia individual mas
enquanto elemento da vida social ou seja a pessoa humana eacute o elemento
essencial devendo ser respeitado como indiviacuteduo mas nunca a ponto de se opor
agrave realidade comum ao bem em prol da coletividade Percebe-se que nesse
aspecto natildeo se vem falar de vontade da maioria ou expectativa de coincidecircncia
com o desejo da maioria como no caso de representatividade pois nem sempre
essa define o melhor e o equiliacutebrio da sociedade apesar de poder ser assim
determinado juridicamente que esse seja o modelo de legitimidade Existem
modelos de legitimidade em que as decisotildees emanam de uma minoria como por
exemplo um grupo de anciatildeos
114 Idem p 21
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114
Quando se toma a autonomia individual como objeto da norma social
age-se em reconhecimento concreto do elemento liberdade humana ou seja natildeo
eacute mais tido apenas como elemento abstrato como uma ilusatildeo Ainda como
decorrecircncia de situaccedilotildees hipoteacuteticas enquanto levadas em conta as normas em
tese o homem passa a ser tido como componente aliaacutes como objeto motivador
da norma social sendo levados em conta os atos de vontade de cada indiviacuteduo
mas de repercussatildeo social Excluindo os atos individuais propriamente ditos Esse
entrelaccedilamento necessaacuterio ressaltar-se entre o homem e a sociedade vem a ser
definido por Duumlrkheim como solidariedade Portanto em outras palavras pode-
se afirmar que a norma social tem como objeto o valor solidariedade ou
melhor conforme loacutegica geral os diversos tipos de normas sociais
solidaacuterias satildeo valorizadas pela solidariedade valor
E como fica a solidariedade para o Direito
Tem-se que a norma juriacutedica eacute um tipo de norma social A norma social
se apresenta de trecircs tipos segundo Duguit115ndash norma econocircmica norma moral e
norma juriacutedica ndash as quais tratam respectivamente das relaccedilotildees de produccedilatildeo
circulaccedilatildeo e consumo de riquezas de definir suas atitudes que produzem
manifestaccedilotildees exteriores inclusive vestuaacuterio praacuteticas religiosas habitaccedilatildeo
relaccedilotildees modais de um comando advindo de uma vontade superior e se
lsquoimpondorsquo agraves vontades subordinadas que em seguindo uma visatildeo monista116
poderiacutea-se afirmar que essa vontade superior seria a do Estado
A norma juriacutedica natildeo eacute determinada pelo seu conteuacutedo mas por sua
estrutura sendo peculiar seu mecanismo contra a sua proacutepria violaccedilatildeo Veja
Marcelo Lima Guerra117 vem exatamente questionar essa foacutermula de se definirem
normas dentre elas a juriacutedica E ainda os estudos mais aprofundados e
especiacuteficos da norma juriacutedica vecircm demonstrar que as normas tecircm funccedilotildees
diversas e que a sanccedilatildeo eacute consequumlecircncia loacutegica das regras de conduta apesar de115 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 26 e segs116 Duguit poreacutem demonstra natildeo ser adepto da teoria monista quando enfatiza que a existecircnciado Estado depende do Direito (norma juriacutedica) mas a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois aexistecircncia do Direito independe do Estado (DUGUIT Leacuteon Traiteacute de Droit Constitucionnel 10 edParis Ancienne Librairie Fontemoing amp Cie Eacutediteurs 1921 p 30)117 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEDO Dimas (org) Filosofiae Constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal2004 p 67-88
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115
o professor Arnaldo Vasconcelos118 ter defendido em seus estudos da teoria da
norma que a sanccedilatildeo estaria identificada no Direito como um todo natildeo se
restringindo agraves normas Assim Miguel Reale119 denomina de norma de
orgnizaccedilatildeo aquela que trata de dispor outras normas Teria como sanccedilatildeo no
caso por exemplo de um juiz natildeo exercer os limites de sua competecircncia Jaacute
quem daacute esse exemplo eacute Kelsen120 quando aborda temas do direito subjetivo e
do direito objetivo em sua teoria das normas Exemplifica com as puniccedilotildees que os
juiacutezes receberiam contrastando com as sanccedilotildees que eles aplicariam em
sentenccedilas Assim as normas econocircmicas e as normas morais podem vir a se
tornar normas juriacutedicas Isso acontece logo que elas passam a ter maior evidecircncia
na sociedade em questatildeo a ponto de a grande massa dos indiviacuteduos natildeo admitir
a sua violaccedilatildeo Com isso incentiva-se a criaccedilatildeo de novas regras (penalidades)
para o caso da violaccedilatildeo a fim de que esta seja evitada sempre que a vontade
humana for acionada em precedecircncia aos atos a serem praticados sendo dada
portanto a observacircncia da norma Assim Duguit quando afirma que o Estado eacute
quem determina a juridicidade da solidariedade estaacute certo ou melhor foi muito
feliz pois sua caracterizaccedilatildeo enquanto norma jaacute havia sido por ele mesmo
constatada restando mostrar que ela eacute inserida no contexto estatal de
obrigatoriedade uma vez que o Estado se expressa atraveacutes do Direito A
organizaccedilatildeo comportamental da sociedade eacute feita pelo Estado atraveacutes do Direito
ou seja adota-se um ordenamento juriacutedico Entatildeo quando o Estado enuncia a
solidariedade como norma a ser observada pela sociedade ele a insere no
contexto juriacutedico de organizaccedilatildeo Portanto a norma social toma forma juriacutedica
426 As Colocaccedilotildees de Petraziski
118 VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do Direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos fe fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993119 REALE Miguel Liccedilotildees preliminares de Direito 25 ed 1 tiragem Satildeo Paulo Saraiva 2001 p93-99120 KELSEN Hans Teoria geral das normas Traduzido e revisado por Joseacute Florentino DuartePorto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 1986
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116
A esse rol de teoria e doutrinas solidaristas optou-se tambeacutem por
incorporar a colocaccedilatildeo de Petraziski como representante polonecircs dos estudos
sobre solidariedade O estudo da solidariedade como se percebeu tomou uma
linha francesa em que tiveram destaque Duumlrkheim no campo mais socioloacutegico e
Duguit que a inseriu definitivamente no campo juriacutedico Petraziski caracteriza a
solidariedade como o amor Entatildeo pode-se afirmar que a solidariedade eacute algo
inspirador da uniatildeo da harmonia entre os indiviacuteduos entatildeo da convivecircncia em
sociedade
Como foi visto o cristianismo tambeacutem tomou a solidariedade como
amor referindo-se ao amor aacutegape e demonstrando uma constante abnegaccedilatildeo
como interesse prioritaacuterio do proacuteprio indiviacuteduo-ator do seu ldquoeurdquo
Enquanto a referecircncia ao amor por Petraziski tem grande destaque por
inserir ao Direito um traccedilo psicoloacutegico identificando o Direito como sendo um
capturador da vontade social Mas principalmente e especificamente
caracteriacutestica introduzida por sua teoria do imperativo atributivo ele revela o amor
como sendo condiccedilatildeo sine qua non da existecircncia do Direito O amor eacute o
fundamento do Direito e o Direito soacute se instrumentaliza atraveacutes do amor
A originalidade do jusfiloacutesofo polonecircs natildeo estaacute em haverdestacado as condiccedilotildees psicoloacutegicas da afirmaccedilatildeo popular doDireito Esse aspecto jaacute fora devidamente explorado com mestriapor Savigny Ihering e Kirchmann []
A modificaccedilatildeo operada por Petrasizky na abordagem do tema eacutecompleta e radical mesmo O que naqueles autores constituiapenas um dos aspectos fundamentais do Direito nele passa arepresentar sua nota iacutentima a razatildeo de sua existecircncia121
Petrasizki observa que o Direito e a Moral se assemelham quando
ambos denotam a consciecircncia humana a subjetividade de cada um E coloca
essa subjetividade como fundamento da norma juriacutedica Mas eacute a subjetividade
positiva a qual ele caracteriza como sendo o amor Portanto a proacutepria norma
juriacutedica expressa esse valor e consequumlentemente abre caminho para se efetivar
a justiccedila E mais como diz Reale
121 VASCONCELOS Arnaldo Teoria Geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos e Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993 p62
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117
[] Podemos lembrar Petrasiski o qual potildee em evidecircncia as duasfunccedilotildees do Direito a distributiva e a organizadora uma vez que aorganizaccedilatildeo da sociedade nunca pode deixar de ser tambeacutemuma atribuiccedilatildeo de direitos aos indiviacuteduos e aos grupos daiacuteresultando a constituiccedilatildeo do Estado122 (Natildeo negrejado nooriginal)
O amor a que Petrasizki se refere se confunde ao que fora identificado
na pesquisa como solidariedade Sua identificaccedilatildeo eacute remetida ao Evangelho O
amor eacute visto como um guia ao bem entre os homens e as civilizaccedilotildees um laccedilo e
reflete uma preocupaccedilatildeo com o outro em oposiccedilatildeo ao individualismo por si soacute
Portanto identificando a solidariedade a qual denota tanto o elo entre os
indiviacuteduos como o equiliacutebrio entre o individualismo e o coletivismo pois aleacutem de
motivar as pessoas a fazerem o bem umas agraves outras tambeacutem a personalidade de
cada um seraacute respeitada e ao mesmo tempo sempre que possiacutevel o interesse
particular em caso de natildeo-concorrecircncia ou apenas de natildeo-prejuiacutezo acarretado agrave
coletividade poderaacute coexistir ou ateacute tal interesse ser evidenciado
Entatildeo ressalta-se a solidariedade eacute tambeacutem retratada doutrina
ldquoalematilderdquo (denominaccedilatildeo geneacuterica) Eacute identificada como sendo o amor e aspecto
psicoloacutegico que integra e fundamenta o Direito sem o qual o Direito bem como a
justiccedila natildeo se efetivam
43 OUTROS COMENTAacuteRIOS
A partir da verificaccedilatildeo e anaacutelise dessas teorias e doutrinas constata-se
que a solidariedade tem iacutentima ligaccedilatildeo com a sociedade portanto com o Estado
e o Direito que satildeo sua organizaccedilatildeo poliacutetica e sua organizaccedilatildeo juriacutedica ou seja
as exteriorizaccedilotildees do poder poliacutetico e do comportamento exigiacutevel de uma dada
sociedade Para que fiquem mais niacutetidos os efeitos da solidariedade e ateacute mesmo
o aperfeiccediloamento do conceito de solidariedade ou melhor da atuaccedilatildeo e da
vivecircncia da solidariedade de maneira mais completa e expliacutecita optou-se por
122 REALE Miguel Teoria do Direito e do Estado 5 ed revista 3 tiragem Satildeo Paulo Saraiva2005 p 63
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118
discorrer acerca das caracteriacutesticas do grupamento enquanto sociedade e
tambeacutem das origens da sociedade e do Estado como forma de demonstrar a
sociabilidade humana Ainda se acrescenta a caracterizaccedilatildeo do Estado
enfocando a sua evoluccedilatildeo nas diversas modalidades segundo a enumeraccedilatildeo e
identificaccedilatildeo de Bonavides Quer-se com isso comprovar a presenccedila constante
da solidariedade na sociedade e verificar o papel especial que eacute trazido pelo
Direito no Estado Social
44 A ORIGEM DA SOCIEDADE E OS CONFLITOS
DO HOMEM LIBERDADE IGUALDADE
INDIVIDUALISMO VONTADE COLETIVA
A vida em sociedade traz benefiacutecios mas ao mesmo tempo limitaccedilotildees
Existem teorias que afirmam ser a associaccedilatildeo humana algo natural instintivo Jaacute
segundo outro grupo de teorias a sociedade eacute oriunda de um acordo de
vontades de um contrato
Destacam-se no primeiro grupo as teorias de Aristoacuteteles na Greacutecia
Antiga de Ciacutecero em Roma do Baixo Impeacuterio de Santo Tomaacutes de Aquino como
representante medievo todas entendendo como natural o surgimento da
sociedade
Para Aristoacuteteles ldquoo homem eacute naturalmente um ser poliacuteticordquo no sentido
de ser o homem um ser social O isolamento natildeo se daria no homem mediano
padratildeo soacute se daria em situaccedilatildeo excepcional ou no extremo da superioridade ou
noutro extremo quando se tratar de homens ignoacutebeis insipientes
Observa-se que Aristoacuteteles faz suas reflexotildees a partir da ideacuteia de que a
inteligecircncia vem definida desde o nascimento e natildeo que ela seria adquirida por
estiacutemulos ou seja seria algo da natureza Com isso ele tambeacutem define
desigualdade como algo natural portanto inata ao homem Assim dar-se-ia
naturalmente a divisatildeo dos trabalhos e a divisatildeo de classes Pois veja para ele
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119
os saacutebios teriam mais capacidade para mandar e os mais fortes teriam mais
capacidade para servir executar ordens
Assim pode-se concluir que sempre que fosse aceita pelos homens
essa divisatildeo natural aqueles estariam cooperando para a manutenccedilatildeo da
sociedade Quer dizer o valor solidariedade estaria reinando naquela sociedade
natildeo haveria um conflito em aceitar as limitaccedilotildees oriundas da convivecircncia em
sociedade tendo em vista que tudo jaacute estaria preacute-determinado seria natural
Para Ciacutecero123 a sociabilidade eacute resultado da necessidade material Os
homens precisam se associar eles demonstram uma debilidade mas tambeacutem
tecircm em si um instinto inato de sociabilidade o que representaria a primeira causa
Depois em um segundo momento o apoio comum seria a sua manutenccedilatildeo
Reconhece a individualidade de cada membro a qual inclusive eacute abordada pela
eacutetica estoacuteica escola agrave qual pertence Nesse sentido explicam Bittar e Almeida
A eacutetica estoacuteica caminha no sentido de postular a independecircnciado homem com relaccedilatildeo a tudo que o cerca mas ao mesmotempo no sentido de afirmar seu profundo atrelamento comcausas e regularidades universais[] A eacutetica estoacuteica eacute uma eacutetica da ataraxia O homo ethicus doestoicismo eacute o que respeita o universo e suas leis coacutesmicas e serespeita Isso porque em primeiro lugar se conhece e conhecesuas limitaccedilotildees de modo que eacute capaz de alcanccedilar a ataraxia oestado de harmonia corporal moral e espiritual por saberdistinguir o bem do mal124
Santo Tomaacutes de Aquino (1225-1274) percebe que a natureza do
homem eacute propensa agrave associaccedilatildeo e vecirc a necessidade como fator de manutenccedilatildeo
dessa associaccedilatildeo A vida solitaacuteria eacute exceccedilatildeo existindo soacute em trecircs casos de
virtuosidade exemplo de eremitas de anomalia mental ou contraacuterio agrave vontade
daquele que estaacute isolado por naufraacutegio por exemplo
Sua maior obra a Suma Teoloacutegica foi adotada como cabeccedila doutrinal
do catolicismo Eacute o principal representante da Escolaacutestica uma das escolas que
divulga o Cristianismo Sob influecircncia de Aristoacuteteles e adaptaccedilatildeo agrave visatildeo cristatilde a
doutrina tomiacutestica vecirc o Estado e a sociedade e como produto natural derivado da
123 Ciacutecero (150 aC a 284 dC) pertence agrave escola dos estoacuteicos124 BITTAR Eduardo Carlos Bianca amp ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de filosofia doDireito 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 p 139-140
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120
sociabilidade natural do homem Para Santo Tomaacutes o Estado portanto a
conivecircncia humana em sociedade eacute instrumento necessaacuterio para suprir as
necessidades do homem poreacutem se submete ao poder da Igreja instituiccedilatildeo
representante da lei divina na terra
Essa em resumo a teoria tomiacutestica que conteacutem elementospreciosos extraiacutedos em parte das doutrinas grega e romana
Sob certo aspecto pode-se notar como defeito a preponderacircnciadada nessa anaacutelise da doutrina cristatilde agrave autoridade em confrontocom a liberdade
O homem apesar de livre eacute considerado de regra como passivoperante o poder puacuteblico tanto eclesiaacutestico quanto civil Natildeo eacute eleo centro o autor das leis deve apenas submeter-se a elas suaautonomia natildeo eacute plenamente reconhecida nem na ordem teoacutericacomo sujeito de accedilatildeo Domina ao contraacuterio a heteronomia queporeacutem natildeo exclui um conceito elevado da pessoa humana comopartiacutecipe de uma substacircncia e de uma lei absoluta []125
Diante da necessidade do homem permanecer em sociedade e da sua
submissatildeo agraves leis nela existentes conclui-se pela existecircncia do valor
solidariedade como forma de possibilitar o acesso do homem agrave satisfaccedilatildeo das
suas necessidades Como tambeacutem o conflito do homem perante as limitaccedilotildees
traduzidas nas leis satildeo amenizadas quando fica a seu arbiacutetrio escolher a
observacircncia ou natildeo daquelas maneira de demonstrar que a liberdade
permanece bem como eacute uma forma que a doutrina cristatilde tem de trabalhar a
igualdade tratando todos como capazes de discernir o bem do mal para em
seguida arcarem com seus atos ou melhor assumirem a possibilidade de
castigos no caso da natildeo-observacircncia das leis
Nader126 reporta-se agrave literatura para exemplificar a solidatildeo humana a
vida isolada de seus semelhantes com o caso de Robinson Crusoeacute Natildeo costuma
acontecer e quando ocorre geralmente natildeo eacute escolha mas uma imposiccedilatildeo
sofrida E mais o sucesso da vida isolada demonstrado pelo prolongamento eacute
reflexo dos conhecimentos adquiridos enquanto vivera em uma sociedade
Dallari enuncia ainda o italiano Ranelletti como destaque de uma
corrente que afirma que soacute se tem notiacutecia do homem em estado de convivecircncia
125 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 p 48126 NADER Paulo Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito Rio de Janeiro Forense 2001 p 21-25
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121
em combinaccedilatildeo com os outros qualquer que seja a eacutepoca e que essa seria a
realidade da vida Algo aleacutem disso estaacute fora da realidade A razatildeo inicial eacute uma
necessidade natural uma condiccedilatildeo de vida A cooperaccedilatildeo entre os semelhantes
daacute-se de forma que proporciona o crescimento humano atende agraves suas
necessidades e ao mesmo tempo permite sua melhora
Em linhas gerais a sociabilidade como um instinto natural natildeo elimina
a vontade humana Pode inicialmente ser esse instinto responsaacutevel por ter
promovido a sociabilidade mas a vontade se manifesta para a permanecircncia do
homem com seus semelhantes Observa-se que as razotildees identificadas satildeo as
mais diferenciadas de forma que integram o grupo das necessidades materiais
ou das espirituais ou das fiacutesicas dentre outras
Ressalta-se que
[] consciente de que necessita da vida social o homem a desejae procura favorececirc-la o que natildeo ocorre com os irracionais que seagrupam por mero instinto e em consequumlecircncia de maneirasempre uniforme natildeo havendo aperfeiccediloamento
Em conclusatildeo a sociedade eacute produto da conjugaccedilatildeo de umsimples impulso associativo natural e da cooperaccedilatildeo da vontadehumana127
Extrai-se das palavras de Dallari que a sociabilidade humana estaacute
atrelada agrave solidariedade Pois o que seria essa vontade e condutas humanas
voltadas a permanecerem associados Seria um valor difundido entre os
membros do grupo no miacutenimo representado como uma cooperaccedilatildeo entre os
semelhantes visando agrave consecuccedilatildeo dos fins de sua existecircncia ou seja o valor
solidariedade
Aqueles que se opotildeem agrave natureza social do homem satildeo os
denominados contratualistas O ponto em comum entre eles eacute que a sociedade eacute
produto da vontade do homem e natildeo apenas um instinto natural Quer dizer
desde o iniacutecio os homens satildeo levados a se associarem por sua vontade e natildeo
como no caso das teorias anteriores que a vontade humana soacute aparece no
segundo momento o da permanecircncia em sociedade
127 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 11-12
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122
Os contratualistas que mais se destacam satildeo Platatildeo em sua obra a
Repuacuteblica que vecirc a sociedade como uma organizaccedilatildeo social construiacuteda
racionalmente Thomas Hobbes principalmente na obra Leviatatilde a qual foi marco
do contratualismo John Locke com sua obra Segundo Tratado sobre o Governo
que natildeo seguia um contratualismo puro pois a formaccedilatildeo religiosa do autor natildeo
permitira destacando-se principalmente por se opor ao absolutismo determinado
por Hobbes Montesquieu128 em Do Espiacuterito das Leis e Rosseau em O Contrato
Social
As teorias contratualistas satildeo muito diferentes soacute tendo em comum a
posiccedilatildeo negativa ao impulso associativo natural tendo em vista sua hipoacutetese de
que formaccedilatildeo das sociedades adveacutem do acordo de vontade Os dois expoentes129
satildeo Thomas Hobbes e Jean-Jaques Rosseau
Para o contratualismo de Hobbes o homem vive inicialmente em um
estado de natureza designando os estaacutegios mais primitivos da Histoacuteria O homem
vive nesse momento uma vida solitaacuteria animalesca e repulsiva eacute uma ldquoguerra de
todos contra todosrdquo sendo que a igualdade natural entre eles eacute que provoca essa
guerra Para se obter uma seguranccedila a sociedade passa a ser uma necessidade
eacute o que ele denomina de ldquoestado socialrdquo O ldquoestado socialrdquo representa uma ordem
e se baseia em uma lei fundamental da natureza que se subdivide em duas
partes
Lei natural ndash lex naturalis ndash eacute um preceito ou regra geralestabelecido pela razatildeo mediante o qual se proiacutebe a um homemfazer tudo o que possa destruir sua vida privaacute-lo dos meiosnecessaacuterios para preservaacute-la ou omitir aquilo que pense podercontribuir melhor para preservaacute-la
[] Eacute um preceito ou regra geral da razatildeo que todo homem devese esforccedilar pela paz na medida em que tenha esperanccedila deconsegui-la Se natildeo conseguir pode usar toda a ajuda evantagens da guerra A primeira parte desta regra encerra a lei
128 Montesquieu na sua teoria contratualista vecirc as leis naturais como fundamento incentivo parase buscar o contrato social E elas podem ser enumeradas como fundamentos do valorsolidariedade ldquoEssas leis satildeo as seguintes a) o desejo de paz b) o sentimento das necessidadesexperimentado principalmente na procura de alimentos c) a atraccedilatildeo natural entre os sexosopostos pelo encanto que inspiram um ao outro e pela necessidade reciacuteproca d) o desejo deviver em sociedade resultante da consciecircncia que os homens tecircm de sua condiccedilatildeo e de seuestadordquo (DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002p 15-16)129 Hobbes e Rousseau abordam o tema do surgimento da sociedade como tambeacutem dosurgimento do Estado Isso eacute denominado de contratualismo total
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123
primeira e fundamental da natureza que eacute procurar a paz esegui-la A segunda resume o direito natural isto eacute por todos osmeios possiacuteveis cuidar da proacutepria defesardquo130
Hobbes entende que a sociedade eacute altamente necessaacuteria Afirma que o
direito de liberdade seraacute limitado quando da submissatildeo agrave lei Poreacutem a lei que
vem com o Estado Social eacute instrumento de seguranccedila paz entre os homens
Dessa forma tudo deve ser feito para se obter a manutenccedilatildeo da sociedade
sendo que inicialmente a lei deve ser observada Somente excepcionalmente
quando natildeo se obtiver resultado a proacutepria lei abriraacute a possibilidade para uma
accedilatildeo livre Ao soberano eacute dado o poder para tudo fazer ndash visatildeo absolutista
Em realidade segue-se o modelo da justiccedila distributiva131 Com ela haacute
a transferecircncia do direito a um aacuterbitro de forma que as decisotildees tomadas estaratildeo
sempre de acordo com a dos homens que se submeteratildeo agraves decisotildees O
soberano assim como o aacuterbitro tem seu poder oriundo da transferecircncia de
direitos feita pelos proacuteprios homens quando do pacto social Importante perceber
que a transferecircncia de direitos eacute responsaacutevel pela desigualdade entre os homens
eles obtecircm acumulo de poder e saem da igualdade natural Mas a desigualdade eacute
salutar pois dela adveacutem a ordem Ainda assim haacute de se considerar a igualdade
natural pois foi a partir dela que os homens reconheceram a necessidade de uma
organizaccedilatildeo para alcanccedilar a paz E imersa nessa organizaccedilatildeo a sociedade a
liberdade sofre restriccedilotildees Eacute resguardada para algumas coisas poreacutem para outras
eacute necessaacuterio a renuacutencia de seus direitos
A desigualdade atualmente existente foi introduzida pelas leiscivis
[] Se a natureza fez todos os homens iguais essa igualdadedeve ser reconhecida Se a natureza fez os homens desiguaiscomo os homens dado que se consideram iguais soacute em termosigualitaacuterios aceitam entrar em condiccedilotildees de paz essa igualdadedeve ser admitida
130 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 101131 ldquoJusticcedila distributiva eacute a justiccedila de um aacuterbitro isto eacute o ato de definir o que eacute justo Pelo qualmerecendo a confianccedila dos que o escolheram como aacuterbitro correspondendo a essa confianccedila sediz que distribuiu a cada um o que lhe era devido Esta eacute uma distribuiccedilatildeo justa e pode serchamada embora impropriamente justiccedila distributiva Mais apropriado seria chamar-lhe equumlidadeque eacute tambeacutem uma lei natural [] A justiccedila depende de um pacto antecedenterdquo (HOBBESThomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civil Traduzido por AlexMarins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 116)
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124
[] Eacute necessaacuterio a todos os homens que buscam a paz renunciara certos direitos de natureza quer dizer perder a liberdade defazer tudo o que lhe apraz Eacute necessaacuterio para a vida do homemque alguns desses direitos sejam conservados como o degovernar o proacuteprio corpo desfrutar o ar a aacutegua o movimento oscaminhos para ir de um lugar a outro e todas as outras sem asquais natildeo se pode viver ou natildeo se pode viver bem132
Conclui-se tambeacutem que apesar da visatildeo absolutista fica denotada a
presenccedila muito forte do valor solidariedade Ora os homens por vontade se
associaram e por vontade buscam manter essa associaccedilatildeo Manter essa
associaccedilatildeo significa observar a ldquolei fundamental de naturezardquo a qual tenta
determinar um equiliacutebrio entre a coletividade e o indiviacuteduo membro utilizando-se
da cooperaccedilatildeo entre homens E essa cooperaccedilatildeo voltada agrave manutenccedilatildeo da
associaccedilatildeo humana eacute caracteriacutestica disseminada na sociedade que vem
caracterizar o valor solidariedade inclusive tendo sido focada por Duguit ldquo[] Se
a regra de direito eacute a mesma para todos os homens porque a todos a cooperaccedilatildeo
na solidariedade social impotildee contudo a cada um obrigaccedilotildees diferentes e
porque devem consequumlentemente cooperar de maneira diferente na
solidariedade socialrdquo133
Rousseau diferencia-se de Hobbes e se assemelha a Montesquieu
quando admite a predominacircncia da bondade humana no estado de natureza O
contratualismo de Rousseau exerceu influecircncia direta na Revoluccedilatildeo Francesa
sendo a partir daiacute referecircncia para todos os movimentos que visam agrave afirmaccedilatildeo
ou agrave defesa dos direitos naturais da pessoa humana
Eacute atraveacutes desse pensador que poderemos verdadeiramente perceber
os conflitos trazidos pela instalaccedilatildeo da convencional sociedade e soacute a partir daiacute
comeccedilar a compreender a grandeza do valor solidariedade que se corporifica nas
condutas humanas
A sociedade eacute resultado de convenccedilotildees ou seja de acordos entre os
homens A vontade humana impera O homem se daacute conta de que no estaacutegio
132 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 118133 DUGUIT Leacuteon Fundamentos do direito Traduccedilatildeo e notas de Ricardo Rodrigues GamaCampinas-SP LZN Editora 2003 p 20
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125
anterior agrave sociedade o estado natural ele pereceria pois precisaria unir forccedilas agraves
suas para que pudesse assim superar suas limitaccedilotildees
Entatildeo surge o primeiro conflito a liberdade se choca agrave possibilidade de
unir forccedilas Ambos satildeo tidos por instrumentos necessaacuterios agrave conservaccedilatildeo
humana Percebe-se que ou algum seraacute extirpado ou ambos seratildeo reduzidos
Como soluccedilatildeo para abarcar ambos resolvem unir as forccedilas formando uma
comunidade e alienando a essa todos seus bens seus instrumentos para que a
comunidade utilize-os em proveito de todos (de toda a comunidade) portanto
ainda em seu proveito Esse eacute o ldquocontrato socialrdquo
Surge entatildeo uma pessoa diversa daquelas que vem se unir para
compor a comunidade eacute o Estado Assim aquelas pessoas natildeo formam a
vontade de cada um em meio agrave multidatildeo Elas formam uma vontade uacutenica a
vontade da proacutepria multidatildeo a qual eacute representada como vontade do Estado o
corpo que acaba de surgir
Entatildeo o Estado visa ao bem de todos simultaneamente O bem
daquela massa que compotildee seu proacuteprio corpo que eacute uno natildeo deve se dividir
Por isso se diz que se tem a soberania como indivisiacutevel Eacute tambeacutem a soberania
inalienaacutevel pois aqueles que alienaram seus bens seus direitos agravequela
comunidade que passaram a seus componentes somente a ela confiaram sua
alienaccedilatildeo E como o Estado o corpo que surgiu das inuacutemeras alienaccedilotildees surgiu
para proteccedilatildeo e superaccedilatildeo das necessidades de cada um dessa maneira ele
natildeo poderaacute alienar o que haacute de mais importante para aqueles que o haviam
composto Como se mencionou o que foi alienado eacute considerado instrumento de
conservaccedilatildeo do proacuteprio homem logo inalienaacutevel
Quando se descobre que a massa forma uma vontade diferente da
vontade de cada indiviacuteduo a qual eacute denominada vontade geral percebe-se que a
personalidade de cada indiviacuteduo fica em detrimento porque ele seraacute antes de
tudo considerado um membro da comunidade e soacute depois ndash aliaacutes nem sempre
ocorre esse momento posterior ndash aquele seraacute visto como pessoa assim ainda
com direitos vontade
O Estado entatildeo eacute representante da vontade geral Seu foco eacute ndash deve-
ser ndash o bem da massa amoacuterfica de todos simultaneamente Contudo nem
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126
sempre o Estado se posiciona em prol de todos o que seria definido em Direito
Administrativo como de interesse puacuteblico conceito citado abaixo ou voltado agrave
finalidade puacuteblica Ateacute porque a sociedade na realidade eacute dividida em grupos e
existe uma guerra para se deter o poder Assim repetidas vezes o Estado
representa a vontade de um grupo o qual estaacute dominando a vontade do Estado
O Estado se coloca sob a vontade de um grupo dominante de uma vontade
coletiva mas natildeo atende agrave voz geral ldquoDonde interesse puacuteblico deve ser
conceituado como sendo resultante do conjunto de interesse que os indiviacuteduos
pessoalmente tecircm quando considerados em sua qualidade de membros da
Sociedade e pelo simples fato de o seremrdquo134 (Negrejado e escrito em itaacutelico
conforme o original)
Hoje em dia e diante da divisatildeo social de interesse o que se denomina
comumente de vontade geral tem sido a vontade da maioria paracircmetro utilizado
pelas democracias as quais natildeo conseguem mais atender inteiramente ao
modelo participativo Assim se busca solucionar na atualidade o conflito entre a
vontade geral e a vontade coletiva
Resta ainda verificar as questotildees da liberdade e igualdade conforme o
pensamento rousseauniano Tanto a igualdade quanto a liberdade satildeo tidas como
decorrentes da proacutepria natureza ldquoO contrato aparece como forma de proteccedilatildeo e
de garantia de liberdade e natildeo o contraacuteriordquo135
Ao se fechar o pacto social ambas satildeo modificadas como forma de
aperfeiccediloamento e jamais em hipoacutetese de aniquilamento Como jaacute se viu a
liberdade natural foi alienada ao Estado como opccedilatildeo agrave sobrevivecircncia do homem
agrave sua conservaccedilatildeo Em resultado ao aperfeiccediloamento oriundo sua liberdade
passa a existir inversamente proporcional agrave grandeza do Estado Quanto maior o
Estado menor o direito Mas a garantia da permanecircncia do direito do cidadatildeo eacute a
limitaccedilatildeo do Estado A liberdade aperfeiccediloada eacute aquela que estaacute contida nos
direitos civis integra-se agrave observacircncia da lei do Direito
134 MELO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 19 ed revista e atualizadaSatildeo Paulo Malheiros Editores 2005 p 51135 BITTAR Eduardo Carlos Bianca amp ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de filosofia do Direito2 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 p 240
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127
Isso se repete agrave igualdade a qual eacute vista como verdadeira apenas no
pacto fora dele eacute hipoacutetese de dominaccedilatildeo pois na sociedade existe a
determinaccedilatildeo legal A igualdade eacute objetivo do pacto social atraveacutes dela se atinge
eficazmente a vontade geral ldquoPorque a vontade particular tende por sua natureza
agraves preferecircncias e a vontade geral agrave igualdaderdquo136
Veja diferentemente de Hobbes condena-se o Estado absolutista e se
planta a democracia Rousseau demonstra que o pacto social eacute algo procurado
pela humanidade jaacute que se destina agrave conservaccedilatildeo da proacutepria humanidade o
fundamento do pacto Demonstra ainda que soacute atraveacutes da liberdade e da
igualdade atuando como formas de harmonizarem os indiviacuteduos em uma soacute
vontade em uma vontade geral soacute dessa forma se obteraacute a finalidade do pacto
Isso eacute o mesmo que dizer que o valor solidariedade persiste e estaacute a atuar Seu
fundamento eacute a conservaccedilatildeo da humanidade bem como a manutenccedilatildeo do pacto
social
Aliaacutes haacute de se concluir que eacute o proacuteprio valor solidariedade que move
os homens a se agruparem a selarem o pacto social Isso mesmo o valor eacute
vivenciado entre os homens antes mesmo de eles comporem uma
homogeneidade A solidariedade se reflete na consciecircncia de que a preservaccedilatildeo
do homem soacute eacute possiacutevel com a cooperaccedilatildeo muacutetua Quando se atinge essa
consciecircncia e se buscam formas de atingir tal objetivo tem-se a presenccedila da
solidariedade vivecircncia-se o proacuteprio valor Jaacute quando se alcanccedila a formaccedilatildeo da
sociedade como os contratualistas totais apontam a formaccedilatildeo tambeacutem do
Estado chega-se a vivenciar a consequumlecircncia o resultado do valor solidariedade
Poreacutem o valor solidariedade natildeo tem sua finalidade exaurida na
formaccedilatildeo da sociedade Sua finalidade se renova a cada instante bem como se
deflagra adaptada ao momento ao qual se destina Logo no caso de esta
anteceder a formaccedilatildeo da sociedade esse valor eacute considerado como forccedila motriz
agrave formaccedilatildeo da sociedade Quando a sociedade jaacute estaacute formada a solidariedade
atua como fator de coesatildeo como forccedila mantenedora da sociedade
Montesquieu na sua teoria contratualista vecirc as leis naturais comofundamento incentivo para se buscar o contrato social E elas
136 ROSSEAU Jean-Jaques Do contrato social Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo Paulo MartinClaret 2000 p 39
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128
podem ser enumeradas dentre outras razotildees como fundamentosdo valor solidariedade ldquoEssas leis satildeo as seguintes a) o desejode paz b) o sentimento das necessidades experimentadoprincipalmente na procura de alimentos c) a atraccedilatildeo natural entreos sexos opostos pelo encanto que inspiram um ao outro e pelanecessidade reciacuteproca d) o desejo de viver em sociedaderesultante da consciecircncia que os homens tecircm de sua condiccedilatildeo ede seu estadordquo137
Entatildeo a solidariedade ora se apresenta como pressuposto da
sociedade ora se apresenta como fundamento da sociedade E as razotildees que
levam a solidariedade a se manifestar satildeo as mais variadas confundindo-se com
as mesmas razotildees que originam a sociedade tendo em vista que satildeo exatamente
as razotildees que levam os homens a se agruparem a cooperarem a abdicarem de
direitos seus principalmente a liberdade a se moldarem a uma realidade
fabricada como no caso da igualdade tudo com o fim de proteccedilatildeo e harmonia de
todo o grupo
Vaacuterios estudiosos e ramos das ciecircncias enfocam esses conflitos entre
indiviacuteduo e sociedade juristas filoacutesofos socioacutelogos dentre outros Enfim de um
lado se detecta o interesse do indiviacuteduo (pessoa humana) de outro o interesse da
sociedade (interesse puacuteblico) que eternamente perduraraacute buscando-se teacutecnicas
para equilibraacute-lo e as normas satildeo exemplo dessas teacutecnicas Portanto o Direito e
a Moral a isso se propotildeem
Georges Gurvitch138 enumera vaacuterios problemas que caracterizam esse
conflito Em destaque aponta o entrelaccedilamento e a dependecircncia de um para com
o outro e vice-versa E afirma que natildeo poderaacute existir um sem o outro Eles satildeo
indissociaacuteveis A sociedade compreende tanto noacutes mesmos como todos os
outros entatildeo assim identificamos nos outros o noacutes o eu tudo somado
representa a sociedade A partir dessa conclusatildeo verifica-se a necessidade da
solidariedade como norma juriacutedica
137 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 15-16138GURVITCH Georges La Vocation actuelle de la Sociologie 13 ed renovada Paris PressesUniversitaires de France 1963
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129
Restou constatado atraveacutes de doutrinas e teorias que difundiram a
solidariedade que a sociedade vivenciou esse valor o qual foi-se conectando a
entes de outra natureza
45 ELEMENTOS DAS SOCIEDADES E
CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO
A pesquisa tem superado aspectos de caracterizaccedilatildeo do valor sua
juridicidade e positivaccedilatildeo bem como explanado acerca da evoluccedilatildeo do Direito
quanto agrave sua estrutura e agrave sua aplicaccedilatildeo Tudo isso para compreender melhor o
que eacute a solidariedade e como se apresenta no mundo juriacutedico Agora para se
entender a inclusatildeo e permanecircncia desse valor no mundo juriacutedico precisa-se
visualizar a sua necessidade no acircmbito social Pois soacute posteriormente estaraacute
apto o leitor para compreender profundamente o conteuacutedo juriacutedico do valor
solidariedade devido ao entrelaccedilamento do Estado com o Direito Os efeitos
desse entrelaccedilamento sobre o princiacutepio da solidariedade eacute demonstrado no
modelo estatal brasileiro atual Portanto a etapa que se segue se prestaraacute para
relembrar conceitos basilares da Ciecircncia Poliacutetica e Teoria do Estado e discorrer
sucintamente sobre os tipos de Estado para que mais adiante seja possiacutevel
identificar a presenccedila e atuaccedilatildeo do valor solidariedade como valor juriacutedico
Reafirmando trabalha-se com a ideacuteia de que a solidariedade eacute um
valor social pois esse viria atuar sobre a sociedade imprimindo-lhe a coesatildeo e a
harmonia E sua juridicidade dentre outras situaccedilotildees seria detectada sempre
quando a sociedade coincidir ou melhor for do tipo Estado uma vez que o
fundamento desse estaria no Direito Nada impede que seja encontrada como
valor juriacutedico tambeacutem em outras sociedades que natildeo sejam do tipo Estado ou
que natildeo sejam poliacuteticas
Bem a solidariedade estaacute presente nas sociedades em especial na do
tipo Estado Diante do pluralismo social em que se convive precisa-se definir
aspectos que possam caracterizar uma sociedade Uma sociedade eacute um
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130
grupamento que conteacutem os trecircs seguintes elementos como pontua o professor
Dalmo de Abreu Dallari uma finalidade ou valor social manifestaccedilotildees de
conjunto ordenadas o poder social139
A finalidade social representa o objetivo conscientemente
estabelecido o qual se tem verificado nas mudanccedilas dos tempos e nos diversos
espaccedilos ser a busca do bem comum Jaacute esse uacuteltimo varia de sociedade em
sociedade O bem comum como objetivo principal das sociedades representa a
consciecircncia do homem (ou aceitaccedilatildeo inconsciente) da necessidade do
desenvolvimento de sua vida e sua personalidade em sociedade Assim o bem
comum se adapta a cada modelo de sociedade de forma a somar um conjunto de
fatores e condiccedilotildees que propiciem um desenvolvimento humano tanto fiacutesico como
moral e espiritual
As manifestaccedilotildees de conjunto ordenadas vecircm caracterizar a
existecircncia da sociedade pois natildeo basta a reuniatildeo de pessoas para a formaccedilatildeo da
sociedade se elas natildeo tecircm uma interaccedilatildeo Para identificar quando ocorre essa
ordem manifesta em conjunto observam-se trecircs requisitos a reiteraccedilatildeo das
condutas que levem agrave consecuccedilatildeo da finalidade daquela sociedade a ordem
tanto da natureza que atinge o denominado Mundo Fiacutesico como a ordem
humana voltada a regular os aspectos eacuteticos Mundo Eacutetico de forma que a
relaccedilatildeo entre causalidade e consequumlecircncia distinguiraacute esses mundos como sendo
o mundo do ser e o mundo do dever ser respectivamente adequaccedilatildeo agrave
realidade social ou seja cada indiviacuteduo deve adaptar a sua vida agraves necessidades
e regras expostas pelo grupamento social
Poder social eacute outro requisito portanto entendido como necessaacuteri
que vem determinar que um grupo de pessoas componha uma sociedade As
teorias que consideram desnecessaacuterio o poder social satildeo genericamente
denominadas teorias anarquistas O poder social caracteriza-se por ser um
fenocircmeno social jaacute que soacute eacute considerado quando atuando sobre um grupamento
de pessoas e nunca individualmente Influencia na escolha da finalidade social
Aparece entre duas vontades sendo sempre uma comandando a outra de forma
139 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva2002 p 9-49
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131
que os demais indiviacuteduos se manifestem em conjunto conforme ordenaccedilatildeo O
poder social pode ser aceito com facilidade pelos indiviacuteduos que a ele estatildeo
submetidos ou ao contraacuterio ser replicado quanto a esse aspecto se abre
margem para anaacutelise dos fenocircmenos da legitimidade e da legalidade
Interessante constar que Duguit140 representante de teoria anarquista
de caacutetedra entende natildeo ser compatiacutevel a visatildeo do poder social como fator de
coesatildeo social bem como natildeo vislumbra sua legitimidade Toma assim a
solidariedade em conjunto com o sentimento de justiccedila como fatores responsaacuteveis
pelo agrupamento dos indiviacuteduos Quanto ao poder social observa a sua comum
presenccedila nas sociedades mas o reduz a um mero fato ainda que possa ocorrer
repetidas vezes Portanto tem-se que a funccedilatildeo de coesatildeo e de harmonia dos
indiviacuteduos necessaacuterios ao seu agrupamento antes entendida por outros como
sendo aquele poder que vinha submeter indiviacuteduos a uma mesma vontade ou
seja o poder social agora eacute entendida como solidariedade Tem-se que por mais
que existam as vontades submetidas agrave vontade de outro(s) natildeo seraacute esse poder
responsaacutevel pela manutenccedilatildeo do grupo mas antes de tudo algo mais iacutentimo
algo de cunho moral a solidariedade Eacute Duguit quem primeiro defende essa
teoria
Entatildeo somando a visatildeo de Duguit aos estudos conclui-se natildeo que o
poder social teria sido substituiacutedo pela solidariedade pois na verdade esse
poderia ateacute muitas vezes estar presente contudo lhe faltaria a funccedilatildeo
harmonizadora assim tornando-se dispensaacutevel prescindiacutevel Com isso natildeo seria
elemento caracterizador de uma sociedade Enquanto a solidariedade estaria
sendo entendida como um valor social seria a finalidade motivadora do bem
comum Diante de tudo isso ter-se-aacute a seguinte adaptaccedilatildeo um grupamento de
pessoas seraacute considerado sociedade quando se destacarem dois elementos
manifestaccedilotildees de conjunto ordenadas e a solidariedade entre os membros
Essa negativa quanto ao poder social ser um requisito da sociedade
daacute-se exatamente por ser ele um aspecto de submissatildeo de indiviacuteduos Ainda que
isso ocorra praticamente na totalidade das sociedades pelos tempos natildeo se pode
140 DUGUIT Leacuteon Leccedilons de Droit Public geacuteneacuteral Paris Boccard 1926 p 70 Apud DALLARIDalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 36-37
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132
perder de vista que em uma sociedade ideal o bem comum seria conseguido sem
governantes impondo sua vontade mas os membros estariam ligados por um
autogoverno de maneira que a solidariedade seria motivadora constante da
coesatildeo Inclusive essa ideacuteia eacute encontrada em diversas teorias anarquistas
Portanto a nosso entender natildeo se deve didaticamente excluir o poder social
como elemento componente de uma sociedade contudo sempre explanar que
em uma sociedade ideal esse poder estaria excluiacutedo E seria suficiente a
solidariedade (finalidade social) Mas soacute seria possiacutevel porque em uma sociedade
mais evoluiacuteda (ideal) a solidariedade estaria amplamente divulgada e arraigada
na consciecircncia dos indiviacuteduos natildeo apenas no inconsciente141
Contudo existem duas correntes142 que buscam explicar os
fundamentos da sociedade uma mecanicista e outra organicista Sendo que
muitos dos doutrinadores soacute admitem a solidariedade na segunda corrente Deve-
se esclarecer no entanto que a presenccedila da solidariedade143 natildeo eacute item
diferenciador entre as duas correntes pois como seraacute visto a solidariedade eacute de
duas naturezas mecanicista e organicista conforme os ensinamentos de
Duumlrkheim ou seja qualquer dos dois modelos de sociedade sempre a
solidariedade caracterizaraacute a sociedade Na verdade a diferenccedila situa-se na
relaccedilatildeo de independecircncia que a sociedade tem dos indiviacuteduos integrantes o que
se traduz claramente na vontade A vontade das partes se confunde ou natildeo
respectivamente mecanicista e organicista com a vontade da coletividade isto eacute
da sociedade144
Deve-se observar tambeacutem que as sociedades satildeo basicamente de dois
tipos quanto aos fins de fins gerais e de fins especiacuteficos Satildeo de fins gerais
aquelas cujos fins se renovam constantemente pois natildeo se prendem a um
objetivo uacutenico ou melhor esgotaacutevel sendo que satildeo tambeacutem denominadas
sociedades poliacuteticas A famiacutelia os clatildes e o Estado satildeo exemplos de sociedades
141 Ver o pensamento de Duumlrkheim (solidariedade mecacircnica e solidariedade orgacircnica) Atenccedilatildeonatildeo basta somente identificar a presenccedila da solidariedade Eacute preciso ter um meio de fazer efetivaacute-la e de divulgaacute-la para que seja arraigada em todos os indiviacuteduos No primeiro caso o instrumentomais eficaz eacute o Direito142 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2002 p 54-58143 A solidariedade nesse contexto se apresenta como sinocircnimo de sociabilidade144 A questatildeo acerca de a vontade coletiva ser diferente da dos indiviacuteduos isoladamente gera adiscussatildeo quanto agrave democracia e agrave legitimidade dos governantes aqueles que representam avontade dos que detecircm o poder
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133
poliacuteticas A palavra poliacutetica nesse contexto quer indicar um somatoacuterio de campos
da vida como exemplo social religioso econocircmico bioloacutegico todos (esses ou
outros semelhantes) se apresentando em conjunto
O Estado seraacute a sociedade objeto de estudo restando definir melhor
esse modelo de sociedade poliacutetica Existem diferentes acepccedilotildees Conforme a
acepccedilatildeo filosoacutefica eacute a instituiccedilatildeo mais valiosa socialmente pois reuacutene e concilia
instituiccedilotildees e suas contradiccedilotildees e seu espiacuterito como a famiacutelia a sociedade as
artes sua cultura Na acepccedilatildeo juriacutedica eacute tido como uma organizaccedilatildeo legal a
submeter uma multidatildeo diferenciando-se da sociedade por ser um uacutenico laccedilo
enquanto a sociedade eacute composta por diversos laccedilos Jaacute na acepccedilatildeo social o
poder se sobressai
46 A CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO E AS
QUESTOtildeES DA LEGALIDADE E LEGITIMIDADE
Nas sociedades poliacuteticas os componentes se unem em prol de um
mesmo objetivo Eles se colocam sob a dominaccedilatildeo ordenada dos participantes O
territoacuterio eacute reconhecido como caracteriacutestica comum a todas essas comunidades
Com a identificaccedilatildeo do territoacuterio passa-se a desenvolver uma relaccedilatildeo de
dominaccedilatildeo ordenada entre os participantes que se confunde com a dominaccedilatildeo
do territoacuterio Percebe-se principalmente uma coaccedilatildeo Eventualmente se retrata a
violecircncia mas uma violecircncia autorizada Ora a coaccedilatildeo volta-se para dentro do
territoacuterio todos os membros ficam submetidos ora sua atuaccedilatildeo volta-se para fora
do territoacuterio impedindo a interferecircncia de todos que natildeo pertenccedilam agrave comunidade
poliacutetica E a manutenccedilatildeo da comunidade se transforma na manutenccedilatildeo da coaccedilatildeo
ordenada Os participantes se submetem agrave coaccedilatildeo inclusive a comunidade passa
a deter o direito da vida e da morte dos seus membros
[] A comunidade poliacutetica faz parte daquelas comunidades cujaaccedilatildeo social pelo menos em regra encerra certa coaccedilatildeo mediantea ameaccedila de destruiccedilatildeo da vida e da liberdade de accedilatildeo tanto deestranhos quanto dos proacuteprios participantes Trata-se aqui de umaseriedade da morte que o indiviacuteduo eventualmente deve
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134
enfrentar no interesse da comunidade Eacute disso que a comunidadepoliacutetica tira seu pathos especiacutefico145
E eacute isso que cria seus viacutenculos sentimentais permanentes Fica mais
faacutecil com esses relacionamentos defenderem-se mutuamente em por exemplo
lutas guerras poliacuteticas contra outras comunidades E tudo vai ficando arraigado
no sangue e na memoacuteria As relaccedilotildees vatildeo ficando mais fortes somam-se aos
viacutenculos culturais linguumliacutesticos religiosos eacutetnicos Tudo isso forma a consciecircncia
nacional Tem-se a naccedilatildeo Entatildeo a naccedilatildeo eacute essa representaccedilatildeo dos viacutenculos do
passado que satildeo no presente recordados e tambeacutem renovados com promessas
para um futuro ou seja a naccedilatildeo se manteacutem por possibilidades que satildeo criadas
no presente
O viacutenculo principal entre os membros da naccedilatildeo pode ter cunho poliacutetico
no sentido de estar voltado a governo a lideranccedila a poder Quando isso ocorre
em regra ela se apresenta organizada como Estado O Estado seraacute a
personificaccedilatildeo do grupo nacional uma ordem juriacutedica daraacute a forma ao grupo
Destaca-se acerca da naccedilatildeo que esta seraacute o reflexo do princiacutepio da
autodeterminaccedilatildeo daquele grupo humano que eacute a demonstraccedilatildeo da
singularidade dos povos Contudo natildeo seraacute sempre que uma naccedilatildeo estaraacute
apresentada sob a forma de Estado e natildeo eacute necessaacuterio nem agrave concepccedilatildeo de
naccedilatildeo Tambeacutem naccedilatildeo natildeo eacute um elemento obrigatoacuterio do Estado Apesar disso a
coincidecircncia entre Estado e naccedilatildeo ocorre com elevada frequumlecircncia Exemplos
contraacuterios tiacutepicos seriam a URSS e a naccedilatildeo judaica que satildeo respectivamente o
Estado que reunia inuacutemeras e diferentes naccedilotildees e a naccedilatildeo que por muito
sobrevivia sem um Estado
Historicamente eacute importante frisar que a Europa vivenciou a formaccedilatildeo
e destruiccedilatildeo de vaacuterios Estados e forccedilas que queriam se sobrepor agraves naccedilotildees
principalmente no final do seacuteculo XIX e iniacutecio seacuteculo XX Entatildeo do anseio
constante por respeito agraves naccedilotildees nascem discussotildees que originam com o
Tratado de Versailles o princiacutepio das nacionalidades ldquoBasicamente o princiacutepio
145 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido porRegis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Brasiacutelia DF Editora Universidade de Brasiacutelia1999 p156
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135
significa que lsquotoda naccedilatildeo tem direito de tornar-se um Estadorsquo ou a toda naccedilatildeo
deve corresponder um Estadordquo146 Essa teoria passou a ser um valor moral
ficando consubstanciada no princiacutepio da soberania nacional bem como foi base
de todo o constitucionalismo liberal desde a Revoluccedilatildeo Francesa
Fica entatildeo consignado que para o Estado retratar uma hegemonia
verdadeira deveria respeitar os viacutenculos humanos fortemente estabelecidos O
Estado eacute uma pessoa juriacutedica poderiacuteamos entendecirc-lo como sendo no paradigma
ideal uma fase da evoluccedilatildeo da naccedilatildeo Poreacutem deve-se atentar que a naccedilatildeo se
diferencia de povo Jaacute esse uacuteltimo sim seria um dos trecircs elementos obrigatoacuterios
do Estado quais sejam o povo o elemento material humano eacute um conjunto de
indiviacuteduos que vai constituir inclusive a naccedilatildeo e natildeo se confunde com populaccedilatildeo
por ser esse um termo que denota uma concepccedilatildeo econocircmica utilizada para se
aplicar ao somatoacuterio de pessoas sejam nacionais ou estrangeiros todos
residentes no territoacuterio o territoacuterio elemento fiacutesico espacial e a soberania
elemento subjetivo formal
Ressalta-se que haacute discordacircncia quanto ao terceiro elemento O
professor Dallari147 enfatiza que Cloacutevis Bevilaacutequa em Direito puacuteblico internacional
(1910 p 13) identificou como mais apropriado falar em solidariedade em lugar de
soberania uma vez que o Estado eacute resultado da sociedade e nessa reside a
solidariedade Ainda assim seria necessaacuterio uma readaptaccedilatildeo dos indiviacuteduos
Para outros a soberania seria identificada como ldquopoderrdquo ou ainda ldquogovernordquo
Enquanto Duguit se posiciona na denominada teoria negativa da
soberania148 uma vez que seria incompatiacutevel com a solidariedade social Pois
dentre outras razotildees a soberania seria identificada como um direito subjetivo do
Estado de comandar a naccedilatildeo Jaacute a solidariedade social determinaria apenas
deveres obrigaccedilotildees do Estado perante a naccedilatildeo Portanto contrapostas a
solidariedade e a soberania jaacute que a solidariedade eacute uma realidade por ele
comprovada entatildeo natildeo seria possiacutevel a existecircncia da soberania
146 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10 ed revista e atualizada 11 tiragem Satildeo PauloMalheiros Editores 2002 p 86147 DALLARI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 106-107148 PAUPEacuteRIO Arthur Machado Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de JaneiroForense Universitaacuteria 1997 (Vol 2 Teoria Democraacutetica da Soberania) p 131-135
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136
Isso se daacute por ser o elemento subjetivo aquele responsaacutevel por
manutenccedilatildeo do viacutenculo entre os membros repercutindo na legitimidade das
decisotildees tomadas pelo grupo E a solidariedade como jaacute tem se demonstrado eacute
um viacutenculo entre os membros de uma sociedade sendo possiacutevel ser um viacutenculo
juriacutedico agrave semelhanccedila da soberania Poreacutem em regra a soberania vem enaltecer
o proacuteprio Estado enquanto a solidariedade a proacutepria coletividade Assim no caso
de ser identificada dentro do Estado aliaacutes como elemento do Estado este deve
ser identificado como o conjunto dos seus membros Portanto seria um dos
aspectos diferenciadores da soberania e da solidariedade Mas hoje em dia a
soberania tem evoluiacutedo para um conceito menos enaltecedor do Estado
exatamente por se perceber que o poder eacute oriundo dos indiviacuteduos enquanto
coletividade Portanto pode-se dizer que se tem buscado um ponto de interseccedilatildeo
para ambas
Destacam-se os seguintes aspectos da soberania ldquoa) poder originaacuterio
(agrave medida que surge com o proacuteprio Estado) b) poder indivisiacutevel (apenas o
exerciacutecio do poder eacute indivisiacutevel) c) poder inalienaacutevel (pois emana diretamente do
povo) e d) poder coercitivo (agrave medida que baixa norma e obriga o seu
cumprimento)rdquo149
Com isso pode-se concluir que o Estado eacute uma entidade real e
segundo uma concepccedilatildeo juriacutedica ele pode ser conceituado como uma pessoa
juriacutedica E como tal eacute sujeito de direitos e deveres e assim representa o seu
povo naccedilatildeo ou natildeo Mas a vontade natildeo seraacute a vontade dos indiviacuteduos seraacute a
vontade da coletividade segundo a coletividade ou em prol coletividade o que eacute
a vontade do Estado ou pelo menos deveria ser
Quando se fala que a vontade natildeo seraacute a dos indiviacuteduos natildeo quer
dizer que os indiviacuteduos natildeo ansiem pelo bem da coletividade apenas quer-se
afirmar que o Estado natildeo representa vontades iacutentimas pessoais O Estado soacute
representa vontades que tenham como objetivo focado o coletivo o povo e natildeo
um indiviacuteduo especiacutefico Ainda que sejam tomadas decisotildees em prol de um uacutenico
membro seguem-se paracircmetros determinados pelo coletivo
149 FRIEDE Reis Curso de teoria geral do Estado (teoria constitucional e relaccedilotildees internacionais)Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2000 p 19
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Haacute de se supor que os indiviacuteduos estejam submetidos agrave vontade do
Estado porque todos eles estatildeo de acordo com a vontade do Estado Se o Estado
representa o povo haacute de se concluir que os indiviacuteduos que compotildeem o Estado
tenham vontades semelhantes objetivos comuns entre si e que teriam sido
adotados pelo Estado Assim temos evidentemente ficccedilotildees uma vez que
sabemos ser impossiacutevel em uma imensa comunidade compreender tantos
campos da vida ter tantos quantos sejam os objetivos dos seus membros todos
iguais Se fosse dessa forma os indiviacuteduos com certeza natildeo teriam dificuldade
em se comportar segundo as normas ditadas pelo Estado Poreacutem o que interessa
eacute que essas ficccedilotildees nos levam ao alcance de uma concepccedilatildeo socioloacutegica do
Estado O Estado pode ser compreendido como unidade social determinada
segundo interesses comuns a ldquovontade coletivardquo
Atenccedilatildeo Tal ficccedilatildeo tatildeo reproduzida pelos juristas e doutrinas juriacutedicas
deve ser empregada com cautela pois atende a um propoacutesito ideoloacutegico de
grupos de dominaccedilatildeo
Declarar a vontade do Estado como uma realidade psicoloacutegica ousocioloacutegica eacute hipostatizar uma abstraccedilatildeo em forccedila real ou sejaatribuir caraacuteter substancial ou pessoal a uma relaccedilatildeo normativaentre indiviacuteduos Essa eacute como assinalamos uma tendecircncia tiacutepicado pensamento primitivo e o pensamento poliacutetico tem em grandeparte um caraacuteter primitivo A tendecircncia a hipostatizar a vontadede um supra-indiviacuteduo e isso significa de um supra-ser humanotem um propoacutesito ideoloacutegico inconfundiacutevel
Percebe-se com mais clareza que esse propoacutesito ideoloacutegicoquando o Estado eacute descrito como um lsquointeresse coletivorsquo Naverdade a populaccedilatildeo de um Estado estaacute dividida em vaacuteriosgrupos de interesses mais ou menos opostos entre si A ideologiade um interesse coletivo de Estado eacute usada para ocultar esseinevitaacutevel conflito de interesses Chamar o interesse expressadopela ordem juriacutedica de interesse de todos eacute uma ficccedilatildeo mesmoquando a ordem juriacutedica representa um compromisso entre osinteresses dos grupos mais importantes150
A melhor teoria socioloacutegica seria a que entende o Estado como um
fenocircmeno de dominaccedilatildeo O realce dessa teoria eacute para a legitimidade pressuposta
das decisotildees estatais Entatildeo dizer que alguns homens tecircm sua vontade ou sua
conduta submetida agrave de outros homens natildeo a faz diferente de outras tantas
150 KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado Traduzido por Luiacutes Carlos Borges SatildeoPaulo Martins Fontes 2005 p 267
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teorias Jaacute dizer que a ldquocondutardquo do Estado eacute sempre tida como legiacutetima esse eacute o
ponto diferencial Isto eacute o ponto culminante da dominaccedilatildeo eacute a admissatildeo cega dos
atos estatais por serem eles inquestionavelmente legiacutetimos Tanto os
governantes como os governados partem desse pressuposto deve-se agir
consoante ditam as normas pois elas satildeo legiacutetimas Quando um governo eacute
representativo natildeo importa quantos sejam os considerados cidadatildeos mesmo
assim as leis satildeo tidas por legiacutetimas e assim sendo devem ser cumpridas
observadas
Portanto a legitimidade estaria arrazoada na legalidade restando para
amenizar essa dominaccedilatildeo transportar a legitimidade para dentro da legalidade
ou seja tornar o Direito proacuteximo aos anseios sociais Essa faccedilanha tem sido
facilitada quando se incluem os valores no mundo juriacutedico que se traduzem de
duas formas inclusive jaacute abordadas neste estudo Uma maneira eacute a restauraccedilatildeo
dos valores absolutos com consequumlente incorporaccedilatildeo agraves normas juriacutedicas e aos
fatos ndash eacute a identificaccedilatildeo do valor como elemento do Direito Isso as torna mais
mutaacuteveis poreacutem mais fieacuteis agraves transformaccedilotildees sociais A outra forma eacute a traduccedilatildeo
do valor diretamente na norma juriacutedica a qual de uma forma geral eacute denominada
de norma princiacutepio E esses aspectos satildeo introduzidos no Direito pelo poacutes-
positivismo
Essas teorias se refletem nos diversos tipos de Estado
47 SOBRE AS CAUSAS DE GERACcedilAtildeO E
DEFINICcedilAtildeO DE UM ESTADO
Hobbes aponta como finalidade do Estado a seguranccedila pessoal As
pessoas buscando mudanccedilas aliaacutes progresso tendem a se associar fazendo
assim pactos Mas as palavras do homem soacute tecircm sentido se houver uma forccedila por
traacutes para respaldaacute-las para obrigar o cumprimento Essa forccedila eacute advinda do
Estado Entatildeo o Estado daacute seguranccedila ou seja permite que os pactos sejam
observados pois o Estado surge natildeo por natildeo existirem regramentos entre os
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139
homens estes existem vecircm das leis naturais O Estado surge como instituiccedilatildeo de
poder de ldquocoercibilidaderdquo151 e atua respaldado no Direito ou usa-o para se
impor
Enquanto natildeo existia o Estado as pessoas natildeo podiam confiar em
promessas entatildeo natildeo podiam esperar nada dos outros Sua confianccedila bastava a
si mesmas E tudo que se praticava como demonstraccedilatildeo de forccedila de poder era
reconhecido como valor a ser agregado agrave honra da pessoa
Aqueles que buscavam progredir juntavam suas forccedilas agraves de outros
assim se dava o associativismo Poreacutem se percebeu que pequenos grupamentos
ainda eram insignificantes quer dizer a seguranccedila que proporcionavam a seus
membros ora entre eles ora entre eles e outros que natildeo pertencessem ao grupo
ainda natildeo era suficiente para permitir o alcance de todas as pretensotildees Entatildeo
formavam primeiro famiacutelias depois clatildes (conjunto de famiacutelias) em seguida tribos
ateacute que se atingiu o Estado
O Estado surge para oferecer aos homens uma nova perspectiva tida
como um progresso uma evoluccedilatildeo e com conotaccedilatildeo positiva Afirma Hobbes
O desiacutegnio dos homens causa final ou fim uacuteltimo que amamnaturalmente a liberdade e o domiacutenio sobre os outrosintroduzindo restriccedilotildees a si mesmos conforme os vemos viver nosEstados eacute o cuidado com sua proacutepria conservaccedilatildeo e com umavida mais satisfeita Enfim o desejo de sair daquela miacuteseracondiccedilatildeo de guerra que eacute a consequumlecircncia necessaacuteria conformedemonstrado das paixotildees naturais dos homens quando natildeo haacuteum poder visiacutevel capaz de os manter em respeito forccedilando-ospor meio do castigo ao cumprimento de seus pactos e ao respeitoagravequelas leis naturais que foram expostas []152
151 Soacute na atualidade se teve a total compreensatildeo de que a coaccedilatildeo ateacute conviveria com o Direitosendo expressatildeo do proacuteprio Estado Poreacutem a coaccedilatildeo natildeo eacute elemento do Direito nem tampoucoexpressatildeo sua jaacute a coercibilidade sim eacute caracteriacutestica sua Nesse sentido registram-se asseguintes obras do professor Arnaldo Vasconcelos VASCONCELOS Arnaldo Direito e forccedilauma visatildeo pluridimensional da coaccedilatildeo juriacutedica Satildeo Paulo Dialeacutetica 2001VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos e Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993VASCONCELOS Arnaldo Teoria pura do Direito repasse criacutetico de seus principais fundamentosRio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2003152 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 127
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140
48 TIPOS DE ESTADO EVOLUCcedilAtildeO HISTOacuteRICA
481 Estado Antigo Oriental ou Teocraacutetico
Uma das formas de Estado mais antigas de que se tem notiacutecia O
aspecto principal eacute a inter-relaccedilatildeo entre Estado religiatildeo e economia De maneira
tal que a autoridade dos governantes era entendida como algo divino A
submissatildeo agraves leis era algo de crenccedila ainda que passiacutevel de castigos no caso do
descumprimento O crescimento econocircmico dependia dos sacrifiacutecios que se
ofereciam aos governantes como forma de oferendas a deuses Detectou-se a
origem do constitucionalismo com os hebreus pois a imposiccedilatildeo da ldquolei do Senhorrdquo
limitava a atuaccedilatildeo do Estado Teocraacutetico agrave eacutepoca
As caracteriacutesticas predominantes desse Estado eram a centralizaccedilatildeo
dos poderes em um governante em regra e a natureza religiosa forma como as
decisotildees eram acatadas e os pedidos feitos tudo girava em torno da supremacia
divina Essa supremacia ora se apresentava acima da vontade do governante
devendo ser seguida portanto soava como uma limitaccedilatildeo que aparecia na figura
do sacerdote que era um orientador da vontade divina ou por vezes a
supremacia divina era igualada agrave do governante esse tendo total controle sobre
as decisotildees
482 Estado Grego
O Estado grego foi aplicado em diversas civilizaccedilotildees ou melhor em
diversas polis todas com caracteriacutesticas semelhantes portanto esse conjunto era
aplicado pelos denominados povos helecircnicos Claro que existiam diferenccedilas de
um Estado para o outro mas certas caracteriacutesticas eram ldquoquase semprerdquo
adotadas
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141
A sociedade poliacutetica eram as cidades-estados ou seja a polis
Interessante que o ideal visado era a auto-suficiecircncia ndash denomina-se autarquia ndash
que poderia ser conseguida atraveacutes de associaccedilatildeo dos pequenos burgos O
poder ficava concentrado nas matildeos de um grupo de uma elite mas havia
situaccedilotildees em que se considerava o poder democraacutetico pois atendia a todos os
cidadatildeos No entanto ainda assim somente os integrantes de uma elite formada
por pessoas que desenvolviam o intelecto ou eram praticantes de esportes e que
em regra eram de classes econocircmicas mais abastecidas eram considerados
cidadatildeos
No seacuteculo V aC nas cidades-estados gregas tem-se com a
democracia aspectos racionais de limitaccedilatildeo do poder Eacute o denominado
ldquoconstitucionalismo antigordquo
483 Estado Romano
Este Estado eacute difiacutecil de caracterizar por ter durante todo o periacuteodo
assim denominado muitas variaccedilotildees Mas pode-se realccedilar que as pessoas se
associavam com base nas famiacutelias ndash os grupos familiares eram chamados de
gens O modelo do Estado estava situado nas cidades-estados denominadas
civitas O povo participava das decisotildees podendo-se falar em democracia
Muitos institutos juriacutedicos tecircm origem nessa eacutepoca Outras classes aleacutem das
famiacutelias patriacutecias com um longo tempo passaram a ter participaccedilatildeo ativa nas
decisotildees O crescimento desse Estado deu-se com inuacutemeras conquistas ficando
os diversos povos submetidos ao mesmo governo ateacute que um dia foram
naturalizados
Esse Estado abarcou praticamente toda a Europa e durante anos
elegeu o cristianismo como sendo a religiatildeo a ser seguida Ateacute que com o Edito
de Milatildeo ndash marcou o comeccedilo do fim ndash deu-se oportunidade agrave liberdade religiosa
E assim a superioridade dos romanos um dos aspectos que mantinha o Estado
comeccedilou a ruir
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142
484 Estado Medieval
Este sucedeu o Estado Romano assim tomando toda a Europa A
religiatildeo que se difundiu foi o Cristianismo (toacutepico agrave parte) sendo a Igreja uma
instituiccedilatildeo de poder que ora disputava com o rei governante poder maacuteximo do
Estado ora se autoafirmava sobre o Estado reclamando a obediecircncia dos
soberanos agrave vontade de Deus
O Estado Medieval tinha como forma de associaccedilatildeo a que estava
determinada nos feudos situaccedilatildeo que demonstrava claramente a
interdependecircncia entre os membros Mas o poder estava concentrado nas matildeos
de poucos tendo a Igreja grande parcela desse poder bem como influecircncia sobre
a populaccedilatildeo que se difundia nos feudos A unidade poliacutetica foi heranccedila da Igreja
As diversidades culminaram com invasotildees baacuterbaras e assim uma nova ordem se
estabeleceu
A Idade Meacutedia eacute composta por duas fases A primeira eacute caracterizada
por um periacuteodo longo marcado pelo processo de absolutismo que substitui os
regimes democraacuteticos
Na segunda fase da Idade Meacutedia retoma-se o movimento do
constitucionalismo Caracterizou-se como
[] um movimento de conquista de liberdades individuaisnatildeo se restringindo apenas a impor limites agrave atuaccedilatildeosoberana O constitucionalismo medieval demonstrouinegavelmente uma retomada dos valores constitucionaissob uma perspectiva diversa consistente na garantia dedireitos individuais oponiacuteveis ao Estado153
Marcos histoacutericos desse constitucionalismo A Carta de Joatildeo Sem
Terra (1215) resultado da monarquia constitucional da Inglaterra Revoluccedilatildeo
Gloriosa na Inglaterra que busca adaptar agraves novas exigecircncias da eacutepoca de
forma a manter o antigo regime
153 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Celso Bastos 2002 p150
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143
485 Estado Moderno
Foi a partir das deficiecircncias do Estado Feudal que se construiu o
Estado Moderno que se inicia por um Estado Absoluto e em seguida o supera
caracterizando sua segunda fase que eacute o Estado Constitucional que apresenta
subdivisotildees
O Estado Moderno tem como caracteriacutestica definidora a soberania A
evoluccedilatildeo do Estado Moderno retrata a transformaccedilatildeo do conceito de soberania
Essa primeira eacute a soberania absoluta que daacute amplos poderes ao monarca que
acaba por cometer arbitrariedade fundado na soberania Fora teorizada em O
Priacutencipe de Maquiavel
A segunda fase do Estado Moderno conhecido tambeacutem como Estado
Constitucional ou Estado de Direito eacute a foacutermula que conhecemos hoje Bonavides
aponta as trecircs modalidades a seguir transcritas ldquoA primeira eacute o Estado
constitucional da separaccedilatildeo de Poderes (Estado Liberal) a segunda o Estado
constitucional dos direitos fundamentais (Estado Social) a terceira o Estado
constitucional da democracia participativa (Estado Democraacutetico Participativo)rdquo154
Cada modalidade ndash existem outras classificaccedilotildees mas semelhantes ndash
retrata as formas da interferecircncia na vida do povo
Pode-se resumir que a unidade eacute a caracteriacutestica da soberania que
transpotildee agraves diversas espeacutecies do Estado Moderno sendo que na segunda fase
o Estado de Direito o realce fica com a legalidade
Esta unidade no Estado Absoluto estaacute concentrada nas matildeos da
figura do soberano O territoacuterio passa a ser fundamental eacute a sua delimitaccedilatildeo mais
precisa que indica quem deve estar submetido agraves leis daquele Estado Assim
quem quisesse transitar naquele territoacuterio sabia que devia obediecircncia ao
soberano Esse foi um resquiacutecio do Estado Medieval em que o suserano que
tinha o domiacutenio das terras eacute quem permitia ou natildeo o tracircnsito de outros que natildeo
pertencessem agravequele feudo
154 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 29
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144
Com o Estado Moderno os elementos do Estado como anteriormente
referidos estaratildeo mais bem definidos Assim a Constituiccedilatildeo passa a ser a
expressatildeo de limitaccedilatildeo do poder Logo eacute aqui que se reafirma a noccedilatildeo de povo e
ao mesmo tempo surge o contexto de naccedilatildeo Nessa eacutepoca a soberania passa a
outra fase a soberania nacional Eacute o elemento do Estado mais discutido
Quanto agrave soberania nacional ela eacute oriunda das identificaccedilotildees mais
precisas dos demais elementos Representa o que Del Vecchio155 preferiu chamar
de viacutenculo juriacutedico Eacute com a soberania que se obteacutem o poder a autoridade e
tambeacutem se permite governar o ldquopovordquo Outras fases da soberania satildeo a
soberania popular e jaacute haacute quem se refira hoje a cidadatildeo e natildeo ao conceito de
povo portanto a democraciacutea eacute do cidadatildeo e natildeo do povo156 Com isso a
soberania eacute caracterizada pela universalidade e superioridade da proacutepria
sociedade Bonavides afirma que a soberania que identificaria o Estado
Democraacutetico Participativo seria a ldquosoberania constitucional a forma mais
avanccedilada ilustrativa fiel e legiacutetima da vontade popular expressa na Lei das
Leisrsquo157
Na poliacutetica internacional tem-se utilizado o criteacuterio juriacutedico-poliacuteticoDe qualquer modo natildeo se pode definir de modo lsquoa priorirsquo o quepertence ou natildeo agrave jurisdiccedilatildeo domeacutestica do Estado porque ele natildeoeacute passiacutevel de determinaccedilatildeo
A soberania tem um aspecto interno e outro externo
O primeiro se manifesta nos diferentes poderes do Estado noLegislativo no Executivo e no Judiciaacuterio Ele eacute a consagraccedilatildeo dodireito de autodeterminaccedilatildeo isto eacute o direito do Estado de ter ogoverno e as leis que bem entender sem sofrer interferecircnciaestrangeira O aspecto externo eacute o direito agrave independecircncia que semanifesta no a) direito de convenccedilatildeo b) direito agrave igualdadejuriacutedica c) direito de legaccedilatildeo d) direito ao respeito muacutetuo158
155 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 71156 HAumlBERLE Peter Hermenecircutica constitucional a sociedade aberta dos inteacuterpretes daConstituiccedilatildeo contribuiccedilatildeo para a interpretaccedilatildeo pluralista e ldquoprocedimentalrdquo da ConstituiccedilatildeoTraduzido por Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 2002 p 38157 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 41158 MELO Celso de Albuquerque (coord) ldquoA Soberania atraveacutes da histoacuteriardquo Anuaacuterio direito eglobalizaccedilatildeo Rio de Janeiro Renovar 1999 (Vol I 1 soberania) p 17
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145
Dallari159 com base em Gropalli defende a existecircncia de outro
elemento caracterizando o Estado a finalidade Essa natildeo seria a finalidade que
define uma sociedade por poliacutetica mas uma outra finalidade especiacutefica
Caracterizar o Estado pelo elemento finalidade eacute dizer que as pessoas
se integram conforme uma ordem e vivem sob um poder tudo visando a um fim
Por conseguinte se o Estado tem ordem e poder proacuteprios intui-se que deveraacute ter
uma finalidade peculiar Ainda que natildeo se vejam muitos doutrinadores afirmando
expressamente ser a finalidade um elemento do Estado sempre se considerou
um problema de grande importacircncia (toacutepico especiacutefico)
49 OS FINS DO ESTADO
Existem diversas teorias teleoloacutegicas do Estado ou seja buscam
definir os fins do Estado Satildeo as que se destacam o organicismo juriacutedico das
modernas doutrinas pragmaacuteticas o mecanicismo estatal de Marx como expressatildeo
do individualismo o qual se coloca a negar a proacutepria existecircncia do Estado ou
suprimi-lo
Kelsen considerou a questatildeo da teleologia um problema sem
importacircncia destituindo-o da Teoria do Estado como positivista que eacute Tudo por
ser esse problema uma questatildeo filosoacutefica que repercute nas doutrinas de base
jusnaturalistas Mas como o professor Paulo Bonavides ensina que o Direito
estaraacute sempre inter-relacionado com a Filosofia e por isso se daacute a existecircncia de
temas como esse acerca dos fins do Estado
ldquoNunca alcanccedilaraacute o pensador riscaacute-lo da ciecircncia juriacutedica enquanto o
direito for tambeacutem filosofia E secirc-lo-aacute sempre pois quem haveraacute de arredar do
espiacuterito humano essa ansiosa indagaccedilatildeo de verdade essa eterna insatisfaccedilatildeo
159 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002p 71
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146
perante o ser e o dever ser as formas realizadas e as formas natildeo realizadas da
vidardquo 160
Quanto aos fins do Estado Georg Jellinek Allgemeines Staatsrecht 161
acredita que eles mudem de acordo com as concepccedilotildees de cada eacutepoca histoacuterica
O papel da Teoria do Estado seria definir quais estavam sendo buscados em
cada eacutepoca Contudo Nelson Leonard162 que tem uma visatildeo construtivista dos
fins do Estado acredita que essa posiccedilatildeo de Jellinek seria impossiacutevel estabelecer
quais seriam os fins do Estado
O pensamento de Jellinek decorre por sua vez da influecircncia
organicista que lhe permite um subjetivismo juriacutedico Apesar de ele ter sido
enquadrado na linha empirista juntamente com Radbruch Weber Mueler-Erzbach
_ ensina Bonavides obra logo abaixo referida
A doutrina francesa liderada por Marcel de la Bigne de Villeneuve
renovou o questionamento sobre os fins do Estado E culpa as escolas histoacuterica e
exegeacutetica ambas positivistas principalmente Carreacute de Malberg e Kelsen por
excluiacuterem esse conteuacutedo _ ensina Bonavides obra logo abaixo referida Isso
provoca uma falha pois natildeo se permite conhecer realmente os efeitos das
instituiccedilotildees muito menos a natureza do Estado
A legitimaccedilatildeo dos atos estatais segundo a doutrina de Marcel dela Bigne estaacute intrinsecamente subordinada agrave questatildeo dos finsContribuem estes sobretudo com o padratildeo valor mediante o qualtoda a atividade estatal haacute de aferir-se Volta pois a teleologia aser posta no ponto mais alto da especulaccedilatildeo juriacutedica e social Eacuteelemento permanente no variaacutevel e necessaacuterio no contingente lsquooproacuteprio centro de toda a teoria completa do Estadorsquo Da respostaque se der agrave finalidade do Estado segundo Marcel de la Bignehatildeo de depender as funccedilotildees os direitos os deveres e os limites daautoridade o que constitui o corolaacuterio de sua tese de cunhoacentuadamente teleoloacutegico que exprime senatildeo do ponto devista doutrinaacuterio ao menos metodologicamente um retorno aodireito natural
De acordo pois com essa tendecircncia da doutrina francesacontemporacircnea embebida em fontes jusnaturalistas afigura-se-nos que o Estado pessoa coletiva cuja accedilatildeo decorre da vontade
160 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 58161 Apud BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 61-62162 Idem p 61-62
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147
humana possui necessariamente fim ou fins Onde houver direitohaveraacute teleologia163
Segundo Bonavides164 o doutrinador Rudolf von Ihering em Der
Zweck im Recht entende que sempre que tiver ato humano ou mesmo ato
animal eles corresponderatildeo a uma finalidade A vontade eacute a forccedila criadora e
motivadora e a finalidade decorre dessa forccedila O fim cria o Direito e em
consequumlecircncia o Estado portanto natildeo devendo ser ldquobanidordquo da ciecircncia juriacutedica
A ciecircncia do direito se subdivide em duas linhas basicamente uma
mais formal a escola filosoacutefica e outra mais pragmaacutetica a escola histoacuterica
Segundo essa subdivisatildeo eacute que seraacute analisada a teleologia estatal
A escola filosoacutefica determinada conforme dominaccedilatildeo do
jusnaturalismo comporta todas as teorias dos fins absolutos do Estado e tem
Hegel e Kant como expoentes _ aponta Bonavides obra acima imediatamente
referida Jaacute a escola histoacuterica eminentemente positivista aborda a teleologia
estatal pela oacutetica relativista A teleologia estatal entatildeo convive em sistemas
juriacutedicos formalistas ou pragmaacuteticos
Poreacutem o Estado pode ser ldquoenquadradordquo conforme uma concepccedilatildeo
organicista sociobioloacutegica A ideacuteia central dessa concepccedilatildeo eacute que o Estado eacute tido
como um organismo primitivo espontacircneo diferente das demais que vecircem o
Estado como derivado da vontade humana Por conseguinte se o Estado natildeo eacute
produto da consciecircncia humana natildeo atenderia a fins determinados pelos
indiviacuteduos nem enquanto coletividade nem pessoal de um indiviacuteduo pois estes
tambeacutem relembrando satildeo considerados produtos da vontade humana
Esta concepccedilatildeo trabalha com a ideacuteia de que o proacuteprio Estado como
ente originaacuterio define por si mesmo seus fins porque estariam ligados agrave sua
natureza agrave sua essecircncia Entretanto costuma-se entender que esse seria o
passo mais curto para um Estado absolutista Quer dizer estaria no controle do
governante definir o Estado em seguida definir os fins que vecircm a determinar o
sistema portanto o poder seria ilimitado Mas apesar dessa possibilidade
163 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 64164 Idem p 64
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148
mesmo na concepccedilatildeo organicista ou no modelo estatal absolutista teria como fim
mediato a solidariedade pois como se demonstraraacute adiante a solidariedade eacute fim
do Estado e funcionaraacute como limite para o governante
Os fins do Estado variam com o tempo com o tipo de Estado e outros
fatores Diante disso o professor Paulo Bonavides165 elege como o criteacuterio mais
acertado para se estudarem os fins do Estado o meacutetodo histoacuterico porque
possibilitaria refletir sobre filosofia histoacuteria poliacutetica direito e tambeacutem analisar as
ideacuteias dominantes da eacutepoca inclusive verificando as posiccedilotildees metafiacutesicas e
positivistas
Identificou-se nas transformaccedilotildees dos tipos de Estado que cada um
tinha um fim mais delineado No Estado teoloacutegico tinha-se o Estado natildeo como
entidade autocircnoma mas atendendo aos fins divinos do homem e da natureza
Logo em sequumlecircncia percebeu-se segundo doutrina organicista transmitida
principalmente por Aristoacuteteles Platatildeo e Ciacutecero ndash todos da Antiguumlidade claacutessica os
dois primeiros filoacutesofos gregos e o uacuteltimo filoacutesofo romano ndash que o Estado tinha os
seus fins em si mesmo Revelou-se a ideacuteia de Estado como ser aniacutemico e natural
anterior ao indiviacuteduo quer dizer que o todo deve prevalecer sobre as partes Essa
ideacuteia traduz a superioridade da comunidade sobre a individualidade sobre os
interesses pessoais iacutentimos ressalta a importacircncia do grupamento humano
Portanto implicitamente elege o valor solidariedade como fim mediato do Estado
No decliacutenio do Estado Romano e por todo o Estado Medieval os fins
natildeo se limitam mais somente agraves ideacuteias da bipolaridade Estado versus indiviacuteduo
Situaccedilatildeo em que Estado era tido como supremo absoluto ateacute por comportar a
espiritualidade e o poder poliacutetico Agora inclui-se o terceiro elemento o da
espiritualidade como algo apartado do Estado Foi a Igreja que motivou Entatildeo soacute
a essa eacutepoca eacute que o Estado passa a atender apenas agrave noccedilatildeo de poder poliacutetico
enquanto a Igreja se definiraacute como representante da vontade divina Santo Tomaacutes
de Aquino jusnaturalista foi quem mais tratou do assunto
A Igreja pretendia ter o soberano como um aliado Enquanto isso natildeo
ocorria ela fazia com que o mesmo perdesse seu poder incutindo aos homens
165 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 58-67
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149
suas doutrinas que mostravam o verdadeiro potencial humano Assim o
Cristianismo influenciara a ideacuteia do individualismo por permitir ao homem tomar
consciecircncia de si mesmo A doutrina cristatilde entatildeo trilha a concepccedilatildeo individualista
do direito natural Fica clara a diferenccedila entre Estado Igreja e indiviacuteduo que
correspondem respectivamente ao poder poliacutetico ao poder espiritual divino e agrave
ceacutelula capaz de gerar todas essas associaccedilotildees em consequumlecircncia desses
poderes pois eacute sobre o indiviacuteduo que resvalam Observa-se que os homens se
submetem aos poderes mas de forma que a personalidade humana seja
resguardada Enquanto os poderes se relacionariam de modo que o poder
espiritual transcendente sempre estaria se sobrepondo ao poder terreno ao
poder poliacutetico
Diante de tudo conclui-se que o Estado se coloca como meio como
instrumento para atender aos fins transcendentais os quais visam agrave proteccedilatildeo da
personalidade humana na visatildeo do Cristianismo
Jaacute o Estado Moderno tem a teleologia estatal traccedilada por diversas
teorias assim sendo concebida por foacutermulas bem diferentes Por vezes se
sobressai o individualismo ora se destaca o mecanicismo ou ainda o
organicismo E delas se coletam ideacuteias de liberdade democracia seguranccedila
juriacutedica igualdade
Para Kant _ conforme Bonavides como se demonstra em citaccedilatildeo que
se segue adiante_ a finalidade do Estado seraacute entendida como a proteccedilatildeo do
Direito ou seja estabelecer e manter a ordem juriacutedica O Estado eacute uma ordem
neutra que protege os indiviacuteduos de uma violecircncia interna ou externa Quer dizer
o Estado tem como fim manter os homens associados bem como ele passa a ser
o instrumento do que busca manter E o Direito eacute tambeacutem o fim e o instrumento
dessa associaccedilatildeo pois soacute ele foi por Kant considerado o meio haacutebil a provocar o
progresso no espiacuterito humano jaacute que afastaria a arbitrariedade A vontade que
submeteria o grupo seria a estatuiacuteda nas normas
[] Afigura-se-nos que a teleologia juriacutedica do Estado na suaformulaccedilatildeo absoluta feita por Kant seraacute sempre inequiacutevocaaspiraccedilatildeo da humanidade culta e progressiva a coroar-senaturalmente no dia em que tendo o Estado conduzido por suasmatildeos o ente humano a melhor destino social e econocircmicoajudando-o nas sociedades primaacuterias e desamparadas a
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150
levantar-se das condiccedilotildees rudimentares de servidatildeo materiallogre aquela ordem justa de reformaccedilatildeo moral do homem fadadaa conciliar a independecircncia poliacutetica e eacutetica do indiviacuteduo com suaindependecircncia econocircmica166
Pode-se afirmar em uacuteltima anaacutelise que a finalidade do Estado estaacute
impliacutecita no valor solidariedade Valor responsaacutevel pela renovaccedilatildeo a cada instante
da associaccedilatildeo humana nessa ordem juriacutedica responsaacutevel pelo constante
progresso humano como se iraacute verificar adiante
Enquanto Hegel167 entende que o Estado comporta o fim em si mesmo
retratando um organicismo e as accedilotildees concretas do homem eacute que o mantecircm
vaacutelido Hegel em Grundlinnien der Philosophie des Rechts tecendo uma teoria
finaliacutestica sobre o Estado que ironicamente visava embasar a poliacutetica prussiana
desembocou por sua dialeacutetica na poderosa revoluccedilatildeo social o define como sendo
ldquoa realidade onde o indiviacuteduo tem e frui a liberdade sendo ele mesmo poreacutem o
conhecimento a feacute a vontade do coletivordquo168 O Estado atende agrave ideacuteia de
interesse coletivo poreacutem melhor que na visatildeo de Kant pois a liberdade aqui natildeo
eacute vista de forma ampla e natildeo limitada pelo coletivo De qualquer forma podemos
concluir pela presenccedila do valor solidariedade uma vez que o Estado eacute
instrumento para a realizaccedilatildeo do coletivo com respeito agrave personalidade humana
expressa a partir da manutenccedilatildeo das liberdades dos indiviacuteduos
Existem os fins tidos como juriacutedicos e os sociais classificaccedilatildeo trazida
pelo professor Reis Friede169 como segue abaixo
Basicamente satildeo quatro os fins juriacutedicos do Estado
- Garantia da ordem interna (exerciacutecio do poder de poliacutecia)
- Defesa da soberania na esfera internacional (exercidapreponderantemente atraveacutes das Forccedilas armadas e daDiplomacia)
- Criaccedilatildeo das leis (capacidade legislativa)
- Distribuiccedilatildeo e exerciacutecio da justiccedila ou prestaccedilatildeo da tutelajurisdicional (capacidade judiciaacuteria)
166 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 88167 Idem p 92-97168 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 97169 FRIEDE Reis Curso de teoria geral do Estado Teoria constitucional e relaccedilotildees InternacionaisRio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2000 p 47-52
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151
(Tambeacutem podendo ser citados como fim especial do Estadosegundo a concepccedilatildeo de alguns autores o exerciacutecio da atividadede gerecircncia administraccedilatildeo e progresso da sociedade)
Jaacute os fins sociais do Estado satildeo todos aqueles que correspondemagrave atividade concernente ao Estado em parceria com a iniciativaprivada (atividades realizadas de forma concorrente) Nessesentido satildeo diversos os fins sociais do Estado como porexemplo a sauacutede a educaccedilatildeo a previdecircncia social o amparo agravefamiacutelia agrave infacircncia e agrave velhice entre outros
Uma classificaccedilatildeo que vem organizar algumas teorias e concepccedilotildees
traccediladas ateacute o momento eacute a que aborda a finalidade quanto a seus fundamentos
Satildeo assim trecircs teorias para justificar a finalidade do Estado asaber- teoria objetiva a finalidade do Estado estaacute na proacutepria essecircnciado Estado Eacute geral porque qualquer forma de Estado materializaraacutesempre o mesmo fim seraacute especial para alguns estudiosos emrazatildeo que a cada momento histoacuterico a finalidade do Estado semodifica
- teoria subjetiva a finalidade do Estado eacute determinada pelaproacutepria sociedade- teoria solidaacuteria traduz uma visatildeo da filosofia cristatilde (A enciacuteclicaRerum Novarum de Joatildeo XIII no final do seacuteculo XIX) Temostambeacutem a visatildeo socioloacutegica e constitucional de Leon Duguit naFranccedila Nessa perspectiva a finalidade de Estado seraacutedeterminada por associaccedilotildees sindicatos etc Isso estabelece umprocesso de solidariedaderdquo170
Quanto aos fundamentos da finalidade o Estado tem como meta maior
desempenhar suas funccedilotildees da melhor maneira E isso significa exercer seu poder
de forma legiacutetima o que hoje dentre outras coisas quer dizer exercer seu poder
atraveacutes da legalidade (a funccedilatildeo legiferante bem delineada) dando seguranccedila
juriacutedica (permitindo ao seu povo a previsibilidade das decisotildees estatais bem
como mantendo valores que o constituem como naccedilatildeo e dando instrumentos para
a sua defesa) respeitando a liberdade (forma de reconhecimento da
personalidade de cada indiviacuteduo) e agindo com sua soberania (em prol e em
defesa do seu povo a coletividade fazendo com que as decisotildees sejam
cumpridas bem como todo o seu conjunto componentes estatais seja respeitado
e aceito interna e externamente a seu territoacuterio)
170 VIEIRA Joseacute Ribas Introduccedilatildeo agrave teoria do Estado Porto Alegre Siacutentese 1999 p 32
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152
Esse prisma enseja que as funccedilotildees elencadas sejam consideradas fins
essenciais do Estado E todo esse conjunto de fins visa a um fim maior da proacutepria
natureza do Estado O toacutepico tem tratado dos fins da natureza essecircncia do
Estado os quais como se percebe satildeo o bem comum quer dizer a manutenccedilatildeo
da coletividade mas com bem-estar isto eacute respeitada a individualidade de cada
membro sendo oferecidas possibilidades de sobrevivecircncia e desenvolvimento
Tem-se dentre todos os fins ateacute agora tratados que o bem comum eacute o
que realmente abrange todas as metas definidas pelo Estado portanto sendo o
que reflete realmente a natureza do Estado
Consta tambeacutem que satildeo as metas que mudam a cada modelo estatal e
a estilo de qualquer sociedade Logo George Jellinek ao determinar que os fins
mudam constantemente segundo fatores de tempo cultura dentre outros ele natildeo
estaria equivocado como comenta Leonard Nelson iniacutecio do toacutepico mas apenas
natildeo teria distinguido ndash provavelmente ndash a sutileza que diferencia os fins
entendidos como metas objetivos de cada Estado do fim ou fins que cria
determinam a proacutepria forma do Estado
Contudo ainda que sempre digamos que o fim do Estado eacute o bem
comum natildeo se estaria anulando o criteacuterio histoacuterico apontado pelo professor Paulo
Bonavides para a determinaccedilatildeo do fim estatal Pois veja o termo bem comum
ainda eacute vago amplo ao extremo e precisa de criteacuterio para identificar o seu
conteuacutedo Quer dizer o bem comum seraacute diferente para cada sociedade para
cada tipo de Estado ainda que sempre o fim seja denominado o bem comum
A Teoria Geral do Estado (TGE) apresenta dois conceitos baacutesicos de
Estado um eacute simples e mostra a mesma conclusatildeo que se apresenta em nosso
estudo como seraacute justificada a outra eacute criacutetica e natildeo se presta ao interesse maior
desse estudo ldquoO conceito dado pela TGE eacute o seguinte O Estado eacute um ente
dotado de poder soberano localizado em um territoacuterio constituiacutedo por um povo
com o objetivo de cumprir uma finalidade ndash o bem comumrdquo171
Resta entatildeo entender que apesar tambeacutem das variaccedilotildees o bem
comum estaraacute arrazoado em algumas premissas
171 VIEIRA Joseacute Ribas Introduccedilatildeo agrave teoria do Estado Porto Alegre Siacutentese 1999 p 35
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153
a) se o homem eacute um ser poliacutetico eacute da sua natureza viver em
comunidade
b) se as necessidadespreferecircncias das pessoas sempre se renovam
bem como sempre atendem a um grau de dificuldade por vezes
gradativamente maior e se as pessoas precisam achar novas forccedilas
para alcanccedilar esses objetivos e que essas forccedilas podem ser
conseguidas atraveacutes da formaccedilatildeo dos grupamentos entatildeo o homem
precisa se manter associado de forma que ateacute suas associaccedilotildees
primitivas menos complexas seratildeo ceacutelulas de outras associaccedilotildees
c) se as pessoas precisam ainda que organizadas em grupamentos
reconhecer-se como pessoas entatildeo as associaccedilotildees devem oferecer
espaccedilos oportunidade de respeito agrave personalidade dos membros
como cada ser individualizado defesa do territoacuterio onde as pessoas
se identificam como naccedilatildeo por ser necessaacuterio a cada pessoa manter
seus aspectos de identidade cultural eacutetnicos poliacuteticos dentre outros
resguardar direitos portanto todos estariam desempenhando seu
papel em favor bem-estar (ainda que existam outros itens que
venham complementar esse estado)
E com isso soacute se pode concluir que o bem comum que seraacute
determinado segundo cada tipo de Estado natildeo eacute nada mais do que a proacutepria
guarda de todos os elementos do Estado ndash territoacuterio povo e soberania ndash o que se
presta a partir do valor solidariedade ou seja o valor solidariedade atende aos
fins do Estado sendo fundamento do Estado Mas poder-se-ia tambeacutem analisar
sob a seguinte oacutetica o Estado para estar sempre na trilha de seu fim essencial
precisa do valor solidariedade pois este eacute que viabilizaria o acesso agrave teleologia
estatal que ainda seraacute demonstrado quando se abordar o conteuacutedo juriacutedico do
valor solidariedade
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154
410 ESTADOS DE DIREITO OS ASPECTOS
JURIacuteDICOS E ECONOcircMICOS
Como jaacute ficou registrado esta denominaccedilatildeo Estado de Direito engloba
trecircs modalidades as quais variam devido agrave evoluccedilatildeo que sofrem segundo a
proacutepria mutabilidade da sociedade que vai aderindo a outros valores de forma
que segue uma gradaccedilatildeo identificada pela permanecircncia dos aspectos das
anteriores agraves vezes com adaptaccedilotildees e inclusatildeo de outros aspectos
Ressalta-se que essa classificaccedilatildeo se baseia no enfoque juriacutedico
existindo outra com aspectos poliacuteticos e econocircmicos Por isso muitas vezes
ouve-se falar de um mesmo Estado com diversas denominaccedilotildees diferentes
Outras vezes os aspectos definidores natildeo ficam tatildeo niacutetidos ou por o Estado estar
em um momento de transiccedilatildeo ou ainda por ter aquela sociedade dado uma nova
ldquoroupagemrdquo aos aspectos assim sendo difiacutecil incluir em uma classificaccedilatildeo
especiacutefica
As modalidades do Estado de Direito satildeo Estado Liberal Estado
Social e Estado Democraacutetico-participativo Como principais caracteriacutesticas que
identificaram esses Estados tendo sido somadas ao uacuteltimo tem-se a limitaccedilatildeo
dos poderes do ldquosoberanordquo atraveacutes tanto da legalidade registrada com a
Constituiccedilatildeo como da separaccedilatildeo de poderes que inicialmente estariam
concentrados nas matildeos de um soacute e da enumeraccedilatildeo de direitos e liberdades aos
indiviacuteduos inclusive indicando-os como direitos fundamentais aleacutem desses todos
passa a ter a participaccedilatildeo do cidadatildeo ndash veja a nomenclatura muda de indiviacuteduo
para cidadatildeo ndash natildeo apenas na escolha dos governantes mas tambeacutem na
formulaccedilatildeo das normas juriacutedicas
Todos esses aspectos tomam forma atraveacutes do Direito que tambeacutem
sofreu modificaccedilotildees e essas satildeo repassadas ao Estado Assim o Direito nessa
fase do Estado inicia com caracteriacutesticas que identificam o denominado
positivismo e jaacute nos meados e final do seacuteculo XX entra na fase do poacutes-
positivismo Assim o Estado acompanha inicialmente a estrita legalidade e
posteriormente entra em uma fase de reconhecimento dos valores
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155
Outra questatildeo eacute a dos direitos fundamentais que passam das
liberdades para os direitos sociais e posteriormente direitos metaindividuais de
forma que para o Estado tomam uma conotaccedilatildeo mais liberal depois mais social
e em seguida entram em uma fase de ascensatildeo da democracia como se
abordaraacute em toacutepico apartado
[] o advento histoacuterico de duas concepccedilotildees do Estado de Direitouma em decliacutenio ou de todo ultrapassada que se vinculadoutrinariamente ao princiacutepio da legalidade com o apogeu nodireito positivo da constituiccedilatildeo de Weimar outra em ascensatildeoatada ao princiacutepio da constitucionalidade que deslocou para orespeito dos direitos fundamentais o centro da gravidade daordem juriacutedica172
Bom mas o relacionamento que existe entre o Direito e o Estado eacute
motivado por ser o Direito o instrumento de organizaccedilatildeo social do Estado Em
sendo o Estado a proacutepria personificaccedilatildeo da sociedade eacute tambeacutem o Estado
organizado pelo Direito E em sendo o Direito instrumento do Estado poreacutem
teacutecnico cientiacutefico sofre ele certas alteraccedilotildees mas natildeo totalmente arbitraacuterias
Devem ser mais a repercussatildeo das mutaccedilotildees valorativas e culturais da
sociedade que propriamente imposiccedilotildees estatais Sendo que o proacuteprio Direito
deve conter foacutermulas e teacutecnicas para evitar essas interferecircncias esses abusos
poliacuteticos Essas teacutecnicas persistem principalmente devido agrave organizaccedilatildeo
sistemaacutetica do Direito como se passaraacute a demonstrar logo adiante
Ressalta-se que o Estado reflete os fatores que influenciam a
sociedade E a histoacuteria demonstra que o fator econocircmico tem definido muitos
aspectos Assim esse estudo por ser juriacutedico natildeo se refutou em destacar esses
fatores econocircmicos mas traz agrave tona sua relaccedilatildeo Ateacute porque a experiecircncia
juriacutedica eacute fato valor e norma portanto quanto mais se integrarem todos os
elementos mais proacuteximo agrave finalidade juriacutedica seratildeo os resultados
172 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 10 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2000 p 363
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156
4101 Pensamento Sistemaacutetico Juriacutedico
O Direito rege o Estado Eacute uma realidade cultural quer dizer atua nos
diversos campos da vida como economia poliacutetica educaccedilatildeo lazer Eacute composto
por normas de diferentes tipos que disciplinam as mateacuterias dos diversos campos
da vida por vezes proibindo obrigando ou ateacute determinando formas de outras
normas atuarem
Acontece que apesar dessa diversidade tatildeo grande de normas elas
estatildeo ligadas umas com as outras tecircm um entrosamento Formam o que se
denomina sistema Sistema173 eacute esse conjunto de normas em atuaccedilatildeo de
maneira que continuam relacionando-se e em que dentre outras caracteriacutesticas
sempre se detectam a unidade e a ordem Entatildeo seria um conjunto ordenado de
normas que formam uma unidade
As normas satildeo postas segundo uma organizaccedilatildeo na qual estatildeo
presentes uma hierarquia bem como criteacuterios de dissoluccedilatildeo de possiacuteveis
incompatibilidades antinomias (incompatibilidades entre normas) colisatildeo174 de
direitos balancing (foacutermulas de interpretaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo dos contrapesos entre
valores constitucionais) Diante dessa ordem percebe-se que as normas formam
um todo algo diferente do que poderiam ser se tomadas isoladamente Quando
ponderadas e confrontadas umas com as outras tomam uma conotaccedilatildeo muitas
vezes diferente daquela que seria dada se interpretadas fora do sistema ou
inseridas em um outro sistema As normas tecircm uma harmonia entre si satildeo
identificadas por sua unidade quer dizer as caracteriacutesticas do sistema eacute que as
identificam as determinam
A partir do ponto em que se entende o Direito como uma Ciecircncia a
unidade e a ordem podem ser pressupostas Admite-se que o Direito seja
instrumento para se alcanccedilar a justiccedila entre os homens Assim ele soacute pode ser
173 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento Sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia doDireito 3 ediccedilatildeo Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa FundaccedilatildeoCalouste Gulbenkian 2002174 FARIAS Edilsom Pereira de Colisatildeo de direitos a honra a intimidade a vida privada e aimagem versus a liberdade de expressatildeo e informaccedilatildeo 2 ed Porto Alegre Seacutergio Antocircnio FabrisEditor 2000
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157
concebido em uma sociedade A justiccedila eacute o objetivo permanente (hipoacutetese
fundamental) de caraacuteter axioloacutegico do Direito A unidade se detecta natildeo apenas
pela ordem que se coloca sobre essas normas que compotildeem o Direito mas
principalmente por terem elas um objetivo comum assim serem entendidas
como semelhantes e soacute entatildeo se submeterem agrave mesma ordem
Essa hipoacutetese fundamental eacute apenas o ponto de partida outros se
seguem Dessa maneira existem diferentes ordenamentos juriacutedicos positivados
que se diferenciam quando muda o Estado ou territoacuterio ou eacutepoca Exemplo Brasil
impeacuterio Brasil Repuacuteblica Federativa de 1988
4102 Adequaccedilatildeo Valorativa e Unidade no Interior do
Sistema
Importante de tudo eacute saber que esse conjunto de normas encontra-se
organizado em um sistema por ter a harmonia a unidade entre as normas
arrazoada em um valor Mesmo conforme a teoria de Kelsen que na tentativa de
apartar o Direito totalmente da filosofia coloca como fundamento do sistema uma
norma a denominada norma hipoteacutetica fundamental Quando se pergunta qual o
conteuacutedo dessa norma qual a intenccedilatildeo dessa norma ou no que se baseia essa
norma percebe-se que o seu fundamento se encontra nos valores da sociedade
que adotar aquele sistema175 ldquoAssim o pensamento sistemaacutetico radica de facto
imediatamente na ideacuteia de Direito (como o conjunto dos valores juriacutedicos mais
elevados)rdquo176
Evidentemente essa unidade eacute um postulado o qual eacute necessaacuterio para
o reconhecimento do Direito como Ciecircncia como corpo autocircnomo Entatildeo na
realidade os elementos componentes dessa ciecircncia o Direito devem ser175 BOOBIO Norberto A era dos Direitos Traduzido por Regina Lyra Rio de Janeiro Elsevier2004ALEXY Robert Teoriacutea de los Derechos fundamentales Traduzido do alematildeo Theorie derGrundrechte por Ernesto Garzoacuten Valdes 1 ed 3 reimpressatildeo Madrid Centro de EstuacutediosPoliacuteticos y Constitucionales 2002176 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do Direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 22
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158
interpretados e aplicados de maneira tal que sejam adequados ao postulado ou
seja a unidade deve ser provocada e as interpretaccedilotildees e aplicaccedilatildeo seratildeo meios
que possibilitaratildeo tal adequaccedilatildeo Entatildeo essas interpretaccedilotildees e aplicaccedilotildees estatildeo
de acordo com as teacutecnicas e criteacuterios definidos segundo uma ordem ou seja de
acordo com os princiacutepios do proacuteprio Direito como tambeacutem valores determinados
pela sociedade a qual estaacute regida Percebe-se que a unidade e a adequaccedilatildeo natildeo
satildeo somente postulados mas existem ainda que fragmentadas e eacute na existecircncia
delas que se diferencia um ordenamento juriacutedico de outro
Com essas afirmaccedilotildees pode-se deduzir que Direito eacute um sistema
axioloacutegico ou teleoloacutegico e natildeo por exemplo loacutegico-formal Bom realmente a
loacutegica a exatidatildeo eacute tiacutepica das ciecircncias exatas Conceber que as contradiccedilotildees
entre normas estariam resolvidas por simples aplicaccedilatildeo de teacutecnicas sequumlecircncia de
criteacuterios seria desprezar a presenccedila o objetivo-fim do Direito Como jaacute afirmado
a justiccedila eacute o objetivo permanente (hipoacutetese fundamental) de caraacuteter axioloacutegico do
Direito
Um sistema loacutegico como a jurisprudecircncia dos conceitos que por
deacutecadas dominou o pensamento alematildeo exige que no conjunto de todas as
normas elas se relacionem logicamente de forma que natildeo mais exprimam
qualquer contradiccedilatildeo que a loacutegica da aplicaccedilatildeo dos criteacuterios supra todas as
lacunas de maneira que natildeo ocorrendo o sistema estaria sem garantia
essencial conforme dita o pensamento de Max Weber dentre outros
Logicamente isso seria um ideal muito distante enfim da realidade juriacutedica que
se vivencia ou que jaacute se tenha vivenciado
Princiacutepios como o da igualdade natildeo poderiam ser atacados pela loacutegica
mas somente explicados com valores Observe os ensinamentos de de Canaris
Os valores estatildeo sem duacutevida fora do acircmbito da loacutegica formal epor consequumlecircncia a adequaccedilatildeo de vaacuterios valores entre si e a suaconexatildeo interna natildeo se deixam exprimir logicamente mas antesapenas axioloacutegica ou teleologicamente (no sentido amplo dotermo) Pode com isso colocar-se a questatildeo difiacutecil de saber ateacuteonde estaacute o Direito ligado agraves leis da loacutegica e ateacute onde a ausecircncialoacutegica de contradiccedilotildees da ordem juriacutedica pode ser incluiacuteda comoprevisatildeo miacutenima na sua unidade valorativa mesmo quando issoseja afirmado eacute indubitaacutevel que uma eventual adequaccedilatildeo loacutegico-
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159
formal das normas juriacutedicas singulares natildeo implica a unidade desentido especificamente juriacutedica de um ordenamento177
Dizer que o Direito eacute um sistema valorativo natildeo quer dizer que a loacutegica
natildeo pertenccedila a esse sistema ou que essa metodologia seja imprestaacutevel natildeo se
aplique a esse sistema Soacute se quer afirmar que o Direito natildeo tem a soluccedilatildeo o
fundamento de sua completude nessa metodologia mas ela tem aplicabilidade
existem pensamentos desenvolvidos com base na loacutegica juriacutedica
Essa discussatildeo foi muito valiosa nos primoacuterdios do seacuteculo XX e eacute
retomada atualmente Contudo os objetivos satildeo um tanto distintos Inicialmente
buscava-se entender se o Direito seria mesmo uma ciecircncia e em que se basearia
Entatildeo o Direito foi compreendido como ciecircncia sendo Kelsen o maior
responsaacutevel Mas sua teoria do positivismo juriacutedico puro provocou na histoacuteria
alguns desastres e escacircndalos Percebeu-se que se omitiu tudo que se referia a
valores ainda que analisando sua teoria com mais passar veja-se que ela toda
estaria arraigada em um valor a norma hipoteacutetica fundamental se basearia no
senso de justiccedila entre os homens Posteriormente a discussatildeo eacute retomada ndash fase
denominada de poacutes-positivismo nesse momento jaacute natildeo se busca saber se o
Direito eacute ou natildeo uma ciecircncia esse ponto jaacute eacute pressuposto O tema eacute distinguir o
papel dos valores nessa ciecircncia Conclui-se que os valores satildeo elementos do
Direito Mas eles atuam como nesse sistema Quais as denominaccedilotildees dos
valores
Diante dessas questotildees afirma-se que o Direito eacute um sistema do tipo
axioloacutegico portanto eacute fundamental a presenccedila e a identificaccedilatildeo dos valores bem
como a sua adequaccedilatildeo
[] a adequaccedilatildeo dos valores pretende-se significar isso mesmoNatildeo se trata portanto da ldquojustezardquo material mas apenas daadequaccedilatildeo formal de uma valoraccedilatildeo [] uma vez legislado umvalor (primaacuterio) pensar todas as suas consequumlecircncias ateacute ao fimtranspocirc-lo para casos comparaacuteveis solucionar contradiccedilotildees comoutros valores jaacute legislados e evitar contradiccedilotildees derivadas do
177 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do Direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 31
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160
aparecimento de novos valores (seja atraveacutes de legislaccedilatildeo sejapor via da interpretaccedilatildeo criativa do Direito)rdquo178
Quando se diz que o Direito eacute um sistema axioloacutegico valorativo
devem-se caracterizar a ordem e a unidade A ordem eacute caracterizada pela
adequaccedilatildeo dos valores e a unidade pela reduccedilatildeo de uma multiplicidade de
valores em alguns poucos valores gerais mais comumente denominados
princiacutepios gerais do Direito Esses seriam os elementos constitutivos de qualquer
ordenamento juriacutedico pois natildeo deduziriam ordenamento especiacutefico mas o Direito
como ciecircncia
Canaris179 ensina como se deve proceder para alcanccedilar a unidade do
sistema
Natildeo se pode ficar pelas rdquodecisotildees de conflitosrdquo e dos valoressingulares antes se devendo avanccedilar ateacute aos valoresfundamentais mais profundos portanto ateacute os princiacutepiosfundamentais duma ordem juriacutedica trata -se assim de apurar pordetraacutes da lei e da ratio legis a ratio iuris determinante Pois soacuteassim podem os valores singulares libertar-se do seu isolamentoaparente e reconduzir-se agrave procurada conexatildeo ldquoorgacircnicardquo e soacuteassim se obteacutem aquele grau de generalizaccedilatildeo sobre o qual aunidade da ordem juriacutedica no sentido acima caracterizado setorna perceptiacutevel
4103 Estado Liberal sua Ideologia e Poliacuteticas Sociais no
Capitalismo Avanccedilado
O Estado liberal foi traduzido na palavra liberdade a primeira a compor
o lema da Revoluccedilatildeo Francesa Representou uma grande ascensatildeo do indiviacuteduo
o individualismo Essa teve uma amplitude tatildeo grande que o Estado tomou uma
aparecircncia de natildeo-intervencionista quanto agrave economia Atingiu-se um estaacutegio tal
do individualismo e prevalecircncia da autonomia das vontades que houve quem o
identificasse como sendo o Estado da Insolidariedade ou seja ausecircncia de
178 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 75179 Idem p 77
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161
solidariedade pelo Estado e consequumlentemente na fonte do ordenamento
juriacutedico a constituiccedilatildeo Isso pois tendo em vista ser na constituiccedilatildeo que se
formula o Estado Segue transcriccedilatildeo ldquoDe ahiacute que pueda concluirse no solo que el
sistema constitucional liberal guarda silencio sobre la Solidaridad o que la
Solidaridad no existe en el sistema constitucional necesario del sistema liberalrdquo180
Melhor se concluiraacute quando se acompanhar inclusive o movimento
econocircmico Mas vecirc-se tambeacutem que atualmente se aplica a ideologia liberal em
outros modelos estatais como forma de inserir a solidariedade no contexto
estatal Isso ocorre ateacute pela fundamentalidade da solidariedade e cada vez mais
da necessidade que a proacutepria sociedade declara de incluiacute-la como lei como
norma juriacutedica E juriacutedica jaacute que o Direito eacute o instrumento de organizaccedilatildeo mais
efetivo e neutro da atualidade por sua conotaccedilatildeo cientiacutefica e teacutecnica por sua
habilidade de se relacionar com vaacuterios outros ramos cientiacuteficos e tambeacutem de
expurgar outras formas de pressatildeo sobre aqueles de quem se espera executem
certas condutas como a exemplo se expurga a coaccedilatildeo181
O capitalismo monopolista do Estado ocupa atualmente um espaccedilo de
grande importacircncia na sociedade contemporacircnea tanto no mundo ocidental como
no mundo oriental A economia eacute dominada por grandes empresas e grandes
potecircncias (paiacuteses) enquanto os indiviacuteduos se inserem nesse contexto sem se dar
conta das consequumlecircncias e amplitude das suas atitudes O Estado entatildeo tem um
papel fundamental o de desenvolvimento de poliacuteticas puacuteblicas para
resguardarem a sociedade Mas a estrateacutegia do Estado segundo esse
capitalismo eacute tambeacutem a de proteger financiar182 e suportar o proacuteprio capitalismo
seja nos paiacuteses hegemocircnicos ou nos paiacuteses dependentes
Com o capitalismo monopolista atual natildeo mais existe um Estado
Liberal natildeo totalmente apartado de intervenccedilotildees na economia como o era no seu
nascedouro conforme o modelo instituiacutedo pela burguesia agrave eacutepoca das revoluccedilotildees
180 MARTIacuteN Carlos de Cabo Teoriacutea constitucional de la solidaridad Madrid Marcial PonsEdiciones Juriacutedicas y Sociales 2006 p 44181 Como jaacute fora comentado a coaccedilatildeo natildeo integra o Direito (Nesse sentido escreve ArnaldoVasconcelos em suas obras Direito e forccedila uma visatildeo pluridimensional da coaccedilatildeo juriacutedica SatildeoPaulo Dialeacutetica 2001 e Teoria geral do direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeo comemorativados 90 anos de Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros 1993)182 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991
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162
ndash Revoluccedilatildeo Francesa Revoluccedilatildeo Industrial Revoluccedilatildeo Americana Revoluccedilatildeo
Russa Tambeacutem natildeo assume o modelo intervencionista como no caso do Estado
Socialista Hoje o Estado eacute o denominado Neo-Liberal aquele que apresenta um
papel de protetor do capitalismo tanto como protetor da sociedade O Estado
busca um equiliacutebrio entre o modelo liberal e o modelo intervencionista Na
verdade surge uma siacutentese desses dois modelos que poderiacuteamos denominar
respectivamente de tese e antiacutetese Com isso ele adota a posiccedilatildeo de Estado
Regulador aquele que interveacutem dita medidas de proteccedilatildeo de concessatildeo de
fiscalizaccedilatildeo ou mesmo de proibiccedilatildeo por vezes visando aquecer o mercado
outras resguardando a sociedade Satildeo normas que objetivam ter um crescimento
sustentaacutevel do mercado quer dizer permitir a manutenccedilatildeo do capitalismo
inclusive favorecendo o crescimento do mercado mas ao mesmo tempo permitir
um bem-estar a longo prazo aos indiviacuteduos
Assim o Estado deve possibilitar a existecircncia permanente de fonte de
produccedilatildeo de produtores de consumidores em potencial ou seja em discurso
mais claro poderia-se relatar da seguinte forma buscar meios com que a
mateacuteria-prima natildeo se esgote em destaque aos recursos naturais conciliar os
interesses das classes trabalhadoras com o das empresas oferecer condiccedilotildees
miacutenimas de bem-estar para a populaccedilatildeo em geral de maneira que propicie um
constante poder aquisitivo
Esse Estado tambeacutem poderia ser denominado de Estado Miacutenimo
aquele que oferece um miacutenimo agrave sua naccedilatildeo interveacutem na economia em proveito
principalmente dos hipo-suficientes A estrateacutegia eacute revelada atraveacutes de poliacuteticas
puacuteblicas poliacuteticas sociais Por vezes essa poliacutetica se reveste de um caraacuteter
educador outras vezes expansiva ou repressiva volta-se para uma clientela ora
para outra enfatiza a sauacutede ou a previdecircncia tambeacutem a assistecircncia ou a
tributaccedilatildeo ou daacute amparos fiscais
Adotou-se a seguinte classificaccedilatildeo empiacuterica da intervenccedilatildeo estatal no
que se chamam de medidas de poliacuteticas sociais previdecircncia social prestaccedilatildeo de
serviccedilos assistecircncia proteccedilatildeo juriacutedica construccedilatildeo de equipamentos sociais e
subsiacutedios
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163
Previdecircncia social se desenvolve por uma troca as pessoas passam a
compor um grupo que em um determinado periacuteodo pagam prestaccedilotildees
pecuniaacuterias (contribuiccedilotildees) a uma caixa para quando acontecerem eventos
danosos ou se incluiacuterem em situaccedilotildees de risco terem de onde prover suas
despesas pois nessas situaccedilotildees receberam um benefiacutecio pecuniaacuterio preacute-
definido Os valores dos benefiacutecios soacute conseguem ser cobertos por sempre
existirem pessoas contribuindo enquanto outras usufruem ldquoA previdecircncia Social
constitui um canal de reproduccedilatildeo das relaccedilotildees de classesrdquo183 Eacute uma instituiccedilatildeo
liberal que estimula o aumento da produtividade e da demanda
Assistecircncia consiste em despender valores para garantir a subsistecircncia
de pessoas que se enquadrem em certas caracteriacutesticas Pode ser privada no
caso de ser desenvolvida por entidades beneficentes O Estado nestes casos
incentiva a criaccedilatildeo dessas entidades como por exemplo dispensando tributos
Prestaccedilatildeo de serviccedilos inclui uma seacuterie de serviccedilos de auxiacutelio agraves
pessoas em geral Por vezes tecircm natureza de serem oferecidos gratuitamente
pelo Estado ou a preccedilo moacutedico outras vezes o Estado soacute fiscaliza atraveacutes dos
conselhos e normas preestabelecidos Incluem serviccedilos de vacinaccedilatildeo reinserccedilatildeo
social consulta meacutedica ou psicossocial assistecircncia judiciaacuteria informaccedilatildeo
educaccedilatildeo entre outros Na legislaccedilatildeo brasileira alguns satildeo incluiacutedos na
assistecircncia social assim satildeo oferecidos gratuitamente pelo Estado Mas isso natildeo
impede que os mesmos serviccedilos sejam desenvolvidos pela iniciativa privada
situaccedilatildeo em que satildeo cobrados por sua execuccedilatildeo
Proteccedilatildeo juriacutedica daacute-se pela determinaccedilatildeo normativa de medidas
protetivas Tecircm-se legislaccedilotildees como o coacutedigo do consumidor o estatuto do
idoso regulaccedilatildeo das previdecircncias privadas poliacuteticas cambiais etc
O Estado constroacutei equipamentos sociais para possibilitar a estruturaccedilatildeo
de um serviccedilo como as escolas estrutura para a educaccedilatildeo para o ensino circos
teatros centros de artesanato para a cultura lazer como tambeacutem o proacuteprio
patrimocircnio puacuteblico pode ser capaz por si soacute de alcanccedilar o objetivo como satildeo
exemplos praccedilas parques infantis quadras poliesportivas pistas de cooper
183 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991 p97
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urbanizaccedilatildeo de parques ecoloacutegicos monumentos esculturas voltadas para o
lazer cultura
Subsiacutedios satildeo importantes para se dar acesso agrave populaccedilatildeo
independente de classes sociais econocircmicas a bens e serviccedilos ou mesmo para
possibilitar a concorrecircncia no mercado Assim as subvenccedilotildees ora permitem a
gratuidade ora a diminuiccedilatildeo de preccedilos ora o acesso a mercadorias caras agrave
populaccedilatildeo de baixa renda ora o aquecimento do mercado atraveacutes de
concorrecircncia mais acirrada
Mas o que se depreende de tudo isso eacute que o capitalismo precisa de
instrumentos de controle para que ele possa se manter caso contraacuterio sofreria
uma autofagia ele mesmo se autodestruiria O capitalismo precisa entatildeo do
Direito que age atraveacutes do Estado para determinar essas medidas de intervenccedilatildeo
no mercado e de poliacuteticas puacuteblicas para a proteccedilatildeo dos indiviacuteduos pois satildeo eles
que satildeo engolidos pelo capitalismo Quer dizer para a sobrevivecircncia efetiva
dessa ideologia eacute necessaacuterio que o grupo seja mantido e diante disso todos tecircm
limites todos tecircm de recuar em suas atitudes pois um ato de um sempre iraacute
resvalar no grupo Entatildeo pode-se concluir pelo que foi demonstrado que o
capitalismo adota a solidariedade como premissa como valor necessaacuterio agrave sua
sobrevivecircncia o qual seraacute revestido dentre outras formas de intervenccedilatildeo estatal
de poliacuteticas puacuteblicas
O Estado capitalista liberal-democraacutetico tem legitimidade social a partir
da utilizaccedilatildeo de mecanismos de equiliacutebrio instaacutevel de compromisso entre uma
burguesia que eacute obrigada a aceitar o conflito e um proletariado organizado e
relativamente combativo Tem-se assim o liberalismo o corporativismo e o
populismo como ideologias que sustentam o capitalismo segundo objetivos de
forccedilas sociais em que se destacam as das classes dominantes
O corporativismo como uma concepccedilatildeo de integraccedilatildeo da sociedade
em que o todo funciona em razatildeo da harmonia das partes Busca-se o equiliacutebrio
de interesses de grupos organizados ao redor de seus objetivos imediatos
Diferencia-se do liberalismo por ter um caraacuteter moniacutestico enquanto o liberalismo
pluralista Sendo comum a ambos o controle das associaccedilotildees de base
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Jaacute o populismo eacute um movimento de integraccedilatildeo controlada das classes
subalternas para certos benefiacutecios sociais As classes satildeo mobilizadas em torno
de consignas ambiacuteguas e imprecisas as quais atuam apelando aos sentimentos e
interesses imediatos dessas classes subalternas Com isso se provoca um
esvaziamento das relaccedilotildees de classe transformando tudo em relaccedilotildees pessoais
(indiviacuteduo versus Estado ao inveacutes de grupo versus Estado)
4104 O Estado Social e Teorias do Bem-estar Social
(Welfare)
O Estado Social foi denominado por Welfare State ldquoo Estado do bem
fazerrdquo ou seja aquele que assume deveres com o fim de alcanccedilar o bem-estar
Mas o bem-estar de quem Dele mesmo Estado Daqueles que atuam dentro da
maacutequina estatal Ou daquela sociedade que personificou o Estado Eacute o bem
estar dessa coletividade Mas o que eacute bem-estar Como um indiviacuteduo se sente
nesse estado
O bem-estar de um indiviacuteduo eacute alcanccedilado quando suas necessidades
satildeo atendidas As necessidades satildeo definidas por uma seacuterie de fatores Haacute
teorias que afirmam ser o proacuteprio homem quem elege suas necessidades Satildeo
pertencentes agrave corrente naturalista do sujeito quer dizer leva-se em conta a
natureza humana ficando a sociedade ou esquecida ou em segundo plano Jaacute
outras teorias entendem que as necessidades satildeo definidas pela sociedade o
indiviacuteduo integra o sistema sendo que o sistema eacute que define seu comportamento
enquanto sujeito que o sistema prevalece sobre seus interesses suas
preferecircncias Satildeo as denominadas teorias culturalistas Essas teorias satildeo
estudadas por vaacuterias ciecircncias tais como Sociologia Psicologia Economia
Administraccedilatildeo Direito
Existe uma visatildeo do bem-estar influenciada por Maslow _ conforme
seraacute demonstrado em figura logo adiante_ representante de destaque na
Psicologia que daacute ecircnfase na realizaccedilatildeo de si mesmo ndash corrente naturalista que
entende que os homens agem segundo suas preferecircncias
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Pode-se entender a motivaccedilatildeo como uma forccedila que move o homem a
escolher caminhos de satisfaccedilatildeo e necessidades Estas necessidades passam a ser
reconhecidas como um motivo a partir de um determinado niacutevel de intensidade que ela
alcanccedila E atraveacutes da anaacutelise das necessidades pode-se principalmente compreender
o comportamento das pessoas
A teoria que explica por que as pessoas satildeo motivadas por necessidades
especiacuteficas em determinadas eacutepocas eacute conhecida como a Hierarquia das
Necessidades Abraham Maslow explicou (Figura 1) esta teoria atraveacutes de cinco niacuteveis
baacutesicos de necessidades representados na forma de piracircmide
Levam-se em consideraccedilatildeo as necessidades de crescimento pessoal e
percebe-se que as necessidades natildeo se esgotam mas se renovam Portanto pode-se
falar de uma atualizaccedilatildeo constante da personalidade Sempre que satisfeita uma
necessidade passa-se agrave necessidade seguinte na ordem hieraacuterquica Claro que nem
tudo que se elege como objetivo se alcanccedila Por vezes o resultado eacute proacuteximo outras
vezes o objetivo se torna inatingiacutevel ou mesmo outra necessidade o transpotildee Essas
dificuldades satildeo de modo geral denominadas frustraccedilotildees
FIGURA 1 ndash PIRAcircMIDE DAS NECESSIDADES DE MASLOW
Fonte KOTLER P amp ARMSTRONG G Princiacutepios de marketing Trad
Vera Whately 7 ed Rio de Janeiro LTC 1999 p 103
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Essa teoria retrata que as necessidades estariam intriacutensecas agrave
natureza humana Mesmo assim prevecirc que o ambiente externo agiria como
estiacutemulo Dessa forma seria imprescindiacutevel um clima de liberdade e justiccedila para
se chegar agraves necessidades superiores
Outras teorias colocam o ambiente a sociedade como liacutederes na
definiccedilatildeo das necessidades teorias culturalistas Exemplificando
Para Parsons o bem-estar de um indiviacuteduo estaacute nitidamente emfunccedilatildeo daquilo que os socioacutelogos estatildeo acostumados a chamar delsquoas experiecircncias de socializaccedilatildeorsquo (na famiacutelia na qual cresceu naeducaccedilatildeo formal desde o jardim da infacircncia ateacute o niacutevel queatingiu) Eacute tambeacutem funccedilatildeo da rede de relaccedilotildees com as quais viveo indiviacuteduo no ambiente da casa e da organizaccedilatildeo do trabalho Eacutefunccedilatildeo de um equiliacutebrio entre o trabalho e recreaccedilatildeo [PARSONSTalcott Commentary on Herbet Ciacutentia A radical analysisWelfare Economics and Individual development In TheQuarterly Journal of Economics vol LXXXIX nordm2 p 284]
[] O bem-estar pode ser parcializado segundo distintas funccedilotildeessociais Ao que parece um indiviacuteduo pode ter um bem-estar notrabalho mas natildeo tecirc-lo no lazer184
Segundo o Welfare Economics afirma-se ldquoSob o ponto de vista das
teorias econocircmicas liberais eacute no mercado que o indiviacuteduo satisfaz suas exigecircncias
de bens e serviccedilos portanto adquire seu bem-estarrdquo185 Reflete-se conforme
algumas realidades histoacutericas
No mundo feudal os servos tecircm para com os seus senhorios uma
relaccedilatildeo de submissatildeo e proteccedilatildeo (militar em destaque) prestando aos senhorios
o seu trabalho e parte da produccedilatildeo o que jaacute representava a satisfaccedilatildeo das
necessidades de ambos no modo de produccedilatildeo
Na mudanccedila para o modo de produccedilatildeo capitalista o trabalhador antes
o servo detinha os meios de produccedilatildeo perde essa detenccedilatildeo devido a estar
oferecendo agora soacute sua forccedila de trabalho para em troca receber o salaacuterio O
salaacuterio eacute o meio de prover sua subsistecircncia bem como de atender suas
preferecircncias e necessidades Passa entatildeo a ser o salaacuterio o instrumento capaz
de trazer a felicidade pois ele determina seu poder aquisitivo No mercado eacute que
184 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991 p 30185 Idem p 9
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o indiviacuteduo encontraraacute os objetos do desejo Por esse ponto de vista todos os
indiviacuteduos satildeo tidos por consumidores ainda que em outras situaccedilotildees se
posicionem como fornecedores (produtores construtores fabricantes
importadores ou comerciantes)
Evidentemente estaacute-se abordando o bem-estar segundo uma visatildeo
econocircmica para os mais radicais uma visatildeo materialista Veja daiacute se deduz o
modelo de sociedade atual consumista Entatildeo o ato de consumir seraacute
identificado como um ato de deleite prazeroso atendendo assim tanto os desejos
materiais como espirituais (exemplo o belo o luacutedico) tanto as primeiras
necessidades (as orgacircnicas alimentaccedilatildeo vestimenta sauacutede) como as demais
Supotildee-se que ao atender seus desejos o indiviacuteduo alcance o bem-
estar Entretanto natildeo eacute tatildeo simples assim dar essa resposta ndash atingir-se o bem-
estar por se adquirir algo que se deseja e segundo suas preferecircncias Veja pode-
se ter uma situaccedilatildeo de deleite temporaacuterio ou mesmo natildeo se poder usufruir o
bem ou serviccedilo que se adquiriu por ter faltado consumir outros serviccedilos ou bens
antes daquele que o indiviacuteduo nomeou para si como o principal Seria entatildeo o
bem-estar indefiniacutevel ou fora de alcance De acordo com o Welfare Economics
considera-se o bem-estar definiacutevel segundo criteacuterios Os criteacuterios prevalentes satildeo
subjetivos o que dificulta a definiccedilatildeo ou seja o bem-estar seraacute variaacutevel conforme
os desejos do indiviacuteduo
No entanto natildeo quer dizer que seria o indiviacuteduo quem melhor definiria
seu bem-estar Mas como se divulga e vivencia a ideacuteia de que o bem-estar
adveacutem do mercado e eacute o proacuteprio indiviacuteduo quem pratica o ato de consumir bem
como que esse ato eacute supostamente livre sem viacutecios e estaria baseado nos
princiacutepios e nas proacuteprias convicccedilotildees do indiviacuteduo dessa forma soacute haacute de convir ao
indiviacuteduo como melhor julgador do seu bem-estar
Tem-se que esse eacute um modelo ideal todavia a realidade estaacute cheia de
viacutecios sendo necessaacuteria a participaccedilatildeo de outrem para auxiliar na definiccedilatildeo do
bem-estar do indiviacuteduo
O homem do seacuteculo XX vive em funccedilatildeo do modelo novo deassociativismo a sociedade de consumo (mass comsuption ousociety Konsumgesellchaft) caracterizada por um nuacutemero
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crescente de produtos e serviccedilos pelo domiacutenio do creacutedito e domarketing assim como pelas dificuldades de acesso agrave justiccedila186
Com isso os desejos satildeo resultado de instigaccedilatildeo pelos produtos e
serviccedilos agrave disposiccedilatildeo e do induzimento do marketing e merchandizing que se
aperfeiccediloam atraveacutes da tecnologia e miacutedia e do falso poder aquisitivo
determinado natildeo mais pelo salaacuterio ao inveacutes pelas aberturas de creacuteditos e
diversidades de formas cambiais
Exige-se para a conquista do bem-estar a ldquolivre-escolhardquo a qual seraacute
entendida como fator fundamental para contribuiccedilatildeo da verdadeira satisfaccedilatildeo dos
desejos do indiviacuteduo Importante tambeacutem eacute garantir que essa escolha natildeo seja
viciada pelos aspectos de influecircncia do mercado e soacute quem eacute capaz eacute o Estado
Isso porque ele representaraacute a vontade da coletividade e trabalharaacute em prol dela
O Estado iraacute intervir mas com a intenccedilatildeo de proteccedilatildeo da coletividade O Estado
criaraacute mecanismos para equilibrar a relaccedilatildeo de consumo reduzindo a
vulnerabilidade do consumidor O Estado teraacute o papel importantiacutessimo de
ldquopurificador do mercadordquo187 de garantidor do bem-estar seja criando mecanismos
de acesso agrave satisfaccedilatildeo de suas necessidades ou desejos ou concedendo a
proacutepria satisfaccedilatildeo das necessidades ou desejos
4105 Estado Democraacutetico Participativo e a Democracia
A democracia jaacute era adotada em outros Estados a exemplo do grego
mas potildee em evidecircncia a participaccedilatildeo do indiviacuteduo na coletividade de forma a
explicitar o proacuteprio princiacutepio da solidariedade como se concluiraacute Pois para que o
Estado seja representante da coletividade eacute inafastaacutevel que a vontade da
coletividade esteja verdadeiramente expressada nas decisotildees estatais Assim a
democracia participativa tem como principal caracteriacutestica enaltecer a vontade
coletiva fazer com que ela prevaleccedila ldquoEacute nisso verdadeiramente que consiste a
186 BRASIL Coacutedigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto GrinoverAda Pellegrini [et al] 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2001 p 6187 Brasil Coacutedigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto GrinoverAda Pellegrini [et al] 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2001 p 7
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democracia Pouco importa o nuacutemero chefes ou dirigentes do Estado o essencial
e caracteriacutestico eacute a maneira pela qual se comunicam com o conjunto da
sociedaderdquo188
Poreacutem como em outro toacutepico jaacute se abordou a vontade coletiva deve
ser o interesse puacuteblico e natildeo o interesse de grupos Ainda que esses grupos
representem a maioria estando as decisotildees estatais atendendo unicamente agrave
vontade daqueles grupos ter-se-ia entatildeo a defesa de interesses particulares pois
seria uma decisatildeo resultado de uma vontade dominante e natildeo de uma vontade
em prol do todo o que seria o interesse puacuteblico Veja eacute mais difiacutecil quando se
trata de a maioria diferenciar se o interesse que estaacute sendo atendido eacute
correspondente com o interesse puacuteblico ou com o interesse particular Entatildeo
devido a ser aacuterdua a tarefa de instrumentalizar a apuraccedilatildeo e a expressatildeo da
vontade coletiva opta-se ainda por se privilegiar a vontade da maioria Supotildee-se
que a teacutecnica da vontade da maioria seria a que mais facilmente possibilitaria o
alcance e portanto registro nas decisotildees estatais do interesse puacuteblico
A democracia principalmente como enfatizada no Estado Democraacutetico-
Participativo valoriza entatildeo o indiviacuteduo como membro dessa coletividade bem
como ressalta o dever do Estado para com a coletividade
E mais a democracia eacute o acesso formal da legitimidade na legalidade
eacute uma das foacutermulas para integrar o Direito e o Estado sem que o Direito seja
deturpado ou utilizado com abusos e arbitrariedade ou mesmo entendido tatildeo-
somente como um instrumento de uso do Estado ou que o Estado seria sua
uacutenica fonte Pois como se deixa evidente a sociedade eacute que eacute a fonte assim
diversas espeacutecies de sociedades podem ter suas proacuteprias organizaccedilotildees juriacutedicas
ou atuar em conjunto para se fazerem ouvir na organizaccedilatildeo maior na qual estatildeo
inseridas o Estado
Esclarece-se que dentre outros motivos natildeo se estendeu quanto ao
toacutepico pois muitos dos aspectos da democracia jaacute foram abordados ao longo da
pesquisa
188 DUumlRKHEIM Eacutemile Liccedilotildees de sociologia Traduzido por Mocircnica Stahel Satildeo Paulo MartinsFontes 2002 p 120
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5 CONSEQUumlEcircNCIAS E EFEITOS
51 UMA DEFINICcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
Observa-se que a palavra solidariedade eacute empregada como sinocircnima
decom significaccedilotildees de diversas palavras doaccedilatildeo amor filantropia caridade
cooperaccedilatildeo fraternidade coletivismo mutualismo interdependecircncia social
Muitas dessas significaccedilotildees foram identificadas nas doutrinas que estudaram a
solidariedade
Mas com elas soacute se adquirem noccedilotildees do que seria a solidariedade
Quando se busca conceituar deve-se primar por analisar toda uma gama de
dados ndash sinocircnimos natureza caracteriacutesticas funccedilotildees efeitos ndash para soacute ao final
ser capaz de verdadeiramente conceituar
Entatildeo apoacutes adquirir noccedilotildees da significaccedilatildeo de solidariedade
determinar sua natureza identificar teorias e doutrinas que a adotaram como
valor em destaque definir caracteriacutesticas evoluccedilatildeo e efeitos oriundos da sua
abordagem estaacute-se apto a definir com precisatildeo a solidariedade e verificar sua
aplicaccedilatildeo no acircmbito juriacutedico
Antes de se enunciar o conceito destacar-se-atildeo os aspectos que
integraratildeo o conceito inclusive classificando tais aspectos e referindo-se o porquecirc
da inclusatildeo de cada um
As palavras que satildeo apresentadas como sinocircnimas de solidariedade
natildeo traduzem a solidariedade em sua inteireza apenas destacam aspectos da
atuaccedilatildeo da solidariedade
A filantropia a caridade a doaccedilatildeo a cooperaccedilatildeo identificam formas de
expressatildeo da solidariedade Todas tecircm o caraacuteter de voluntariedade
espontaneidade Identifica-se tambeacutem como semelhanccedila a accedilatildeo beneacutefica de um
indiviacuteduo para com outro(s) Sendo que tanto a filantropia como a caridade em
regra satildeo postas em praacutetica em favor daqueles que delas necessitam visando a
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um efeito maior que resvale na sociedade como um todo e natildeo simplesmente
para atingir a necessidade daquele a quem foi prestado o auxiacutelio Enquanto a
doaccedilatildeo e a cooperaccedilatildeo dentre outras performances podem ser entendidas como
maneiras de instrumentalizar as primeiras A doaccedilatildeo seria a accedilatildeo de filantropia ou
de caridade que se finalizaria na disposiccedilatildeo de uma propriedade bem moacutevel ou
imoacutevel ou ainda em cessatildeo de direitos em proveito de algueacutem
Jaacute a cooperaccedilatildeo seria praticada no simples ato de despender tempo ou
esforccedilos conjuntos com o fim de desempenhar uma tarefa natildeo se concentraria
em um fim especial permanente A cooperaccedilatildeo eacute mais ampla podendo com o
desapego terminoloacutegico englobar todas essas formas de accedilatildeo
O Aureacutelio Buarque189 entatildeo conteacutem as seguintes explicaccedilotildees e
significaccedilotildees para os termos conforme os excertos abaixo
Caridade [] 1 Eacutet No vocabulaacuterio cristatildeo o amor que move avontade agrave busca efetiva do bem de outrem e procura identificar-secom o amor de Deus aacutegape amor-caridade 2 Benevolecircnciacomplacecircncia compaixatildeo 3 Beneficecircncia benefiacutecio esmola 4Uma das virtudes teologais [] Fazer caridade 1 Ser caritativo[]
Cooperaccedilatildeo [] Ato ou efeito de cooperar
Cooperar [] Operar ou obrar simultaneamente trabalhar emcomum colaborar cooperar para o bem puacuteblico cooperar emtrabalhos de equipe Int 2 Ajudar auxiliar colaborarDoaccedilatildeo [] Ato ou efeito de se doar []
Doar [] Transmitir gratuitamente (bens etc) a outrem
Filantropia [] 1 Amor agrave humanidade humanitarismo [] 2Caridade []
A separaccedilatildeo que se fez entre os dois primeiros significados de
solidariedade e os dois uacuteltimos se baseia tanto na possibilidade de os dois uacuteltimos
poderem ser teacutecnicas de execuccedilatildeo dos dois primeiros como tambeacutem por os dois
uacuteltimos significados costumarem ser postos em praacutetica quando aqueles que se
beneficiaram da accedilatildeo natildeo tinham necessidade daquela ajuda quer dizer a ajuda
eacute bem-vinda mas natildeo era essencial caraacuteter esse presente na motivaccedilatildeo da
filantropia e da caridade
189 FERREIRA Aureacutelio Buarque de Holanda Novo dicionaacuterio da liacutengua portuguesa 2 ed revista eaumentada 37 impressatildeo Rio de Janeiro Nova Fonteira 1986 p 353 472 604 e 777
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Nesse contexto a solidariedade seria uma accedilatildeo voluntaacuteria voltada a
desempenhar benefiacutecios trazer proveitos a um semelhante quer dizer a outro
ser humano esteja ele necessitando ou natildeo Contudo natildeo se limita a entender a
solidariedade assim pois como jaacute se frisou tudo isso na verdade satildeo formas de
expressatildeo da solidariedade Pois denotariam apenas uma parcela do conteuacutedo da
solidariedade sendo que jaacute identificam sua atuaccedilatildeo atraveacutes de accedilotildees
Jaacute a fraternidade o coletivismo o mutualismo a associabilidade a
interdependecircncia social todos satildeo por vezes empregados como sinocircnimos da
solidariedade Tecircm eles as seguintes significaccedilotildees190
Associabilidade [] Qualidade de ser associaacutevel
Associar [] 1 Agregar unir ajuntar (duas ou mais coisas oupessoas) 2 Reunir em sociedade unir 3 Mat Estabelecer umacorrespondecircncia entre (dois conjuntos) 4 Mat Reunir num soacuteconjunto (dois ou mais membros do conjunto) v t d e i 5 Juntarunir aliar agregar [] 11 Contribuir para cooperar []
Coletivismo [] Sistema social e econocircmico em que a exploraccedilatildeodos meios de produccedilatildeo deve tornar-se comum a todos osmembros da sociedade []
Dependecircncia [] 1 Estado ou caraacuteter de dependente 2Sujeiccedilatildeo subordinaccedilatildeo []Fraternidade [] irmandade amor ao proacuteximo fraternizaccedilatildeouniatildeo ou convivecircncia de irmatildeos harmonia paz concoacuterdia []
Mutualismo [] Tipo de associaccedilatildeo entre plantas ou entre estase animais no qual haacute benefiacutecios para uns e outros []
Ressalta-se que o coletivismo nessa pesquisa natildeo apresenta
conotaccedilatildeo econocircmica mas enfatiza a utilizaccedilatildeo em comum de bens em geral
logo coletivizar tornar coletivo Quanto a interdependecircncia deriva de
ldquodependecircnciardquo poreacutem enfocando a relaccedilatildeo bilateral
Todos demonstram caracteriacutesticas presentes na solidariedade No
entanto a solidariedade compreende vaacuterias etapas na evoluccedilatildeo social e passa a
incorporar diversos aspectos os quais permitem uma diferenciaccedilatildeo da
solidariedade desse outros termos exatamente retratando uma maior
complexidade da solidariedade
190 FERREIRA Aureacutelio Buarque de Holanda Novo dicionaacuterio da liacutengua portuguesa 2 ed revista eaumentada 37 impressatildeo Rio de Janeiro Nova Fonteira 1986 p 186 430 537 810 e 1175
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Como jaacute demonstrado no percurso da pesquisa a solidariedade eacute um
valor E como todo valor eacute caminho para se atingir um bem Caracterizando-se
unicamente como um conselho como algo bom a ser seguido um incentivo uma
hipoacutetese que poderaacute levar a um fim sendo assim visualizado nitidamente em
relacionamentos pequenos natildeo especificamente em longevidade nem
intimidade mas referindo-se agrave quantificaccedilatildeo entre poucas pessoas
interpessoais Jaacute quando se analisa a humanidade no todo ou relacionamentos
sociais verifica-se que a solidariedade eacute imanente a todas as sociedades
passando a ser identificada como uma necessidade permanente assim sendo
identificada como uma lei social E como lei social pode pertencer a qualquer dos
acircmbitos sociais dentre eles o juriacutedico Foi assim identificada por Duumlrkheim como
tambeacutem por Duguit Como lei social a solidariedade tem deveres nela embutidos
nesse ponto eacute que surgem aqueles termos que satildeo muitas vezes empregados
como seus sinocircnimos Assim existem os deveres de cooperaccedilatildeo convivecircncia em
grupo mutualismo coletivismo priorizaccedilatildeo da coletividade filantropia
fraternizaccedilatildeo interdependecircncia social respeito aos demais membros da
sociedade de forma que sejam identificados cada um com a sua peculiaridade e
esta seja posta e aceita sem discriminaccedilotildees
Especificamente quanto agrave solidariedade enquanto norma juriacutedica ela
se caracteriza como Duguit chamou atenccedilatildeo por ser permanente poreacutem
mutaacutevel Com isso quer-se dizer que por ela ser uma norma juriacutedica perdura no
tempo sua vigecircncia eacute indeterminada (regra geral) poreacutem sofre adaptaccedilotildees
inclusive diferenciando-se entre indiviacuteduos eou entre situaccedilotildees sendo que
algumas adaptaccedilotildees satildeo decorrentes da proacutepria evoluccedilatildeo da sociedade que
adota uma nova visatildeo dos valores Essas mutaccedilotildees satildeo responsaacuteveis por se
obterem deveres distintos os quais satildeo identificados como sendo formas de
expressatildeo da solidariedade Transcreve-se
Queremos dizer que se a regra de direito eacute a mesma para todosos homens porque impotildee a todos a cooperaccedilatildeo na solidariedadesocial impotildee contudo a cada um obrigaccedilotildees diferentes e porquedevem consequumlentemente cooperar de maneira diferente nasolidariedade social Isso mostra quanto eacute falsa a concepccedilatildeo tatildeoespalhada sobretudo na Franccedila da igualdade matemaacutetica doshomens
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A regra de direito eacute ao mesmo tempo permanente e mutaacutevelToda sociedade implica uma solidariedade social toda regra deconduta dos homens que vivem em sociedade leva a cooperarnessa solidariedade todas as relaccedilotildees de similitude ou de divisatildeode trabalho de onde provecircm a permanecircncia da regra e do seuconteuacutedo geral Mas ao mesmo tempo as formas que revestem eque de fato revestiram a solidariedade por similitude e por divisatildeodo trabalho podem variar variam e variaratildeo ateacute o infinito A regrade direito na sua aplicaccedilatildeo variou e variaraacute como as proacutepriasformas da solidariedade social191
Veja a solidariedade eacute um valor e nesse contexto eacute entendido como
uma virtude para aqueles que a praticam Mas tambeacutem eacute lei social e sendo
assim designa deveres de comportamento que visam agrave proteccedilatildeo e conservaccedilatildeo
da humanidade em primeira necessidade e a uma boa convivecircncia em grupo de
forma paciacutefica harmoniosa e fraternal ou mesmo pode-se dizer solidaacuteria que
sempre demonstre o compromisso e a responsabilidade de cada membro para
com o grupo como tambeacutem para com os outros membros sem demonstrar
oposiccedilatildeo mas sim complementaridade no que falta agraves condutas de cada
membro ou seja a funccedilatildeo social definida por Duumlrkheim e sempre com o
direcionamento da primeira necessidade a justificar as condutas portanto
complementares e natildeo contraditoacuterias nem contraacuterias
Observa-se que a solidariedade enquanto lei social traz o proacuteprio valor
solidariedade como aspecto seu a ser atendido a solidariedade pura
desvinculada de obrigaccedilotildees e sim voluntaacuteria espontacircnea e que por si soacute gera a
reciprocidade
Quando se fala em valor juriacutedico solidariedade aiacute jaacute se impotildeem outras
cargas agrave solidariedade Pode-se tratar da solidariedade como virtude de
relacionar-se em grupos conforme uma ordem predefinida Quer com isso dizer-
se que o valor jaacute se relativizou e sua juridicizaccedilatildeo fora transposta agrave sua
normatizaccedilatildeo Entatildeo a solidariedade como princiacutepio natildeo eacute absoluta e dessa
mesma forma adquire uma maior enumeraccedilatildeo de deveres E esses deveres satildeo o
de seguir um modelo civilizado e atual de pacificidade uma vez que satildeo
caracterizados segundo a finalidade geral a que se presta o proacuteprio Direito que eacute
191 DUGUIT Leon Fundamentos do Direito Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama Campinas-SP LZN Editora 2003 p 20
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a de organizaccedilatildeo da sociedade voltada a manter a convivecircncia paciacutefica e
harmoniosa entre os membros de uma mesma sociedade de maneira tal que seja
possiacutevel o seu desenvolvimento e da sociedade
A norma juriacutedica caracteriza-se pela mutabilidade seja pela influecircncia
dos valores seja pelas adaptaccedilotildees ao sujeito a que se direciona bem como agraves
situaccedilotildees as quais satildeo bem definidas no caso concreto No mais os valores satildeo
absolutos e ideais Enquanto as normas juriacutedicas satildeo em geral impositivas
relativas limitadas tecircm sua aplicaccedilatildeo voltada a situaccedilotildees especiacuteficas
Poreacutem por ser o Direito impregnado de valor sendo inclusive elemento
essencial o qual atua constantemente sobre as normas juriacutedicas e
simultaneamente a elas sobre os fatos obteacutem-se essa mutabilidade cujas
diversidades de deveres decorrentes do princiacutepio da solidariedade eacute um dos
exemplos
O princiacutepio da solidariedade eacute norma juriacutedica mas como se constatou
no trabalho natildeo se adstringe a esse princiacutepio podendo a solidariedade aparecer
no meio juriacutedico ainda na sua forma pura Assim natildeo eacute preciso a positivaccedilatildeo do
princiacutepio da solidariedade para o ordenamento juriacutedico conter a solidariedade ateacute
porque ela tambeacutem se impotildee enquanto norma moral como tambeacutem uma vez
positivado o valor solidariedade em forma de princiacutepio ele continua ativo no
mundo juriacutedico tendo todas as aplicaccedilotildees jaacute comentadas principalmente nessa
concepccedilatildeo atual poacutes-positivista do Direito Importante perceber que a
solidariedade tendo sido positivada no princiacutepio da solidariedade esse poderaacute
apresentar-se enumerando diversos deveres refere-se inclusive aos deveres
decorrentes das conferecircncias de direito subjetivo ou de direito objetivo que podem
ser aplicados como resultado direto de sua normatizaccedilatildeopositivaccedilatildeo ou como
resultado indireto quer dizer que provenham de princiacutepios ou regras que tenham
o conteuacutedo orientado pelo princiacutepio da solidariedade mas que natildeo sejam ele
exatamente
Haacute de se atentar que natildeo se pode mais falar que seria caracteriacutestica
exclusiva do direito natural a busca do aperfeiccediloamento mas de todo o Direito e
isso eacute constatado atraveacutes da mutabilidade influenciada pelos valores Pois esses
motivam o Direito a se desenvolver em busca de uma proximidade cada vez
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maior agrave perfeiccedilatildeo o que claro natildeo impede que erros ocorram poreacutem a
superaccedilatildeo e tentativa de corrigi-los estaraacute sempre ativada
Com isso percebe-se quatildeo importante fora entender que a
solidariedade eacute um valor como tambeacutem uma norma juriacutedica E ambas as
naturezas natildeo se confundem conteacutem cada uma caracteriacutesticas proacuteprias muito
bem delimitadas inclusive aplicaccedilatildeo e efeitos diferentes a exemplo
espontaneidade e voluntariedade versus a obrigatoriedade de sua observacircncia
imposiccedilatildeo ou natildeo de deveres a relativizaccedilatildeo dentre outros Sendo que o mais
importante nessa pesquisa eacute a aplicaccedilatildeo juriacutedica de um valor ou seja a aplicaccedilatildeo
do valor enquanto elemento do Direito a qual como se abordou se sobre as
normas e sobre os fatos ou na sua normatizaccedilatildeo quer dizer na sua
transformaccedilatildeo em norma juriacutedica geralmente em princiacutepio que como jaacute ficou
registrado nesse caso haacute uma relativizaccedilatildeo do valor esse sofre uma limitaccedilatildeo
proacutepria das restriccedilotildees a que uma norma teraacute de seguir a exemplo a equiparaccedilatildeo
a outros valores adotados pelo ordenamento juriacutedico como tambeacutem a
necessidade de descriccedilatildeo de condutas ainda que essa seja soacute efetivada em uma
situaccedilatildeo concreta como no caso de uma sentenccedila ou da praacutexis do proacuteprio
indiviacuteduo que por si soacute define como melhor realizar aquela previsatildeo legal
Jaacute quanto agrave solidariedade norma moral brilhantemente definida por
Duumlrkheim teraacute menor ecircnfase nessa pesquisa dado ser a solidariedade mas natildeo
menor importacircncia uma vez que eacute uma ponte um caminho trilhado a se chegar
do valor agrave norma juriacutedica Como aspectos que merecem destaque vem
inicialmente o momento de caracterizaccedilatildeo de deveres atrelados agrave solidariedade
em seguida frisa-se que como dever geral identifica-se a denominada funccedilatildeo
social a qual assim como explicitado para os demais deveres das normas
juriacutedicas caracteriza-se pela multiplicidade de formas que satildeo adequadas aos
fatos e aos sujeitos a que se direciona e como uacuteltimo aspecto a se enfatizar
indica-se a proacutepria relevacircncia com que o Direito recebe a Moral isto eacute a Moral
quando absorvida pelo Direito torna-o mais puro pois a Moral eacute identificada por
reconhecer os valores enquanto absolutos e buscar incorporaacute-los nas condutas
humanas
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178
Assim a solidariedade moral natildeo teria sido tatildeo frisada nessa pesquisa
pois seguindo a tendecircncia atual do movimento poacutes-positivista o proacuteprio Direito
incorporou meios e teacutecnicas para se tornar mais puro ou mesmo mais proacuteximo agrave
moral sem que fosse uma intenccedilatildeo isolada de alguns juristas Dessa forma eacute
como se todos os aspectos identificados na solidariedade enquanto norma moral
tivessem sido assumidos pelo Direito e que somados agraves caracteriacutesticas proacuteprias
do Direito como a heteronomia no caso da Moral o que a caracteriza eacute a
autonomia quer dizer a ldquosanccedilatildeordquo interna feita pelo proacuteprio autor da natildeo-
observacircncia da norma ainda que por uma influecircncia externa da sociedade mas
mesmo assim adstrita agrave consciecircncia do indiviacuteduo assim com o estudo da
solidariedade enquanto norma juriacutedica se reproduzem as caracteriacutesticas da
solidariedade enquanto norma moral poreacutem acrescida de uma maior efetividade
principalmente bem como de caracteriacutesticas nascidas da proacutepria inserccedilatildeo a um
Ordenamento Juriacutedico especiacutefico a exemplo a CF88 e toda a sua carga estatal
Por fim pode-se definir a solidariedade como sendo originariamente
um valor o qual se caracteriza por ser um guia uma inspiraccedilatildeo que direciona as
pessoas a viverem em sociedade e nela se manterem e manterem a proacutepria
sociedade Apresenta-se como uma virtuosidade daquele que inspirado nela se
conduz Bem como eacute o conteuacutedo da solidariedade enquanto norma social E como
norma social eacute tanto norma moral identificada como aquela que aduz deveres de
desempenhar um papel em prol da proacutepria sociedade a denominada funccedilatildeo
social que se reflete na cooperaccedilatildeo entre os indiviacuteduos que devem agir com
complementaridade e natildeo com contraditoriedade bem como em respeito aos
demais membros da sociedade tendo em vista que atingi-los eacute o mesmo que
estar atingindo a sociedade pois eles satildeo uma parcela dela Enquanto como
norma juriacutedica a solidariedade se destaca enquanto princiacutepio que vem arrazoar o
proacuteprio Estado tendo em vista ser o modelo de sociedade que o Direito estaria a
compor E interessantiacutessimo eacute perceber que esse princiacutepio estaria atuando de
forma a transformar o proacuteprio Estado pois delega deveres tambeacutem agrave sua pessoa
jaacute que o Estado tem como diferencial das demais sociedades estar personificado
Assim destaca-se que a solidariedade eacute originariamente valor que sua
carga axioloacutegica eacute repassada agrave norma moral somando-se a essa carga deveres
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179
direcionados aos indiviacuteduos membros da sociedade E que a norma juriacutedica eacute o
somatoacuterio da norma moral agraves adaptaccedilotildees essencialmente juriacutedicas e em destaque
o dever direcionado ao Estado aleacutem daqueles deveres dos demais membros
52 PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE
CARACTERIZACcedilAtildeO APLICACcedilAtildeO EFEITOS E
EXEMPLIFICACcedilAtildeO
521 Caracterizaccedilatildeo e Aplicaccedilatildeo
Como se estudou fez-se questatildeo de registrar na pesquisa que os
Estados satildeo espeacutecies de sociedades poliacuteticas Seu viacutenculo eacute juriacutedico e como se
veio desenvolvendo ao longo do estudo a solidariedade eacute o fator da coesatildeo Eacute o
princiacutepio da solidariedade que enuncia deveres juriacutedicos ao Estado para com seus
membros e dos seus membros para com os demais membros individualmente e
para com seus membros enquanto coletividade
Acontece que o princiacutepio da solidariedade pode exigir condutas
especificadas e essa eacute a carga que seraacute somada ao princiacutepio quando da
juridicizaccedilatildeo da solidariedade norma moral Observar-se-aacute que o princiacutepio da
solidariedade poderaacute determinar vaacuterios deveres mas que os deveres
determinados seguiratildeo uma certa coerecircncia e conformidade diante de cada
modelo estatal Quer-se dizer que as condutas por ele impostas seja somente na
interpretaccedilatildeoaplicaccedilatildeo da norma ou seja explicitada desde o iniacutecio no enunciado
normativo expresso iratildeo variar de acordo com o modelo estatal a ponto de na
verdade construir o modelo Atenccedilatildeo Natildeo se quer com isso abrir margem para
justificar qualquer coisa com o princiacutepio da solidariedade Pois lembra-se o
fundamento do princiacutepio da solidariedade o seu nascedouro eacute o valor
solidariedade enquanto virtude caracteriacutestica proacutepria de relacionamentos
interpessoais Essas condutas seriam por exemplo deveres ndash dever-ser ndash
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180
evidentemente a serem cumpridos pelo proacuteprio Estado um Estado Solidarista
essencialmente Entatildeo essas poderiam variar conforme o modelo estatal
adotado ateacute se apontar um modelo estatal ideal que o princiacutepio da solidariedade
tivesse incorporado uma enumeraccedilatildeo de deveres tidos por essenciais agrave
manutenccedilatildeo da humanidade e convivecircncia paciacutefica harmoniosa fraternal agora
entre as sociedades e seus indiviacuteduos Mas que esse Estado Solidarista assim
desenhado ndash utoacutepico provaacutevel ndash fosse um objetivo a ser conquistado dia-a-dia
pelo proacuteprio Estado Social o qual jaacute tem como fundamento o princiacutepio da
solidariedade
Entatildeo o princiacutepio da solidariedade eacute uma norma juriacutedica Como tal
vem determinar deveres dentre os quais se destacam como caracteriacutestica
proacutepria da norma juriacutedica solidaacuteria aqueles deveres direcionados agrave aplicaccedilatildeo agrave
execuccedilatildeo pelo Estado Mas qualquer Estado poderia estar submetido ao princiacutepio
da solidariedade ou mesmo a outras normas juriacutedicas solidaacuterias Mas o princiacutepio
da solidariedade tem uma caracteriacutestica sui generis incorporada do valor
solidariedade que eacute a de transformar o Estado e adequaacute-lo ao modelo que ele
enquanto princiacutepio tradutor da realidade social apura na proacutepria sociedade e
ldquodescreverdquo ao Estado o qual se denomina fundamentalidade Assim com o
passar do tempo aquelas simples normas juriacutedicas solidaacuterias vatildeo tomando
espaccedilo jaacute que tambeacutem incorporaram a mesma caracteriacutestica transformadora e de
difusatildeo oriunda do valor solidariedade Entatildeo vatildeo proliferando a ponto de
exprimirem o princiacutepio da solidariedade que por sua vez vai galgando espaccedilo e
relevacircncia no Estado de tal forma que ele eacute adotado como fundamento do proacuteprio
Estado Aqueles Estados que adotarem o princiacutepio da solidariedade como
fundamento satildeo denominados nessa pesquisa de Estados Solidaristas
Afirma Martiacuten que o princiacutepio da solidariedade eacute fundamento do Estado
Social
Frente a lo que ocurre en el sistema constitucional liberal elconstitucionalismo del Estado social se configura como umconstitucionalismo estructuralmente solidaacuterio o lo que es lomismo la Solidaridad aparece como el principio
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181
constitucional definitorio y fundante de esteconstitucionalismo del Estado social192
O aspecto predominante que vem promover o Estado Social como uma
semente um prenuacutencio do Estado Solidarista bem como coloca esse
denominado Estado Solidarista como um ideal a ser perseguido mas na realidade
um Estado utoacutepico eacute o seu fundamento juriacutedico o princiacutepio da solidariedade que
se apresenta em constante estaacutegio de evoluccedilatildeo e que deve evoluir em direccedilatildeo agrave
moral e agrave maior efetividade do seu objetivo primordial a conservaccedilatildeo da
sociedade Quer dizer visualizar uma ordem juriacutedica de um Estado coincidente
com os aspectos virtuosos ldquopregadosrdquo pela moral eacute algo provavelmente fruto de
sonhos mesmo assim eacute um modelo que se almeja no mais profundo ldquoeurdquo E
acrescentar condutasdeveres a serem exigidos de todos os membros da
coletividade inclusive do proacuteprio Estado eacute uma forma de melhor viabilizar o que
Duumlrkheim jaacute enxergava a funccedilatildeo social de cada um mas funccedilotildees
complementares e natildeo opostas como ele designa funccedilotildees solidaacuterias
Portanto conclui-se que o princiacutepio da solidariedade tem maneiras de
se apresentar que determinam diversos aspectos do Estado o qual eacute nomeado
por Estado Social Sendo que tanto a sociedade quanto os Estados estatildeo em
evoluccedilatildeo e os anseios alteram inclusive as necessidades humanas tem-se que o
princiacutepio da solidariedade poderaacute adotar alguns novos deveres de forma que o
denominado Estado Social possa ser aperfeiccediloado a ponto de se transformar em
um novo modelo estatal mas que permaneceraacute semelhante ao Estado Social o
seu fundamento que tambeacutem seraacute o princiacutepio da solidariedade ainda que em um
estaacutegio mais evoluiacutedo
E o que viraacute a se caracterizar permanentemente como princiacutepio da
solidariedade essa norma juriacutedica solidaacuteria que enumera diversos deveres ndash
enfatiza-se deveres quer significar a outra face de direitos ndash mas que sofrem
mutaccedilotildees no tempo e no espaccedilo devido agraves alteraccedilotildees na realidade axioloacutegica e
cultural das sociedades seratildeo
192 MARTIacuteN Carlos de Cabo Teoria constitucional de la solidaridad Madrid Marcial Pons 2006p 45
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182
a) a necessidade de priorizaccedilatildeo da coletividade de forma que as
condutas tomadas visem agrave perpetuaccedilatildeo da espeacutecie em primeiro
lugar
b) em segunda instacircncia a convivecircncia paciacutefica e de forma que se
mantenha e se obtenha um progresso
c) em sequumlecircncia a dignidade da pessoa humana priorizando-se a
individualidade de seus proacuteprios membros portanto a igualdade que
favorece o respeito e a liberdade que favorece a individualizaccedilatildeo de
cada um
d) depois a divisatildeo dos bens e das tarefas de forma a atender uma
funccedilatildeo social
Deve-se atentar que esses aspectos se direcionam indistintamente agrave
sociedade indiviacuteduos versus coletividade ou ao Estado em prol da coletividade
no caso da fundamentalidade Importante perceber tambeacutem que assim como se
apresentam as necessidades humanas em rotatividade essas estatildeo apontadas
conforme uma hipoacutetese de extremo risco para a humanidade pois supondo que
alguns desses aspectos estariam controlados seria apresentada outra ordem
como por exemplo
a) a dignidade da pessoa humana com igualdade e liberdade
b) a funccedilatildeo social a ser atendida tanto na divisatildeo dos trabalhos como
dos bens
c) a convivecircncia em sociedade buscando sua manutenccedilatildeo e
prosperidade sempre de maneira paciacutefica
Essa seacuterie de aspectos pode ser mais bem identificada no
ordenamento juriacutedico brasileiro a partir da Constituiccedilatildeo Mesmo assim existem
alguns aspectos gerais evidentemente refletem a rotatividade tambeacutem presente
na piracircmide hierarquia das necessidades desenvolvida por Maslow
anteriormente comentada
No entanto eacute de suma importacircncia perceber que o papel desenvolvido
pelo princiacutepio da solidariedade eacute um tanto diferenciado dos demais princiacutepios Ele
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aponta caracteriacutesticas de superioridade pois essa sequumlecircncia que o caracteriza a
qual eacute rotativa representa criteacuterios a serem observados quando da aplicaccedilatildeo de
outras normas Portanto o que se tem denominado de princiacutepio da solidariedade
se caracteriza como uma metanorma como um postulado normativo aplicativo
como jaacute definido no primeiro capiacutetulo
Agora se esclarece que existem duas modalidades de postulado
quanto agrave aplicaccedilatildeo que seriam o de uso especiacutefico e o de uso inespeciacutefico O
postulado da solidariedade se caracteriza como um postulado normativo aplicativo
especiacutefico Pois essas duas modalidades se diferenciam em razatildeo de a primeira
identificar as relaccedilotildees a que deve ser aplicada Assim o postulado da
solidariedade eacute de uso especiacutefico pois ele indica os binocircmios que satildeo
verdadeiros criteacuterios de elucidaccedilatildeo paciacutefica de conflitos a serem empregados
atraveacutes de outros instrumentos normativos
Satildeo entatildeo esses os criteacuterios definidos pelo postulado da solidariedade
que os caracteriza como sendo de uso especiacutefico
a) coletividade-individualidade
b) igualdade-liberdade dos membros no desempenho dos direitos-
deveres
c) manutenccedilatildeo-desenvolvimento da espeacutecie
d) interesses particulares-puacuteblicos analisados na funccedilatildeo social da
divisatildeo do trabalho
e) a divisatildeo de tarefas eou funccedilotildees complementares similares-
distintas
f) distribuiccedilatildeo e toleracircncia de encargos-benefiacutecios
Todos satildeo de anaacutelise obrigatoacuteria devendo-se buscar uma aplicaccedilatildeo o
mais equilibrada e justa possiacutevel Mas a sequumlecircncia apontada pode ser alterada
bem como um dos poacutelos de cada um dos binocircmios pode ser privilegiado em
relaccedilatildeo ao outro contanto que ambos sejam denotados quando da aplicaccedilatildeo
Veja o que ensina Aacutevila quanto aos postulados inespeciacuteficos e
especiacuteficos
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184
Os postulados natildeo funcionam todos da mesma forma Alguns satildeoaplicaacuteveis independentemente dos elementos que seratildeo objeto derelacionamento [inespeciacuteficos]
[] os postulados normativos [especiacuteficos] exigem orelacionamento entre elementos especiacuteficos com criteacuterios quedevam orientar a relaccedilatildeo entre eles Tambeacutem satildeo postuladosnormativos formais mas relacionados a elementos com espeacuteciesdeterminadas razatildeo pela qual satildeo denominados neste estudo depostulados especiacuteficos193 [Comentaacuterio natildeo original]
Ainda que se tenha concluiacutedo ser o princiacutepio da solidariedade
tecnicamente um verdadeiro postulado toma-se a liberdade de utilizar a
linguagem mais comum do mundo juriacutedico Portanto continuar-se-aacute denominando
princiacutepio da solidariedade ao inveacutes de postulado da solidariedade a exemplo dos
demais postulados que satildeo indistintamente denominados por princiacutepios como da
ponderaccedilatildeo da concordacircncia praacutetica da harmonizaccedilatildeo da razoabilidade da
proporcionalidade da igualdade Repete-se fica registrado que o que se tem
denominado por princiacutepio da solidariedade eacute o postulado da solidariedade
Observa-se que a solidariedade enquanto valor eacute permanente na
sociedade A sociedade como verificou Duumlrkheim independente do modelo
assumido tambeacutem estaacute sempre a expressar a solidariedade como norma moral
ateacute porque as pessoas passam a depender umas das outras Jaacute enquanto norma
juriacutedica nem sempre seraacute encontrada com a mesma intensidade nem com a
mesma relevacircncia Veja como se verificou com as anaacutelises somando-se agraves
caracteriacutesticas da solidariedade eacute impossiacutevel natildeo existir solidariedade ateacute
mesmo o Direito sempre estaacute a determinaacute-la
Contudo o Estado Liberal fora identificado como o Estado da
Insolidariedade Quer-se dizer com isso que a solidariedade natildeo foi tomada como
fundamento daquele modelo Estatal ateacute porque aquele natildeo tinha como finalidade
central ser provedor assim natildeo assumindo deveres para com a comunidade No
entanto as pessoas entre si assumiam relaccedilotildees de solidariedade as quais seriam
previstas em normas juriacutedicas A exemplo os proacuteprios contratos tecircm natureza
solidaacuteria pois retratam uma situaccedilatildeo na qual as pessoas se combinam de forma a
protegerem seus interesses sem que com isso venham a desrespeitar o interesse
193 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006 p 129-130
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de outrem pelo contraacuterio buscam outro indiviacuteduo para com ele dividirem funccedilotildees
complementares jamais contraditoacuterias Isto eacute as pessoas ao se pactuarem
assumem um modo paciacutefico de convivecircncia em comunidade de forma que
privilegiam a coletividade pois encontram mais uma forma de se relacionarem em
grupo Bem como respeitam a sua individualidade e a individualidade do outro
portanto a coletividade e como seus membros estatildeo resguardados Assim se
constata que normas juriacutedicas solidaacuterias estariam presentes no Estado Liberal
inclusive resultando da autonomia das vontades Entatildeo deve-se entender a
expressatildeo ldquoEstado Insolidaacuteriordquo como aquele que natildeo assumiu o papel de provedor
da sociedade mas natildeo expurga a solidariedade da sua sociedade A
solidariedade existe e eacute dimensionada juridicamente dentro do Estado Liberal
522 Efeitos da Aplicaccedilatildeo Universalizaccedilatildeo Moralizaccedilatildeo
e Humanizaccedilatildeo do Direito ndash Soberania Interesse Puacuteblico
Direitos Fundamentais Princiacutepio da Dignidade da Pessoa
Humana
Quando se volta ao princiacutepio da solidariedade para estudaacute-lo no
contexto estatal observa-se claramente que ele determina deveres como jaacute se
frisou aos indiviacuteduos e ao proacuteprio Estado Isso vem a refletir diretamente na
soberania pois eacute um dos fatores que possibilita que um Estado tenha a
interferecircncia de outros organismos eou entidades a lhe determinarem condutas
E apesar de natildeo serem condutas previstas em seu ordenamento juriacutedico esse
Estado se sentiraacute impelido a cumpri-las Isso pois tanto por se tratar de normas
gerais de um Direito adotado universalmente a exemplo de algumas teacutecnicas de
aplicaccedilatildeo do Direito e mateacuterias como os direitos humanos quanto pelas proacuteprias
caracteriacutesticas do princiacutepio da solidariedade as quais satildeo as justificativas de sua
aplicaccedilatildeo
Veja ainda que seu ordenamento juriacutedico estatal natildeo especifique tal
situaccedilatildeo supondo que aquele Estado estaria a agir arbitrariamente diante dos
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186
fundamentos do princiacutepio da solidariedade esse Estado estaraacute sujeito a sofrer
interferecircncia de outros organismos eou entidades com o fim de se evitarem tais
arbitrariedades A interferecircncia externa representaria para esse Estado um abalo
na sua soberania jaacute que ela seria o argumento de oposiccedilatildeo erga omnes contra
qualquer tipo de interferecircncia externa Poreacutem nesta anaacutelise deve-se levar em
consideraccedilatildeo que essa atitude tomada por essas entidades natildeo estaraacute fundada
na superioridade das entidades mas na relevacircncia do tema A relevacircncia eacute
caracterizada pela repercussatildeo das consequumlecircncias em outras sociedades que
natildeo apenas por aquele Estado ou seja se aquela arbitrariedade traraacute
consequumlecircncia para a sociedade humana para a humanidade Assim constata-se
que o princiacutepio da solidariedade eacute propagador da universalidade do Direito e natildeo
apenas por moldar um ordenamento juriacutedico e o proacuteprio Estado Pois eacute com base
no princiacutepio da solidariedade que se fundamenta a superioridade hieraacuterquica de
alguns interesses ou necessidades bem como ainda que ele natildeo seja positivado
em determinado ordenamento juriacutedico deve ser chamado a ser observado
mesmo que atraveacutes do valor solidariedade uma vez que sua juridicizaccedilatildeo eacute
ldquoregrardquo constante do Direito como um todo ndash norma geral do Direito a adoccedilatildeo dos
valores como elementos do Direito ndash e natildeo apenas enquanto pertencente a
ordenamento juriacutedico especiacutefico Logo esse princiacutepio deve ser aplicado em prol
de toda a humanidade E quando se fala em toda a humanidade quer-se frisar
que natildeo se distinguem subgrupos que para o caso seriam os Estados com suas
soberanias Mas a justificativa da sua aplicaccedilatildeo deve conter todos aqueles
aspectos que o caracterizam bem como levar em consideraccedilatildeo que o proacuteprio
Estado pode estar aplicando o princiacutepio da solidariedade em defesa daquela
sociedade Entatildeo os interesses de ambas as sociedades Estado e Humanidade
devem ser sopesados Uma vez que quando se situa o tema indiviacuteduo nas
caracteriacutesticas do princiacutepio da solidariedade pode e deve ampliar-se para
subgrupos ou pequenas coletividades ou melhor ainda associaccedilotildees pois sejam
os indiviacuteduos ou sejam as associaccedilotildees todos satildeo componentes da coletividade
total Claro que natildeo se deve confundir a proteccedilatildeo aos componentes com a
proteccedilatildeo a interesses individuais
Observa-se que o princiacutepio da solidariedade deve proteger o interesse
puacuteblico ndash conceito trazido em toacutepico anterior ndash e esse seraacute de todos os aspectos
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apresentados ateacute agora aquele que mais proximidade teria de um sinocircnimo
principalmente por nesse momento estar-se analisando natildeo mais a solidariedade
valor a qual eacute muito ampla mas apenas a solidariedade princiacutepio o qual eacute a
norma juriacutedica solidaacuteria mais ampla eacute verdade poreacutem enquanto comparada ao
valor eacute relativa limitada agraves proacuteprias teacutecnicas juriacutedicas
Quando se busca novamente trazer agrave tona o conteuacutedo da
solidariedade conclui-se que ela estaacute constantemente enumerando deveres de
progresso de pacificidade que tanto fazem com que a coletividade seja protegida
e cada um de seus membros individualmente tambeacutem tenha resultados morais
visiacuteveis O princiacutepio da solidariedade eacute um princiacutepio que motiva o Direito a se
espelhar na moral e assim cada vez mais adotar para si regras morais ou seja
a elas dar juridicidade Quer dizer o princiacutepio da solidariedade eacute fomentador da
moralizaccedilatildeo do Direito
Aleacutem desse aspecto da moralizaccedilatildeo por essa mesma constataccedilatildeo haacute
de se concluir que o princiacutepio da solidariedade eacute fomentador da humanizaccedilatildeo do
Direito uma vez que ele toma como uma preocupaccedilatildeo a dignidade da pessoa
humana e todos os seus demais direitos fundamentais que seratildeo inclusive
formadores da sua personalizaccedilatildeo Sua contribuiccedilatildeo para a humanizaccedilatildeo do
Direito se transpotildee agrave praacutetica agraves condutas tomadas por cada sujeito as quais satildeo
sempre voltadas agrave integraccedilatildeo ao respeito ao amor Assim o Direito eacute traduzido
em comportamentos virtuosos O princiacutepio da solidariedade eacute mais um
instrumento para enfatizar e ampliar a aplicaccedilatildeo no mundo juriacutedico desses
aspectos que tornam o Direito mais humano
Entatildeo ressalta-se que o princiacutepio da solidariedade tambeacutem se
caracteriza por ser fomentador da moralizaccedilatildeo e humanizaccedilatildeo do Direito Natildeo
que seja ele a uacutenica ou a primeira causa para isso mas quer-se dizer que ele
integra perfeitamente esse contexto
Constata-se ainda que se o princiacutepio da solidariedade tem como
caracteriacutestica dirigir-se ao respeito agrave dignidade da pessoa humana como jaacute foi
destacado quer-se com isso afirmar que o princiacutepio da dignidade da pessoa
humana eacute um subprinciacutepio contido obrigatoriamente no princiacutepio da
solidariedade Acrescenta-se que se muitos jurisconsultos se referem ao princiacutepio
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da dignidade da pessoa humana como sendo mais o importante o primordial em
uma escala de preferecircncia dentre outros princiacutepios deve-se entatildeo concluir que
mais importante ainda seria o proacuteprio princiacutepio da solidariedade pois este tanto
destaca a necessidade de observacircncia do princiacutepio da dignidade da pessoa
humana como ele proacuteprio apresenta-o em sua inteireza no seu conteuacutedo juriacutedico
Aliaacutes o princiacutepio da solidariedade eacute tambeacutem em alguns modelos de Estados o
fundamento do proacuteprio Estado Assim para esses Estados Solidaristas sem
sombra de duacutevida em uma escala de preferecircncias com certeza o princiacutepio da
solidariedade estaria em preferecircncia em relaccedilatildeo ao princiacutepio da dignidade da
pessoa humana
523 Exemplificaccedilatildeo Documentos Juriacutedicos
Como jaacute se mencionou o valor solidariedade foi divulgado
historicamente com a Revoluccedilatildeo Francesa cujo lema era ldquoLiberteacute egualiteacute et
fraterniteacuterdquo (liberdade igualdade e fraternidade) lembra-se solidariedade eacute palavra
sinocircnima de fraternidade Seria de esperar que o documento precursor de toda
uma geraccedilatildeo de direitos no acircmbito da solidariedade fosse a Declaraccedilatildeo Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadatildeo de 1789 Contudo a doutrina aponta como
o documento marco a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos datado de
1948 Ver-se-atildeo as razotildees
A abrangecircncia da Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadatildeo de 1789 quanto ao valor solidariedade fora ainda muito tiacutemida O foco
principal foi a liberdade aludindo-se tambeacutem agrave igualdade os dois valores que
ldquoantecediamrdquo a solidariedade Acontece que natildeo haacute momento em que o texto se
refira ao lema nem ao longo se expressa o termo fraternidade
Esse documento teve o caraacuteter de exortaccedilatildeo ateacute por natildeo ter sido
aprovado pelo rei A Franccedila narra uma histoacuteria a partir da qual seus documentos
juriacutedicos vatildeo-se adaptando passo a passo agrave nova realidade Assim em poucos
anos tecircm-se outras declaraccedilotildees de direitos cujas constituiccedilotildees passam a compor
Foram inuacutemeros os documentos Trazem-se alguns documentos ou melhor
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189
trechos desses por assim dizer documentos contemporacircneos da revoluccedilatildeo e
finalmente a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos Em termos praacuteticos
essas que se seguem foram as principais contribuiccedilotildees quanto ao valor
solidariedade resultado dessa evoluccedilatildeo
A Declaraccedilatildeo de 1789 como sendo o resultado praacutetico da Revoluccedilatildeo
Francesa que ocorria ainda na efervescecircncia do povo deve ser analisada sob o
foco do lema da revoluccedilatildeo isto eacute deve ser procurada em seu conteuacutedo a
manifestaccedilatildeo dos valores componentes do lema
Assim apesar de natildeo conter expressamente o termo solidariedade haacute
de se entender fraternidade como sinocircnimo Esses satildeo os trechos ou expressotildees
dos quais se extrai a manifestaccedilatildeo do valor solidariedade impregnado nos
documentos
Esse documento teve o caraacuteter de universalidade ateacute entatildeo ineacutedito
Com isso tudo que nele estiver contido ainda que natildeo seja imediatamente
referente agrave universalidade assume esse caraacuteter ao menos na conotaccedilatildeo de que
natildeo se direcionava unicamente ao povo francecircs daquele momento histoacuterico
Pretendeu-se ser um marco grandioso tanto quanto o proacuteprio cristianismo O
intuito era com isso mostrar que seu conteuacutedo natildeo se restringia ao tempo do
Ordenamento Juriacutedico vigente nem tampouco aos limites territoriais do seu
Estado A Declaraccedilatildeo era voltada aos direitos de qualquer homem em qualquer
tempo natildeo importava se era francecircs ou italiano somente que a pessoa era digna
de direitos O conteuacutedo logo perduraria pelos tempos sobreviveria agraves quebras
de regime estatal O previsto o pretendido aconteceu Ateacute hoje se faz referecircncia
agravequele documento em qualquer naccedilatildeo em qualquer tempo A exemplo tem-se o
caso em estudo que difere a mais de dois seacuteculos e em outro continente
Interessante perceber que a universalidade foi evidenciada na
solidariedade e atraveacutes dela Assim a universalidade passa a estar atrelada agrave
ideacuteia de solidariedade Com essa ideacuteia comeccedila a se sentir que a solidariedade
precisa ser defendida e buscada Natildeo basta manter uma vivecircncia ordinaacuteria A
sociedade para se manter e essa manutenccedilatildeo representar um desenvolvimento
a solidariedade deve ser ardentemente perseguida Enxerga-se que os limites
estatais natildeo devem ser barreiras a se sobreporem agrave solidariedade A
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solidariedade deve ser buscada natildeo apenas na sua comunidade O acircmbito de
atuaccedilatildeo da solidariedade deve ser ampliado para a solidariedade entre
comunidades jaacute que a sociedade se subdivide constantemente formando novos
grupos e subgrupos O Estado seraacute aqui o maior referencial de comunidade A
solidariedade entatildeo deve existir entre os Estados Tudo isso porque se percebe
que a solidariedade eacute valor que se volta agrave comunidade completa ou seja a
solidariedade eacute voltada aos homens em geral A solidariedade eacute voltada a toda a
humanidade Essa realidade jaacute existia mas foi a partir da estipulaccedilatildeo por esse
documento que se comeccedilou a atentar para essa caracteriacutestica desse valor
A solidariedade eacute documentada nessa Declaraccedilatildeo atraveacutes da
referecircncia e proteccedilatildeo que traz ao povo de um Estado O termo cidadatildeo aparece
para demonstrar a quebra com o Antigo Regime jaacute que no absolutismo a
populaccedilatildeo era vista como suacuteditos e o rei como soberano Com a declaraccedilatildeo se
proclamava o homem como cidadatildeo como um ser passivo de direitos e natildeo
apenas obrigaccedilotildees como se denotava quanto aos suacuteditos E a populaccedilatildeo
formava um povo uma naccedilatildeo quer dizer a coletividade formava um corpo e esse
corpo passa a ser identificado como soberano Nesse aspecto se pauta a
solidariedade o Estado se volta agravequeles para os quais surgiu o Estado se volta
para seu povo Assim o povo passava a deter o poder de soberania isto eacute
nascia a soberania popular
O conceito de soberania evolui a partir da declaraccedilatildeo francesa de
1789 passa a ter a conotaccedilatildeo de ldquosoberania popularrdquo A consequumlecircncia eacute a
absorccedilatildeo pelo Estado dos fundamentos da origem da sociedade Ora a
sociedade e consequumlentemente o Estado surgem com a finalidade de
conservaccedilatildeo da humanidade E satildeo esses homens que vecircm a formar um corpo
uacutenico uma massa amoacuterfica e eacute essa multidatildeo que conteacutem todos os poderes que
satildeo defesos pelo Estado Contudo o Estado tem um representante um
governante que deveria ser apenas um administrador dos interesses dessa
coletividade Poreacutem ele passa a usurpar para si todo o poder todos os direitos
inerentes agravequela coletividade Com a denotaccedilatildeo de que a soberania eacute do povo a
soberania eacute da naccedilatildeo se remete ao momento do pacto social Logo concebe-se
toda uma devoluccedilatildeo agrave coletividade de seus direitos de seus poderes os quais
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191
agravequele momento eram especificados Daiacute se falar que a soberania eacute sinocircnima da
solidariedade inclusive fazer como pretendia Cloacutevis Bevilaacutequa que os termos
fossem substituiacutedos no texto constitucional brasileiro Assim ter-se-ia
solidariedade nacional ao inveacutes de soberania nacional pois a solidariedade
como se demonstrou eacute o valor que move os indiviacuteduos a se unir em sociedade
Esses quadros abaixo demonstram esquematicamente como foi a
evoluccedilatildeo nos principais documentos194
QUADRO 3 ndash DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DE 1789
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoa fim de que essa declaraccedilatildeo
constantemente presente a todos do corpo
social possa lembrar-lhes sem cessar seus
direitos e deveresrdquo
A declaraccedilatildeo estaacute voltada a toda
coletividade
ldquoa fim de que as reclamaccedilotildees
dos cidadatildeos fundadas em princiacutepios simples
e incontestaacuteveis redundem sempre na
manutenccedilatildeo da Constituiccedilatildeo e na felicidade
de todosrdquo
A declaraccedilatildeo estaacute voltada agrave
manutenccedilatildeo do Estado e das pessoas que
compotildeem a sociedade
ldquoArtigo Primeiro Os homens
nascem e permanecem livres e iguais em
direitos As distinccedilotildees sociais soacute podem
fundar-se na utilidade comumrdquo
Soacute a coletividade pode vir a se
sobrepor ao indiviacuteduo
ldquoArt 2 A finalidade de toda
associaccedilatildeo poliacutetica eacute a conservaccedilatildeo dos
direitos naturais e imprescritiacuteveis do
homem Tais direitos satildeo a liberdade a
propriedade a seguranccedila e a resistecircncia agrave
A finalidade de manter-se
associado e formas que levam os membros a
se voltarem agrave sociedade como um todo ou se
voltarem para qualquer membro
indistintamente
194 Todos os textos legais foram retirados da obra a seguir referida a partir dos quais se deu aescolha de toacutepicos especiais e se acrecentaram anaacutelises COMPARATO Faacutebio Konder Aafirmaccedilatildeo histoacuterica dos direitos humanos 4 ed reve atual Satildeo Paulo Saraiva 2005 p 153-168
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192
opressatildeordquo
ldquoArt 3 O princiacutepio de toda
soberania reside essencialmente na Naccedilatildeo
Nenhuma corporaccedilatildeo nenhum indiviacuteduo pode
exercer autoridade que dela natildeo emane
expressamenterdquo
O viacutenculo nacional eacute uma forma
de coesatildeo
ldquoArt 5 A lei natildeo pode proibir
senatildeo as accedilotildees prejudiciais agrave sociedade
Tudo o que natildeo eacute defeso em lei natildeo pode ser
impedido e ningueacutem pode ser constrangido a
fazer o que ela natildeo ordenardquo
A sociedade eacute protegida pelo
Direito
ldquoArt 12 A garantia dos direitos
do homem e do cidadatildeo carece de uma forccedila
puacuteblica esta forccedila eacute portanto instituiacuteda em
proveito de todos e natildeo para a utilidade
particular daqueles a quem eacute confiadardquo
A interaccedilatildeo indiviacuteduo e
coletividade ou melhor uma
complementaridade entre ambos
ldquoArt 13 Para a manutenccedilatildeo da
forccedila puacuteblica e para as despesas da
administraccedilatildeo eacute indispensaacutevel uma
contribuiccedilatildeo comum ela haacute de ser
igualmente repartida entre todos os
cidadatildeos na medida de seus recursosrdquo
O ocircnus da inserccedilatildeo do homem na
sociedade eacute dividido entre seus membros
QUADRO 4 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1791
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoSeraacute criado e organizado um
estabelecimento geral de Assistecircncia
Puacuteblica para educar as crianccedilas
abandonadas ajudar os enfermos pobres e
fornecer trabalho aos pobres vaacutelidos que natildeo
tenham podido encontrarrdquo
A implantaccedilatildeo da assistecircncia
puacuteblica assistecircncia social como eacute
denominada aqui no Brasil
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193
QUADRO 5 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1793
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoArtigo Primeiro A finalidade da
sociedade eacute a felicidade comum O governo
eacute instituiacutedo para garantir ao homem a
fruiccedilatildeo de seus direitos naturais e
imprescritiacuteveisrdquo
Traz-se uma definiccedilatildeo do que seja
o valor solidariedade
ldquoArt 2 Esses direitos satildeo a
igualdade a liberdade a seguranccedila a
propriedade
A seguranccedila seraacute decorrecircncia da
solidariedade
ldquoArt 4 A lei eacute a expressatildeo livre
e solene da vontade geral ela eacute a mesma
para todos quer proteja quer puna ela soacute
pode ordenar o que eacute justo e uacutetil agrave
sociedade ela soacute pode proibir o que lhe eacute
nocivordquo
Demonstra como o Direito pode
ser instrumento de aplicaccedilatildeo da solidariedade
ldquoArt8 ldquoA seguranccedila consiste
na proteccedilatildeo concedida pela sociedade a
cada um de seus membros para a
conservaccedilatildeo de sua pessoa de seus direitos
e de suas propriedadesrdquo
Explica melhor como a seguranccedila
traduz a solidariedade
ldquoArt 21 A assistecircncia puacuteblica
eacute uma diacutevida sagrada A sociedade deve
sustentar os cidadatildeos infelizes dando-lhes
trabalho ou assegurando os meios de
subsistecircncia aos que natildeo estejam em
condiccedilotildees de trabalharrdquo
A assistecircncia social se traduz na
cooperaccedilatildeo muacutetua de toda a sociedade para a
manter os seus demais membros que tenham
alguma dificuldade de acompanhar o
desenvolvimento do grupo
ldquoArt 23 A garantia social
consiste na accedilatildeo de todos para assegurar
a cada qual a fruiccedilatildeo e a conservaccedilatildeo de
seus direitos essa garantia repousa na
A soberania nacional jaacute foi tida por
alguns doutrinadores como palavra sinocircnima
da proacutepria solidariedade O texto ao lado
mostra como ela pode ser decorrecircncia ou ser
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194
soberania nacionalrdquo uma representaccedilatildeo da solidariedade
ldquoArt 25 A soberania reside no
povo ela eacute uma indivisiacutevel imprescritiacutevel e
inalienaacutevelrdquo
O povo eacute a coletividade e a
soberania o viacutenculo juriacutedico ambos elementos
do Estado identificados respectivamente
como objeto e como resultado da solidariedade
no Estado
ldquoArt 33 A resistecircncia agrave
opressatildeo eacute a consequumlecircncia dos demais
direitos do homemrdquo
Forma que se busca para
conservar a solidariedade
ldquoArt 34 Haacute opressatildeo contra o
corpo social quando um soacute de seus
membros eacute oprimido Haacute opressatildeo contra
cada membro quando o corpo social eacute
oprimidordquo
A exemplo do lema dos ldquolendaacuterios
Mosqueteirosrdquo ldquoum por todos e todos por umrdquo
quer-se demonstrar o entrelaccedilamento da parte
com o todo e vice-versa Assim a coletividade
natildeo existe sem os membros nem os membros
se manteratildeo sem a sociedade
QUADRO 6 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS E DEVERES DO
HOMEM E DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1795
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
DOS DIREITOS
ldquoArt 4 A seguranccedila resulta do
concurso de todos para assegurar os
direitos de cada qualrdquo
A cooperaccedilatildeo muacutetua como fator
de desenvolvimento dos membros
ldquoArt 17 A soberania reside
essencialmente na universalidade dos
cidadatildeosrdquo
A abrangecircncia de todos como
integrantes da sociedade
DOS DEVERES
ldquoArtigo Primeiro A Declaraccedilatildeo
dos direitos conteacutem as obrigaccedilotildees dos
legisladores a manutenccedilatildeo da sociedade
A manutenccedilatildeo da sociedade
como fator de existecircncia da proacutepria sociedade
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195
exige que os seus componentes conheccedilam
e cumpram por igual os seus deveresrdquo
ldquoArt 6 Aquele que viola
abertamente as leis declara-se em estado
de guerra contra a sociedaderdquo
A lei seraacute a traduccedilatildeo do Direito
em defesa da sociedade serviccedilos prestados
em nome e imposiccedilatildeo da coletividade
ldquoArt 7 Aquele que sem infringir
abertamente as leis as elude com astuacutecia ou
destreza fere os interesses de todos ele se
torna indigno da benevolecircncia e da estima
geralrdquo
O Direito eacute o instrumento para a
efetivaccedilatildeo da solidariedade como seraacute
demonstrado mais adiante bem como eacute
reflexo da vontade coletiva
ldquoArt 9 Todo cidadatildeo deve
seus serviccedilos agrave paacutetria e agrave manutenccedilatildeo da
liberdade da igualdade e da propriedade
sempre que a lei o convocar para defendecirc-lasrdquo
Serviccedilos prestados agrave comunidade
satildeo um dos exemplos de conservaccedilatildeo da
sociedade
53 ESTADO SOLIDARISTA
Bonavides jaacute identifica uma evoluccedilatildeo do Estado de Direito A sequumlecircncia
seria o Estado Liberal o Estado Social e o Estado Democraacutetico Participativo que
como ensina Bonavides seguem um aperfeiccediloamento assim o uacuteltimo guardando
caracteriacutesticas tanto do primeiro como do segundo Observe
Natildeo haacute propriamente uma ruptura no tempo tocante ao teordessas trecircs formas imperantes de organizaccedilatildeo estatal senatildeometamorfose que eacute aperfeiccediloamento e enriquecimento eacreacutescimo ilustrados pela expansatildeo crescente dos direitosfundamentais bem como pela criaccedilatildeo de novos direitos195
Nessa sequumlecircncia percebe-se que o Estado passa a adotar certos
aspectos necessaacuterios agrave manutenccedilatildeo do proacuteprio Estado O primeiro aspecto eacute o da
legalidade e consequumlente limitaccedilatildeo do poder poliacutetico atraveacutes dentre outros
195 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 29
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196
aspectos da enunciaccedilatildeo dos direitos individuais Entatildeo de forma sucinta pode-
se dizer que esse eacute o primeiro passo a tornar esses modelos como Estados de
Direito E toda a sequumlecircncia adota os direitos individuais depois segue-se a
separaccedilatildeo dos poderes uma delimitaccedilatildeo do que venha a ser a liberdade como o
entendimento de que a propriedade privada deveria atender a uma funccedilatildeo social
a exigecircncia de uma interferecircncia maior do Estado apresentando-se como Estado
Provedor do bem-estar social promovendo por exemplo a sauacutede a assistecircncia
A democracia se amplia com a universalidade do voto a possibilidade de um
indiviacuteduo de qualquer das classes ser votado institutos de uma participaccedilatildeo
popular quando indireta De tudo isso se extrai que os modelos de Estado
mudaram poreacutem certos aspectos perduraram ficaram arraigados passaram a
compreender aquilo que a sociedade cujo Estado estava voltado assumiu como
necessaacuterio agrave manutenccedilatildeo da proacutepria sociedade
Veja aqui natildeo se deve tambeacutem confundir com os interesses de
manutenccedilatildeo de um Estado de um modelo implantado de Estado mas a
sociedade enquanto grupo ou ateacute mesmo enquanto povo enquanto naccedilatildeo Quer-
se dizer que o modelo de Estado pode mudar mas a sociedade adota aspectos
como essenciais necessaacuterios e aqueles perduram nos diversos modelos de
Estado com maior ou menor semelhanccedila aos aspectos originais E quando se
detectarem essas permanecircncias pode-se falar de evoluccedilatildeo de aperfeiccediloamento
dos institutos e consequumlente aperfeiccediloamento do Estado
Como jaacute se frisou o Estado Social eacute denominado uma siacutentese entre o
Estado Liberal e o Estado Socialista Siacutentese adotada na maioria dos Estados
atuais sem que eles tivessem sido antes socialistas
No Estado Social identifica-se o princiacutepio da solidariedade como sendo
seu fundamento portanto eacute considerado um modelo estatal solidarista
A foacutermula que o identificou foi o somatoacuterio da liberdade inerente ao
indiviacuteduo e sua definiccedilatildeo como sujeito de direitos que se destacam no Estado
liberal sofrendo adaptaccedilotildees para unir-se aos outros aspectos como a igualdade
destaque do Estado socialista que vem a privilegiar a coletividade Satildeo tambeacutem
ressaltados os deveres que traduzem a funccedilatildeo social
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197
Entatildeo o equiliacutebrio entre os binocircmios liberdade-igualdade direitos-
deveres individualidade-coletividade a inclusatildeo da vontade coletiva nas
legislaccedilotildees e decisotildees estatais viabilizadas pela democracia a busca da
harmonizaccedilatildeo dos conflitos como fator de permanecircncia da convivecircncia em
sociedade e a manutenccedilatildeo das espeacutecies
Observam-se como deveres do Estado
a) direcionar o comportamento dos indiviacuteduos seja ditando deveres
seja motivando-os a praticaacute-los
b) proteger os indiviacuteduos inclusive resguardando direitos
c) assumir encargos como provedor dos indiviacuteduos principalmente em
caso de extrema necessidade bem como viabilizando formas de
manutenccedilatildeo da espeacutecie para o futuro
d) privilegiar a dignidade da pessoa humana elemento subjetivo de
composiccedilatildeo da sociedade
e) decidir juriacutedica e politicamente com base na vontade coletiva assim
praticando a democracia que denota o interesse puacuteblico
Verifica-se entatildeo o Estado Social como eminentemente solidarista e o
que o assegura dessa forma ou seja exige essa caracterizaccedilatildeo esses deveres
por parte do Estado eacute o princiacutepio da solidariedade
Entatildeo a partir do momento em que se fala que o princiacutepio da
solidariedade eacute o fundamento do Estado Social e que se demonstra que o Estado
de Direito Democraacutetico-Participativo apontado por Bonavides eacute um
aperfeiccediloamento do Estado de Direito Social bem como se ele permanece com o
princiacutepio da solidariedade como fundamento ambos seratildeo exemplos de um
Estado Solidarista
Entatildeo ter-se-atildeo Estados Solidaristas na seguinte relaccedilatildeo Estado
Social Estado Democraacutetico-Participativo e o Estado Solidarista propriamente dito
aquele identificado como utoacutepico ideal pois provavelmente inatingiacutevel na praacutetica
mas sempre um paradigma almejado
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198
Poderia ateacute ser que a sequumlecircncia ficasse mais longa Assim entre o
Estado Democraacutetico-Participativo e o Estado Solidarista propriamente dito se
inserisse uma terceira hipoacutetese na sequumlecircncia evolutiva ou mesmo uma quarta
hipoacutetese todos como Estados intermeacutedios contanto que seguissem a mesma
regra que adotassem elementos que a proacutepria sociedade apontou como
necessaacuterios agrave sua evoluccedilatildeo ainda que com diferenccedilas mas que principalmente
demonstrassem uma evoluccedilatildeo e natildeo uma regressatildeo Isso eacute o aspecto da
legitimidade do Estado transportado pela proacutepria democracia E como segundo
requisito que inclua o principio da solidariedade como o seu fundamento Veja
que esse tambeacutem poderaacute sofrer modificaccedilotildees mas permaneceratildeo aqueles
aspectos ou razotildees anteriormente enumerados como permanentes Acrescenta-
se apenas que o denominado Estado Solidarista propriamente dito ou utoacutepico
como deduccedilatildeo loacutegica sempre seraacute o uacuteltimo da sequumlecircncia uma vez que ele estaacute
sendo como eterno ideal buscado como modelo inatingiacutevel bem como muitas
caracteriacutesticas definidas pois seraacute permeado pelas mutaccedilotildees sociais
Observa-se entatildeo que a democracia eacute instrumento presente e
necessaacuterio ao Estado Solidarista Bem como eacute inegaacutevel que o Estado
Democraacutetico-Participativo seja um Estado Solidarista pois seu principal
diferencial para o Estado Social eacute o maior desenvolvimento da democracia Essa
conclusatildeo tambeacutem se constata atraveacutes do posicionamento de Farias brasileiro
estudioso do tema Segue trecho ldquoO discurso do solidarismo juriacutedico pretende ser
o fundamento do Estado Democraacutetico de Direito ou seja ele considera o campo
poliacutetico no Estado democraacutetico como via indispensaacutevel a uacutenica possiacutevel para a
realizaccedilatildeo do direito no seio de uma organizaccedilatildeo socialrdquo196
No mais salienta-se que em sendo a vontade geral o fundamento da
norma juriacutedica197 e a democracia o acesso da vontade geral ao poder estatal e a
sua incorporadora ao mundo juriacutedico entatildeo a democracia eacute o instrumento que
viabiliza a melhor praacutetica do Direito Assim o Estado Solidarista Utoacutepico eacute o
modelo ideal pois finalmente encontra a praacutetica da primazia do Direito Ateacute por
196 FARIAS Joseacute Fernando de Castro A origem do direito de solidariedade Rio de JaneiroRenovar 1998 p275197 VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos de Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993 p 105
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199
serem todos os Estados Solidaristas desde o primeiro da sequumlecircncia o Estado
social classificados dentre os Estados de Direito Ressalta-se essa primazia do
Direito daacute-se com o Direito em estado de perfeiccedilatildeo ou seja na perfeita aplicaccedilatildeo
da experiecircncia fatico-juridico-axioloacutegica
54 O PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE NO ESTADO
BRASILEIRO ATUAL ndash CF88
O Estado brasileiro atual constitui um Estado Democraacutetico de Direito
Logo eacute identificado como uma fase embrionaacuteria do denominado Estado
Democraacutetico-Participativo Entatildeo pode-se afirmar com base no que fora exposto
ateacute entatildeo que o Estado brasileiro atual eacute um Estado Solidarista quer dizer que
tem como fundamento o princiacutepio da solidariedade
Como jaacute se concluiu a solidariedade passa a ter juridicidade dada a
sua importacircncia para a sociedade bem como para o proacuteprio Direito E desse
ponto de partida denota novas caracteriacutesticas proacuteprias do Direito as quais
interferem no valor e regem as normas juriacutedicas Por vezes eacute difiacutecil diferenciar se
a atuaccedilatildeo da solidariedade eacute atraveacutes unicamente do valor ou da norma juriacutedica
solidaacuteria ndash essa jaacute sofre a influecircncia do valor solidariedade ndash e enquanto norma
juriacutedica se o proacuteprio princiacutepio (postulado normativo) da solidariedade ou se uma
norma-regra
Ao se tratar das normas juriacutedicas jaacute ficou expliacutecito em toacutepico anterior
enquanto princiacutepio objetiva-se transpor todo o conteuacutedo do valor para agrave praacutetica
juriacutedica Claro fica difiacutecil diferenciar a atuaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade para
a atuaccedilatildeo exclusiva do valor sobre normas diversas Mesmo assim o que eacute de
extrema importacircncia eacute identificar presenccedila da solidariedade na Constituiccedilatildeo Pois
a Constituiccedilatildeo eacute o centro produtor do ordenamento juriacutedico de laacute emanam as
normas ela tem supremacia e forccedila hieraacuterquica superior a todas as demais
normas do ordenamento A Constituiccedilatildeo desenvolve o papel de unificadora e
limitadora do ordenamento juriacutedico E eacute a partir dela que se extraem as
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200
interpretaccedilotildees possiacuteveis ou seja a ela devem estar compatiacuteveis A
incompatibilidade eacute afastada no controle constitucional jurisdicional Assim estatildeo
submetidas a esse controle tanto normas constitucionais posteriores agrave sua
promulgaccedilatildeo como normas infraconstitucionais adotadas naquele ordenamento
juriacutedico
A Constituiccedilatildeo eacute a lei maior que define o Estado sua estrutura seu
papel sua funccedilatildeo seus representantes e suas atribuiccedilotildees (competecircncias) A
Constituiccedilatildeo eacute o instrumento da sociedade de se auto-organizar definindo direitos
e deveres para si e para seus representantes Eacute o instrumento juriacutedico delimitador
do poder poliacutetico Portanto eacute o principal ponto de coincidecircncia entre Estado e
Direito A Constituiccedilatildeo eacute a formalizaccedilatildeo juriacutedica da organizaccedilatildeo da sociedade em
Estado
O princiacutepio da solidariedade eacute fundamento do Estado Social e todos os
demais Estados Solidaristas Entatildeo ele estaacute presente na Constituiccedilatildeo seja
impliacutecito ou explicitamente Quer dizer soacute por ser um Estado Solidarista conclui-
se pela existecircncia desse princiacutepio E obrigatoriamente seria ele constitucional por
ser a Constituiccedilatildeo a fonte produtora do ordenamento juriacutedico bem como
determinante da existecircncia estatal
Entatildeo o princiacutepio da solidariedade fundamental eacute mais bem
denominado princiacutepio constitucional da solidariedade E dizer que esse princiacutepio
eacute constitucional eacute dizer que ele conteacutem todas as caracteriacutesticas constitucionais
Isso se soma a toda uma gama de teacutecnicas hermenecircuticas especiacuteficas agraves normas
constitucionais e demais criteacuterios inerentes ao Direito Constitucional que permitem
a sua caracterizaccedilatildeo constitucional Portanto tecircm-se a aplicaccedilatildeo e os efeitos
constitucionais aleacutem dos intriacutensecos ao proacuteprio princiacutepio e ainda a sua carga
poliacutetica quer dizer a sua fundamentalidade para os Estados Solidaristas
Com isso o princiacutepio da solidariedade no Estado Solidarista brasileiro
atual eacute um princiacutepio constitucional fundamental Portanto o princiacutepio da
solidariedade deve sempre ser chamado ao uso nas diversas situaccedilotildees que
demonstrem a intervenccedilatildeo atuaccedilatildeo estatal uma vez que a sua fundamentalidade
em um Estado repercute diretamente na enunciaccedilatildeo de deveres ao referido
Estado para com os seus componentes
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201
Ressalta-se que a fundamentalidade desse princiacutepio ao Estado natildeo
denota uma hierarquia superior sobre outros princiacutepios constitucionais Todos os
princiacutepios constitucionais estatildeo equilibrados nenhum se subordina a nehum
outro Essa fundamentalidade enuncia o modo de sua aplicaccedilatildeo a qual eacute de uso
indispensaacutevel nas situaccedilotildees referidas ou seja nos casos de intervenccedilatildeo estatal
Entretanto isso natildeo limita a atuaccedilatildeo do princiacutepio unicamente aos casos
de intervenccedilatildeo estatal O princiacutepio da solidariedade tem tambeacutem o papel de exigir
a funccedilatildeo social agraves atividades promovidas por particulares Recai portanto sobre
a autonomia das vontades sobre a liberdade de transigir dentre outros aspectos
juriacutedicos proacuteprios dessas atividades e negociaccedilotildees Quer dizer atua no acircmbito do
direito privado198 Mas essa caracteriacutestica jaacute estaria exposta pela solidariedade
ainda enquanto norma moral Por isso tambeacutem sua eficaacutecia natildeo atinge a todos ndash
claro nem todos tomam os padrotildees meacutedios de moral de um homem civilizado
Acontece que no ordenamento juriacutedico brasileiro de 1988 por estar positivada
constitucionalmente a solidariedade se impotildee com todas suas caracteriacutesticas
Logo eacute dever de toda a sociedade observar a solidariedade seja enquanto se
relaciona com o Estado ou mesmo enquanto os indiviacuteduos se relacionam uns com
198 E M E N T A ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGITIMIDADE ATIVA DEFEDERACcedilAtildeO SINDICAL - LEI Nordm 619474 (ART 7ordm) COM A REDACcedilAtildeO DADA PELA LEI Nordm844192 (ART 1ordm) - AMPLIACcedilAtildeO DAS HIPOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVADAS ENTIDADES SEGURADORAS - ALEGACcedilAtildeO DE OFENSA Agrave CONSTITUICcedilAtildeO - APARENTEINOCORREcircNCIA - NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO DO PERICULUM IN MORA - MEDIDA CAUTELARINDEFERIDA - Federaccedilatildeo sindical ainda que de acircmbito nacional natildeo dispotildee de legitimidadeativa para promover a instauraccedilatildeo do controle normativo abstrato de constitucionalidade de leis ouatos normativos federais ou estaduais eis que no acircmbito da organizaccedilatildeo sindical brasileira epara os fins a que se refere o art 103 IX da Carta Poliacutetica somente as Confederaccedilotildees sindicaispossuem qualidade para ajuizar a accedilatildeo direta de inconstitucionalidade - Responsabilidade civilobjetiva das entidades seguradoras e seguro obrigatoacuterio de danos pessoais O art 7ordm da Lei nordm619474 na redaccedilatildeo que lhe deu o art 1ordm da Lei nordm 844192 ao ampliar as hipoacuteteses deresponsabilidade civil objetiva em tema de acidentes de tracircnsito nas vias terrestres causados porveiacuteculo automotor natildeo parece transgredir os princiacutepios constitucionais que vedam a praacutetica deconfisco protegem o direito de propriedade e asseguram o livre exerciacutecio da atividade econocircmica- A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica ao fixar as diretrizes que regem a atividade econocircmica e quetutelam o direito de propriedade proclama como valores fundamentais a serem respeitados asupremacia do interesse puacuteblico os ditames da justiccedila social a reduccedilatildeo das desigualdadessociais dando especial ecircnfase dentro dessa perspectiva ao princiacutepio da solidariedade cujarealizaccedilatildeo parece haver sido implementada pelo Congresso Nacional ao editar o art 1ordm da Lei nordm844192 (GRIFO NAtildeO ORIGINAL)ADI-MC 1003 DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min CELSO DE MELLOJulgamento 01081994 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 10-09-1999 PP-00002 EMENT VOL-01962-01 PP-00001
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202
os outros seja para exigir direitos seja para executar deveres ambos oriundos
da solidariedade norma juriacutedica constitucional
Quanto agrave instituiccedilatildeo desse princiacutepio deu-se com a proacutepria origem
desse atual Estado ou seja com a CF88199 estando positivado explicitamente
no artigo 3ordm I que reza
Art 3ordm Constituem objetivos fundamentais da RepuacuteblicaFederativa do Brasil
I - construir uma sociedade livre justa e solidaacuteria
Mas como jaacute se analisou a fundamentalidade do Estado que por
vezes vem caracterizar esse princiacutepio eacute denotada no caso da atual CF88 no
artigo 1ordm segue texto pois indica o tipo de Estado Portanto a aplicaccedilatildeo para que
sejam enunciados os deveres estatais daacute-se atraveacutes da combinaccedilatildeo dos dois
artigos
Com isso haacute de se entender que o princiacutepio constitucional da
solidariedade no atual Estado brasileiro quando inserido na classificaccedilatildeo
apontada por Joseacute Afonso da Silva trazida no primeiro capiacutetulo quanto aos
princiacutepios constitucionais deve ser incluiacutedo natildeo apenas como organizador da
sociedade pois estaria incompleto mas tambeacutem ou principalmente como
princiacutepio relativo ao tipo do Estado pois eacute exatamente daiacute que decorre a
nomenclatura que se estabeleceu com essa pesquisa de Estado Solidarista
Quanto agrave classificaccedilatildeo apresentada por Ivo Dantas tambeacutem trazida no
primeiro capiacutetulo o princiacutepio da solidariedade se enquadra como princiacutepio
fundamental
Passou a ser exigiacutevel a partir da promulgaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo em cinco
de outubro de 1988 Incide como as demais normas constitucionais com
retroatividade miacutenima200 portanto sobre os fatos anteriores vincendos Sua
199 BRASIL CONSTITUICcedilAgraveO DA REPUacuteBLICA FEDERATIVA DO BRASIL promulgada em 05 deoutubro de 1988200 Nesse sentido ADIn nordm493-0DF decisatildeo por maioria do Plenaacuterio do STF relMinMoreiraAlves Julgado em 25 de junho de 1992 Segue trecho do voto
[]ldquoDaacute-se a retroatividade maacutexima (tambeacutem chamada restitutoacuteria porque em geral
restitue as partes ao ldquostatu quo anterdquo) quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatosconsumados (transaccedilatildeo pagamento prescriccedilatildeo) Tal eacute a decretal de Alexandre III que em oacutedio
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203
eficaacutecia e aplicabilidade eacute imediata direta e integral portanto segundo Joseacute
Afonso da Silva se denomina de eficaacutecia plena
Conteacutem supremacia sobre as normas infraconstitucionais das quais eacute
considerada produtora segundo aponta Kelsen quanto agrave funccedilatildeo desenvolvida
pelas normas constitucionais
Assim por exemplo todo o ordenamento juriacutedico deve ser interpretado
e as demais normas aplicadas agrave luz do princiacutepio da solidariedade ou seja pocircr em
praacutetica aquelas caracteriacutesticas as quais foram expostas em toacutepico anterior
E diante das normas constitucionais posteriores a ela pode opor-se
assim provocando o controle constitucional em todas suas modalidades
No caso de o princiacutepio da solidariedade natildeo estar sendo aplicado cabe
a utilizaccedilatildeo de inuacutemeros instrumentos juriacutedicos processuais da accedilatildeo ordinaacuteria ao
mandado de seguranccedila o que soacute pode ser determinado diante da situaccedilatildeo faacutetica
agrave usura mandou os credores restituiacuterem os juros recebidos Agrave mesma categoria pertence aceacutelebre lei francesa de 2 de novembro de 1793 (12 brumaacuterio do ano II) na parte em que anuloue mandou refazer as partilhas jaacute julgadas para os filhos naturais serem admitidos agrave heranccedila dospais desde 14 de julho de 1789 A carta de 10 de novembro de 1937 artigo 95 paraacutegrafo uacutenicoprevia a aplicaccedilatildeo da retroatividade maacutexima porquanto deve ao Parlamento a atribuiccedilatildeo derever decisotildees judiciais sem excetuar as passadas em julgado que declarassem inconstitucionaluma leiA retroatividade eacute meacutedia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato juriacutedico
verificados antes dele exemplo uma lei que limitasse a taxa de juros e natildeo aplicasse aos vencidos e natildeopagos
Enfim a retroatividade eacute miacutenima (tambeacutem chamada temperada ou mitigada)quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos apoacutes a data em que elaentra em vigor Tal eacute no direito romano a lei de Justiniano (C 4 32 ldquode usurisrdquo 26 2 e 27pr) que corroborando disposiccedilotildees legislativas anteriores reduziu a taxa dos juros vencidosapoacutes a data da sua obrigatoriedade Outro exemplo o Decreto-Lei nordm 22626 de 7 de aril de1933 que reduziu a taxa de juros e se aplicou ldquoa partir da sua data aos contratos existentesinclusive aos ajuizados (art 3ordm)rdquo (paacutegs 2223)Nas duas primeiras espeacutecies natildeo haacute duacutevida alguma de que a lei ldquoage para traacutesrdquo e portanto
retroage uma vez que inequivocamente alcanccedila o que jaacute ocorreu no passado Quanto agrave terceira espeacutecie ndash ada retroatividade miacutenima - haacute autores que sustentam que nesse caso natildeo se verifica propriamente aretroatividade ocorrendo aiacute tatildeo somente a aplicaccedilatildeo imediata da lei Assim por exemplo PLANIOL(ldquoTraiteacute Eacuteleacutementaire de Droit Civilrdquo vol I 4ordf ed nordm 243 paacuteg 95 Libraire Geacuteneacuterale de Droit e deJurisprudence Paris 1906) que salienta
ldquo a lei eacute retroativa quando ela se volta para o passado seja para apreciar asldquocondiccedilotildees de legalidade de um atordquo seja para modificar ou suprimir os ldquoefeitos de um direitojaacute realizadosrdquo Fora daiacute natildeo haacute retroatividade e a lei pode modificar os ldquoefeitos futurosrdquo defatos ou atos anteriores sem ser retroativardquo (ldquo la loi est reacutetroactive quand elle revient sur lepasseacute soit pour apreacutecier les ldquoconditions de leacutegaliteacute drsquoum droit deacutejagrave reacutealiseacuteerdquo Hors de lagrave il nrsquoy apas de reacutetroactiviteacute et la loi peut modifier les ldquoeffets futursrdquo de faits ou drsquoactes mecircmesanteacuterieurs sans ecirctre reacutetroactive)rdquo
[]
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204
concreta Obviamente natildeo eacute cabiacutevel o mandado de injunccedilatildeo uma vez que o
princiacutepio da solidariedade tem eficaacutecia plena eacute autoaplicaacutevel dispensa a
intermediaccedilatildeo de legislaccedilatildeo para regulamentaacute-lo
Ademais preenche as caracteriacutesticas de postulado normativo aplicativo
especiacutefico entatildeo determina criteacuterios a serem observados na aplicaccedilatildeo de outras
normas juriacutedicas ou ainda diretamente aos fatos Com isso viabiliza-se a
fiscalizaccedilatildeo de sua aplicaccedilatildeo tolhendo abusos e aplicaccedilotildees tendenciosos e
demais erros Mesmo assim eacute enquadrado segundo a divisatildeo claacutessica bipartite
das espeacutecies normativas princiacutepios e regras como sendo princiacutepio Entatildeo se
insere perfeitamente nas classificaccedilotildees apresentadas no primeiro capiacutetulo quanto
aos princiacutepios
O princiacutepio constitucional da solidariedade eacute previsto em diversos
momentos na CF88 subdividindo-se em dois grupos
A) que o caracteriza como princiacutepio fundamental do modelo paacutetrio de
Estado
A1) sendo que quando expliacutecito no artigo 3ordm I ele eacute indicativo da
fundamentalidade do Estado
A2) se encaixaria tambeacutem nessa situaccedilatildeo mas de forma impliacutecita
enunciado normativo que dita ser o Brasil um Estado
Democraacutetico de Direito no artigo 1ordm
B) jaacute sem que exprima a sua fundamentalidade no nosso
oredenamento juriacutedico atual portanto sendo indiferente enumerar
deveres ao Estado bastando-se definir a cooperaccedilatildeo a funccedilatildeo
social a ser desempenhada pelos componentes na medida e todos
os demais aspectos que caracterizam o princiacutepio da solidariedade
inclusive as caracteriacutesticas constitucionais que se somam agraves
primeiras Podem-se identificar
B1) o pacto federativo201
B2) a tributaccedilatildeo202
201 ARAUacuteJO Francisco Regis Frota Solidaridad constitucional en Brasil 2 ed Fortaleza-CeAssociaccedilatildeo Ibero-Americana de Direito Constitucional Econocircmico 2005
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205
B3) a reparticcedilatildeo de receitas tributaacuterias
B4) previdecircncia social203
202 ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE CONSTITUCIONALIDADE MEDIDA PROVISOacuteRIA nordm 2152-2 DE1ordm DE JUNHO DE 2001 E POSTERIORES REEDICcedilOtildeES ARTIGOS 14 A 18 GESTAtildeO DA CRISEDE ENERGIA ELEacuteTRICA FIXACcedilAtildeO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME ESPECIALDE TARIFACcedilAtildeO 1 O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumode energia eleacutetrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisoacuteria em exame seraacuteutilizado para custear despesas adicionais decorrentes da implementaccedilatildeo do proacuteprio plano deracionamento aleacutem de beneficiar os consumidores mais poupadores que seratildeo merecedores debocircnus Este acreacutescimo natildeo descaracteriza a tarifa como tal tratando-se de um mecanismo quepermite a continuidade da prestaccedilatildeo do serviccedilo com a captaccedilatildeo de recursos que tecircm comodestinataacuterios os fornecedoresconcessionaacuterios do serviccedilo Implementaccedilatildeo em momento deescassez da oferta de serviccedilo de poliacutetica tarifaacuteria por meio de regras com forccedila de lei conformeprevisto no artigo 175 III da Constituiccedilatildeo Federal 2 Atendimento aos princiacutepios daproporcionalidade e da razoabilidade tendo em vista a preocupaccedilatildeo com os direitos dosconsumidores em geral na adoccedilatildeo de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-semoderadamente de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa 3Reconhecimento da necessidade de imposiccedilatildeo de medidas como a suspensatildeo do fornecimento deenergia eleacutetrica aos consumidores que se mostrarem insensiacuteveis agrave necessidade do exerciacutecio dasolidariedade social miacutenima assegurada a notificaccedilatildeo preacutevia (art 14 sect 4ordm II) e a apreciaccedilatildeo decasos excepcionais (art 15 sect 5ordm) 4 Accedilatildeo declaratoacuteria de constitucionalidade cujo pedido se julgaprocedenteADC 9 DF - DISTRITO FEDERALACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE CONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min NEacuteRI DA SILVEIRARelator(a) p Acoacuterdatildeo Min ELLEN GRACIEJulgamento 13122001 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 23-04-2004 PP-00006 EMENT VOL-02148-01 PP-00001
203 EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO INSS PENSAtildeOPOR MORTE LEI N 903295 APLICACcedilAtildeO RETROATIVA NAtildeO OCORREcircNCIA EXTENSAtildeODO AUMENTO A TODOS OS BENEFICIAacuteRIOS PRINCIacutePIO DA ISONOMIA 1 O aumento dapensatildeo por morte previsto na Lei n 903295 aplica-se a todos os beneficiaacuterios inclusive aos quejaacute percebiam o benefiacutecio anteriormente agrave ediccedilatildeo desse texto normativo 2 Inexiste aplicaccedilatildeoretroativa de lei nova para prejudicar ato juriacutedico perfeito ou suposto direito adquirido por parte daAdministraccedilatildeo Puacuteblica mas sim de incidecircncia imediata de nova norma para regular situaccedilatildeojuriacutedica que embora tenha se aperfeiccediloado no passado irradia efeitos juriacutedicos para o futuro 3 Osistema puacuteblico de previdecircncia social eacute baseado no princiacutepio da solidariedade [artigo 3ordm inciso Ida CF88] contribuindo os ativos para financiar os benefiacutecios pagos aos inativos Se todosinclusive inativos e pensionistas estatildeo sujeitos ao pagamento das contribuiccedilotildees bem como aosaumentos de suas aliacutequotas seria flagrante a afronta ao princiacutepio da isonomia se o legisladordistinguisse entre os beneficiaacuterios alguns mais e outros menos privilegiados eis que todoscontribuem conforme as mesmas regras para financiar o sistema Se as alteraccedilotildees na legislaccedilatildeosobre custeio atingem a todos indiscriminadamente jaacute que as contribuiccedilotildees previdenciaacuterias tecircmnatureza tributaacuteria natildeo haacute que se estabelecer discriminaccedilatildeo entre os beneficiaacuterios sob pena deviolaccedilatildeo ao princiacutepio constitucional da isonomia Agravo regimental natildeo provido
DecisatildeoA Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso
extraordinaacuterio nos termos do voto do Relator Unacircnime 1ordf Turma31052005
RE-AgR 422268 SP - SAtildeO PAULOAGREGNO RECURSO EXTRAORDINAacuteRIORelator(a) Min EROS GRAUJulgamento 31052005 Oacutergatildeo Julgador Primeira Turma
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206
B5) meio ambiente204
DJ 24-06-2005 PP-00039 EMENT VOL-02197-6 PP-01128
204 E M E N T A MEIO AMBIENTE - DIREITO Agrave PRESERVACcedilAtildeO DE SUA INTEGRIDADE(CF ART 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARAacuteTER DEMETAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERACcedilAtildeO (OU DE NOVIacuteSSIMADIMENSAtildeO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DEIMPEDIR QUE A TRANSGRESSAtildeO A ESSE DIREITO FACcedilA IRROMPER NO SEIO DACOLETIVIDADE CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPACcedilOS TERRITORIAISESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF ART 225 sect 1ordm III) - ALTERACcedilAtildeO E SUPRESSAtildeO DOREGIME JURIacuteDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCIacutePIOCONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSAtildeO DE VEGETACcedilAtildeO EM AacuteREA DEPRESERVACcedilAtildeO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICACUMPRIDAS AS EXIGEcircNCIAS LEGAIS AUTORIZAR LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS EOUATIVIDADES NOS ESPACcedilOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS DESDE QUE RESPEITADAQUANTO A ESTES A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DEPROTECcedilAtildeO ESPECIAL - RELACcedilOtildeES ENTRE ECONOMIA (CF ART 3ordm II CC O ART 170 VI)E ECOLOGIA (CF ART 225) - COLISAtildeO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITEacuteRIOS DESUPERACcedilAtildeO DESSE ESTADO DE TENSAtildeO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAISRELEVANTES - OS DIREITOS BAacuteSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVASGERACcedilOtildeES (FASES OU DIMENSOtildeES) DE DIREITOS (RTJ 164158 160-161) - A QUESTAtildeO DAPRECEDEcircNCIA DO DIREITO Agrave PRESERVACcedilAtildeO DO MEIO AMBIENTE UMA LIMITACcedilAtildeOCONSTITUCIONAL EXPLIacuteCITA Agrave ATIVIDADE ECONOcircMICA (CF ART 170 VI) - DECISAtildeO NAtildeOREFERENDADA - CONSEQUumlENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR APRESERVACcedilAtildeO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE EXPRESSAtildeO CONSTITUCIONAL DEUM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE Agrave GENERALIDADE DAS PESSOAS - Todos tecircmdireito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado Trata-se de um tiacutepico direito de terceirageraccedilatildeo (ou de noviacutessima dimensatildeo) que assiste a todo o gecircnero humano (RTJ 158205-206)Incumbe ao Estado e agrave proacutepria coletividade a especial obrigaccedilatildeo de defender e preservar embenefiacutecio das presentes e futuras geraccedilotildees esse direito de titularidade coletiva e de caraacutetertransindividual (RTJ 164158-161) O adimplemento desse encargo que eacute irrenunciaacutevelrepresenta a garantia de que natildeo se instauraratildeo no seio da coletividade os graves conflitosintergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade que a todos se impotildeena proteccedilatildeo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral Doutrina A ATIVIDADEECONOcircMICA NAtildeO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCIacutePIOSDESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTECcedilAtildeO AO MEIO AMBIENTE - A incolumidade domeio ambiente natildeo pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente demotivaccedilotildees de iacutendole meramente econocircmica ainda mais se se tiver presente que a atividadeeconocircmica considerada a disciplina constitucional que a rege estaacute subordinada dentre outrosprinciacutepios gerais agravequele que privilegia a defesa do meio ambiente (CF art 170 VI) que traduzconceito amplo e abrangente das noccedilotildees de meio ambiente natural de meio ambiente cultural demeio ambiente artificial (espaccedilo urbano) e de meio ambiente laboral Doutrina Os instrumentosjuriacutedicos de caraacuteter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meioambiente para que natildeo se alterem as propriedades e os atributos que lhe satildeo inerentes o queprovocaria inaceitaacutevel comprometimento da sauacutede seguranccedila cultura trabalho e bem-estar dapopulaccedilatildeo aleacutem de causar graves danos ecoloacutegicos ao patrimocircnio ambiental considerado esteem seu aspecto fiacutesico ou natural A QUESTAtildeO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF ART3ordm II) E A NECESSIDADE DE PRESERVACcedilAtildeO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CFART 225) O PRINCIacutePIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTAacuteVEL COMO FATOR DEOBTENCcedilAtildeO DO JUSTO EQUILIacuteBRIO ENTRE AS EXIGEcircNCIAS DA ECONOMIA E AS DAECOLOGIA - O princiacutepio do desenvolvimento sustentaacutevel aleacutem de impregnado de caraacutetereminentemente constitucional encontra suporte legitimador em compromissos internacionaisassumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenccedilatildeo do justo equiliacutebrio entre asexigecircncias da economia e as da ecologia subordinada no entanto a invocaccedilatildeo desse postuladoquando ocorrente situaccedilatildeo de conflito entre valores constitucionais relevantes a uma condiccedilatildeoinafastaacutevel cuja observacircncia natildeo comprometa nem esvazie o conteuacutedo essencial de um dos mais
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207
B6) o princiacutepio democraacutetico
Estariam incluiacutedos no conteuacutedo do princiacutepio constitucional da
solidariedade portanto poderiam ser denominados subprinciacutepios da
solidariedade os abaixo enumerados
a) princiacutepio democraacutetico como meio atual de explicitar a vontade
coletiva a qual eacute conteuacutedo do princiacutepio da solidariedade assim natildeo
significativos direitos fundamentais o direito agrave preservaccedilatildeo do meio ambiente que traduz bem deuso comum da generalidade das pessoas a ser resguardado em favor das presentes e futurasgeraccedilotildees O ART 4ordm DO COacuteDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISOacuteRIA Nordm 2166-672001UM AVANCcedilO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS AacuteREAS DE PRESERVACcedilAtildeO PERMANENTE - AMedida Provisoacuteria nordm 2166-67 de 24082001 na parte em que introduziu significativas alteraccedilotildeesno art 4o do Coacutedigo Florestal longe de comprometer os valores constitucionais consagrados noart 225 da Lei Fundamental estabeleceu ao contraacuterio mecanismos que permitem um realcontrole pelo Estado das atividades desenvolvidas no acircmbito das aacutereas de preservaccedilatildeopermanente em ordem a impedir accedilotildees predatoacuterias e lesivas ao patrimocircnio ambiental cujasituaccedilatildeo de maior vulnerabilidade reclama proteccedilatildeo mais intensa agora propiciada de modoadequado e compatiacutevel com o texto constitucional pelo diploma normativo em questatildeo - Somentea alteraccedilatildeo e a supressatildeo do regime juriacutedico pertinente aos espaccedilos territoriais especialmenteprotegidos qualificam-se por efeito da claacuteusula inscrita no art 225 sect 1ordm III da Constituiccedilatildeo comomateacuterias sujeitas ao princiacutepio da reserva legal - Eacute liacutecito ao Poder Puacuteblico - qualquer que seja adimensatildeo institucional em que se posicione na estrutura federativa (Uniatildeo Estados-membrosDistrito Federal e Municiacutepios) - autorizar licenciar ou permitir a execuccedilatildeo de obras eou arealizaccedilatildeo de serviccedilos no acircmbito dos espaccedilos territoriais especialmente protegidos desde quealeacutem de observadas as restriccedilotildees limitaccedilotildees e exigecircncias abstratamente estabelecidas em leinatildeo resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram quanto a tais territoacuterios ainstituiccedilatildeo de regime juriacutedico de proteccedilatildeo especial (CF art 225 sect 1ordm III)
DecisatildeoO Tribunal por maioria negou referendo agrave decisatildeo que deferiu o pedido
de medida cautelar restaurando-se desse modo em plenitude aeficaacutecia e a aplicabilidade do diploma legislativo ora impugnado nestasede de fiscalizaccedilatildeo abstrata nos termos do voto do relator vencidosos Senhores Ministros Carlos Britto e Marco Aureacutelio Votou oPresidente Ministro Nelson Jobim Ausentes justificadamente o SenhorMinistro Carlos Velloso e neste julgamento o Senhor Ministro GilmarMendes Falaram pelo requerente o Dr Antocircnio Fernando Barros e Silvade Souza Procurador-Geral da Repuacuteblica pela Advocacia-Geral da Uniatildeoo Dr Aacutelvaro Augusto Ribeiro Costa Advogado-Geral da Uniatildeo pelosamici curiae Estados de Satildeo Paulo Minas Gerais e Espiacuterito SantoConfederaccedilatildeo Nacional da Induacutestria-CNI e Instituto Brasileiro deMineraccedilatildeo-IBRAM respectivamente os Doutores Joseacute do Carmo MendesJuacutenior Procurador-Geral do Estado em exerciacutecio Lyssandro NortonSiqueira Procurador-Geral do Estado Maria Cristina de MoraesProcuradora-Geral do Estado em exerciacutecio Maria Luiza Werneck dosSantos e Marcelo Lavocat Galvatildeo Plenaacuterio 1ordm092005
ADI-MC 3540 DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min CELSO DE MELLOJulgamento 01092005 Oacutergatildeo Julgador Tribunal Pleno
DJ 03-02-2006 PP-00014 EMENT VOL-02219-03 PP-00528
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208
se concebendo a existecircncia desse princiacutepio enquanto norma
constitucional em uma ditadura por exemplo
b) princiacutepio da dignidade da pessoa humana como sendo o respeito ao
indiviacuteduo componente da sociedade bem como seus semelhantes
nesse contexto se inserindo toda a sua individualidade portanto
direitos e garantias que lhes satildeo resguardados inclusive a
igualdade a liberdade e a propriedade privada
c) princiacutepio da seguranccedila juriacutedica como forma de manutenccedilatildeo da vida
em sociedade ou seja da convivecircncia paciacutefica entre os
componentes a qual eacute propiciada pelo Direito
Existem outros princiacutepios que decorrem do princiacutepio da solidariedade
entatildeo podendo ser denominados princiacutepios decorrentes Tanto os princiacutepios
decorrentes como os subprinciacutepios enunciam o princiacutepio constitucional da
solidariedade No entanto os subprinciacutepios satildeo exigecircncia de existecircncia da
solidariedade enquanto norma juriacutedica constitucional assim devendo
obrigatoriamente ser adotado em qualquer modelo estatal independente de ser
ou natildeo um Estado Solidarista Enquanto os princiacutepios decorrentes satildeo exemplos
de normas juriacutedicas solidaacuterias no caso de sua ausecircncia natildeo descaracterizando o
princiacutepio da solidariedade ainda que algum desses seja exigecircncia do Estado de
Direito ambiente propiacutecio para a solidariedade como princiacutepio constitucional
Exemplificando no ordenamento paacutetrio ter-se-atildeo os princiacutepios da capacidade
contributiva princiacutepio federativo205 princiacutepio da separaccedilatildeo dos poderes
Esses princiacutepios sejam decorrentes sejam subprinciacutepios bem como
demais normas que reflitam a presenccedila constitucional do princiacutepio da
solidariedade na constituiccedilatildeo representam deveres assumidos pelo Estado
brasileiro em prol da sociedade Trazem-se expliacutecitos esses deveres estatais
constitucionais apontados na CF88 que identificam o princiacutepio da solidariedade
a) dignificar a pessoa humana valorizando sua individualidade
205 ARAUacuteJO Regis Frota O princiacutepio constitucional da solidariedade nos sistemas constitucionaisibeacuterico e brasileiro uma tentativa de inserccedilatildeo epistemoloacutegica deste princiacutepio na teoria geral dosdireitos fundamentais Revista Ibero-Americana de Direito Constitucional Econocircmico (JurisdiccedilatildeoConstitucional no mundo globalizado) Ano I - nordm 1 Fortaleza ndash abril de 2002 p 34-68
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209
b) respeitar as liberdades direitos e garantias206
206 Segue transcriccedilatildeo de EmentasEMENTAS 1 Inconstitucionalidade Seguridade social Servidor puacuteblico Vencimentos Proventosde aposentadoria e pensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria Ofensa a direitoadquirido no ato de aposentadoria Natildeo ocorrecircncia Contribuiccedilatildeo social Exigecircncia patrimonial denatureza tributaacuteria Inexistecircncia de norma de imunidade tributaacuteria absoluta Emenda Constitucionalnordm 412003 (art 4ordm caput) Regra natildeo retroativa Incidecircncia sobre fatos geradores ocorridos depoisdo iniacutecio de sua vigecircncia Precedentes da Corte Inteligecircncia dos arts 5ordm XXXVI 146 III 149150 I e III 194 195 caput II e sect 6ordm da CF e art 4ordm caput da EC nordm 412003 No ordenamentojuriacutedico vigente natildeo haacute norma expressa nem sistemaacutetica que atribua agrave condiccedilatildeo juriacutedico-subjetiva da aposentadoria de servidor puacuteblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poderde subtrair ad aeternum a percepccedilatildeo dos respectivos proventos e pensotildees agrave incidecircncia de leitributaacuteria que anterior ou ulterior os submeta agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdencial Noutraspalavras natildeo haacute em nosso ordenamento nenhuma norma juriacutedica vaacutelida que como efeitoespeciacutefico do fato juriacutedico da aposentadoria lhe imunize os proventos e as pensotildees de modoabsoluto agrave tributaccedilatildeo de ordem constitucional qualquer que seja a modalidade do tributo eleitodonde natildeo haver a respeito direito adquirido com o aposentamento 2 InconstitucionalidadeAccedilatildeo direta Seguridade social Servidor puacuteblico Vencimentos Proventos de aposentadoria epensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria por forccedila de EmendaConstitucional Ofensa a outros direitos e garantias individuais Natildeo ocorrecircncia Contribuiccedilatildeosocial Exigecircncia patrimonial de natureza tributaacuteria Inexistecircncia de norma de imunidade tributaacuteriaabsoluta Regra natildeo retroativa Instrumento de atuaccedilatildeo do Estado na aacuterea da previdecircncia socialObediecircncia aos princiacutepios da solidariedade e do equiliacutebrio financeiro e atuarial bem como aosobjetivos constitucionais de universalidade equidade na forma de participaccedilatildeo no custeio ediversidade da base de financiamento Accedilatildeo julgada improcedente em relaccedilatildeo ao art 4ordm caput daEC nordm 412003 Votos vencidos Aplicaccedilatildeo dos arts 149 caput 150 I e III 194 195 caput II e sect6ordm e 201 caput da CF Natildeo eacute inconstitucional o art 4ordm caput da Emenda Constitucional nordm 41 de19 de dezembro de 2003 que instituiu contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria sobre os proventos deaposentadoria e as pensotildees dos servidores puacuteblicos da Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal edos Municiacutepios incluiacutedas suas autarquias e fundaccedilotildees 3 Inconstitucionalidade Accedilatildeo diretaEmenda Constitucional (EC nordm 412003 art 4ordm sect uacutenic I e II) Servidor puacuteblico VencimentosProventos de aposentadoria e pensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteriaBases de caacutelculo diferenciadas Arbitrariedade Tratamento discriminatoacuterio entre servidores epensionistas da Uniatildeo de um lado e servidores e pensionistas dos Estados do Distrito Federal edos Municiacutepios de outro Ofensa ao princiacutepio constitucional da isonomia tributaacuteria que eacuteparticularizaccedilatildeo do princiacutepio fundamental da igualdade Accedilatildeo julgada procedente para declararinconstitucionais as expressotildees cinquenta por cento do e sessenta por cento do constante doart 4ordm sect uacutenico I e II da EC nordm 412003 Aplicaccedilatildeo dos arts 145 sect 1ordm e 150 II cc art 5ordm caput esect 1ordm e 60 sect 4ordm IV da CF com restabelecimento do caraacuteter geral da regra do art 40 sect 18 Satildeoinconstitucionais as expressotildees cinquumlenta por cento do e sessenta por cento do constantes dosect uacutenico incisos I e II do art 4ordm da Emenda Constitucional nordm 41 de 19 de dezembro de 2003 e talpronuacutencia restabelece o caraacuteter geral da regra do art 40 sect 18 da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica coma redaccedilatildeo dada por essa mesma EmendaDecisatildeoO Tribunal por unanimidade rejeitou as preliminares Votou oPresidente Em seguida apoacutes os votos da Senhora Ministra Ellen GracieRelatora e Carlos Britto que julgavam procedente a accedilatildeo e declaravama inconstitucionalidade do artigo 4ordm caput paraacutegrafo uacutenico incisos Ie II da Emenda Constitucional nordm 41 de 19 de dezembro de 2003 e dovoto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa que a julgava improcedentepediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso Falaram pelasrequerentes Associaccedilatildeo Nacional dos Membros do MinisteacuterioPuacuteblico-CONAMP o Dr Aristides Junqueira Alvarenga e pela AssociaccedilatildeoNacional dos Procuradores da Repuacuteblica - ANPR o Dr Artur de CastilhoNeto pelas amici curiae Federaccedilatildeo Nacional dos Auditores Fiscais daPrevidecircncia Social-FENAFISP Sindicato dos Policiais Civis de Londrinae Regiatildeo-SINDIPOL Associaccedilatildeo Nacional dos Advogados da Uniatildeo e dos
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210
c) divulgar os deveres e incentivar o cumprimento
d) oferecer seguranccedila juriacutedica
e) separar os poderes tanto como forma de cooperaccedilatildeo como para
fiscalizaccedilatildeo do bom uso do poder do povo pelos representantes
f) pocircr em praacutetica e aperfeiccediloar a democracia
g) instrumentalizar a defesa dos direitos e execuccedilatildeo dos deveres
dentre outros meios atraveacutes do processo
h) resguardar a soberania como instrumento de proteccedilatildeo da nossa
sociedade de interferecircncias abusivas de outrem que natildeo vise ao
bem comum da sociedade e tambeacutem como instrumento de
identificaccedilatildeo do poder poliacutetico do povo enquanto coletividade
i) resguardar o direito de propriedade privada e tornaacute-lo cada vez
mais voltado ao atendimento da funccedilatildeo social
j) oferecer a seguridade social assistecircncia social sauacutede e organizar
fomentar e ajudar a custear a previdecircncia social
k) oferecer educaccedilatildeo cultura desporto ciecircncia e tecnologia como
forma de desenvolvimento progresso da sociedade
Advogados das Entidades Federais-ANAJUR Sindicato Nacional dosDocentes das Instituiccedilotildees de Ensino Superior-ANDES Associaccedilatildeo Nacionaldos Auditores Fiscais da Previdecircncia Social-ANFIP Federaccedilatildeo Nacionaldos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciaacuterio Federal e MinisteacuterioPuacuteblico da Uniatildeo-FENAJUFE Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais daReceita Federal-UNAFISCO SINDICAL Sindicato dos Trabalhadores do PoderJudiciaacuterio e do Ministeacuterio Puacuteblico da Uniatildeo no DistritoFederal-SINDJUS-DF os Drs Mauro Menezes e Joseacute Luiz Wagner pelaAdvocacia-Geral da Uniatildeo o Dr Aacutelvaro Ribeiro Costa e pelo MinisteacuterioPuacuteblico Federal o Dr Claacuteudio Lemos Fonteles Procurador-Geral daRepuacuteblica Presidecircncia em exerciacutecio do Senhor Ministro Nelson JobimVice-Presidente Plenaacuterio 26052004Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Pelusojustificadamente nos termos do sect 1ordm do artigo 1ordm da Resoluccedilatildeo nordm 278de 15 de dezembro de 2003 Presidecircncia do Senhor Ministro Nelson JobimADI 3105 DF - DISTRITO FEDERALACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min ELLEN GRACIERelator(a) p Acoacuterdatildeo Min CEZAR PELUSOJulgamento 18082004 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 18-02-2005 PP-00004 EMENT VOL-02180-02 PP-00123
RTJ VOL-00193-01 PP-00137
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211
l) intervir no domiacutenio econocircmico como forma de organizar e pacificar
a vida em sociedade exemplo normatizando as relaccedilotildees de
trabalho e as de consumo
m) entender o povo brasileiro como integrante da sociedade maior a
humanidade assim articulando accedilotildees de bom relacionamento com
a comunidade internacional bem como adotando teacutecnicas que o
elevem ao mesmo grau de melhor expectativa de vida sauacutede
educaccedilatildeo dentre outras accedilotildees que mantenham a espeacutecie bem
como a convivecircncia em sociedade
Ressalta-se que natildeo se limita a essas enumeraccedilotildees Bem como essas
enumeraccedilotildees podem representar mais de um enunciado normativo ou ao inveacutes
estarem representadas em mais de um enunciado normativo Enfatizou-se o
papel do Estado para com a sociedade Mas as normas solidaacuterias constitucionais
natildeo obrigatoriamente precisam indicar deveres ao Estado logo direcionando-se
apenas agrave sociedade seja de uma forma geral ou a grupos mais especificados
Inclusive a solidariedade pode ser identificada em normas individuais como se
explicou em toacutepico antecedente reportando-se aos contratos Assim na
Constituiccedilatildeo vecircem-se normas mais especiacuteficas como as que elencam deveres
aos partidos poliacuteticos aos sindicatos agrave famiacutelia aos cidadatildeos
Logo abaixo faz-se uma anaacutelise do proacuteprio conteuacutedo da solidariedade
frente ao proacuteprio texto da Constituiccedilatildeo mas limita-se a abordar o preacircmbulo dos
princiacutepios fundamentais e o caput do artigo 5ordm tendo em vista querer-se enfatizar
o papel e a caracteriacutestica do Estado brasileiro como Estado Solidarista Restando
por suficiente a indicaccedilatildeo dos temas acima feita para a identificaccedilatildeo geral na
CF88 do princiacutepio constitucional da solidariedade e as demais normas juriacutedicas
constitucionais que demonstram sua influecircncia
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212
QUADRO 7 - EXCERTOS DA CONSTITUICcedilAtildeO DA REPUacuteBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL DE 1988 QUE MANIFESTAM O VALOR SOLIDARIEDADE
EXCERTOS QUE
MANIFESTAM O VALOR SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
PREAcircMBULO
Noacutes representantes do
povo brasileiro reunidos em Assembleacuteia
Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democraacutetico destinado a assegurar
o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais
a liberdade a seguranccedila o bem-estar o
desenvolvimento a igualdade e a justiccedila
como valores supremos de uma sociedade
fraterna pluralista e sem preconceitos
fundada na harmonia social e
comprometida na ordem interna e
internacional com a soluccedilatildeo paciacutefica das
controveacutersias promulgamos sob a proteccedilatildeo
de Deus a seguinte CONSTITUICcedilAtildeO DA
REPUacuteBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
O termo ldquofraternardquo eacute empregado
como sinocircnimo de ldquosolidaacuteriardquo entatildeo
demonstra-se a intenccedilatildeo de que o Estado
brasileiro observe os laccedilos de solidariedade
Ademais faz alusatildeo da consequumlecircncia e dos
deveres de uma norma solidaacuteria a harmonia
social e o compromisso entre os membros e
dos membros e do Estado para com os
membros interna e externamente Bem
como em uma visatildeo mais vanguardista haacute
de se entender que os indiviacuteduos que
compotildeem esta sociedade tambeacutem tecircm
deveres para com a humanidade em geral
indicada no termo ordem internacional
portanto ultrapassando as fronteiras deste
Estado do qual satildeo componentes
Art 1ordm A Repuacuteblica
Federativa do Brasil formada pela uniatildeo
indissoluacutevel dos Estados e Municiacutepios e do
Distrito Federal constitui-se em Estado
Democraacutetico de Direito e tem como
fundamentos
I - a soberania
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa
humana
IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa
Federaccedilatildeo eacute um exemplo de
associaccedilatildeo que eacute eminentemente solidaacuterio
tendo em vista a divisatildeo dos trabalhos entre
os entes federados
Estado Democraacutetico de Direito
a ser o Estado Democraacutetico-Participativo que
estaacute em uma fase mais inicial com isso quer
dizer que eacute um dos denominados modelos de
Estado Solidarista
A soberania como se afirmou e
demonstrou ela eacute decorrente da
solidariedade no Estado A soberania eacute
instrumento de proteccedilatildeo do povo
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213
V - o pluralismo poliacutetico
Paraacutegrafo uacutenico Todo o
poder emana do povo que o exerce por
meio de representantes eleitos ou
diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Cidadania representa a maior
efetivaccedilatildeo da solidariedade representa a
democracia posta em praacutetica Portanto eacute
instrumento de divulgaccedilatildeo da vontade de
toda a coletividade Em consequumlecircncia
atualiza-se o que se entende por interesse
puacuteblico Assim otimizando-se a efetivaccedilatildeo
da solidariedade
A dignidade da pessoa humana
eacute elemento inerente ao princiacutepio da
solidariedade pois a coletividade soacute pode ter
sua manutenccedilatildeo se valorizar seus membros
Poreacutem natildeo se deve confundir com defesa de
interesses particulares
Os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa refletem a divisatildeo do
trabalho a qual eacute uma das modalidades da
solidariedade Demonstra que ainda com a
liberdade com a autonomia das vontades
existe a solidariedade Aliaacutes ela rege e deve
estar regendo essas situaccedilotildees ateacute tambeacutem
como maneira de equilibraacute-las com a
coletividade com o interesse puacuteblico Bem
como a identificaccedilatildeo da solidariedade nesse
inciso eacute meio impliacutecito de se exigir a
observacircncia da funccedilatildeo social
Pluralismo poliacutetico eacute praacutetica da
democracia entatildeo um dos aspectos que
auxilia a difusatildeo da solidariedade
Povo eacute o objeto sobre o qual
recai a solidariedade podendo estar ou natildeo
organizado em subgrupos inseridos na
sociedade no caso Estado
Art 3ordm Constituem objetivos
fundamentais da Repuacuteblica Federativa do
Momento em que se registra o
princiacutepio constitucional da solidariedade
neste ordenamento juriacutedico assim
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214
Brasil
I - construir uma sociedade
livre justa e solidaacuteria
caracterizando-o como norma juriacutedica
positiva expliacutecita
Art 4ordm A Repuacuteblica
Federativa do Brasil rege-se nas suas
relaccedilotildees internacionais pelos seguintes
princiacutepios
I - independecircncia nacional
II - prevalecircncia dos direitos
humanos
III - autodeterminaccedilatildeo dos
povos
IV - natildeo-intervenccedilatildeo
V - igualdade entre os
Estados
VI - defesa da paz
VII - soluccedilatildeo paciacutefica dos
conflitos
VIII - repuacutedio ao terrorismo
e ao racismo
IX - cooperaccedilatildeo entre os
povos para o progresso da humanidade
X - concessatildeo de asilo
poliacutetico
Paraacutegrafo uacutenico A
Repuacuteblica Federativa do Brasil buscaraacute a
integraccedilatildeo econocircmica poliacutetica social e
cultural dos povos da Ameacuterica Latina
visando agrave formaccedilatildeo de uma comunidade
latino-americana de naccedilotildees
Esse artigo foi escolhido para
demonstrar que o Estado assume deveres
para com seus membros tendo sido
destacados nessa lista aqueles de proteccedilatildeo
dos membros inclusive proporcionando-lhes
a defesa do territoacuterio e de sua organizaccedilatildeo
juriacutedica Tudo isso frente a outras
sociedades Estados Aleacutem da defesa frisa-
se a cooperaccedilatildeo tendo em vista sermos
todos pertencentes a uma sociedade maior
portanto estarmos submetidos agrave
solidariedade norma dessa sociedade que eacute
a proacutepria humanidade Eacute por esse aspecto
que se defende uma visatildeo vanguardista dos
deveres de todos para com todos aleacutem das
fronteiras dos Estados
E a exemplo da superaccedilatildeo das
fronteiras portanto evidenciando-se a
solidariedade aleacutem do Estado tem-se a
possibilidade ldquojuriacutedica-estatalrdquo de uma
comunidade latino-americana
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215
Art 5ordm Todos satildeo iguais
perante a lei sem distinccedilatildeo de qualquer
natureza garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Paiacutes a
inviolabilidade do direito agrave vida agrave liberdade
agrave igualdade agrave seguranccedila e agrave propriedade
nos termos seguintes
Registra-se a limitaccedilatildeo do
Estado em favor de seus componentes do
seu povo por lhes resguardar direitos
principalmente aqueles que satildeo exigecircncia
miacutenima agrave existecircncia de cada um
No mais registra-se que a exemplificaccedilatildeo tambeacutem se deu com base
em jurisprudecircncias nacionais que retratam aplicaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade
em vias de processo as quais foram expostas nas notas de rodapeacute Ressalta-se
inclusive a importacircncia e atualidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio Destacam-se com
teor semelhante as Adin 3128 e 3105207 que se referem agrave EC nordm412003 que
trata da contribuiccedilatildeo dos inativos para a previdecircncia privada tendo sido a decisatildeo
fundada no princiacutepio natildeo cabendo analisar se teriam observado detalhadamente
todos os criteacuterios inerentes aqui expostos Com isso entatildeo demonstra-se que o
tema eacute relevantiacutessimo e eminentemente constitucional
207 Extraiacutedas do REPOSITOacuteRIO de jurisprudecircncia do STF Disponiacutevel em ltwwwstfgovbrgt Acesso em 2de novembro de 2006
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6 CONCLUSOtildeES
Pode-se dizer que este tema eacute relativamente novo tendo em vista soacute
recentemente se buscar aplicaacute-lo e consequumlentemente estudaacute-lo No Direito
brasileiro entatildeo existe um grande vaacutecuo doutrinaacuterio mas natildeo legislativo Entatildeo
supotildee-se ter grande utilidade esta pesquisa
A pesquisa tambeacutem se supotildee ser bem-sucedida tendo sido atingidos
todos os seus objetivos como identificados na introduccedilatildeo aliaacutes indo-se aleacutem
Serve agrave comunidade juriacutedica em geral Eacute um instrumento valioso para se
conterem abusos contra o povo pois apresenta criteacuterios para a aplicaccedilatildeo do
princiacutepio da solidariedade Entatildeo o tempo de relacionaacute-lo com falaacutecias acabou
A solidariedade originariamente eacute um valor que se completa como um
bem portanto um guia uma expectativa normativa exteriorizada em objetivos
Esse termo eacute muitas vezes empregado para identificar formas parciais de sua
expressatildeo Pois como todo valor ela eacute muito mais abrangente do que se
costuma reproduzir em accedilotildees ou em linguagem
A solidariedade eacute o elo que manteacutem os homens unidos mas eacute a razatildeo
que motiva a convivecircncia humana em sociedade Mesmo assim ela proporciona
a permanecircncia em sociedade Logo ela se distingue dos motivos que fazem com
que o homem busque o apoio um do outro e assim vivam em sociedade Mas
uma vez motivados a solidariedade permite o entendimento paciacutefico entre eles
promove a aceitaccedilatildeo ou a dissoluccedilatildeo das diferenccedilas das contrariedades
Esses aspectos se constataram estudando Duumlrkheim Ele percebeu
que a solidariedade designava uma funccedilatildeo social aos indiviacuteduos componentes de
uma sociedade Nessa situaccedilatildeo a solidariedade jaacute ultrapassara o valor e se
incorporara a uma norma moral por isso enunciava deveres Entatildeo se chega agrave
conclusatildeo de que a solidariedade assume formas e papeacuteis diferentes mas todos
tecircm suas caracteriacutesticas fundadas na solidariedade valor
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217
Essa mutabilidade quanto agrave natureza e funccedilatildeo desempenhada ocorre
devido agrave agregaccedilatildeo da solidariedade a setores sociais Conclui-se ainda que a
partir da norma moral solidaacuteria eacute que se tem a norma juriacutedica Entatildeo essa
mutabilidade deve ser definida como uma evoluccedilatildeo um aperfeiccediloamento jaacute que
sempre permanecem caracteriacutesticas das formas solidaacuterias anteriores e a elas se
adicionam caracteriacutesticas inerentes agrave forma que passa a assumir A exemplo a
normatividade assumida na transformaccedilatildeo do valor em norma moral vem
caracterizar a solidariedade como um ente que atua sobre condutas humanas
determinando deveres a serem cumpridos com obrigatoriedade Em seguida a
positividade eacute acrescida agrave norma moral assim a solidariedade evolui para a
norma juriacutedica
Evidencia-se que a evoluccedilatildeo natildeo identifica somente acreacutescimos mas
tambeacutem perdas A evoluccedilatildeo que parte do valor solidariedade agrave solidariedade
norma juriacutedica reflete uma relativizaccedilatildeo do valor consequumlecircncia de qualquer tipo
de especializaccedilatildeo pois se enfatiza um uacuteltimo foco apenas
Assim como a solidariedade tem muitas funccedilotildees decorrentes de sua
evoluccedilatildeo tambeacutem tem muitas maneiras de se exteriorizar Entretanto essas
exteriorizaccedilotildees natildeo devem ser confundidas com o corpo total da solidariedade O
conjunto dessas expressotildees eacute que vem identificar verdadeiramente a
solidariedade Ao se tomar uma expressatildeo isoladamente como se a
solidariedade fosse entatildeo consequumlecircncias desastrosas provavelmente surgiriam
Exemplo eacute tomar-se a solidariedade como se sinocircnima de coletivismo ou ainda
enfatizando-se supremacia absoluta da coletividade sobre o indiviacuteduo Com essa
deturpaccedilatildeo muitas vezes os indiviacuteduos foram desprezados e ofendidos fiacutesica e
psiquicamente o que contraria totalmente o conteuacutedo da solidariedade
Entatildeo a aplicaccedilatildeo da solidariedade deve ser cautelosa para que se
consiga inserir todo o seu conteuacutedo e caracteriacutesticas proacuteprias importando
principalmente a solidariedade norma juriacutedica a esta pesquisa
Enquanto norma juriacutedica a solidariedade costuma ser como se um
princiacutepio mas tambeacutem outras normas podem conter o valor solidariedade ateacute por
serem decorrentes do princiacutepio da solidariedade Assim todas satildeo denominadas
de normas juriacutedicas solidaacuterias
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218
Conclui-se que o princiacutepio da solidariedade desempenha o papel de
postulado normativo o que na doutrina mais recente designa uma terceira
espeacutecie de normas juriacutedicas que enuncia criteacuterios de aplicaccedilatildeo dos princiacutepios e
das regras Na doutrina claacutessica seria simplesmente um princiacutepio tendo-se
optado por continuar reportando-se ao postulado normativo solidariedade como
princiacutepio da solidariedade
Admitindo-se que a solidariedade eacute um postulado identificou-se dentre
suas duas modalidades que ela constitui o denominado postulado normativo
aplicativo especiacutefico o qual enuncia criteacuterios especiacuteficos que determinam o seu
uso sobre outros princiacutepios regras e diretamente aos fatos
Constitui-se ecircxito muito grande ter-se conseguido definir quais seriam
esses criteacuterios o que foi resultado da caracterizaccedilatildeo da solidariedade
Satildeo entatildeo esses os criteacuterios que definem o postulado da solidariedade
e ainda o caracterizam como sendo da modalidade de uso especiacutefico
a) coletividade-individualidade
b) igualdade-liberdade dos membros no desempenho dos
direitos-deveres
c) manutenccedilatildeo-desenvolvimento da espeacutecie
d) interesses particular-puacuteblico analisados na funccedilatildeo social da
divisatildeo do trabalho
e) a divisatildeo de tarefas eou funccedilotildees complementares similares-
distintas
f) distribuiccedilatildeo e toleracircncia de encargos-benefiacutecios
Registra-se que sua aplicaccedilatildeo se daacute em um movimento dialeacutetico em
cada binocircmio e que todos os itens devem ser analisados e aplicados
obrigatoriamente inclusive uns diante dos outros podendo ser modificada a
prioridade de algum mas natildeo a ponto de excluir o outro ou seja esse itens
compotildeem o conteuacutedo da solidariedade e o equiliacutebrio deles eacute que varia diante da
situaccedilatildeo que se lhe apresenta Portanto sempre devem ser expressos todos os
itens que foram expostos nos criteacuterios Assim a situaccedilatildeo faacutetica eacute que identificaraacute
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219
a necessidade de ateacute mesmo um dos poacutelos de qualquer dos binocircmios ser mais
privilegiado que o outro contanto que seja para se obter o fim axioloacutegico do
Direito a justiccedila
Enfatiza-se que a anaacutelise do Cristianismo dentre outras etapas da
pesquisa foi essencial para se concluir que o indiviacuteduo natildeo deve ser jamais
desprezado Ademais concluiu-se que no acircmbito juriacutedico a coletividade fica mais
bem retratada na expressatildeo ldquointeresse puacuteblicordquo
Conclui-se que o princiacutepio da solidariedade teraacute algumas
caracteriacutesticas especiais devido a costumar ser um princiacutepio constitucional
Portanto sua aplicaccedilatildeo e efeitos se assemelham aos demais princiacutepios
constitucionais gerais
Entretanto em alguns modelos de Estado o princiacutepio constitucional da
solidariedade apresenta aleacutem das caracteriacutesticas inerentes agrave sua qualidade de
postulado de princiacutepio constitucional geral a caracteriacutestica de ser fundamento do
Estado Isso repercute diretamente no posicionamento do Estado para com a sua
sociedade O Estado assume deveres em prol da sociedade
Observou-se que o primeiro Estado a ser identificado como tendo o
princiacutepio constitucional como sendo fundamento da solidariedade teria sido o
Estado Social ou seja eacute indispensaacutevel o papel do Estado como provedor da
sociedade da coletividade
Entendia-se que o Estado Liberal seria um Estado Insolidaacuterio poreacutem se
concluiu que a solidariedade pode estar presente nele Aliaacutes constata-se a sua
presenccedila inclusive na Constituiccedilatildeo mas seu papel no Estado Liberal estaria
restrito a enumerar deveres aos indiviacuteduos para com a sociedade
Entatildeo se concluiu que o princiacutepio da solidariedade estaraacute sempre na
sociedade e na proacutepria Constituiccedilatildeo pois eacute o aacutepice do ordenamento juriacutedico ela
eacute inerente agrave convivecircncia social e o Direito desempenha o papel de permitir essa
convivecircncia paciacutefica entre as pessoas Ela entatildeo estaraacute positivada ainda que
implicitamente E isso independe do modelo estatal adotado
Concluiu-se tambeacutem que quando o princiacutepio constitucional da
solidariedade apresenta a caracteriacutestica de fundamento do Estado ele vem
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220
determinar uma seacuterie de caracteriacutesticas ao Estado as quais pela proacutepria mutaccedilatildeo
dos valores sociais sofrem algumas diferenccedilas do original Entre outras coisas
isso vem denotar uma evoluccedilatildeo estatal um aperfeiccediloamento bem como o
ordenamento juriacutedico cada vez mais aprimora seu conteuacutedo moral devido agrave
proacutepria evoluccedilatildeo do Direito que passa por uma humanizaccedilatildeo e uma moralizaccedilatildeo
Assim conclui-se que o princiacutepio constitucional da solidariedade vem
fundamentar natildeo somente o Estado Social mas uma seacuterie de Estados que
componham uma sequumlecircncia evolutiva um aperfeiccediloamento contanto que entre
outras caracteriacutesticas resguardem a caracteriacutestica de Estado Constitucional ou
Estado de Direito E a essa seacuterie de Estados que compotildeem uma sequumlecircncia
evolutiva que conteacutem o princiacutepio da solidariedade como seu fundamento se
denominou no presente estudo de Estados Solidaristas O primeiro da sequumlecircncia
seria o Estado Social e o uacuteltimo podendo existir infinitos modelos entre ambos
inclusive o identificado por Bonavides como Estado Democraacutetico-Participativo
bem entatildeo o uacuteltimo seria um Estado Solidarista ideal utoacutepico
Esse Estado Solidarista Ideal serviria de inspiraccedilatildeo aos demais
Estados da sequumlecircncia que o teriam como paradigma como fim a ser alcanccedilado
Sua caracteriacutestica principal eacute ter o princiacutepio constitucional da solidariedade
traduzindo o mais fielmente o valor absoluto da solidariedade e natildeo apenas a sua
relatividade decorrente da especificaccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo em norma juriacutedica
dentre outros aspectos
Ademais identificou-se o Estado brasileiro que se baseia na CF88
como sendo um Estado Solidarista portanto contendo o princiacutepio constitucional
da solidariedade como sendo seu fundamento
Diante de tudo isso tem-se a certeza de que a aplicaccedilatildeo do princiacutepio
constitucional da solidariedade poderaacute realmente traduzir o que haacute de nobre e
valoroso no que se fala da solidariedade pois esta pesquisa talvez seja um
marco Modestamente mas com extrema felicidade faz-se essa declaraccedilatildeo A
partir de entatildeo existem criteacuterios preestabelecidos para que se possa efetivamente
fiscalizar a sua aplicaccedilatildeo e inibir efeitos desastrosos os quais eram ocasionados
por um mau uso Assim essa pesquisa intenta servir de fundamento cientiacutefico
principalmente agrave jurisprudecircncia constitucional paacutetria
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1999 (Vol 2)
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12
Esta Dissertaccedilatildeo foi submetida ao Mestrado em Direito Puacuteblico como parte dos
requisitos necessaacuterios para a obtenccedilatildeo do grau de Mestre em Direito outorgado
pela Universidade Federal do Cearaacute e encontra-se agrave disposiccedilatildeo dos interessados
na Biblioteca da Faculdade de Direito da referida Universidade
A citaccedilatildeo de qualquer trecho desta Dissertaccedilatildeo eacute permitida desde que seja feita
de acordo com as normas cientiacuteficas
__________________________________
Patriacutecia Marla Farias Lima Machado
BANCA EXAMINADORA
__________________________________
Prof Livre Docente Raimundo Bezerra Falcatildeo
Orientador - Professor da UFC
__________________________________
Dr Regenaldo da Costa
Professor da UFC
___________________________________
Dr Carlos Ceacutesar Souza Cintra
Professor da F Christus
Dissertaccedilatildeo defendida em _______________
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13
AGRADECIMENTOS
Agradeccedilo a Deus que move tudo em minha vida
Agradeccedilo aos meus pais que me mostraram o mundo com olhos virtuosos Eles
me presentearam com a Moral com a religiatildeo com os estudos e com um imenso
amor
Agradeccedilo a meu esposo que compartilhou as duacutevidas e afliccedilotildees juriacutedicas e
pessoais e o dia a dia atribulado ou tranquumlilo
Agradeccedilo ao meu filho Joatildeo Henrique e ao bebecirc que cresce no meu ventre por
me tornarem mais completa mais mulher mais divina Matildee E assim aumentarem
minha inspiraccedilatildeo no decorrer de meus estudos
Agradeccedilo agraves minhas irmatildes meus sogros minhas cunhadas por sempre
prestarem auxiacutelio permitindo que eu me dedicasse a essa pesquisa
Agradeccedilo ao meu orientador professor Raimundo Falcatildeo pela disponibilidade e
conduccedilatildeo dos estudos
Agradeccedilo a CAPES por tornar mais viaacutevel essa pesquisa
Agradeccedilo aos professores que muito me enriqueceram com suas aulas
Agradeccedilo ao professor Marcelo Lima Guerra professor Maacutercio Augusto Diniz aos
colegas Rodrigo Uchoa e Rogeacuterio Lima que contribuiacuteram diretamente para o
resultado dessa pesquisa
Agradeccedilo agrave Marilene ao Frank agrave coordenadora Denise Lucena agrave equipe da Proacute-
Reitoria de Pesquisa pelo apoio por eles prestado
Agradeccedilo novamente a todos a quem jaacute me referi pela confianccedila em mim
depositada
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14
RESUMO
A pesquisa analisou aspectos faacuteticos e axioloacutegicos que estariam aptos a
influenciar a formaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade Assim em
primeira etapa buscando definir a natureza e atuaccedilatildeo juriacutedica da solidariedade
fez-se um estudo acerca dos valores Com a natureza definida elencaram-se
teorias e doutrinas que identificaram a solidariedade Em seguida enfocaram-se a
sociedade e o Estado desde suas origens e elementos identificadores incluindo
anaacutelises breves dos aspectos sociais poliacuteticos econocircmicos psicoloacutegicos e
evidentemente juriacutedicos tratando por exemplo do individualismo do coletivismo
da democracia do capitalismo da teoria das necessidades do bem-estar do poacutes-
positivismo juriacutedico dentre outros Todos esses caminhos foram percorridos pois
natildeo eacute bastante afirmar que o Direito eacute formado por trecircs elementos ndash fato valor e
norma ndash se ao estudaacute-lo fica-se restrito agrave dimensatildeo das normas juriacutedicas Entatildeo
para se obter um Direito completo verdadeiramente cientiacutefico trilharam-se os
campos da filosofia da sociologia e ainda da histoacuteria para soacute entatildeo adentrar no
acircmbito especificamente juriacutedico Como resultado se definiu a solidariedade
determinando tanto seu conteuacutedo como sua atuaccedilatildeo enquanto valor enquanto
norma moral e enquanto norma juriacutedica Assim o objetivo principal alcanccedilado
analisou-se o princiacutepio da solidariedade detalhadamente Com isso chegou-se ao
aacutepice Concluiu-se que o princiacutepio da solidariedade eacute capaz de definir deveres ao
Estado de forma a identificaacute-lo como um Estado Solidarista E mais o princiacutepio da
solidariedade exerce o papel de postulado normativo aplicativo com criteacuterios de
uso especiacuteficos os quais tambeacutem conseguiu-se determinar nessa pesquisa
Disso resulta a possibilidade de fiscalizaccedilatildeo da aplicaccedilatildeo desse princiacutepio logo
afastando o seu mau uso e consequumlecircncias desastrosas Finalizou-se com a
identificaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade e seus efeitos no Estado Solidarista
brasileiro que se basta na Constituiccedilatildeo de 1988 Focou-se a teoria constitucional
com exemplos de artigos e jurisprudecircncias
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15
ABSTRACT
This research examined factual and axiological aspects that may
influence the development and the application of the principle of solidarity In a first
stage and in an effort to define the nature and the juridical use of solidarity a
study on values was made With the aforementioned nature clearly defined
theories and doctrines that dealt with solidarity were sampled Afterwards focus
was concentrated on society and States starting with the analysis of their origins
and identifying elements including brief investigations of social political
economical psychological and juridical aspects and taking into consideration
issues like individualism collectivism democracy capitalism theory of
necessities welfare and juridical post-positivism among others All these points
were examined as it is not satisfactory enough to claim that Law is made of three
elements ndash fact value and rule ndash if as Law is studied one remains limited to the
dimension of juridical rules In this sense in order to understand Law in its
complete and truly scientific feature the fields of philosophy sociology and history
were examined and only afterwards the juridical scope was investigated As a
result solidarity was defined establishing not only its content but also its role as
value moral rule and juridical rule As the most relevant goal was achieved the
principle of solidarity was analyzed in detail and with this the main point of the
research was reached The conclusion is that the principle of solidarity is able to
define obligations to the State in order to identify it as a Solidarist State
Furthermore the principle of solidarity performs the role of prescriptive applicative
principle with specific criteria for its employment which were also determined by
this research From this point of view there is a possibility of controlling the
application of this principle thus avoiding its misuse and not unlikely disastrous
consequences The research was concluded with the identification of the principle
of solidarity and its effects on the Solidarist State existing in Brazil as found in the
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16
1988 Constitution The constitutional theory was also focused together with
samples of articles and case laws
SUMAacuteRIO
RESUMO
ABSTRACT
1 INTRODUCcedilAtildeO
2 NOCcedilOtildeES PROPEDEcircUTICAS
21 VALORES E A TEORIA DO DIREITO
22 O QUE Eacute UM VALOR JURIacuteDICO
221 Classificaccedilatildeo dos Valores Adotada por Falcatildeo
2211 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Amplitude
2212 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto ao Tempo
2213 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Legitimidade
2214 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Mateacuteria
23 OS VALORES JURIacuteDICOS E AS NORMAS JURIacuteDICAS
231 Da juridicidade normatizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo
232 Dos valores normatizados princiacutepios e direitos subjetivos
233 Dos Princiacutepios
234 Hierarquia ou Preferecircncia
3 SOLIDARIEDADE
31 A NOCcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
32 NATUREZA DA SOLIDARIEDADE
321 Fato e Dever versus Valor
4
5
10
16
16
18
24
25
26
27
28
29
29
37
43
44
52
52
58
58
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17
322 Norma versus Valor
4 A SOLIDARIEDADE SUA CARACTERIZACcedilAtildeO E SUAREPERCUSSAtildeO NO ESTADO E NO MUNDO JURIacuteDICO
41 COMENTAacuteRIOS GERAIS
42 TEORIAS E DOUTRINAS QUE DIFUNDIRAM LARGAMENTE OVALOR SOLIDARIEDADE
421 Estoicismo
422 Cristianismo
423 O Socialismo e o Estado Social
424 O Pensamento Solidarista segundo Duumlrkheim
425 A Solidariedade agrave Luz do Pensamento de Leacuteon Duguit
426 As Colocaccedilotildees de Petraziski
43 OUTROS COMENTAacuteRIOS
44 A ORIGEM DA SOCIEDADE E OS CONFLITOS DO HOMEMLIBERDADE IGUALDADE INDIVIDUALISMO VONTADE COLETIVA
45 ELEMENTOS DAS SOCIEDADES E CARACTERIZACcedilAtildeO DOESTADO
46 A CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO E AS QUESTOtildeES DALEGALIDADE E DA LEGITIMIDADE
47 SOBRE AS CAUSAS DE GERACcedilAtildeO E DEFINICcedilAtildeO DE UM ESTADO
48 TIPOS DE ESTADO EVOLUCcedilAtildeO HISTOacuteRICA DO ESTADO
481 Estado Antigo Oriental ou Teocraacutetico
482 Estado Grego
483 Estado Romano
484 Estado Medieval
485 Estado Moderno
49 OS FINS DO ESTADO
62
70
70
74
75
76
84
93
97
105
107
108
119
123
128
130
130
130
131
132
133
135
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18
410 ESTADO DE DIREITO OS ASPECTOS JURIacuteDICOS EECONOcircMICOS
4101 Pensamento Sistemaacutetico Juriacutedico
4102 Adequaccedilatildeo Valorativa e Unidade no Interior do Sistema
4103 Estado Liberal sua Ideologia e Poliacuteticas Sociais no CapitalismoAvanccedilado
4104 O Estado Social e Teorias do Bem-estar Social (Welfare)
4105 Estado Democraacutetico Participativo e a Democracia
5 CONSEQUumlEcircNCIAS E EFEITOS
51 UMA DEFINICcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
52 PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE CARACTERIZACcedilAtildeO APLICACcedilAtildeOEFEITOS E EXEMPLIFICACcedilAtildeO
521 Caracterizaccedilatildeo e Aplicaccedilatildeo
522 Efeitos da Aplicaccedilatildeo Universalizaccedilatildeo Moralizaccedilatildeo e Humanizaccedilatildeodo Direito ndash Soberania Interesse Puacuteblico Direitos Fundamentais Princiacutepioda Dignidade da Pessoa Humana
523 Exemplificaccedilatildeo Documentos Juriacutedicos
53 ESTADO SOLIDARISTA
54 O PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE NO ESTADO BRASILEIROATUAL CF88
6 CONCLUSOtildeES
7 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
144
146
147
150
155
159
161
161
169
169
175
178
185
189
206
211
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19
LISTA DE QUADROS E FIGURAS
QUADRO 1
QUADRO 2
FIGURA 1
QUADRO 3
QUADRO 4
QUADRO 5
QUADRO 6
QUADRO 7
REDUCcedilAtildeO DAS DESIGUALDADES SOCIEDADE JUSTA ESOLIDAacuteRIA
PRINCIacutePIO DA IGUALDADE
PIRAcircMIDE DAS NECESSIDADES DE MASLOW
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1789
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1791
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1793
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO E A CONSTITUICcedilAtildeO DE 1795
EXCERTOS DA CONSTITUICcedilAtildeO DA REPUacuteBLICAFEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 QUE MANIFESTAM OVALOR SOLIDARIEDADE
81
82
157
181
182
183
184
202
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1 INTRODUCcedilAtildeO
A solidariedade eacute um tema muito vasto Jaacute foi muito estudado no
seacuteculo XIX Inclusive estaria a compor o lema da Revoluccedilatildeo Francesa na terceira
palavra da qual eacute considerada sinocircnima que diz em portuguecircs ldquoLiberdade
igualdade e fraternidaderdquo Foi objeto de estudo pela sociologia filosofia e tambeacutem
no acircmbito juriacutedico Gerou o denominado solidarismo uma doutrina que conjuga
todas essas aacutereas cientiacuteficas com o seu foco central na coletividade
Por ter sido empregada equivocadamente de forma reducionista e
tendenciosa justificando falsidades suspenderam-se por um longo periacuteodo os
grandes estudos sobre o tema restando tiacutemidas apariccedilotildees inclusive muitas vezes
menccedilotildees acerca das maacutes consequumlecircncias possiacuteveis pelo emprego inadequado
Assim a solidariedade passou a ser vista como um instrumento perigoso ao inveacutes
de um valor que inspira uma foacutermula ideal de convivecircncia humana seja entre
indiviacuteduos ou mesmo entre grupamentos
Isso ocorrera em uma eacutepoca de grandes transformaccedilotildees a exemplo
a) sociais ndash queda do Estado Liberal estabelecimento do Estado
Social instabilidade do Estado Socialista reavaliaccedilatildeo dos valores
diante do poacutes-guerra questionamentos quanto agrave legalidade e agrave
legitimidade das leis
b) juriacutedicas ndash jus naturalismo e jus positivismo em tentativas de
expansatildeo discussotildees sobre os elementos do Direito sua atuaccedilatildeo e
autonomia normatizaccedilatildeo dos princiacutepios ascensatildeo do
constitucionalismo com repercussatildeo estatal cada vez maior
declaraccedilotildees de direitos fundamentais
Entatildeo novos rumos satildeo buscados Essas constantes mudanccedilas se
refletem no Direito e no Estado que gradativamente atuavam de maneira mais
integrada E a finalidade de cada um passa a demonstrar cada vez mais
proximidade com a vontade da sociedade ou melhor a denominada coletividade
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21
A vontade coletiva eacute demonstrada no cotidiano No dia-a-dia o que se
verifica eacute uma grande aceitaccedilatildeo e ateacute convocaccedilotildees agrave praacutetica da solidariedade E
soacute se ouve falar em solidariedade como sendo algo bom Poreacutem se encontra
tanta resistecircncia em explicitaacute-la no mundo juriacutedico Seria a solidariedade algo
maleacutefico e tatildeo desastroso para a sociedade e consequumlentemente para o Estado
Essa teria sido a anguacutestia que motivara desenvolver este estudo
No mais era inquietude da pesquisadora contribuir cientificamente com
uma obra que refletisse a preocupaccedilatildeo que move o contexto juriacutedico atual como
pode o Direito na sua expressatildeo formal que eacute a norma traduzir com efetividade
os valores sociais Entatildeo optou-se por especificar o valor solidariedade tanto por
sua disseminaccedilatildeo popular como por demonstrar sofrer uma certa relutacircncia em
sua aplicaccedilatildeo juriacutedica e estatal
Diante de tudo a pesquisa gira em torno do problema que se segue O
Estado e o Direito apresentam objetivos semelhantes quais sejam o de
expressar e o de aplicar a vontade coletiva portanto os anseios sociais E a
solidariedade cotidianamente eacute identificada nesses anseios Entatildeo estariam
mesmo o Estado e o Direito a recusar ou reduzir a praacutetica da solidariedade ou
mesmo negando o reconhecimento desse valor
A partir desse problema surgem questionamentos que ao buscar
solucionaacute-los se define o direcionamento da dissertaccedilatildeo Eacute realmente a
solidariedade um valor Que funccedilatildeo desempenha sobre o Estado Como se daacute
sua aplicaccedilatildeo e juridicizaccedilatildeo E quais satildeo seus efeitos juriacutedicos Portanto se
propotildee definir a natureza da solidariedade e sua atuaccedilatildeo juriacutedica no Estado e
sobre o Estado
Esses questionamentos satildeo transpostos para os objetivos especiacuteficos
como se passa a detalhar
a) definir o que eacute um valor e sua atuaccedilatildeo no mundo juriacutedico
b) identificar a natureza da solidariedade sua caracterizaccedilatildeo e seu
conteuacutedo juriacutedico
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22
c) analisar de forma geneacuterica a organizaccedilatildeo da sociedade desde sua
estruturaccedilatildeo origem ateacute os diversos tipos de Estado como meio a
se verificar a atuaccedilatildeo da solidariedade
d) entender o que satildeo valores e como se daacute sua atuaccedilatildeo juriacutedica
e) fazer um levantamento de estudos e praacuteticas da solidariedade a
tiacutetulo de orientaccedilatildeo e exemplificaccedilatildeo dos resultados da pesquisa
f) verificar qual a aplicaccedilatildeo e os efeitos juriacutedicos da solidariedade
como se daacute a juridicizaccedilatildeo e a normatizaccedilatildeo a ponto de ser
denominada de princiacutepio da solidariedade
g) analisar a presenccedila ou natildeo da solidariedade em documentos
relacionados com a Revoluccedilatildeo Francesa portanto verificando
tambeacutem sua possiacutevel normatizaccedilatildeo neles
h) especificar como os resultados juriacutedicos repercutem diretamente no
Direito Constitucional
i) demonstrar os resultados obtidos no Estado brasileiro atual
portanto ordenamento juriacutedico positivado na Constituiccedilatildeo Federal
de 1988
A pesquisa somou os campos cientiacuteficos que detecircm elementos
formadores do Direito Portanto trilhou a Sociologia a Filosofia e a Teoria do
Geral do Direito tendo em vista ser o mais fiel possiacutevel agrave realidade juriacutedica pois
os elementos satildeo respectivamente fato valor e norma cada um representante
de uma das dimensotildees da experiecircncia juriacutedica
Jaacute que se abordaram aspectos subjetivos iacutentimos das pessoas que
pertencem agrave sua consciecircncia a exemplo das escolhas bem como dos fatos que
se traduzem nas escolhas das pessoas e nas normas juriacutedicas positivadas ou
natildeo Entatildeo seguiu-se a orientaccedilatildeo de Duumlrkheim em sua obra Regras do Meacutetodo
Socioloacutegico a qual especifica muito bem como se desenvolve o meacutetodo
comparativo demonstrando sua cientificidade a qual se constata dentre outras
formas atraveacutes do Direito e da Moral Assim tomam-se os fatos como sendo
coisas passa-se a observaacute-los e como evidecircncia tomam-se as proacuteprias normas
pois elas indicam em quase totalidade das vezes a escolha popular e sua
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23
repeticcedilatildeo espontacircnea Portanto a experimentaccedilatildeo eacute comprovada Ademais
enriquecem-se os estudos com comentaacuterios breves e diversos que demonstram
possiacuteveis interferecircncias (que parecem inesgotaacuteveis) no mundo juriacutedico da
solidariedade tudo sem que seja uma aplicaccedilatildeo diferenciada da seraacute identificada
enquanto objetivo geral da pesquisa
Nessa pesquisa entatildeo comparam-se as caracteriacutesticas observaacuteveis
da solidariedade com as caracteriacutesticas dos entes provaacuteveis que indicam sua
natureza a partir de uma noccedilatildeo que eacute estipulada sobre a solidariedade
Entretanto opta-se por iniciar com um capiacutetulo que aborda inuacutemeros aspectos
sobre valores tendo em vista supor ser a solidariedade um valor para somente
em seguida no segundo capiacutetulo analisar comparativamente as caracteriacutesticas
dos diversos entes que seriam capazes de estipular sua natureza
Ainda no segundo capiacutetulo para se detectar a importacircncia da
solidariedade bem como abordar aspectos que demonstrem sua inserccedilatildeo no
mundo juriacutedico satildeo destacadas doutrinas e teorias que identificam a
solidariedade inclusive o cristianismo e seus ensinamentos biacuteblicos
No terceiro capiacutetulo analisam-se a sociedade e o Estado como um
todo distinguindo modelos portanto fazendo uma anaacutelise comparativa com o fim
de observar os efeitos sentidos pela solidariedade E a fim de melhor identificar a
juridicidade da solidariedade trazem-se aspectos como a sistematizaccedilatildeo do
Direito que deve ser adotada em qualquer ordenamento constitucional e a carga
axioloacutegica atuando em um ordenamento juriacutedico Ressalta-se que nesse capiacutetulo
somaram-se estudos de psicologia e de economia como forma de melhor arrazoar
o que se intentava demonstrar no caso o bem-estar e a enumeraccedilatildeo das
necessidades das pessoas
Jaacute no quarto capiacutetulo satildeo reunidos todos os resultados da pesquisa
Traz-se a definiccedilatildeo proposta para a solidariedade capaz de interferir no mundo
juriacutedico Entatildeo caracteriza-se a solidariedade enquanto valor norma moral
norma juriacutedica bem como princiacutepio da solidariedade E mais observa qual(is)
seu(s) efeito(s) sobre o Estado E como resultado dos efeitos da solidariedade
busca-se exemplificar atraveacutes de documentos juriacutedicos e do proacuteprio Estado
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24
brasileiro atual ou seja o ordenamento juriacutedico determinado na Constituiccedilatildeo
Federal de 1988
Enfim satildeo apontadas as conclusotildees gerais no sexto capiacutetulo o qual eacute
seguido pela bibliografia pesquisada resumo e palavras-chave
Tudo isso foi desenvolvido com recursos doutrinaacuterios estrangeiros e
brasileiros tendo-se preferecircncia pelas obras regionais Destacam-se dentre
outros em igual importacircncia para a pesquisa os doutrinadores estrangeiros e
regionais respectivamente Eacutemille Duumlrkheim (solidariedade como norma social)
Leoacuten Duguit (solidariedade como norma juriacutedica) e Carlos de Cabo Martiacuten (o
princiacutepio da solidariedade como fundamento do Estado Social) Francisco Meton
Marques de Lima ndash Universidade Federal do Piauiacute ndash (identificaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo no
ordenamento juriacutedico dos valores e dos princiacutepios juriacutedicos e hermenecircutica
juriacutedica) Glauco Barreira Magalhatildees Filho _ Universidade Federal do Cearaacute e
Faculdade Grande Fortaleza _ (valores juriacutedicos Direito e hermenecircutica juriacutedica)
Joseacute de Albuquerque Rocha _ Universidade Federal do Cearaacute _ (valores e
hermenecircutica juriacutedica) Regenaldo da Costa _ Universidade Federal do Cearaacute e
Universidade Estadual do Cearaacute _ (fundamentaccedilatildeo do Direito) Raimundo Bezerra
Falcatildeo ndash Universidade Federal do Cearaacute ndash (conceituaccedilatildeo e classificaccedilatildeo dos
valores e sua relaccedilatildeo com os bens hermenecircutica juriacutedica e aspectos estatais sob
o enfoque econocircmico e juriacutedico) Marcelo Lima Guerra _ Universidade Federal do
Cearaacute _ (norma juriacutedica) Arnaldo Vasconcelos _ Universidade Federal do Cearaacute
e Universidade de Fortaleza _ (norma juriacutedica) Edilsom Perreira de Farias _
Universidade Federal do Piauiacute _ (princiacutepios e direitos fundamentais) Valeschka e
Silva Braga _ Faculdade Integrada do Cearaacute _ (princiacutepios e aplicaccedilatildeo) Wills
Santiago Guerra Filho _ Universidade Federal do Cearaacute _ (princiacutepios) Maacutercio
Augusto Vasconcelos Diniz _ Universidade Federal do Cearaacute e Faculdade
Integrada do Cearaacute _ (hermenecircutica constitucional) Paulo Bonavides ndash
Universidade Federal do Cearaacute ndash (a sociedade e o aperfeiccediloamento do Estado)
Reacutegis Frota de Arauacutejo ndash Universidade Federal do Cearaacute ndash (aspectos na CF88 do
princiacutepio constitucional da solidariedade)
Ademais ressalta-se que a pesquisa dessa forma enumerada estaacute
apta a desenvolver todos os objetivos bem como passar a ser uma obra cientifica
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juriacutedica a qual parte do acircmbito da Teoria Geral do Direito e se insere no contexto
Constitucional sendo muito uacutetil em diversos ramos do Direito e ciecircncias afins tais
como Direito Constitucional Hermenecircutica Constitucional Ciecircncia Poliacutetica
Teoria do Estado Teoria do Direito
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2 NOCcedilOtildeES PROPEDEcircUTICAS
Solidariedade neste estudo eacute um termo que aduz a ideacuteia de
grupamento humano organizado Solidariedade eacute o aspecto que revela a coesatildeo
e harmonia desse grupamento Perceber-se-aacute ao longo do estudo que as
sociedades tecircm sempre adotado a solidariedade como um valor permanente
podendo-se revelar com maior ou menor intensidade ou se deflagrando em
situaccedilotildees diferentes1
Como aspecto principal do estudo analisar-se-aacute qual sua repercussatildeo
juriacutedica no Estado e mais especificamente no Ordenamento Juriacutedico brasileiro
atual E para tanto verificar-se-aacute a deduccedilatildeo de que a solidariedade seria um
valor especificando atraveacutes de classificaccedilotildees e buscando identificar os aspectos
eminentemente social e juriacutedico
21 VALORES E A TEORIA DO DIREITO
O estudo se dispotildee a identificar a solidariedade no Ordenamento
Juriacutedico Intuitivamente ela tem sido designada como um valor Mas o que eacute um
valor Qual a importacircncia de se identificar um valor A sua influecircncia eacute somente
social Ou no campo juriacutedico se obtecircm efeitos especiacuteficos
Escolheu-se como teacutecnica iniciar com um estudo sobre valores fazer
um conhecimento do que se tem de cientiacutefico sobre o assunto Contudo o
objetivo natildeo eacute exaurir o tema e simplesmente dar subsiacutedios para identificar a
natureza do objeto de estudo dessa pesquisa a solidariedade
Posteriormente o leitor estaraacute apto a conhecer diversas acepccedilotildees do
vocaacutebulo solidariedade e analisar se o sentido adotado tem natureza de valor e se
1 Adota-se a teoria da solidariedade orgacircnica e solidariedade mecacircnica exposta por Duumlrkheimcomo um postulado para o presente estudo
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teria outras naturezas provaacuteveis Com isso abre-se a possibilidade de melhor
identificar a solidariedade inclusive tecendo classificaccedilotildees
A partir de entatildeo busca-se compreender a atuaccedilatildeo social da
solidariedade portanto faz-se uma ligeira digressatildeo acerca das sociedades e do
Estado e simultaneamente observam-se as influecircncias da solidariedade sobre os
contextos histoacutericos
Para se atingir esse objetivo eacute necessaacuterio antes saber como se
classifica a solidariedade no acircmbito juriacutedico Intuitivamente a identificar-se-ia
como sendo um valor ndash o que seraacute demonstrado no proacuteximo capiacutetulo quando
surge oportunidade de confrontar a noccedilatildeo de solidariedade com a noccedilatildeo de valor
Mas qual a sua aplicabilidade Como repercute no mundo juriacutedico Qual sua
relaccedilatildeo com o princiacutepio da solidariedade citado no art 3ordm I da CF88
Para que se obtenha uma claridade desse assunto eacute preciso trilhar
campos da Filosofia do Direito da Ciecircncia Poliacutetica e da Teoria Geral do Direito
Com base em grandes estudiosos nessas aacutereas far-se-aacute uma digressatildeo sobre o
tema de valores ressaltando-se poreacutem que essa digressatildeo eacute apenas
instrumento para uma caracterizaccedilatildeo mais rigorosa e precisa do objeto de estudo
a solidariedade como tambeacutem qual seu papel no Ordenamento Juriacutedico paacutetrio
Entatildeo buscando precisar o que seria a solidariedade frente agrave
afirmativa intuitiva de que seria um valor partir-se-aacute de noccedilotildees preliminares
acerca dos valores aceitas cientificamente nos dias atuais pela grande maioria
dos profissionais do Direito
Ao se estudar a Teoria Geral do Direito adota-se que o Direito eacute
formado por trecircs elementos ou dimensotildees norma valor e fato Assim tem-se que
o valor eacute um dos componentes do Direito Aprendeu-se ainda que ele se
manifesta como inspiraccedilatildeo para criaccedilatildeo da norma (legislar) na aplicaccedilatildeo da
norma seja na situaccedilatildeo faacutetica para decisatildeo de seu cumprimento (eficaacutecia social)
ou quando o julgador faraacute observarem as normas (inteacuterprete) e as consequumlecircncias
pelo seu descumprimento (aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees) Tudo isso de uma maneira tatildeo
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entrelaccedilada que soacute didaticamente eacute possiacutevel distinguir tais momentos logo toma-
se o Direito como uma realidade ldquofaacutetico-axioloacutegica-normativardquo2
Quanto aos momentos de manifestaccedilatildeo tem-se uma claridade mas no
Direito pouco se estuda o que satildeo os valores quais valores satildeo levados em
consideraccedilatildeo para a formaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo do Direito e muito menos ainda se
alguns valores tecircm supremacia sobre os outros Portanto sabe-se que os valores
fazem parte da realidade juriacutedica e que tecircm grande importacircncia e potencialidade
mas cientificamente continua-se discutindo o que eacute um valor o que pode ser
identificado como sendo um valor juriacutedico e como empregaacute-lo conscientemente
22 O QUE Eacute UM VALOR JURIacuteDICO
A Filosofia se preocupa em definir o que eacute um valor e a Filosofia do
Direito aperfeiccediloa essa definiccedilatildeo agrave realidade juriacutedica Acontece que natildeo existe um
conceito fechado do que seja valor mas apenas especulaccedilotildees do que ele natildeo
seria e quais seriam suas caracteriacutesticas Exemplificando tal dificuldade em definir
precisamente o valor adotou-se dentre outras uma obra estrangeira de
fundamental importacircncia no estudo aprofundado e especiacutefico sobre valores cuja
proposta eacute exatamente dizer o que eacute valor Entretanto essa obra eacute finalizada com
a afirmativa de que natildeo se consegue traduzir com uma linguagem apropriada o
que realmente seria um valor Ressalta-se que no entanto essa obra estrangeira
eacute vasta enriquecendo com inuacutemeras diferenciaccedilotildees entre possiacuteveis definiccedilotildees de
valor e outras entidades que satildeo empregadas em linguagem descuidada como se
valor fossem dentre outras consideraccedilotildees respeitaacuteveis Entatildeo transcreve-se um
trecho ldquoOur essay has ended with the unsayable We cannot in a correct
language formulate an answer to our question What is valueldquo3
Jaacute na obra juriacutedica tese de doutorado do professor Meton Marques de
Lima obra juriacutedica brasileira mais completa sobre o tema demonstra-se tambeacutem
essa dificuldade em repassar a uma linguagem adequada tudo o que seria
2 REALE Miguel Teoria Tridimensional do Direito 5 ed Satildeo Paulo Saraiva 19943 HALL Evertt W What is value 2nd ed New York The Humanities Press Inc 1961 p 247
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29
compreendido como valor Assim se expressa ldquoO valor eacute um tema fascinante e
angustiante Fascinante pelo mundo fantaacutestico que nos revela angustiante pela
inacessibilidade do seu ser o valor eacute o ser em movimento e por consequumlecircncia a
sua progressiva revelaccedilatildeordquo4
Enquanto o professor Falcatildeo mestre em Direito Puacuteblico e Livre-
Docente em Filosofia do Direito demonstra tal dificuldade e negativismo
destacados por Hessen atraveacutes do transcrito abaixo mas haacute de se observar que o
proacuteprio professor natildeo sendo adepto dessa opiniatildeo vem conceituar valor
diferenciaacute-lo de bem como se passa a lecirc
O que eacute portanto o valor tatildeo inafastavelmente presente agrave vidahumana Eis aqui uma das dificuldades maiores da FilosofiaAtesta-o Hessen ao assinalar que o conceito de valor natildeo eacuterigorosamente definiacutevel lsquoPertence ao nuacutemero daqueles conceitossupremos como os de ser existecircncia etc que natildeo admitemdefiniccedilatildeo Tudo o que pode fazer-se a respeito deles eacutesimplesmente tentar uma clarificaccedilatildeo ou mostraccedilatildeo do seuconteuacutedo []rsquo
A dificuldade efetivamente existe Mas natildeo sejamos tatildeopessimistas quanto Hessen Eacute possiacutevel tentar uma soluccedilatildeo []
O valor eacute efetivamente toda forccedila que partida do homem eacutecapaz de gerar no homem a preferecircncia por algo Aquilo que natildeoobstante nascido no espiacuterito humano eacute apto a acionar nessemesmo espiacuterito como que de reveacutes e quase simultaneamente osmecanismos admiraacuteveis da adesatildeo do aplauso da aceitaccedilatildeo oudo aperfeiccediloamento mas natildeo necessariamente da afeiccedilatildeo ou doafeto entendidos estes numa conotaccedilatildeo sentimental romacircnticaEacute que o valor pode ateacute provocar repulsa desde que o serhumano de onde parta a repulsa esteja tocado pela aceitaccedilatildeo deum valor que se choque com aquilo que lhe eacute posto que sejacontraacuterio agravequilo que estaacute sendo repulsadoValor natildeo se confunde com bem Pelo contraacuterio eacute por causa dovalor que surge a ideacuteia de algo como sendo bem O valor eacuteprimaacuterio O bem eacute decorrecircncia eacute algo que vem em seguida Bemeacute conceito mais voltado agrave ideacuteia de instrumento de meio utilizadocom vistas agrave consecuccedilatildeo Todavia seja como for eacute o valor fazcom que o ser humano identifique em algo um bem5
4 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 285 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 19-20
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Com isso afirma-se natildeo caberaacute agrave pesquisadora propor um conceito
uma definiccedilatildeo do que seria valor restando para si o papel de identificar
caracteriacutesticas a ele inerentes aliaacutes enumerar as caracteriacutesticas por esses
estudiosos jaacute identificadas bem como aos poucos diferenciar os valores de
outras entidades que possam ser inadvertidamente com eles confundidas Tudo
isso para que o leitor seja capaz de identificar com certeza um valor sempre que
se deparar com sua presenccedila assim livrando-o das amarras dos conceitos
vulgares mergulhando conscientemente no mundo cientiacutefico
Os valores fazem parte do cotidiano de todos Sempre que se faz uma
escolha ou se expressa um gosto faz-se uma avaliaccedilatildeo mental e para se chegar
a um resultado precisa-se analisar valores Quando se identifica um valor
presente no ser estaacute-se valorando e quando se imprime um valor a um
valor estaacute-se valorizando como ensina Lima baseado em Maacuterio Ferreira dos
Santos
Outrossim cumpre distinguir os conceitos de valorar e de valorizarValorar eacute captar um valor eacute perceber tomar conhecimento valorizar eacutedar um valor a um valor a algo por se este algo portador de um valor oupor receber a contribuiccedilatildeo de um valor6
Por vezes os valores dizem respeito agrave proacutepria qualidade da coisa em
anaacutelise outras vezes dizem respeito ao proveito que se obteraacute com a coisa
ainda outras vezes satildeo decorrecircncia do que as demais pessoas acham daquela
coisa Isso denota sua caracteriacutestica de referibilidade o que natildeo se confunde com
as formas de apresentaccedilatildeo do valor
Os valores podem-se apresentar em qualquer de suas trecircs formas7 ldquoos
valores em si mesmosrdquo por exemplo quando se analisa o valor bem ou belo e
mesmo sem se fazer comparaccedilatildeo de coisas consegue-se compreender o
conteuacutedo de cada valor eacute o valor ontologicamente considerado ldquoos valores para
sirdquo apresentam-se de acordo com o interesse do seu ser na sua existecircncia ldquoos
6 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 30 317 Essas ideacuteias estatildeo expostas na obra LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dosvalores na interpretaccedilatildeo constitucional para uma hermenecircuntica reabilitadora do homem comolaquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABC Editora 2001 p 68
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valores para outremrdquo variando de acordo com aquele que os analisa aliaacutes que
analisa a coisa valorada eou valorizada
Para Everett W Hall na sua obra What is value8 os valores podem
ser analisados objetivamente ou subjetivamente A objetividade dos valores eacute
externa agrave experiecircncia humana enquanto essa seria o lado subjetivo dos valores9
Mas abordar-se-aacute da objetividade dos valores o que eacute distante do senso trivial
assim natildeo devendo o senso de objetividade dos valores ser confundido com o
senso de subjetividade outra espeacutecie de anaacutelise dos valores
Deve-se atentar que o valor expresso diferencia-se da qualidade que eacute
estipulada ao ente O valor natildeo se resume a uma qualidade sensorial ou a uma
consideraccedilatildeo psicoloacutegica10 Ele eacute a estipulaccedilatildeo a estima positiva ou negativa
podendo estar contido na qualidade
[] pode o valor significar a vivecircncia de um valor permanecendono domiacutenio da consciecircncia da Psicologia e do psicologismo aqualidade de valor de uma coisa como sendo um particular modode ser das coisas o que nos transporta para o plano doNaturalismo em que o valor eacute apenas a qualidade real de certosobjetos ou a proacutepria ideacuteia de valor em si mesma o que nos leva acoisificaacute-lo a hipotasiar Mas sem discordacircncias podemosafirmar que o valor sempre se diferencia do bem valorado11(Natildeo negrejado no original)
Podem-se tambeacutem confrontar os valores mutuamente estipulando
graus de preferecircncia dos valores em abstrato Nessa anaacutelise eacute comum encontrar-
se uma espeacutecie de grade hieraacuterquica a qual seraacute invariaacutevel quando o valor for
tido ontologicamente e variaraacute quando tido ldquopara sirdquo ou ldquopara outremrdquo Essa
variaccedilatildeo se daacute inclusive pela influecircncia cultural pela historicidade Optou-se por
analisar a hierarquia entre os princiacutepios
8 HALL Evertt W What is value 2 ed New York The Humanities Press Inc 1961
9 Exemplo natureza das cores (HALL Evertt W What is value 2 ed New York TheHumanities Press Inc 1961 p 210 De acordo com LIMA F M M
Podemos concluir que essa avaliaccedilatildeo refere-se ao valor em si mesmoDevemos frisar comunga da mesma ideacuteia ao buscar analisar o que eacute um valor e se
deparar com diferentes manifestaccedilotildees como sendo ora uma qualidade ora uma relaccedilatildeo11FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 20
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32
Aleacutem da referibilidade historicidade gradaccedilatildeo hieraacuterquica frisam-se
ainda as seguintes caracteriacutesticas dos valores a bipolaridade o que quer dizer
que cada valor corresponde a um desvalor ou mesmo que tanto o valor como o
desvalor satildeo identificados como sendo um mesmo valor nos poacutelos positivo e
negativo respectivamente a natildeo auto-executoridade uma vez que seus efeitos
satildeo decorrentes da atuaccedilatildeo humana heterogeneidade os valores natildeo satildeo
irredutiacuteveis uns aos outros
E ainda se ressalta a imutabilidade dos valores ldquoOs valores satildeo
eternos e imutaacuteveis Poreacutem a sua consideraccedilatildeo varia no tempo e no espaccedilo Natildeo
varia de pessoa para pessoa porque soacute se levam em conta as condutas de
acordo com a lei e a meacutedia dos costumesrdquo12
O termo valor apresenta diversas conotaccedilotildees e acepccedilotildees ndash a filosoacutefica
eacute a que interessa ao presente estudo Quanto a teorias econocircmicas no seacuteculo
XVIII e no iniacutecio do seacuteculo XIX satildeo utilizadas no mercado para explicar relaccedilotildees
de troca ou preccedilos relativos tendo sido estabelecida a distinccedilatildeo entre valor de
troca e valor de uso Duas teorias lideram satildeo a neoclaacutessica e a marxista13
Valor (la Aestimabile in Value fr Valeur al Wert it Valore) ldquoo
que deve ser objeto de preferecircncia ou de escolhardquo14 Segundo o contexto
filosoacutefico essa concepccedilatildeo eacute difundida desde os estoacuteicos Os estoacuteicos chamaram
de valores os objetos de escolha moral Isso pois eles consideravam os bens
como algo subjetivo portanto os bens e suas relaccedilotildees hieraacuterquicas satildeo tomados
como objetos de escolha ou preferecircncia
12 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 8613 A teoria neoclaacutessica negava qualquer diferenccedila entre valor e preccedilo e a teoria marxista (KarlMarx nas deacutecadas de 1850 e 1860) seguindo uma tendecircncia jaacute da eacutepoca manteacutem uma distinccedilatildeoentre preccedilo e valor Interessante que as duas teorias incompatiacuteveis entre si identificam tambeacutem asociedade de forma diversa A primeira vecirc os indiviacuteduos como aacutetomos enquanto a marxista refleteum mundo contraditoacuterio dividido em classes e sendo continuamente produzido e reproduzido (VerOUTHWAITE William amp BOTTOMORE Tom Dicionaacuterio do pensamento do seacuteculo XX Traduzidopor Eduardo Francisco Alves Aacutelvaro Cabral Rio de Janeiro Jorge Zahar Editora 1996 p 790-791)14 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia tradutor e revisor da 1 ed Alfredo Bosi tradutora erevisora e tradutora de novos textos Ivone Castilho Benedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes2000 p 989
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Com o tempo esse caraacuteter subjetivo do valor se perdeu e foi
novamente resgatado com Hobbes ldquo[] o valor de um homem tal como o de
todas as outras coisas eacute o seu preccedilo isto eacute tanto quanto seria dado pelo uso de
seu poderrdquo15 Entatildeo a conotaccedilatildeo econocircmica foi complementada com o contexto
filosoacutefico
Jaacute com Kant o valor identifica-se com o caraacuteter objetivo do bem sendo
soacute por seus seguidores ampliado incluindo tambeacutem o contexto subjetivo
principalmente a corrente psicoloacutegica do kantismo Ateacute que com Nietzsche no
final da deacutecada de 1880 que percorre linha semelhante de Wildeband valor
passa a ser um termo fundamental na filosofia perfazendo todos os estudos dos
problemas morais Nessa eacutepoca a teoria dos valores adota-os conforme dois
conceitos distintos um metafiacutesico ou absolutista que visualiza o valor apartado
da relaccedilatildeo com o homem um empirista ou subjetivista o qual eacute dependente da
relaccedilatildeo com o homem ou suas atividades demonstrando um aspecto de
relatividade Essa divisatildeo apresenta os modos de ser do valor o primeiro o valor
em si e o segundo sua mutabilidade na histoacuteria
Pesquisas mostram que os valores dependem dos fatos de
realidades juriacutedicas econocircmicas religiosas e outras mas natildeo exclusivamente
Existe um mundo dos valores apartado do mundo dos fatos que o transcende e
muito Estudos contemporacircneos evidenciam os seguintes aspectos
1ordm O valor natildeo eacute somente a preferecircncia ou o objeto dapreferecircncia mas eacute o preferiacutevel o desejaacutevel o objeto daantecipaccedilatildeo ou de uma expectativa normativa (v DEWEY TheField of value a Cooperative Inquiry ed Ray Lepley 1949 p 68Kluckohn e outros em Towards a General Theory of Action edParsons e Schils 1951 p422)
2ordm Por outro lado natildeo eacute um mero ideal que possa ser total ouparcialmente posto de lado pelas preferecircncias ou escolhasefetivas mas eacute guia ou norma (nem sempre seguida) dasescolhas e em todo caso seu criteacuterio de juiacutezo (C Morris Varietiesof human Value 1956 cap I)
3ordm Consequumlentemente a melhor definiccedilatildeo de valor eacute a que oconsidera como possibilidade de escolha isto eacute como umadisciplina inteligente das escolhas que pode conduzir a eliminaralgumas delas ou a declaraacute-las irracionais ou nocivas e pode
15 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Joatildeo Paulo Monteiro e Mariabeatriz Nizza da Silva 4 ed Satildeo Paulo Nova Cultural1988 p 57
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conduzir (e conduz) a privilegiar outras ditando a sua repeticcedilatildeosempre que determinadas condiccedilotildees se verifiquem Em outrostermos uma teoria do valor como criacutetica dos valores tende adeterminar as autecircnticas possibilidades de escolha ou seja asescolhas que podendo aparecer como possiacuteveis sempre nasmesmas circunstacircncias constituem pretensatildeo do valor agraveuniversalidade e agrave permanecircncia 16 (Natildeo negrejado no original)
Diante de todo o exposto confirma-se a aacuterdua tarefa de definir valor
poreacutem se obteve uma visatildeo aproximada de quatildeo profundo eacute o tema
Concluiremos adotando a ideacuteia de valores trazida pelo professor Joseacute de
Albuquerque Rocha por sua abstratividade generalidade e simplicidade com o
qual confrontaremos a noccedilatildeo de solidariedade
Afirma o professor que ldquoValores satildeo um sistema de convicccedilotildees e
crenccedilas que em uma sociedade dada definem os fins metas ou objetivos a serem
alcanccedilados pela comunidade como um todo Fixam os criteacuterios do que eacute
desejaacutevel preferiacutevel os valores servem de guia e orientaccedilatildeo do
comportamento dos indiviacuteduosrdquo 17 (Natildeo negrejado no original)
Quanto ao tratamento do comportamento humano isso natildeo se
confunde com normas uma vez que soacute sugere natildeo tem obrigatoriedade Mas
natildeo impede que uma norma se baseie na orientaccedilatildeo de um valor o que para a
moral eacute condiccedilatildeo indispensaacutevel
221 Classificaccedilatildeo dos Valores Adotada por Falcatildeo
Existem muitas classificaccedilotildees adequando-se a todo gosto e qualidade
Optou-se pela classificaccedilatildeo apresentada pelo professor Falcatildeo18 pois seraacute muito
16 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia tradutor e revisor da 1 ed Alfredo Bosi tradutora erevisora e tradutora de novos textos Ivone Castilho Benedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes2000 p 99317 ROCHA Joseacute de Albuquerque Hermenecircutica constitucional e Judiciaacuterio Revista Ibero-americana de direito constitucional econocircmico (Jurisdiccedilatildeo constitucional no mundo globalizado)Ano I - nordm I Fortaleza ndash abril de 2002 p 11318FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 21-28
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uacutetil ao estudo do que fora proposto quanto ao valor solidariedade e ao mesmo
tempo para a diferenciaccedilatildeo entre valor social e valor juriacutedico
Seraacute apresentada a classificaccedilatildeo quanto agrave amplitude quanto ao tempo
quanto agrave legitimidade e quanto agrave mateacuteria
2211 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Amplitude
Neste aspecto os valores podem ser universais sociais nacionais
populares e particulares Frisa-se esse enfoque se manifesta espacialmente
Quando certos valores satildeo tidos pela humanidade em geral como
importantes como serem almejados em suas condutas esses satildeo considerados
universais como por exemplo o amor
A denominaccedilatildeo universal se daacute exatamente por serem valores
disseminados indiferentemente da cultura do lugar do grupo a que pertenccedila
podendo inclusive ser feita uma acepccedilatildeo agrave ideacuteia de valores absolutos mas no
sentido de serem perseguidos por todos indistintamente
Enquanto os valores sociais satildeo aqueles que refletem os anseios de
um grupamento de uma sociedade Denotam-se caracteriacutesticas restritas agravequeles
grupos tidas individualmente cada um por si Traz-se agrave mente a ideacuteia de
coletividade reconhecendo tal valor no entanto uma coletividade diminuta ou
seja aquele valor natildeo alcanccedila proporccedilotildees universais mas apenas eacute
extremamente difundido entre os membros daquela coletividade Nem tambeacutem
seriam esses valores tidos por essenciais agravequele grupamento ldquoPara exemplificar
cuidaremos daquele valor que leva um grupo social agrave preferir o trabalho agrave
ociosidade elevando-o ao patamar de bem socialrdquo19
Os valores nacionais se diferenciam dos sociais por serem eles fonte
elo da naccedilatildeo Satildeo valores de sublime importacircncia a essa coletividade Nesse
aspecto o que mais se destaca eacute a questatildeo da relevacircncia de tais valores para os
membros do grupo bem como o relacionamento desses membros entre si ou
19 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 22
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seja os membros estatildeo intimamente ligados a ponto de serem reconhecidos
como naccedilatildeo20 Como o orgulho e gratidatildeo por seus heroacuteis nacionais
Assim se expressa Falcatildeo
Os valores nacionais satildeo pois aqueles que impulsionam a naccedilatildeonos rumos da construccedilatildeo dos bens garantidores dos laccedilos dalsquofamiacutelia espiritualrsquo a que se reportava Renan e natildeo somenteassecuratoacuterios da integraccedilatildeo grupal que pincela as tinturasdebuxadoras do social21
Jaacute os valores populares refletem o liame de um povo22 conforme a
noccedilatildeo juriacutedica E como a noccedilatildeo juriacutedica de povo traz agrave tona as ideacuteias de poliacutetica
de legitimidade e de Estado entatildeo os valores populares estatildeo a estes temas
relacionados Assim por mais que possa em algum momento um valor popular
coincidir por exemplo com um valor social esses sempre seratildeo diferenciados
pelo objetivo maior o de caracterizaccedilatildeo e concretizaccedilatildeo de um grupamento
especial um povo
2212 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto ao Tempo
Os valores satildeo quanto ao tempo permanentes duradouros e efecircmeros
(ou passageiros) Quando se fala em tempo busca-se obrigatoriamente expandir
a relaccedilatildeo para a ideacuteia de histoacuteria Isso se daacute pois o tempo soacute eacute levado em
consideraccedilatildeo devido agrave influecircncia da consciecircncia humana ou seja o dado
cronoloacutegico eacute resultado de conceito humano e soacute eacute percebido por uso da razatildeo
Entatildeo ao se falar em tempo fala-se em razatildeo humana e consequumlentemente
duraccedilatildeo dos feitos portanto momentos histoacutericos diferenciados Quer dizer aleacutem
do efeito do tempo para a razatildeo humana levam-se em consideraccedilatildeo mudanccedilas
transformaccedilotildees significantes ao homem em um dado periacuteodo lapso temporal ou
seja histoacuteria
20 Sobre naccedilatildeo ver Bonavides Ciecircncia poliacutetica p 79-8621 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 2322 Sobre povo ver DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo PauloSaraiva 2002 p 95-101
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37
Assim um valor eacute dado como permanente quando ele tem uma
passagem histoacuterica muito duradoura Quer-se dizer que nenhum valor eacute
considerado eterno ateacute porque todos tecircm como referencial o homem Jaacute se sabe
que nem em relaccedilatildeo agrave vida do planeta o homem eacute eterno como tambeacutem o
homem sofre mudanccedilas e muda a histoacuteria Mas os valores permanentes satildeo
aqueles de que se tem conhecimento imemorialmente estatildeo sempre a
acompanhar a histoacuteria da humanidade como amor e oacutedio
Os duradouros satildeo aqueles que embora tenham expressividade na
histoacuteria por um periacuteodo identificaacutevel podendo ser periacuteodos seculares ou de menor
repercussatildeo tecircm efeitos de tatildeo grande relevacircncia que satildeo lembrados
independente de estarem efetivamente presentes Satildeo exemplos todos aqueles
que definiram as grandes eacutepocas como no caso dos que compunham o
feudalismo que definiu a Idade Meacutedia
Jaacute os efecircmeros ou passageiros podem ateacute ter grandes repercussotildees
agrave eacutepoca de sua difusatildeo poreacutem passado aquele periacuteodo passa tambeacutem a sua
lembranccedila Revelam-se nos modismos
2213 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Legitimidade
Este aspecto conduz a observar o homem natildeo mais como indiviacuteduo
mas como elemento da sociedade Quer-se dizer que os valores seratildeo analisados
conforme as preferecircncias e decisotildees do grupo e natildeo segundo o interesse de
alguns Toma-se a vontade da coletividade essa em regra23 eacute que seraacute tida
como vontade dominante
Os valores tidos como os preferidos e aceitos pela sociedade ainda
que nem sempre coincidam com a vontade de todos os indiviacuteduos seratildeo
classificados por positivos
23 Por vezes a exemplo de governos absolutistas de ditaduras a vontade dominante eraapenas a do governante tomando-a como se legiacutetima fosse por se resguardarem em legislaccedilotildees
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38
Jaacute os valores negados pela maioria da sociedade ainda que estejam
sendo impostos a ela como no caso dos regimes absolutistas esses satildeo
classificados por valores negativos
Seraacute definido se seratildeo positivos ou negativos pelo sentimento popular
e natildeo pela adesatildeo refletida nas condutas humanas pois as condutas podem estar
sendo impostas podem estar sendo reproduzidas devido ao modelo do sistema
no qual aquela sociedade se encontra inserida
2214 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Mateacuteria
Abre-se um espaccedilo para falar dessa classificaccedilatildeo por motivos
informativos Na verdade ela eacute inesgotaacutevel Existem tantas subdivisotildees quantos
forem os assuntos as mateacuterias abordados pelos valores Ressalta-se portanto
que os valores morais diferenciam-se dos valores juriacutedicos ainda que ambos
sejam valores eacuteticos Outras classificaccedilotildees por mateacuteria teriam os valores poliacuteticos
os valores econocircmicos e assim por diante Poreacutem haacute de se perceber que todos
esses valores neste toacutepico enumerados satildeo sociais quer dizer objetivam uma
organizaccedilatildeo da vida em sociedade em grupamento humano
Haacute de se ter cuidado quando se classificarem os valores em grupos
quanto ao tema por exemplo a que se referem como religiosos familiares
juriacutedicos Pode ser uma maneira de atribuir-lhes um sentido mais restrito fazendo
com que um valor amplo seja enquadrado ao tema excluindo particularidades
suas Pois para classificar assim deveria estar-se respeitando o valor passando
primeiro por uma etapa de percepccedilatildeo dos momentos de sua manifestaccedilatildeo e
entatildeo soacute enunciar uma caracteriacutestica imanente agravequele valor inclusive natildeo
excluindo de outras classificaccedilotildees que natildeo sejam antagocircnicas obviamente
Isso eacute comum no mundo juriacutedico uma vez que por cuidar da
organizaccedilatildeo da sociedade tende a ldquochamarrdquo para sua incidecircncia todos os valores
considerados pela coletividade nas mais diferentes circunstacircncias como os
referentes a religiatildeo relaccedilotildees familiares do trabalho dentre outros
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39
No entanto pode-se chegar ao ponto de passar a tratar aqueles
valores como exclusiva e eminentemente juriacutedicos o que provoca o parcelamento
do substrato metafiacutesico Entatildeo seguem classificaccedilotildees deturpadoras do substrato
dos valores
Com essas classificaccedilotildees equivocadas o valor em si passa a natildeo ser
reconhecido em sua inteireza como se seu conteuacutedo se resumisse agravequela
parcela Portanto a classificaccedilatildeo deve acontecer apenas como reflexo do
momento instantacircneo que se enumera se atribui um valor natildeo devendo abrir
brechas para aceitaccedilatildeo de classificaccedilotildees prejudiciais dos valores
23 OS VALORES JURIacuteDICOS E AS NORMAS
JURIacuteDICAS
231 Da Juridicidade Normatizaccedilatildeo e Positivaccedilatildeo
Dizer que um valor eacute juriacutedico eacute dizer que ele tem juridicidade ou seja
refere-se ao Direito Entenda-se Direito aqui como gecircnero de onde se extraem as
espeacutecies Direito Positivo e Direito Natural como tambeacutem Ordenamentos
Juriacutedicos estatais ou natildeo-estatais A juridicidade pode ser inerente ao valor quer
dizer ter o valor surgido originariamente no contexto juriacutedico24 ou ainda pode um
valor ser adotado pelo meio juriacutedico quer dizer a conotaccedilatildeo juriacutedica veio a surgir
o conteuacutedo juriacutedico foi adicionado posteriormente25 Essa transformaccedilatildeo costuma
ser denominada de juridicizaccedilatildeo
Eacute um tanto difiacutecil identificar como se deu a juridicidade de um valor por
inuacutemeras razotildees o Direito disciplina condutas humanas em diversos campos da
24 A hipoacutetese do valor originariamente juriacutedico natildeo pode ser descartada ainda que seja difiacutecilexemplificaacute-lo mas a democracia provavelmente atende agraves caracteriacutesticas de valor bem comoseu contexto eacute eminentemente e originariamente juriacutedico E isso natildeo prejudica seu teor poliacutetico25 A justiccedila pode se indicada como valor juriacutedico pois eacute fundamento do Direito Mas a justiccedila natildeodisciplina somente o Direito disciplina tambeacutem a moral e muitos outros campos sociais Outrosvalores podem ser juridicizados
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vida natildeo se tem uma precisatildeo quanto agrave origem do proacuteprio Direito muitos valores
satildeo tatildeo antigos que natildeo se consegue precisar sua origem os valores juriacutedicos
geralmente atuam em outros campos da vida como por exemplo a justiccedila que
atua no Direito mas tambeacutem atua na moral a democracia que atua no Direito e
atua na poliacutetica Entatildeo fica difiacutecil afirmar com total precisatildeo se certos valores satildeo
originariamente juriacutedicos devendo ateacute mesmo por determinaccedilatildeo juriacutedica
disciplinar outro campo da vida humana ou se o Direito buscando disciplinar
esses campos diversos adotou como juriacutedicos valores outros que julgou
conveniente
Importante entender que apesar de certos valores serem juriacutedicos natildeo
eacute o mesmo que serem normas juriacutedicas Entretanto pode acontecer uma
normatizaccedilatildeo quer dizer um valor ndash quer originariamente juriacutedico ou natildeo ndash seraacute
transformado em norma juriacutedica Situaccedilatildeo que se reflete na obrigatoriedade de
sua observacircncia o que eacute proacuteprio das normas juriacutedicas e natildeo dos valores juriacutedicos
como se constataraacute Isso ocorre pois o Direito eacute formado eacute composto por trecircs
elementos juriacutedicos distintos funccedilotildees tambeacutem distintas ndash fato valor e norma ndash ou
melhor norma juriacutedica fato juriacutedico e valor juriacutedico
Salienta-se que eacute indiferente a origem do valor pois sua funccedilatildeo e
aplicaccedilatildeo seratildeo semelhantes Os valores seratildeo o guia o norte o fundamento
para a aplicaccedilatildeo do Direito Eles satildeo uma orientaccedilatildeo de como deve ser aplicado o
Direito Sua aplicaccedilatildeo pode-se dar em momentos distintos sendo mais bem
verificada conforme se forma o corpo do Direito A norma eacute o corpo do Direito
logo quer-se dizer no estudo da elaboraccedilatildeo e aplicaccedilatildeo das normas eacute que se
verifica a observacircncia dos valores
Os valores representam os anseios da sociedade agrave qual o Direito estaacute
voltado E a proacutepria sociedade requisita sua observacircncia Assim apesar de natildeo
serem os valores elemento de observacircncia obrigatoacuteria o povo intimida os
inteacutepretesaplicadores do Direito e tambeacutem os demais elaboradores das normas a
atuarem em suas competecircncias em conformidade com os valores E o
instrumento de principal identificaccedilatildeo da adequaccedilatildeo ou natildeo das normas aos
valores eleitos por essa sociedade agrave qual o Direito estaacute voltado eacute a eficaacutecia
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normativa uma das instacircncias de validade da norma juriacutedica a qual teraacute enfoque
especial dado seu iacutentimo relacionamento com o tema de valores juriacutedicos
Verifica-se que eacute indissociaacutevel o estudo da aplicaccedilatildeo e funccedilatildeo dos
valores juriacutedicos de um estudo miacutenimo acerca das normas juriacutedicas seja por
motivo da normatizaccedilatildeo dos valores seja por causa da proacutepria validaccedilatildeo das
normas atraveacutes da eficaacutecia Registra-se poreacutem que a eficaacutecia natildeo eacute a uacutenica
forma de analisar a validade das normas juriacutedicas Satildeo quatro as instacircncias nas
quais se sedimenta a validade das normas juriacutedicas quais sejam juridicidade
positividade vigecircncia e eficaacutecia Aliaacutes haacute de se considerar o termo validade como
sendo a existecircncia no mundo juriacutedico entatildeo natildeo se falaria em instacircncias de
validade mas em requisitos de existecircncia da norma juriacutedica
Dois satildeo os efeitos que se destacam com a normatizaccedilatildeo primeiro a
exigibilidade que passa a ser viaacutevel e segundo a maior proximidade do Direito aos
anseios sociais
A positividade o capacitaraacute a ser tido por norma Seraacute a adaptaccedilatildeo do
conteuacutedo a paracircmetros preestabelecidos permitindo sua inclusatildeo no
Ordenamento Juriacutedico Positivo de um Estado por exemplo
A vigecircncia permitiraacute a exigibilidade Eacute obtida apoacutes o texto ser
submetido a procedimentos executados por pessoa apta Se lei seraacute submetida a
processo legislativo se sentenccedila seraacute submetida a processo judicial e ambas
seratildeo observadas tambeacutem quanto agraves pessoas competentes respectivamente os
legisladores e os julgadores e quanto agrave conformidade juriacutedica do conteuacutedo
abordado quer dizer nos aspectos da forma agente e objeto Nessa instacircncia
fica evidente a diferenccedila entre validade e existecircncia uma vez que uma norma
pode ter sido promulgada e ter-se tornado vigente poreacutem pode conter defeitos
que a tornem invaacutelida e posteriormente seja suprimida da ordem juriacutedica Como
seria o caso das normas submetidas ao controle de constitucionalidade e terem
sido consideradas inconstitucionais Pois bem a sua existecircncia no mundo juriacutedico
foi real mas sua validade inadmissiacutevel
Jaacute a eficaacutecia normativa eacute a instacircncia que dentre outras coisas traduz a
simpatia da sociedade pela norma cuja ordem juriacutedica submete agrave referida
sociedade Sabe-se que esse aspecto da eficaacutecia seraacute desprezado em um
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ldquomodelo positivo puro e riacutegidordquo26 Poreacutem em um modelo jus positivista mais
aberto tendecircncia atual do Direito tambeacutem denominado de poacutes positivista27 ou
em um modelo jus naturalista a eficaacutecia seraacute adotada variando suas
consequumlecircncias praacuteticas conforme o modelo Ressalta-se que a eficaacutecia traduz os
valores adotados pela sociedade Essa eacute a face denominada de eficaacutecia social
responsaacutevel por demonstrar a efetividade da norma juriacutedica Admite-se tambeacutem
uma outra face a denominada eficaacutecia juriacutedica a qual eacute responsaacutevel por designar
a aplicabilidade das normas juriacutedicas
Por muito tempo ficou sendo elemento apenas de anaacutelise filosoacutefica a
presenccedila ou natildeo da justiccedila em uma dada sociedade como tambeacutem a anaacutelise
quanto agrave legitimidade das normas Sendo que a legitimidade natildeo viria a interferir
na positividade e vigecircncia da norma no maacuteximo poderia influenciar a opiniatildeo dos
governantes em permanecerem com aquela norma em vigor (exigibilidade) Ateacute
porque os princiacutepios uma das espeacutecies de normas que se destacam por seu
elevado teor axioloacutegico por muito tempo natildeo foram reconhecidos como espeacutecies
do gecircnero
Atualmente jaacute se entende que a eficaacutecia sempre se reflete nas normas
juriacutedicas Diferenciando-se um pouco quanto ao tipo de norma juriacutedica se
princiacutepio ou se regra Ensina Aacutevila28 que sua atuaccedilatildeo pode-se dar no caso dos
princiacutepios definindo o sentido e o valor de outras normas (internamente) ou
acerca da compreensatildeo dos proacuteprios fatos e provas (externamente) fornecendo
um paracircmetro para o exame da pertinecircncia e da valoraccedilatildeo Jaacute quanto agraves regras a
eficaacutecia se apresenta ldquopreliminarmente decisivardquo pois determinam um caminho a
ser seguido (eficaacutecia interna) seja quando pretendem oferecer uma soluccedilatildeo
provisoacuteria para determinado conflito de interesses no acircmbito do Poder
Legislativo ou ainda quando delimitam o comportamento que seraacute tomado de
26 O uso dessa expressatildeo natildeo se daacute com o intuito de apreciar qualquer classificaccedilatildeo Apenasquer-se atentar que os ordenamentos juriacutedicos positivos sofreram uma evoluccedilatildeo cultural (jaacutedenominada positivismo poacutes-positivismo) que vem permitindo uma aplicaccedilatildeo menos limitada dainstacircncia da eficaacutecia que em trecho mais adiante seraacute reportadaNo mesmo sentido acima exposto ao se explicar o que seria positividade27 Sobre esse tema ver MOTA Marcel Moraes Poacutes-positivismo e restriccedilotildees de direitosfundamentais Fortaleza OMNI 2006
28 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006 p 97-120
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acordo com os princiacutepios que permearatildeo aquela possibilidade de conduta Como
tambeacutem externamente na previsatildeo da conduta na indicaccedilatildeo do sujeito
competente para praticar a conduta e ainda na indicaccedilatildeo de razotildees que
sustentam sua estipulaccedilatildeo
Com isso se constata que toda norma tem uma eficaacutecia ainda que natildeo
seja uma norma observada na praacutexis social com tanta afeiccedilatildeo Mesmo assim na
sua proacutepria feitura satildeo somados valores aceitos naquela sociedade
Exemplificando o processo legislativo percorrido para a finalizaccedilatildeo do enunciado
normativo segue modelos previamente aceitos pela sociedade o conteuacutedo
normativo segue o interesse de algum grupo pertencente agrave sociedade seja
dominante ou dominado Com isso natildeo se pretende defender normas que natildeo
sejam coerentes com os valores da sociedade para a qual tais normas se
direcionam simplesmente quer-se esclarecer que uma norma que pertence ao
sistema e observa todas as formalidades necessaacuterias consequumlentemente teraacute
uma eficaacutecia miacutenima
E eacute a partir desse entendimento que surgem as classificaccedilotildees por
exemplo normas de eficaacutecia plena de eficaacutecia limitada de eficaacutecia contida ou
restringiacutevel29 Como tambeacutem eacute a partir desse aspecto que aumenta a relevacircncia e
necessidade de reconhecimento dos valores na composiccedilatildeo do Direito e
principalmente atuando como fator de adequaccedilatildeo entre Direito e vontade social e
legitimaccedilatildeo E a eficaacutecia soacute seraacute verdadeiramente plena quando ela ultrapassar
os campos da positividade e da vigecircncia instacircncias de validade formais e atingir
essa compreensatildeo axioloacutegica Soacute entatildeo a eficaacutecia cumpriraacute o papel de instacircncia
de validade responsaacutevel por medir a adequaccedilatildeo do Direito agrave vontade social e
portanto a aceitaccedilatildeo da sociedade daquelas normas atraveacutes do seu cumprimento
ou natildeo-cumprimento
Observa-se que os valores satildeo o elemento do Direito que propiciam a
justiccedila No entanto natildeo basta que os inteacuterpretesaplicadores do Direito e demais
elaboradores das normas busquem adequar as normas aos valores eleitos
naquela sociedade Pois provavelmente nunca aquela sociedade seraacute unacircnime
29 Sobre esse tema ver SILVA Joseacute Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 6 edSatildeo Paulo Revista dos Tribunais 2004
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em seus entendimentos em suas escolhas Logo sempre teratildeo valores
inconciliaacuteveis eleitos por subgrupos daquela sociedade Entatildeo o aspecto da
eleiccedilatildeo de valores deve ser somado agrave forma que aquela sociedade identificaraacute
como meacutetodo mais justo para os eleger Teratildeo por exemplo como possiacuteveis
meacutetodos o meacutetodo da maioria o meacutetodo da relevacircncia da escolha de quem estaacute
elegendo o que resvala em ldquovotos com pesos diferenciadosrdquo que por sua vez
podem estar baseados na relevacircncia dos conhecimentos teacutecnicos do assunto-
pivocirc ou na relevacircncia da dominaccedilatildeo econocircmica Isso tudo se traduz na
legitimidade que tambeacutem seraacute refletida na eficaacutecia normativa
E como identificar os valores eleitos pela sociedade A eficaacutecia
normativa eacute sem duacutevida a medida mais fiel desse sentir social No entanto as
evidecircncias podem ser apenas regionais e natildeo demonstrarem a realidade global e
muitas vezes o inteacuterpreteaplicador do Direito e demais elaboradores das normas
podem natildeo ter o alcance dessa realidade Tambeacutem pode fugir ao seu alcance a
experimentaccedilatildeo ao longo do tempo a qual pode diferenciar se um valor eacute
efecircmero ou se duradouro sendo o uacuteltimo aquele que gera os costumes admitidos
em Direito
Todos esses aspectos como outros poderatildeo confundir aqueles que
detecircm o poder de elaborar e aplicar o Direito e a forma mais segura eacute a utilizaccedilatildeo
de instrumento propiacutecio a suprir a anaacutelise cientiacutefica desses aspectos E a doutrina
demonstra ser a fonte mais completa nesses aspectos relacionados agrave leitura e agrave
identificaccedilatildeo dos valores na sociedade Portanto a doutrina eacute recomendada como
instrumento de viabilizaccedilatildeo da maior proximidade das normas aos valores
intriacutensecos agravequela sociedade A doutrina eacute o registro cientiacutefico da eficaacutecia
normativa tanto no aspecto de efetividade social como no aspecto de aplicaccedilatildeo
juriacutedica
Como jaacute se frisou os valores satildeo um dos elementos do Direito distinto
das normas juriacutedicas E com o exposto quer-se demonstrar que eles podem-se
apresentar positivados com o aspecto de norma juriacutedica (outro elemento do
Direito) e exigiacuteveis sempre que vigentes Para tanto bastando que o conteuacutedo que
esteja sendo positivado seja o proacuteprio valor
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Na hipoacutetese descrita de o valor ser positivado ou a proacutepria norma eacute um
valor isto eacute ambos satildeo coincidentes ou a norma eacute derivada do valor quer dizer
seus conteuacutedos satildeo diferenciados poreacutem a norma juriacutedica visa agrave praacutexis daquele
valor Ressalta-se com a positivaccedilatildeo ou natildeo o valor eacute um elemento do Direito
sempre Isso acontece pela natureza do valor que sempre estaacute associada agraves
coisas e agraves experiecircncias humanas como tambeacutem pela proacutepria estrutura do Direito
e por sua finalidade a realidade juriacutedica eacute uma experiecircncia faacutetico-axiologica-
normativa e sua finalidade como seraacute abordada em capiacutetulo posterior eacute dar
ordem agrave sociedade visando agrave manutenccedilatildeo da proacutepria sociedade
Quando um ordenamento juriacutedico positivo passa a reconhecer a
juridicidade de valores _ e supondo que adotaria valores positivos assim
desprezando os negativos_ inclusive passa a dar-lhes positividade e vigecircncia
(normatizaccedilatildeo) passa-se a permitir normas mais justas e legiacutetimas Ocorre que a
eficaacutecia responsaacutevel por esta realidade passa a ser admitida como a instacircncia de
validade ou melhor requisito de existecircncia ainda que em um ordenamento
juriacutedico positivo Assim na aplicaccedilatildeo do Direito se optaraacute sempre por soluccedilotildees
condizentes aos valores sociais
Perceba que tanto a eficaacutecia como a positivaccedilatildeonormatizaccedilatildeo satildeo
formas de inserir o valor no campo juriacutedico Natildeo haacute no entanto uma distinccedilatildeo
quanto agraves espeacutecies dos valores sejam valores juriacutedicos ou valores sociais
proacuteprios do campo da vida que se disciplinam
A identificaccedilatildeo da eficaacutecia como requisito de existecircncia eacute recente O
Direito precisou passar por uma evoluccedilatildeo Os acontecimentos histoacutericos
demonstraram de forma dura que o aperfeiccediloamento desses ordenamentos era
necessaacuterio Eventos como a Segunda Grande Guerra Mundial comprovaram que
a estrita legalidade natildeo podia ser a uacutenica peccedila-chave dos ordenamentos
positivos
Mas compreender e aplicar a eficaacutecia tambeacutem depende de uma
aceitaccedilatildeo no caso da proacutepria comunidade juriacutedica para vencer
conservadorismos
O Direito entatildeo partiu inicialmente da adoccedilatildeo dos princiacutepios como
instrumentos de interpretaccedilatildeo e em sequumlecircncia passou ao reconhecimento
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destes como normas juriacutedicas E a evoluccedilatildeo continuou em direccedilatildeo a uma
ldquohumanizaccedilatildeordquo30 do Direito Na verdade concluiu-se31 o que hoje se aceita
mundialmente as normas juriacutedicas poderiam permanecer sendo corpo do Direito
O que estava equivocado era a ideacuteia de que soacute a norma juriacutedica formava este
corpo ou seja existem outros elementos formadores o fato e o valor Este passo
foi muito importante pois se percebeu que o valor e o fato natildeo poderiam jamais
ser desprezados Ao inveacutes disso como sequumlecircncia dever-se-ia dar a
determinaccedilatildeo mais clara dos papeacuteis destes dois elementos32 na estruturaccedilatildeo do
Direito que haacute pouco fora identificado como ciecircncia autocircnoma
Os estudos quanto agrave norma tambeacutem enveredaram em uma
reformulaccedilatildeo na sua teoria Os aspectos que evoluiacuteram foram quanto agraves suas
espeacutecies agraves formas que satildeo empregadas como se solucionam seus conflitos o
que as caracteriza Assim repete-se tem-se que as normas natildeo se resumem a
regras de conduta Os princiacutepios tambeacutem satildeo normas Em um estudo mais
especiacutefico e detalhado verificam-se subespeacutecies de regras assim como tambeacutem
haacute quem aponte uma terceira espeacutecie de norma As classificadas em regras
constitutivas e regras regulativas33 e outras de organizaccedilatildeo34 ou normas
secundaacuterias35 como tambeacutem normas conferem poderes ou garantias funccedilatildeo que
natildeo se adstringe agraves regras E as normas se subdividiriam em regras princiacutepios e
postulados36
Em um momento em que o papel do Direito e do Estado satildeo postos
ldquoem chequerdquo ambos passam por uma reestruturaccedilatildeo No Direito entatildeo o
30 Movimento que hoje se aperfeiccediloa caracterizando-se pela finalidade de tornar o Direito maishumano mais voltado ao reconhecimento da importacircncia do indiviacuteduo portanto dos seus direitosO enfoque principal nesse movimento tem sido o desenvolvimento do princiacutepio da dignidadehumana31 REALE Miguel Teoria tridimensional do direito 5 ediccedilatildeo revista e aumentada Satildeo PauloSaraiva 199432 Determinar como o valor atua eacute um dos aspectos relevantes em nossa pesquisa que seraacuteexemplificado quanto ao valor solidariedade Os culturalistas foram os primeiros a defender essatridimensionalidade do Direito33 Nesse sentido ver ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del derecho Teoriacuteade los enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995CONTE Amedeo G Filosofia del linguaggio normativo G Giappichelli Editore Torino 199534 REALE Miguel Liccedilotildees preliminares de Direito 25 ed 1ordf Tiragem Satildeo Paulo Editora Saraiva2001 p 93-9935 KELSEN Hans Teoria geral das normas Traduzido e revisado por Joseacute Florentino DuartePorto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 198636 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006
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reconhecimento dos princiacutepios como norma juriacutedica passam a representar a
consolidaccedilatildeo dessas mudanccedilas que refletiram o ldquoclamorrdquo social por justiccedila Os
princiacutepios vecircm entatildeo inserir conteuacutedos axioloacutegicos na positividade das
legislaccedilotildees antecipando afirma-se que os princiacutepios satildeo os valores juriacutedicos que
foram positivados normatizados Enquanto no Estado perceber-se-aacute que a
vontade de legitimaccedilatildeo do poder poliacutetico que eacute do povo resvalou na
transformaccedilatildeo do Estado Liberal em Estado Social e em sequumlecircncia em Estado
Democraacutetico-Participativo37 Esse uacuteltimo eacute um modelo que se propotildee agrave sociedade
atual
Entatildeo os princiacutepios vecircm inserir conteuacutedos axioloacutegicos na positividade
das legislaccedilotildees Pois como se verificaraacute os princiacutepios satildeo os valores juriacutedicos
que foram positivados normatizados Daiacute a sua relevacircncia juriacutedica e sua conexatildeo
com o tema objeto de estudo a normatizaccedilatildeo do valor solidariedade e a anaacutelise
da fundamentalidade do seu papel para o Direito
232 Dos Valores Normatizados Princiacutepios e Direitos
Subjetivos
Diante dessa carga axioloacutegica muito grande presente nos princiacutepios
questionou-se entatildeo se os princiacutepios seriam apenas o reconhecimento dos
valores como um elemento constitutivo do Direito mas diferente das normas
juriacutedicas ou se os princiacutepios seriam uma espeacutecie do gecircnero norma Essa
confusatildeo soacute pode ser elucidada passando-se a outra etapa da teoria dos valores
a qual se inicia
37 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo Malheiros Editores2003 p 29
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Para o alematildeo Robert Alexy os termos princiacutepios e valores podem ser
por vezes utilizados um pelo outro e portanto estariam representando o mesmo
conteuacutedo38 Isso acontece especialmente com os princiacutepios impliacutecitos mas
mesmo quando expressos se seu conteuacutedo for muito amplo tambeacutem se
questiona se seriam os proacuteprios valores
Entatildeo os princiacutepios ora se apresentam impliacutecitos e se deduz seu
conteuacutedo a partir do sistema ora se apresentam expressos Bobbio explica como
se deduzir o conteuacutedo dos princiacutepios impliacutecitos os quais ele denomina natildeo-
expressos
Ao lado dos princiacutepios gerais expressos haacute os natildeo expressos ouseja aqueles que se podem tirar por abstraccedilatildeo de normasespeciacuteficas ou pelo menos natildeo muito gerais satildeo princiacutepios ounormas generaliacutessimas formuladas pelo inteacuterprete que buscacolher comparando normas aparentemente diversas entre siaquilo a que comumente se chama o espiacuterito do sistema39
Deve-se atentar que compreender os princiacutepios como valores
normatizados natildeo quer dizer que toda vez um princiacutepio represente exatamente
um valor podendo representar ateacute mais de um valor ou representar parte do
conteuacutedo do valor o que tambeacutem possibilita que um valor seja representado em
mais de um princiacutepio que denominaremos princiacutepios decorrentes E isso pode
ocorrer tanto com princiacutepios impliacutecitos como com princiacutepios expressos Quando
expressos tem-se a certeza do conteuacutedo do princiacutepio o que natildeo quer dizer que
seja coincidente com o proacuteprio valor podendo o princiacutepio ser soacute uma das formas
de expressaacute-lo ainda que parcialmente Exemplificando o valor liberdade estaacute
representado totalmente no princiacutepio da liberdade podendo utilizar o termo valor
por princiacutepio Jaacute quanto ao princiacutepio da liberdade de expressatildeo essa
normatizaccedilatildeo natildeo denota o conteuacutedo completo do valor liberdade estando
transposta em um princiacutepio decorrente do princiacutepiovalor (da) liberdade O
exemplo tomou com base um princiacutepio expresso mas seguem o mesmo
raciociacutenio os princiacutepios impliacutecitos
38 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 200139 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento juriacutedico Traduzido por Maria Celeste Leite dosSantos 10 ed Brasiacutelia Ed UnB 1999 p 159
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Com a positividade fica evidente a sua exigibilidade Isso se daacute pela
presunccedilatildeo do conhecimento por todos Evidente que se estaacute supondo a vigecircncia
pois em um periacuteodo de vacatio legis essa exigibilidade estaraacute suspensa No
entanto natildeo devemos ficar presos agrave necessidade de normatizaccedilatildeo dos valores
da positividade para aceitarmos a exigibilidade de sua observacircncia
Veja os valores satildeo o reflexo da vontade da sociedade E assim satildeo
mutaacuteveis (valores para outrem) no tempo e no espaccedilo As normas juriacutedicas tecircm
maior eficaacutecia consequumlentemente grande legitimidade quando interpretadas e
aplicadas segundo os valores aceitos pela sociedade O Estado eacute estrutura
voltada para a organizaccedilatildeo das pessoas em sociedade E o Direito (em realce agraves
normas juriacutedicas) eacute tido como instrumento para manter o Estado como estrutura
predominantemente reguladora de nossas vidas Assim quando o Direito eacute
analisado segundo os valores reconhecidos agrave eacutepoca pela sociedade para a qual
estaacute voltado os resultados obtidos satildeo mais legiacutetimos portanto aceitaacuteveis com
maior facilidadee reproduzidos com mais assiduidade intui-se Inclusive atendem
com maior presteza agrave finalidade de reconhecimento do Estado como instituiccedilatildeo
ldquoidealrdquo ordenadora da vida em sociedade partindo do pressuposto que o Direito
estaacute regulando a sociedade tipo Estado40
A observacircncia no Direito dos valores aceitos por uma sociedade atende
entatildeo agrave legitimidade estatal Jaacute quanto agrave ideacuteia de justiccedila provavelmente soacute seraacute
tida para o momento instantacircneo e local de onde proveacutem o Direito Quer-se dizer
que sendo a justiccedila um valor podem-se ter conclusotildees distintas e ateacute
antagocircnicas de acordo com a sociedade que avalia ndash referibilidade caracteriacutestica
em toacutepico acima Assim por vezes uma atitude pode ser considerada justa
segundo um avaliador e por outro avaliador tendo em vista a diferenccedila nos
valores por ele considerados pode ser considerada injusta
Entatildeo lembrando que os valores satildeo um dos elementos do Direito
formando com o fato e a norma uma realidade uacutenica Tem-se que os valores natildeo-
40 Isso natildeo quer indicar alguma filiaccedilatildeo a essa teoria monista nem tampouco agrave teoria pluralistaque se lhe opotildee Contudo eacute mais apropriado tecer um estudo sobre um objeto mais bemidentificado Assim ao inveacutes de permitir uma gama imensa de sociedade e instituiccedilotildees cominuacutemeras caracteriacutesticas talvez ateacute antagocircnicas entatildeo se adotou o modelo mais tradicional ateacutepor ser uma superestrutura e dominante dentre todas Mais adiante se caracterizaraacute essasociedade objeto de estudo o Estado
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normatizados estatildeo constantemente presentes No entanto haacute a exigecircncia que
eles se manifestem em consonacircncia com a eleiccedilatildeo e hierarquia aceitos pela
sociedade agrave qual estatildeo voltados Quer-se dizer que as normas juriacutedicas estatildeo
figuradas em enunciados41 os quais necessitam de interpretaccedilatildeo e nessa
atividade os valores satildeo exigiacuteveis poreacutem satildeo valores quaisquer ou de conteuacutedos
alterados refletindo preferecircncias apontadas conforme o interprete eou o
movimento da sociedade os quais podem mudar
Atraveacutes dos valores se daacute o reconhecimento do Estado pela sociedade
em inuacutemeras convalidaccedilotildees do ldquopacto socialrdquo por isso reafirma-se que satildeo
exigiacuteveis no Direito No entanto entende-se que exigibilidade quanto a essa
forma de manifestaccedilatildeo dos valores quer dizer o valor como um dos trecircs
elementos do Direito natildeo ocorre como um dever-ser nem como dever-fazer nem
tampouco como um dever-ter Daacute-se simplesmente como um ideal proposto
Dizer que os valores identificam um ideal proposto significa que satildeo
volaacuteteis as fundamentaccedilotildees nele arrazoadas
Os valores juridicamente considerados natildeo se confundem comos modismos nem com a comoccedilatildeo puacuteblica pois estes satildeoinconstantes Ao contraacuterio os argumentos de valor impotildeem-secomo instrumentos de estabilidade ora demolindo tabusultrapassados ora resistindo contra histerias puacuteblicas as mesmasque crucificaram Cristo e coroaram Hitler42
Enquanto a exigibilidade do valor quando expresso em uma norma
juriacutedica eacute um dever-ser eacute um dever juriacutedico Quando os valores se manifestam
na forma de valoraccedilatildeo do conteuacutedo normativo eles podem estar presentes em
quaisquer normas juriacutedicas sejam os proacuteprios princiacutepios direitos subjetivos ou
demais regras de conduta
Mas os valores podem ter sido normatizados entatildeo eles seratildeo a
proacutepria norma juriacutedica O caminho mais comum seria o de serem eles traduzidos
em princiacutepios Inclusive vale a pena ressaltar que os direitos subjetivos como no
41 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEcircDO Dimas (Org) Filosofiae Constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal2004 p 67-8842LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 147
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caso dos direitos e garantias fundamentais apesar de terem uma generalidade e
abstratividade muito abrangente natildeo satildeo obrigatoriamente os valores juriacutedicos
normatizados Os direitos fundamentais e as garantias soacute seratildeo expressatildeo de
normatizaccedilatildeo dos valores quando coincidirem de serem tambeacutem princiacutepios Caso
contraacuterio eles apenas seratildeo formas de viabilizar a praacutetica dos princiacutepios Entatildeo
explicar-se-aacute por partes
A pesquisa jaacute parte da admissibilidade de que os princiacutepios satildeo normas
juriacutedicas Nesse sentido seguem as citaccedilotildees doutrinaacuterias
Os princiacutepios satildeo espeacutecies do gecircnero norma juriacutedica que temconteuacutedo otimizador devendo ser aplicados na maior extensatildeopossiacutevel Eles satildeo estruturantes e fundantes do ordenamentojuriacutedico e natildeo apenas meras fontes supletivas de integraccedilatildeo dosistema43
Os princiacutepios gerais satildeo apenas a meu ver normas fundamentaisou generaliacutessimas do sistema as normas mais geraisrdquo44
Apoacutes confirmaccedilatildeo de que os princiacutepios satildeo normas juriacutedicas mas
diferentes das regras pode-se chegar a afirmar com seguranccedila que eles sejam a
forma normatizada dos valores
Jaacute quanto aos direitos subjetivos eles comumente satildeo uma das formas
de viabilizar a praacutetica dos princiacutepios portanto dos valores Eles exercem a funccedilatildeo
normativa de conferecircncia de poderes
Veja quanto agraves funccedilotildees das normas juriacutedicas elas atendem agraves
funccedilotildees45 de conferecircncia de poderes ou de determinar as condutas atraveacutes da
permissatildeo proibiccedilatildeo ou obrigaccedilatildeo A funccedilatildeo de conferir poderes pode ser
exercida tanto pelas normas princiacutepios como pelas normas regras Enquanto as
que determinam condutas satildeo sempre exemplos de normas regras46
43 BRAGA Valeschka e Silva Princiacutepios e regras como distinguir esse tipos de normas juriacutedicasRevista Opiniatildeo Juriacutedica Faculdade Christus Ano I - nordm 2 20032 p 95-10444 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento juriacutedico Traduzido por 10 ed Brasiacutelia Ed Unb1997 p15845 KELSEN Hans Teoria Geral das Normas (Allgemeine Theorie der Normen) trad e rev porJoseacute Florentino Duarte Porto Alegre RS Sergio Antocircnio Fabris Editor 1986 p 12046 Nesse sentido ver ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del Derecho teoriacutea delos enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995CONTE Amedeo G Filosofia del linguaggio normativo Torino Italia G Giappichelli Editore 1995
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Os direitos subjetivos47 satildeo poderes conferidos a um indiviacuteduo a um
grupo ou a toda a coletividade48 Eacute caracteriacutestica sua posicionar-se como o
reverso de um dever juriacutedico imputado a outrem O dever juriacutedico eacute uma regra de
conduta que costuma conter associada diretamente a ela uma sanccedilatildeo a qual
seraacute aplicada no caso de natildeo cumprimento A sanccedilatildeo eacute instrumento de coerccedilatildeo
do Direito que impulsiona o indiviacuteduo a cumprir seu dever de respeitar o direito do
titular Tem-se por exemplo o valor propriedade expressado como norma juriacutedica
no princiacutepio da propriedade o qual teraacute sua praacutetica viabilizada dentre outras
hipoacuteteses atraveacutes do direito (subjetivo) de inviolabilidade do domiciacutelio com o
dever juriacutedico imputado agrave coletividade de natildeo adentrar no domiciacutelio sem
consentimento sob as penas da lei
Entatildeo expressar os valores atraveacutes dos princiacutepios eacute a maneira mais
segura para a sociedade estatal de que os valores por ela aceitos seratildeo
observados e mantidos independente da vontade dos governantes do Estado
salvo peculiaridades de ordenamentos juriacutedicos
Pero en todo caso el modelo de los principios tiene la ventaja deque en eacutel se expressa claramente el caraacuteter de deber ser A ellose agrega el hecho de que el concepto de principio en menormedida que en el de los valores da lugar a menos falsasinterpretaciones Ambos aspectos son lo suficientementeimportantes como para preferir el modelo de los principios49
Alexy ao fazer um estudo comparativo entre os valores e princiacutepios
percebe que os princiacutepios e os valores se diferenciam soacute quanto ao caraacuteter
deontoloacutegico e quanto ao caraacuteter axioloacutegico respectivamente E o Direito estaacute
voltado a trabalhar o modelo de princiacutepios Contudo para se aplicarem os valores
no Direito natildeo eacute preciso muito esforccedilo pois por exemplo se a pessoa eacute capaz de
deduzir que uma decisatildeo eacute constitucional entatildeo tambeacutem seria capaz de deduzir
se inconstitucional fosse Assim como isso possiacutevel tambeacutem o eacute aplicar os
47 KELSEN Hans Teoria pura do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista Machado 6 ed Satildeo PauloMartins Fontes 1998 p 14148 No texto sempre que se reportar a direitos subjetivos inclui-se no contexto osdenominados direito transindividuais compreendendo trecircs grupos os direitos individuaishomogecircneos direitos coletivos e direitos difusos(MARTINS NETO Joatildeo de Passos Direitosfundamentais conceito funccedilatildeo e tipos Satildeo Paulo RT 2003 p 31)49 ALEXY Robert Teoriacutea de los derechos fundamentales Traduzido por Ernesto Garzoacuten ValdeacutesMadrid Centro de Estuacutedios Poliacuteticos y Constitucionales 2002 p 147
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proacuteprios valores em vez dos princiacutepios A vantagem que os princiacutepios tecircm em
relaccedilatildeo aos valores eacute a expliacutecita caracteriacutestica de dever-ser
Os princiacutepios podem captar toda a expressatildeo de um valor e tecircm
evidente forccedila normativa Analisando-se a estrutura atual do Direito percebe-se
que eacute adequada e voltada agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios o que os torna mais
eficazes efetivos bem como torna o Direito mais axioloacutegico entatildeo
provavelmente mais humano e legiacutetimo
Diante de tudo isso faz-se necessaacuterio tecer maiores consideraccedilotildees
quanto aos princiacutepios o que seraacute feito em sequumlecircncia como tambeacutem quando se
falar do princiacutepio da solidariedade no ordenamento juriacutedico brasileiro atual
233 Dos Princiacutepios
O Direito hoje estaacute alicerccedilado em valores e como foi observado no
capiacutetulo acerca dos valores atualmente a forma mais evidente da atuaccedilatildeo dos
valores no Direito eacute a transposiccedilatildeo do seu conteuacutedo para os princiacutepios ou seja a
normatizaccedilatildeo dos valores Entatildeo assim deve-se compreender ldquoPrinciacutepios
prescriccedilatildeo de um valorrdquo50
Os princiacutepios eacute que satildeo a forma atual mais evidente dos valores
juriacutedicos
Sucintamente os princiacutepios atendem as seguintes caracteriacutesticas
ldquoSem caraacuteter terminativo declinam-se as seguintes caracteriacutesticas gerais dos
princiacutepios normatividade forccedila positivante historicidade expressatildeo de valores
profundidade potencial irreversibilidade vectividade superioridade hieraacuterquica
fecundidade alto grau de generalidaderdquo51
Quer dizer como jaacute se vem expondo os princiacutepios satildeo normas com
alto grau de abstratividade e de generalidade podendo inclusive ser a proacutepria
50 BRAGA Valeschka e Silva Princiacutepios da proporcionalidade amp da razoabilidade Curitiba Juruaacute2004 p 3051 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 118
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traduccedilatildeo dos valores Mesmo assim atuam com a finalidade de vincular de
submeter a sociedade a seus limites ou seja satildeo normas juriacutedicas e como tais
ditam um dever-ser
Os princiacutepios seguem as mudanccedilas culturais e segundo elas se
orientam Eacute a partir dessa historicidade que acontecem alguns fenocircmenos como o
das geraccedilotildees dos direitos fundamentais Como se verificaraacute os direitos
fundamentais sofrem uma adequaccedilatildeo agrave nova realidade aos novos valores
sociais O proacuteprio Direito tem essa caracteriacutestica logo os princiacutepios como
espeacutecie do gecircnero norma a qual eacute elemento do Direito reproduzem essa mesma
caracteriacutestica
Os princiacutepios atuam como vetores nas interpretaccedilotildees e nas aplicaccedilotildees
do Direito Direcionam encaminham os inteacuterpretes e os aplicadores do ponto em
que se encontram ao ponto por ele especificado Os princiacutepios geram outras
normas e dentre as demais normas destacam-se em superioridade hieraacuterquica
234 Hierarquia ou Preferecircncia
Podemos falar de hierarquia entre normas Sim enquanto se trata das
suas subespeacutecies Pois falar de hierarquia eacute o mesmo que falar de subordinaccedilatildeo
portanto obrigatoriedade de a coisa inferior hierarquicamente se posicionar
conforme os ditames (formais eou materiais) da coisa superior hierarquicamente
Assim como as regras devem estar de acordo com os princiacutepios fica
clara a existecircncia de hierarquia entre ambas as espeacutecies tendo os princiacutepios uma
superioridade hieraacuterquica
Contudo o assunto natildeo se encerra aiacute Existe ainda uma diferenciaccedilatildeo
entre os princiacutepios Assim as normas se subdividem em espeacutecies os princiacutepios
uma dessas espeacutecies e dentre eles ainda haacute uma subdivisatildeo Importa salientar
que essa subdivisatildeo natildeo deve ser confundida com uma hierarquia como alguns
autores se referem
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Explica e exemplifica Guerra Filho que isso ocorre devido aos
diferentes graus de abstraccedilatildeo o que se percebe desde as regras
No patamar mais inferior com o maior grau de concreccedilatildeoestariam as normas ditas individuais como a sentenccedila queincidem sobre a situaccedilatildeo juriacutedica determinada agrave qual se reporta adecisatildeo judicial O grau de abstraccedilatildeo vai entatildeo crescendo ateacute oponto em que natildeo se tem mais regras e sim princiacutepios dentre osquais contudo se pode distinguir aqueles que se situam emdiferentes niacuteveis de abstraccedilatildeo52
Nessa mesma linha agora a partir do nosso Ordenamento
Juriacutedico CF88 Joseacute Afonso da Silva aponta a seguinte disposiccedilatildeo dos
nossos princiacutepios constitucionais
(a) princiacutepios relativos agrave existecircncia forma estrutura e tipo deEstado Repuacuteblica Federativa do Brasil soberania EstadoDemocraacutetico de Direito (art 1ordm)
(b) princiacutepios relativos agrave forma de governo e agrave organizaccedilatildeo dospoderes Repuacuteblica e separaccedilatildeo dos poderes (arts 1ordm e 2ordm)
(c) princiacutepios relativos agrave organizaccedilatildeo da sociedade princiacutepios dalivre organizaccedilatildeo social princiacutepio da livre convivecircncia justa eprinciacutepio da solidariedade (art3ordm I)
(d) princiacutepios relativos ao regime poliacutetico princiacutepio da cidadaniaprinciacutepio da dignidade da pessoa princiacutepio do pluralismoprinciacutepio da soberania popular princiacutepio da representaccedilatildeopoliacutetica e princiacutepio da participaccedilatildeo popular direta (art 1ordmparaacutegrafo uacutenico)
(e) princiacutepios relativos agrave prestaccedilatildeo positiva do Estado princiacutepio daindependecircncia e do desenvolvimento nacional (art 3ordm II)princiacutepio da justiccedila social (art 3ordm III) e princiacutepio da natildeodiscriminaccedilatildeo (art3ordm IV)
(f) princiacutepios relativos agrave comunidade internacional daindependecircncia nacional do respeito aos direitos fundamentaisda pessoa humana da autodeterminaccedilatildeo dos povos da natildeo-intervenccedilatildeo da igualdade dos Estados da soluccedilatildeo paciacuteficados conflitos e da defesa da paz do repuacutedio ao terrorismo e aoracismo da cooperaccedilatildeo entre os povos e o da integraccedilatildeo daAmeacuterica Latina (art 4ordm)53
52 GUERRA FILHO Processo constitucional e direitos fundamentais 3 ed Satildeo Paulo CelsoBastos 2003 p 5453 DA SILVA Joseacute Afonso Curso de direito constitucional positivo 22 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 94
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Jaacute a quanto ao nosso Direito Constitucional fala-se em graus de
eficaacutecia e aplicabilidade das normas constitucionais tambeacutem natildeo se devendo
confundir com hierarquia entre elas Inclusive no que se refere agraves claacuteusulas
peacutetreas sua diferenccedila para as demais normas eacute sua caracteriacutestica de
intangibilidade54 e natildeo superioridade sobre as outras
Haacute ainda a possibilidade de controle de constitucionalidade entre
normas constitucionais Isso eacute decorrente da diferenccedila na origem dessas normas
mediante a sequumlecircncia de preferecircncia normas constitucionais provindas do poder
constituinte originaacuterio normas constitucionais provindas do poder constituinte
derivado e ainda normas constitucionais provindas de um poder constituinte
derivado posterior a outras normas tambeacutem provindas de um poder constituinte
derivado Essa sequumlecircncia eacute limitada agrave permanecircncia da norma no ordenamento
juriacutedico Apoacutes superada esta etapa natildeo haacute diferenccedila quanto ao niacutevel hieraacuterquico
entre todas Com isso tambeacutem se exclui outra possibilidade de falar-se em
hierarquia entre normas constitucionais inclusive entre princiacutepios
No entanto existem normas que satildeo consideradas metanormas pois
direcionariam outras normas Inclusive se observa que muitos dos princiacutepios que
satildeo identificados como se ldquohierarquicamenterdquo superiores estariam assim
indicados pois eles desenvolveriam uma funccedilatildeo a mais que o tiacutepico ndash definir a
aplicaccedilatildeo de outras normas Assim sempre que se encontrasse uma situaccedilatildeo na
qual seus objetos estatildeo inseridos obrigatoriamente aquele princiacutepio seria
aplicado Em verdade tem-se identificado como uma terceira categoria de
normas os postulados normativos aplicativos que se subdividem em especiacuteficos e
inespeciacuteficos Assim realmente se constata uma hierarquia superior mas entre
os princiacutepios propriamente ditos natildeo se deve falar em hierarquia Entatildeo tecircm-se
as seguintes categorias normativas em ordem decrescente na hierarquia
postulados normativos aplicativos princiacutepios regras E as caracteriacutesticas que
inserem essas normas em uma terceira categoria satildeo apontadas por Aacutevila como
se transcreve
Enquanto os princiacutepios e as regra satildeo o objeto da aplicaccedilatildeo ospostulados estabelecem os criteacuterios de aplicaccedilatildeo dos princiacutepios e
54 Ver DINIZ Maria Helena As lacunas no Direito 7 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002
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regras E enquanto os princiacutepios e as regras servem de comandospara determinarem condutas obrigatoacuterias permitidas e proibidasou condutas cuja adoccedilatildeo seja necessaacuteria para atingir fins ospostulados servem como paracircmetros para a realizaccedilatildeo de outrasnormas55
E quanto aos valores haacute que se falar em hierarquia Acontece que os
valores fundamentam as normas em geral entatildeo devem ser respeitados Mas
seria isso o mesmo que falar de hierarquia ou apenas fala-se de coisas de
naturezas diferentes O valor eacute requisito de formaccedilatildeo do Direito que se apresenta
estrutura atual do Direito como jaacute comentado em uma norma juriacutedica tanto no
momento da elaboraccedilatildeo do seu enunciado normativo como na sua
interpretaccedilatildeoobservacircncia e na interpretaccedilatildeoaplicaccedilatildeo Como consequumlecircncia tem-
se a conformidade da norma com o valor Entatildeo frisa-se tanto a norma como o
valor satildeo elementos formadores do Direito e como tais seria possiacutevel perguntar-
se se entre esses elementos existiria uma hierarquia uma subordinaccedilatildeo de um a
outro E a resposta eacute positiva existe sim uma subordinaccedilatildeo quanto ao conteuacutedo
da norma aos valores Portanto quando se diz que a norma deve conter um valor
quer-se dizer que seu conteuacutedo estaacute adstrito a um valor
E entre os valores eacute possiacutevel falar de hierarquia Haacute abordagens que
definem essa hierarquia ainda que seja quando normatizados em princiacutepios
De acordo com Lima56 Ivo Dantas classifica os princiacutepios em relaccedilatildeo
ao nosso ordenamento em ordem hieraacuterquica decrescente a partir dos princiacutepios
fundamentais em seguida os princiacutepios gerais depois as normas setoriais
Os princiacutepios tecircm a funccedilatildeo de fundamentar a lei norteando os
legisladores e inteacuterpretes e aplicadores da lei bem como preenchem lacunas
loacutegicas e ideoloacutegicas do sistema e da lei Entende-se que em caso de colisatildeo
entre eles adota-se o meacutetodo da ponderaccedilatildeo um postulado normativo
O Tribunal Constitucional Federal57 germacircnico elaborou uma
ldquohierarquia modelordquo de valores expressos em direitos subjetivos Tal atitude natildeo
55 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicosMalheiros Satildeo Paulo 2006 p 12556 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional poruma hermenecircutica reabilitadora do homem como ldquoser-moralmente-melhorrdquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 144
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tem reproduccedilatildeo no nosso ordenamento juriacutedico Estipulou em ordem decrescente
de superioridade
1ordm raquo a proteccedilatildeo e liberdade da pessoa
2ordm raquo direitos integridade fiacutesica e moral inviolabilidade corporalintimidade pessoal segredo das comunicaccedilotildees inviolabilidade dedomiciacutelio direito a fixar livremente a sua residecircncia
3ordm raquo proteccedilatildeo agrave propriedade e agrave liberdade de escolha profissional
4ordm raquo liberdade de exerciacutecio profissional e outros
Constatamos a aceitaccedilatildeo dessas hierarquias no Direito a ponto de
consideraacute-las necessaacuterias devido agrave funccedilatildeo que os valores exercem no mundo
juriacutedico Mas devemos alertar natildeo satildeo as melhores teacutecnicas pois satildeo muito
riacutegidas e demonstram uma tendecircncia temporal
Com a poacutes-modernidade pode-se conferir a presenccedila de valores nas
Constituiccedilotildees reconhecendo-se na aplicaccedilatildeo a superioridade de alguns sobre
outros Como consequumlecircncia de uma hierarquia de valores dentro da proacutepria
Constituiccedilatildeo provocou-se a busca de teacutecnicas para solucionar problemas daiacute
advindos denominando-se por balancing esse conjunto de teacutecnicas Mas a
questatildeo da hierarquia antes passa por tentar entender como isso eacute possiacutevel qual
o alcance dessa hierarquia e se eacute paciacutefico o assunto
Bom os valores juriacutedicos podem ser classificados como constitucionais
por estarem previstos nela Nesse ponto eacute semelhante ao entendimento adotado
para os direitos subjetivos e para os princiacutepios Aqueles que tiverem o status de
constitucionais satildeo superiores aos demais infraconstitucionais
Quando da ldquoconcepccedilatildeordquo da Constituiccedilatildeo do Ordenamento Juriacutedico
natildeo existe hierarquia entre as normas enquanto todas sejam contemporacircneas e
assim provenientes do mesmo poder constituinte originaacuterio
Como jaacute se demonstrou hierarquias satildeo estipuladas e ao se
mencionar hierarquia deve-se ter em mente uma obrigatoriedade e uma
subordinaccedilatildeo Entatildeo se pergunta no caso de os valores ou mesmo de os
57 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional poruma hermenecircutica reabilitadora do homem como ldquoser-moralmente-melhorrdquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 230
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princiacutepios serem contemporacircneos e constitucionais qual o efeito das hierarquias
estipuladas Aplicar-se-aacute somente o valor ou norma com superioridade Ou deve-
se analisar segundo uma ponderaccedilatildeo entre eles
Primeiro precisa-se distinguir hierarquia com derivaccedilatildeo Um elemento
valor ou norma pode apresentar conteuacutedo mais amplo que o de outro de forma
que passe a contecirc-lo Nesse caso natildeo haacute que se falar em hierarquia ou seja
subordinaccedilatildeo mas simplesmente derivaccedilatildeo Ambos ou se originaram de uma
mesma fonte ou um se ramificou do outro ainda que apresente algumas
caracteriacutesticas que natildeo pertenccedilam ao mais amplo pois seriam suas proacuteprias
caracteriacutesticas
Quanto agrave hierarquia na verdade existem duas correntes uma a
hierarquia estaacutetica e a outra a hierarquia dinacircmica58
Para a corrente da hierarquia estaacutetica vecirc-se como um comando de
controle da aplicaccedilatildeo dos valores no caso afastando considerando
inconstitucional qualquer valor inferior colidente com um superior expurgando o
inferior E a funccedilatildeo de solucionar essas colisotildees eacute a maior importacircncia de se
traccedilar uma hierarquia
Jaacute a corrente que defende a hierarquia dinacircmica natildeo se diferencia
muito apenas aceita a convivecircncia dos valores princiacutepios afastando sua
incidecircncia nas situaccedilotildees concretas em que se derem as colisotildees portanto
sempre que um valor ou princiacutepio inferior se encontrar com outro superior natildeo teraacute
aplicabilidade como se fosse letra morta
Haacute de se concluir que ambas as correntes provocam uma rigidez no
ordenamento juriacutedico e um engessamento dos valores afastando-os mais do
ideal metafiacutesico neles contidos Para facilitar esse entendimento transcreve-se
um trecho que se refere ao uso de teacutecnicas que venham ferir ou expurgar o
Direito natural berccedilo dos valores juriacutedicos exemplificando-se como ponto
culminante o prejuiacutezo que se poderaacute ocasionar aos direitos humanos
58SARMENTO Daniel A ponderaccedilatildeo de interesses na Constituiccedilatildeo Federal 1 ed 3 tir Rio deJaneiro Lumen Juris 2003 p 32-40
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Apesar de se concordar com a postulaccedilatildeo da necessidade dedesenvolvimentos hermenecircuticos e metodoloacutegicos que habilitemos julgadores a fazer a aplicaccedilatildeo materialmente adequada daConstituiccedilatildeo eacute de se repudiar a proposta de esquecimento doDireito Natural Sem a fundamentaccedilatildeo filosoacutefica no Direito naturalos direitos humanos seratildeo pontos de partida retoacutericos para adefesa de qualquer postulaccedilatildeo Assim esses direitos perderatildeo oseu conteuacutedo eacutetico tornando-se foacutermulas vazias para todas asargumentaccedilotildees falaciosas e sofiacutesticas59
Ora se o movimento trazido pelo ldquoo poacutes-positivismordquo adotado nas
novas constituiccedilotildees foi da inserccedilatildeo dos princiacutepios como normas juriacutedicas o do
reconhecimento de valores como dimensatildeo do Direito a entatildeo denominada
hierarquia dos valores deve servir apenas de paracircmetro de orientaccedilatildeo das
preferecircncias daquela sociedade que se submete agravequele Ordenamento Juriacutedico A
consequumlecircncia de atribuir agrave hierarquia a funccedilatildeo de criteacuterio de controle de
constitucionalidade dos princiacutepios ou ainda dos valores por exemplo eacute macular
toda a tentativa de processo de resgate dos valores para o mundo juriacutedico
Esses valores passam a ter seus substratos comprometidos
aumentando as chances de decisotildees injustas Acaba-se criando uma situaccedilatildeo de
permanecircncia da superioridade daqueles valores natildeo se levando em conta a
mutabilidade das preferecircncias da sociedade as quais satildeo determinantes na
legitimidade do poder do Estado
Adotar a hierarquia como criteacuterio determinante eacute estabelecer uma
norma limitante da ldquoaccedilatildeordquo dos valores Portanto eacute criar uma norma em situaccedilatildeo
de superioridade sobre os valores negativa do movimento do poacutes-positivismo
que coloca os valores em escala hierarquicamente superiores aos princiacutepios
(normas) os quais vecircm seguidos das regras Bem como normatizar o
escalonamento eacute colocar nas matildeos do legislador a definiccedilatildeodelimitaccedilatildeo do
substrato dos valores como quando se criticou a ldquoclassificaccedilatildeo deturpadorardquo
A hierarquia por motivo da importante funccedilatildeo dos valores e dos
princiacutepios faz-se necessaacuteria contanto que se limite a orientar os legisladores
inteacuterpretes e aplicadores do Direito no conhecimento da sociedade agrave qual o
Direito se dirige facilitando o conhecimento das preferecircncias e escolhas
59 MAGALHAtildeES FILHO Glauco Barreira Teoria dos valores juriacutedicos uma luta argumentativapela restauraccedilatildeo dos valores claacutessicos Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 226
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admitidas Entatildeo melhor seria que esse termo natildeo fosse mencionado mas
substituiacutedo por outro que venha realmente determinar uma preferecircncia de uma
dita sociedade por uma sequumlecircncia valorativa a qual soacute teria uma funccedilatildeo
orientadora e natildeo seria empregada com obrigatoriedade nem tampouco estaria
subordinando a aplicaccedilatildeo de um elemento ao outro Como consequumlecircncia
tambeacutem se afastaria a hipoacutetese de aplicaccedilatildeo exclusiva de um uacutenico elemento
devendo-se concluir definitivamente pelo equiliacutebrio entre os elementos que se
adequassem agrave hipoacutetese faacutetica
Portanto quando se busca traccedilar uma hierarquia de valores para se
encontrar a solidariedade somente pode-se dizer que natildeo se deve estipular
hierarquias entre valores consequumlentemente entre princiacutepios pois satildeo contraacuterias
agrave natureza absoluta dos valores
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3 SOLIDARIEDADE
No capiacutetulo anterior determinou-se o que eacute um valor Tambeacutem foi
abordado a partir de quando se denomina valor juriacutedico e qual sua importacircncia ao
Direito e consequumlentemente agrave sociedade Isso se deu devido a suposiccedilatildeo de que
solidariedade seria um valor No capiacutetulo seguinte trar-se-aacute a noccedilatildeo de
solidariedade demonstrando que eacute realmente um valor bem como classificando-
a como tal
Tambeacutem seratildeo abordadas ideologias que vivenciam e divulgam a ideacuteia
de solidariedade quais sejam o Cristianismo e o Socialismo E diante da ideacuteia do
binocircmio ldquosolidariedade-sociedaderdquo ter-se-aacute ainda o enfoque de teorias da
formaccedilatildeo da sociedade as quais trazem como reflexo uacutetil agrave nossa pesquisa o
tema da divergecircncia entre a vontade coletiva e a vontade individual
31 A NOCcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
Na liacutengua portuguesa a maioria das palavras apresenta vaacuterias
significaccedilotildees A solidariedade eacute uma delas Concebe-se a solidariedade como
sinocircnimo de fraternidade fazendo alusatildeo agrave generosidade ou agrave caridade
Solidariedade eacute tambeacutem sinocircnimo de fraternidade poreacutem em um contexto
poliacutetico faz-se alusatildeo ao cuidado com o coletivo agrave harmonia na sociedade agrave
coesatildeo de todo o grupamento Esse foi o contexto adotado na revoluccedilatildeo francesa
e esse eacute o objeto de estudo Ambos os contextos tecircm uma acepccedilatildeo social Na
acepccedilatildeo juriacutedica por exemplo o termo solidariedade no ramo do Direito Civil
tradicionalmente essa seria a uacutenica significaccedilatildeo indicada nos dicionaacuterios o que eacute
muito restrito como seraacute verificado diante do conteuacutedo total do que representa a
solidariedade e o princiacutepio da solidariedade no decorrer da pesquisa faz alusatildeo agrave
responsabilidade Ter-se-ia a ideacuteia de mais de uma pessoa dividindo com ela
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responsabilidade ou no caso da inadimplecircncia de alguma delas assumindo por
aquela a responsabilidade
De Plaacutecido e Silva traz a seguinte definiccedilatildeo ldquoSolidariedade De
solidaacuterio radicado no solidus latino gramaticalmente solidariedade traduz o
sentido do que eacute total ou por inteiro ou pela totalidade Assim em realidade
revela-se solidariedade numa comunidade de interesses ou numa co-
responsabilidaderdquo60
Existem teorias diversas sobre a solidariedade (ldquoD Solidaritaumlt E
Solidarity F Solidariteacute I Solidarietatagraverdquo) Seratildeo enunciadas algumas segundo
trechos da pesquisa de Lalande61 bem como afirmaccedilotildees interessantiacutessimas que
faz baseado em estudiosos do assunto a exemplo Duumlrkheim como ele refere
entre parecircnteses tudo apresentado em seu vocabulaacuterio E a partir delas tecer-se-
atildeo anaacutelises
A solidariedade ora toma sentido de dependecircncia reciacuteproca ora de
dever moral ora se apresenta como continuidade ora como caridade entatildeo por
vezes eacute um fato por vezes eacute um dever assim aponta Lalande
Quando tida como dependecircncia reciacuteproca quer-se dizer que a relaccedilatildeo
entre os seres ou as coisas eacute tatildeo estreita que o que acontece a um afeta todos os
demais Quanto ao dever moral este surge entre membros de uma sociedade
Tem-se o dever de prestar assistecircncia uns aos outros Ou um dever moral de
assumir diacutevidas de antecessores familiares Logo jaacute que eacute moral caracteriza-se
pela bilateralidade e pela autonomia Quer dizer apresenta-se entre membros de
uma sociedade e esses agem uns para com os outros no entanto satildeo guiados
unicamente por sua consciecircncia e por ela se sentem punidos diferentemente do
Direito que como ensina Miguel Reale caracteriza-se pela heteronomia isto eacute
sanccedilatildeo advinda do meio externo no caso da proacutepria lei
Quanto agrave continuidade exemplifica a partir de teorias de Comte acerca
dos ponteiros do reloacutegio que trabalham de forma unilateral pois o ponteiro dos
minutos orienta o ponteiro das horas mas a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira E outro
60 SILVA De Plaacutecido e Vocabulaacuterio Juriacutedico 17 ed 2 tiragem Rio de Janeiro Forense 2000p 77161 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051
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exemplo ainda de Comte eacute a sucessatildeo entre membros geraccedilotildees de uma
mesma famiacutelia
Jaacute acerca da visatildeo cristatilde da solidariedade para Lalande tem-se que
essa se retrata na caridade e se baseia em um dever do rico para com o pobre
quer dizer para ele tem-se uma visatildeo unilateral o que natildeo predomina nos
diversos sentidos de solidariedade No entanto discorda-se pois como seraacute
verificado em item adiante a ideologia cristatilde natildeo prega somente a ajuda
econocircmica portanto natildeo se limitando a um dever soacute de uma classe para com
outras pelo contraacuterio Haacute ainda uma ideacuteia de bilateralidade uma vez que Jesus
Cristo o Filho do proacuteprio Deus mostrou que o agradecimento o reconhecimento
da benesse seria algo devido apoacutes o recebimento da assistecircncia portanto uma
prestaccedilatildeo e uma contra-prestaccedilatildeo um agente e um receptor por ora Noutro
momento com papeacuteis inversos um receptor e um agente Entatildeo ateacute se verificaria
um dever moral ou religioso mas bilateral e natildeo apenas unilateral por parte do
rico Constata-se desde jaacute com a passagem biacuteblica a seguir ldquoJesus lhe disse
lsquoNatildeo ficaram curados todos os dez Onde estatildeo os outros nove Natildeo se achou
senatildeo este estrangeiro que voltasse para agradecer a Deusrsquordquo62
Ao se buscar o termo em um dicionaacuterio de sociologia tendo em vista o
objeto de estudo ter uma acepccedilatildeo poliacutetica social o dicionaacuterio remete o leitor para
o vocaacutebulo coesatildeo e se expressa quanto ao poder de coesatildeo portanto
insinuando ser essa o significado de solidariedade Segue ldquoCoesatildeo eacute o grau em
que os indiviacuteduos que participam de um sistema social se identificam com ele e se
sentem obrigados a apoiaacute-lo especialmente no que diz respeito a normas
valores crenccedilas e estruturardquo63 (Natildeo grifado no original)
Duumlrkheim socioacutelogo francecircs que estudou o assunto no seacuteculo XIX
afirma ser o grau de coesatildeo variaacutevel com os tipos de sistemas sociais Assim se
opotildee ao utilitarismo corrente diversa a qual afirma ser a coesatildeo uma
consequumlecircncia da razatildeo humana pois os indiviacuteduos buscam associar-se por
interesse proacuteprio Duumlrkheim identifica a solidariedade como origem da coesatildeo
62 LUCAS 17 17-1863 JOHNSON Allan G Dicionaacuterio de sociologia guia praacutetico da linguagem socioloacutegica Taduzidopor Ruy Jungmann consultoria Renato Lessa Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 1997 p 41
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social distinguindo dois tipos de solidariedade uma mecacircnica outra orgacircnica
como seraacute verificado mais adiante
Enquanto na leitura de Karl Marx e Max Weber a coesatildeo bem como a
ordem eacute tida como resultado de coerccedilatildeo advinda principalmente de instituiccedilotildees
dentre as quais o Estado eacute que se sobressai
Haacute quem interprete que a visatildeo de Duumlrkheim eacute baseada na ideacuteia de
consenso de valores enquanto Marx e Weber fundam-se na perspectiva de
conflitos Isso se daacute uma vez que por exemplo para Duumlrkheim o indiviacuteduo busca
os demais indiviacuteduos para desenvolver uma associaccedilatildeo Jaacute a ideacuteia de conflito eacute
encontrada quando se percebe que os indiviacuteduos permanecem em sociedade por
uma necessidade se colocam como submissos a uma realidade na qual muitas
vezes natildeo estatildeo de acordo poreacutem ainda natildeo tecircm forccedilas para repeli-la
Solidariedade mecacircnica para Duumlrkheim
[] eacute a coesatildeo que tem por base a cultura e estilo de vida comunso consenso de valores normas e crenccedilas resultantes desocializaccedilatildeo e experiecircncia tambeacutem comuns Embora ela se opereem certo grau em todos os sistemas sociais associa-se maisestreitamente a sociedades tribais onde eacute miacutenima a distinccedilatildeoentre os indiviacuteduos e sociedades64
A solidariedade orgacircnica eacute tida como decorrente de diferenccedilas pois se
baseia em uma rede complexa em que a divisatildeo do trabalho faz-se realidade
Acontece que pessoas dependem umas das outras porque a especializaccedilatildeo
tornou-lhes difiacutecil sobreviver independentemente Na maioria das sociedades
industriais por exemplo pessoas trabalham para ganhar dinheiro e adquirir no
mercado as necessidades baacutesicas da vida isto eacute natildeo produzem para consumo
proacuteprio ao inveacutes transformam sua forccedila de trabalho em dinheiro intentando
adquirir os bens dos quais necessitam
O professor Bonavides _ transcriccedilatildeo mais adiante_ ao se reportar agrave
solidariedade ele a diferencia em dois tipos tambeacutem solidariedade mecacircnica e
solidariedade orgacircnica Exemplificando respectivamente ele elege a sociedade e
a comunidade Aparentemente o professor estaria a discordar de Duumlrkheim pois
64 JOHNSON Allan G Dicionaacuterio de sociologia guia praacutetico da linguagem socioloacutegica Traduzidopor Ruy Jungmann consultoria Renato Lessa Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 1997 p 41
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para os mais inadvertidos bastaria dizer que a comunidade eacute uma formaccedilatildeo
anterior agrave sociedade mais primitiva que a sociedade portanto a comunidade
seria exemplo de solidariedade mecacircnica e a sociedade solidariedade orgacircnica
conforme exposiccedilatildeo acima feita do pensamento de Duumlrkheim No entanto eacute
classificaccedilatildeo inversa da expressada pelo professor Bonavides cuja transcriccedilatildeo eacute
trazida logo em seguida Contudo percebe-se que a nomenclatura eacute repetida
mas as ideacuteias satildeo complementares e natildeo opostas Pois os vocaacutebulos satildeo
idecircnticos mas a significaccedilatildeo dos vocaacutebulos para um e para outros estudiosos natildeo
o satildeo
O professor Bonavides define orgacircnica como algo que determina um
organismo um entrelaccedilamento um estreitamento de laccedilos Enquanto para o
socioacutelogo Duumlrkheim o termo orgacircnico vem caracterizar uma organizaccedilatildeo uma
limitaccedilatildeo dos membros de um grupamento quanto agrave execuccedilatildeo de atividades
necessaacuterias agrave vida mais especificamente agrave divisatildeo do trabalho quer dizer uma
semelhanccedila agrave organismos por cada um ser responsaacutevel por apenas parcelas das
atividades necessaacuterias fazendo com que os membros sejam complementares
uns aos outros Veja abaixo trechos que demonstram que a colocaccedilatildeo do
professor Bonavides em verdade soacute reafirma o pensamento de Duumlrkheim
sendo no entanto antagocircnico quanto agrave significaccedilatildeo dos termos que utiliza
devido a sua inspiraccedilatildeo nas denominadas teorias sociais mecanicistas e
organicistas
A Comunidade implica a existecircncia de formas de vida eorganizaccedilatildeo social onde impera essencialmente umasolidariedade feita de viacutenculos psiacutequicos entre os componentesdo grupo
A Comunidade eacute dotada de caraacuteter irracional primitivo munida efortalecida de solidariedade inconsciente feita de afetossimpatias emoccedilotildees confianccedila laccedilos de dependecircncia direta emuacutetua do ldquoindividualrdquo e do ldquosocialrdquo
[] Na Comunidade a vontade se torna essencial substancialorgacircnica Na Sociedade arbitraacuteria A Comunidade surgiu primeiroa Sociedade apareceu depois A Comunidade eacute mateacuteria esubstacircncia a Sociedade eacute forma e ordem
Na Sociedade haacute solidariedade mecacircnica na Comunidadeorgacircnica A Sociedade se governa pela razatildeo a Comunidade segoverna pela vida e pelos instintos
[] Tendo a Comunidade antecedido a Sociedade que eacute umestaacutedio mais adiantado da vida social esta natildeo eliminou aquela
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No interior da Sociedade que se acha provida de um quererautocircnomo que busca fins racionais previamente estatuiacutedos eordenados convivem as formas comunitaacuterias com seus viacutenculostributaacuterios de dependecircncia e complementaccedilatildeo com suas formasespontacircneas de vida intensiva com seus laccedilos de estreitamento ecomunicaccedilatildeo entre os homens no plano do inconsciente e doirracional
Ao lado do conceito de Comunidade surge modernamente o deMassa []rdquo65
Entatildeo a solidariedade irracional que une os membros de uma
comunidade eacute denominada de solidariedade mecacircnica para Duumlrkheim e de
solidariedade orgacircnica para Bonavides ou seja natildeo tecircm eles pensamentos
antagocircnicos poreacutem divergem na nomenclatura utilizada
Retornando aos diferentes significados do termo solidariedade um
outro dicionaacuterio traz as afirmaccedilotildees de Leacuteon Bourgeois que dita o seguinte
Solidariedade (in Solidarity fr Solidariteacute al Solidaritat itSolidarietagrave) termo de origem juriacutedica que na linguagem comum ena filosoacutefica significa 1ordm Inter-relaccedilatildeo ou interdependecircncia 2ordmAssistecircncia reciacuteproca entre os membros de um mesmo grupo (pex solidariedade familiar solidariedade humana etc) Nestesentido fala-se de solidarismo para indicar a doutrina moral ejuriacutedica fundamentada na solidariedade (Cf L Bourgeois Lasolidariteacute 1897)66
Solidariedade como termo juriacutedico identifica inicialmente uma
pluralidade de devedores os quais tecircm uma responsabilidade conjunta A
responsabilidade eacute assumida por todos em toda sua totalidade Entretanto entre
eles ateacute por uma ideacuteia de igualdade pode-se entender uma divisatildeo da
responsabilidade Ainda assim o que interessa eacute que a responsabilidade seja
observada e os acertos cumpridos No caso de um natildeo cumprir todos os demais
ficam com o ocircnus de suprir a sua ausecircncia Portanto todos assumem o
compromisso uns dos outros de forma a manter o grupo e que a responsabilidade
total seja atendida
65 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10 ed revista e atualizada 11 tiragem Satildeo PauloMalheiros Editores 2002 p 5866 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia Tradutores Alfredo Bosi e Ivone CastilhoBenedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes 2000 p 918
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Ainda na acepccedilatildeo juriacutedica a solidariedade atuava sobre os crimes
tornando a responsabilidade criminal solidaacuteria entre os membros da famiacutelia
Assim facilmente no Estado primitivo se punia algueacutem por crime que algum
familiar cometera principalmente em casos de falecimento do criminoso pois a
culpa do crime era hereditaacuteria Pode-se inclusive comparar com o pecado
praticado por Adatildeo e Eva que ainda hoje eacute repassado a todos que vierem a
nascer de sua estirpe Os cristatildeos denominam esse pecado herdado de geraccedilatildeo
a geraccedilatildeo desde os tempos de Adatildeo e Eva de pecado original
32 NATUREZA DA SOLIDARIEDADE
Como se pocircde perceber a noccedilatildeo de solidariedade eacute muito
diversificada Depois que se definiu qual significaccedilatildeo eacute objeto de estudo eacute preciso
entatildeo definir sua natureza pois de acordo com ela mudam seus fundamentos
sua atuaccedilatildeo seus efeitos
Entatildeo analisar-se-aacute a natureza da solidariedade a qual eacute fator de
coesatildeo da sociedade A solidariedade que se apresenta como elo de uma
comunidade a solidariedade definida por Duumlrkheim que assume subespeacutecies
orgacircnica e mecacircnica a solidariedade estudada por Paulo Bonavides dentre
outros enfim a solidariedade que influencia o Direito que eacute provavelmente
transposta no ordenamento paacutetrio como princiacutepio da solidariedade
A natureza da solidariedade segundo a conotaccedilatildeo especificada seraacute
definida apoacutes o confronto de caracteriacutesticas proacuteprias de valores com as
designaccedilotildees apresentadas por estudiosos
321 Fato e Dever versus Valor
Satildeo apontadas como natureza da solidariedade ser um fato ou ser um
dever Agora eacute preciso entender a teoria de que a solidariedade eacute um fato como
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tambeacutem de que a solidariedade eacute um dever De antematildeo afirma-se que o sentido
aplicado agrave solidariedade-fato eacute contraacuterio ao da solidariedade-dever Ressaltar
que a partir da solidariedade-fato eacute que Lalande por algum momento trata de
valor poreacutem natildeo chega a determinar que a solidariedade seria um valor
limitando-se a essas duas ideacuteias solidariedade-fato solidariedade-dever
Transcreve-se sua explicaccedilatildeo
lsquoParece-me que a palavra solidariedade natildeo pode designar umdever mas apenas o fundamento de um dever A solidariedade soacutepode ser em boa linguagem um fatorsquo (J Lachelier)
lsquoA passagem do fato ao direito eacute absolutamente injustificada vistoque eacute preciso dar agrave solidariedade uma direccedilatildeo (um fim) ou umconteuacutedo ideal que natildeo pode derivar do fato A solidariedade tantorege as associaccedilotildees de bandidos como as associaccedilotildees depessoas honestas talvez mais ainda Ela eacute uma lei como haacutebitoou a imitaccedilatildeo natildeo pode servir de princiacutepio agrave moral mais do queelesrsquo (F Mentreacute)
lsquo1ordm A solidariedade eacute um dado um fato ou um conceito como porexemplo a individualidade e se se falar de deveres desolidariedade natildeo se segue que a solidariedade seja um deverpor si mesma Mas porque a solidariedade eacute especialmenteconsiderada como um fato humano ela adquire um valorpraacutetico e como a individualidade comporta deveres deveresse este fato for essencial de natildeo agir contra a sua existecircnciae deveres de a tornar tatildeo perfeita quanto possiacutevel de lheaumentar o valor Dever de solidariedade significa portantodever relativo agrave solidariedade
2ordm O fato de solidariedade ou de inseparabilidade da parte comrelaccedilatildeo ao todo e por conseguinte agraves outras partes do mesmotodo portanto da sua dependecircncia reciacuteproca eacute na relaccedilatildeo doindiviacuteduo com a sociedade e com os outros membros da mesmasociedade mais clara e mais facilmente apreensiacutevel do ponto devista juriacutedico isto eacute na forma organizada do agrupamento socialE assim a ideacuteia de solidariedade chega sobretudo agrave consciecircnciadistinta na noccedilatildeo de solidariedade juriacutedica engendrando certasresponsabilidades definidas individuais ou coletivas (sentido A)67
3ordm A ideacuteia generaliza-se sob o duplo aspecto das relaccedilotildees decomunidade e de complementariedade tirada das relaccedilotildeeshumanas mas expressa objetivamente atraveacutes e por ocasiatildeo dosatos humanos ela eacute por metaacutefora aplicada a certas relaccedilotildeesreversiacuteveis nas coisas exteriores (sentido B)68 ou mesmo a
67 Quer dizer no sentido juriacutedico do ramo do Direito Civil solidariedade entre devedores a qualposteriormente se ampliou para a solidariedade entre credores68 ldquoDependecircncia reciacuteproca caracteriacutestica dos seres ou das coisas ligadas de tal maneira que oque acontece a cada um deles repercute no outro ou nos outros Termo de sentido extremamenteamplo e muito empregado sobretudo a partir de Auguste Comte lsquoQuando esta solidariedadeespontacircnea da ciecircncia e da arte tiver sido organizada []rsquo (COMTE A Discurso sobre o espiacuteritopositivo sect22 []rdquo)
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relaccedilotildees unilaterais no tempo (sentido C)69 Mas trata-se apenasde transferecircncias por analogia imperfeita porque as ideacuteias decomunidade e de complementariedade soacute tecircm sentido por elasmesmas se se aplicam a relaccedilotildees de seres conscientes (relaccedilotildeesdiretas ou indiretas isto eacute vistas atraveacutes dos atos desses seres)
Portanto conveacutem considerar a noccedilatildeo de solidariedade comodefinida por uma tripla condiccedilatildeo ela designa 1ordm Relaccedilotildees dadasou concebidas (natildeo relaccedilotildees ideais) 2ordm Relaccedilotildees reciacuteprocas(relaccedilotildees entre parte e todo entre o todo e a parte entre a partenum mesmo todo) 3ordm Relaccedilotildees inseparaacuteveis de um sentido ede um valor portanto relaccedilotildees de consciecircncia ou de fatos deconsciecircncia e ela eacute assim um fato especificamente humano quepode servir de mateacuteria a uma apreciaccedilatildeo moral e coloca a questatildeoda mais perfeita solidariedade (solidariedade ideal e deveres desolidariedade) (M Bernecircs)rsquo 70 (Natildeo negrejado no original)
Ateacute o momento vinha-se reportando agrave solidariedade como sendo um
valor Contudo soma-se agrave pesquisa uma nova visatildeo a solidariedade seria em
realidade um fato humano conforme afirmaccedilatildeo de Lalande Sua semelhanccedila
aliaacutes seu oposto seria a individualidade E a solidariedade seria um fato
valorado mas natildeo um valor Sua valoraccedilatildeo seria a questatildeo da sua
performance que a exemplo do seu oposto a individualidade ditaria deveres a
serem empregados no cotidiano
A partir dessa explicaccedilatildeo que evidencia esse ldquocontrasterdquo conclui-se
com maior facilidade que a solidariedade se apresenta como uma escolha da
consciecircncia humana ou melhor uma possibilidade de escolha Que a
solidariedade dita uma forma de vivecircncia humana a convivecircncia com outros
homens de maneira a se complementarem Que em verdade a solidariedade
define o cotidiano o comportamento social
Portanto conclui-se que a solidariedade assume a definiccedilatildeo de
guia da vivecircncia humana de orientaccedilatildeo do comportamento social insinua
deveres de uns para com os outros e instiga a sua execuccedilatildeo mas deixa a
pessoa livre para sua escolha Dizer isso natildeo eacute o mesmo que dizer que a
solidariedade eacute um fato Essas caracteriacutesticas denotam nada mais nada menos
69 Refere-se agrave solidariedade tida como continuidade exemplificada anteriormente com a rotaccedilatildeodos ponteiros de um reloacutegio70 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051-1052
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que um valor que se constata atraveacutes da sociabilidade humana essa sim eacute um
fato Pois como jaacute se observou no capiacutetulo anterior o valor eacute uma possibilidade
de escolha eacute uma expectativa normativa serve de guia de orientaccedilatildeo do
comportamento dos indiviacuteduos Portanto retorna-se agrave afirmaccedilatildeo antes intuitiva de
que a solidariedade seria um valor Agora fundamentada
Portanto acrescenta-se que o que se pode contrapor agrave individualidade
eacute a sociabilidade humana o mutualismo a convivecircncia coletiva Esses realmente
satildeo fatos mas que podem refletir ou natildeo o valor solidariedade
A solidariedade natildeo seria um fato e sim um valor pois se apresenta
definindo accedilotildees ou omissotildees comportamentos condutas O momento de
execuccedilatildeo dessas condutas eacute que reflete o fato antes disso o que se tecircm eacute a
hipoacutetese de esse fato se concretizar Mas jaacute eacute sabido que os valores dependem
dos fatos Quando se afirma que essas condutas tecircm em comum o fundamento
de servirem agrave manutenccedilatildeo da existecircncia humana e de se manifestarem
como condutas complementares agraves dos seus semelhantes E em seguida se
afirma que os homens tecircm seguido essa orientaccedilatildeo que as condutas foram
concretizadas sim deu-se um fato
Entretanto esse referido fato se restringe ao exerciacutecio de condutas
aos momentos de sua execuccedilatildeo Jaacute a solidariedade evidencia todo o sentido
absorvido desse conjunto de condutas aliaacutes de todo um conjunto de pessoas
comportando-se segundo os preceitos da solidariedade Quer dizer a
solidariedade natildeo se confunde com o fato o que potildee por terra a afirmativa
trazida no dicionaacuterio de Lalande _ obra jaacute referida a qual por sinal eacute baseada em
J Lachelier Aliaacutes quem primeiramente afirmara que a solidariedade eacute um fato
teria sido Duumlrkheim mestre de todos os tempos sobre o assunto no entanto
como se constatou eacute um tanto precipitada equivocada Inclusive como se tem
demonstrado nessa pesquisa o valor relembrando sempre se diferencia do bem
valorado que significa no contexto que as condutas satildeo o bem valorado Mas as
condutas satildeo o fato Entatildeo a afirmaccedilatildeo de que a solidariedade seria um fato eacute
resultado de uma confusatildeo entre o bem valorado e o valor quais sejam
respectivamente o fato que satildeo as condutas e a proacutepria solidariedade que daacute
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sentido agraves condutas Entatildeo agora restou demonstrado logo se pode afirmar com
base cientiacutefica que a solidariedade eacute um valor
322 Norma versus Valor
E quanto agrave ideacuteia de que a solidariedade seria um dever solidariedade-
dever moral ou juriacutedico passa a abordar Faz-se uso das seguintes
caracteriacutesticas acerca dos valores tratadas em capiacutetulo anterior e referidas para
refutar a natureza de fato da solidariedade Entatildeo se vem repetir o valor eacute uma
possibilidade de escolha eacute uma expectativa normativa serve de guia de
orientaccedilatildeo do comportamento dos indiviacuteduos71 A moral eacute um tipo de norma
Quer-se dizer que ela pode estar contida no valor no entanto natildeo se confunde
com o proacuteprio valor Eacute caracteriacutestica dos valores serem enunciativos norteadores
para as condutas dos indiviacuteduos
Entretanto eacute Lalande mesmo quem nega ser a solidariedade um dever
Ele observa que a expressatildeo solidariedade-dever anuncia um dever derivado da
solidariedade ou seja a solidariedade natildeo eacute um dever ela origina deveres E
originar deveres natildeo se contrapotildee diretamente a ser sua natureza um valor Se
assim natildeo o fosse estar-se-ia negando sua natureza de valor Veja o trecho
ldquoDever de solidariedade significa portanto dever relativo agrave solidariedaderdquo72
No entanto quando se diz que algo enuncia conteacutem um dever quer
logo se concluir que sua natureza seria normativa portanto natildeo seria um valor
Pois as normas exprimem um dever aparentemente natildeo todas Para registrar as
normas satildeo de vaacuterias espeacutecies juriacutedicas morais eacuteticas dentre outras Quando
se tratar de regras de condutas ou regras regulativas estas se subdividem quanto
agraves suas funccedilotildees em obrigacionais proibitivas e permissivas sendo que fica
71 ldquoValor natildeo se confunde com bem Pelo contraacuterio eacute por causa do valor que surge a ideacuteia de algocomo sendo um bem O valor eacute primaacuterio O bem eacute decorrecircncia eacute algo que vem em seguida Bemeacute conceito mais voltado agrave ideacuteia de instrumento de meio utilizado com vistas agrave consecuccedilatildeo de umobjetivo de vidardquo (FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 1 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2000 p 20)72 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051
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evidente que as duas primeiras enunciam deveres a primeira como um fazer a
segunda como um natildeo-fazer Mas natildeo se esgota aiacute Existem tambeacutem
exemplificando as normas que conferem poderes denominadas de normas
constitutivas Elas atuam ou autorizando a criaccedilatildeo de outras normas (regras de
competecircncia) ou definindo termos indeterminados ou conceituando teacutecnica
(normas conceituais)73 O poder conferido ou autorizado encerra deveres e
direitos quer dizer elas concedem direitos subjetivos a alguns mas embutidos
nos direitos estatildeo seu reverso os deveres Portanto quando concedem direitos a
alguns elas determinam a tiacutetulo de dever pelo menos a observacircncia desses
direitos a outros Entatildeo tanto as regras de conduta como as normas que
conferem poderes enunciam deveres Enquanto as regras permissivas satildeo
identificadas tambeacutem por conferirem poderes jaacute que permitem tecircm como
caracteriacutestica maior a conferecircncia de liberdade para se conduzir assim satildeo
regras tambeacutem que determinam deveres como as que conferem poderes pois
cada direito corresponde ao menos a um dever Poreacutem diante de tudo isso ainda
se deve frisar o Direito pertence ao mundo do dever-ser portanto os deveres
satildeo enunciados mas haacute a possibilidade de natildeo serem cumpridos
Apesar de constatar que as normas enunciam deveres (dever-ser
tanto as juriacutedicas como as demais) eacute preciso ter um pouco mais de cautela
Ensina Marcelo Lima Guerra que a norma eacute uma entidade semacircntica quer dizer
um conteuacutedo lsquointensionalrsquo como ele denomina de forma enfaacutetica distinto do seu
ato normativo aquele que aparece subscrito que por sua vez se distingue
tambeacutem do enunciado que seria o conjunto de palavras determinadas para
comunicar aquilo que se pretende Com isso explica-se que o que
costumeiramente se alude por norma engloba uma seacuterie de elementos dentre
73 Para o professor Arnaldo Vasconcelos as normas satildeo regras de condutas Essas outrasfunccedilotildees positivadas no ordenamento juriacutedico satildeo ldquonormas de sobredireitordquo (VASCONCELOSArnaldo Teoria Geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica 3 ed Satildeo Paulo Malheiros 1993)Sobre o assunto ver tambeacutem
KELSEN Hans Teoria geral das normas (Allgemeine Theorie der Normen) Trad e rev por JoseacuteFlorentino Duarte Porto Alegre RS Sergio Antocircnio Fabris Editor 1986 p 129-133
ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del Derecho Teoriacutea de los enunciadosjuriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995 p 47-90
CONTE Amedeo G Filosofia del Linguaggio Normativo Torino Italia G Giappichelli Editore1995 p 267-311
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eles a proacutepria norma Poreacutem o professor natildeo se limita a isso Esclarece tambeacutem
que muitas coisas diferentes podem-se manifestar com semelhanccedila O que iraacute
distingui-las umas das outras seraacute o verdadeiro propoacutesito a que se direcionam a
que se prestam Assim um dever pode ser enunciado por uma norma e por
outras entidades semacircnticas tambeacutem Contudo apesar de enunciarem pode
ainda natildeo ser esse o objetivo a que se prestam Trazem-se as palavras do
professor nesses excertos
[] normas asserccedilotildees perguntas pedidos e outros tipos deconteuacutedos intensionais diferenciam-se entre si em primeiro lugarquanto agrave forccedila ilocucionaacuteria isto eacute quanto agraves diferentesintenccedilotildees com que algo eacute representado quanto aos diferentesmodos de conceber o componente representacional Tanto eacuteassim que cada um dos conteuacutedos mencionados pode ter omesmo componente representacional e mesmo assimpermanecem categorias bem distintas
Assim analisando os elementos das forccedilas ilocucionaacuterias dealguns dos claacutessicos exemplos de normas natildeo eacute possiacuteveldistingui-las com grande rigor de outros conteuacutedos intensionaiscomo ordens pedidos suacuteplicas ameaccedilas e promessas Todosesse conteuacutedos intensionais estatildeo reunidos por uma semelhanccedilade famiacutelia de suas respectivas forccedilas ilocucionaacuterias todos eles ocomponente representacional consiste em uma condutaconcebida como um modelo a ser seguido
A concepccedilatildeo semacircntica de norma acima delineada permiteestabelecer a distinccedilatildeo entre norma ato normativo e enunciadonormativo A norma eacute um mero conteuacutedo intensional ou entidadesemacircntica caracterizado por uma forccedila ilocucionaacuteria proacutepria []74rdquo
De tudo se extrai que um dever natildeo precisa ser enunciado
exclusivamente por normas Levando-se em consideraccedilatildeo que a solidariedade
enquanto entendida como uma entidade semacircntica estaria enunciando um dever
questiona-se a solidariedade tem como objetivo primordial de sua natureza
enunciar um dever Ou o faz em outras circunstacircncias
Consta-se do que se pode analisar da solidariedade que ela
originariamente inspira um modelo de convivecircncia que induz condutas humanas
74 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEDO Dimas (org) Filosofia
e constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal
2004 p 84-85
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a complementarem as de outras pessoas quando essas condutas visam agrave
manutenccedilatildeo de uma comunidade mas pode tambeacutem induzir as pessoas a tolher
condutas de outras pessoas quando por exemplo essas condutas puderem
significar a dissoluccedilatildeo da comunidade Entatildeo a solidariedade pode ser entendida
mais como um aconselhamento como um ideal a ser perseguido e natildeo como
uma imposiccedilatildeo ou como a previsatildeo de deveres de auto-ajuda por exemplo O
importante natildeo eacute se a solidariedade conteacutem deveres quando assumida como
estrutura de convivecircncia mas se o objetivo eacute atribuir deveres ou seja se os
deveres satildeo seu lsquoconteuacutedo intensionalrsquo Observa-se que eacute a dispor um dever
que a solidariedade se predispotildee
Ainda assim poder-se-ia dizer que as normas natildeo tecircm funccedilatildeo
exclusiva de enunciar deveres entatildeo a negativa quanto a ser uma norma ainda
natildeo poderia ser formulada As normas apresentam diversos conteuacutedos Em
verdade conforme os estudos levantados por Ruiz e Atienza que reformulam o
claacutessico Hart soacute seriam reconhecidas como normas aquelas que praticam o ato
da prescriccedilatildeo o que soacute engloba as funccedilotildees de estipular uma obrigaccedilatildeo uma
proibiccedilatildeo ou uma permissatildeo a que eles denominam de regras regulativas Pois o
ato da prescriccedilatildeo eacute que viria caracterizar as normas deocircnticas segundo os
campos da semacircntica sintaacutetica ou pragmaacutetica Jaacute quanto agrave funccedilatildeo de conferecircncia
de poderes que dentre outras normas vem tipificar os princiacutepios que se
denominam de normas constitutivas enquanto a doutrina hartiana denomina de
normas de mandatos ou primaacuterias Quer-se dizer que tambeacutem as normas satildeo
objeto de estudo quando se aprofunda o estudo de tudo que comumente se
chama de norma somente uma parte talvez fosse norma no apego agrave linguagem
E dentre elas o que natildeo prescreve deveres seriam apenas as regras de conduta
permissivas Segundo esse entendimento a solidariedade entatildeo natildeo pode ser
reconhecida na sua essecircncia como uma norma uma vez que natildeo vem prescrever
conduta entatildeo natildeo tecircm natureza deocircntica Nesse ponto de vista sua natureza eacute
axioloacutegica logo se confirma a tese de ser um valor
Mais uma vez tende-se a concluir que a solidariedade eacute um valor
agora apoacutes contrastar com a hipoacutetese de a solidariedade ser uma norma
segundo a tipificaccedilatildeo semacircntica Ressaltar as normas quer sejam as juriacutedicas
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76
quer natildeo como jaacute ficou estipulado pode ou natildeo estipular deveres mas natildeo
seriam normas no sentido semacircntico seriam atos normativos Jaacute quanto agrave
possibilidade de a solidariedade ser um ato normativo isso natildeo se exclui pois os
atos normativos o que costumeiramente se denomina norma na realidade satildeo
fruto de convenccedilatildeo Por isso a afirmativa de que as normas no caso os atos
normativos podem adotar conteuacutedos diversos de acordo com o que se transpotildee
aos seus enunciados pois por exemplo as normas juriacutedicas que vecircm compor um
Ordenamento Juriacutedico acabam representando uma diversidade de anseios da
sociedade sejam juriacutedicos poliacuteticos religiosos enfim tudo tem sido
lsquotransformadorsquo em lsquonormarsquo que para ser mais preciso repete-se eacute ato normativo
Mas tambeacutem natildeo se deve esquecer que agraves vezes as normas enunciam o dever
de se observarem criteriosamente certos valores e como iremos perceber ainda
no estudo das doutrinas e teorias que se caracterizam pela solidariedade que a
solidariedade natildeo deixou de ser parte de uma norma No entanto quando isso
ocorreu o que se passou a chamar de solidariedade jaacute compunha caracteriacutesticas
novas adicionais Entatildeo uma coisa eacute a solidariedade originaacuteria que eacute um valor
outra coisa eacute sua agregaccedilatildeo a uma norma que tambeacutem se permitiu denominar por
solidariedade
Quer-se confirmar a caracterizaccedilatildeo da natureza da solidariedade como
um valor com a seguinte definiccedilatildeo
Valores satildeo um sistema de convicccedilotildees e crenccedilas que em umasociedade dada definem os fins metas ou objetivos a seremalcanccedilados pela comunidade como um todo [] Fixam os criteacuteriosdo que eacute desejaacutevel preferiacutevel os valores servem de guia eorientaccedilatildeo do comportamento dos indiviacuteduos75
A solidariedade eacute fator determinante de um modelo de vivecircncia a
vivecircncia em conjunto o associativismo o mutualismo o coletivismo Determina
que o indiviacuteduo se comporte em prol da existecircncia do grupo bem como sua
inserccedilatildeo nele
75 ROCHA Joseacute de Albuquerque Hermenecircutica constitucional e Judiciaacuterio Revista ibero-americana de direito constitucional econocircmico (Jurisdiccedilatildeo constitucional no mundo globalizado)Ano I - nordm I Fortaleza ndash Abril de 2002 p 113
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77
Tendo em vista que a solidariedade define o comportamento social do
indiviacuteduo eacute um guia na sociedade pode-se entender que solidariedade eacute um
valor Aliaacutes os valores em geral conforme se extrai da definiccedilatildeo de valor acima
exposta satildeo preceitos sociais Entatildeo melhor seria dizer que os valores quando
tomam forccedila suficiente para influenciar uma sociedade eles satildeo valores sociais
como se constatou com a classificaccedilatildeo dos valores quanto agrave abrangecircncia e que
generalizando sem que seja tatildeo preciso quanto agrave classificaccedilatildeo seriam tanto os
ditos universais e os nacionais incluiacutedos no termo valores sociais Nesse aspecto
afirma-se a solidariedade eacute um valor social
Veja Duguit diz ser a solidariedade uma interdependecircncia social e a
identifica como norma social uma vez que ele concebe ser impossiacutevel viver-se
em sociedade sem a solidariedade ou seja a solidariedade atua como uma lei eacute
um regramento a ser adotado e aplicado entre os membros de uma sociedade
Nessa concepccedilatildeo a solidariedade natildeo eacute mais somente um valor mas assume
conotaccedilatildeo diversa eacute um dever a ser observado constantemente por todos os
membros de uma comunidade de forma que natildeo eacute apenas uma influecircncia e sim
um dever uma obrigaccedilatildeo uma norma social ateacute entatildeo moral
Importante frisar que os valores nortearatildeo muitas ldquoentidades
semacircnticasrdquo As normas satildeo um dos exemplos Quando isso ocorre estaacute-se
valorizando ldquoQuando se identifica um valor presente no ser estaacute se valorando e
quando se imprime um valor a um valor estaacute se valorizandordquo76 Pois se bem
analisar-se a forccedila ilocucionaacuteria que ainda estaacute por ser definida por Marcelo Lima
Guerra ver-se-aacute que eacute a mesma que seraacute definida por um valor uacutenico que viraacute a
definir as normas Provavelmente existindo alguma sutileza que distinga as
espeacutecies E valor solidariedade eacute o valor que seraacute detectado em muitos outros
entes ou entidades
Entatildeo haacute de se perceber que a solidariedade pode tanto ser um valor
como tambeacutem pode ser uma norma pois o valor eacute inspiraccedilatildeo para a norma eacute o
76 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 30-31Assim define Maacuterio Ferreira dos Santos ldquoOutrossim cumpre distinguir os conceitos de valorar e devalorizar Valorar eacute captar um valor eacute perceber tomar conhecimento valorizar eacute dar um valor aum valor a algo por ser este algo portador de um valor ou por receber a contribuiccedilatildeo de umvalorrdquo (Apud LIMA Francisco Meton Marques de Ob cit Tese 17 p 108)
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78
ponto de partida Esse eacute o primeiro passo para se obter a solidariedade norma
juriacutedica enquanto princiacutepio da solidariedade adotado na CF88 art 3ordm I
Assim quando Leacuteon Duguit diz ser a solidariedade uma norma social
deixa impliacutecito que o valor solidariedade laacute estaacute contido ou seja o valor estaacute
valorizando a entidade norma Com isso deve-se atentar para qualquer
valorizaccedilatildeo deve-se buscar aplicar ao maacuteximo o valor que na entidade constar
Assim os valores passam a incorporar as entidades
Portanto de tudo se conclui mais uma vez que a solidariedade
originariamente eacute um valor poreacutem ela pode ser objeto de uma norma E quando
Duguit se refere como sendo uma norma social ele se refere a uma norma social
que impotildee a obrigatoriedade da aplicaccedilatildeo da solidariedade valor Entatildeo a
solidariedade ora se apresenta exclusivamente como valor ora como norma a
qual se origina do valor mas ambas as formas de apresentaccedilatildeo satildeo
importantiacutessimas ao mundo juriacutedico
Resta agora visualizar a atuaccedilatildeo da solidariedade na vida social para
que se tenha compreensatildeo de caracteriacutesticas efeitos fundamentos bem como
quais outros valores que relacionados agrave solidariedade possibilitariam uma
aplicaccedilatildeo com maiores benefiacutecios sociais
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4 SOLIDARIEDADE SUA CARACTERIZACcedilAtildeO
E SUA REPERCUSSAtildeO NO ESTADO E NO
MUNDO JURIacuteDICO
Como se vem demonstrando o valor solidariedade consagra a vida do
homem em sociedade No entanto afirmar isso natildeo eacute o mesmo que dizer que a
vida em sociedade se deu por causa desse valor Natildeo esse valor se justifica pelo
interesse do homem em se manter em sociedade Estudando as razotildees que
levam o homem a viver em sociedade facilita compreender-se as razotildees que o
levam a manter a sociedade portanto as razotildees que o levam a eleger a
solidariedade como valor
41 COMENTAacuteRIOS GERAIS
Quando o homem vive em sociedade ele se volta para a coletividade
em detrimento do ldquoseu eurdquo O homem abdica de suas liberdades individuais em
preferecircncia a manter o grupo Seria entatildeo a limitaccedilatildeo das liberdades um efeito do
valor solidariedade Ainda que natildeo venha a ser caracterizado como efeito o
conflito entre individualismo e coletivismo serve de forma de definir quatildeo ampla
seria atuaccedilatildeo do valor solidariedade
Viu-se que a solidariedade como valor social que eacute resulta de
crenccedilas haacutebitos A solidariedade eacute percebida com maior notoriedade em dois
momentos quando ele se associa e quando ele permanece associado Satildeo esses
os momentos que refletem os fundamentos e a atuaccedilatildeo da solidariedade
A atuaccedilatildeo da solidariedade eacute sentida como uma influecircncia social ou
seja um valor E por isso haveraacute situaccedilotildees em que o ciclo da sociedade tomado
por outros valores que naqueles momentos satildeo preponderantes agrave solidariedade
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81
faz com que essa em termos macro seja inibida Esses momentos satildeo marcados
por um forte individualismo o qual seraacute determinado evidentemente com
algumas diferenccedilas de acordo com o tempo e o lugar ou seja com a sociedade
na qual se detecta por diversos valores que destacam as caracteriacutesticas do
indiviacuteduo da personalidade e incentivam um sentimento egoiacutesta
Com isso surge o Direito no seu papel chamado para organizar a
sociedade com a finalidade de protegecirc-la de buscar formas de mantecirc-la de
buscar formas de trazer outros valores agrave tona ao menos em acircmbitos miacutenimos
sem os quais seria impossiacutevel manter essa sociedade Logo o Direito vem servir
de balanccedila entre o individualismo e o coletivismo sendo esse uacuteltimo considerado
um conjunto de valores voltados a privilegiar o coletivo um dos quais eacute a
solidariedade que inclusive tem tanto destaque a ponto de ser considerado esse
ldquomovimento social naturalrdquo como solidarismo inclusive tendo sido estudado em
muitas aacutereas do conhecimento
Apoacutes ter-se constatado que a solidariedade eacute um valor e compreendido
sua atuaccedilatildeo faz-se possiacutevel classificaacute-la Seraacute observada a classificaccedilatildeo de
valores apresentada conforme Falcatildeo quanto agrave amplitude ao tempo agrave
legitimidade e agrave mateacuteria
A solidariedade pode entatildeo ser identificada como sendo
respectivamente um valor universal permanente positivo juriacutedico
Quanto agrave legitimidade se eacute um valor positivo ou negativo o que seraacute
constatado conforme o sentimento popular e natildeo pela adesatildeo refletida nas
condutas humanas Pois se enfatiza as condutas podem estar sendo impostas
podem estar sendo reproduzidas devido ao modelo do sistema no qual aquela
sociedade se encontra inserida
A presenccedila e a atuaccedilatildeo da solidariedade foram observadas desde a
formaccedilatildeo da sociedade como algo espontacircneo inclusive como resultado de
escolha humana Em momentos histoacutericos diferentes ela tambeacutem foi observada
como voluntaacuteria como nas tendecircncias difundidas pela cristandade bem como
pelo socialismo e ainda pelo Estado Social E no Estado brasileiro por exemplo
perceber-se-aacute que existem modelos de condutas impostos por um excesso de
informaccedilotildees obtidas atraveacutes da influecircncia da miacutedia que tecircm provocado um modelo
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82
de sociedade consumista a qual se identifica inicialmente com o individualismo
entatildeo se opotildee agrave solidariedade E nesse iacutenterim o ordenamento comeccedila a adotar
a solidariedade como norma portanto sendo modelo de conduta imposta mas
isso natildeo vecircm negar a aceitaccedilatildeo da sociedade por esse valor Outro aspecto eacute o
da eficaacutecia das normas tidas como extensatildeo do valor solidariedade Com isso
quer-se concluir pela caracterizaccedilatildeo da solidariedade como um valor positivo
Mesmo assim seraacute demonstrado no estudo do modelo brasileiro
A solidariedade seraacute entendida como um valor universal pois eacute voltado
agrave existecircncia e conservaccedilatildeo de toda a humanidade da raccedila humana Ainda que
adotada pelos Estados jamais pode ser tida como nacional ou popular como
valor de proteccedilatildeo exclusivo para os membros e componentes daquela sociedade
Em situaccedilotildees em que uma sociedade do tipo Estado por exemplo estaacute em risco
de se autodestruir ou mesmo de destruir outros ou de ser alvo de destruiccedilatildeo por
outros o valor solidariedade pode ser acionado ainda que esse Estado natildeo tenha
declarado a adoccedilatildeo desse valor ou ainda a tenha declarado com fins
inicialmente de proteccedilatildeo exclusiva de seus membros Quer dizer a solidariedade
eacute um valor adotado pela sociedade no todo natildeo segue limites territoriais todos
orientam suas condutas conforme seus ditames poreacutem isso soacute se visualiza
claramente quando sua intensidade cresce a ponto de estampaacute-lo em quase
todas as condutas humanas portanto em situaccedilotildees extremas de risco da extinccedilatildeo
de um membro ou da humanidade em geral
Na classificaccedilatildeo o termo social se refere agrave identificaccedilatildeo do valor com
uma sociedade ou uma associaccedilatildeo especiacutefica Enquanto durante toda a pesquisa
o termo social toma conotaccedilatildeo mais geneacuterica tambeacutem com alusatildeo de ser
adotado por sociedades por grupamentos organizados mas natildeo se quer
especificar a amplitude da atuaccedilatildeo desse valor
Jaacute quanto ao tempo pode-se designar a solidariedade como sendo um
valor permanente Pois ainda que se vislumbre sua atuaccedilatildeo em momentos de
maior efervescecircncia popular principalmente relacionado a situaccedilotildees de risco ou
mesmo como se verificaraacute em momentos de formaccedilatildeo surgimento de grupos
menores porque os indiviacuteduos gostariam de somar forccedilas ainda que para defesa
de interesses mais restritos que aqueles que tecircm uma conotaccedilatildeo mais coletiva
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83
Entatildeo a solidariedade eacute valor proacuteprio dos periacuteodos de coletivismo Natildeo que natildeo
estivesse presente que desaparecesse por completo em momentos em que o
individualismo estivesse em alta como agrave eacutepoca do Iluminismo do Renascimento
poreacutem natildeo era o valor em ascensatildeo agrave eacutepoca Com isso as condutas dos
indiviacuteduos natildeo costumavam ter uma preocupaccedilatildeo com o coletivo mas
simplesmente com o proacuteprio ldquoeurdquo
Jaacute quanto agrave mateacuteria a solidariedade classifica-se como um valor
juriacutedico tendo em vista os ensinamentos de Duguit que apontam os aspectos
juriacutedicos como uma ramificaccedilatildeo social Ressalta-se ainda que tanto Joseacute de
Albuquerque Rocha como Raimundo Falcatildeo reportam-se aos valores como se
fossem fatores sociais
Isso eacute percebido quando o primeiro afirma que os valores definem os
fins de uma dada sociedade portanto tecircm conteuacutedo social Quanto ao outro
professor em momento de classificaccedilatildeo apesar de no contexto em que ele
emprega o termo social ser apenas uma das espeacutecies de valor que se apresenta
na classificaccedilatildeo quanto agrave amplitude percebe-se que ele entende o valor da
mesma forma que o professor Albuquerque como um fator social Fica claro que
o campo de atuaccedilatildeo da solidariedade eacute a sociedade eacute o homem em coletividade
portanto tem conteuacutedo social
Eacute nesse contexto que a presente pesquisa apresenta a solidariedade
como um valor social mas que conclui segundo a orientaccedilatildeo de Joseacute
Albuquerque Rocha que essa natildeo eacute uma qualidade apenas da solidariedade e
sim de todos os valores Resta entatildeo definir um tema mais especiacutefico que a
solidariedade incorpore
Bem na realidade a solidariedade teraacute diversas acepccedilotildees assim
variando em conformidade a essas acepccedilotildees a sua mateacuteria de atuaccedilatildeo Mas
seraacute demonstrado em capiacutetulo seguinte que o conteuacutedo que se tem reportado ateacute
agora no presente estudo tem o caraacuteter juriacutedico
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42 TEORIAS E DOUTRINAS QUE DIFUNDIRAM
LARGAMENTE O VALOR SOLIDARIEDADE
Seratildeo apresentadas algumas teorias e doutrinas que abordam a
solidariedade cada uma dando ecircnfase a algum aspecto que pode natildeo coincidir
com o da outra Optou-se pela ordem cronoloacutegica de seu surgimento
Traz-se o que era cada uma e como se pode extrair a solidariedade de
cada uma Assim essa etapa da pesquisa natildeo se limita ao pensamento teoacuterico
mas representa antes de tudo uma leitura com enfoque na solidariedade e
aspectos que influenciam o Estado dentre outros resultados praacuteticos de
repercussatildeo no mundo juriacutedico
Enfatiza-se que natildeo se busca exaurir a enumeraccedilatildeo das teorias e
doutrinas solidaristas Optou-se por essas que seguem pois elas tiveram grande
relevacircncia na sua eacutepoca e local de tal forma que influenciaram outras teorias e
doutrinas solidaristas bem como repercutiram no modo de vida da sociedade
Tratar-se-aacute das seguintes teorias e doutrinas solidaristas estoicismo
cristianismo socialismo e marxismo pensamento de Duumlrkheim o pensamento de
Duguit e finalizando com a colocaccedilatildeo de Petraziski
Evidente que as teorias e doutrinas solidaristas natildeo se reduzem a
essas Existem inclusive outras com importacircncia equivalente agraves nessa pesquisa
apresentadas A tiacutetulo exemplificativo cita-se um trecho de obra que tambeacutem faz
levantamento de algumas teorias e doutrinas no entanto sua enumeraccedilatildeo eacute
diferente
O contexto ideoloacutegico que possibilitou o nascimento do discursosolidarista remete agraves ideacuteias do seacuteculo XX que vindas dediferentes horizontes surgiram natildeo soacute como alternativas agrave crisedo pensamento liberal mas tambeacutem como expressatildeo de novasformas de se pensar a Sociedade o Direito e o Estado Assimpodemos encontrar o solidarismo federativo de Proudhon aperspectiva revolucionaacuteria representada pelo marxismoanarquismo e sindicalismo revolucionaacuterio o projeto social-
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democrata a tendecircncia reformista e o solidarismo socioloacutegico deL Bourgeois A Fouilleacute e principalmente E Duumlrkheim77
A sociedade moderna teve grande influecircncia cultural da ideologia cristatilde
e da ideologia socialista Ambas satildeo extremamente carregadas do valor
solidariedade A partir da divulgaccedilatildeo dessas ideacuteias muitos desses valores
comeccedilaram a ser adotados como regramento ao Estado
A doutrina cristatilde aleacutem do valor solidariedade difundiu a dignidade da
pessoa humana O socialismo por sua vez foi resultado da inconformaccedilatildeo com a
opressatildeo da eacutepoca Poreacutem sua aplicaccedilatildeo se deu em Estados totalitaacuterios que
falsamente supervalorizavam a vontade da coletividade de forma que excluiacuteam
qualquer importacircncia da individualidade ou mesmo da dignidade da pessoa
humana a ponto de matarem com esse fundamento
Perceber-se-aacute que a solidariedade por se tratar de um valor social
atuaraacute sobre a vontade humana entatildeo os valores da igualdade e da liberdade
teratildeo grande influecircncia sobre os efeitos da solidariedade E ambas as doutrinas
serviram de marco quanto aos aspectos da igualdade bem como da liberdade
Uma doutrina se sobressai em algum aspecto mais que a outra e vice-versa
Poreacutem a importacircncia das duas eacute equiparada pois a Europa ficou impregnada
pelos ensinamentos de ambas e o mundo ocidental se orienta pelo modelo
societaacuterio da Europa Claro que sofre suas adaptaccedilotildees culturais mas eacute seguidor
dos passos europeus ateacute porque a Europa veio a ser a colonizadora das
Ameacutericas e da Aacutefrica
421 Estoicismo
O estoicismo se caracteriza pela universalidade ldquoTem-se uma
sociedade gecircnero humano aleacutem dos limites assinalados pelos Estados poliacuteticos
fundada sob a identidade da natureza humana e da lei racional que corresponde
77 FARIAS Joseacute Fernando de Castro A origem do direito de solidariedade Rio de JaneiroRenovar 1998 p 196
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a elardquo78 E isso reflete a solidariedade enquanto se visualiza o homem em
igualdade e em liberdade vivendo em grupo O grupo respeitando o indiviacuteduo
mas o aspecto da universalidade sendo preponderante Nesse mesmo aspecto
pode-se dizer que a escola estoacuteica prenuncia o Cristianismo
422 Cristianismo
O cristianismo influenciou e muito a sociedade ocidental atual Os
valores e princiacutepios juriacutedicos adotados pelo Estado ocidental tecircm o cristianismo
como fonte inspiradora E o destaque dessa doutrina eacute a solidariedade com
seus diversos desdobramentos que vecircm definir delimitar a Justiccedila cristatilde a qual
eacute paracircmetro principal para toda a Ciecircncia do Direito
Ainda na Palestina nos seus primoacuterdios a doutrina cristatilde natildeo teve
cunho poliacutetico ou juriacutedico apenas religioso e moral A doutrina cristatilde eacute
responsaacutevel pela formaccedilatildeo do espiacuterito humano mas trouxe profundas
transformaccedilotildees no Direito e no Estado Tudo porque a justiccedila eacute heranccedila marcante
para essa ciecircncia e essa instituiccedilatildeo
A influecircncia da doutrina cristatilde na sociedade ocidental se deve em muito
pela Filosofia estudada e divulgada na eacutepoca medieval Duas foram as escolas a
Patriacutestica representada por Santo Agostinho e a Escolaacutestica representada na
pessoa de Santo Tomaacutes de Aquino
Pregava-se a caridade Essa seria uma atitude que vem configurar
claramente a solidariedade Veja a caridade consiste em oferecer
voluntariamente a tiacutetulo gratuito uma ajuda a pessoas que dela necessitem A
caridade representa uma das trecircs virtudes teologais que consiste em amar a Deus
e ao proacuteximo As outras virtudes satildeo a feacute e a esperanccedila Feacute eacute a resposta do
homem a Deus Na feacute o homem afirma sua crenccedila na existecircncia e na accedilatildeo de
Deus poreacutem essa para ter valor deve-se manifestar atraveacutes de obras os gestos
devem refleti-la Enquanto a esperanccedila consiste na certeza das realizaccedilotildees das
78 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 p 32
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promessas de Deus e na Sua misericoacuterdia Segue uma passagem biacuteblica que
reflete as trecircs virtudes
Voacutes que temeis o Senhor crede nele a fim de que natildeo sedesvaneccedila vossa recompensa
Voacutes que temeis o Senhor esperai nele sua misericoacuterdia vos seraacutefonte de alegria
Voacutes que temeis o Senhor amai-o e vossos coraccedilotildees se encheratildeode luz 79
A caridade se destaca dentre as trecircs virtudes uma vez que ela eacute
concretizada em accedilotildees Presta-se a criar uma relaccedilatildeo entre pessoas que nem se
conhecem de forma que em anaacutelise profunda pode-se entender que se busca a
manutenccedilatildeo do conviacutevio humano em sociedade portanto cria viacutenculos de
solidariedade entre as pessoas Mas apesar de ser a caridade traduzida em
accedilotildees o cristianismo se restringia agrave vida espiritual natildeo interferindo na vida
poliacutetica
O princiacutepio da caridade natildeo se desenvolveu para obter reformaspoliacuteticas e sociais mas para reformar as consciecircncias Seguiamsim este princiacutepio a liberdade a igualdade de todos os homens ea unidade da grande famiacutelia humana poreacutem como corolaacuterio dapregaccedilatildeo evangeacutelica mas essas ideacuteias natildeo se opuseramdiretamente agrave ordem poliacutetica estabelecida80 (Grifo da autora)
A liberdade eacute difundida pelo cristianismo como item de importacircncia na
vida humana Eacute vista como resultado de suas conquistas Com a liberdade o
homem se autogoverna pois daacute acesso agrave escolha escolha de como agir e de
como se conduzir Isso demonstra que o homem eacute visto como um ser
individualizado e natildeo apenas como parte de uma massa amoacuterfica como mais um
nuacutemero de uma multidatildeo o homem eacute valorizado como indiviacuteduo
Ele eacute membro ativo na sociedade e na histoacuteria ateacute porque a liberdade
proporciona tambeacutem o acesso agrave participaccedilatildeo Apesar de tudo a escravidatildeo natildeo
foi combatida jaacute que era instituiccedilatildeo humana e a Igreja natildeo interferia na vida
poliacutetica A liberdade toma o aspecto mais de livre arbiacutetrio caracterizando-se como
norma moral Repercute diretamente sobre a responsabilidade do indiviacuteduo79 ECLO 2 8-1080 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 41
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Quando o homem estaacute apto a determinar como agir tambeacutem estaacute apto a assumir
as consequumlecircncias de seus atos Mas tambeacutem tem o dever de obediecircncia
Desde o princiacutepio Deus criou o homem e o entregou ao poder desuas proacuteprias decisotildees Se vocecirc quiser observaraacute osmandamentos e sua fidelidade vai depender da boa vontade quevocecirc mesmo tiver Ele pocircs vocecirc diante do fogo e da aacutegua e vocecircpoderaacute estender a matildeo para aquilo que quiser81
Quando se refere agrave igualdade de todos os homens a ideacuteia de
universalidade estaacute englobada A igualdade eacute mais um aspecto que vem revelar o
reconhecimento do indiviacuteduo como pessoa humana E jaacute que todos satildeo humanos
nisso se igualam entatildeo satildeo igualmente merecedores do mesmo respeito Assim
natildeo se distingue um conhecido de um desconhecido por exemplo para se ajudar
Pode-se afirmar que por influecircncia desse contexto ndash dignidade da pessoa
humana e igualdade (de tratamento) entre todos ndash as normas juriacutedicas de Direito
Penal adotam como premissa a inocecircncia de todos ateacute prova em contraacuterio
A universalidade tambeacutem pode ser detectada quando em anaacutelise
comparativa com o judaiacutesmo religiatildeo da qual o cristianismo se originou que tinha
uma forte expressatildeo de nacionalismo O cristianismo tem como objetivo uma
ampla disseminaccedilatildeo sendo inicialmente agrave eacutepoca de Jesus pregado entre os
paacutetrios mas estendendo a aplicaccedilatildeo dos seus ensinamentos aos estrangeiros ou
seja aqueles recebiam tratamento igual E em uma fase posterior agrave morte de
Jesus com a conversatildeo de Paulo veio a pregaccedilatildeo aos estrangeiros registrada
nas Cartas aos Romanos aos Conriacutentios aos Gaacutelatas aos Efeacutesios aos
Filipenses aos Colossenses aos Tessalonicensses Entatildeo a universalidade se
concretiza quando aqueles valores passam a ser multiplicados e adotados para
aleacutem das fronteiras dos Estados
Importante ressaltar que a dignidade da pessoa humana era muito
trabalhada devido agrave identificaccedilatildeo do homem com o ser divino O homem tem um
realce ele natildeo eacute apenas um membro da comunidade Tambeacutem as coisas boas
que lhe satildeo feitas natildeo se motivam unicamente como uma proteccedilatildeo a si mesmo ndash
visatildeo da igualdade rousseauniana uma lei fundamental natural ndash jaacute que natildeo se
devem fazer aos outros coisas que natildeo se gostaria de que fossem feitas a si A
81 ECLO 15 14-16
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dignidade eacute mais profunda O homem eacute visto como uma obra divina a melhor
obra Aquela que foi feita mais proacuteximo agrave perfeiccedilatildeo Aquela que foi feita agrave imagem
e semelhanccedila do proacuteprio Deus ldquo[] Deus viu que tudo isso era bom Entatildeo Deus
disse faccedilamos o homem a nossa imagem e semelhanccedila []rdquo82
Isso tudo reflete os ideais de justiccedila e de fraternidade defendidos por
essa doutrina Veja o que afirmam comentaacuterios a tiacutetulo de vocabulaacuterio trazidos
por estudiosos da doutrina agregados em uma traduccedilatildeo da Biacuteblia o livro sagrado
do cristianismo
Justiccedila realizaccedilatildeo do projeto de Deus A justiccedila se concretiza napartilha e na fraternidade dirigindo a sociedade para asolidariedade e a paz Exige para todos a distribuiccedilatildeo igualitaacuteriados bens e a possibilidade de participar das decisotildees que regem avida e a histoacuteria do povo Na Biacuteblia a justiccedila eacute eminentementepartidaacuteria visando a defender a causa dos indefesos83
Quanto ao termo fraternidade configura-se na cooperaccedilatildeo no
mutualismo na convivecircncia em comunidade na partilha Faz oposiccedilatildeo agrave auto-
suficiecircncia a qual por sua vez eacute considerada origem de toda dominaccedilatildeo
opressatildeo e injusticcedila
Os olhos orgulhosos seratildeo abaixados a arrogacircncia humana seraacutehumilhada Nesse dia somente Javeacute seraacute exaltado84
Deixem de confiar no homem que tem focirclego no seu nariz o queeacute que ele pode valer85
Esses satildeo trechos de uma passagem que conta que os homens
fizeram por si mesmos seus iacutedolos fabricaram coisas com suas matildeos e as
enalteceram as idolatraram ou seja ficaram extremamente orgulhosos com o
que perceberam que eram capazes de fazer os homens se sentiam auto-
suficientes Poreacutem esse orgulho expressatildeo da auto-suficiecircncia eacute combatido com
veemecircncia E coloca-se que Javeacute eacute que deve ser exaltado e que isso ocorreraacute
quando o homem perder sua arrogacircncia Javeacute eacute o proacuteprio Deus eacute o Absoluto eacute
82 GEcircN 1 25-2683 BIBLIA SAGRADA Traduzido por Ivo Storniolo Ediccedilatildeo Pastoral Satildeo Paulo Sociedade BiacuteblicaCatoacutelica Internacional e Ediccedilotildees Paulinas 1990 p 161984 ISA 2 1185 ISA 2 22
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90
quem tudo pode e eacute o siacutembolo do bem eacute o motivo do elo entre os homens Assim
pode-se mais uma vez entender que o cristianismo eacute uma doutrina que tem o
valor solidariedade como base bem como foi amplamente responsaacutevel por sua
divulgaccedilatildeo
Veja a doutrina prega acima de tudo o amor Deus eacute amor e tem amor
pelos homens sendo Sua maior demonstraccedilatildeo a entrega de Seu filho agrave
encarnaccedilatildeo ndash primeira etapa da obra salviacutefica a qual se subdivide em trecircs ndash e
posterior morte em uma cruz ndash segunda etapa ndash com a finalidade de sacrificaacute-lo
para salvar toda a humanidade de todos os tempos vividos e por virem dos
pecados E jaacute que Ele era Filho do Deus ele supera a morte e ressuscita ndash
terceira etapa E nessa sequumlecircncia com a adoccedilatildeo das trecircs virtudes se alcanccedila a
salvaccedilatildeo ldquoTodo aquele que nele crer tenha vida eternardquo (JO 3 16)
Entretanto a salvaccedilatildeo natildeo depende unicamente do sacrifiacutecio de Cristo
a atuaccedilatildeo humana eacute necessaacuteria Aos homens deixa-se uma lei maior cuja
observacircncia eacute indispensaacutevel Essa lei eacute a necessidade de os homens colocarem
em praacutetica o amor divino que lhes foi legado ldquoEu dou a vocecircs um mandamento
novo amem-se uns aos outros Assim como eu amei vocecircs vocecircs devem se
amar uns aos outrosrdquo ou ldquoAmai-vos uns aos outros como eu vos tenho amadordquo
(JO 13 34) disse Jesus Cristo
Interessa diretamente agrave pesquisa saber que o amor a lei maior do
cristianismo ndash inclusive soacute surge no denominado novo testamento conjunto de
livros biacuteblicos que dissociam os cristatildeo dos judeus dos hebreus religiotildees das
quais se originou o cristianismo ndash reflete a solidariedade Pois veja o amor eacute a
uniatildeo do que haacute de melhor nos homens respeito igualdade caridade e outros
Mas o homem eacute tido natildeo enquanto ser individual e sim enquanto ser atuante em
componente de uma sociedade O amor eacute traduzido em uniatildeo em accedilotildees que
devem se transformar em proveito aos outros membros das sociedades e que
coloquem os demais membros em peacute de igualdade a si mesmos expressando
estima preocupaccedilatildeo dedicaccedilatildeo aos outros Aliaacutes o amor jaacute que comparado ao
amor de Jesus aos homens deve revelar prioridade do outro em preferecircncia
sobre si mesmo Na verdade haacute uma ldquonegaccedilatildeordquo por si mesmo do seu ldquoeurdquo uma
doaccedilatildeo constante Ressalta-se a dignidade das pessoas humanas natildeo eacute negada
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segundo o amor cristatildeo pelo contraacuterio ela eacute enfatizada A diferenccedila eacute que o
indiviacuteduo que a tem priorizada natildeo eacute o proacuteprio ator mas o paciente ou seja o
beneficiaacuterio sempre se distinguiraacute do beneficente que por sua vez teraacute como
opccedilatildeo focar a dignidade de outra pessoa que natildeo seja ele mesmo
Interessante perceber tambeacutem que existe um anonimato daquele que
seraacute o beneficiaacuterio das suas ldquoboas accedilotildeesrdquo A doutrina cristatilde costuma determinar
como sendo ldquoo proacuteximordquo o que eacute interpretado como qualquer pessoa que a nossa
accedilatildeo possa alcanccedilar independente de parentesco de afinidade ou ainda de
conhecimento ou intimidade qualquer Assim no contexto do anonimato do
indiviacuteduo a quem se deve priorizar inclusive com a postergaccedilatildeo do proacuteprio ldquoeurdquo
haacute de se deduzir que os interesses a serem priorizados devem ser os coletivos
pois seguem a tendecircncia da negativa do ldquoeurdquo em primeiro plano Portanto a
coletividade eacute prevalecente agrave individualidade no amor cristatildeo mas o indiviacuteduo natildeo
eacute negado apenas posto em sequumlecircncia posterior
Com o quadro comparativo que se segue busca-se demonstrar que
muitos dos preceitos nos ordenamentos juriacutedicos atuais teriam fundamentos no
cristianismo Inclusive o quadro que se segue eacute originaacuterio de uma pesquisa cujo
resultado mostra que os institutos biacuteblicos satildeo ateacute mais amplos mais avanccedilados
do que direitos fundamentais adotados nas constituiccedilotildees em nosso tempo
QUADRO 1 - REDUCcedilAtildeO DAS DESIGUALDADES SOCIEDADE JUSTA E
SOLIDAacuteRIA86
Texto constitucional ndash CF88 Texto biacuteblico
Art 3ordm Constituem objetivos
fundamentais da Repuacuteblica Federativa
do Brasil
I- construir uma sociedade livre justa e
solidaacuteria
Quando entre ti houver algum pobre de
teus irmatildeos em alguma das tuas
cidades na tua terra que o SENHOR
teu Deus te daacute natildeo endureceraacutes o teu
coraccedilatildeo nem fecharaacutes as matildeos a teu
irmatildeo pobre antes lhe abriraacutes de todo a
86 MARQUES Roberta Lia Sampaio de Arauacutejo ldquoA Contribuiccedilatildeo da Doutrina Cristatilde para os direitosfundamentaisrdquo Opiniatildeo Juriacutedica ndash Revista do curso de Direito da Faculdade Christus nordm2 ano 0120032 FortalezaFaculdade Christus 2003 p 152
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92
III- erradicar a pobreza e a
marginalizaccedilatildeo e reduzir as
desigualdades sociais e regionais
IV- promover o bem de todos sem
preconceitos de origem raccedila sexo cor
idade e quaisquer outras formas de
discriminaccedilatildeo
matildeo e lhe emprestaraacutes o que lhe falta
quanto baste para a sua necessidade
(Deuteronocircmio 1 7-8)
Aprendei a fazer o bem atendei a
justiccedila repreendei ao opressor defendei
o direito do oacuterfatildeo pleiteai a causa das
viuacutevas (Isaiacuteas 1 17)
Ai dos que decretam leis injustas dos
que escrevem leis de opressatildeo para
negarem justiccedila aos pobres para
arrebatarem o direito dos aflitos do meu
povo a fim de despojarem as viuacutevas e
roubarem os oacuterfatildeos (Isaiacuteas 10 1-2)
Ai daquele que edifica a sua casa com
injusticcedila e os seus aposentos sem
direito Que se vale do serviccedilo do seu
proacuteximo sem paga e natildeo lhe daacute o
salaacuterio (Jeremias 2213)
Natildeo oprimindo a ningueacutem natildeo
roubando dando o seu patildeo ao faminto e
cobrindo ao nu com vestes desviando a
sua matildeo da injusticcedila e fazendo
verdadeiro juiacutezo entre homem e homem
andando nos meus estatutos guardando
os meus juiacutezos e procedendo retamente
o tal justo certamente viveraacute diz o
SENHOR Deus (Ezequiel 18 7-9)
QUADRO 2 - PRINCIacutePIO DA IGUALDADE
Art 5ordm Todos satildeo iguais perante a lei
sem distinccedilatildeo de qualquer natureza
garantindo-se aos brasileiros e aos
Tambeacutem disse Deus Faccedilamos o
homem agrave nossa imagem conforme a
nossa semelhanccedila tenha ele domiacutenio
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estrangeiros residentes no Paiacutes a
inviolabilidade do direito agrave vida agrave
liberdade agrave igualdade agrave seguranccedila e
agrave propriedade nos termos seguintes
[]
sobre os peixes do mar sobre as
aves dos ceacuteus sobre os animais
domeacutesticos sobre toda a terra e sobre
todos os reacutepteis que rastejam pela
terra Criou Deus pois o homem agrave
sua imagem agrave imagem de Deus o
criou homem e mulher os criou E
Deus os abenccediloou e lhes disse Sede
fecundos multiplicai-vos enchei a
terra e sujeitai-a dominai sobre os
peixes do mar sobre as aves dos
ceacuteus e sobre todo animal que rasteja
pela terra (Gecircnesis 1 26-28)
Em suma a doutrina cristatilde foi uma ideologia que muito contribuiu para
fundamentar dentre outras coisas os ideais de justiccedila a dignidade da pessoa
humana a defesa dos direitos humanos a vivecircncia em comunidade ou para ser
mais preciso a solidariedade
Observa-se que a doutrina cristatilde divide as coisas mundanas das coisas
divinas e para cada uma coloca como paracircmetro respectivamente o ser humano
e Deus Os bens materiais satildeo irrelevantes e as leis satildeo criadas para servirem o
homem Portanto a pessoa humana eacute valorada por seus atributos espirituais O
seu reconhecimento da individualidade da pessoa humana eacute instrumento para se
fazer justiccedila
O cristianismo favorece a sustentaccedilatildeo do Direito natural Pois veja o
Estado cristatildeo em muitas coisas depende das formas sobrenaturais de
ldquocomunicaccedilatildeordquo com Deus A razatildeo eacute um dom divino e eacute tida como forma de
expressatildeo da vontade de Deus ldquoConquanto natildeo conveacutem renunciar aos sentidos e
agrave experiecircncia tampouco agravequilo que eacute a palavra indubitaacutevel de Deus nossa razatildeo
naturalrdquo87
87 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 269
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Em suma apesar de ser considerado um dos principais fatores que
influenciou o individualismo tambeacutem se extrai do cristianismo o coletivismo
consequumlentemente a solidariedade A verdade eacute que eacute um modelo religioso que
prega o equiliacutebrio entre os dois exponenciais dialeacuteticos o individualismo e o
coletivismo A ideologia cristatilde foi uma das primeiras a destacar o papel da
essencialidade de cada indiviacuteduo na vida em comunidade disseminando-se e
popularizando-se de tal modo que atingiu todo o mundo europeu interferindo no
poder poliacutetico Esses aspectos faacuteticos ocorreram concomitantemente ao
Renascimento e em eacutepoca anterior agraves revoluccedilotildees burguesas que instalaram o
Estado Liberal e posterior ao Iluminismo momentos histoacutericos que extremavam a
individualidade Tudo isso fez com que distorcessem a ideacuteia do equiliacutebrio entre
individualismo e coletivismo como se a ideologia soacute pretendesse atingir o
individualismo Inclusive o individualismo por si soacute eacute negado pelo cristianismo
sendo considerado uma forma egoiacutestica de viver O contexto ora mencionado
fomentou uma visatildeo parcial e tendenciosa do fenocircmeno do cristianismo tendo-se
hipertrofiado o individualismo em detrimento do coletivismo Esse segundo
aspecto somente teve ascensatildeo posteriormente com o advento do Estado Social
e com o poacutes-positivismo Nesse novo contexto pode-se perceber o fenocircmeno do
cristianismo em sua completude revelado em dois aspectos inicialmente
antagocircnicos Diante dessa visatildeo mais precisa do cristianismo consegue-se
revelar sua real proposta a defesa do equiliacutebrio entre os dois aspectos
423 O Socialismo e o Estado Social
O termo socialismo vem de social relativo agrave sociedade Segundo o
dicionaacuterio juriacutedico
[] eacute a designaccedilatildeo que se atribui ao sistema social e poliacutetico emque se instituem tendecircncias e teorias que tecircm por objetivosubstituir a ordem econocircmica e social fundada no individualismopor outra em que o Estado adquira o poder de modificar ascondiccedilotildees da vida civil em razatildeo do interesse da sociedade oudas coletividades
A expressatildeo segundo os tratadistas foi introduzida na linguagempor Pierre Leroux em 1832 Geralmente empregam-na no
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95
mesmo sentido de coletivismo Mas em realidade as duasexpressotildees natildeo se identificam porquanto o sistema socialista(socialismo) natildeo se funda incondicionalmente no coletivismo
Assim socialismo tem sentido geneacuterico que abrange vaacuterios tiposde sistemas em que se assentam princiacutepios por vezes de ordemdivergente Haacute mesmo sistemas socialistas como o cristatildeo quenatildeo rechaccedila a propriedade privada E outros que natildeo impedem olivre comeacutercio como o liberal Qualquer sistema socialista noentanto preconiza uma reforma em que os interesses dasociedade sempre se sobrepujam aos interesses individuaismesmo que para isso devam ser os direitos de propriedade e osde comeacutercio restritos e limitados a fim de que impeccedilam aexploraccedilatildeo e as dificuldades de vida dos proacuteprios indiviacuteduosrdquo 88
O socialismo feudal surgiu em decorrecircncia de a classe dos operaacuterios
estar sendo instigada pela aristocracia O momento histoacuterico era posterior agrave
Revoluccedilatildeo Industrial e agrave Revoluccedilatildeo Francesa de 1830 Quando a aristocracia
tentava reconquistar o poder pelo menos ficava na tentativa de derrubar a
burguesia O meio de produccedilatildeo eacute uma ameaccedila ao proletariado que se via
obrigado a se sujeitar viver mas as sugestotildees agrave soluccedilatildeo eram tiacutemidas e
ineficazes
O socialismo do pequeno-burguecircs ndash eacute contemporacircneo ao primeiro
mas acontece nos pequenos burgos enquanto o anterior no campo Eacute mais
criacutetico e preciso Demonstra quatildeo prejudicial era a divisatildeo do trabalho adotada e
que as teorias economicistas da eacutepoca natildeo condiziam com a realidade apenas
servindo de instrumento de dominaccedilatildeo levando agrave miseacuteria em que vivia o
proletariado dentre outras coisas
O socialismo alematildeo ou ldquoverdadeirordquo socialismo ndash baseia-se na
ideacuteia de que era necessaacuterio agir contra a dominaccedilatildeo ideoloacutegica Entatildeo escreve
suas criacuteticas na proacutepria literatura que estava sendo criticada Mas busca a
verdade o interesse protegido natildeo eacute soacute em relaccedilatildeo ao proletariado mas ao ser
humano Eacute a necessidade da verdade que deve ser clara pura livre e natildeo
tendenciosa Mas o governo absolutista utilizou para si contra a burguesia tudo o
que estava sendo pregado como por exemplo a igualdade e a liberdade caem
por terra
88 SILVA De Plaacutecido e Vocabulaacuterio Juriacutedico 17 ed 2 tiragem Rio de Janeiro Forense 2000p 764
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O socialismo conservador ou burguecircs ndash a sociedade burguesa
ameaccedilada tenta remediar os ldquomales sociaisrdquo em uma tentativa de sobrevivecircncia
Contudo natildeo eacute toda a burguesia limita-se a economistas filantropos
humanitaacuterios os que pretendem melhorar a situaccedilatildeo da classe operaacuteria ldquoOs
burgueses socialistas querem as condiccedilotildees de vida da sociedade moderna sem
as lutas e os perigos que delas necessariamente decorrem Querem a sociedade
atual sem os elementos que a revolucionam e a dissolvemrdquo89
Pretendem que o proletariado deixe de visualizar a sociedade como ela
eacute e buscam representaacute-la como uma sociedade consoladora fazem com que o
proletariado perca o gosto pelo movimento revolucionaacuterio como se uma
transformaccedilatildeo poliacutetica fosse ineficaz e soacute uma transformaccedilatildeo no poder aquisitivo
ndash provavelmente proporcionado com as classes no mesmo modelo jaacute existente ndash
pudesse conceder benefiacutecios (materiais) Resultado ldquoo socialismo burguecircs soacute
atinge sua expressatildeo adequada quando se torna simples figura de retoacutericardquo90
O socialismo e o comunismo criacutetico utoacutepicos ndash os sistemas
socialistas e comunistas propriamente ditos satildeo os sistemas de Saint-Simon
Fourier Robert Owen e outros Surgem no primeiro periacuteodo que marca a luta
entre as classes burguesa e proletaacuteria Caracterizam-se por buscarem uma
sociedade melhor para todas as classes
Em Saint-Simon busca-se a reforma da produccedilatildeo no seio daproacutepria produccedilatildeo Sendo produtivista desenvolve a ideacuteia deeficiecircncia A finalidade do mundo natildeo eacute a liberdade ndash noccedilatildeonegativa ndash mas sim produzir coisas uacuteteis ndash noccedilatildeo positiva Osistema suscetiacutevel de assegurar a felicidade seria deduzido da leida evoluccedilatildeo ndash o progresso ndash e da lei da organizaccedilatildeo necessaacuteria ndasho industrialismo Coletivista natildeo encontra razotildees ponderaacuteveis quejustifiquem o direito agrave sucessatildeo hereditaacuteria Pelo contraacuterio aponta-o como desorganizaccedilatildeo da ordem juriacutedica mesma O saint-simonismo eacute autoritaacuterio mas natildeo estatalista porquanto para essadoutrina o Estado natildeo passa de uma fachada91
89 MARX amp ENGELS Manifesto do partido comunista Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo PauloMartin Claret 2004 p 7590 MARX amp ENGELS Manifesto do partido comunista Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo PauloMartin Claret 2004 p 7691 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p
117
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As primeiras tentativas foram na eacutepoca da derrubada da sociedade
feudal A efervescecircncia era geral mas falharam devido agrave forma pouco
desenvolvida do proletariado como agrave falta de condiccedilotildees materiais de se
emanciparem assim sempre dependendo da burguesia A literatura preconizava
ldquoum asceticismo universal e grosseiro igualitarismordquo92 Mas natildeo houve nenhum
movimento poliacutetico proacuteprio do proletariado Ateacute que depois do desenvolvimento
da induacutestria o proletariado comeccedila a buscar maneiras de propiciar condiccedilotildees
materiais cuja ausecircncia aumentava o antagonismo das classes
Assim busca-se uma ciecircncia social para apoiaacute-los leis sociais sendo
a literatura e a propaganda suas maiores ldquoarmasrdquo Enquanto isso limitam-se a ver
o proletariado somente como a classe que mais sofre e a classe dominante como
uma classe capaz de ajudaacute-los Visatildeo utoacutepica como se conseguisse que os
antagonismos entre as classes se dissolvessem e formassem comunidades que
conviviam em perfeita harmonia sem exploraccedilotildees e com muita filantropia Esses
lugares ideais receberam nomes imaginaacuterios Icaacuteria (Cabet) falansteacuterios (Fourier)
home-colonies (Robert Owen)
A Icaacuteria consubstanciaria a sonhada correccedilatildeo jaacute que a verdadeirademocracia baseia-se na comunidade dos bens
[] A igualdade icariana eacute a igualdade dos desgraccedilados dosesmagadosrdquo93
Na concepccedilatildeo fourieriana as paixotildees acionam os homens masnatildeo raro descambam em viacutecio De iniacutecio as paixotildees satildeointeressantes A propriedade privada todavia opotildee-lhes barreirasao livre curso tornando o meio econocircmico e social anaacuterquico eatomizado no primeiro caso porque a concorrecircncia daacute azo aabusos e exploraccedilotildees e no segundo caso em virtude de adispersatildeo ocasionar baixo rendimento do trabalho e desperdiacuteciode recursos humanos e naturais Era preciso assim transformar omeio-ambiente redundando tudo isso numa associaccedilatildeo universale livre soacute se natildeo mistura com o naturalismo liberalista em razatildeode uma fiacutembria quase paradoxal a nosso ver ao inveacutes doindividualismo o associacionismo ideacuteia que se usadacorretamente induz a um certo voluntarismo ndash assim como oindividualismo liberalista []
A implementaccedilatildeo dessas ideacuteias estaacute no seu projeto dofalansteacuterio94
92 MARX amp ENGELS Op cit p 7693 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p11394 Idem p 114-115
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98
Como visatildeo criacutetica tecircm-se ataques agraves bases da sociedade servindo
de alerta e suporte para o proletariado compreender com consistecircncia o papel
desempenhado pelas classes Abriram-se portas com o estilo utoacutepico poreacutem foi
com os disciacutepulos que se tomou uma posiccedilatildeo reacionaacuteria
Assim acontece com Hegel filoacutesofo do idealismo responsaacutevel por uma
renovaccedilatildeo na teoria do Estado cuja obra serviu de base para do socialismo
marxista que foi uma contradiccedilatildeo esquerdista agrave monarquia absolutista prussiana
e veio servir contra as ideacuteias das corporaccedilotildees acerca da Revoluccedilatildeo Francesa
abordando temas como a liberdade e a separaccedilatildeo dos poderes95
ldquoMarx refuta os utopistasrdquo96 Sua teoria socialista eacute fundada em um
solidarismo que culminaria na inexistecircncia definitiva de classes sociais bem como
no fim do proacuteprio Estado bastando-se da Histoacuteria e teacutecnicas econocircmicas para
equacionar o trabalho e a mais valia Daiacute se extrai criacutetica agrave qual me filio
O Estado natildeo desapareceraacute seja em sua dimensatildeo interna pois ocontrole segundo ficou visto acima eacute inafastaacutevel para que osinteresses individuais natildeo repontem como fator de desequiliacutebrioda igualdade seja em sua dimensatildeo externa uma vez que asbarreiras estatais estaratildeo sempre sendo reforccediladas pelosnacionalismos e estes accedilulados pelo proacuteprio Estado O que se vecirceacute o agravamento das incoincidecircncias de interesses nas relaccedilotildeesentre Estados mesmo os socialistas Natildeo houve ainda qualquerprogresso com vistas agrave demoliccedilatildeo das barreiras estatais Osolidarismo que soacutei existir passageiramente entre certosEstados um solidarismo de interesses na medida em que soacute severifica enquanto haacute interesses comuns Quando os interesses sedesencontram desaparece a solidariedade que muitas vezestransmuda-se mesmo em frontal divergecircncia Ora se natildeo temconsistecircncia uma simples solidariedade entre Estados mesmoestes mantendo seu ser imagine-se um desaparecimento delesem favor de uma sociedade universal e comum97
Toda uma evoluccedilatildeo ocorreu tendo sido derivada desde o socialismo
utoacutepico passando pelo socialismo marxista tambeacutem chamado socialismo
cientiacutefico e ainda pelo socialismo poacutes-marxista que pouco somou tendo seguido
95 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 119-13896 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p12197 Idem p 126
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99
ou uma margem mais utopistareformista ou uma margem mais revolucionaacuteria
poreacutem de natureza coletivista autoritaacuteria e centralizada uma ditadura do
proletaacuterio seguindo forte influecircncia de Lecircnin Assim surgiram tanto o Estado
Socialista como tambeacutem o Estado Social A nomenclatura natildeo deve ser
confundida mas ambos satildeo reaccedilotildees ao Estado Liberal Seguem os ensinamentos
de Falcatildeo
A reaccedilatildeo aos dogmas liberalistas pode ser dividida em grandesgrupos sem prejuiacutezo das ramificaccedilotildees internas que cada umdesses grupos venha a ter reaccedilotildees socialistas que se insurgemcontra a propriedade privada como instrumento juriacutedico doliberalismo reaccedilotildees natildeo-socialistas que procuram manter asbases essenciais da propriedade privada poreacutem estabelecendorestriccedilotildees agrave liberdade econocircmica propugnada pelos liberalistas98
O Estado Social eacute resultado de uma transformaccedilatildeo do Estado Liberal
pela influecircncia da intervenccedilatildeo do socialismo nos fins do seacuteculo XVIII Assim o
primeiro conserva as bases capitalistas bem como a burguesia continua como
classe dominante Enquanto o socialismo principalmente conforme o modelo
marxista intentou implantar uma socializaccedilatildeo necessariamente esquerdista Eacute o
Estado proletaacuterio Representa uma ruptura com o Estado Liberal A classe que
deteacutem o poder eacute o proletariado
Entatildeo tem-se o Estado Social com as mais variadas organizaccedilotildees
poliacuteticas contudo permanecem presentes certos traccedilos econocircmicos e sociais ldquoA
Alemanha nazista a Itaacutelia facista a Espanha franquista o Portugal salazarista
foram lsquoEstados sociaisrsquo Da mesma forma Estado social foi a Inglaterra de
Churchill e Attlee os Estados Unidos em parte desde Rossevelt a Franccedila com
a Quarta Repuacuteblica principalmente e o Brasil desde a Revoluccedilatildeo de 1930rdquo99
Nessas tantas distinccedilotildees percebe-se que no ocidente a base do
Estado Social era capitalista enquanto no oriente era o socialismo mas a
burguesia jaacute adaptada agraves novas exigecircncias da eacutepoca continuava ainda que
timidamente no poder Por vezes o Estado Social seguia a linha democraacutetica
98 Idem p 10999 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 184
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100
poreacutem nem sempre isso ocorria No entanto sempre se vislumbra a superaccedilatildeo do
liberalismo
Agrave medida poreacutem que o Estado tende a desprender-se do controleburguecircs de classe e este se enfraquece passa ele a serconsoante as aspiraccedilotildees de Lorenz Von Stein o Estado de todasas classes o Estado fator de conciliaccedilatildeo o Estado mitigador deconflitos sociais e pacificador necessaacuterio entre trabalho ecapital100
O Estado Social eacute entatildeo uma versatildeo que a burguesia encontrou para
minimizar os antagonismos das classes sociais ndash basicamente proletariado e
burguesia Contudo o Estado Social pode ser visto ainda como um caminho ao
Estado Socialista faltando para completar essa transiccedilatildeo uma maior intervenccedilatildeo
na produccedilatildeo por parte de entidades estatais
A propriedade privada enquanto um instituto juriacutedico foi tida pelos
socialistas como o fundamento do Direito assim reduzindo e muito a visatildeo uacutetil do
Direito e apartando qualquer valor puro e virtuoso do Direito Mesmo assim houve
socialistas que defendessem a necessidade da propriedade privada
Hoje de uma forma geral esse eacute o entendimento acerca da
propriedade privada ldquoO direito de propriedade eacute comum a todos os homens Mas
por necessidades imperiosas da vida humana a propriedade passou a dividir-se
A divisatildeo atualmente estabelecida da propriedade natildeo eacute poreacutem absoluta e o
homem tem a possibilidade de mudaacute-la em funccedilatildeo do bem comumrdquo101
Repudiada pelos socialistas e adotada poreacutem com limitaccedilotildees pelo
modelo de Estado social a propriedade privada eacute resguardada pelo Direito como
um direito objetivo que se justifica pela necessidade de sustentaccedilatildeo humana de
sobrevivecircncia e perpetuaccedilatildeo da espeacutecie e vem a atender agrave solidariedade quando
observa uma funccedilatildeo social Entatildeo qualquer que seja sua justificativa natildeo eacute por
ser a propriedade privada aceita em certos modelos de Estado e por ser um
instituto juriacutedico que deve ter o Direito seu fundamento reduzido agrave manutenccedilatildeo da
propriedade privada Acontece que o Direito eacute instrumento adotado pelo Estado
100 Idem p 185101 PAUPEacuteRIO Arthur Machado Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de JaneiroForense Universitaacuteria 1997 (Vol 1 Teoria Democraacutetica do Estado) p 56
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101
para organizaccedilatildeo social poreacutem o Estado natildeo se limita agrave atuaccedilatildeo juriacutedica tem
poder poliacutetico poder social regendo o Estado e com isso forccedilas extraordinaacuterias
Assim o fundamento do Estado natildeo se confunde com o do Direito nem mesmo
com o do ordenamento juriacutedico vigente naquele Estado ainda que a loacutegica
levasse a essa conclusatildeo Haacute tambeacutem de se perceber que agraves vezes o Estado eacute
governado por pessoas que buscam defender seus interesses ou apenas os de
suas classes Tudo isso satildeo deturpaccedilotildees Entatildeo a propriedade privada seja ela
repudiada ou adotada com simpatia jamais veio a fundamentar o Direito O
fundamento de qualquer instituto de qualquer bem eacute encontrado pela filosofia eacute
algo puro Um valor geralmente toma caracteriacutestica de virtudes a que se presta o
bem O Direito tem como fundamento a solidariedade E quanto a essas forccedilas
extras elas existem mas para se encontrar o verdadeiro fundamento eacute
necessaacuterio abstraiacute-las
Tendo a solidariedade como verdadeiro fundamento do Direito e tendo
um Estado social que toma a solidariedade como seu fundamento tambeacutem
encontra-se o primeiro modelo de Estado mais voltado para o equiliacutebrio dessas
forccedilas extras que deturpam o seu governo bem como o Direito enquanto
interpretam-no e aplicam-no tendenciosamente E com a evoluccedilatildeo do Estado de
forma a melhorar as teacutecnicas de expurgar essas forccedilas tendenciosas atingir-se-aacute
um verdadeiro Estado Solidarista que seraacute aquele em que ele adotaraacute o
fundamento do Direito como seu fundamento maior ou seja um Estado que teraacute
o Direito natildeo mais apenas como uma forccedila que instrumentalizaraacute a organizaccedilatildeo
social bem como justificaraacute o poder poliacutetico mas um Estado totalmente liderado
pelo Direito que teraacute seus objetivos confundidos com os do Direito que teraacute um
ordenamento juriacutedico natildeo vilatildeo mas sim liacuteder e com fins puros da proacutepria
essecircncia juriacutedica
Enquanto isso vislumbra-se a ampliaccedilatildeo do exerciacutecio da
democracia como a conquista que permite a chegada no poder de qualquer
indiviacuteduo independente da classe Eacute a democracia de massas ou plebiscitaacuteria
que abre portas para o povo Antes da Revoluccedilatildeo Francesa a sociedade vivia o
ldquobinocircmio absolutismo-feudalidaderdquo depois o ldquobinocircmio democracia-burguesia ou
democracia-liberalismordquo A burguesia utilizou-se da ideacuteia da democracia para
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102
chegar ao poder poreacutem seu liberalismo ainda natildeo permitia que o lema de sua
bandeira liberdade igualdade e fraternidade fosse verdadeiramente
vivenciado Entatildeo a realidade social exigiu a expansatildeo da democracia e com ela
a renovaccedilatildeo e implementaccedilatildeo das premissas no caso liberdade e igualdade
renovaccedilatildeo e fraternidade tambeacutem entendida como solidariedade tem-se
sua implementaccedilatildeo
No seacuteculo XVIII ao seacuteculo XX o mundo atravessou duas grandesrevoluccedilotildees a da liberdade e da igualdade seguidas de maisduas que se desenrolam debaixo de nossas vistas e queestalaram durante as uacuteltimas deacutecadas Uma eacute a revoluccedilatildeo dafraternidade tendo por objeto o Homem concreto a ambiecircnciaplanetaacuteria o sistema ecoloacutegico a paacutetria-universo A outra eacute arevoluccedilatildeo do Estado social em sua fase mais recente deconcretizaccedilatildeo constitucional tanto da liberdade como daigualdade102 (Natildeo negrejado no original)
Deve-se constar que o Socialismo foi o modelo estatal de divulgaccedilatildeo
ateacute certo ponto da solidariedade como valor social bem como de adoccedilatildeo para o
acircmbito juriacutedico das formas de colocaacute-lo em praacutetica O Socialismo foi a ponte para
se chegar ao Estado Social o qual tem sua evoluccedilatildeo voltada em regra para o
que tem se denominado de Estado Social Democraacutetico Contudo natildeo se pode
dizer que a solidariedade era fundamento daquele modelo estatal pois o que se
percebeu na praacutetica foi uma disparidade para com o seu discurso Pois o
socialismo foi adotado por Estados Totalitaacuterios ainda que Estados de Direito mas
que tanto interpretaram a primazia da vida em coletividade com extremismo tal
que desprezam tudo o que natildeo o defenda como tambeacutem adotaram a maacutequina
estatal para extirpar tudo o que desprezavam inclusive as pessoas que agissem
contraacuterios agrave coletividade Quer dizer o socialismo divulgou um coletivismo
tendencioso E desde o momento dessa praacutetica natildeo se pocircde mais falar em valor
da solidariedade Isso porque se detectam muitos viacutecios ficando a realidade
diferente do conteuacutedo da solidariedade
Pois percebe-se que o socialismo quando posto em praacutetica tomava
medidas muito duras com aqueles membros que natildeo o defendiam de modo que
102 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 29
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103
os membros da comunidade eram aos poucos excluiacutedos E como consequumlecircncia
futura levaria a comunidade a se esfacelar seria uma autofagia
Outro aspecto que tornou inconcebiacutevel falar-se em solidariedade como
fundamento do socialismo foi a limitaccedilatildeo quase que total da liberdade de maneira
que a vontade dos membros eacute esquecida como se os membros jamais
demonstrassem uma vontade de cooperaccedilatildeo de mutualismo Assim as praacuteticas
de cooperaccedilatildeo passaram a ser totalmente impostas pelo Estado o que por si soacute
natildeo invalida a solidariedade Contudo a personificaccedilatildeo do Estado era autoritaacuteria
sendo sua vontade apartada da vontade da coletividade mesmo que seu
fundamento fosse a proteccedilatildeo da coletividade A ausecircncia da liberdade eacute tamanha
que a proacutepria liberdade de formaccedilatildeo e manutenccedilatildeo da sociedade se tornam
obscuras paacutelidas pelos seus membros provocando rebeldia e repulsa ao
Estado O Estado ao inveacutes de representar aquele ente derivado a uniatildeo de
forccedilas de cada membro passa a se demonstrar um ser indiferente agravequeles (o
povo) que o criou e que o manteacutem E tudo isso porque sua finalidade eacute
determinada fora daquela sociedade e natildeo em seu interior
Quanto ao Estado Social esse tem sido considerado pelos
doutrinadores juriacutedicos o leito da solidariedade como se demonstraraacute no capiacutetulo
que trata das consequumlecircncias e dos efeitos da solidariedade
424 O Pensamento Solidarista segundo Duumlrkheim
A solidariedade social eacute detectada na sociedade identificada como um
fenocircmeno eminentemente moral por Duumlrkheim mas que tem o direito como o
ldquofato externordquo que melhor a identificaria a concretizaria tendo em vista que a
moral desenvolve ligaccedilatildeo um elo entre elas E quanto maior a quantidade de
relaccedilotildees entre as pessoas e a permanecircncia a extensatildeo temporal desse
relacionamento entre elas maior seraacute a intensidade com a qual a solidariedade se
apresentaraacute E essa intensidade eacute atraveacutes da interferecircncia juriacutedica voltada ao
propoacutesito de incutir a solidariedade na vida das pessoas com suas normas
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104
Quanto mais os membros de uma sociedade satildeo solidaacuterios maismantecircm relaccedilotildees diversas seja uns com os outros seja com ogrupo tomado coletivamente pois se seus encontros fossemraros soacute dependeriam uns dos outros de maneira intermitente efraca Por outro lado o nuacutemero dessas relaccedilotildees eacutenecessariamente proporcional ao das regras juriacutedicas que asdeterminam103
Duumlrkheim percebe que quando falamos da solidariedade podemos
estar-nos referindo a coisas diversas ainda que proacuteximas uma coisa eacute a
solidariedade em seu estado natural imanente outra eacute quando ela eacute
exteriorizada Geralmente sua concretizaccedilatildeo natildeo reproduz todas as
caracteriacutesticas inatas Quando exteriorizada ela pode ter diferenccedilas o que
acarretaraacute em subespeacutecies
Assim por um momento a solidariedade eacute decorrente de semelhanccedilas
e o resultado eacute o elo a ligaccedilatildeo entre indiviacuteduos a partir dessas semelhanccedilas
noutro momento a solidariedade eacute resultado de diferenccedilas Aiacute se observa que o
antagonismo natildeo existe o que existe segundo Comte eacute uma continuidade
Entatildeo a solidariedade se concretiza nas condutas dos indiviacuteduos enquanto agem
ou em complementaridade a outro indiviacuteduo atividade e papel semelhante ou em
suplementariedade atividade e papel diversos que vecircm a dar continuidade a algo
jaacute iniciado
Com isso conclui-se que a solidariedade engloba tanto as condutas
complementares como as suplementares abominando as opostas antagocircnicas
contraditoacuterias divergentes pois essas ao inveacutes de conterem a solidariedade
estariam por apresentar conflitos entre os indiviacuteduos ou seja relaccedilotildees que
demonstram a quebra de elo coesatildeo harmonia inclusive egoiacutesmo defesa
exclusiva de seu interesse uacutenico individualismo
Percebe-se tambeacutem que a solidariedade social se manifesta atraveacutes da
denominada divisatildeo do trabalho Quer-se dizer que os indiviacuteduos desenvolvem
papeacuteis na sociedade alguns iguais outros distintos Veja diferenccedilas distinccedilatildeo
podem gerar a solidariedade como veremos mas tambeacutem o individualismo como
103 DUumlRKHEIM Eacutemile Da divisatildeo do trabalho social Traduzido por Eduardo Brandatildeo 2 ed Satildeo PauloMartins Fontes 1999 p 31
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105
se observou acima quando antagocircnicos os interesses e as condutas gerando os
conflitos E a partir dos diversos papeacuteis de cada um deles iratildeo conduzir sempre
de forma a se estarem relacionando e contando com a permanecircncia desses
relacionamentos e a constacircncia dessa ldquonecessidaderdquo em relacionar-se eacute que
ocorre a intensificaccedilatildeo da solidariedade
Deve-se acrescentar que a solidariedade eacute reconhecida natildeo somente
em relaccedilotildees diretas entre pessoas mas tambeacutem em relaccedilotildees entre grupos entre
sociedades de forma que alcanccedilam toda a humanidade
Eacute caracteriacutestica da solidariedade a determinaccedilatildeo do desempenho de
papeacuteis que seraacute por Duumlrkheim denominado de funccedilatildeo E percebe-se reafirma-
se que a funccedilatildeo de cada indiviacuteduo eacute decorrecircncia da divisatildeo de atividade entatildeo
quanto maior a divisatildeo de atividades maior seraacute a necessidade do desempenho
de funccedilotildees por cada indiviacuteduo E quanto mais se demonstra a funccedilatildeo social de
cada membro mais se amplia a solidariedade entre eles Portanto a solidariedade
eacute diretamente proporcional agrave funccedilatildeo social e agrave divisatildeo do trabalho
Duumlrkheim demonstra a existecircncia desses diversos tipos de
solidariedade Eacute algo muito proveitoso a essa pesquisa pois perceber-se que
tanto a solidariedade se apresenta de uma forma inata ampla e complexa e
talvez tambeacutem inatingiacutevel o que vem se encaixar com o que se conclui nesse
estudo ser ndash a solidariedade valor ndash enquanto ele a identifica como fato como
tambeacutem aproveita-se a constataccedilatildeo de Duumlrkheim de que a solidariedade eacute moral
poreacutem se reflete internamente que o Direito eacute exteriorizaccedilatildeo da solidariedade
bem como a quantidade de normas juriacutedicas solidaacuterias definem a adoccedilatildeo social
da solidariedade portanto se comprova a conclusatildeo obtida nesse estudo de que
a solidariedade eacute norma
Como se sabe as normas dentre outras espeacutecies podem ser morais e
juriacutedicas E dentre as normas juriacutedicas se destacam os princiacutepios e as regras104
Duumlrkheim utiliza o termo regra mas ao seu tempo soacute as regras eram espeacutecies de
normas juriacutedicas mas constatar-se-aacute que a solidariedade estaacute presente em todas
espeacutecies de normas juriacutedicas portanto natildeo devendo jamais esse termo ser
104 Haacute quem fale em um terceiro tipo de norma juriacutedica A exemplo enumera-se o pesquisadorbrasileiro Humberto Aacutevila classificando as normas como postulados (AacuteVILA Humberto Teoria dosprinciacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 ed Satildeo Paulo Malheiros 2006)
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106
tomado restritivamente O Direito eacute responsaacutevel por regular condutas sociais ou
em casos de relacionamentos diretos poucas ou muitas pessoas enquanto
indiviacuteduos identificados ou enquanto grupos ou ainda em casos que gerem uma
consequumlecircncia social quer dizer que seus efeitos reflitam na sociedade sem que
tenha sido objetivo principal e imediato de relaccedilotildees entre pessoas ou grupos O
mais interessante eacute que se para Duumlrkheim a quantidade de normas juriacutedicas
solidaacuterias caracterizam a concretizaccedilatildeo da solidariedade no meio social e a isso
haacute de se supor natildeo apenas a eficaacutecia juriacutedica mas tambeacutem e principalmente a
eficaacutecia social105 e que em tomando entatildeo o Direito aplicado a uma sociedade ou
melhor delimitando um ordenamento juriacutedico de um Estado e adotando-se a
piracircmide hieraacuterquica de Kelsen e a Supremacia da Constituiccedilatildeo entatildeo se tem
que a solidariedade pode ser constatada na anaacutelise do modelo de Estado e no
conteuacutedo de sua Constituiccedilatildeo passos que foram escolhidos nessa dissertaccedilatildeo
A solidariedade jaacute havia sido analisada por Duumlrkheim em seu livro La
division du travail social (A divisatildeo do trabalho social) escrito em 1891 e em
obras seguintes E assim concluiacutea pela presenccedila da solidariedade na naccedilatildeo
identificando-a pela uniatildeo entre aquelas diferentes pessoas e classificando-a em
dois tipos distintos a solidariedade mecacircnica a qual leva os homens a fazer
coisas semelhantes e a solidariedade orgacircnica o que resulta na divisatildeo do
trabalho
Entatildeo podemos ter a solidariedade como fator de coesatildeo entre os
homens A sociabilidade identificada como da natureza do homem leva-o a se
revelar com haacutebitos costumes semelhantes aos dos outros o que Duumlrkheim teria
denominado de solidariedade por similitudessimilar ou solidariedade mecacircnica
Jaacute em um segundo momento o homem revela-se um ser autocircnomo
individualmente diferente seguro de suas escolhas Dessas diferenccedilas e opiniatildeo
proacuteprias Duumlrkheim conclui que se origina a divisatildeo do trabalho social Com a
solidariedade orgacircnica principalmente se percebe o respeito agrave autonomia do
homem e ao mesmo tempo a integraccedilatildeo do homem ao grupo social uma vez
que os homens vatildeo desenvolvendo atividades complementares umas das outras
e transformando a realidade tanto sua como do grupo social no qual estaacute inserido
105 SARLET Ingo Wolfgang A eficaacutecia dos direitos fundamentais 6 ed revista atualizada eampliada Porto Alegre Livraria do advogado 2006
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107
Entatildeo dentre outros aspectos conclui-se que a solidariedade se
caracteriza como norma moral sendo a funccedilatildeo social a conduta que se exige
Quanto maior a organizaccedilatildeo da sociedade maior a presenccedila e necessidade da
solidariedade portanto mais se toma o aspecto normativo
E em sendo norma moral passa a ser indicada a sua adoccedilatildeo ao
mundo juriacutedico jaacute que entende que quanto mais inter-relacionados esses dois
campos mais efetivo e eacutetico seraacute o Direito o que poderia ser denominado de
moralizaccedilatildeo do Direito ndash essa maior inter-relaccedilatildeo entre a Moral e o Direito
425 A Solidariedade agrave Luz do Pensamento de Leacuteon
Duguit
Leon Duguit em sua obra Traiteacute de Droit Constitucionnel106 que busca
fazer uma anaacutelise do Direito e do Estado toma como temas principais do seu
enfoque uma construccedilatildeo juriacutedica e aspectos do individualismo do subjetivismo e
da metafiacutesica Nesse iacutenterim torna-se indispensaacutevel tecer consideraccedilotildees acerca
da solidariedade Interessante trazer essas consideraccedilotildees para melhor identificar
o que Duguit aponta como solidariedade e seu papel Ressalta-se que essa sua
obra retrata o momento histoacuterico da grande guerra no seacuteculo XIX E que Duguit
toma afeiccedilatildeo ao tema solidariedade abordando-o em outras obras dentre as
quais Fundamentos do Direito e Manual de Direito Constitucional (volume uacutenico)
que tambeacutem satildeo referidas nesta pesquisa O pensamento de Duguit eacute
apresentado e ao mesmo tempo relacionado com estudos e resultados desta
pesquisa
O professor da Universidade de Bordeaux sustenta que a criaccedilatildeo do
Estado natildeo pode ser baseada em direito divino que implica crenccedilas ou
fenocircmenos sobrenaturais nem na vontade do povo Ele sustenta que o Estado eacute
o produto de uma diferenciaccedilatildeo natural tanto muito simples quanto muito
106 Ela levou cinco anos para ser terminada e publicada tendo sido lanccedilada em dez volumessendo essa deacutecima ediccedilatildeo lanccedilada em trecircs volumes da qual se faz referecircncia ao primeiro volume
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108
complexa entre homens de um mesmo grupo social ou o resultado do que se
denomina por puacuteblico O Estado pode ateacute natildeo ser legitimo como agrave eacutepoca de sua
origem mas deve estar baseado no Direito O Estado Moderno eacute apresentado
como um grupo de indiviacuteduos em colaboraccedilatildeo sob a direccedilatildeo dos governantes os
quais por sua vez possibilitaratildeo a realizaccedilatildeo dos desejos materiais e morais dos
participantes do Estado Transcrevo
Je soutenais que lrsquoEacutetat est tout simplement le produit drsquounediffeacuterenciation naturelle tantogravet tregraves simple tantogravet tregraves complexeentre les hommes drsquoun mecircme groupe social drsquoougrave reacutesulte ce qursquoonappelle la publique qui ne peut point se leacutegitimer par son originemais seulement par les services qursquoelle rend conformeacutement agrave lareacutegle de droit que des lors Eacutetat moderne apparaicirct de plus en pluscomme un groupe drsquoindividus travaillant de concert sous ladirection et le controle des gouvernants aacute la reacutealisation desbesoins mateacuteriels et moraux des participants quaacuteinsi agrave la notionde puissance publique se substitue celle de service public quelrsquoEacutetat cesse drsquoecirctre une puissance qui commande pour devenir ungroupe qui travaille et que les deacutetenteurs de la puissance publiquene peuvent leacutegitimement la mettre en mouvement que pourassurer la collaboration commune107
Tem-se a guerra como uma divergecircncia de ideacuteias de dois grandes
grupos A ideacuteia de um Estado comandante soberano e a ideacuteia de um Estado
colaborador dos membros de seu grupo nacional os quais trabalham com o
intuito de realizar a justiccedila e o bem-estar respectivamente ideacuteias alematilde e
francesa
On a dit tregraves justement que la guerre quicirc vient de finir a eacuteteacute nonpas vraiment le choc de deux ideacutees Elle a eacuteteacute la lutte de lrsquoideacutee delrsquoEacutetat puissance comandante souveraine contre lrsquoideacutee de lrsquoEacutetatcollaboration des membres drsquoun mecircme groupe national travaillantensemble agrave la reacutealisation de la justice et du mieux-ecirctre108
Acontece que a noccedilatildeo que nesse tempo jaacute se tem de Estado eacute o
Estado Moderno o Estado Constitucional Entatildeo quando se fala de indiviacuteduos
compondo uma sociedade jaacute se vislumbra a ideacuteia de Estado e quando se
menciona Estado natildeo se consegue mais dissociaacute-lo da ideacuteia de Direito O Direito
e o Estado estatildeo intimamente relacionados Tanto que o Direito era visto como
107 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 7108 Idem p 9
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109
oriundo apenas do Estado teoria monista Jaacute o Estado apresenta-se como
organizador da vontade dos indiviacuteduos atraveacutes dos paracircmetros juriacutedicos
Duguit insere a solidariedade no contexto juriacutedico Ele afirma que ela eacute
uma norma social e as normas juriacutedicas satildeo um dos tipos de norma social Aleacutem
disso ele mostra como todo o contexto social repercute no mundo juriacutedico
portanto eacute muito vaacutelido explicar a solidariedade conjuntamente a essas
colocaccedilotildees as quais tambeacutem acabam por objeto de anaacutelises nessas pesquisas
Satildeo por exemplo a dialeacutetica entre vontade individual e coletiva e o papel do
Estado e dos seus membros
Para se analisar a expressatildeo da vontade dos indiviacuteduos trabalhar-se-aacute
natildeo o acircmbito poliacutetico ou o da legitimidade da vontade dos governantes O
enfoque seraacute quanto agrave expressatildeo na base formal do Direito portanto na
aplicaccedilatildeo da norma juriacutedica Ainda assim importante ressaltar que a sociedade
vive a dialeacutetica individualismo e coletivismo Portanto a vontade dos indiviacuteduos
em alguns momentos se volta mais para seus interesses particulares mais para a
satisfaccedilatildeo do seu ego Noutros momentos o foco principal eacute o grupo
A expressatildeo formal do Direito eacute a norma e sua estrutura tiacutepica antes
confundida como uacutenica eacute a regra de conduta O Direito eacute uma ciecircncia que
pertence ao mundo do dever-ser ao sollen Entende-se o Direito como um
instrumento de seguranccedila social de ordenaccedilatildeo das condutas humanas de
transposiccedilatildeo do estado natural e manutenccedilatildeo do estado civil de inserccedilatildeo dos
indiviacuteduos no Estado Verifica-se sua atuaccedilatildeo
Haacute reaccedilatildeo social ordenada diante da violaccedilatildeo de uma regra de conduta
por um indiviacuteduo daquela sociedade que eacute o surgimento do direito de punir Mas
isso soacute acontece por ter-se a exigecircncia de uma conduta Ao analisar por que
surge essa reaccedilatildeo social ordenada a primeira resposta seraacute a existecircncia do
direito objetivo de exigir a coincidecircncia da conduta praticada com a prevista na
regra o que por sua vez faz nascer outro direito objetivo o de a sociedade punir
os que natildeo observam o cumprimento do direito objetivo primeiro Mas nem
sempre tudo se coloca tatildeo simples e realista assim eacute dada a regra e esta seraacute
observada Pois como se perceberaacute ao se reanalisar haacute um direito subjetivo
intriacutenseco agrave regra de conduta Ele atuaraacute como fator responsaacutevel por possibilitar a
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110
escolha pelo natildeo-cumprimento pela violaccedilatildeo O direito subjetivo eacute o meio pelo
qual se identifica o fator vontade presente na regra de conduta portanto no
Direito Entatildeo a regra de conduta natildeo se limita a determinar um dever ela conteacutem
um direito e um dever E com tudo isso quer dizer pelo fator vontade humana se
caracteriza o Direito como um dever-ser Poder-se-ia afirmar que o problema do
Direito se estaria registrado no direito subjetivo
A vontade se expressa de uma maneira distinta quanto se trata de
coletividade Quanto ao binocircmio Direito-Estado a vontade tambeacutem definiraacute o
Ordenamento Juriacutedico de um Estado bem como os seus rumos poliacuteticos Nesse
aspecto a vontade seraacute entendida como fator determinante da legitimidade Pois
as coletividades exprimem uma vontade proacutepria isto eacute distinta das vontades dos
indiviacuteduos que as compotildeem Assim confirma-se a existecircncia de uma vontade
coletiva que se caracteriza por ser a expressatildeo da naccedilatildeo o espiacuterito do povo a
famiacutelia as classes os sindicatos as comunidades em geral Diante da distinccedilatildeo
da vontade coletiva para a vontade especiacutefica dos indiviacuteduos participantes dessas
comunidades Duguit passa a identificar essas comunidades como pessoas
morais
On le nie et on preacutetend qursquoil y a des manifestations collectives biendiffeacuterentes des manifestations individuelles On parle de lrsquoacircme dela nation de lrsquoesprit du peuple du moi commun des grandespersonnes morales que sont la nation la famille les classes lesprovinces les communes109
O Estado portanto tambeacutem eacute uma pessoa moralComo se evidenciou com Duguit ou se tem um Estado colaborador ou
um Estado comandante Em ambos os casos a realidade mostra que a vontade
expressa pelo Estado eacute a vontade dos governantes Entatildeo espera-se que a
vontade dos grandes liacutederes seja comum a da coletividade ou que a vontade
deles seja acatar a vontade da coletividade
Dois aspectos satildeo importantes o homem tem consciecircncia dos seus
atos o homem pouco vive isolado no cotidiano vive em sociedade com seus
109 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 9
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111
semelhantes Tem-se o postulado de que o homem eacute um ente consciente e
sociaacutevel
Na sociedade humana surge a necessidade de uma lei que a possa
reger eacute a existecircncia de uma lei social
O homem se determina pelo seu psicoloacutegico por seu contexto Ele
proacuteprio se determina sendo assim sua proacutepria forccedila motriz O ato de vontade
humana eacute a exteriorizaccedilatildeo de uma seacuterie de aspectos conscientes e inconscientes
mas sempre caracterizado pela consciecircncia enquanto os fatos satildeo inconscientes
Aos fatos se incluem os instintos impulsos resultado de reaccedilotildees quiacutemicas ldquoLa
phrase ceacutelebre lsquoLa vertu et le vice sont des produits et comme le vitriolrsquo est
antiscientifique parce qursquoelle confond deux ordres de pheacutenomeacutenes absolument
diffeacuterents les actes conscients de lrsquohomme et les produits inconscients de
reacuteactions chimiques110
Quando a norma eacute que se impotildee ao grupo social ocorre um fato social
Mas veja a norma eacute um ato entatildeo resultado de uma vontade Essa ldquovontaderdquo se
impotildee diante de outras por existir segundo Duguit uma hierarquia entre as
vontades A norma social prevalece por ser resultado de vontade
hierarquicamente superior
A norma social deve ser oriunda do grupo social a que se impotildee ou
seja de vontade(s) dos seus proacuteprios componentes A norma social e a
sociedade satildeo dois fatos inseparaacuteveis Assim os indiviacuteduos em geral aceitam as
normas sociais quando escolhem viver em sociedade ldquoSocieacuteteacute et norme sociale
sont deux faits inseacuteparablesrdquo111
Duguit112 traz a afirmaccedilatildeo de Geacuteny que tambeacutem aponta a
solidariedade como uma condiccedilatildeo essencial da vida em sociedade como uma
praacutetica cotidiana do homem e como uma necessidade identificada no fato e
tratada pelo Direito
Ce qui fait eacutecrit-il infirmiteacute irreacutemeacutediable du systeacuteme ainsipreacutesenteacute et ce qui le rend frauchement inacceptable crsquoeacutest le
110 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 5111 Idem p 16112 Idem p 16
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112
deacutesaccord foncier entre les deux termes qursquoil preacutetend unir Il srsquoagitde justifier et de reconnaigravetre une regravegle de conduite qui doitsrsquoimposer obligatoirement aux hommes vivant en socieacuteteacute Et onallegravegue simplement fait de lrsquointerdenpendance qui constitue cettevie sociale elle-mecircme [] Or il faudrait nous deacutemontrer commentun fait agrave le supposer mecircme incontestable engendre leacutegitimementlrsquoobligation de le maintenir et de le deacutevelopper Vainement nouslaisse-t-on entendre que la solidariteacute apparaissant comme unecondition essentielle de la vie en socieacuteteacute lrsquohomme qui ne peut sepasser de cette vie est conduit par lagrave mecircme agrave pratiquer lasolidariteacute Nous demandons toujours comment cette neacutecessiteacutede fait se mue en neacutecessiteacute de droit (Geacuteny Science et techniqueen droit priveacute positif II p 262)
O objeto da norma social eacute respeitar a autonomia individual em tal
medida que se torna um elemento da vida social Tem-se o respeito ao individuo
humano identificando-o com sua autonomia mas levando-se em consideraccedilatildeo
que ele eacute membro do grupo social e contribui para o desenvolvimento do grupo
Observa Duguit que o maior erro do seacuteculo XVIII eacute que o homem foi tomado
abstratamente mas ele eacute um ser concreto Atraveacutes da pesquisa pode-se concluir
que o homem eacute componente e compositor da realidade
O homem eacute um elemento nacional e quais aspectos seratildeo mais
relevantes sua individualidade sua autonomia ou a solidariedade
interdependecircncia social
Duguit observa o estudo de Duumlrkheim que aponta a solidariedade
como fator de coesatildeo social nas duas formas que subdivide Com a solidariedade
orgacircnica principalmente se percebe o respeito agrave autonomia do homem e ao
mesmo tempo a sua integraccedilatildeo ao grupo social uma vez que os homens vatildeo
desenvolvendo atividades complementares umas agraves outras e transformando a
realidade tanto sua como do grupo social no qual estaacute inserido
Analisando a solidariedade tem-se que a autonomia individual eacute um
dos seus componentes essenciais como se extrai das consideraccedilotildees acima E
pode-se ainda acrescer que a solidariedade eacute um fato observaacutevel e incontestaacutevel
bem como observa Duguit113 a solidariedade eacute um fato permanente identificado
em si mesmo eacute um elemento irredutiacutevel de todos grupamentos sociais seja
113 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 23
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113
como identifica Duumlrkheim a presenccedila predominante da solidariedade mecacircnica
em grupamentos mais primitivos seja nos mais complexos da solidariedade
orgacircnica Considera-se ainda e esse como aspecto principal que a
solidariedade eacute o princiacutepio formador da norma social
A norma social visa melhorar a vida social restabelecendo a ordem
Assim ela comanda todos os indiviacuteduos impulsionando-os a colaborarem a
realizarem a ordem social Veja a norma dos atos individuais eacute a mesma que
comanda a vida social observa Duguit114 pois se impotildee agraves ceacutelulas que compotildeem
a vida social Entatildeo os indiviacuteduos satildeo impelidos natildeo segundo uma obrigaccedilatildeo
moral mas somente social uma vez que se violada atenta ao equiliacutebrio de todo
o grupamento e provocaraacute uma reaccedilatildeo eneacutergica da sociedade
Quanto agrave autonomia individual eacute respeitada pela norma social Tanto
que para muitos especialmente para os denominados neo-individualistas ela foi
tida como sendo o objeto da norma social Mas eacute incoerente hoje aceitarmos que
a vontade de um indiviacuteduo deva prevalecer diante da de uma sociedade Existe
uma interdependecircncia a sociedade natildeo existe sem o indiviacuteduo e o indiviacuteduo
precisa da sociedade para melhor se desenvolver mas que nessa sociedade sua
autonomia sua individualidade seja reconhecida Para Duguit a solidariedade eacute
essa interdependecircncia mas demonstra-se nesta pesquisa que a
interdependecircncia eacute apenas um dos aspectos que pode identificar a solidariedade
O objeto da norma social eacute o respeito agrave autonomia individual mas
enquanto elemento da vida social ou seja a pessoa humana eacute o elemento
essencial devendo ser respeitado como indiviacuteduo mas nunca a ponto de se opor
agrave realidade comum ao bem em prol da coletividade Percebe-se que nesse
aspecto natildeo se vem falar de vontade da maioria ou expectativa de coincidecircncia
com o desejo da maioria como no caso de representatividade pois nem sempre
essa define o melhor e o equiliacutebrio da sociedade apesar de poder ser assim
determinado juridicamente que esse seja o modelo de legitimidade Existem
modelos de legitimidade em que as decisotildees emanam de uma minoria como por
exemplo um grupo de anciatildeos
114 Idem p 21
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114
Quando se toma a autonomia individual como objeto da norma social
age-se em reconhecimento concreto do elemento liberdade humana ou seja natildeo
eacute mais tido apenas como elemento abstrato como uma ilusatildeo Ainda como
decorrecircncia de situaccedilotildees hipoteacuteticas enquanto levadas em conta as normas em
tese o homem passa a ser tido como componente aliaacutes como objeto motivador
da norma social sendo levados em conta os atos de vontade de cada indiviacuteduo
mas de repercussatildeo social Excluindo os atos individuais propriamente ditos Esse
entrelaccedilamento necessaacuterio ressaltar-se entre o homem e a sociedade vem a ser
definido por Duumlrkheim como solidariedade Portanto em outras palavras pode-
se afirmar que a norma social tem como objeto o valor solidariedade ou
melhor conforme loacutegica geral os diversos tipos de normas sociais
solidaacuterias satildeo valorizadas pela solidariedade valor
E como fica a solidariedade para o Direito
Tem-se que a norma juriacutedica eacute um tipo de norma social A norma social
se apresenta de trecircs tipos segundo Duguit115ndash norma econocircmica norma moral e
norma juriacutedica ndash as quais tratam respectivamente das relaccedilotildees de produccedilatildeo
circulaccedilatildeo e consumo de riquezas de definir suas atitudes que produzem
manifestaccedilotildees exteriores inclusive vestuaacuterio praacuteticas religiosas habitaccedilatildeo
relaccedilotildees modais de um comando advindo de uma vontade superior e se
lsquoimpondorsquo agraves vontades subordinadas que em seguindo uma visatildeo monista116
poderiacutea-se afirmar que essa vontade superior seria a do Estado
A norma juriacutedica natildeo eacute determinada pelo seu conteuacutedo mas por sua
estrutura sendo peculiar seu mecanismo contra a sua proacutepria violaccedilatildeo Veja
Marcelo Lima Guerra117 vem exatamente questionar essa foacutermula de se definirem
normas dentre elas a juriacutedica E ainda os estudos mais aprofundados e
especiacuteficos da norma juriacutedica vecircm demonstrar que as normas tecircm funccedilotildees
diversas e que a sanccedilatildeo eacute consequumlecircncia loacutegica das regras de conduta apesar de115 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 26 e segs116 Duguit poreacutem demonstra natildeo ser adepto da teoria monista quando enfatiza que a existecircnciado Estado depende do Direito (norma juriacutedica) mas a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois aexistecircncia do Direito independe do Estado (DUGUIT Leacuteon Traiteacute de Droit Constitucionnel 10 edParis Ancienne Librairie Fontemoing amp Cie Eacutediteurs 1921 p 30)117 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEDO Dimas (org) Filosofiae Constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal2004 p 67-88
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115
o professor Arnaldo Vasconcelos118 ter defendido em seus estudos da teoria da
norma que a sanccedilatildeo estaria identificada no Direito como um todo natildeo se
restringindo agraves normas Assim Miguel Reale119 denomina de norma de
orgnizaccedilatildeo aquela que trata de dispor outras normas Teria como sanccedilatildeo no
caso por exemplo de um juiz natildeo exercer os limites de sua competecircncia Jaacute
quem daacute esse exemplo eacute Kelsen120 quando aborda temas do direito subjetivo e
do direito objetivo em sua teoria das normas Exemplifica com as puniccedilotildees que os
juiacutezes receberiam contrastando com as sanccedilotildees que eles aplicariam em
sentenccedilas Assim as normas econocircmicas e as normas morais podem vir a se
tornar normas juriacutedicas Isso acontece logo que elas passam a ter maior evidecircncia
na sociedade em questatildeo a ponto de a grande massa dos indiviacuteduos natildeo admitir
a sua violaccedilatildeo Com isso incentiva-se a criaccedilatildeo de novas regras (penalidades)
para o caso da violaccedilatildeo a fim de que esta seja evitada sempre que a vontade
humana for acionada em precedecircncia aos atos a serem praticados sendo dada
portanto a observacircncia da norma Assim Duguit quando afirma que o Estado eacute
quem determina a juridicidade da solidariedade estaacute certo ou melhor foi muito
feliz pois sua caracterizaccedilatildeo enquanto norma jaacute havia sido por ele mesmo
constatada restando mostrar que ela eacute inserida no contexto estatal de
obrigatoriedade uma vez que o Estado se expressa atraveacutes do Direito A
organizaccedilatildeo comportamental da sociedade eacute feita pelo Estado atraveacutes do Direito
ou seja adota-se um ordenamento juriacutedico Entatildeo quando o Estado enuncia a
solidariedade como norma a ser observada pela sociedade ele a insere no
contexto juriacutedico de organizaccedilatildeo Portanto a norma social toma forma juriacutedica
426 As Colocaccedilotildees de Petraziski
118 VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do Direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos fe fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993119 REALE Miguel Liccedilotildees preliminares de Direito 25 ed 1 tiragem Satildeo Paulo Saraiva 2001 p93-99120 KELSEN Hans Teoria geral das normas Traduzido e revisado por Joseacute Florentino DuartePorto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 1986
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116
A esse rol de teoria e doutrinas solidaristas optou-se tambeacutem por
incorporar a colocaccedilatildeo de Petraziski como representante polonecircs dos estudos
sobre solidariedade O estudo da solidariedade como se percebeu tomou uma
linha francesa em que tiveram destaque Duumlrkheim no campo mais socioloacutegico e
Duguit que a inseriu definitivamente no campo juriacutedico Petraziski caracteriza a
solidariedade como o amor Entatildeo pode-se afirmar que a solidariedade eacute algo
inspirador da uniatildeo da harmonia entre os indiviacuteduos entatildeo da convivecircncia em
sociedade
Como foi visto o cristianismo tambeacutem tomou a solidariedade como
amor referindo-se ao amor aacutegape e demonstrando uma constante abnegaccedilatildeo
como interesse prioritaacuterio do proacuteprio indiviacuteduo-ator do seu ldquoeurdquo
Enquanto a referecircncia ao amor por Petraziski tem grande destaque por
inserir ao Direito um traccedilo psicoloacutegico identificando o Direito como sendo um
capturador da vontade social Mas principalmente e especificamente
caracteriacutestica introduzida por sua teoria do imperativo atributivo ele revela o amor
como sendo condiccedilatildeo sine qua non da existecircncia do Direito O amor eacute o
fundamento do Direito e o Direito soacute se instrumentaliza atraveacutes do amor
A originalidade do jusfiloacutesofo polonecircs natildeo estaacute em haverdestacado as condiccedilotildees psicoloacutegicas da afirmaccedilatildeo popular doDireito Esse aspecto jaacute fora devidamente explorado com mestriapor Savigny Ihering e Kirchmann []
A modificaccedilatildeo operada por Petrasizky na abordagem do tema eacutecompleta e radical mesmo O que naqueles autores constituiapenas um dos aspectos fundamentais do Direito nele passa arepresentar sua nota iacutentima a razatildeo de sua existecircncia121
Petrasizki observa que o Direito e a Moral se assemelham quando
ambos denotam a consciecircncia humana a subjetividade de cada um E coloca
essa subjetividade como fundamento da norma juriacutedica Mas eacute a subjetividade
positiva a qual ele caracteriza como sendo o amor Portanto a proacutepria norma
juriacutedica expressa esse valor e consequumlentemente abre caminho para se efetivar
a justiccedila E mais como diz Reale
121 VASCONCELOS Arnaldo Teoria Geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos e Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993 p62
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117
[] Podemos lembrar Petrasiski o qual potildee em evidecircncia as duasfunccedilotildees do Direito a distributiva e a organizadora uma vez que aorganizaccedilatildeo da sociedade nunca pode deixar de ser tambeacutemuma atribuiccedilatildeo de direitos aos indiviacuteduos e aos grupos daiacuteresultando a constituiccedilatildeo do Estado122 (Natildeo negrejado nooriginal)
O amor a que Petrasizki se refere se confunde ao que fora identificado
na pesquisa como solidariedade Sua identificaccedilatildeo eacute remetida ao Evangelho O
amor eacute visto como um guia ao bem entre os homens e as civilizaccedilotildees um laccedilo e
reflete uma preocupaccedilatildeo com o outro em oposiccedilatildeo ao individualismo por si soacute
Portanto identificando a solidariedade a qual denota tanto o elo entre os
indiviacuteduos como o equiliacutebrio entre o individualismo e o coletivismo pois aleacutem de
motivar as pessoas a fazerem o bem umas agraves outras tambeacutem a personalidade de
cada um seraacute respeitada e ao mesmo tempo sempre que possiacutevel o interesse
particular em caso de natildeo-concorrecircncia ou apenas de natildeo-prejuiacutezo acarretado agrave
coletividade poderaacute coexistir ou ateacute tal interesse ser evidenciado
Entatildeo ressalta-se a solidariedade eacute tambeacutem retratada doutrina
ldquoalematilderdquo (denominaccedilatildeo geneacuterica) Eacute identificada como sendo o amor e aspecto
psicoloacutegico que integra e fundamenta o Direito sem o qual o Direito bem como a
justiccedila natildeo se efetivam
43 OUTROS COMENTAacuteRIOS
A partir da verificaccedilatildeo e anaacutelise dessas teorias e doutrinas constata-se
que a solidariedade tem iacutentima ligaccedilatildeo com a sociedade portanto com o Estado
e o Direito que satildeo sua organizaccedilatildeo poliacutetica e sua organizaccedilatildeo juriacutedica ou seja
as exteriorizaccedilotildees do poder poliacutetico e do comportamento exigiacutevel de uma dada
sociedade Para que fiquem mais niacutetidos os efeitos da solidariedade e ateacute mesmo
o aperfeiccediloamento do conceito de solidariedade ou melhor da atuaccedilatildeo e da
vivecircncia da solidariedade de maneira mais completa e expliacutecita optou-se por
122 REALE Miguel Teoria do Direito e do Estado 5 ed revista 3 tiragem Satildeo Paulo Saraiva2005 p 63
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118
discorrer acerca das caracteriacutesticas do grupamento enquanto sociedade e
tambeacutem das origens da sociedade e do Estado como forma de demonstrar a
sociabilidade humana Ainda se acrescenta a caracterizaccedilatildeo do Estado
enfocando a sua evoluccedilatildeo nas diversas modalidades segundo a enumeraccedilatildeo e
identificaccedilatildeo de Bonavides Quer-se com isso comprovar a presenccedila constante
da solidariedade na sociedade e verificar o papel especial que eacute trazido pelo
Direito no Estado Social
44 A ORIGEM DA SOCIEDADE E OS CONFLITOS
DO HOMEM LIBERDADE IGUALDADE
INDIVIDUALISMO VONTADE COLETIVA
A vida em sociedade traz benefiacutecios mas ao mesmo tempo limitaccedilotildees
Existem teorias que afirmam ser a associaccedilatildeo humana algo natural instintivo Jaacute
segundo outro grupo de teorias a sociedade eacute oriunda de um acordo de
vontades de um contrato
Destacam-se no primeiro grupo as teorias de Aristoacuteteles na Greacutecia
Antiga de Ciacutecero em Roma do Baixo Impeacuterio de Santo Tomaacutes de Aquino como
representante medievo todas entendendo como natural o surgimento da
sociedade
Para Aristoacuteteles ldquoo homem eacute naturalmente um ser poliacuteticordquo no sentido
de ser o homem um ser social O isolamento natildeo se daria no homem mediano
padratildeo soacute se daria em situaccedilatildeo excepcional ou no extremo da superioridade ou
noutro extremo quando se tratar de homens ignoacutebeis insipientes
Observa-se que Aristoacuteteles faz suas reflexotildees a partir da ideacuteia de que a
inteligecircncia vem definida desde o nascimento e natildeo que ela seria adquirida por
estiacutemulos ou seja seria algo da natureza Com isso ele tambeacutem define
desigualdade como algo natural portanto inata ao homem Assim dar-se-ia
naturalmente a divisatildeo dos trabalhos e a divisatildeo de classes Pois veja para ele
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119
os saacutebios teriam mais capacidade para mandar e os mais fortes teriam mais
capacidade para servir executar ordens
Assim pode-se concluir que sempre que fosse aceita pelos homens
essa divisatildeo natural aqueles estariam cooperando para a manutenccedilatildeo da
sociedade Quer dizer o valor solidariedade estaria reinando naquela sociedade
natildeo haveria um conflito em aceitar as limitaccedilotildees oriundas da convivecircncia em
sociedade tendo em vista que tudo jaacute estaria preacute-determinado seria natural
Para Ciacutecero123 a sociabilidade eacute resultado da necessidade material Os
homens precisam se associar eles demonstram uma debilidade mas tambeacutem
tecircm em si um instinto inato de sociabilidade o que representaria a primeira causa
Depois em um segundo momento o apoio comum seria a sua manutenccedilatildeo
Reconhece a individualidade de cada membro a qual inclusive eacute abordada pela
eacutetica estoacuteica escola agrave qual pertence Nesse sentido explicam Bittar e Almeida
A eacutetica estoacuteica caminha no sentido de postular a independecircnciado homem com relaccedilatildeo a tudo que o cerca mas ao mesmotempo no sentido de afirmar seu profundo atrelamento comcausas e regularidades universais[] A eacutetica estoacuteica eacute uma eacutetica da ataraxia O homo ethicus doestoicismo eacute o que respeita o universo e suas leis coacutesmicas e serespeita Isso porque em primeiro lugar se conhece e conhecesuas limitaccedilotildees de modo que eacute capaz de alcanccedilar a ataraxia oestado de harmonia corporal moral e espiritual por saberdistinguir o bem do mal124
Santo Tomaacutes de Aquino (1225-1274) percebe que a natureza do
homem eacute propensa agrave associaccedilatildeo e vecirc a necessidade como fator de manutenccedilatildeo
dessa associaccedilatildeo A vida solitaacuteria eacute exceccedilatildeo existindo soacute em trecircs casos de
virtuosidade exemplo de eremitas de anomalia mental ou contraacuterio agrave vontade
daquele que estaacute isolado por naufraacutegio por exemplo
Sua maior obra a Suma Teoloacutegica foi adotada como cabeccedila doutrinal
do catolicismo Eacute o principal representante da Escolaacutestica uma das escolas que
divulga o Cristianismo Sob influecircncia de Aristoacuteteles e adaptaccedilatildeo agrave visatildeo cristatilde a
doutrina tomiacutestica vecirc o Estado e a sociedade e como produto natural derivado da
123 Ciacutecero (150 aC a 284 dC) pertence agrave escola dos estoacuteicos124 BITTAR Eduardo Carlos Bianca amp ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de filosofia doDireito 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 p 139-140
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120
sociabilidade natural do homem Para Santo Tomaacutes o Estado portanto a
conivecircncia humana em sociedade eacute instrumento necessaacuterio para suprir as
necessidades do homem poreacutem se submete ao poder da Igreja instituiccedilatildeo
representante da lei divina na terra
Essa em resumo a teoria tomiacutestica que conteacutem elementospreciosos extraiacutedos em parte das doutrinas grega e romana
Sob certo aspecto pode-se notar como defeito a preponderacircnciadada nessa anaacutelise da doutrina cristatilde agrave autoridade em confrontocom a liberdade
O homem apesar de livre eacute considerado de regra como passivoperante o poder puacuteblico tanto eclesiaacutestico quanto civil Natildeo eacute eleo centro o autor das leis deve apenas submeter-se a elas suaautonomia natildeo eacute plenamente reconhecida nem na ordem teoacutericacomo sujeito de accedilatildeo Domina ao contraacuterio a heteronomia queporeacutem natildeo exclui um conceito elevado da pessoa humana comopartiacutecipe de uma substacircncia e de uma lei absoluta []125
Diante da necessidade do homem permanecer em sociedade e da sua
submissatildeo agraves leis nela existentes conclui-se pela existecircncia do valor
solidariedade como forma de possibilitar o acesso do homem agrave satisfaccedilatildeo das
suas necessidades Como tambeacutem o conflito do homem perante as limitaccedilotildees
traduzidas nas leis satildeo amenizadas quando fica a seu arbiacutetrio escolher a
observacircncia ou natildeo daquelas maneira de demonstrar que a liberdade
permanece bem como eacute uma forma que a doutrina cristatilde tem de trabalhar a
igualdade tratando todos como capazes de discernir o bem do mal para em
seguida arcarem com seus atos ou melhor assumirem a possibilidade de
castigos no caso da natildeo-observacircncia das leis
Nader126 reporta-se agrave literatura para exemplificar a solidatildeo humana a
vida isolada de seus semelhantes com o caso de Robinson Crusoeacute Natildeo costuma
acontecer e quando ocorre geralmente natildeo eacute escolha mas uma imposiccedilatildeo
sofrida E mais o sucesso da vida isolada demonstrado pelo prolongamento eacute
reflexo dos conhecimentos adquiridos enquanto vivera em uma sociedade
Dallari enuncia ainda o italiano Ranelletti como destaque de uma
corrente que afirma que soacute se tem notiacutecia do homem em estado de convivecircncia
125 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 p 48126 NADER Paulo Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito Rio de Janeiro Forense 2001 p 21-25
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121
em combinaccedilatildeo com os outros qualquer que seja a eacutepoca e que essa seria a
realidade da vida Algo aleacutem disso estaacute fora da realidade A razatildeo inicial eacute uma
necessidade natural uma condiccedilatildeo de vida A cooperaccedilatildeo entre os semelhantes
daacute-se de forma que proporciona o crescimento humano atende agraves suas
necessidades e ao mesmo tempo permite sua melhora
Em linhas gerais a sociabilidade como um instinto natural natildeo elimina
a vontade humana Pode inicialmente ser esse instinto responsaacutevel por ter
promovido a sociabilidade mas a vontade se manifesta para a permanecircncia do
homem com seus semelhantes Observa-se que as razotildees identificadas satildeo as
mais diferenciadas de forma que integram o grupo das necessidades materiais
ou das espirituais ou das fiacutesicas dentre outras
Ressalta-se que
[] consciente de que necessita da vida social o homem a desejae procura favorececirc-la o que natildeo ocorre com os irracionais que seagrupam por mero instinto e em consequumlecircncia de maneirasempre uniforme natildeo havendo aperfeiccediloamento
Em conclusatildeo a sociedade eacute produto da conjugaccedilatildeo de umsimples impulso associativo natural e da cooperaccedilatildeo da vontadehumana127
Extrai-se das palavras de Dallari que a sociabilidade humana estaacute
atrelada agrave solidariedade Pois o que seria essa vontade e condutas humanas
voltadas a permanecerem associados Seria um valor difundido entre os
membros do grupo no miacutenimo representado como uma cooperaccedilatildeo entre os
semelhantes visando agrave consecuccedilatildeo dos fins de sua existecircncia ou seja o valor
solidariedade
Aqueles que se opotildeem agrave natureza social do homem satildeo os
denominados contratualistas O ponto em comum entre eles eacute que a sociedade eacute
produto da vontade do homem e natildeo apenas um instinto natural Quer dizer
desde o iniacutecio os homens satildeo levados a se associarem por sua vontade e natildeo
como no caso das teorias anteriores que a vontade humana soacute aparece no
segundo momento o da permanecircncia em sociedade
127 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 11-12
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122
Os contratualistas que mais se destacam satildeo Platatildeo em sua obra a
Repuacuteblica que vecirc a sociedade como uma organizaccedilatildeo social construiacuteda
racionalmente Thomas Hobbes principalmente na obra Leviatatilde a qual foi marco
do contratualismo John Locke com sua obra Segundo Tratado sobre o Governo
que natildeo seguia um contratualismo puro pois a formaccedilatildeo religiosa do autor natildeo
permitira destacando-se principalmente por se opor ao absolutismo determinado
por Hobbes Montesquieu128 em Do Espiacuterito das Leis e Rosseau em O Contrato
Social
As teorias contratualistas satildeo muito diferentes soacute tendo em comum a
posiccedilatildeo negativa ao impulso associativo natural tendo em vista sua hipoacutetese de
que formaccedilatildeo das sociedades adveacutem do acordo de vontade Os dois expoentes129
satildeo Thomas Hobbes e Jean-Jaques Rosseau
Para o contratualismo de Hobbes o homem vive inicialmente em um
estado de natureza designando os estaacutegios mais primitivos da Histoacuteria O homem
vive nesse momento uma vida solitaacuteria animalesca e repulsiva eacute uma ldquoguerra de
todos contra todosrdquo sendo que a igualdade natural entre eles eacute que provoca essa
guerra Para se obter uma seguranccedila a sociedade passa a ser uma necessidade
eacute o que ele denomina de ldquoestado socialrdquo O ldquoestado socialrdquo representa uma ordem
e se baseia em uma lei fundamental da natureza que se subdivide em duas
partes
Lei natural ndash lex naturalis ndash eacute um preceito ou regra geralestabelecido pela razatildeo mediante o qual se proiacutebe a um homemfazer tudo o que possa destruir sua vida privaacute-lo dos meiosnecessaacuterios para preservaacute-la ou omitir aquilo que pense podercontribuir melhor para preservaacute-la
[] Eacute um preceito ou regra geral da razatildeo que todo homem devese esforccedilar pela paz na medida em que tenha esperanccedila deconsegui-la Se natildeo conseguir pode usar toda a ajuda evantagens da guerra A primeira parte desta regra encerra a lei
128 Montesquieu na sua teoria contratualista vecirc as leis naturais como fundamento incentivo parase buscar o contrato social E elas podem ser enumeradas como fundamentos do valorsolidariedade ldquoEssas leis satildeo as seguintes a) o desejo de paz b) o sentimento das necessidadesexperimentado principalmente na procura de alimentos c) a atraccedilatildeo natural entre os sexosopostos pelo encanto que inspiram um ao outro e pela necessidade reciacuteproca d) o desejo deviver em sociedade resultante da consciecircncia que os homens tecircm de sua condiccedilatildeo e de seuestadordquo (DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002p 15-16)129 Hobbes e Rousseau abordam o tema do surgimento da sociedade como tambeacutem dosurgimento do Estado Isso eacute denominado de contratualismo total
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123
primeira e fundamental da natureza que eacute procurar a paz esegui-la A segunda resume o direito natural isto eacute por todos osmeios possiacuteveis cuidar da proacutepria defesardquo130
Hobbes entende que a sociedade eacute altamente necessaacuteria Afirma que o
direito de liberdade seraacute limitado quando da submissatildeo agrave lei Poreacutem a lei que
vem com o Estado Social eacute instrumento de seguranccedila paz entre os homens
Dessa forma tudo deve ser feito para se obter a manutenccedilatildeo da sociedade
sendo que inicialmente a lei deve ser observada Somente excepcionalmente
quando natildeo se obtiver resultado a proacutepria lei abriraacute a possibilidade para uma
accedilatildeo livre Ao soberano eacute dado o poder para tudo fazer ndash visatildeo absolutista
Em realidade segue-se o modelo da justiccedila distributiva131 Com ela haacute
a transferecircncia do direito a um aacuterbitro de forma que as decisotildees tomadas estaratildeo
sempre de acordo com a dos homens que se submeteratildeo agraves decisotildees O
soberano assim como o aacuterbitro tem seu poder oriundo da transferecircncia de
direitos feita pelos proacuteprios homens quando do pacto social Importante perceber
que a transferecircncia de direitos eacute responsaacutevel pela desigualdade entre os homens
eles obtecircm acumulo de poder e saem da igualdade natural Mas a desigualdade eacute
salutar pois dela adveacutem a ordem Ainda assim haacute de se considerar a igualdade
natural pois foi a partir dela que os homens reconheceram a necessidade de uma
organizaccedilatildeo para alcanccedilar a paz E imersa nessa organizaccedilatildeo a sociedade a
liberdade sofre restriccedilotildees Eacute resguardada para algumas coisas poreacutem para outras
eacute necessaacuterio a renuacutencia de seus direitos
A desigualdade atualmente existente foi introduzida pelas leiscivis
[] Se a natureza fez todos os homens iguais essa igualdadedeve ser reconhecida Se a natureza fez os homens desiguaiscomo os homens dado que se consideram iguais soacute em termosigualitaacuterios aceitam entrar em condiccedilotildees de paz essa igualdadedeve ser admitida
130 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 101131 ldquoJusticcedila distributiva eacute a justiccedila de um aacuterbitro isto eacute o ato de definir o que eacute justo Pelo qualmerecendo a confianccedila dos que o escolheram como aacuterbitro correspondendo a essa confianccedila sediz que distribuiu a cada um o que lhe era devido Esta eacute uma distribuiccedilatildeo justa e pode serchamada embora impropriamente justiccedila distributiva Mais apropriado seria chamar-lhe equumlidadeque eacute tambeacutem uma lei natural [] A justiccedila depende de um pacto antecedenterdquo (HOBBESThomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civil Traduzido por AlexMarins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 116)
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124
[] Eacute necessaacuterio a todos os homens que buscam a paz renunciara certos direitos de natureza quer dizer perder a liberdade defazer tudo o que lhe apraz Eacute necessaacuterio para a vida do homemque alguns desses direitos sejam conservados como o degovernar o proacuteprio corpo desfrutar o ar a aacutegua o movimento oscaminhos para ir de um lugar a outro e todas as outras sem asquais natildeo se pode viver ou natildeo se pode viver bem132
Conclui-se tambeacutem que apesar da visatildeo absolutista fica denotada a
presenccedila muito forte do valor solidariedade Ora os homens por vontade se
associaram e por vontade buscam manter essa associaccedilatildeo Manter essa
associaccedilatildeo significa observar a ldquolei fundamental de naturezardquo a qual tenta
determinar um equiliacutebrio entre a coletividade e o indiviacuteduo membro utilizando-se
da cooperaccedilatildeo entre homens E essa cooperaccedilatildeo voltada agrave manutenccedilatildeo da
associaccedilatildeo humana eacute caracteriacutestica disseminada na sociedade que vem
caracterizar o valor solidariedade inclusive tendo sido focada por Duguit ldquo[] Se
a regra de direito eacute a mesma para todos os homens porque a todos a cooperaccedilatildeo
na solidariedade social impotildee contudo a cada um obrigaccedilotildees diferentes e
porque devem consequumlentemente cooperar de maneira diferente na
solidariedade socialrdquo133
Rousseau diferencia-se de Hobbes e se assemelha a Montesquieu
quando admite a predominacircncia da bondade humana no estado de natureza O
contratualismo de Rousseau exerceu influecircncia direta na Revoluccedilatildeo Francesa
sendo a partir daiacute referecircncia para todos os movimentos que visam agrave afirmaccedilatildeo
ou agrave defesa dos direitos naturais da pessoa humana
Eacute atraveacutes desse pensador que poderemos verdadeiramente perceber
os conflitos trazidos pela instalaccedilatildeo da convencional sociedade e soacute a partir daiacute
comeccedilar a compreender a grandeza do valor solidariedade que se corporifica nas
condutas humanas
A sociedade eacute resultado de convenccedilotildees ou seja de acordos entre os
homens A vontade humana impera O homem se daacute conta de que no estaacutegio
132 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 118133 DUGUIT Leacuteon Fundamentos do direito Traduccedilatildeo e notas de Ricardo Rodrigues GamaCampinas-SP LZN Editora 2003 p 20
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125
anterior agrave sociedade o estado natural ele pereceria pois precisaria unir forccedilas agraves
suas para que pudesse assim superar suas limitaccedilotildees
Entatildeo surge o primeiro conflito a liberdade se choca agrave possibilidade de
unir forccedilas Ambos satildeo tidos por instrumentos necessaacuterios agrave conservaccedilatildeo
humana Percebe-se que ou algum seraacute extirpado ou ambos seratildeo reduzidos
Como soluccedilatildeo para abarcar ambos resolvem unir as forccedilas formando uma
comunidade e alienando a essa todos seus bens seus instrumentos para que a
comunidade utilize-os em proveito de todos (de toda a comunidade) portanto
ainda em seu proveito Esse eacute o ldquocontrato socialrdquo
Surge entatildeo uma pessoa diversa daquelas que vem se unir para
compor a comunidade eacute o Estado Assim aquelas pessoas natildeo formam a
vontade de cada um em meio agrave multidatildeo Elas formam uma vontade uacutenica a
vontade da proacutepria multidatildeo a qual eacute representada como vontade do Estado o
corpo que acaba de surgir
Entatildeo o Estado visa ao bem de todos simultaneamente O bem
daquela massa que compotildee seu proacuteprio corpo que eacute uno natildeo deve se dividir
Por isso se diz que se tem a soberania como indivisiacutevel Eacute tambeacutem a soberania
inalienaacutevel pois aqueles que alienaram seus bens seus direitos agravequela
comunidade que passaram a seus componentes somente a ela confiaram sua
alienaccedilatildeo E como o Estado o corpo que surgiu das inuacutemeras alienaccedilotildees surgiu
para proteccedilatildeo e superaccedilatildeo das necessidades de cada um dessa maneira ele
natildeo poderaacute alienar o que haacute de mais importante para aqueles que o haviam
composto Como se mencionou o que foi alienado eacute considerado instrumento de
conservaccedilatildeo do proacuteprio homem logo inalienaacutevel
Quando se descobre que a massa forma uma vontade diferente da
vontade de cada indiviacuteduo a qual eacute denominada vontade geral percebe-se que a
personalidade de cada indiviacuteduo fica em detrimento porque ele seraacute antes de
tudo considerado um membro da comunidade e soacute depois ndash aliaacutes nem sempre
ocorre esse momento posterior ndash aquele seraacute visto como pessoa assim ainda
com direitos vontade
O Estado entatildeo eacute representante da vontade geral Seu foco eacute ndash deve-
ser ndash o bem da massa amoacuterfica de todos simultaneamente Contudo nem
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126
sempre o Estado se posiciona em prol de todos o que seria definido em Direito
Administrativo como de interesse puacuteblico conceito citado abaixo ou voltado agrave
finalidade puacuteblica Ateacute porque a sociedade na realidade eacute dividida em grupos e
existe uma guerra para se deter o poder Assim repetidas vezes o Estado
representa a vontade de um grupo o qual estaacute dominando a vontade do Estado
O Estado se coloca sob a vontade de um grupo dominante de uma vontade
coletiva mas natildeo atende agrave voz geral ldquoDonde interesse puacuteblico deve ser
conceituado como sendo resultante do conjunto de interesse que os indiviacuteduos
pessoalmente tecircm quando considerados em sua qualidade de membros da
Sociedade e pelo simples fato de o seremrdquo134 (Negrejado e escrito em itaacutelico
conforme o original)
Hoje em dia e diante da divisatildeo social de interesse o que se denomina
comumente de vontade geral tem sido a vontade da maioria paracircmetro utilizado
pelas democracias as quais natildeo conseguem mais atender inteiramente ao
modelo participativo Assim se busca solucionar na atualidade o conflito entre a
vontade geral e a vontade coletiva
Resta ainda verificar as questotildees da liberdade e igualdade conforme o
pensamento rousseauniano Tanto a igualdade quanto a liberdade satildeo tidas como
decorrentes da proacutepria natureza ldquoO contrato aparece como forma de proteccedilatildeo e
de garantia de liberdade e natildeo o contraacuteriordquo135
Ao se fechar o pacto social ambas satildeo modificadas como forma de
aperfeiccediloamento e jamais em hipoacutetese de aniquilamento Como jaacute se viu a
liberdade natural foi alienada ao Estado como opccedilatildeo agrave sobrevivecircncia do homem
agrave sua conservaccedilatildeo Em resultado ao aperfeiccediloamento oriundo sua liberdade
passa a existir inversamente proporcional agrave grandeza do Estado Quanto maior o
Estado menor o direito Mas a garantia da permanecircncia do direito do cidadatildeo eacute a
limitaccedilatildeo do Estado A liberdade aperfeiccediloada eacute aquela que estaacute contida nos
direitos civis integra-se agrave observacircncia da lei do Direito
134 MELO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 19 ed revista e atualizadaSatildeo Paulo Malheiros Editores 2005 p 51135 BITTAR Eduardo Carlos Bianca amp ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de filosofia do Direito2 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 p 240
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127
Isso se repete agrave igualdade a qual eacute vista como verdadeira apenas no
pacto fora dele eacute hipoacutetese de dominaccedilatildeo pois na sociedade existe a
determinaccedilatildeo legal A igualdade eacute objetivo do pacto social atraveacutes dela se atinge
eficazmente a vontade geral ldquoPorque a vontade particular tende por sua natureza
agraves preferecircncias e a vontade geral agrave igualdaderdquo136
Veja diferentemente de Hobbes condena-se o Estado absolutista e se
planta a democracia Rousseau demonstra que o pacto social eacute algo procurado
pela humanidade jaacute que se destina agrave conservaccedilatildeo da proacutepria humanidade o
fundamento do pacto Demonstra ainda que soacute atraveacutes da liberdade e da
igualdade atuando como formas de harmonizarem os indiviacuteduos em uma soacute
vontade em uma vontade geral soacute dessa forma se obteraacute a finalidade do pacto
Isso eacute o mesmo que dizer que o valor solidariedade persiste e estaacute a atuar Seu
fundamento eacute a conservaccedilatildeo da humanidade bem como a manutenccedilatildeo do pacto
social
Aliaacutes haacute de se concluir que eacute o proacuteprio valor solidariedade que move
os homens a se agruparem a selarem o pacto social Isso mesmo o valor eacute
vivenciado entre os homens antes mesmo de eles comporem uma
homogeneidade A solidariedade se reflete na consciecircncia de que a preservaccedilatildeo
do homem soacute eacute possiacutevel com a cooperaccedilatildeo muacutetua Quando se atinge essa
consciecircncia e se buscam formas de atingir tal objetivo tem-se a presenccedila da
solidariedade vivecircncia-se o proacuteprio valor Jaacute quando se alcanccedila a formaccedilatildeo da
sociedade como os contratualistas totais apontam a formaccedilatildeo tambeacutem do
Estado chega-se a vivenciar a consequumlecircncia o resultado do valor solidariedade
Poreacutem o valor solidariedade natildeo tem sua finalidade exaurida na
formaccedilatildeo da sociedade Sua finalidade se renova a cada instante bem como se
deflagra adaptada ao momento ao qual se destina Logo no caso de esta
anteceder a formaccedilatildeo da sociedade esse valor eacute considerado como forccedila motriz
agrave formaccedilatildeo da sociedade Quando a sociedade jaacute estaacute formada a solidariedade
atua como fator de coesatildeo como forccedila mantenedora da sociedade
Montesquieu na sua teoria contratualista vecirc as leis naturais comofundamento incentivo para se buscar o contrato social E elas
136 ROSSEAU Jean-Jaques Do contrato social Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo Paulo MartinClaret 2000 p 39
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128
podem ser enumeradas dentre outras razotildees como fundamentosdo valor solidariedade ldquoEssas leis satildeo as seguintes a) o desejode paz b) o sentimento das necessidades experimentadoprincipalmente na procura de alimentos c) a atraccedilatildeo natural entreos sexos opostos pelo encanto que inspiram um ao outro e pelanecessidade reciacuteproca d) o desejo de viver em sociedaderesultante da consciecircncia que os homens tecircm de sua condiccedilatildeo ede seu estadordquo137
Entatildeo a solidariedade ora se apresenta como pressuposto da
sociedade ora se apresenta como fundamento da sociedade E as razotildees que
levam a solidariedade a se manifestar satildeo as mais variadas confundindo-se com
as mesmas razotildees que originam a sociedade tendo em vista que satildeo exatamente
as razotildees que levam os homens a se agruparem a cooperarem a abdicarem de
direitos seus principalmente a liberdade a se moldarem a uma realidade
fabricada como no caso da igualdade tudo com o fim de proteccedilatildeo e harmonia de
todo o grupo
Vaacuterios estudiosos e ramos das ciecircncias enfocam esses conflitos entre
indiviacuteduo e sociedade juristas filoacutesofos socioacutelogos dentre outros Enfim de um
lado se detecta o interesse do indiviacuteduo (pessoa humana) de outro o interesse da
sociedade (interesse puacuteblico) que eternamente perduraraacute buscando-se teacutecnicas
para equilibraacute-lo e as normas satildeo exemplo dessas teacutecnicas Portanto o Direito e
a Moral a isso se propotildeem
Georges Gurvitch138 enumera vaacuterios problemas que caracterizam esse
conflito Em destaque aponta o entrelaccedilamento e a dependecircncia de um para com
o outro e vice-versa E afirma que natildeo poderaacute existir um sem o outro Eles satildeo
indissociaacuteveis A sociedade compreende tanto noacutes mesmos como todos os
outros entatildeo assim identificamos nos outros o noacutes o eu tudo somado
representa a sociedade A partir dessa conclusatildeo verifica-se a necessidade da
solidariedade como norma juriacutedica
137 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 15-16138GURVITCH Georges La Vocation actuelle de la Sociologie 13 ed renovada Paris PressesUniversitaires de France 1963
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129
Restou constatado atraveacutes de doutrinas e teorias que difundiram a
solidariedade que a sociedade vivenciou esse valor o qual foi-se conectando a
entes de outra natureza
45 ELEMENTOS DAS SOCIEDADES E
CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO
A pesquisa tem superado aspectos de caracterizaccedilatildeo do valor sua
juridicidade e positivaccedilatildeo bem como explanado acerca da evoluccedilatildeo do Direito
quanto agrave sua estrutura e agrave sua aplicaccedilatildeo Tudo isso para compreender melhor o
que eacute a solidariedade e como se apresenta no mundo juriacutedico Agora para se
entender a inclusatildeo e permanecircncia desse valor no mundo juriacutedico precisa-se
visualizar a sua necessidade no acircmbito social Pois soacute posteriormente estaraacute
apto o leitor para compreender profundamente o conteuacutedo juriacutedico do valor
solidariedade devido ao entrelaccedilamento do Estado com o Direito Os efeitos
desse entrelaccedilamento sobre o princiacutepio da solidariedade eacute demonstrado no
modelo estatal brasileiro atual Portanto a etapa que se segue se prestaraacute para
relembrar conceitos basilares da Ciecircncia Poliacutetica e Teoria do Estado e discorrer
sucintamente sobre os tipos de Estado para que mais adiante seja possiacutevel
identificar a presenccedila e atuaccedilatildeo do valor solidariedade como valor juriacutedico
Reafirmando trabalha-se com a ideacuteia de que a solidariedade eacute um
valor social pois esse viria atuar sobre a sociedade imprimindo-lhe a coesatildeo e a
harmonia E sua juridicidade dentre outras situaccedilotildees seria detectada sempre
quando a sociedade coincidir ou melhor for do tipo Estado uma vez que o
fundamento desse estaria no Direito Nada impede que seja encontrada como
valor juriacutedico tambeacutem em outras sociedades que natildeo sejam do tipo Estado ou
que natildeo sejam poliacuteticas
Bem a solidariedade estaacute presente nas sociedades em especial na do
tipo Estado Diante do pluralismo social em que se convive precisa-se definir
aspectos que possam caracterizar uma sociedade Uma sociedade eacute um
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130
grupamento que conteacutem os trecircs seguintes elementos como pontua o professor
Dalmo de Abreu Dallari uma finalidade ou valor social manifestaccedilotildees de
conjunto ordenadas o poder social139
A finalidade social representa o objetivo conscientemente
estabelecido o qual se tem verificado nas mudanccedilas dos tempos e nos diversos
espaccedilos ser a busca do bem comum Jaacute esse uacuteltimo varia de sociedade em
sociedade O bem comum como objetivo principal das sociedades representa a
consciecircncia do homem (ou aceitaccedilatildeo inconsciente) da necessidade do
desenvolvimento de sua vida e sua personalidade em sociedade Assim o bem
comum se adapta a cada modelo de sociedade de forma a somar um conjunto de
fatores e condiccedilotildees que propiciem um desenvolvimento humano tanto fiacutesico como
moral e espiritual
As manifestaccedilotildees de conjunto ordenadas vecircm caracterizar a
existecircncia da sociedade pois natildeo basta a reuniatildeo de pessoas para a formaccedilatildeo da
sociedade se elas natildeo tecircm uma interaccedilatildeo Para identificar quando ocorre essa
ordem manifesta em conjunto observam-se trecircs requisitos a reiteraccedilatildeo das
condutas que levem agrave consecuccedilatildeo da finalidade daquela sociedade a ordem
tanto da natureza que atinge o denominado Mundo Fiacutesico como a ordem
humana voltada a regular os aspectos eacuteticos Mundo Eacutetico de forma que a
relaccedilatildeo entre causalidade e consequumlecircncia distinguiraacute esses mundos como sendo
o mundo do ser e o mundo do dever ser respectivamente adequaccedilatildeo agrave
realidade social ou seja cada indiviacuteduo deve adaptar a sua vida agraves necessidades
e regras expostas pelo grupamento social
Poder social eacute outro requisito portanto entendido como necessaacuteri
que vem determinar que um grupo de pessoas componha uma sociedade As
teorias que consideram desnecessaacuterio o poder social satildeo genericamente
denominadas teorias anarquistas O poder social caracteriza-se por ser um
fenocircmeno social jaacute que soacute eacute considerado quando atuando sobre um grupamento
de pessoas e nunca individualmente Influencia na escolha da finalidade social
Aparece entre duas vontades sendo sempre uma comandando a outra de forma
139 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva2002 p 9-49
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131
que os demais indiviacuteduos se manifestem em conjunto conforme ordenaccedilatildeo O
poder social pode ser aceito com facilidade pelos indiviacuteduos que a ele estatildeo
submetidos ou ao contraacuterio ser replicado quanto a esse aspecto se abre
margem para anaacutelise dos fenocircmenos da legitimidade e da legalidade
Interessante constar que Duguit140 representante de teoria anarquista
de caacutetedra entende natildeo ser compatiacutevel a visatildeo do poder social como fator de
coesatildeo social bem como natildeo vislumbra sua legitimidade Toma assim a
solidariedade em conjunto com o sentimento de justiccedila como fatores responsaacuteveis
pelo agrupamento dos indiviacuteduos Quanto ao poder social observa a sua comum
presenccedila nas sociedades mas o reduz a um mero fato ainda que possa ocorrer
repetidas vezes Portanto tem-se que a funccedilatildeo de coesatildeo e de harmonia dos
indiviacuteduos necessaacuterios ao seu agrupamento antes entendida por outros como
sendo aquele poder que vinha submeter indiviacuteduos a uma mesma vontade ou
seja o poder social agora eacute entendida como solidariedade Tem-se que por mais
que existam as vontades submetidas agrave vontade de outro(s) natildeo seraacute esse poder
responsaacutevel pela manutenccedilatildeo do grupo mas antes de tudo algo mais iacutentimo
algo de cunho moral a solidariedade Eacute Duguit quem primeiro defende essa
teoria
Entatildeo somando a visatildeo de Duguit aos estudos conclui-se natildeo que o
poder social teria sido substituiacutedo pela solidariedade pois na verdade esse
poderia ateacute muitas vezes estar presente contudo lhe faltaria a funccedilatildeo
harmonizadora assim tornando-se dispensaacutevel prescindiacutevel Com isso natildeo seria
elemento caracterizador de uma sociedade Enquanto a solidariedade estaria
sendo entendida como um valor social seria a finalidade motivadora do bem
comum Diante de tudo isso ter-se-aacute a seguinte adaptaccedilatildeo um grupamento de
pessoas seraacute considerado sociedade quando se destacarem dois elementos
manifestaccedilotildees de conjunto ordenadas e a solidariedade entre os membros
Essa negativa quanto ao poder social ser um requisito da sociedade
daacute-se exatamente por ser ele um aspecto de submissatildeo de indiviacuteduos Ainda que
isso ocorra praticamente na totalidade das sociedades pelos tempos natildeo se pode
140 DUGUIT Leacuteon Leccedilons de Droit Public geacuteneacuteral Paris Boccard 1926 p 70 Apud DALLARIDalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 36-37
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132
perder de vista que em uma sociedade ideal o bem comum seria conseguido sem
governantes impondo sua vontade mas os membros estariam ligados por um
autogoverno de maneira que a solidariedade seria motivadora constante da
coesatildeo Inclusive essa ideacuteia eacute encontrada em diversas teorias anarquistas
Portanto a nosso entender natildeo se deve didaticamente excluir o poder social
como elemento componente de uma sociedade contudo sempre explanar que
em uma sociedade ideal esse poder estaria excluiacutedo E seria suficiente a
solidariedade (finalidade social) Mas soacute seria possiacutevel porque em uma sociedade
mais evoluiacuteda (ideal) a solidariedade estaria amplamente divulgada e arraigada
na consciecircncia dos indiviacuteduos natildeo apenas no inconsciente141
Contudo existem duas correntes142 que buscam explicar os
fundamentos da sociedade uma mecanicista e outra organicista Sendo que
muitos dos doutrinadores soacute admitem a solidariedade na segunda corrente Deve-
se esclarecer no entanto que a presenccedila da solidariedade143 natildeo eacute item
diferenciador entre as duas correntes pois como seraacute visto a solidariedade eacute de
duas naturezas mecanicista e organicista conforme os ensinamentos de
Duumlrkheim ou seja qualquer dos dois modelos de sociedade sempre a
solidariedade caracterizaraacute a sociedade Na verdade a diferenccedila situa-se na
relaccedilatildeo de independecircncia que a sociedade tem dos indiviacuteduos integrantes o que
se traduz claramente na vontade A vontade das partes se confunde ou natildeo
respectivamente mecanicista e organicista com a vontade da coletividade isto eacute
da sociedade144
Deve-se observar tambeacutem que as sociedades satildeo basicamente de dois
tipos quanto aos fins de fins gerais e de fins especiacuteficos Satildeo de fins gerais
aquelas cujos fins se renovam constantemente pois natildeo se prendem a um
objetivo uacutenico ou melhor esgotaacutevel sendo que satildeo tambeacutem denominadas
sociedades poliacuteticas A famiacutelia os clatildes e o Estado satildeo exemplos de sociedades
141 Ver o pensamento de Duumlrkheim (solidariedade mecacircnica e solidariedade orgacircnica) Atenccedilatildeonatildeo basta somente identificar a presenccedila da solidariedade Eacute preciso ter um meio de fazer efetivaacute-la e de divulgaacute-la para que seja arraigada em todos os indiviacuteduos No primeiro caso o instrumentomais eficaz eacute o Direito142 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2002 p 54-58143 A solidariedade nesse contexto se apresenta como sinocircnimo de sociabilidade144 A questatildeo acerca de a vontade coletiva ser diferente da dos indiviacuteduos isoladamente gera adiscussatildeo quanto agrave democracia e agrave legitimidade dos governantes aqueles que representam avontade dos que detecircm o poder
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133
poliacuteticas A palavra poliacutetica nesse contexto quer indicar um somatoacuterio de campos
da vida como exemplo social religioso econocircmico bioloacutegico todos (esses ou
outros semelhantes) se apresentando em conjunto
O Estado seraacute a sociedade objeto de estudo restando definir melhor
esse modelo de sociedade poliacutetica Existem diferentes acepccedilotildees Conforme a
acepccedilatildeo filosoacutefica eacute a instituiccedilatildeo mais valiosa socialmente pois reuacutene e concilia
instituiccedilotildees e suas contradiccedilotildees e seu espiacuterito como a famiacutelia a sociedade as
artes sua cultura Na acepccedilatildeo juriacutedica eacute tido como uma organizaccedilatildeo legal a
submeter uma multidatildeo diferenciando-se da sociedade por ser um uacutenico laccedilo
enquanto a sociedade eacute composta por diversos laccedilos Jaacute na acepccedilatildeo social o
poder se sobressai
46 A CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO E AS
QUESTOtildeES DA LEGALIDADE E LEGITIMIDADE
Nas sociedades poliacuteticas os componentes se unem em prol de um
mesmo objetivo Eles se colocam sob a dominaccedilatildeo ordenada dos participantes O
territoacuterio eacute reconhecido como caracteriacutestica comum a todas essas comunidades
Com a identificaccedilatildeo do territoacuterio passa-se a desenvolver uma relaccedilatildeo de
dominaccedilatildeo ordenada entre os participantes que se confunde com a dominaccedilatildeo
do territoacuterio Percebe-se principalmente uma coaccedilatildeo Eventualmente se retrata a
violecircncia mas uma violecircncia autorizada Ora a coaccedilatildeo volta-se para dentro do
territoacuterio todos os membros ficam submetidos ora sua atuaccedilatildeo volta-se para fora
do territoacuterio impedindo a interferecircncia de todos que natildeo pertenccedilam agrave comunidade
poliacutetica E a manutenccedilatildeo da comunidade se transforma na manutenccedilatildeo da coaccedilatildeo
ordenada Os participantes se submetem agrave coaccedilatildeo inclusive a comunidade passa
a deter o direito da vida e da morte dos seus membros
[] A comunidade poliacutetica faz parte daquelas comunidades cujaaccedilatildeo social pelo menos em regra encerra certa coaccedilatildeo mediantea ameaccedila de destruiccedilatildeo da vida e da liberdade de accedilatildeo tanto deestranhos quanto dos proacuteprios participantes Trata-se aqui de umaseriedade da morte que o indiviacuteduo eventualmente deve
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134
enfrentar no interesse da comunidade Eacute disso que a comunidadepoliacutetica tira seu pathos especiacutefico145
E eacute isso que cria seus viacutenculos sentimentais permanentes Fica mais
faacutecil com esses relacionamentos defenderem-se mutuamente em por exemplo
lutas guerras poliacuteticas contra outras comunidades E tudo vai ficando arraigado
no sangue e na memoacuteria As relaccedilotildees vatildeo ficando mais fortes somam-se aos
viacutenculos culturais linguumliacutesticos religiosos eacutetnicos Tudo isso forma a consciecircncia
nacional Tem-se a naccedilatildeo Entatildeo a naccedilatildeo eacute essa representaccedilatildeo dos viacutenculos do
passado que satildeo no presente recordados e tambeacutem renovados com promessas
para um futuro ou seja a naccedilatildeo se manteacutem por possibilidades que satildeo criadas
no presente
O viacutenculo principal entre os membros da naccedilatildeo pode ter cunho poliacutetico
no sentido de estar voltado a governo a lideranccedila a poder Quando isso ocorre
em regra ela se apresenta organizada como Estado O Estado seraacute a
personificaccedilatildeo do grupo nacional uma ordem juriacutedica daraacute a forma ao grupo
Destaca-se acerca da naccedilatildeo que esta seraacute o reflexo do princiacutepio da
autodeterminaccedilatildeo daquele grupo humano que eacute a demonstraccedilatildeo da
singularidade dos povos Contudo natildeo seraacute sempre que uma naccedilatildeo estaraacute
apresentada sob a forma de Estado e natildeo eacute necessaacuterio nem agrave concepccedilatildeo de
naccedilatildeo Tambeacutem naccedilatildeo natildeo eacute um elemento obrigatoacuterio do Estado Apesar disso a
coincidecircncia entre Estado e naccedilatildeo ocorre com elevada frequumlecircncia Exemplos
contraacuterios tiacutepicos seriam a URSS e a naccedilatildeo judaica que satildeo respectivamente o
Estado que reunia inuacutemeras e diferentes naccedilotildees e a naccedilatildeo que por muito
sobrevivia sem um Estado
Historicamente eacute importante frisar que a Europa vivenciou a formaccedilatildeo
e destruiccedilatildeo de vaacuterios Estados e forccedilas que queriam se sobrepor agraves naccedilotildees
principalmente no final do seacuteculo XIX e iniacutecio seacuteculo XX Entatildeo do anseio
constante por respeito agraves naccedilotildees nascem discussotildees que originam com o
Tratado de Versailles o princiacutepio das nacionalidades ldquoBasicamente o princiacutepio
145 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido porRegis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Brasiacutelia DF Editora Universidade de Brasiacutelia1999 p156
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135
significa que lsquotoda naccedilatildeo tem direito de tornar-se um Estadorsquo ou a toda naccedilatildeo
deve corresponder um Estadordquo146 Essa teoria passou a ser um valor moral
ficando consubstanciada no princiacutepio da soberania nacional bem como foi base
de todo o constitucionalismo liberal desde a Revoluccedilatildeo Francesa
Fica entatildeo consignado que para o Estado retratar uma hegemonia
verdadeira deveria respeitar os viacutenculos humanos fortemente estabelecidos O
Estado eacute uma pessoa juriacutedica poderiacuteamos entendecirc-lo como sendo no paradigma
ideal uma fase da evoluccedilatildeo da naccedilatildeo Poreacutem deve-se atentar que a naccedilatildeo se
diferencia de povo Jaacute esse uacuteltimo sim seria um dos trecircs elementos obrigatoacuterios
do Estado quais sejam o povo o elemento material humano eacute um conjunto de
indiviacuteduos que vai constituir inclusive a naccedilatildeo e natildeo se confunde com populaccedilatildeo
por ser esse um termo que denota uma concepccedilatildeo econocircmica utilizada para se
aplicar ao somatoacuterio de pessoas sejam nacionais ou estrangeiros todos
residentes no territoacuterio o territoacuterio elemento fiacutesico espacial e a soberania
elemento subjetivo formal
Ressalta-se que haacute discordacircncia quanto ao terceiro elemento O
professor Dallari147 enfatiza que Cloacutevis Bevilaacutequa em Direito puacuteblico internacional
(1910 p 13) identificou como mais apropriado falar em solidariedade em lugar de
soberania uma vez que o Estado eacute resultado da sociedade e nessa reside a
solidariedade Ainda assim seria necessaacuterio uma readaptaccedilatildeo dos indiviacuteduos
Para outros a soberania seria identificada como ldquopoderrdquo ou ainda ldquogovernordquo
Enquanto Duguit se posiciona na denominada teoria negativa da
soberania148 uma vez que seria incompatiacutevel com a solidariedade social Pois
dentre outras razotildees a soberania seria identificada como um direito subjetivo do
Estado de comandar a naccedilatildeo Jaacute a solidariedade social determinaria apenas
deveres obrigaccedilotildees do Estado perante a naccedilatildeo Portanto contrapostas a
solidariedade e a soberania jaacute que a solidariedade eacute uma realidade por ele
comprovada entatildeo natildeo seria possiacutevel a existecircncia da soberania
146 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10 ed revista e atualizada 11 tiragem Satildeo PauloMalheiros Editores 2002 p 86147 DALLARI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 106-107148 PAUPEacuteRIO Arthur Machado Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de JaneiroForense Universitaacuteria 1997 (Vol 2 Teoria Democraacutetica da Soberania) p 131-135
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136
Isso se daacute por ser o elemento subjetivo aquele responsaacutevel por
manutenccedilatildeo do viacutenculo entre os membros repercutindo na legitimidade das
decisotildees tomadas pelo grupo E a solidariedade como jaacute tem se demonstrado eacute
um viacutenculo entre os membros de uma sociedade sendo possiacutevel ser um viacutenculo
juriacutedico agrave semelhanccedila da soberania Poreacutem em regra a soberania vem enaltecer
o proacuteprio Estado enquanto a solidariedade a proacutepria coletividade Assim no caso
de ser identificada dentro do Estado aliaacutes como elemento do Estado este deve
ser identificado como o conjunto dos seus membros Portanto seria um dos
aspectos diferenciadores da soberania e da solidariedade Mas hoje em dia a
soberania tem evoluiacutedo para um conceito menos enaltecedor do Estado
exatamente por se perceber que o poder eacute oriundo dos indiviacuteduos enquanto
coletividade Portanto pode-se dizer que se tem buscado um ponto de interseccedilatildeo
para ambas
Destacam-se os seguintes aspectos da soberania ldquoa) poder originaacuterio
(agrave medida que surge com o proacuteprio Estado) b) poder indivisiacutevel (apenas o
exerciacutecio do poder eacute indivisiacutevel) c) poder inalienaacutevel (pois emana diretamente do
povo) e d) poder coercitivo (agrave medida que baixa norma e obriga o seu
cumprimento)rdquo149
Com isso pode-se concluir que o Estado eacute uma entidade real e
segundo uma concepccedilatildeo juriacutedica ele pode ser conceituado como uma pessoa
juriacutedica E como tal eacute sujeito de direitos e deveres e assim representa o seu
povo naccedilatildeo ou natildeo Mas a vontade natildeo seraacute a vontade dos indiviacuteduos seraacute a
vontade da coletividade segundo a coletividade ou em prol coletividade o que eacute
a vontade do Estado ou pelo menos deveria ser
Quando se fala que a vontade natildeo seraacute a dos indiviacuteduos natildeo quer
dizer que os indiviacuteduos natildeo ansiem pelo bem da coletividade apenas quer-se
afirmar que o Estado natildeo representa vontades iacutentimas pessoais O Estado soacute
representa vontades que tenham como objetivo focado o coletivo o povo e natildeo
um indiviacuteduo especiacutefico Ainda que sejam tomadas decisotildees em prol de um uacutenico
membro seguem-se paracircmetros determinados pelo coletivo
149 FRIEDE Reis Curso de teoria geral do Estado (teoria constitucional e relaccedilotildees internacionais)Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2000 p 19
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137
Haacute de se supor que os indiviacuteduos estejam submetidos agrave vontade do
Estado porque todos eles estatildeo de acordo com a vontade do Estado Se o Estado
representa o povo haacute de se concluir que os indiviacuteduos que compotildeem o Estado
tenham vontades semelhantes objetivos comuns entre si e que teriam sido
adotados pelo Estado Assim temos evidentemente ficccedilotildees uma vez que
sabemos ser impossiacutevel em uma imensa comunidade compreender tantos
campos da vida ter tantos quantos sejam os objetivos dos seus membros todos
iguais Se fosse dessa forma os indiviacuteduos com certeza natildeo teriam dificuldade
em se comportar segundo as normas ditadas pelo Estado Poreacutem o que interessa
eacute que essas ficccedilotildees nos levam ao alcance de uma concepccedilatildeo socioloacutegica do
Estado O Estado pode ser compreendido como unidade social determinada
segundo interesses comuns a ldquovontade coletivardquo
Atenccedilatildeo Tal ficccedilatildeo tatildeo reproduzida pelos juristas e doutrinas juriacutedicas
deve ser empregada com cautela pois atende a um propoacutesito ideoloacutegico de
grupos de dominaccedilatildeo
Declarar a vontade do Estado como uma realidade psicoloacutegica ousocioloacutegica eacute hipostatizar uma abstraccedilatildeo em forccedila real ou sejaatribuir caraacuteter substancial ou pessoal a uma relaccedilatildeo normativaentre indiviacuteduos Essa eacute como assinalamos uma tendecircncia tiacutepicado pensamento primitivo e o pensamento poliacutetico tem em grandeparte um caraacuteter primitivo A tendecircncia a hipostatizar a vontadede um supra-indiviacuteduo e isso significa de um supra-ser humanotem um propoacutesito ideoloacutegico inconfundiacutevel
Percebe-se com mais clareza que esse propoacutesito ideoloacutegicoquando o Estado eacute descrito como um lsquointeresse coletivorsquo Naverdade a populaccedilatildeo de um Estado estaacute dividida em vaacuteriosgrupos de interesses mais ou menos opostos entre si A ideologiade um interesse coletivo de Estado eacute usada para ocultar esseinevitaacutevel conflito de interesses Chamar o interesse expressadopela ordem juriacutedica de interesse de todos eacute uma ficccedilatildeo mesmoquando a ordem juriacutedica representa um compromisso entre osinteresses dos grupos mais importantes150
A melhor teoria socioloacutegica seria a que entende o Estado como um
fenocircmeno de dominaccedilatildeo O realce dessa teoria eacute para a legitimidade pressuposta
das decisotildees estatais Entatildeo dizer que alguns homens tecircm sua vontade ou sua
conduta submetida agrave de outros homens natildeo a faz diferente de outras tantas
150 KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado Traduzido por Luiacutes Carlos Borges SatildeoPaulo Martins Fontes 2005 p 267
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138
teorias Jaacute dizer que a ldquocondutardquo do Estado eacute sempre tida como legiacutetima esse eacute o
ponto diferencial Isto eacute o ponto culminante da dominaccedilatildeo eacute a admissatildeo cega dos
atos estatais por serem eles inquestionavelmente legiacutetimos Tanto os
governantes como os governados partem desse pressuposto deve-se agir
consoante ditam as normas pois elas satildeo legiacutetimas Quando um governo eacute
representativo natildeo importa quantos sejam os considerados cidadatildeos mesmo
assim as leis satildeo tidas por legiacutetimas e assim sendo devem ser cumpridas
observadas
Portanto a legitimidade estaria arrazoada na legalidade restando para
amenizar essa dominaccedilatildeo transportar a legitimidade para dentro da legalidade
ou seja tornar o Direito proacuteximo aos anseios sociais Essa faccedilanha tem sido
facilitada quando se incluem os valores no mundo juriacutedico que se traduzem de
duas formas inclusive jaacute abordadas neste estudo Uma maneira eacute a restauraccedilatildeo
dos valores absolutos com consequumlente incorporaccedilatildeo agraves normas juriacutedicas e aos
fatos ndash eacute a identificaccedilatildeo do valor como elemento do Direito Isso as torna mais
mutaacuteveis poreacutem mais fieacuteis agraves transformaccedilotildees sociais A outra forma eacute a traduccedilatildeo
do valor diretamente na norma juriacutedica a qual de uma forma geral eacute denominada
de norma princiacutepio E esses aspectos satildeo introduzidos no Direito pelo poacutes-
positivismo
Essas teorias se refletem nos diversos tipos de Estado
47 SOBRE AS CAUSAS DE GERACcedilAtildeO E
DEFINICcedilAtildeO DE UM ESTADO
Hobbes aponta como finalidade do Estado a seguranccedila pessoal As
pessoas buscando mudanccedilas aliaacutes progresso tendem a se associar fazendo
assim pactos Mas as palavras do homem soacute tecircm sentido se houver uma forccedila por
traacutes para respaldaacute-las para obrigar o cumprimento Essa forccedila eacute advinda do
Estado Entatildeo o Estado daacute seguranccedila ou seja permite que os pactos sejam
observados pois o Estado surge natildeo por natildeo existirem regramentos entre os
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139
homens estes existem vecircm das leis naturais O Estado surge como instituiccedilatildeo de
poder de ldquocoercibilidaderdquo151 e atua respaldado no Direito ou usa-o para se
impor
Enquanto natildeo existia o Estado as pessoas natildeo podiam confiar em
promessas entatildeo natildeo podiam esperar nada dos outros Sua confianccedila bastava a
si mesmas E tudo que se praticava como demonstraccedilatildeo de forccedila de poder era
reconhecido como valor a ser agregado agrave honra da pessoa
Aqueles que buscavam progredir juntavam suas forccedilas agraves de outros
assim se dava o associativismo Poreacutem se percebeu que pequenos grupamentos
ainda eram insignificantes quer dizer a seguranccedila que proporcionavam a seus
membros ora entre eles ora entre eles e outros que natildeo pertencessem ao grupo
ainda natildeo era suficiente para permitir o alcance de todas as pretensotildees Entatildeo
formavam primeiro famiacutelias depois clatildes (conjunto de famiacutelias) em seguida tribos
ateacute que se atingiu o Estado
O Estado surge para oferecer aos homens uma nova perspectiva tida
como um progresso uma evoluccedilatildeo e com conotaccedilatildeo positiva Afirma Hobbes
O desiacutegnio dos homens causa final ou fim uacuteltimo que amamnaturalmente a liberdade e o domiacutenio sobre os outrosintroduzindo restriccedilotildees a si mesmos conforme os vemos viver nosEstados eacute o cuidado com sua proacutepria conservaccedilatildeo e com umavida mais satisfeita Enfim o desejo de sair daquela miacuteseracondiccedilatildeo de guerra que eacute a consequumlecircncia necessaacuteria conformedemonstrado das paixotildees naturais dos homens quando natildeo haacuteum poder visiacutevel capaz de os manter em respeito forccedilando-ospor meio do castigo ao cumprimento de seus pactos e ao respeitoagravequelas leis naturais que foram expostas []152
151 Soacute na atualidade se teve a total compreensatildeo de que a coaccedilatildeo ateacute conviveria com o Direitosendo expressatildeo do proacuteprio Estado Poreacutem a coaccedilatildeo natildeo eacute elemento do Direito nem tampoucoexpressatildeo sua jaacute a coercibilidade sim eacute caracteriacutestica sua Nesse sentido registram-se asseguintes obras do professor Arnaldo Vasconcelos VASCONCELOS Arnaldo Direito e forccedilauma visatildeo pluridimensional da coaccedilatildeo juriacutedica Satildeo Paulo Dialeacutetica 2001VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos e Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993VASCONCELOS Arnaldo Teoria pura do Direito repasse criacutetico de seus principais fundamentosRio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2003152 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 127
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140
48 TIPOS DE ESTADO EVOLUCcedilAtildeO HISTOacuteRICA
481 Estado Antigo Oriental ou Teocraacutetico
Uma das formas de Estado mais antigas de que se tem notiacutecia O
aspecto principal eacute a inter-relaccedilatildeo entre Estado religiatildeo e economia De maneira
tal que a autoridade dos governantes era entendida como algo divino A
submissatildeo agraves leis era algo de crenccedila ainda que passiacutevel de castigos no caso do
descumprimento O crescimento econocircmico dependia dos sacrifiacutecios que se
ofereciam aos governantes como forma de oferendas a deuses Detectou-se a
origem do constitucionalismo com os hebreus pois a imposiccedilatildeo da ldquolei do Senhorrdquo
limitava a atuaccedilatildeo do Estado Teocraacutetico agrave eacutepoca
As caracteriacutesticas predominantes desse Estado eram a centralizaccedilatildeo
dos poderes em um governante em regra e a natureza religiosa forma como as
decisotildees eram acatadas e os pedidos feitos tudo girava em torno da supremacia
divina Essa supremacia ora se apresentava acima da vontade do governante
devendo ser seguida portanto soava como uma limitaccedilatildeo que aparecia na figura
do sacerdote que era um orientador da vontade divina ou por vezes a
supremacia divina era igualada agrave do governante esse tendo total controle sobre
as decisotildees
482 Estado Grego
O Estado grego foi aplicado em diversas civilizaccedilotildees ou melhor em
diversas polis todas com caracteriacutesticas semelhantes portanto esse conjunto era
aplicado pelos denominados povos helecircnicos Claro que existiam diferenccedilas de
um Estado para o outro mas certas caracteriacutesticas eram ldquoquase semprerdquo
adotadas
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141
A sociedade poliacutetica eram as cidades-estados ou seja a polis
Interessante que o ideal visado era a auto-suficiecircncia ndash denomina-se autarquia ndash
que poderia ser conseguida atraveacutes de associaccedilatildeo dos pequenos burgos O
poder ficava concentrado nas matildeos de um grupo de uma elite mas havia
situaccedilotildees em que se considerava o poder democraacutetico pois atendia a todos os
cidadatildeos No entanto ainda assim somente os integrantes de uma elite formada
por pessoas que desenvolviam o intelecto ou eram praticantes de esportes e que
em regra eram de classes econocircmicas mais abastecidas eram considerados
cidadatildeos
No seacuteculo V aC nas cidades-estados gregas tem-se com a
democracia aspectos racionais de limitaccedilatildeo do poder Eacute o denominado
ldquoconstitucionalismo antigordquo
483 Estado Romano
Este Estado eacute difiacutecil de caracterizar por ter durante todo o periacuteodo
assim denominado muitas variaccedilotildees Mas pode-se realccedilar que as pessoas se
associavam com base nas famiacutelias ndash os grupos familiares eram chamados de
gens O modelo do Estado estava situado nas cidades-estados denominadas
civitas O povo participava das decisotildees podendo-se falar em democracia
Muitos institutos juriacutedicos tecircm origem nessa eacutepoca Outras classes aleacutem das
famiacutelias patriacutecias com um longo tempo passaram a ter participaccedilatildeo ativa nas
decisotildees O crescimento desse Estado deu-se com inuacutemeras conquistas ficando
os diversos povos submetidos ao mesmo governo ateacute que um dia foram
naturalizados
Esse Estado abarcou praticamente toda a Europa e durante anos
elegeu o cristianismo como sendo a religiatildeo a ser seguida Ateacute que com o Edito
de Milatildeo ndash marcou o comeccedilo do fim ndash deu-se oportunidade agrave liberdade religiosa
E assim a superioridade dos romanos um dos aspectos que mantinha o Estado
comeccedilou a ruir
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142
484 Estado Medieval
Este sucedeu o Estado Romano assim tomando toda a Europa A
religiatildeo que se difundiu foi o Cristianismo (toacutepico agrave parte) sendo a Igreja uma
instituiccedilatildeo de poder que ora disputava com o rei governante poder maacuteximo do
Estado ora se autoafirmava sobre o Estado reclamando a obediecircncia dos
soberanos agrave vontade de Deus
O Estado Medieval tinha como forma de associaccedilatildeo a que estava
determinada nos feudos situaccedilatildeo que demonstrava claramente a
interdependecircncia entre os membros Mas o poder estava concentrado nas matildeos
de poucos tendo a Igreja grande parcela desse poder bem como influecircncia sobre
a populaccedilatildeo que se difundia nos feudos A unidade poliacutetica foi heranccedila da Igreja
As diversidades culminaram com invasotildees baacuterbaras e assim uma nova ordem se
estabeleceu
A Idade Meacutedia eacute composta por duas fases A primeira eacute caracterizada
por um periacuteodo longo marcado pelo processo de absolutismo que substitui os
regimes democraacuteticos
Na segunda fase da Idade Meacutedia retoma-se o movimento do
constitucionalismo Caracterizou-se como
[] um movimento de conquista de liberdades individuaisnatildeo se restringindo apenas a impor limites agrave atuaccedilatildeosoberana O constitucionalismo medieval demonstrouinegavelmente uma retomada dos valores constitucionaissob uma perspectiva diversa consistente na garantia dedireitos individuais oponiacuteveis ao Estado153
Marcos histoacutericos desse constitucionalismo A Carta de Joatildeo Sem
Terra (1215) resultado da monarquia constitucional da Inglaterra Revoluccedilatildeo
Gloriosa na Inglaterra que busca adaptar agraves novas exigecircncias da eacutepoca de
forma a manter o antigo regime
153 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Celso Bastos 2002 p150
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143
485 Estado Moderno
Foi a partir das deficiecircncias do Estado Feudal que se construiu o
Estado Moderno que se inicia por um Estado Absoluto e em seguida o supera
caracterizando sua segunda fase que eacute o Estado Constitucional que apresenta
subdivisotildees
O Estado Moderno tem como caracteriacutestica definidora a soberania A
evoluccedilatildeo do Estado Moderno retrata a transformaccedilatildeo do conceito de soberania
Essa primeira eacute a soberania absoluta que daacute amplos poderes ao monarca que
acaba por cometer arbitrariedade fundado na soberania Fora teorizada em O
Priacutencipe de Maquiavel
A segunda fase do Estado Moderno conhecido tambeacutem como Estado
Constitucional ou Estado de Direito eacute a foacutermula que conhecemos hoje Bonavides
aponta as trecircs modalidades a seguir transcritas ldquoA primeira eacute o Estado
constitucional da separaccedilatildeo de Poderes (Estado Liberal) a segunda o Estado
constitucional dos direitos fundamentais (Estado Social) a terceira o Estado
constitucional da democracia participativa (Estado Democraacutetico Participativo)rdquo154
Cada modalidade ndash existem outras classificaccedilotildees mas semelhantes ndash
retrata as formas da interferecircncia na vida do povo
Pode-se resumir que a unidade eacute a caracteriacutestica da soberania que
transpotildee agraves diversas espeacutecies do Estado Moderno sendo que na segunda fase
o Estado de Direito o realce fica com a legalidade
Esta unidade no Estado Absoluto estaacute concentrada nas matildeos da
figura do soberano O territoacuterio passa a ser fundamental eacute a sua delimitaccedilatildeo mais
precisa que indica quem deve estar submetido agraves leis daquele Estado Assim
quem quisesse transitar naquele territoacuterio sabia que devia obediecircncia ao
soberano Esse foi um resquiacutecio do Estado Medieval em que o suserano que
tinha o domiacutenio das terras eacute quem permitia ou natildeo o tracircnsito de outros que natildeo
pertencessem agravequele feudo
154 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 29
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144
Com o Estado Moderno os elementos do Estado como anteriormente
referidos estaratildeo mais bem definidos Assim a Constituiccedilatildeo passa a ser a
expressatildeo de limitaccedilatildeo do poder Logo eacute aqui que se reafirma a noccedilatildeo de povo e
ao mesmo tempo surge o contexto de naccedilatildeo Nessa eacutepoca a soberania passa a
outra fase a soberania nacional Eacute o elemento do Estado mais discutido
Quanto agrave soberania nacional ela eacute oriunda das identificaccedilotildees mais
precisas dos demais elementos Representa o que Del Vecchio155 preferiu chamar
de viacutenculo juriacutedico Eacute com a soberania que se obteacutem o poder a autoridade e
tambeacutem se permite governar o ldquopovordquo Outras fases da soberania satildeo a
soberania popular e jaacute haacute quem se refira hoje a cidadatildeo e natildeo ao conceito de
povo portanto a democraciacutea eacute do cidadatildeo e natildeo do povo156 Com isso a
soberania eacute caracterizada pela universalidade e superioridade da proacutepria
sociedade Bonavides afirma que a soberania que identificaria o Estado
Democraacutetico Participativo seria a ldquosoberania constitucional a forma mais
avanccedilada ilustrativa fiel e legiacutetima da vontade popular expressa na Lei das
Leisrsquo157
Na poliacutetica internacional tem-se utilizado o criteacuterio juriacutedico-poliacuteticoDe qualquer modo natildeo se pode definir de modo lsquoa priorirsquo o quepertence ou natildeo agrave jurisdiccedilatildeo domeacutestica do Estado porque ele natildeoeacute passiacutevel de determinaccedilatildeo
A soberania tem um aspecto interno e outro externo
O primeiro se manifesta nos diferentes poderes do Estado noLegislativo no Executivo e no Judiciaacuterio Ele eacute a consagraccedilatildeo dodireito de autodeterminaccedilatildeo isto eacute o direito do Estado de ter ogoverno e as leis que bem entender sem sofrer interferecircnciaestrangeira O aspecto externo eacute o direito agrave independecircncia que semanifesta no a) direito de convenccedilatildeo b) direito agrave igualdadejuriacutedica c) direito de legaccedilatildeo d) direito ao respeito muacutetuo158
155 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 71156 HAumlBERLE Peter Hermenecircutica constitucional a sociedade aberta dos inteacuterpretes daConstituiccedilatildeo contribuiccedilatildeo para a interpretaccedilatildeo pluralista e ldquoprocedimentalrdquo da ConstituiccedilatildeoTraduzido por Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 2002 p 38157 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 41158 MELO Celso de Albuquerque (coord) ldquoA Soberania atraveacutes da histoacuteriardquo Anuaacuterio direito eglobalizaccedilatildeo Rio de Janeiro Renovar 1999 (Vol I 1 soberania) p 17
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145
Dallari159 com base em Gropalli defende a existecircncia de outro
elemento caracterizando o Estado a finalidade Essa natildeo seria a finalidade que
define uma sociedade por poliacutetica mas uma outra finalidade especiacutefica
Caracterizar o Estado pelo elemento finalidade eacute dizer que as pessoas
se integram conforme uma ordem e vivem sob um poder tudo visando a um fim
Por conseguinte se o Estado tem ordem e poder proacuteprios intui-se que deveraacute ter
uma finalidade peculiar Ainda que natildeo se vejam muitos doutrinadores afirmando
expressamente ser a finalidade um elemento do Estado sempre se considerou
um problema de grande importacircncia (toacutepico especiacutefico)
49 OS FINS DO ESTADO
Existem diversas teorias teleoloacutegicas do Estado ou seja buscam
definir os fins do Estado Satildeo as que se destacam o organicismo juriacutedico das
modernas doutrinas pragmaacuteticas o mecanicismo estatal de Marx como expressatildeo
do individualismo o qual se coloca a negar a proacutepria existecircncia do Estado ou
suprimi-lo
Kelsen considerou a questatildeo da teleologia um problema sem
importacircncia destituindo-o da Teoria do Estado como positivista que eacute Tudo por
ser esse problema uma questatildeo filosoacutefica que repercute nas doutrinas de base
jusnaturalistas Mas como o professor Paulo Bonavides ensina que o Direito
estaraacute sempre inter-relacionado com a Filosofia e por isso se daacute a existecircncia de
temas como esse acerca dos fins do Estado
ldquoNunca alcanccedilaraacute o pensador riscaacute-lo da ciecircncia juriacutedica enquanto o
direito for tambeacutem filosofia E secirc-lo-aacute sempre pois quem haveraacute de arredar do
espiacuterito humano essa ansiosa indagaccedilatildeo de verdade essa eterna insatisfaccedilatildeo
159 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002p 71
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146
perante o ser e o dever ser as formas realizadas e as formas natildeo realizadas da
vidardquo 160
Quanto aos fins do Estado Georg Jellinek Allgemeines Staatsrecht 161
acredita que eles mudem de acordo com as concepccedilotildees de cada eacutepoca histoacuterica
O papel da Teoria do Estado seria definir quais estavam sendo buscados em
cada eacutepoca Contudo Nelson Leonard162 que tem uma visatildeo construtivista dos
fins do Estado acredita que essa posiccedilatildeo de Jellinek seria impossiacutevel estabelecer
quais seriam os fins do Estado
O pensamento de Jellinek decorre por sua vez da influecircncia
organicista que lhe permite um subjetivismo juriacutedico Apesar de ele ter sido
enquadrado na linha empirista juntamente com Radbruch Weber Mueler-Erzbach
_ ensina Bonavides obra logo abaixo referida
A doutrina francesa liderada por Marcel de la Bigne de Villeneuve
renovou o questionamento sobre os fins do Estado E culpa as escolas histoacuterica e
exegeacutetica ambas positivistas principalmente Carreacute de Malberg e Kelsen por
excluiacuterem esse conteuacutedo _ ensina Bonavides obra logo abaixo referida Isso
provoca uma falha pois natildeo se permite conhecer realmente os efeitos das
instituiccedilotildees muito menos a natureza do Estado
A legitimaccedilatildeo dos atos estatais segundo a doutrina de Marcel dela Bigne estaacute intrinsecamente subordinada agrave questatildeo dos finsContribuem estes sobretudo com o padratildeo valor mediante o qualtoda a atividade estatal haacute de aferir-se Volta pois a teleologia aser posta no ponto mais alto da especulaccedilatildeo juriacutedica e social Eacuteelemento permanente no variaacutevel e necessaacuterio no contingente lsquooproacuteprio centro de toda a teoria completa do Estadorsquo Da respostaque se der agrave finalidade do Estado segundo Marcel de la Bignehatildeo de depender as funccedilotildees os direitos os deveres e os limites daautoridade o que constitui o corolaacuterio de sua tese de cunhoacentuadamente teleoloacutegico que exprime senatildeo do ponto devista doutrinaacuterio ao menos metodologicamente um retorno aodireito natural
De acordo pois com essa tendecircncia da doutrina francesacontemporacircnea embebida em fontes jusnaturalistas afigura-se-nos que o Estado pessoa coletiva cuja accedilatildeo decorre da vontade
160 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 58161 Apud BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 61-62162 Idem p 61-62
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147
humana possui necessariamente fim ou fins Onde houver direitohaveraacute teleologia163
Segundo Bonavides164 o doutrinador Rudolf von Ihering em Der
Zweck im Recht entende que sempre que tiver ato humano ou mesmo ato
animal eles corresponderatildeo a uma finalidade A vontade eacute a forccedila criadora e
motivadora e a finalidade decorre dessa forccedila O fim cria o Direito e em
consequumlecircncia o Estado portanto natildeo devendo ser ldquobanidordquo da ciecircncia juriacutedica
A ciecircncia do direito se subdivide em duas linhas basicamente uma
mais formal a escola filosoacutefica e outra mais pragmaacutetica a escola histoacuterica
Segundo essa subdivisatildeo eacute que seraacute analisada a teleologia estatal
A escola filosoacutefica determinada conforme dominaccedilatildeo do
jusnaturalismo comporta todas as teorias dos fins absolutos do Estado e tem
Hegel e Kant como expoentes _ aponta Bonavides obra acima imediatamente
referida Jaacute a escola histoacuterica eminentemente positivista aborda a teleologia
estatal pela oacutetica relativista A teleologia estatal entatildeo convive em sistemas
juriacutedicos formalistas ou pragmaacuteticos
Poreacutem o Estado pode ser ldquoenquadradordquo conforme uma concepccedilatildeo
organicista sociobioloacutegica A ideacuteia central dessa concepccedilatildeo eacute que o Estado eacute tido
como um organismo primitivo espontacircneo diferente das demais que vecircem o
Estado como derivado da vontade humana Por conseguinte se o Estado natildeo eacute
produto da consciecircncia humana natildeo atenderia a fins determinados pelos
indiviacuteduos nem enquanto coletividade nem pessoal de um indiviacuteduo pois estes
tambeacutem relembrando satildeo considerados produtos da vontade humana
Esta concepccedilatildeo trabalha com a ideacuteia de que o proacuteprio Estado como
ente originaacuterio define por si mesmo seus fins porque estariam ligados agrave sua
natureza agrave sua essecircncia Entretanto costuma-se entender que esse seria o
passo mais curto para um Estado absolutista Quer dizer estaria no controle do
governante definir o Estado em seguida definir os fins que vecircm a determinar o
sistema portanto o poder seria ilimitado Mas apesar dessa possibilidade
163 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 64164 Idem p 64
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148
mesmo na concepccedilatildeo organicista ou no modelo estatal absolutista teria como fim
mediato a solidariedade pois como se demonstraraacute adiante a solidariedade eacute fim
do Estado e funcionaraacute como limite para o governante
Os fins do Estado variam com o tempo com o tipo de Estado e outros
fatores Diante disso o professor Paulo Bonavides165 elege como o criteacuterio mais
acertado para se estudarem os fins do Estado o meacutetodo histoacuterico porque
possibilitaria refletir sobre filosofia histoacuteria poliacutetica direito e tambeacutem analisar as
ideacuteias dominantes da eacutepoca inclusive verificando as posiccedilotildees metafiacutesicas e
positivistas
Identificou-se nas transformaccedilotildees dos tipos de Estado que cada um
tinha um fim mais delineado No Estado teoloacutegico tinha-se o Estado natildeo como
entidade autocircnoma mas atendendo aos fins divinos do homem e da natureza
Logo em sequumlecircncia percebeu-se segundo doutrina organicista transmitida
principalmente por Aristoacuteteles Platatildeo e Ciacutecero ndash todos da Antiguumlidade claacutessica os
dois primeiros filoacutesofos gregos e o uacuteltimo filoacutesofo romano ndash que o Estado tinha os
seus fins em si mesmo Revelou-se a ideacuteia de Estado como ser aniacutemico e natural
anterior ao indiviacuteduo quer dizer que o todo deve prevalecer sobre as partes Essa
ideacuteia traduz a superioridade da comunidade sobre a individualidade sobre os
interesses pessoais iacutentimos ressalta a importacircncia do grupamento humano
Portanto implicitamente elege o valor solidariedade como fim mediato do Estado
No decliacutenio do Estado Romano e por todo o Estado Medieval os fins
natildeo se limitam mais somente agraves ideacuteias da bipolaridade Estado versus indiviacuteduo
Situaccedilatildeo em que Estado era tido como supremo absoluto ateacute por comportar a
espiritualidade e o poder poliacutetico Agora inclui-se o terceiro elemento o da
espiritualidade como algo apartado do Estado Foi a Igreja que motivou Entatildeo soacute
a essa eacutepoca eacute que o Estado passa a atender apenas agrave noccedilatildeo de poder poliacutetico
enquanto a Igreja se definiraacute como representante da vontade divina Santo Tomaacutes
de Aquino jusnaturalista foi quem mais tratou do assunto
A Igreja pretendia ter o soberano como um aliado Enquanto isso natildeo
ocorria ela fazia com que o mesmo perdesse seu poder incutindo aos homens
165 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 58-67
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149
suas doutrinas que mostravam o verdadeiro potencial humano Assim o
Cristianismo influenciara a ideacuteia do individualismo por permitir ao homem tomar
consciecircncia de si mesmo A doutrina cristatilde entatildeo trilha a concepccedilatildeo individualista
do direito natural Fica clara a diferenccedila entre Estado Igreja e indiviacuteduo que
correspondem respectivamente ao poder poliacutetico ao poder espiritual divino e agrave
ceacutelula capaz de gerar todas essas associaccedilotildees em consequumlecircncia desses
poderes pois eacute sobre o indiviacuteduo que resvalam Observa-se que os homens se
submetem aos poderes mas de forma que a personalidade humana seja
resguardada Enquanto os poderes se relacionariam de modo que o poder
espiritual transcendente sempre estaria se sobrepondo ao poder terreno ao
poder poliacutetico
Diante de tudo conclui-se que o Estado se coloca como meio como
instrumento para atender aos fins transcendentais os quais visam agrave proteccedilatildeo da
personalidade humana na visatildeo do Cristianismo
Jaacute o Estado Moderno tem a teleologia estatal traccedilada por diversas
teorias assim sendo concebida por foacutermulas bem diferentes Por vezes se
sobressai o individualismo ora se destaca o mecanicismo ou ainda o
organicismo E delas se coletam ideacuteias de liberdade democracia seguranccedila
juriacutedica igualdade
Para Kant _ conforme Bonavides como se demonstra em citaccedilatildeo que
se segue adiante_ a finalidade do Estado seraacute entendida como a proteccedilatildeo do
Direito ou seja estabelecer e manter a ordem juriacutedica O Estado eacute uma ordem
neutra que protege os indiviacuteduos de uma violecircncia interna ou externa Quer dizer
o Estado tem como fim manter os homens associados bem como ele passa a ser
o instrumento do que busca manter E o Direito eacute tambeacutem o fim e o instrumento
dessa associaccedilatildeo pois soacute ele foi por Kant considerado o meio haacutebil a provocar o
progresso no espiacuterito humano jaacute que afastaria a arbitrariedade A vontade que
submeteria o grupo seria a estatuiacuteda nas normas
[] Afigura-se-nos que a teleologia juriacutedica do Estado na suaformulaccedilatildeo absoluta feita por Kant seraacute sempre inequiacutevocaaspiraccedilatildeo da humanidade culta e progressiva a coroar-senaturalmente no dia em que tendo o Estado conduzido por suasmatildeos o ente humano a melhor destino social e econocircmicoajudando-o nas sociedades primaacuterias e desamparadas a
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150
levantar-se das condiccedilotildees rudimentares de servidatildeo materiallogre aquela ordem justa de reformaccedilatildeo moral do homem fadadaa conciliar a independecircncia poliacutetica e eacutetica do indiviacuteduo com suaindependecircncia econocircmica166
Pode-se afirmar em uacuteltima anaacutelise que a finalidade do Estado estaacute
impliacutecita no valor solidariedade Valor responsaacutevel pela renovaccedilatildeo a cada instante
da associaccedilatildeo humana nessa ordem juriacutedica responsaacutevel pelo constante
progresso humano como se iraacute verificar adiante
Enquanto Hegel167 entende que o Estado comporta o fim em si mesmo
retratando um organicismo e as accedilotildees concretas do homem eacute que o mantecircm
vaacutelido Hegel em Grundlinnien der Philosophie des Rechts tecendo uma teoria
finaliacutestica sobre o Estado que ironicamente visava embasar a poliacutetica prussiana
desembocou por sua dialeacutetica na poderosa revoluccedilatildeo social o define como sendo
ldquoa realidade onde o indiviacuteduo tem e frui a liberdade sendo ele mesmo poreacutem o
conhecimento a feacute a vontade do coletivordquo168 O Estado atende agrave ideacuteia de
interesse coletivo poreacutem melhor que na visatildeo de Kant pois a liberdade aqui natildeo
eacute vista de forma ampla e natildeo limitada pelo coletivo De qualquer forma podemos
concluir pela presenccedila do valor solidariedade uma vez que o Estado eacute
instrumento para a realizaccedilatildeo do coletivo com respeito agrave personalidade humana
expressa a partir da manutenccedilatildeo das liberdades dos indiviacuteduos
Existem os fins tidos como juriacutedicos e os sociais classificaccedilatildeo trazida
pelo professor Reis Friede169 como segue abaixo
Basicamente satildeo quatro os fins juriacutedicos do Estado
- Garantia da ordem interna (exerciacutecio do poder de poliacutecia)
- Defesa da soberania na esfera internacional (exercidapreponderantemente atraveacutes das Forccedilas armadas e daDiplomacia)
- Criaccedilatildeo das leis (capacidade legislativa)
- Distribuiccedilatildeo e exerciacutecio da justiccedila ou prestaccedilatildeo da tutelajurisdicional (capacidade judiciaacuteria)
166 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 88167 Idem p 92-97168 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 97169 FRIEDE Reis Curso de teoria geral do Estado Teoria constitucional e relaccedilotildees InternacionaisRio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2000 p 47-52
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151
(Tambeacutem podendo ser citados como fim especial do Estadosegundo a concepccedilatildeo de alguns autores o exerciacutecio da atividadede gerecircncia administraccedilatildeo e progresso da sociedade)
Jaacute os fins sociais do Estado satildeo todos aqueles que correspondemagrave atividade concernente ao Estado em parceria com a iniciativaprivada (atividades realizadas de forma concorrente) Nessesentido satildeo diversos os fins sociais do Estado como porexemplo a sauacutede a educaccedilatildeo a previdecircncia social o amparo agravefamiacutelia agrave infacircncia e agrave velhice entre outros
Uma classificaccedilatildeo que vem organizar algumas teorias e concepccedilotildees
traccediladas ateacute o momento eacute a que aborda a finalidade quanto a seus fundamentos
Satildeo assim trecircs teorias para justificar a finalidade do Estado asaber- teoria objetiva a finalidade do Estado estaacute na proacutepria essecircnciado Estado Eacute geral porque qualquer forma de Estado materializaraacutesempre o mesmo fim seraacute especial para alguns estudiosos emrazatildeo que a cada momento histoacuterico a finalidade do Estado semodifica
- teoria subjetiva a finalidade do Estado eacute determinada pelaproacutepria sociedade- teoria solidaacuteria traduz uma visatildeo da filosofia cristatilde (A enciacuteclicaRerum Novarum de Joatildeo XIII no final do seacuteculo XIX) Temostambeacutem a visatildeo socioloacutegica e constitucional de Leon Duguit naFranccedila Nessa perspectiva a finalidade de Estado seraacutedeterminada por associaccedilotildees sindicatos etc Isso estabelece umprocesso de solidariedaderdquo170
Quanto aos fundamentos da finalidade o Estado tem como meta maior
desempenhar suas funccedilotildees da melhor maneira E isso significa exercer seu poder
de forma legiacutetima o que hoje dentre outras coisas quer dizer exercer seu poder
atraveacutes da legalidade (a funccedilatildeo legiferante bem delineada) dando seguranccedila
juriacutedica (permitindo ao seu povo a previsibilidade das decisotildees estatais bem
como mantendo valores que o constituem como naccedilatildeo e dando instrumentos para
a sua defesa) respeitando a liberdade (forma de reconhecimento da
personalidade de cada indiviacuteduo) e agindo com sua soberania (em prol e em
defesa do seu povo a coletividade fazendo com que as decisotildees sejam
cumpridas bem como todo o seu conjunto componentes estatais seja respeitado
e aceito interna e externamente a seu territoacuterio)
170 VIEIRA Joseacute Ribas Introduccedilatildeo agrave teoria do Estado Porto Alegre Siacutentese 1999 p 32
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152
Esse prisma enseja que as funccedilotildees elencadas sejam consideradas fins
essenciais do Estado E todo esse conjunto de fins visa a um fim maior da proacutepria
natureza do Estado O toacutepico tem tratado dos fins da natureza essecircncia do
Estado os quais como se percebe satildeo o bem comum quer dizer a manutenccedilatildeo
da coletividade mas com bem-estar isto eacute respeitada a individualidade de cada
membro sendo oferecidas possibilidades de sobrevivecircncia e desenvolvimento
Tem-se dentre todos os fins ateacute agora tratados que o bem comum eacute o
que realmente abrange todas as metas definidas pelo Estado portanto sendo o
que reflete realmente a natureza do Estado
Consta tambeacutem que satildeo as metas que mudam a cada modelo estatal e
a estilo de qualquer sociedade Logo George Jellinek ao determinar que os fins
mudam constantemente segundo fatores de tempo cultura dentre outros ele natildeo
estaria equivocado como comenta Leonard Nelson iniacutecio do toacutepico mas apenas
natildeo teria distinguido ndash provavelmente ndash a sutileza que diferencia os fins
entendidos como metas objetivos de cada Estado do fim ou fins que cria
determinam a proacutepria forma do Estado
Contudo ainda que sempre digamos que o fim do Estado eacute o bem
comum natildeo se estaria anulando o criteacuterio histoacuterico apontado pelo professor Paulo
Bonavides para a determinaccedilatildeo do fim estatal Pois veja o termo bem comum
ainda eacute vago amplo ao extremo e precisa de criteacuterio para identificar o seu
conteuacutedo Quer dizer o bem comum seraacute diferente para cada sociedade para
cada tipo de Estado ainda que sempre o fim seja denominado o bem comum
A Teoria Geral do Estado (TGE) apresenta dois conceitos baacutesicos de
Estado um eacute simples e mostra a mesma conclusatildeo que se apresenta em nosso
estudo como seraacute justificada a outra eacute criacutetica e natildeo se presta ao interesse maior
desse estudo ldquoO conceito dado pela TGE eacute o seguinte O Estado eacute um ente
dotado de poder soberano localizado em um territoacuterio constituiacutedo por um povo
com o objetivo de cumprir uma finalidade ndash o bem comumrdquo171
Resta entatildeo entender que apesar tambeacutem das variaccedilotildees o bem
comum estaraacute arrazoado em algumas premissas
171 VIEIRA Joseacute Ribas Introduccedilatildeo agrave teoria do Estado Porto Alegre Siacutentese 1999 p 35
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153
a) se o homem eacute um ser poliacutetico eacute da sua natureza viver em
comunidade
b) se as necessidadespreferecircncias das pessoas sempre se renovam
bem como sempre atendem a um grau de dificuldade por vezes
gradativamente maior e se as pessoas precisam achar novas forccedilas
para alcanccedilar esses objetivos e que essas forccedilas podem ser
conseguidas atraveacutes da formaccedilatildeo dos grupamentos entatildeo o homem
precisa se manter associado de forma que ateacute suas associaccedilotildees
primitivas menos complexas seratildeo ceacutelulas de outras associaccedilotildees
c) se as pessoas precisam ainda que organizadas em grupamentos
reconhecer-se como pessoas entatildeo as associaccedilotildees devem oferecer
espaccedilos oportunidade de respeito agrave personalidade dos membros
como cada ser individualizado defesa do territoacuterio onde as pessoas
se identificam como naccedilatildeo por ser necessaacuterio a cada pessoa manter
seus aspectos de identidade cultural eacutetnicos poliacuteticos dentre outros
resguardar direitos portanto todos estariam desempenhando seu
papel em favor bem-estar (ainda que existam outros itens que
venham complementar esse estado)
E com isso soacute se pode concluir que o bem comum que seraacute
determinado segundo cada tipo de Estado natildeo eacute nada mais do que a proacutepria
guarda de todos os elementos do Estado ndash territoacuterio povo e soberania ndash o que se
presta a partir do valor solidariedade ou seja o valor solidariedade atende aos
fins do Estado sendo fundamento do Estado Mas poder-se-ia tambeacutem analisar
sob a seguinte oacutetica o Estado para estar sempre na trilha de seu fim essencial
precisa do valor solidariedade pois este eacute que viabilizaria o acesso agrave teleologia
estatal que ainda seraacute demonstrado quando se abordar o conteuacutedo juriacutedico do
valor solidariedade
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154
410 ESTADOS DE DIREITO OS ASPECTOS
JURIacuteDICOS E ECONOcircMICOS
Como jaacute ficou registrado esta denominaccedilatildeo Estado de Direito engloba
trecircs modalidades as quais variam devido agrave evoluccedilatildeo que sofrem segundo a
proacutepria mutabilidade da sociedade que vai aderindo a outros valores de forma
que segue uma gradaccedilatildeo identificada pela permanecircncia dos aspectos das
anteriores agraves vezes com adaptaccedilotildees e inclusatildeo de outros aspectos
Ressalta-se que essa classificaccedilatildeo se baseia no enfoque juriacutedico
existindo outra com aspectos poliacuteticos e econocircmicos Por isso muitas vezes
ouve-se falar de um mesmo Estado com diversas denominaccedilotildees diferentes
Outras vezes os aspectos definidores natildeo ficam tatildeo niacutetidos ou por o Estado estar
em um momento de transiccedilatildeo ou ainda por ter aquela sociedade dado uma nova
ldquoroupagemrdquo aos aspectos assim sendo difiacutecil incluir em uma classificaccedilatildeo
especiacutefica
As modalidades do Estado de Direito satildeo Estado Liberal Estado
Social e Estado Democraacutetico-participativo Como principais caracteriacutesticas que
identificaram esses Estados tendo sido somadas ao uacuteltimo tem-se a limitaccedilatildeo
dos poderes do ldquosoberanordquo atraveacutes tanto da legalidade registrada com a
Constituiccedilatildeo como da separaccedilatildeo de poderes que inicialmente estariam
concentrados nas matildeos de um soacute e da enumeraccedilatildeo de direitos e liberdades aos
indiviacuteduos inclusive indicando-os como direitos fundamentais aleacutem desses todos
passa a ter a participaccedilatildeo do cidadatildeo ndash veja a nomenclatura muda de indiviacuteduo
para cidadatildeo ndash natildeo apenas na escolha dos governantes mas tambeacutem na
formulaccedilatildeo das normas juriacutedicas
Todos esses aspectos tomam forma atraveacutes do Direito que tambeacutem
sofreu modificaccedilotildees e essas satildeo repassadas ao Estado Assim o Direito nessa
fase do Estado inicia com caracteriacutesticas que identificam o denominado
positivismo e jaacute nos meados e final do seacuteculo XX entra na fase do poacutes-
positivismo Assim o Estado acompanha inicialmente a estrita legalidade e
posteriormente entra em uma fase de reconhecimento dos valores
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155
Outra questatildeo eacute a dos direitos fundamentais que passam das
liberdades para os direitos sociais e posteriormente direitos metaindividuais de
forma que para o Estado tomam uma conotaccedilatildeo mais liberal depois mais social
e em seguida entram em uma fase de ascensatildeo da democracia como se
abordaraacute em toacutepico apartado
[] o advento histoacuterico de duas concepccedilotildees do Estado de Direitouma em decliacutenio ou de todo ultrapassada que se vinculadoutrinariamente ao princiacutepio da legalidade com o apogeu nodireito positivo da constituiccedilatildeo de Weimar outra em ascensatildeoatada ao princiacutepio da constitucionalidade que deslocou para orespeito dos direitos fundamentais o centro da gravidade daordem juriacutedica172
Bom mas o relacionamento que existe entre o Direito e o Estado eacute
motivado por ser o Direito o instrumento de organizaccedilatildeo social do Estado Em
sendo o Estado a proacutepria personificaccedilatildeo da sociedade eacute tambeacutem o Estado
organizado pelo Direito E em sendo o Direito instrumento do Estado poreacutem
teacutecnico cientiacutefico sofre ele certas alteraccedilotildees mas natildeo totalmente arbitraacuterias
Devem ser mais a repercussatildeo das mutaccedilotildees valorativas e culturais da
sociedade que propriamente imposiccedilotildees estatais Sendo que o proacuteprio Direito
deve conter foacutermulas e teacutecnicas para evitar essas interferecircncias esses abusos
poliacuteticos Essas teacutecnicas persistem principalmente devido agrave organizaccedilatildeo
sistemaacutetica do Direito como se passaraacute a demonstrar logo adiante
Ressalta-se que o Estado reflete os fatores que influenciam a
sociedade E a histoacuteria demonstra que o fator econocircmico tem definido muitos
aspectos Assim esse estudo por ser juriacutedico natildeo se refutou em destacar esses
fatores econocircmicos mas traz agrave tona sua relaccedilatildeo Ateacute porque a experiecircncia
juriacutedica eacute fato valor e norma portanto quanto mais se integrarem todos os
elementos mais proacuteximo agrave finalidade juriacutedica seratildeo os resultados
172 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 10 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2000 p 363
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156
4101 Pensamento Sistemaacutetico Juriacutedico
O Direito rege o Estado Eacute uma realidade cultural quer dizer atua nos
diversos campos da vida como economia poliacutetica educaccedilatildeo lazer Eacute composto
por normas de diferentes tipos que disciplinam as mateacuterias dos diversos campos
da vida por vezes proibindo obrigando ou ateacute determinando formas de outras
normas atuarem
Acontece que apesar dessa diversidade tatildeo grande de normas elas
estatildeo ligadas umas com as outras tecircm um entrosamento Formam o que se
denomina sistema Sistema173 eacute esse conjunto de normas em atuaccedilatildeo de
maneira que continuam relacionando-se e em que dentre outras caracteriacutesticas
sempre se detectam a unidade e a ordem Entatildeo seria um conjunto ordenado de
normas que formam uma unidade
As normas satildeo postas segundo uma organizaccedilatildeo na qual estatildeo
presentes uma hierarquia bem como criteacuterios de dissoluccedilatildeo de possiacuteveis
incompatibilidades antinomias (incompatibilidades entre normas) colisatildeo174 de
direitos balancing (foacutermulas de interpretaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo dos contrapesos entre
valores constitucionais) Diante dessa ordem percebe-se que as normas formam
um todo algo diferente do que poderiam ser se tomadas isoladamente Quando
ponderadas e confrontadas umas com as outras tomam uma conotaccedilatildeo muitas
vezes diferente daquela que seria dada se interpretadas fora do sistema ou
inseridas em um outro sistema As normas tecircm uma harmonia entre si satildeo
identificadas por sua unidade quer dizer as caracteriacutesticas do sistema eacute que as
identificam as determinam
A partir do ponto em que se entende o Direito como uma Ciecircncia a
unidade e a ordem podem ser pressupostas Admite-se que o Direito seja
instrumento para se alcanccedilar a justiccedila entre os homens Assim ele soacute pode ser
173 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento Sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia doDireito 3 ediccedilatildeo Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa FundaccedilatildeoCalouste Gulbenkian 2002174 FARIAS Edilsom Pereira de Colisatildeo de direitos a honra a intimidade a vida privada e aimagem versus a liberdade de expressatildeo e informaccedilatildeo 2 ed Porto Alegre Seacutergio Antocircnio FabrisEditor 2000
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157
concebido em uma sociedade A justiccedila eacute o objetivo permanente (hipoacutetese
fundamental) de caraacuteter axioloacutegico do Direito A unidade se detecta natildeo apenas
pela ordem que se coloca sobre essas normas que compotildeem o Direito mas
principalmente por terem elas um objetivo comum assim serem entendidas
como semelhantes e soacute entatildeo se submeterem agrave mesma ordem
Essa hipoacutetese fundamental eacute apenas o ponto de partida outros se
seguem Dessa maneira existem diferentes ordenamentos juriacutedicos positivados
que se diferenciam quando muda o Estado ou territoacuterio ou eacutepoca Exemplo Brasil
impeacuterio Brasil Repuacuteblica Federativa de 1988
4102 Adequaccedilatildeo Valorativa e Unidade no Interior do
Sistema
Importante de tudo eacute saber que esse conjunto de normas encontra-se
organizado em um sistema por ter a harmonia a unidade entre as normas
arrazoada em um valor Mesmo conforme a teoria de Kelsen que na tentativa de
apartar o Direito totalmente da filosofia coloca como fundamento do sistema uma
norma a denominada norma hipoteacutetica fundamental Quando se pergunta qual o
conteuacutedo dessa norma qual a intenccedilatildeo dessa norma ou no que se baseia essa
norma percebe-se que o seu fundamento se encontra nos valores da sociedade
que adotar aquele sistema175 ldquoAssim o pensamento sistemaacutetico radica de facto
imediatamente na ideacuteia de Direito (como o conjunto dos valores juriacutedicos mais
elevados)rdquo176
Evidentemente essa unidade eacute um postulado o qual eacute necessaacuterio para
o reconhecimento do Direito como Ciecircncia como corpo autocircnomo Entatildeo na
realidade os elementos componentes dessa ciecircncia o Direito devem ser175 BOOBIO Norberto A era dos Direitos Traduzido por Regina Lyra Rio de Janeiro Elsevier2004ALEXY Robert Teoriacutea de los Derechos fundamentales Traduzido do alematildeo Theorie derGrundrechte por Ernesto Garzoacuten Valdes 1 ed 3 reimpressatildeo Madrid Centro de EstuacutediosPoliacuteticos y Constitucionales 2002176 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do Direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 22
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158
interpretados e aplicados de maneira tal que sejam adequados ao postulado ou
seja a unidade deve ser provocada e as interpretaccedilotildees e aplicaccedilatildeo seratildeo meios
que possibilitaratildeo tal adequaccedilatildeo Entatildeo essas interpretaccedilotildees e aplicaccedilotildees estatildeo
de acordo com as teacutecnicas e criteacuterios definidos segundo uma ordem ou seja de
acordo com os princiacutepios do proacuteprio Direito como tambeacutem valores determinados
pela sociedade a qual estaacute regida Percebe-se que a unidade e a adequaccedilatildeo natildeo
satildeo somente postulados mas existem ainda que fragmentadas e eacute na existecircncia
delas que se diferencia um ordenamento juriacutedico de outro
Com essas afirmaccedilotildees pode-se deduzir que Direito eacute um sistema
axioloacutegico ou teleoloacutegico e natildeo por exemplo loacutegico-formal Bom realmente a
loacutegica a exatidatildeo eacute tiacutepica das ciecircncias exatas Conceber que as contradiccedilotildees
entre normas estariam resolvidas por simples aplicaccedilatildeo de teacutecnicas sequumlecircncia de
criteacuterios seria desprezar a presenccedila o objetivo-fim do Direito Como jaacute afirmado
a justiccedila eacute o objetivo permanente (hipoacutetese fundamental) de caraacuteter axioloacutegico do
Direito
Um sistema loacutegico como a jurisprudecircncia dos conceitos que por
deacutecadas dominou o pensamento alematildeo exige que no conjunto de todas as
normas elas se relacionem logicamente de forma que natildeo mais exprimam
qualquer contradiccedilatildeo que a loacutegica da aplicaccedilatildeo dos criteacuterios supra todas as
lacunas de maneira que natildeo ocorrendo o sistema estaria sem garantia
essencial conforme dita o pensamento de Max Weber dentre outros
Logicamente isso seria um ideal muito distante enfim da realidade juriacutedica que
se vivencia ou que jaacute se tenha vivenciado
Princiacutepios como o da igualdade natildeo poderiam ser atacados pela loacutegica
mas somente explicados com valores Observe os ensinamentos de de Canaris
Os valores estatildeo sem duacutevida fora do acircmbito da loacutegica formal epor consequumlecircncia a adequaccedilatildeo de vaacuterios valores entre si e a suaconexatildeo interna natildeo se deixam exprimir logicamente mas antesapenas axioloacutegica ou teleologicamente (no sentido amplo dotermo) Pode com isso colocar-se a questatildeo difiacutecil de saber ateacuteonde estaacute o Direito ligado agraves leis da loacutegica e ateacute onde a ausecircncialoacutegica de contradiccedilotildees da ordem juriacutedica pode ser incluiacuteda comoprevisatildeo miacutenima na sua unidade valorativa mesmo quando issoseja afirmado eacute indubitaacutevel que uma eventual adequaccedilatildeo loacutegico-
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159
formal das normas juriacutedicas singulares natildeo implica a unidade desentido especificamente juriacutedica de um ordenamento177
Dizer que o Direito eacute um sistema valorativo natildeo quer dizer que a loacutegica
natildeo pertenccedila a esse sistema ou que essa metodologia seja imprestaacutevel natildeo se
aplique a esse sistema Soacute se quer afirmar que o Direito natildeo tem a soluccedilatildeo o
fundamento de sua completude nessa metodologia mas ela tem aplicabilidade
existem pensamentos desenvolvidos com base na loacutegica juriacutedica
Essa discussatildeo foi muito valiosa nos primoacuterdios do seacuteculo XX e eacute
retomada atualmente Contudo os objetivos satildeo um tanto distintos Inicialmente
buscava-se entender se o Direito seria mesmo uma ciecircncia e em que se basearia
Entatildeo o Direito foi compreendido como ciecircncia sendo Kelsen o maior
responsaacutevel Mas sua teoria do positivismo juriacutedico puro provocou na histoacuteria
alguns desastres e escacircndalos Percebeu-se que se omitiu tudo que se referia a
valores ainda que analisando sua teoria com mais passar veja-se que ela toda
estaria arraigada em um valor a norma hipoteacutetica fundamental se basearia no
senso de justiccedila entre os homens Posteriormente a discussatildeo eacute retomada ndash fase
denominada de poacutes-positivismo nesse momento jaacute natildeo se busca saber se o
Direito eacute ou natildeo uma ciecircncia esse ponto jaacute eacute pressuposto O tema eacute distinguir o
papel dos valores nessa ciecircncia Conclui-se que os valores satildeo elementos do
Direito Mas eles atuam como nesse sistema Quais as denominaccedilotildees dos
valores
Diante dessas questotildees afirma-se que o Direito eacute um sistema do tipo
axioloacutegico portanto eacute fundamental a presenccedila e a identificaccedilatildeo dos valores bem
como a sua adequaccedilatildeo
[] a adequaccedilatildeo dos valores pretende-se significar isso mesmoNatildeo se trata portanto da ldquojustezardquo material mas apenas daadequaccedilatildeo formal de uma valoraccedilatildeo [] uma vez legislado umvalor (primaacuterio) pensar todas as suas consequumlecircncias ateacute ao fimtranspocirc-lo para casos comparaacuteveis solucionar contradiccedilotildees comoutros valores jaacute legislados e evitar contradiccedilotildees derivadas do
177 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do Direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 31
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160
aparecimento de novos valores (seja atraveacutes de legislaccedilatildeo sejapor via da interpretaccedilatildeo criativa do Direito)rdquo178
Quando se diz que o Direito eacute um sistema axioloacutegico valorativo
devem-se caracterizar a ordem e a unidade A ordem eacute caracterizada pela
adequaccedilatildeo dos valores e a unidade pela reduccedilatildeo de uma multiplicidade de
valores em alguns poucos valores gerais mais comumente denominados
princiacutepios gerais do Direito Esses seriam os elementos constitutivos de qualquer
ordenamento juriacutedico pois natildeo deduziriam ordenamento especiacutefico mas o Direito
como ciecircncia
Canaris179 ensina como se deve proceder para alcanccedilar a unidade do
sistema
Natildeo se pode ficar pelas rdquodecisotildees de conflitosrdquo e dos valoressingulares antes se devendo avanccedilar ateacute aos valoresfundamentais mais profundos portanto ateacute os princiacutepiosfundamentais duma ordem juriacutedica trata -se assim de apurar pordetraacutes da lei e da ratio legis a ratio iuris determinante Pois soacuteassim podem os valores singulares libertar-se do seu isolamentoaparente e reconduzir-se agrave procurada conexatildeo ldquoorgacircnicardquo e soacuteassim se obteacutem aquele grau de generalizaccedilatildeo sobre o qual aunidade da ordem juriacutedica no sentido acima caracterizado setorna perceptiacutevel
4103 Estado Liberal sua Ideologia e Poliacuteticas Sociais no
Capitalismo Avanccedilado
O Estado liberal foi traduzido na palavra liberdade a primeira a compor
o lema da Revoluccedilatildeo Francesa Representou uma grande ascensatildeo do indiviacuteduo
o individualismo Essa teve uma amplitude tatildeo grande que o Estado tomou uma
aparecircncia de natildeo-intervencionista quanto agrave economia Atingiu-se um estaacutegio tal
do individualismo e prevalecircncia da autonomia das vontades que houve quem o
identificasse como sendo o Estado da Insolidariedade ou seja ausecircncia de
178 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 75179 Idem p 77
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161
solidariedade pelo Estado e consequumlentemente na fonte do ordenamento
juriacutedico a constituiccedilatildeo Isso pois tendo em vista ser na constituiccedilatildeo que se
formula o Estado Segue transcriccedilatildeo ldquoDe ahiacute que pueda concluirse no solo que el
sistema constitucional liberal guarda silencio sobre la Solidaridad o que la
Solidaridad no existe en el sistema constitucional necesario del sistema liberalrdquo180
Melhor se concluiraacute quando se acompanhar inclusive o movimento
econocircmico Mas vecirc-se tambeacutem que atualmente se aplica a ideologia liberal em
outros modelos estatais como forma de inserir a solidariedade no contexto
estatal Isso ocorre ateacute pela fundamentalidade da solidariedade e cada vez mais
da necessidade que a proacutepria sociedade declara de incluiacute-la como lei como
norma juriacutedica E juriacutedica jaacute que o Direito eacute o instrumento de organizaccedilatildeo mais
efetivo e neutro da atualidade por sua conotaccedilatildeo cientiacutefica e teacutecnica por sua
habilidade de se relacionar com vaacuterios outros ramos cientiacuteficos e tambeacutem de
expurgar outras formas de pressatildeo sobre aqueles de quem se espera executem
certas condutas como a exemplo se expurga a coaccedilatildeo181
O capitalismo monopolista do Estado ocupa atualmente um espaccedilo de
grande importacircncia na sociedade contemporacircnea tanto no mundo ocidental como
no mundo oriental A economia eacute dominada por grandes empresas e grandes
potecircncias (paiacuteses) enquanto os indiviacuteduos se inserem nesse contexto sem se dar
conta das consequumlecircncias e amplitude das suas atitudes O Estado entatildeo tem um
papel fundamental o de desenvolvimento de poliacuteticas puacuteblicas para
resguardarem a sociedade Mas a estrateacutegia do Estado segundo esse
capitalismo eacute tambeacutem a de proteger financiar182 e suportar o proacuteprio capitalismo
seja nos paiacuteses hegemocircnicos ou nos paiacuteses dependentes
Com o capitalismo monopolista atual natildeo mais existe um Estado
Liberal natildeo totalmente apartado de intervenccedilotildees na economia como o era no seu
nascedouro conforme o modelo instituiacutedo pela burguesia agrave eacutepoca das revoluccedilotildees
180 MARTIacuteN Carlos de Cabo Teoriacutea constitucional de la solidaridad Madrid Marcial PonsEdiciones Juriacutedicas y Sociales 2006 p 44181 Como jaacute fora comentado a coaccedilatildeo natildeo integra o Direito (Nesse sentido escreve ArnaldoVasconcelos em suas obras Direito e forccedila uma visatildeo pluridimensional da coaccedilatildeo juriacutedica SatildeoPaulo Dialeacutetica 2001 e Teoria geral do direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeo comemorativados 90 anos de Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros 1993)182 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991
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162
ndash Revoluccedilatildeo Francesa Revoluccedilatildeo Industrial Revoluccedilatildeo Americana Revoluccedilatildeo
Russa Tambeacutem natildeo assume o modelo intervencionista como no caso do Estado
Socialista Hoje o Estado eacute o denominado Neo-Liberal aquele que apresenta um
papel de protetor do capitalismo tanto como protetor da sociedade O Estado
busca um equiliacutebrio entre o modelo liberal e o modelo intervencionista Na
verdade surge uma siacutentese desses dois modelos que poderiacuteamos denominar
respectivamente de tese e antiacutetese Com isso ele adota a posiccedilatildeo de Estado
Regulador aquele que interveacutem dita medidas de proteccedilatildeo de concessatildeo de
fiscalizaccedilatildeo ou mesmo de proibiccedilatildeo por vezes visando aquecer o mercado
outras resguardando a sociedade Satildeo normas que objetivam ter um crescimento
sustentaacutevel do mercado quer dizer permitir a manutenccedilatildeo do capitalismo
inclusive favorecendo o crescimento do mercado mas ao mesmo tempo permitir
um bem-estar a longo prazo aos indiviacuteduos
Assim o Estado deve possibilitar a existecircncia permanente de fonte de
produccedilatildeo de produtores de consumidores em potencial ou seja em discurso
mais claro poderia-se relatar da seguinte forma buscar meios com que a
mateacuteria-prima natildeo se esgote em destaque aos recursos naturais conciliar os
interesses das classes trabalhadoras com o das empresas oferecer condiccedilotildees
miacutenimas de bem-estar para a populaccedilatildeo em geral de maneira que propicie um
constante poder aquisitivo
Esse Estado tambeacutem poderia ser denominado de Estado Miacutenimo
aquele que oferece um miacutenimo agrave sua naccedilatildeo interveacutem na economia em proveito
principalmente dos hipo-suficientes A estrateacutegia eacute revelada atraveacutes de poliacuteticas
puacuteblicas poliacuteticas sociais Por vezes essa poliacutetica se reveste de um caraacuteter
educador outras vezes expansiva ou repressiva volta-se para uma clientela ora
para outra enfatiza a sauacutede ou a previdecircncia tambeacutem a assistecircncia ou a
tributaccedilatildeo ou daacute amparos fiscais
Adotou-se a seguinte classificaccedilatildeo empiacuterica da intervenccedilatildeo estatal no
que se chamam de medidas de poliacuteticas sociais previdecircncia social prestaccedilatildeo de
serviccedilos assistecircncia proteccedilatildeo juriacutedica construccedilatildeo de equipamentos sociais e
subsiacutedios
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163
Previdecircncia social se desenvolve por uma troca as pessoas passam a
compor um grupo que em um determinado periacuteodo pagam prestaccedilotildees
pecuniaacuterias (contribuiccedilotildees) a uma caixa para quando acontecerem eventos
danosos ou se incluiacuterem em situaccedilotildees de risco terem de onde prover suas
despesas pois nessas situaccedilotildees receberam um benefiacutecio pecuniaacuterio preacute-
definido Os valores dos benefiacutecios soacute conseguem ser cobertos por sempre
existirem pessoas contribuindo enquanto outras usufruem ldquoA previdecircncia Social
constitui um canal de reproduccedilatildeo das relaccedilotildees de classesrdquo183 Eacute uma instituiccedilatildeo
liberal que estimula o aumento da produtividade e da demanda
Assistecircncia consiste em despender valores para garantir a subsistecircncia
de pessoas que se enquadrem em certas caracteriacutesticas Pode ser privada no
caso de ser desenvolvida por entidades beneficentes O Estado nestes casos
incentiva a criaccedilatildeo dessas entidades como por exemplo dispensando tributos
Prestaccedilatildeo de serviccedilos inclui uma seacuterie de serviccedilos de auxiacutelio agraves
pessoas em geral Por vezes tecircm natureza de serem oferecidos gratuitamente
pelo Estado ou a preccedilo moacutedico outras vezes o Estado soacute fiscaliza atraveacutes dos
conselhos e normas preestabelecidos Incluem serviccedilos de vacinaccedilatildeo reinserccedilatildeo
social consulta meacutedica ou psicossocial assistecircncia judiciaacuteria informaccedilatildeo
educaccedilatildeo entre outros Na legislaccedilatildeo brasileira alguns satildeo incluiacutedos na
assistecircncia social assim satildeo oferecidos gratuitamente pelo Estado Mas isso natildeo
impede que os mesmos serviccedilos sejam desenvolvidos pela iniciativa privada
situaccedilatildeo em que satildeo cobrados por sua execuccedilatildeo
Proteccedilatildeo juriacutedica daacute-se pela determinaccedilatildeo normativa de medidas
protetivas Tecircm-se legislaccedilotildees como o coacutedigo do consumidor o estatuto do
idoso regulaccedilatildeo das previdecircncias privadas poliacuteticas cambiais etc
O Estado constroacutei equipamentos sociais para possibilitar a estruturaccedilatildeo
de um serviccedilo como as escolas estrutura para a educaccedilatildeo para o ensino circos
teatros centros de artesanato para a cultura lazer como tambeacutem o proacuteprio
patrimocircnio puacuteblico pode ser capaz por si soacute de alcanccedilar o objetivo como satildeo
exemplos praccedilas parques infantis quadras poliesportivas pistas de cooper
183 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991 p97
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164
urbanizaccedilatildeo de parques ecoloacutegicos monumentos esculturas voltadas para o
lazer cultura
Subsiacutedios satildeo importantes para se dar acesso agrave populaccedilatildeo
independente de classes sociais econocircmicas a bens e serviccedilos ou mesmo para
possibilitar a concorrecircncia no mercado Assim as subvenccedilotildees ora permitem a
gratuidade ora a diminuiccedilatildeo de preccedilos ora o acesso a mercadorias caras agrave
populaccedilatildeo de baixa renda ora o aquecimento do mercado atraveacutes de
concorrecircncia mais acirrada
Mas o que se depreende de tudo isso eacute que o capitalismo precisa de
instrumentos de controle para que ele possa se manter caso contraacuterio sofreria
uma autofagia ele mesmo se autodestruiria O capitalismo precisa entatildeo do
Direito que age atraveacutes do Estado para determinar essas medidas de intervenccedilatildeo
no mercado e de poliacuteticas puacuteblicas para a proteccedilatildeo dos indiviacuteduos pois satildeo eles
que satildeo engolidos pelo capitalismo Quer dizer para a sobrevivecircncia efetiva
dessa ideologia eacute necessaacuterio que o grupo seja mantido e diante disso todos tecircm
limites todos tecircm de recuar em suas atitudes pois um ato de um sempre iraacute
resvalar no grupo Entatildeo pode-se concluir pelo que foi demonstrado que o
capitalismo adota a solidariedade como premissa como valor necessaacuterio agrave sua
sobrevivecircncia o qual seraacute revestido dentre outras formas de intervenccedilatildeo estatal
de poliacuteticas puacuteblicas
O Estado capitalista liberal-democraacutetico tem legitimidade social a partir
da utilizaccedilatildeo de mecanismos de equiliacutebrio instaacutevel de compromisso entre uma
burguesia que eacute obrigada a aceitar o conflito e um proletariado organizado e
relativamente combativo Tem-se assim o liberalismo o corporativismo e o
populismo como ideologias que sustentam o capitalismo segundo objetivos de
forccedilas sociais em que se destacam as das classes dominantes
O corporativismo como uma concepccedilatildeo de integraccedilatildeo da sociedade
em que o todo funciona em razatildeo da harmonia das partes Busca-se o equiliacutebrio
de interesses de grupos organizados ao redor de seus objetivos imediatos
Diferencia-se do liberalismo por ter um caraacuteter moniacutestico enquanto o liberalismo
pluralista Sendo comum a ambos o controle das associaccedilotildees de base
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165
Jaacute o populismo eacute um movimento de integraccedilatildeo controlada das classes
subalternas para certos benefiacutecios sociais As classes satildeo mobilizadas em torno
de consignas ambiacuteguas e imprecisas as quais atuam apelando aos sentimentos e
interesses imediatos dessas classes subalternas Com isso se provoca um
esvaziamento das relaccedilotildees de classe transformando tudo em relaccedilotildees pessoais
(indiviacuteduo versus Estado ao inveacutes de grupo versus Estado)
4104 O Estado Social e Teorias do Bem-estar Social
(Welfare)
O Estado Social foi denominado por Welfare State ldquoo Estado do bem
fazerrdquo ou seja aquele que assume deveres com o fim de alcanccedilar o bem-estar
Mas o bem-estar de quem Dele mesmo Estado Daqueles que atuam dentro da
maacutequina estatal Ou daquela sociedade que personificou o Estado Eacute o bem
estar dessa coletividade Mas o que eacute bem-estar Como um indiviacuteduo se sente
nesse estado
O bem-estar de um indiviacuteduo eacute alcanccedilado quando suas necessidades
satildeo atendidas As necessidades satildeo definidas por uma seacuterie de fatores Haacute
teorias que afirmam ser o proacuteprio homem quem elege suas necessidades Satildeo
pertencentes agrave corrente naturalista do sujeito quer dizer leva-se em conta a
natureza humana ficando a sociedade ou esquecida ou em segundo plano Jaacute
outras teorias entendem que as necessidades satildeo definidas pela sociedade o
indiviacuteduo integra o sistema sendo que o sistema eacute que define seu comportamento
enquanto sujeito que o sistema prevalece sobre seus interesses suas
preferecircncias Satildeo as denominadas teorias culturalistas Essas teorias satildeo
estudadas por vaacuterias ciecircncias tais como Sociologia Psicologia Economia
Administraccedilatildeo Direito
Existe uma visatildeo do bem-estar influenciada por Maslow _ conforme
seraacute demonstrado em figura logo adiante_ representante de destaque na
Psicologia que daacute ecircnfase na realizaccedilatildeo de si mesmo ndash corrente naturalista que
entende que os homens agem segundo suas preferecircncias
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166
Pode-se entender a motivaccedilatildeo como uma forccedila que move o homem a
escolher caminhos de satisfaccedilatildeo e necessidades Estas necessidades passam a ser
reconhecidas como um motivo a partir de um determinado niacutevel de intensidade que ela
alcanccedila E atraveacutes da anaacutelise das necessidades pode-se principalmente compreender
o comportamento das pessoas
A teoria que explica por que as pessoas satildeo motivadas por necessidades
especiacuteficas em determinadas eacutepocas eacute conhecida como a Hierarquia das
Necessidades Abraham Maslow explicou (Figura 1) esta teoria atraveacutes de cinco niacuteveis
baacutesicos de necessidades representados na forma de piracircmide
Levam-se em consideraccedilatildeo as necessidades de crescimento pessoal e
percebe-se que as necessidades natildeo se esgotam mas se renovam Portanto pode-se
falar de uma atualizaccedilatildeo constante da personalidade Sempre que satisfeita uma
necessidade passa-se agrave necessidade seguinte na ordem hieraacuterquica Claro que nem
tudo que se elege como objetivo se alcanccedila Por vezes o resultado eacute proacuteximo outras
vezes o objetivo se torna inatingiacutevel ou mesmo outra necessidade o transpotildee Essas
dificuldades satildeo de modo geral denominadas frustraccedilotildees
FIGURA 1 ndash PIRAcircMIDE DAS NECESSIDADES DE MASLOW
Fonte KOTLER P amp ARMSTRONG G Princiacutepios de marketing Trad
Vera Whately 7 ed Rio de Janeiro LTC 1999 p 103
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167
Essa teoria retrata que as necessidades estariam intriacutensecas agrave
natureza humana Mesmo assim prevecirc que o ambiente externo agiria como
estiacutemulo Dessa forma seria imprescindiacutevel um clima de liberdade e justiccedila para
se chegar agraves necessidades superiores
Outras teorias colocam o ambiente a sociedade como liacutederes na
definiccedilatildeo das necessidades teorias culturalistas Exemplificando
Para Parsons o bem-estar de um indiviacuteduo estaacute nitidamente emfunccedilatildeo daquilo que os socioacutelogos estatildeo acostumados a chamar delsquoas experiecircncias de socializaccedilatildeorsquo (na famiacutelia na qual cresceu naeducaccedilatildeo formal desde o jardim da infacircncia ateacute o niacutevel queatingiu) Eacute tambeacutem funccedilatildeo da rede de relaccedilotildees com as quais viveo indiviacuteduo no ambiente da casa e da organizaccedilatildeo do trabalho Eacutefunccedilatildeo de um equiliacutebrio entre o trabalho e recreaccedilatildeo [PARSONSTalcott Commentary on Herbet Ciacutentia A radical analysisWelfare Economics and Individual development In TheQuarterly Journal of Economics vol LXXXIX nordm2 p 284]
[] O bem-estar pode ser parcializado segundo distintas funccedilotildeessociais Ao que parece um indiviacuteduo pode ter um bem-estar notrabalho mas natildeo tecirc-lo no lazer184
Segundo o Welfare Economics afirma-se ldquoSob o ponto de vista das
teorias econocircmicas liberais eacute no mercado que o indiviacuteduo satisfaz suas exigecircncias
de bens e serviccedilos portanto adquire seu bem-estarrdquo185 Reflete-se conforme
algumas realidades histoacutericas
No mundo feudal os servos tecircm para com os seus senhorios uma
relaccedilatildeo de submissatildeo e proteccedilatildeo (militar em destaque) prestando aos senhorios
o seu trabalho e parte da produccedilatildeo o que jaacute representava a satisfaccedilatildeo das
necessidades de ambos no modo de produccedilatildeo
Na mudanccedila para o modo de produccedilatildeo capitalista o trabalhador antes
o servo detinha os meios de produccedilatildeo perde essa detenccedilatildeo devido a estar
oferecendo agora soacute sua forccedila de trabalho para em troca receber o salaacuterio O
salaacuterio eacute o meio de prover sua subsistecircncia bem como de atender suas
preferecircncias e necessidades Passa entatildeo a ser o salaacuterio o instrumento capaz
de trazer a felicidade pois ele determina seu poder aquisitivo No mercado eacute que
184 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991 p 30185 Idem p 9
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168
o indiviacuteduo encontraraacute os objetos do desejo Por esse ponto de vista todos os
indiviacuteduos satildeo tidos por consumidores ainda que em outras situaccedilotildees se
posicionem como fornecedores (produtores construtores fabricantes
importadores ou comerciantes)
Evidentemente estaacute-se abordando o bem-estar segundo uma visatildeo
econocircmica para os mais radicais uma visatildeo materialista Veja daiacute se deduz o
modelo de sociedade atual consumista Entatildeo o ato de consumir seraacute
identificado como um ato de deleite prazeroso atendendo assim tanto os desejos
materiais como espirituais (exemplo o belo o luacutedico) tanto as primeiras
necessidades (as orgacircnicas alimentaccedilatildeo vestimenta sauacutede) como as demais
Supotildee-se que ao atender seus desejos o indiviacuteduo alcance o bem-
estar Entretanto natildeo eacute tatildeo simples assim dar essa resposta ndash atingir-se o bem-
estar por se adquirir algo que se deseja e segundo suas preferecircncias Veja pode-
se ter uma situaccedilatildeo de deleite temporaacuterio ou mesmo natildeo se poder usufruir o
bem ou serviccedilo que se adquiriu por ter faltado consumir outros serviccedilos ou bens
antes daquele que o indiviacuteduo nomeou para si como o principal Seria entatildeo o
bem-estar indefiniacutevel ou fora de alcance De acordo com o Welfare Economics
considera-se o bem-estar definiacutevel segundo criteacuterios Os criteacuterios prevalentes satildeo
subjetivos o que dificulta a definiccedilatildeo ou seja o bem-estar seraacute variaacutevel conforme
os desejos do indiviacuteduo
No entanto natildeo quer dizer que seria o indiviacuteduo quem melhor definiria
seu bem-estar Mas como se divulga e vivencia a ideacuteia de que o bem-estar
adveacutem do mercado e eacute o proacuteprio indiviacuteduo quem pratica o ato de consumir bem
como que esse ato eacute supostamente livre sem viacutecios e estaria baseado nos
princiacutepios e nas proacuteprias convicccedilotildees do indiviacuteduo dessa forma soacute haacute de convir ao
indiviacuteduo como melhor julgador do seu bem-estar
Tem-se que esse eacute um modelo ideal todavia a realidade estaacute cheia de
viacutecios sendo necessaacuteria a participaccedilatildeo de outrem para auxiliar na definiccedilatildeo do
bem-estar do indiviacuteduo
O homem do seacuteculo XX vive em funccedilatildeo do modelo novo deassociativismo a sociedade de consumo (mass comsuption ousociety Konsumgesellchaft) caracterizada por um nuacutemero
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169
crescente de produtos e serviccedilos pelo domiacutenio do creacutedito e domarketing assim como pelas dificuldades de acesso agrave justiccedila186
Com isso os desejos satildeo resultado de instigaccedilatildeo pelos produtos e
serviccedilos agrave disposiccedilatildeo e do induzimento do marketing e merchandizing que se
aperfeiccediloam atraveacutes da tecnologia e miacutedia e do falso poder aquisitivo
determinado natildeo mais pelo salaacuterio ao inveacutes pelas aberturas de creacuteditos e
diversidades de formas cambiais
Exige-se para a conquista do bem-estar a ldquolivre-escolhardquo a qual seraacute
entendida como fator fundamental para contribuiccedilatildeo da verdadeira satisfaccedilatildeo dos
desejos do indiviacuteduo Importante tambeacutem eacute garantir que essa escolha natildeo seja
viciada pelos aspectos de influecircncia do mercado e soacute quem eacute capaz eacute o Estado
Isso porque ele representaraacute a vontade da coletividade e trabalharaacute em prol dela
O Estado iraacute intervir mas com a intenccedilatildeo de proteccedilatildeo da coletividade O Estado
criaraacute mecanismos para equilibrar a relaccedilatildeo de consumo reduzindo a
vulnerabilidade do consumidor O Estado teraacute o papel importantiacutessimo de
ldquopurificador do mercadordquo187 de garantidor do bem-estar seja criando mecanismos
de acesso agrave satisfaccedilatildeo de suas necessidades ou desejos ou concedendo a
proacutepria satisfaccedilatildeo das necessidades ou desejos
4105 Estado Democraacutetico Participativo e a Democracia
A democracia jaacute era adotada em outros Estados a exemplo do grego
mas potildee em evidecircncia a participaccedilatildeo do indiviacuteduo na coletividade de forma a
explicitar o proacuteprio princiacutepio da solidariedade como se concluiraacute Pois para que o
Estado seja representante da coletividade eacute inafastaacutevel que a vontade da
coletividade esteja verdadeiramente expressada nas decisotildees estatais Assim a
democracia participativa tem como principal caracteriacutestica enaltecer a vontade
coletiva fazer com que ela prevaleccedila ldquoEacute nisso verdadeiramente que consiste a
186 BRASIL Coacutedigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto GrinoverAda Pellegrini [et al] 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2001 p 6187 Brasil Coacutedigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto GrinoverAda Pellegrini [et al] 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2001 p 7
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170
democracia Pouco importa o nuacutemero chefes ou dirigentes do Estado o essencial
e caracteriacutestico eacute a maneira pela qual se comunicam com o conjunto da
sociedaderdquo188
Poreacutem como em outro toacutepico jaacute se abordou a vontade coletiva deve
ser o interesse puacuteblico e natildeo o interesse de grupos Ainda que esses grupos
representem a maioria estando as decisotildees estatais atendendo unicamente agrave
vontade daqueles grupos ter-se-ia entatildeo a defesa de interesses particulares pois
seria uma decisatildeo resultado de uma vontade dominante e natildeo de uma vontade
em prol do todo o que seria o interesse puacuteblico Veja eacute mais difiacutecil quando se
trata de a maioria diferenciar se o interesse que estaacute sendo atendido eacute
correspondente com o interesse puacuteblico ou com o interesse particular Entatildeo
devido a ser aacuterdua a tarefa de instrumentalizar a apuraccedilatildeo e a expressatildeo da
vontade coletiva opta-se ainda por se privilegiar a vontade da maioria Supotildee-se
que a teacutecnica da vontade da maioria seria a que mais facilmente possibilitaria o
alcance e portanto registro nas decisotildees estatais do interesse puacuteblico
A democracia principalmente como enfatizada no Estado Democraacutetico-
Participativo valoriza entatildeo o indiviacuteduo como membro dessa coletividade bem
como ressalta o dever do Estado para com a coletividade
E mais a democracia eacute o acesso formal da legitimidade na legalidade
eacute uma das foacutermulas para integrar o Direito e o Estado sem que o Direito seja
deturpado ou utilizado com abusos e arbitrariedade ou mesmo entendido tatildeo-
somente como um instrumento de uso do Estado ou que o Estado seria sua
uacutenica fonte Pois como se deixa evidente a sociedade eacute que eacute a fonte assim
diversas espeacutecies de sociedades podem ter suas proacuteprias organizaccedilotildees juriacutedicas
ou atuar em conjunto para se fazerem ouvir na organizaccedilatildeo maior na qual estatildeo
inseridas o Estado
Esclarece-se que dentre outros motivos natildeo se estendeu quanto ao
toacutepico pois muitos dos aspectos da democracia jaacute foram abordados ao longo da
pesquisa
188 DUumlRKHEIM Eacutemile Liccedilotildees de sociologia Traduzido por Mocircnica Stahel Satildeo Paulo MartinsFontes 2002 p 120
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5 CONSEQUumlEcircNCIAS E EFEITOS
51 UMA DEFINICcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
Observa-se que a palavra solidariedade eacute empregada como sinocircnima
decom significaccedilotildees de diversas palavras doaccedilatildeo amor filantropia caridade
cooperaccedilatildeo fraternidade coletivismo mutualismo interdependecircncia social
Muitas dessas significaccedilotildees foram identificadas nas doutrinas que estudaram a
solidariedade
Mas com elas soacute se adquirem noccedilotildees do que seria a solidariedade
Quando se busca conceituar deve-se primar por analisar toda uma gama de
dados ndash sinocircnimos natureza caracteriacutesticas funccedilotildees efeitos ndash para soacute ao final
ser capaz de verdadeiramente conceituar
Entatildeo apoacutes adquirir noccedilotildees da significaccedilatildeo de solidariedade
determinar sua natureza identificar teorias e doutrinas que a adotaram como
valor em destaque definir caracteriacutesticas evoluccedilatildeo e efeitos oriundos da sua
abordagem estaacute-se apto a definir com precisatildeo a solidariedade e verificar sua
aplicaccedilatildeo no acircmbito juriacutedico
Antes de se enunciar o conceito destacar-se-atildeo os aspectos que
integraratildeo o conceito inclusive classificando tais aspectos e referindo-se o porquecirc
da inclusatildeo de cada um
As palavras que satildeo apresentadas como sinocircnimas de solidariedade
natildeo traduzem a solidariedade em sua inteireza apenas destacam aspectos da
atuaccedilatildeo da solidariedade
A filantropia a caridade a doaccedilatildeo a cooperaccedilatildeo identificam formas de
expressatildeo da solidariedade Todas tecircm o caraacuteter de voluntariedade
espontaneidade Identifica-se tambeacutem como semelhanccedila a accedilatildeo beneacutefica de um
indiviacuteduo para com outro(s) Sendo que tanto a filantropia como a caridade em
regra satildeo postas em praacutetica em favor daqueles que delas necessitam visando a
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172
um efeito maior que resvale na sociedade como um todo e natildeo simplesmente
para atingir a necessidade daquele a quem foi prestado o auxiacutelio Enquanto a
doaccedilatildeo e a cooperaccedilatildeo dentre outras performances podem ser entendidas como
maneiras de instrumentalizar as primeiras A doaccedilatildeo seria a accedilatildeo de filantropia ou
de caridade que se finalizaria na disposiccedilatildeo de uma propriedade bem moacutevel ou
imoacutevel ou ainda em cessatildeo de direitos em proveito de algueacutem
Jaacute a cooperaccedilatildeo seria praticada no simples ato de despender tempo ou
esforccedilos conjuntos com o fim de desempenhar uma tarefa natildeo se concentraria
em um fim especial permanente A cooperaccedilatildeo eacute mais ampla podendo com o
desapego terminoloacutegico englobar todas essas formas de accedilatildeo
O Aureacutelio Buarque189 entatildeo conteacutem as seguintes explicaccedilotildees e
significaccedilotildees para os termos conforme os excertos abaixo
Caridade [] 1 Eacutet No vocabulaacuterio cristatildeo o amor que move avontade agrave busca efetiva do bem de outrem e procura identificar-secom o amor de Deus aacutegape amor-caridade 2 Benevolecircnciacomplacecircncia compaixatildeo 3 Beneficecircncia benefiacutecio esmola 4Uma das virtudes teologais [] Fazer caridade 1 Ser caritativo[]
Cooperaccedilatildeo [] Ato ou efeito de cooperar
Cooperar [] Operar ou obrar simultaneamente trabalhar emcomum colaborar cooperar para o bem puacuteblico cooperar emtrabalhos de equipe Int 2 Ajudar auxiliar colaborarDoaccedilatildeo [] Ato ou efeito de se doar []
Doar [] Transmitir gratuitamente (bens etc) a outrem
Filantropia [] 1 Amor agrave humanidade humanitarismo [] 2Caridade []
A separaccedilatildeo que se fez entre os dois primeiros significados de
solidariedade e os dois uacuteltimos se baseia tanto na possibilidade de os dois uacuteltimos
poderem ser teacutecnicas de execuccedilatildeo dos dois primeiros como tambeacutem por os dois
uacuteltimos significados costumarem ser postos em praacutetica quando aqueles que se
beneficiaram da accedilatildeo natildeo tinham necessidade daquela ajuda quer dizer a ajuda
eacute bem-vinda mas natildeo era essencial caraacuteter esse presente na motivaccedilatildeo da
filantropia e da caridade
189 FERREIRA Aureacutelio Buarque de Holanda Novo dicionaacuterio da liacutengua portuguesa 2 ed revista eaumentada 37 impressatildeo Rio de Janeiro Nova Fonteira 1986 p 353 472 604 e 777
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173
Nesse contexto a solidariedade seria uma accedilatildeo voluntaacuteria voltada a
desempenhar benefiacutecios trazer proveitos a um semelhante quer dizer a outro
ser humano esteja ele necessitando ou natildeo Contudo natildeo se limita a entender a
solidariedade assim pois como jaacute se frisou tudo isso na verdade satildeo formas de
expressatildeo da solidariedade Pois denotariam apenas uma parcela do conteuacutedo da
solidariedade sendo que jaacute identificam sua atuaccedilatildeo atraveacutes de accedilotildees
Jaacute a fraternidade o coletivismo o mutualismo a associabilidade a
interdependecircncia social todos satildeo por vezes empregados como sinocircnimos da
solidariedade Tecircm eles as seguintes significaccedilotildees190
Associabilidade [] Qualidade de ser associaacutevel
Associar [] 1 Agregar unir ajuntar (duas ou mais coisas oupessoas) 2 Reunir em sociedade unir 3 Mat Estabelecer umacorrespondecircncia entre (dois conjuntos) 4 Mat Reunir num soacuteconjunto (dois ou mais membros do conjunto) v t d e i 5 Juntarunir aliar agregar [] 11 Contribuir para cooperar []
Coletivismo [] Sistema social e econocircmico em que a exploraccedilatildeodos meios de produccedilatildeo deve tornar-se comum a todos osmembros da sociedade []
Dependecircncia [] 1 Estado ou caraacuteter de dependente 2Sujeiccedilatildeo subordinaccedilatildeo []Fraternidade [] irmandade amor ao proacuteximo fraternizaccedilatildeouniatildeo ou convivecircncia de irmatildeos harmonia paz concoacuterdia []
Mutualismo [] Tipo de associaccedilatildeo entre plantas ou entre estase animais no qual haacute benefiacutecios para uns e outros []
Ressalta-se que o coletivismo nessa pesquisa natildeo apresenta
conotaccedilatildeo econocircmica mas enfatiza a utilizaccedilatildeo em comum de bens em geral
logo coletivizar tornar coletivo Quanto a interdependecircncia deriva de
ldquodependecircnciardquo poreacutem enfocando a relaccedilatildeo bilateral
Todos demonstram caracteriacutesticas presentes na solidariedade No
entanto a solidariedade compreende vaacuterias etapas na evoluccedilatildeo social e passa a
incorporar diversos aspectos os quais permitem uma diferenciaccedilatildeo da
solidariedade desse outros termos exatamente retratando uma maior
complexidade da solidariedade
190 FERREIRA Aureacutelio Buarque de Holanda Novo dicionaacuterio da liacutengua portuguesa 2 ed revista eaumentada 37 impressatildeo Rio de Janeiro Nova Fonteira 1986 p 186 430 537 810 e 1175
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Como jaacute demonstrado no percurso da pesquisa a solidariedade eacute um
valor E como todo valor eacute caminho para se atingir um bem Caracterizando-se
unicamente como um conselho como algo bom a ser seguido um incentivo uma
hipoacutetese que poderaacute levar a um fim sendo assim visualizado nitidamente em
relacionamentos pequenos natildeo especificamente em longevidade nem
intimidade mas referindo-se agrave quantificaccedilatildeo entre poucas pessoas
interpessoais Jaacute quando se analisa a humanidade no todo ou relacionamentos
sociais verifica-se que a solidariedade eacute imanente a todas as sociedades
passando a ser identificada como uma necessidade permanente assim sendo
identificada como uma lei social E como lei social pode pertencer a qualquer dos
acircmbitos sociais dentre eles o juriacutedico Foi assim identificada por Duumlrkheim como
tambeacutem por Duguit Como lei social a solidariedade tem deveres nela embutidos
nesse ponto eacute que surgem aqueles termos que satildeo muitas vezes empregados
como seus sinocircnimos Assim existem os deveres de cooperaccedilatildeo convivecircncia em
grupo mutualismo coletivismo priorizaccedilatildeo da coletividade filantropia
fraternizaccedilatildeo interdependecircncia social respeito aos demais membros da
sociedade de forma que sejam identificados cada um com a sua peculiaridade e
esta seja posta e aceita sem discriminaccedilotildees
Especificamente quanto agrave solidariedade enquanto norma juriacutedica ela
se caracteriza como Duguit chamou atenccedilatildeo por ser permanente poreacutem
mutaacutevel Com isso quer-se dizer que por ela ser uma norma juriacutedica perdura no
tempo sua vigecircncia eacute indeterminada (regra geral) poreacutem sofre adaptaccedilotildees
inclusive diferenciando-se entre indiviacuteduos eou entre situaccedilotildees sendo que
algumas adaptaccedilotildees satildeo decorrentes da proacutepria evoluccedilatildeo da sociedade que
adota uma nova visatildeo dos valores Essas mutaccedilotildees satildeo responsaacuteveis por se
obterem deveres distintos os quais satildeo identificados como sendo formas de
expressatildeo da solidariedade Transcreve-se
Queremos dizer que se a regra de direito eacute a mesma para todosos homens porque impotildee a todos a cooperaccedilatildeo na solidariedadesocial impotildee contudo a cada um obrigaccedilotildees diferentes e porquedevem consequumlentemente cooperar de maneira diferente nasolidariedade social Isso mostra quanto eacute falsa a concepccedilatildeo tatildeoespalhada sobretudo na Franccedila da igualdade matemaacutetica doshomens
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A regra de direito eacute ao mesmo tempo permanente e mutaacutevelToda sociedade implica uma solidariedade social toda regra deconduta dos homens que vivem em sociedade leva a cooperarnessa solidariedade todas as relaccedilotildees de similitude ou de divisatildeode trabalho de onde provecircm a permanecircncia da regra e do seuconteuacutedo geral Mas ao mesmo tempo as formas que revestem eque de fato revestiram a solidariedade por similitude e por divisatildeodo trabalho podem variar variam e variaratildeo ateacute o infinito A regrade direito na sua aplicaccedilatildeo variou e variaraacute como as proacutepriasformas da solidariedade social191
Veja a solidariedade eacute um valor e nesse contexto eacute entendido como
uma virtude para aqueles que a praticam Mas tambeacutem eacute lei social e sendo
assim designa deveres de comportamento que visam agrave proteccedilatildeo e conservaccedilatildeo
da humanidade em primeira necessidade e a uma boa convivecircncia em grupo de
forma paciacutefica harmoniosa e fraternal ou mesmo pode-se dizer solidaacuteria que
sempre demonstre o compromisso e a responsabilidade de cada membro para
com o grupo como tambeacutem para com os outros membros sem demonstrar
oposiccedilatildeo mas sim complementaridade no que falta agraves condutas de cada
membro ou seja a funccedilatildeo social definida por Duumlrkheim e sempre com o
direcionamento da primeira necessidade a justificar as condutas portanto
complementares e natildeo contraditoacuterias nem contraacuterias
Observa-se que a solidariedade enquanto lei social traz o proacuteprio valor
solidariedade como aspecto seu a ser atendido a solidariedade pura
desvinculada de obrigaccedilotildees e sim voluntaacuteria espontacircnea e que por si soacute gera a
reciprocidade
Quando se fala em valor juriacutedico solidariedade aiacute jaacute se impotildeem outras
cargas agrave solidariedade Pode-se tratar da solidariedade como virtude de
relacionar-se em grupos conforme uma ordem predefinida Quer com isso dizer-
se que o valor jaacute se relativizou e sua juridicizaccedilatildeo fora transposta agrave sua
normatizaccedilatildeo Entatildeo a solidariedade como princiacutepio natildeo eacute absoluta e dessa
mesma forma adquire uma maior enumeraccedilatildeo de deveres E esses deveres satildeo o
de seguir um modelo civilizado e atual de pacificidade uma vez que satildeo
caracterizados segundo a finalidade geral a que se presta o proacuteprio Direito que eacute
191 DUGUIT Leon Fundamentos do Direito Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama Campinas-SP LZN Editora 2003 p 20
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176
a de organizaccedilatildeo da sociedade voltada a manter a convivecircncia paciacutefica e
harmoniosa entre os membros de uma mesma sociedade de maneira tal que seja
possiacutevel o seu desenvolvimento e da sociedade
A norma juriacutedica caracteriza-se pela mutabilidade seja pela influecircncia
dos valores seja pelas adaptaccedilotildees ao sujeito a que se direciona bem como agraves
situaccedilotildees as quais satildeo bem definidas no caso concreto No mais os valores satildeo
absolutos e ideais Enquanto as normas juriacutedicas satildeo em geral impositivas
relativas limitadas tecircm sua aplicaccedilatildeo voltada a situaccedilotildees especiacuteficas
Poreacutem por ser o Direito impregnado de valor sendo inclusive elemento
essencial o qual atua constantemente sobre as normas juriacutedicas e
simultaneamente a elas sobre os fatos obteacutem-se essa mutabilidade cujas
diversidades de deveres decorrentes do princiacutepio da solidariedade eacute um dos
exemplos
O princiacutepio da solidariedade eacute norma juriacutedica mas como se constatou
no trabalho natildeo se adstringe a esse princiacutepio podendo a solidariedade aparecer
no meio juriacutedico ainda na sua forma pura Assim natildeo eacute preciso a positivaccedilatildeo do
princiacutepio da solidariedade para o ordenamento juriacutedico conter a solidariedade ateacute
porque ela tambeacutem se impotildee enquanto norma moral como tambeacutem uma vez
positivado o valor solidariedade em forma de princiacutepio ele continua ativo no
mundo juriacutedico tendo todas as aplicaccedilotildees jaacute comentadas principalmente nessa
concepccedilatildeo atual poacutes-positivista do Direito Importante perceber que a
solidariedade tendo sido positivada no princiacutepio da solidariedade esse poderaacute
apresentar-se enumerando diversos deveres refere-se inclusive aos deveres
decorrentes das conferecircncias de direito subjetivo ou de direito objetivo que podem
ser aplicados como resultado direto de sua normatizaccedilatildeopositivaccedilatildeo ou como
resultado indireto quer dizer que provenham de princiacutepios ou regras que tenham
o conteuacutedo orientado pelo princiacutepio da solidariedade mas que natildeo sejam ele
exatamente
Haacute de se atentar que natildeo se pode mais falar que seria caracteriacutestica
exclusiva do direito natural a busca do aperfeiccediloamento mas de todo o Direito e
isso eacute constatado atraveacutes da mutabilidade influenciada pelos valores Pois esses
motivam o Direito a se desenvolver em busca de uma proximidade cada vez
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maior agrave perfeiccedilatildeo o que claro natildeo impede que erros ocorram poreacutem a
superaccedilatildeo e tentativa de corrigi-los estaraacute sempre ativada
Com isso percebe-se quatildeo importante fora entender que a
solidariedade eacute um valor como tambeacutem uma norma juriacutedica E ambas as
naturezas natildeo se confundem conteacutem cada uma caracteriacutesticas proacuteprias muito
bem delimitadas inclusive aplicaccedilatildeo e efeitos diferentes a exemplo
espontaneidade e voluntariedade versus a obrigatoriedade de sua observacircncia
imposiccedilatildeo ou natildeo de deveres a relativizaccedilatildeo dentre outros Sendo que o mais
importante nessa pesquisa eacute a aplicaccedilatildeo juriacutedica de um valor ou seja a aplicaccedilatildeo
do valor enquanto elemento do Direito a qual como se abordou se sobre as
normas e sobre os fatos ou na sua normatizaccedilatildeo quer dizer na sua
transformaccedilatildeo em norma juriacutedica geralmente em princiacutepio que como jaacute ficou
registrado nesse caso haacute uma relativizaccedilatildeo do valor esse sofre uma limitaccedilatildeo
proacutepria das restriccedilotildees a que uma norma teraacute de seguir a exemplo a equiparaccedilatildeo
a outros valores adotados pelo ordenamento juriacutedico como tambeacutem a
necessidade de descriccedilatildeo de condutas ainda que essa seja soacute efetivada em uma
situaccedilatildeo concreta como no caso de uma sentenccedila ou da praacutexis do proacuteprio
indiviacuteduo que por si soacute define como melhor realizar aquela previsatildeo legal
Jaacute quanto agrave solidariedade norma moral brilhantemente definida por
Duumlrkheim teraacute menor ecircnfase nessa pesquisa dado ser a solidariedade mas natildeo
menor importacircncia uma vez que eacute uma ponte um caminho trilhado a se chegar
do valor agrave norma juriacutedica Como aspectos que merecem destaque vem
inicialmente o momento de caracterizaccedilatildeo de deveres atrelados agrave solidariedade
em seguida frisa-se que como dever geral identifica-se a denominada funccedilatildeo
social a qual assim como explicitado para os demais deveres das normas
juriacutedicas caracteriza-se pela multiplicidade de formas que satildeo adequadas aos
fatos e aos sujeitos a que se direciona e como uacuteltimo aspecto a se enfatizar
indica-se a proacutepria relevacircncia com que o Direito recebe a Moral isto eacute a Moral
quando absorvida pelo Direito torna-o mais puro pois a Moral eacute identificada por
reconhecer os valores enquanto absolutos e buscar incorporaacute-los nas condutas
humanas
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178
Assim a solidariedade moral natildeo teria sido tatildeo frisada nessa pesquisa
pois seguindo a tendecircncia atual do movimento poacutes-positivista o proacuteprio Direito
incorporou meios e teacutecnicas para se tornar mais puro ou mesmo mais proacuteximo agrave
moral sem que fosse uma intenccedilatildeo isolada de alguns juristas Dessa forma eacute
como se todos os aspectos identificados na solidariedade enquanto norma moral
tivessem sido assumidos pelo Direito e que somados agraves caracteriacutesticas proacuteprias
do Direito como a heteronomia no caso da Moral o que a caracteriza eacute a
autonomia quer dizer a ldquosanccedilatildeordquo interna feita pelo proacuteprio autor da natildeo-
observacircncia da norma ainda que por uma influecircncia externa da sociedade mas
mesmo assim adstrita agrave consciecircncia do indiviacuteduo assim com o estudo da
solidariedade enquanto norma juriacutedica se reproduzem as caracteriacutesticas da
solidariedade enquanto norma moral poreacutem acrescida de uma maior efetividade
principalmente bem como de caracteriacutesticas nascidas da proacutepria inserccedilatildeo a um
Ordenamento Juriacutedico especiacutefico a exemplo a CF88 e toda a sua carga estatal
Por fim pode-se definir a solidariedade como sendo originariamente
um valor o qual se caracteriza por ser um guia uma inspiraccedilatildeo que direciona as
pessoas a viverem em sociedade e nela se manterem e manterem a proacutepria
sociedade Apresenta-se como uma virtuosidade daquele que inspirado nela se
conduz Bem como eacute o conteuacutedo da solidariedade enquanto norma social E como
norma social eacute tanto norma moral identificada como aquela que aduz deveres de
desempenhar um papel em prol da proacutepria sociedade a denominada funccedilatildeo
social que se reflete na cooperaccedilatildeo entre os indiviacuteduos que devem agir com
complementaridade e natildeo com contraditoriedade bem como em respeito aos
demais membros da sociedade tendo em vista que atingi-los eacute o mesmo que
estar atingindo a sociedade pois eles satildeo uma parcela dela Enquanto como
norma juriacutedica a solidariedade se destaca enquanto princiacutepio que vem arrazoar o
proacuteprio Estado tendo em vista ser o modelo de sociedade que o Direito estaria a
compor E interessantiacutessimo eacute perceber que esse princiacutepio estaria atuando de
forma a transformar o proacuteprio Estado pois delega deveres tambeacutem agrave sua pessoa
jaacute que o Estado tem como diferencial das demais sociedades estar personificado
Assim destaca-se que a solidariedade eacute originariamente valor que sua
carga axioloacutegica eacute repassada agrave norma moral somando-se a essa carga deveres
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direcionados aos indiviacuteduos membros da sociedade E que a norma juriacutedica eacute o
somatoacuterio da norma moral agraves adaptaccedilotildees essencialmente juriacutedicas e em destaque
o dever direcionado ao Estado aleacutem daqueles deveres dos demais membros
52 PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE
CARACTERIZACcedilAtildeO APLICACcedilAtildeO EFEITOS E
EXEMPLIFICACcedilAtildeO
521 Caracterizaccedilatildeo e Aplicaccedilatildeo
Como se estudou fez-se questatildeo de registrar na pesquisa que os
Estados satildeo espeacutecies de sociedades poliacuteticas Seu viacutenculo eacute juriacutedico e como se
veio desenvolvendo ao longo do estudo a solidariedade eacute o fator da coesatildeo Eacute o
princiacutepio da solidariedade que enuncia deveres juriacutedicos ao Estado para com seus
membros e dos seus membros para com os demais membros individualmente e
para com seus membros enquanto coletividade
Acontece que o princiacutepio da solidariedade pode exigir condutas
especificadas e essa eacute a carga que seraacute somada ao princiacutepio quando da
juridicizaccedilatildeo da solidariedade norma moral Observar-se-aacute que o princiacutepio da
solidariedade poderaacute determinar vaacuterios deveres mas que os deveres
determinados seguiratildeo uma certa coerecircncia e conformidade diante de cada
modelo estatal Quer-se dizer que as condutas por ele impostas seja somente na
interpretaccedilatildeoaplicaccedilatildeo da norma ou seja explicitada desde o iniacutecio no enunciado
normativo expresso iratildeo variar de acordo com o modelo estatal a ponto de na
verdade construir o modelo Atenccedilatildeo Natildeo se quer com isso abrir margem para
justificar qualquer coisa com o princiacutepio da solidariedade Pois lembra-se o
fundamento do princiacutepio da solidariedade o seu nascedouro eacute o valor
solidariedade enquanto virtude caracteriacutestica proacutepria de relacionamentos
interpessoais Essas condutas seriam por exemplo deveres ndash dever-ser ndash
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evidentemente a serem cumpridos pelo proacuteprio Estado um Estado Solidarista
essencialmente Entatildeo essas poderiam variar conforme o modelo estatal
adotado ateacute se apontar um modelo estatal ideal que o princiacutepio da solidariedade
tivesse incorporado uma enumeraccedilatildeo de deveres tidos por essenciais agrave
manutenccedilatildeo da humanidade e convivecircncia paciacutefica harmoniosa fraternal agora
entre as sociedades e seus indiviacuteduos Mas que esse Estado Solidarista assim
desenhado ndash utoacutepico provaacutevel ndash fosse um objetivo a ser conquistado dia-a-dia
pelo proacuteprio Estado Social o qual jaacute tem como fundamento o princiacutepio da
solidariedade
Entatildeo o princiacutepio da solidariedade eacute uma norma juriacutedica Como tal
vem determinar deveres dentre os quais se destacam como caracteriacutestica
proacutepria da norma juriacutedica solidaacuteria aqueles deveres direcionados agrave aplicaccedilatildeo agrave
execuccedilatildeo pelo Estado Mas qualquer Estado poderia estar submetido ao princiacutepio
da solidariedade ou mesmo a outras normas juriacutedicas solidaacuterias Mas o princiacutepio
da solidariedade tem uma caracteriacutestica sui generis incorporada do valor
solidariedade que eacute a de transformar o Estado e adequaacute-lo ao modelo que ele
enquanto princiacutepio tradutor da realidade social apura na proacutepria sociedade e
ldquodescreverdquo ao Estado o qual se denomina fundamentalidade Assim com o
passar do tempo aquelas simples normas juriacutedicas solidaacuterias vatildeo tomando
espaccedilo jaacute que tambeacutem incorporaram a mesma caracteriacutestica transformadora e de
difusatildeo oriunda do valor solidariedade Entatildeo vatildeo proliferando a ponto de
exprimirem o princiacutepio da solidariedade que por sua vez vai galgando espaccedilo e
relevacircncia no Estado de tal forma que ele eacute adotado como fundamento do proacuteprio
Estado Aqueles Estados que adotarem o princiacutepio da solidariedade como
fundamento satildeo denominados nessa pesquisa de Estados Solidaristas
Afirma Martiacuten que o princiacutepio da solidariedade eacute fundamento do Estado
Social
Frente a lo que ocurre en el sistema constitucional liberal elconstitucionalismo del Estado social se configura como umconstitucionalismo estructuralmente solidaacuterio o lo que es lomismo la Solidaridad aparece como el principio
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181
constitucional definitorio y fundante de esteconstitucionalismo del Estado social192
O aspecto predominante que vem promover o Estado Social como uma
semente um prenuacutencio do Estado Solidarista bem como coloca esse
denominado Estado Solidarista como um ideal a ser perseguido mas na realidade
um Estado utoacutepico eacute o seu fundamento juriacutedico o princiacutepio da solidariedade que
se apresenta em constante estaacutegio de evoluccedilatildeo e que deve evoluir em direccedilatildeo agrave
moral e agrave maior efetividade do seu objetivo primordial a conservaccedilatildeo da
sociedade Quer dizer visualizar uma ordem juriacutedica de um Estado coincidente
com os aspectos virtuosos ldquopregadosrdquo pela moral eacute algo provavelmente fruto de
sonhos mesmo assim eacute um modelo que se almeja no mais profundo ldquoeurdquo E
acrescentar condutasdeveres a serem exigidos de todos os membros da
coletividade inclusive do proacuteprio Estado eacute uma forma de melhor viabilizar o que
Duumlrkheim jaacute enxergava a funccedilatildeo social de cada um mas funccedilotildees
complementares e natildeo opostas como ele designa funccedilotildees solidaacuterias
Portanto conclui-se que o princiacutepio da solidariedade tem maneiras de
se apresentar que determinam diversos aspectos do Estado o qual eacute nomeado
por Estado Social Sendo que tanto a sociedade quanto os Estados estatildeo em
evoluccedilatildeo e os anseios alteram inclusive as necessidades humanas tem-se que o
princiacutepio da solidariedade poderaacute adotar alguns novos deveres de forma que o
denominado Estado Social possa ser aperfeiccediloado a ponto de se transformar em
um novo modelo estatal mas que permaneceraacute semelhante ao Estado Social o
seu fundamento que tambeacutem seraacute o princiacutepio da solidariedade ainda que em um
estaacutegio mais evoluiacutedo
E o que viraacute a se caracterizar permanentemente como princiacutepio da
solidariedade essa norma juriacutedica solidaacuteria que enumera diversos deveres ndash
enfatiza-se deveres quer significar a outra face de direitos ndash mas que sofrem
mutaccedilotildees no tempo e no espaccedilo devido agraves alteraccedilotildees na realidade axioloacutegica e
cultural das sociedades seratildeo
192 MARTIacuteN Carlos de Cabo Teoria constitucional de la solidaridad Madrid Marcial Pons 2006p 45
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182
a) a necessidade de priorizaccedilatildeo da coletividade de forma que as
condutas tomadas visem agrave perpetuaccedilatildeo da espeacutecie em primeiro
lugar
b) em segunda instacircncia a convivecircncia paciacutefica e de forma que se
mantenha e se obtenha um progresso
c) em sequumlecircncia a dignidade da pessoa humana priorizando-se a
individualidade de seus proacuteprios membros portanto a igualdade que
favorece o respeito e a liberdade que favorece a individualizaccedilatildeo de
cada um
d) depois a divisatildeo dos bens e das tarefas de forma a atender uma
funccedilatildeo social
Deve-se atentar que esses aspectos se direcionam indistintamente agrave
sociedade indiviacuteduos versus coletividade ou ao Estado em prol da coletividade
no caso da fundamentalidade Importante perceber tambeacutem que assim como se
apresentam as necessidades humanas em rotatividade essas estatildeo apontadas
conforme uma hipoacutetese de extremo risco para a humanidade pois supondo que
alguns desses aspectos estariam controlados seria apresentada outra ordem
como por exemplo
a) a dignidade da pessoa humana com igualdade e liberdade
b) a funccedilatildeo social a ser atendida tanto na divisatildeo dos trabalhos como
dos bens
c) a convivecircncia em sociedade buscando sua manutenccedilatildeo e
prosperidade sempre de maneira paciacutefica
Essa seacuterie de aspectos pode ser mais bem identificada no
ordenamento juriacutedico brasileiro a partir da Constituiccedilatildeo Mesmo assim existem
alguns aspectos gerais evidentemente refletem a rotatividade tambeacutem presente
na piracircmide hierarquia das necessidades desenvolvida por Maslow
anteriormente comentada
No entanto eacute de suma importacircncia perceber que o papel desenvolvido
pelo princiacutepio da solidariedade eacute um tanto diferenciado dos demais princiacutepios Ele
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183
aponta caracteriacutesticas de superioridade pois essa sequumlecircncia que o caracteriza a
qual eacute rotativa representa criteacuterios a serem observados quando da aplicaccedilatildeo de
outras normas Portanto o que se tem denominado de princiacutepio da solidariedade
se caracteriza como uma metanorma como um postulado normativo aplicativo
como jaacute definido no primeiro capiacutetulo
Agora se esclarece que existem duas modalidades de postulado
quanto agrave aplicaccedilatildeo que seriam o de uso especiacutefico e o de uso inespeciacutefico O
postulado da solidariedade se caracteriza como um postulado normativo aplicativo
especiacutefico Pois essas duas modalidades se diferenciam em razatildeo de a primeira
identificar as relaccedilotildees a que deve ser aplicada Assim o postulado da
solidariedade eacute de uso especiacutefico pois ele indica os binocircmios que satildeo
verdadeiros criteacuterios de elucidaccedilatildeo paciacutefica de conflitos a serem empregados
atraveacutes de outros instrumentos normativos
Satildeo entatildeo esses os criteacuterios definidos pelo postulado da solidariedade
que os caracteriza como sendo de uso especiacutefico
a) coletividade-individualidade
b) igualdade-liberdade dos membros no desempenho dos direitos-
deveres
c) manutenccedilatildeo-desenvolvimento da espeacutecie
d) interesses particulares-puacuteblicos analisados na funccedilatildeo social da
divisatildeo do trabalho
e) a divisatildeo de tarefas eou funccedilotildees complementares similares-
distintas
f) distribuiccedilatildeo e toleracircncia de encargos-benefiacutecios
Todos satildeo de anaacutelise obrigatoacuteria devendo-se buscar uma aplicaccedilatildeo o
mais equilibrada e justa possiacutevel Mas a sequumlecircncia apontada pode ser alterada
bem como um dos poacutelos de cada um dos binocircmios pode ser privilegiado em
relaccedilatildeo ao outro contanto que ambos sejam denotados quando da aplicaccedilatildeo
Veja o que ensina Aacutevila quanto aos postulados inespeciacuteficos e
especiacuteficos
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Os postulados natildeo funcionam todos da mesma forma Alguns satildeoaplicaacuteveis independentemente dos elementos que seratildeo objeto derelacionamento [inespeciacuteficos]
[] os postulados normativos [especiacuteficos] exigem orelacionamento entre elementos especiacuteficos com criteacuterios quedevam orientar a relaccedilatildeo entre eles Tambeacutem satildeo postuladosnormativos formais mas relacionados a elementos com espeacuteciesdeterminadas razatildeo pela qual satildeo denominados neste estudo depostulados especiacuteficos193 [Comentaacuterio natildeo original]
Ainda que se tenha concluiacutedo ser o princiacutepio da solidariedade
tecnicamente um verdadeiro postulado toma-se a liberdade de utilizar a
linguagem mais comum do mundo juriacutedico Portanto continuar-se-aacute denominando
princiacutepio da solidariedade ao inveacutes de postulado da solidariedade a exemplo dos
demais postulados que satildeo indistintamente denominados por princiacutepios como da
ponderaccedilatildeo da concordacircncia praacutetica da harmonizaccedilatildeo da razoabilidade da
proporcionalidade da igualdade Repete-se fica registrado que o que se tem
denominado por princiacutepio da solidariedade eacute o postulado da solidariedade
Observa-se que a solidariedade enquanto valor eacute permanente na
sociedade A sociedade como verificou Duumlrkheim independente do modelo
assumido tambeacutem estaacute sempre a expressar a solidariedade como norma moral
ateacute porque as pessoas passam a depender umas das outras Jaacute enquanto norma
juriacutedica nem sempre seraacute encontrada com a mesma intensidade nem com a
mesma relevacircncia Veja como se verificou com as anaacutelises somando-se agraves
caracteriacutesticas da solidariedade eacute impossiacutevel natildeo existir solidariedade ateacute
mesmo o Direito sempre estaacute a determinaacute-la
Contudo o Estado Liberal fora identificado como o Estado da
Insolidariedade Quer-se dizer com isso que a solidariedade natildeo foi tomada como
fundamento daquele modelo Estatal ateacute porque aquele natildeo tinha como finalidade
central ser provedor assim natildeo assumindo deveres para com a comunidade No
entanto as pessoas entre si assumiam relaccedilotildees de solidariedade as quais seriam
previstas em normas juriacutedicas A exemplo os proacuteprios contratos tecircm natureza
solidaacuteria pois retratam uma situaccedilatildeo na qual as pessoas se combinam de forma a
protegerem seus interesses sem que com isso venham a desrespeitar o interesse
193 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006 p 129-130
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de outrem pelo contraacuterio buscam outro indiviacuteduo para com ele dividirem funccedilotildees
complementares jamais contraditoacuterias Isto eacute as pessoas ao se pactuarem
assumem um modo paciacutefico de convivecircncia em comunidade de forma que
privilegiam a coletividade pois encontram mais uma forma de se relacionarem em
grupo Bem como respeitam a sua individualidade e a individualidade do outro
portanto a coletividade e como seus membros estatildeo resguardados Assim se
constata que normas juriacutedicas solidaacuterias estariam presentes no Estado Liberal
inclusive resultando da autonomia das vontades Entatildeo deve-se entender a
expressatildeo ldquoEstado Insolidaacuteriordquo como aquele que natildeo assumiu o papel de provedor
da sociedade mas natildeo expurga a solidariedade da sua sociedade A
solidariedade existe e eacute dimensionada juridicamente dentro do Estado Liberal
522 Efeitos da Aplicaccedilatildeo Universalizaccedilatildeo Moralizaccedilatildeo
e Humanizaccedilatildeo do Direito ndash Soberania Interesse Puacuteblico
Direitos Fundamentais Princiacutepio da Dignidade da Pessoa
Humana
Quando se volta ao princiacutepio da solidariedade para estudaacute-lo no
contexto estatal observa-se claramente que ele determina deveres como jaacute se
frisou aos indiviacuteduos e ao proacuteprio Estado Isso vem a refletir diretamente na
soberania pois eacute um dos fatores que possibilita que um Estado tenha a
interferecircncia de outros organismos eou entidades a lhe determinarem condutas
E apesar de natildeo serem condutas previstas em seu ordenamento juriacutedico esse
Estado se sentiraacute impelido a cumpri-las Isso pois tanto por se tratar de normas
gerais de um Direito adotado universalmente a exemplo de algumas teacutecnicas de
aplicaccedilatildeo do Direito e mateacuterias como os direitos humanos quanto pelas proacuteprias
caracteriacutesticas do princiacutepio da solidariedade as quais satildeo as justificativas de sua
aplicaccedilatildeo
Veja ainda que seu ordenamento juriacutedico estatal natildeo especifique tal
situaccedilatildeo supondo que aquele Estado estaria a agir arbitrariamente diante dos
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186
fundamentos do princiacutepio da solidariedade esse Estado estaraacute sujeito a sofrer
interferecircncia de outros organismos eou entidades com o fim de se evitarem tais
arbitrariedades A interferecircncia externa representaria para esse Estado um abalo
na sua soberania jaacute que ela seria o argumento de oposiccedilatildeo erga omnes contra
qualquer tipo de interferecircncia externa Poreacutem nesta anaacutelise deve-se levar em
consideraccedilatildeo que essa atitude tomada por essas entidades natildeo estaraacute fundada
na superioridade das entidades mas na relevacircncia do tema A relevacircncia eacute
caracterizada pela repercussatildeo das consequumlecircncias em outras sociedades que
natildeo apenas por aquele Estado ou seja se aquela arbitrariedade traraacute
consequumlecircncia para a sociedade humana para a humanidade Assim constata-se
que o princiacutepio da solidariedade eacute propagador da universalidade do Direito e natildeo
apenas por moldar um ordenamento juriacutedico e o proacuteprio Estado Pois eacute com base
no princiacutepio da solidariedade que se fundamenta a superioridade hieraacuterquica de
alguns interesses ou necessidades bem como ainda que ele natildeo seja positivado
em determinado ordenamento juriacutedico deve ser chamado a ser observado
mesmo que atraveacutes do valor solidariedade uma vez que sua juridicizaccedilatildeo eacute
ldquoregrardquo constante do Direito como um todo ndash norma geral do Direito a adoccedilatildeo dos
valores como elementos do Direito ndash e natildeo apenas enquanto pertencente a
ordenamento juriacutedico especiacutefico Logo esse princiacutepio deve ser aplicado em prol
de toda a humanidade E quando se fala em toda a humanidade quer-se frisar
que natildeo se distinguem subgrupos que para o caso seriam os Estados com suas
soberanias Mas a justificativa da sua aplicaccedilatildeo deve conter todos aqueles
aspectos que o caracterizam bem como levar em consideraccedilatildeo que o proacuteprio
Estado pode estar aplicando o princiacutepio da solidariedade em defesa daquela
sociedade Entatildeo os interesses de ambas as sociedades Estado e Humanidade
devem ser sopesados Uma vez que quando se situa o tema indiviacuteduo nas
caracteriacutesticas do princiacutepio da solidariedade pode e deve ampliar-se para
subgrupos ou pequenas coletividades ou melhor ainda associaccedilotildees pois sejam
os indiviacuteduos ou sejam as associaccedilotildees todos satildeo componentes da coletividade
total Claro que natildeo se deve confundir a proteccedilatildeo aos componentes com a
proteccedilatildeo a interesses individuais
Observa-se que o princiacutepio da solidariedade deve proteger o interesse
puacuteblico ndash conceito trazido em toacutepico anterior ndash e esse seraacute de todos os aspectos
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apresentados ateacute agora aquele que mais proximidade teria de um sinocircnimo
principalmente por nesse momento estar-se analisando natildeo mais a solidariedade
valor a qual eacute muito ampla mas apenas a solidariedade princiacutepio o qual eacute a
norma juriacutedica solidaacuteria mais ampla eacute verdade poreacutem enquanto comparada ao
valor eacute relativa limitada agraves proacuteprias teacutecnicas juriacutedicas
Quando se busca novamente trazer agrave tona o conteuacutedo da
solidariedade conclui-se que ela estaacute constantemente enumerando deveres de
progresso de pacificidade que tanto fazem com que a coletividade seja protegida
e cada um de seus membros individualmente tambeacutem tenha resultados morais
visiacuteveis O princiacutepio da solidariedade eacute um princiacutepio que motiva o Direito a se
espelhar na moral e assim cada vez mais adotar para si regras morais ou seja
a elas dar juridicidade Quer dizer o princiacutepio da solidariedade eacute fomentador da
moralizaccedilatildeo do Direito
Aleacutem desse aspecto da moralizaccedilatildeo por essa mesma constataccedilatildeo haacute
de se concluir que o princiacutepio da solidariedade eacute fomentador da humanizaccedilatildeo do
Direito uma vez que ele toma como uma preocupaccedilatildeo a dignidade da pessoa
humana e todos os seus demais direitos fundamentais que seratildeo inclusive
formadores da sua personalizaccedilatildeo Sua contribuiccedilatildeo para a humanizaccedilatildeo do
Direito se transpotildee agrave praacutetica agraves condutas tomadas por cada sujeito as quais satildeo
sempre voltadas agrave integraccedilatildeo ao respeito ao amor Assim o Direito eacute traduzido
em comportamentos virtuosos O princiacutepio da solidariedade eacute mais um
instrumento para enfatizar e ampliar a aplicaccedilatildeo no mundo juriacutedico desses
aspectos que tornam o Direito mais humano
Entatildeo ressalta-se que o princiacutepio da solidariedade tambeacutem se
caracteriza por ser fomentador da moralizaccedilatildeo e humanizaccedilatildeo do Direito Natildeo
que seja ele a uacutenica ou a primeira causa para isso mas quer-se dizer que ele
integra perfeitamente esse contexto
Constata-se ainda que se o princiacutepio da solidariedade tem como
caracteriacutestica dirigir-se ao respeito agrave dignidade da pessoa humana como jaacute foi
destacado quer-se com isso afirmar que o princiacutepio da dignidade da pessoa
humana eacute um subprinciacutepio contido obrigatoriamente no princiacutepio da
solidariedade Acrescenta-se que se muitos jurisconsultos se referem ao princiacutepio
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da dignidade da pessoa humana como sendo mais o importante o primordial em
uma escala de preferecircncia dentre outros princiacutepios deve-se entatildeo concluir que
mais importante ainda seria o proacuteprio princiacutepio da solidariedade pois este tanto
destaca a necessidade de observacircncia do princiacutepio da dignidade da pessoa
humana como ele proacuteprio apresenta-o em sua inteireza no seu conteuacutedo juriacutedico
Aliaacutes o princiacutepio da solidariedade eacute tambeacutem em alguns modelos de Estados o
fundamento do proacuteprio Estado Assim para esses Estados Solidaristas sem
sombra de duacutevida em uma escala de preferecircncias com certeza o princiacutepio da
solidariedade estaria em preferecircncia em relaccedilatildeo ao princiacutepio da dignidade da
pessoa humana
523 Exemplificaccedilatildeo Documentos Juriacutedicos
Como jaacute se mencionou o valor solidariedade foi divulgado
historicamente com a Revoluccedilatildeo Francesa cujo lema era ldquoLiberteacute egualiteacute et
fraterniteacuterdquo (liberdade igualdade e fraternidade) lembra-se solidariedade eacute palavra
sinocircnima de fraternidade Seria de esperar que o documento precursor de toda
uma geraccedilatildeo de direitos no acircmbito da solidariedade fosse a Declaraccedilatildeo Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadatildeo de 1789 Contudo a doutrina aponta como
o documento marco a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos datado de
1948 Ver-se-atildeo as razotildees
A abrangecircncia da Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadatildeo de 1789 quanto ao valor solidariedade fora ainda muito tiacutemida O foco
principal foi a liberdade aludindo-se tambeacutem agrave igualdade os dois valores que
ldquoantecediamrdquo a solidariedade Acontece que natildeo haacute momento em que o texto se
refira ao lema nem ao longo se expressa o termo fraternidade
Esse documento teve o caraacuteter de exortaccedilatildeo ateacute por natildeo ter sido
aprovado pelo rei A Franccedila narra uma histoacuteria a partir da qual seus documentos
juriacutedicos vatildeo-se adaptando passo a passo agrave nova realidade Assim em poucos
anos tecircm-se outras declaraccedilotildees de direitos cujas constituiccedilotildees passam a compor
Foram inuacutemeros os documentos Trazem-se alguns documentos ou melhor
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trechos desses por assim dizer documentos contemporacircneos da revoluccedilatildeo e
finalmente a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos Em termos praacuteticos
essas que se seguem foram as principais contribuiccedilotildees quanto ao valor
solidariedade resultado dessa evoluccedilatildeo
A Declaraccedilatildeo de 1789 como sendo o resultado praacutetico da Revoluccedilatildeo
Francesa que ocorria ainda na efervescecircncia do povo deve ser analisada sob o
foco do lema da revoluccedilatildeo isto eacute deve ser procurada em seu conteuacutedo a
manifestaccedilatildeo dos valores componentes do lema
Assim apesar de natildeo conter expressamente o termo solidariedade haacute
de se entender fraternidade como sinocircnimo Esses satildeo os trechos ou expressotildees
dos quais se extrai a manifestaccedilatildeo do valor solidariedade impregnado nos
documentos
Esse documento teve o caraacuteter de universalidade ateacute entatildeo ineacutedito
Com isso tudo que nele estiver contido ainda que natildeo seja imediatamente
referente agrave universalidade assume esse caraacuteter ao menos na conotaccedilatildeo de que
natildeo se direcionava unicamente ao povo francecircs daquele momento histoacuterico
Pretendeu-se ser um marco grandioso tanto quanto o proacuteprio cristianismo O
intuito era com isso mostrar que seu conteuacutedo natildeo se restringia ao tempo do
Ordenamento Juriacutedico vigente nem tampouco aos limites territoriais do seu
Estado A Declaraccedilatildeo era voltada aos direitos de qualquer homem em qualquer
tempo natildeo importava se era francecircs ou italiano somente que a pessoa era digna
de direitos O conteuacutedo logo perduraria pelos tempos sobreviveria agraves quebras
de regime estatal O previsto o pretendido aconteceu Ateacute hoje se faz referecircncia
agravequele documento em qualquer naccedilatildeo em qualquer tempo A exemplo tem-se o
caso em estudo que difere a mais de dois seacuteculos e em outro continente
Interessante perceber que a universalidade foi evidenciada na
solidariedade e atraveacutes dela Assim a universalidade passa a estar atrelada agrave
ideacuteia de solidariedade Com essa ideacuteia comeccedila a se sentir que a solidariedade
precisa ser defendida e buscada Natildeo basta manter uma vivecircncia ordinaacuteria A
sociedade para se manter e essa manutenccedilatildeo representar um desenvolvimento
a solidariedade deve ser ardentemente perseguida Enxerga-se que os limites
estatais natildeo devem ser barreiras a se sobreporem agrave solidariedade A
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190
solidariedade deve ser buscada natildeo apenas na sua comunidade O acircmbito de
atuaccedilatildeo da solidariedade deve ser ampliado para a solidariedade entre
comunidades jaacute que a sociedade se subdivide constantemente formando novos
grupos e subgrupos O Estado seraacute aqui o maior referencial de comunidade A
solidariedade entatildeo deve existir entre os Estados Tudo isso porque se percebe
que a solidariedade eacute valor que se volta agrave comunidade completa ou seja a
solidariedade eacute voltada aos homens em geral A solidariedade eacute voltada a toda a
humanidade Essa realidade jaacute existia mas foi a partir da estipulaccedilatildeo por esse
documento que se comeccedilou a atentar para essa caracteriacutestica desse valor
A solidariedade eacute documentada nessa Declaraccedilatildeo atraveacutes da
referecircncia e proteccedilatildeo que traz ao povo de um Estado O termo cidadatildeo aparece
para demonstrar a quebra com o Antigo Regime jaacute que no absolutismo a
populaccedilatildeo era vista como suacuteditos e o rei como soberano Com a declaraccedilatildeo se
proclamava o homem como cidadatildeo como um ser passivo de direitos e natildeo
apenas obrigaccedilotildees como se denotava quanto aos suacuteditos E a populaccedilatildeo
formava um povo uma naccedilatildeo quer dizer a coletividade formava um corpo e esse
corpo passa a ser identificado como soberano Nesse aspecto se pauta a
solidariedade o Estado se volta agravequeles para os quais surgiu o Estado se volta
para seu povo Assim o povo passava a deter o poder de soberania isto eacute
nascia a soberania popular
O conceito de soberania evolui a partir da declaraccedilatildeo francesa de
1789 passa a ter a conotaccedilatildeo de ldquosoberania popularrdquo A consequumlecircncia eacute a
absorccedilatildeo pelo Estado dos fundamentos da origem da sociedade Ora a
sociedade e consequumlentemente o Estado surgem com a finalidade de
conservaccedilatildeo da humanidade E satildeo esses homens que vecircm a formar um corpo
uacutenico uma massa amoacuterfica e eacute essa multidatildeo que conteacutem todos os poderes que
satildeo defesos pelo Estado Contudo o Estado tem um representante um
governante que deveria ser apenas um administrador dos interesses dessa
coletividade Poreacutem ele passa a usurpar para si todo o poder todos os direitos
inerentes agravequela coletividade Com a denotaccedilatildeo de que a soberania eacute do povo a
soberania eacute da naccedilatildeo se remete ao momento do pacto social Logo concebe-se
toda uma devoluccedilatildeo agrave coletividade de seus direitos de seus poderes os quais
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191
agravequele momento eram especificados Daiacute se falar que a soberania eacute sinocircnima da
solidariedade inclusive fazer como pretendia Cloacutevis Bevilaacutequa que os termos
fossem substituiacutedos no texto constitucional brasileiro Assim ter-se-ia
solidariedade nacional ao inveacutes de soberania nacional pois a solidariedade
como se demonstrou eacute o valor que move os indiviacuteduos a se unir em sociedade
Esses quadros abaixo demonstram esquematicamente como foi a
evoluccedilatildeo nos principais documentos194
QUADRO 3 ndash DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DE 1789
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoa fim de que essa declaraccedilatildeo
constantemente presente a todos do corpo
social possa lembrar-lhes sem cessar seus
direitos e deveresrdquo
A declaraccedilatildeo estaacute voltada a toda
coletividade
ldquoa fim de que as reclamaccedilotildees
dos cidadatildeos fundadas em princiacutepios simples
e incontestaacuteveis redundem sempre na
manutenccedilatildeo da Constituiccedilatildeo e na felicidade
de todosrdquo
A declaraccedilatildeo estaacute voltada agrave
manutenccedilatildeo do Estado e das pessoas que
compotildeem a sociedade
ldquoArtigo Primeiro Os homens
nascem e permanecem livres e iguais em
direitos As distinccedilotildees sociais soacute podem
fundar-se na utilidade comumrdquo
Soacute a coletividade pode vir a se
sobrepor ao indiviacuteduo
ldquoArt 2 A finalidade de toda
associaccedilatildeo poliacutetica eacute a conservaccedilatildeo dos
direitos naturais e imprescritiacuteveis do
homem Tais direitos satildeo a liberdade a
propriedade a seguranccedila e a resistecircncia agrave
A finalidade de manter-se
associado e formas que levam os membros a
se voltarem agrave sociedade como um todo ou se
voltarem para qualquer membro
indistintamente
194 Todos os textos legais foram retirados da obra a seguir referida a partir dos quais se deu aescolha de toacutepicos especiais e se acrecentaram anaacutelises COMPARATO Faacutebio Konder Aafirmaccedilatildeo histoacuterica dos direitos humanos 4 ed reve atual Satildeo Paulo Saraiva 2005 p 153-168
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192
opressatildeordquo
ldquoArt 3 O princiacutepio de toda
soberania reside essencialmente na Naccedilatildeo
Nenhuma corporaccedilatildeo nenhum indiviacuteduo pode
exercer autoridade que dela natildeo emane
expressamenterdquo
O viacutenculo nacional eacute uma forma
de coesatildeo
ldquoArt 5 A lei natildeo pode proibir
senatildeo as accedilotildees prejudiciais agrave sociedade
Tudo o que natildeo eacute defeso em lei natildeo pode ser
impedido e ningueacutem pode ser constrangido a
fazer o que ela natildeo ordenardquo
A sociedade eacute protegida pelo
Direito
ldquoArt 12 A garantia dos direitos
do homem e do cidadatildeo carece de uma forccedila
puacuteblica esta forccedila eacute portanto instituiacuteda em
proveito de todos e natildeo para a utilidade
particular daqueles a quem eacute confiadardquo
A interaccedilatildeo indiviacuteduo e
coletividade ou melhor uma
complementaridade entre ambos
ldquoArt 13 Para a manutenccedilatildeo da
forccedila puacuteblica e para as despesas da
administraccedilatildeo eacute indispensaacutevel uma
contribuiccedilatildeo comum ela haacute de ser
igualmente repartida entre todos os
cidadatildeos na medida de seus recursosrdquo
O ocircnus da inserccedilatildeo do homem na
sociedade eacute dividido entre seus membros
QUADRO 4 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1791
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoSeraacute criado e organizado um
estabelecimento geral de Assistecircncia
Puacuteblica para educar as crianccedilas
abandonadas ajudar os enfermos pobres e
fornecer trabalho aos pobres vaacutelidos que natildeo
tenham podido encontrarrdquo
A implantaccedilatildeo da assistecircncia
puacuteblica assistecircncia social como eacute
denominada aqui no Brasil
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193
QUADRO 5 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1793
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoArtigo Primeiro A finalidade da
sociedade eacute a felicidade comum O governo
eacute instituiacutedo para garantir ao homem a
fruiccedilatildeo de seus direitos naturais e
imprescritiacuteveisrdquo
Traz-se uma definiccedilatildeo do que seja
o valor solidariedade
ldquoArt 2 Esses direitos satildeo a
igualdade a liberdade a seguranccedila a
propriedade
A seguranccedila seraacute decorrecircncia da
solidariedade
ldquoArt 4 A lei eacute a expressatildeo livre
e solene da vontade geral ela eacute a mesma
para todos quer proteja quer puna ela soacute
pode ordenar o que eacute justo e uacutetil agrave
sociedade ela soacute pode proibir o que lhe eacute
nocivordquo
Demonstra como o Direito pode
ser instrumento de aplicaccedilatildeo da solidariedade
ldquoArt8 ldquoA seguranccedila consiste
na proteccedilatildeo concedida pela sociedade a
cada um de seus membros para a
conservaccedilatildeo de sua pessoa de seus direitos
e de suas propriedadesrdquo
Explica melhor como a seguranccedila
traduz a solidariedade
ldquoArt 21 A assistecircncia puacuteblica
eacute uma diacutevida sagrada A sociedade deve
sustentar os cidadatildeos infelizes dando-lhes
trabalho ou assegurando os meios de
subsistecircncia aos que natildeo estejam em
condiccedilotildees de trabalharrdquo
A assistecircncia social se traduz na
cooperaccedilatildeo muacutetua de toda a sociedade para a
manter os seus demais membros que tenham
alguma dificuldade de acompanhar o
desenvolvimento do grupo
ldquoArt 23 A garantia social
consiste na accedilatildeo de todos para assegurar
a cada qual a fruiccedilatildeo e a conservaccedilatildeo de
seus direitos essa garantia repousa na
A soberania nacional jaacute foi tida por
alguns doutrinadores como palavra sinocircnima
da proacutepria solidariedade O texto ao lado
mostra como ela pode ser decorrecircncia ou ser
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194
soberania nacionalrdquo uma representaccedilatildeo da solidariedade
ldquoArt 25 A soberania reside no
povo ela eacute uma indivisiacutevel imprescritiacutevel e
inalienaacutevelrdquo
O povo eacute a coletividade e a
soberania o viacutenculo juriacutedico ambos elementos
do Estado identificados respectivamente
como objeto e como resultado da solidariedade
no Estado
ldquoArt 33 A resistecircncia agrave
opressatildeo eacute a consequumlecircncia dos demais
direitos do homemrdquo
Forma que se busca para
conservar a solidariedade
ldquoArt 34 Haacute opressatildeo contra o
corpo social quando um soacute de seus
membros eacute oprimido Haacute opressatildeo contra
cada membro quando o corpo social eacute
oprimidordquo
A exemplo do lema dos ldquolendaacuterios
Mosqueteirosrdquo ldquoum por todos e todos por umrdquo
quer-se demonstrar o entrelaccedilamento da parte
com o todo e vice-versa Assim a coletividade
natildeo existe sem os membros nem os membros
se manteratildeo sem a sociedade
QUADRO 6 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS E DEVERES DO
HOMEM E DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1795
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
DOS DIREITOS
ldquoArt 4 A seguranccedila resulta do
concurso de todos para assegurar os
direitos de cada qualrdquo
A cooperaccedilatildeo muacutetua como fator
de desenvolvimento dos membros
ldquoArt 17 A soberania reside
essencialmente na universalidade dos
cidadatildeosrdquo
A abrangecircncia de todos como
integrantes da sociedade
DOS DEVERES
ldquoArtigo Primeiro A Declaraccedilatildeo
dos direitos conteacutem as obrigaccedilotildees dos
legisladores a manutenccedilatildeo da sociedade
A manutenccedilatildeo da sociedade
como fator de existecircncia da proacutepria sociedade
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195
exige que os seus componentes conheccedilam
e cumpram por igual os seus deveresrdquo
ldquoArt 6 Aquele que viola
abertamente as leis declara-se em estado
de guerra contra a sociedaderdquo
A lei seraacute a traduccedilatildeo do Direito
em defesa da sociedade serviccedilos prestados
em nome e imposiccedilatildeo da coletividade
ldquoArt 7 Aquele que sem infringir
abertamente as leis as elude com astuacutecia ou
destreza fere os interesses de todos ele se
torna indigno da benevolecircncia e da estima
geralrdquo
O Direito eacute o instrumento para a
efetivaccedilatildeo da solidariedade como seraacute
demonstrado mais adiante bem como eacute
reflexo da vontade coletiva
ldquoArt 9 Todo cidadatildeo deve
seus serviccedilos agrave paacutetria e agrave manutenccedilatildeo da
liberdade da igualdade e da propriedade
sempre que a lei o convocar para defendecirc-lasrdquo
Serviccedilos prestados agrave comunidade
satildeo um dos exemplos de conservaccedilatildeo da
sociedade
53 ESTADO SOLIDARISTA
Bonavides jaacute identifica uma evoluccedilatildeo do Estado de Direito A sequumlecircncia
seria o Estado Liberal o Estado Social e o Estado Democraacutetico Participativo que
como ensina Bonavides seguem um aperfeiccediloamento assim o uacuteltimo guardando
caracteriacutesticas tanto do primeiro como do segundo Observe
Natildeo haacute propriamente uma ruptura no tempo tocante ao teordessas trecircs formas imperantes de organizaccedilatildeo estatal senatildeometamorfose que eacute aperfeiccediloamento e enriquecimento eacreacutescimo ilustrados pela expansatildeo crescente dos direitosfundamentais bem como pela criaccedilatildeo de novos direitos195
Nessa sequumlecircncia percebe-se que o Estado passa a adotar certos
aspectos necessaacuterios agrave manutenccedilatildeo do proacuteprio Estado O primeiro aspecto eacute o da
legalidade e consequumlente limitaccedilatildeo do poder poliacutetico atraveacutes dentre outros
195 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 29
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196
aspectos da enunciaccedilatildeo dos direitos individuais Entatildeo de forma sucinta pode-
se dizer que esse eacute o primeiro passo a tornar esses modelos como Estados de
Direito E toda a sequumlecircncia adota os direitos individuais depois segue-se a
separaccedilatildeo dos poderes uma delimitaccedilatildeo do que venha a ser a liberdade como o
entendimento de que a propriedade privada deveria atender a uma funccedilatildeo social
a exigecircncia de uma interferecircncia maior do Estado apresentando-se como Estado
Provedor do bem-estar social promovendo por exemplo a sauacutede a assistecircncia
A democracia se amplia com a universalidade do voto a possibilidade de um
indiviacuteduo de qualquer das classes ser votado institutos de uma participaccedilatildeo
popular quando indireta De tudo isso se extrai que os modelos de Estado
mudaram poreacutem certos aspectos perduraram ficaram arraigados passaram a
compreender aquilo que a sociedade cujo Estado estava voltado assumiu como
necessaacuterio agrave manutenccedilatildeo da proacutepria sociedade
Veja aqui natildeo se deve tambeacutem confundir com os interesses de
manutenccedilatildeo de um Estado de um modelo implantado de Estado mas a
sociedade enquanto grupo ou ateacute mesmo enquanto povo enquanto naccedilatildeo Quer-
se dizer que o modelo de Estado pode mudar mas a sociedade adota aspectos
como essenciais necessaacuterios e aqueles perduram nos diversos modelos de
Estado com maior ou menor semelhanccedila aos aspectos originais E quando se
detectarem essas permanecircncias pode-se falar de evoluccedilatildeo de aperfeiccediloamento
dos institutos e consequumlente aperfeiccediloamento do Estado
Como jaacute se frisou o Estado Social eacute denominado uma siacutentese entre o
Estado Liberal e o Estado Socialista Siacutentese adotada na maioria dos Estados
atuais sem que eles tivessem sido antes socialistas
No Estado Social identifica-se o princiacutepio da solidariedade como sendo
seu fundamento portanto eacute considerado um modelo estatal solidarista
A foacutermula que o identificou foi o somatoacuterio da liberdade inerente ao
indiviacuteduo e sua definiccedilatildeo como sujeito de direitos que se destacam no Estado
liberal sofrendo adaptaccedilotildees para unir-se aos outros aspectos como a igualdade
destaque do Estado socialista que vem a privilegiar a coletividade Satildeo tambeacutem
ressaltados os deveres que traduzem a funccedilatildeo social
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197
Entatildeo o equiliacutebrio entre os binocircmios liberdade-igualdade direitos-
deveres individualidade-coletividade a inclusatildeo da vontade coletiva nas
legislaccedilotildees e decisotildees estatais viabilizadas pela democracia a busca da
harmonizaccedilatildeo dos conflitos como fator de permanecircncia da convivecircncia em
sociedade e a manutenccedilatildeo das espeacutecies
Observam-se como deveres do Estado
a) direcionar o comportamento dos indiviacuteduos seja ditando deveres
seja motivando-os a praticaacute-los
b) proteger os indiviacuteduos inclusive resguardando direitos
c) assumir encargos como provedor dos indiviacuteduos principalmente em
caso de extrema necessidade bem como viabilizando formas de
manutenccedilatildeo da espeacutecie para o futuro
d) privilegiar a dignidade da pessoa humana elemento subjetivo de
composiccedilatildeo da sociedade
e) decidir juriacutedica e politicamente com base na vontade coletiva assim
praticando a democracia que denota o interesse puacuteblico
Verifica-se entatildeo o Estado Social como eminentemente solidarista e o
que o assegura dessa forma ou seja exige essa caracterizaccedilatildeo esses deveres
por parte do Estado eacute o princiacutepio da solidariedade
Entatildeo a partir do momento em que se fala que o princiacutepio da
solidariedade eacute o fundamento do Estado Social e que se demonstra que o Estado
de Direito Democraacutetico-Participativo apontado por Bonavides eacute um
aperfeiccediloamento do Estado de Direito Social bem como se ele permanece com o
princiacutepio da solidariedade como fundamento ambos seratildeo exemplos de um
Estado Solidarista
Entatildeo ter-se-atildeo Estados Solidaristas na seguinte relaccedilatildeo Estado
Social Estado Democraacutetico-Participativo e o Estado Solidarista propriamente dito
aquele identificado como utoacutepico ideal pois provavelmente inatingiacutevel na praacutetica
mas sempre um paradigma almejado
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198
Poderia ateacute ser que a sequumlecircncia ficasse mais longa Assim entre o
Estado Democraacutetico-Participativo e o Estado Solidarista propriamente dito se
inserisse uma terceira hipoacutetese na sequumlecircncia evolutiva ou mesmo uma quarta
hipoacutetese todos como Estados intermeacutedios contanto que seguissem a mesma
regra que adotassem elementos que a proacutepria sociedade apontou como
necessaacuterios agrave sua evoluccedilatildeo ainda que com diferenccedilas mas que principalmente
demonstrassem uma evoluccedilatildeo e natildeo uma regressatildeo Isso eacute o aspecto da
legitimidade do Estado transportado pela proacutepria democracia E como segundo
requisito que inclua o principio da solidariedade como o seu fundamento Veja
que esse tambeacutem poderaacute sofrer modificaccedilotildees mas permaneceratildeo aqueles
aspectos ou razotildees anteriormente enumerados como permanentes Acrescenta-
se apenas que o denominado Estado Solidarista propriamente dito ou utoacutepico
como deduccedilatildeo loacutegica sempre seraacute o uacuteltimo da sequumlecircncia uma vez que ele estaacute
sendo como eterno ideal buscado como modelo inatingiacutevel bem como muitas
caracteriacutesticas definidas pois seraacute permeado pelas mutaccedilotildees sociais
Observa-se entatildeo que a democracia eacute instrumento presente e
necessaacuterio ao Estado Solidarista Bem como eacute inegaacutevel que o Estado
Democraacutetico-Participativo seja um Estado Solidarista pois seu principal
diferencial para o Estado Social eacute o maior desenvolvimento da democracia Essa
conclusatildeo tambeacutem se constata atraveacutes do posicionamento de Farias brasileiro
estudioso do tema Segue trecho ldquoO discurso do solidarismo juriacutedico pretende ser
o fundamento do Estado Democraacutetico de Direito ou seja ele considera o campo
poliacutetico no Estado democraacutetico como via indispensaacutevel a uacutenica possiacutevel para a
realizaccedilatildeo do direito no seio de uma organizaccedilatildeo socialrdquo196
No mais salienta-se que em sendo a vontade geral o fundamento da
norma juriacutedica197 e a democracia o acesso da vontade geral ao poder estatal e a
sua incorporadora ao mundo juriacutedico entatildeo a democracia eacute o instrumento que
viabiliza a melhor praacutetica do Direito Assim o Estado Solidarista Utoacutepico eacute o
modelo ideal pois finalmente encontra a praacutetica da primazia do Direito Ateacute por
196 FARIAS Joseacute Fernando de Castro A origem do direito de solidariedade Rio de JaneiroRenovar 1998 p275197 VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos de Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993 p 105
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199
serem todos os Estados Solidaristas desde o primeiro da sequumlecircncia o Estado
social classificados dentre os Estados de Direito Ressalta-se essa primazia do
Direito daacute-se com o Direito em estado de perfeiccedilatildeo ou seja na perfeita aplicaccedilatildeo
da experiecircncia fatico-juridico-axioloacutegica
54 O PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE NO ESTADO
BRASILEIRO ATUAL ndash CF88
O Estado brasileiro atual constitui um Estado Democraacutetico de Direito
Logo eacute identificado como uma fase embrionaacuteria do denominado Estado
Democraacutetico-Participativo Entatildeo pode-se afirmar com base no que fora exposto
ateacute entatildeo que o Estado brasileiro atual eacute um Estado Solidarista quer dizer que
tem como fundamento o princiacutepio da solidariedade
Como jaacute se concluiu a solidariedade passa a ter juridicidade dada a
sua importacircncia para a sociedade bem como para o proacuteprio Direito E desse
ponto de partida denota novas caracteriacutesticas proacuteprias do Direito as quais
interferem no valor e regem as normas juriacutedicas Por vezes eacute difiacutecil diferenciar se
a atuaccedilatildeo da solidariedade eacute atraveacutes unicamente do valor ou da norma juriacutedica
solidaacuteria ndash essa jaacute sofre a influecircncia do valor solidariedade ndash e enquanto norma
juriacutedica se o proacuteprio princiacutepio (postulado normativo) da solidariedade ou se uma
norma-regra
Ao se tratar das normas juriacutedicas jaacute ficou expliacutecito em toacutepico anterior
enquanto princiacutepio objetiva-se transpor todo o conteuacutedo do valor para agrave praacutetica
juriacutedica Claro fica difiacutecil diferenciar a atuaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade para
a atuaccedilatildeo exclusiva do valor sobre normas diversas Mesmo assim o que eacute de
extrema importacircncia eacute identificar presenccedila da solidariedade na Constituiccedilatildeo Pois
a Constituiccedilatildeo eacute o centro produtor do ordenamento juriacutedico de laacute emanam as
normas ela tem supremacia e forccedila hieraacuterquica superior a todas as demais
normas do ordenamento A Constituiccedilatildeo desenvolve o papel de unificadora e
limitadora do ordenamento juriacutedico E eacute a partir dela que se extraem as
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interpretaccedilotildees possiacuteveis ou seja a ela devem estar compatiacuteveis A
incompatibilidade eacute afastada no controle constitucional jurisdicional Assim estatildeo
submetidas a esse controle tanto normas constitucionais posteriores agrave sua
promulgaccedilatildeo como normas infraconstitucionais adotadas naquele ordenamento
juriacutedico
A Constituiccedilatildeo eacute a lei maior que define o Estado sua estrutura seu
papel sua funccedilatildeo seus representantes e suas atribuiccedilotildees (competecircncias) A
Constituiccedilatildeo eacute o instrumento da sociedade de se auto-organizar definindo direitos
e deveres para si e para seus representantes Eacute o instrumento juriacutedico delimitador
do poder poliacutetico Portanto eacute o principal ponto de coincidecircncia entre Estado e
Direito A Constituiccedilatildeo eacute a formalizaccedilatildeo juriacutedica da organizaccedilatildeo da sociedade em
Estado
O princiacutepio da solidariedade eacute fundamento do Estado Social e todos os
demais Estados Solidaristas Entatildeo ele estaacute presente na Constituiccedilatildeo seja
impliacutecito ou explicitamente Quer dizer soacute por ser um Estado Solidarista conclui-
se pela existecircncia desse princiacutepio E obrigatoriamente seria ele constitucional por
ser a Constituiccedilatildeo a fonte produtora do ordenamento juriacutedico bem como
determinante da existecircncia estatal
Entatildeo o princiacutepio da solidariedade fundamental eacute mais bem
denominado princiacutepio constitucional da solidariedade E dizer que esse princiacutepio
eacute constitucional eacute dizer que ele conteacutem todas as caracteriacutesticas constitucionais
Isso se soma a toda uma gama de teacutecnicas hermenecircuticas especiacuteficas agraves normas
constitucionais e demais criteacuterios inerentes ao Direito Constitucional que permitem
a sua caracterizaccedilatildeo constitucional Portanto tecircm-se a aplicaccedilatildeo e os efeitos
constitucionais aleacutem dos intriacutensecos ao proacuteprio princiacutepio e ainda a sua carga
poliacutetica quer dizer a sua fundamentalidade para os Estados Solidaristas
Com isso o princiacutepio da solidariedade no Estado Solidarista brasileiro
atual eacute um princiacutepio constitucional fundamental Portanto o princiacutepio da
solidariedade deve sempre ser chamado ao uso nas diversas situaccedilotildees que
demonstrem a intervenccedilatildeo atuaccedilatildeo estatal uma vez que a sua fundamentalidade
em um Estado repercute diretamente na enunciaccedilatildeo de deveres ao referido
Estado para com os seus componentes
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Ressalta-se que a fundamentalidade desse princiacutepio ao Estado natildeo
denota uma hierarquia superior sobre outros princiacutepios constitucionais Todos os
princiacutepios constitucionais estatildeo equilibrados nenhum se subordina a nehum
outro Essa fundamentalidade enuncia o modo de sua aplicaccedilatildeo a qual eacute de uso
indispensaacutevel nas situaccedilotildees referidas ou seja nos casos de intervenccedilatildeo estatal
Entretanto isso natildeo limita a atuaccedilatildeo do princiacutepio unicamente aos casos
de intervenccedilatildeo estatal O princiacutepio da solidariedade tem tambeacutem o papel de exigir
a funccedilatildeo social agraves atividades promovidas por particulares Recai portanto sobre
a autonomia das vontades sobre a liberdade de transigir dentre outros aspectos
juriacutedicos proacuteprios dessas atividades e negociaccedilotildees Quer dizer atua no acircmbito do
direito privado198 Mas essa caracteriacutestica jaacute estaria exposta pela solidariedade
ainda enquanto norma moral Por isso tambeacutem sua eficaacutecia natildeo atinge a todos ndash
claro nem todos tomam os padrotildees meacutedios de moral de um homem civilizado
Acontece que no ordenamento juriacutedico brasileiro de 1988 por estar positivada
constitucionalmente a solidariedade se impotildee com todas suas caracteriacutesticas
Logo eacute dever de toda a sociedade observar a solidariedade seja enquanto se
relaciona com o Estado ou mesmo enquanto os indiviacuteduos se relacionam uns com
198 E M E N T A ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGITIMIDADE ATIVA DEFEDERACcedilAtildeO SINDICAL - LEI Nordm 619474 (ART 7ordm) COM A REDACcedilAtildeO DADA PELA LEI Nordm844192 (ART 1ordm) - AMPLIACcedilAtildeO DAS HIPOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVADAS ENTIDADES SEGURADORAS - ALEGACcedilAtildeO DE OFENSA Agrave CONSTITUICcedilAtildeO - APARENTEINOCORREcircNCIA - NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO DO PERICULUM IN MORA - MEDIDA CAUTELARINDEFERIDA - Federaccedilatildeo sindical ainda que de acircmbito nacional natildeo dispotildee de legitimidadeativa para promover a instauraccedilatildeo do controle normativo abstrato de constitucionalidade de leis ouatos normativos federais ou estaduais eis que no acircmbito da organizaccedilatildeo sindical brasileira epara os fins a que se refere o art 103 IX da Carta Poliacutetica somente as Confederaccedilotildees sindicaispossuem qualidade para ajuizar a accedilatildeo direta de inconstitucionalidade - Responsabilidade civilobjetiva das entidades seguradoras e seguro obrigatoacuterio de danos pessoais O art 7ordm da Lei nordm619474 na redaccedilatildeo que lhe deu o art 1ordm da Lei nordm 844192 ao ampliar as hipoacuteteses deresponsabilidade civil objetiva em tema de acidentes de tracircnsito nas vias terrestres causados porveiacuteculo automotor natildeo parece transgredir os princiacutepios constitucionais que vedam a praacutetica deconfisco protegem o direito de propriedade e asseguram o livre exerciacutecio da atividade econocircmica- A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica ao fixar as diretrizes que regem a atividade econocircmica e quetutelam o direito de propriedade proclama como valores fundamentais a serem respeitados asupremacia do interesse puacuteblico os ditames da justiccedila social a reduccedilatildeo das desigualdadessociais dando especial ecircnfase dentro dessa perspectiva ao princiacutepio da solidariedade cujarealizaccedilatildeo parece haver sido implementada pelo Congresso Nacional ao editar o art 1ordm da Lei nordm844192 (GRIFO NAtildeO ORIGINAL)ADI-MC 1003 DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min CELSO DE MELLOJulgamento 01081994 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 10-09-1999 PP-00002 EMENT VOL-01962-01 PP-00001
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202
os outros seja para exigir direitos seja para executar deveres ambos oriundos
da solidariedade norma juriacutedica constitucional
Quanto agrave instituiccedilatildeo desse princiacutepio deu-se com a proacutepria origem
desse atual Estado ou seja com a CF88199 estando positivado explicitamente
no artigo 3ordm I que reza
Art 3ordm Constituem objetivos fundamentais da RepuacuteblicaFederativa do Brasil
I - construir uma sociedade livre justa e solidaacuteria
Mas como jaacute se analisou a fundamentalidade do Estado que por
vezes vem caracterizar esse princiacutepio eacute denotada no caso da atual CF88 no
artigo 1ordm segue texto pois indica o tipo de Estado Portanto a aplicaccedilatildeo para que
sejam enunciados os deveres estatais daacute-se atraveacutes da combinaccedilatildeo dos dois
artigos
Com isso haacute de se entender que o princiacutepio constitucional da
solidariedade no atual Estado brasileiro quando inserido na classificaccedilatildeo
apontada por Joseacute Afonso da Silva trazida no primeiro capiacutetulo quanto aos
princiacutepios constitucionais deve ser incluiacutedo natildeo apenas como organizador da
sociedade pois estaria incompleto mas tambeacutem ou principalmente como
princiacutepio relativo ao tipo do Estado pois eacute exatamente daiacute que decorre a
nomenclatura que se estabeleceu com essa pesquisa de Estado Solidarista
Quanto agrave classificaccedilatildeo apresentada por Ivo Dantas tambeacutem trazida no
primeiro capiacutetulo o princiacutepio da solidariedade se enquadra como princiacutepio
fundamental
Passou a ser exigiacutevel a partir da promulgaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo em cinco
de outubro de 1988 Incide como as demais normas constitucionais com
retroatividade miacutenima200 portanto sobre os fatos anteriores vincendos Sua
199 BRASIL CONSTITUICcedilAgraveO DA REPUacuteBLICA FEDERATIVA DO BRASIL promulgada em 05 deoutubro de 1988200 Nesse sentido ADIn nordm493-0DF decisatildeo por maioria do Plenaacuterio do STF relMinMoreiraAlves Julgado em 25 de junho de 1992 Segue trecho do voto
[]ldquoDaacute-se a retroatividade maacutexima (tambeacutem chamada restitutoacuteria porque em geral
restitue as partes ao ldquostatu quo anterdquo) quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatosconsumados (transaccedilatildeo pagamento prescriccedilatildeo) Tal eacute a decretal de Alexandre III que em oacutedio
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203
eficaacutecia e aplicabilidade eacute imediata direta e integral portanto segundo Joseacute
Afonso da Silva se denomina de eficaacutecia plena
Conteacutem supremacia sobre as normas infraconstitucionais das quais eacute
considerada produtora segundo aponta Kelsen quanto agrave funccedilatildeo desenvolvida
pelas normas constitucionais
Assim por exemplo todo o ordenamento juriacutedico deve ser interpretado
e as demais normas aplicadas agrave luz do princiacutepio da solidariedade ou seja pocircr em
praacutetica aquelas caracteriacutesticas as quais foram expostas em toacutepico anterior
E diante das normas constitucionais posteriores a ela pode opor-se
assim provocando o controle constitucional em todas suas modalidades
No caso de o princiacutepio da solidariedade natildeo estar sendo aplicado cabe
a utilizaccedilatildeo de inuacutemeros instrumentos juriacutedicos processuais da accedilatildeo ordinaacuteria ao
mandado de seguranccedila o que soacute pode ser determinado diante da situaccedilatildeo faacutetica
agrave usura mandou os credores restituiacuterem os juros recebidos Agrave mesma categoria pertence aceacutelebre lei francesa de 2 de novembro de 1793 (12 brumaacuterio do ano II) na parte em que anuloue mandou refazer as partilhas jaacute julgadas para os filhos naturais serem admitidos agrave heranccedila dospais desde 14 de julho de 1789 A carta de 10 de novembro de 1937 artigo 95 paraacutegrafo uacutenicoprevia a aplicaccedilatildeo da retroatividade maacutexima porquanto deve ao Parlamento a atribuiccedilatildeo derever decisotildees judiciais sem excetuar as passadas em julgado que declarassem inconstitucionaluma leiA retroatividade eacute meacutedia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato juriacutedico
verificados antes dele exemplo uma lei que limitasse a taxa de juros e natildeo aplicasse aos vencidos e natildeopagos
Enfim a retroatividade eacute miacutenima (tambeacutem chamada temperada ou mitigada)quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos apoacutes a data em que elaentra em vigor Tal eacute no direito romano a lei de Justiniano (C 4 32 ldquode usurisrdquo 26 2 e 27pr) que corroborando disposiccedilotildees legislativas anteriores reduziu a taxa dos juros vencidosapoacutes a data da sua obrigatoriedade Outro exemplo o Decreto-Lei nordm 22626 de 7 de aril de1933 que reduziu a taxa de juros e se aplicou ldquoa partir da sua data aos contratos existentesinclusive aos ajuizados (art 3ordm)rdquo (paacutegs 2223)Nas duas primeiras espeacutecies natildeo haacute duacutevida alguma de que a lei ldquoage para traacutesrdquo e portanto
retroage uma vez que inequivocamente alcanccedila o que jaacute ocorreu no passado Quanto agrave terceira espeacutecie ndash ada retroatividade miacutenima - haacute autores que sustentam que nesse caso natildeo se verifica propriamente aretroatividade ocorrendo aiacute tatildeo somente a aplicaccedilatildeo imediata da lei Assim por exemplo PLANIOL(ldquoTraiteacute Eacuteleacutementaire de Droit Civilrdquo vol I 4ordf ed nordm 243 paacuteg 95 Libraire Geacuteneacuterale de Droit e deJurisprudence Paris 1906) que salienta
ldquo a lei eacute retroativa quando ela se volta para o passado seja para apreciar asldquocondiccedilotildees de legalidade de um atordquo seja para modificar ou suprimir os ldquoefeitos de um direitojaacute realizadosrdquo Fora daiacute natildeo haacute retroatividade e a lei pode modificar os ldquoefeitos futurosrdquo defatos ou atos anteriores sem ser retroativardquo (ldquo la loi est reacutetroactive quand elle revient sur lepasseacute soit pour apreacutecier les ldquoconditions de leacutegaliteacute drsquoum droit deacutejagrave reacutealiseacuteerdquo Hors de lagrave il nrsquoy apas de reacutetroactiviteacute et la loi peut modifier les ldquoeffets futursrdquo de faits ou drsquoactes mecircmesanteacuterieurs sans ecirctre reacutetroactive)rdquo
[]
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204
concreta Obviamente natildeo eacute cabiacutevel o mandado de injunccedilatildeo uma vez que o
princiacutepio da solidariedade tem eficaacutecia plena eacute autoaplicaacutevel dispensa a
intermediaccedilatildeo de legislaccedilatildeo para regulamentaacute-lo
Ademais preenche as caracteriacutesticas de postulado normativo aplicativo
especiacutefico entatildeo determina criteacuterios a serem observados na aplicaccedilatildeo de outras
normas juriacutedicas ou ainda diretamente aos fatos Com isso viabiliza-se a
fiscalizaccedilatildeo de sua aplicaccedilatildeo tolhendo abusos e aplicaccedilotildees tendenciosos e
demais erros Mesmo assim eacute enquadrado segundo a divisatildeo claacutessica bipartite
das espeacutecies normativas princiacutepios e regras como sendo princiacutepio Entatildeo se
insere perfeitamente nas classificaccedilotildees apresentadas no primeiro capiacutetulo quanto
aos princiacutepios
O princiacutepio constitucional da solidariedade eacute previsto em diversos
momentos na CF88 subdividindo-se em dois grupos
A) que o caracteriza como princiacutepio fundamental do modelo paacutetrio de
Estado
A1) sendo que quando expliacutecito no artigo 3ordm I ele eacute indicativo da
fundamentalidade do Estado
A2) se encaixaria tambeacutem nessa situaccedilatildeo mas de forma impliacutecita
enunciado normativo que dita ser o Brasil um Estado
Democraacutetico de Direito no artigo 1ordm
B) jaacute sem que exprima a sua fundamentalidade no nosso
oredenamento juriacutedico atual portanto sendo indiferente enumerar
deveres ao Estado bastando-se definir a cooperaccedilatildeo a funccedilatildeo
social a ser desempenhada pelos componentes na medida e todos
os demais aspectos que caracterizam o princiacutepio da solidariedade
inclusive as caracteriacutesticas constitucionais que se somam agraves
primeiras Podem-se identificar
B1) o pacto federativo201
B2) a tributaccedilatildeo202
201 ARAUacuteJO Francisco Regis Frota Solidaridad constitucional en Brasil 2 ed Fortaleza-CeAssociaccedilatildeo Ibero-Americana de Direito Constitucional Econocircmico 2005
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205
B3) a reparticcedilatildeo de receitas tributaacuterias
B4) previdecircncia social203
202 ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE CONSTITUCIONALIDADE MEDIDA PROVISOacuteRIA nordm 2152-2 DE1ordm DE JUNHO DE 2001 E POSTERIORES REEDICcedilOtildeES ARTIGOS 14 A 18 GESTAtildeO DA CRISEDE ENERGIA ELEacuteTRICA FIXACcedilAtildeO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME ESPECIALDE TARIFACcedilAtildeO 1 O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumode energia eleacutetrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisoacuteria em exame seraacuteutilizado para custear despesas adicionais decorrentes da implementaccedilatildeo do proacuteprio plano deracionamento aleacutem de beneficiar os consumidores mais poupadores que seratildeo merecedores debocircnus Este acreacutescimo natildeo descaracteriza a tarifa como tal tratando-se de um mecanismo quepermite a continuidade da prestaccedilatildeo do serviccedilo com a captaccedilatildeo de recursos que tecircm comodestinataacuterios os fornecedoresconcessionaacuterios do serviccedilo Implementaccedilatildeo em momento deescassez da oferta de serviccedilo de poliacutetica tarifaacuteria por meio de regras com forccedila de lei conformeprevisto no artigo 175 III da Constituiccedilatildeo Federal 2 Atendimento aos princiacutepios daproporcionalidade e da razoabilidade tendo em vista a preocupaccedilatildeo com os direitos dosconsumidores em geral na adoccedilatildeo de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-semoderadamente de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa 3Reconhecimento da necessidade de imposiccedilatildeo de medidas como a suspensatildeo do fornecimento deenergia eleacutetrica aos consumidores que se mostrarem insensiacuteveis agrave necessidade do exerciacutecio dasolidariedade social miacutenima assegurada a notificaccedilatildeo preacutevia (art 14 sect 4ordm II) e a apreciaccedilatildeo decasos excepcionais (art 15 sect 5ordm) 4 Accedilatildeo declaratoacuteria de constitucionalidade cujo pedido se julgaprocedenteADC 9 DF - DISTRITO FEDERALACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE CONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min NEacuteRI DA SILVEIRARelator(a) p Acoacuterdatildeo Min ELLEN GRACIEJulgamento 13122001 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 23-04-2004 PP-00006 EMENT VOL-02148-01 PP-00001
203 EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO INSS PENSAtildeOPOR MORTE LEI N 903295 APLICACcedilAtildeO RETROATIVA NAtildeO OCORREcircNCIA EXTENSAtildeODO AUMENTO A TODOS OS BENEFICIAacuteRIOS PRINCIacutePIO DA ISONOMIA 1 O aumento dapensatildeo por morte previsto na Lei n 903295 aplica-se a todos os beneficiaacuterios inclusive aos quejaacute percebiam o benefiacutecio anteriormente agrave ediccedilatildeo desse texto normativo 2 Inexiste aplicaccedilatildeoretroativa de lei nova para prejudicar ato juriacutedico perfeito ou suposto direito adquirido por parte daAdministraccedilatildeo Puacuteblica mas sim de incidecircncia imediata de nova norma para regular situaccedilatildeojuriacutedica que embora tenha se aperfeiccediloado no passado irradia efeitos juriacutedicos para o futuro 3 Osistema puacuteblico de previdecircncia social eacute baseado no princiacutepio da solidariedade [artigo 3ordm inciso Ida CF88] contribuindo os ativos para financiar os benefiacutecios pagos aos inativos Se todosinclusive inativos e pensionistas estatildeo sujeitos ao pagamento das contribuiccedilotildees bem como aosaumentos de suas aliacutequotas seria flagrante a afronta ao princiacutepio da isonomia se o legisladordistinguisse entre os beneficiaacuterios alguns mais e outros menos privilegiados eis que todoscontribuem conforme as mesmas regras para financiar o sistema Se as alteraccedilotildees na legislaccedilatildeosobre custeio atingem a todos indiscriminadamente jaacute que as contribuiccedilotildees previdenciaacuterias tecircmnatureza tributaacuteria natildeo haacute que se estabelecer discriminaccedilatildeo entre os beneficiaacuterios sob pena deviolaccedilatildeo ao princiacutepio constitucional da isonomia Agravo regimental natildeo provido
DecisatildeoA Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso
extraordinaacuterio nos termos do voto do Relator Unacircnime 1ordf Turma31052005
RE-AgR 422268 SP - SAtildeO PAULOAGREGNO RECURSO EXTRAORDINAacuteRIORelator(a) Min EROS GRAUJulgamento 31052005 Oacutergatildeo Julgador Primeira Turma
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206
B5) meio ambiente204
DJ 24-06-2005 PP-00039 EMENT VOL-02197-6 PP-01128
204 E M E N T A MEIO AMBIENTE - DIREITO Agrave PRESERVACcedilAtildeO DE SUA INTEGRIDADE(CF ART 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARAacuteTER DEMETAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERACcedilAtildeO (OU DE NOVIacuteSSIMADIMENSAtildeO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DEIMPEDIR QUE A TRANSGRESSAtildeO A ESSE DIREITO FACcedilA IRROMPER NO SEIO DACOLETIVIDADE CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPACcedilOS TERRITORIAISESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF ART 225 sect 1ordm III) - ALTERACcedilAtildeO E SUPRESSAtildeO DOREGIME JURIacuteDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCIacutePIOCONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSAtildeO DE VEGETACcedilAtildeO EM AacuteREA DEPRESERVACcedilAtildeO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICACUMPRIDAS AS EXIGEcircNCIAS LEGAIS AUTORIZAR LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS EOUATIVIDADES NOS ESPACcedilOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS DESDE QUE RESPEITADAQUANTO A ESTES A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DEPROTECcedilAtildeO ESPECIAL - RELACcedilOtildeES ENTRE ECONOMIA (CF ART 3ordm II CC O ART 170 VI)E ECOLOGIA (CF ART 225) - COLISAtildeO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITEacuteRIOS DESUPERACcedilAtildeO DESSE ESTADO DE TENSAtildeO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAISRELEVANTES - OS DIREITOS BAacuteSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVASGERACcedilOtildeES (FASES OU DIMENSOtildeES) DE DIREITOS (RTJ 164158 160-161) - A QUESTAtildeO DAPRECEDEcircNCIA DO DIREITO Agrave PRESERVACcedilAtildeO DO MEIO AMBIENTE UMA LIMITACcedilAtildeOCONSTITUCIONAL EXPLIacuteCITA Agrave ATIVIDADE ECONOcircMICA (CF ART 170 VI) - DECISAtildeO NAtildeOREFERENDADA - CONSEQUumlENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR APRESERVACcedilAtildeO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE EXPRESSAtildeO CONSTITUCIONAL DEUM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE Agrave GENERALIDADE DAS PESSOAS - Todos tecircmdireito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado Trata-se de um tiacutepico direito de terceirageraccedilatildeo (ou de noviacutessima dimensatildeo) que assiste a todo o gecircnero humano (RTJ 158205-206)Incumbe ao Estado e agrave proacutepria coletividade a especial obrigaccedilatildeo de defender e preservar embenefiacutecio das presentes e futuras geraccedilotildees esse direito de titularidade coletiva e de caraacutetertransindividual (RTJ 164158-161) O adimplemento desse encargo que eacute irrenunciaacutevelrepresenta a garantia de que natildeo se instauraratildeo no seio da coletividade os graves conflitosintergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade que a todos se impotildeena proteccedilatildeo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral Doutrina A ATIVIDADEECONOcircMICA NAtildeO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCIacutePIOSDESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTECcedilAtildeO AO MEIO AMBIENTE - A incolumidade domeio ambiente natildeo pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente demotivaccedilotildees de iacutendole meramente econocircmica ainda mais se se tiver presente que a atividadeeconocircmica considerada a disciplina constitucional que a rege estaacute subordinada dentre outrosprinciacutepios gerais agravequele que privilegia a defesa do meio ambiente (CF art 170 VI) que traduzconceito amplo e abrangente das noccedilotildees de meio ambiente natural de meio ambiente cultural demeio ambiente artificial (espaccedilo urbano) e de meio ambiente laboral Doutrina Os instrumentosjuriacutedicos de caraacuteter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meioambiente para que natildeo se alterem as propriedades e os atributos que lhe satildeo inerentes o queprovocaria inaceitaacutevel comprometimento da sauacutede seguranccedila cultura trabalho e bem-estar dapopulaccedilatildeo aleacutem de causar graves danos ecoloacutegicos ao patrimocircnio ambiental considerado esteem seu aspecto fiacutesico ou natural A QUESTAtildeO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF ART3ordm II) E A NECESSIDADE DE PRESERVACcedilAtildeO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CFART 225) O PRINCIacutePIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTAacuteVEL COMO FATOR DEOBTENCcedilAtildeO DO JUSTO EQUILIacuteBRIO ENTRE AS EXIGEcircNCIAS DA ECONOMIA E AS DAECOLOGIA - O princiacutepio do desenvolvimento sustentaacutevel aleacutem de impregnado de caraacutetereminentemente constitucional encontra suporte legitimador em compromissos internacionaisassumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenccedilatildeo do justo equiliacutebrio entre asexigecircncias da economia e as da ecologia subordinada no entanto a invocaccedilatildeo desse postuladoquando ocorrente situaccedilatildeo de conflito entre valores constitucionais relevantes a uma condiccedilatildeoinafastaacutevel cuja observacircncia natildeo comprometa nem esvazie o conteuacutedo essencial de um dos mais
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207
B6) o princiacutepio democraacutetico
Estariam incluiacutedos no conteuacutedo do princiacutepio constitucional da
solidariedade portanto poderiam ser denominados subprinciacutepios da
solidariedade os abaixo enumerados
a) princiacutepio democraacutetico como meio atual de explicitar a vontade
coletiva a qual eacute conteuacutedo do princiacutepio da solidariedade assim natildeo
significativos direitos fundamentais o direito agrave preservaccedilatildeo do meio ambiente que traduz bem deuso comum da generalidade das pessoas a ser resguardado em favor das presentes e futurasgeraccedilotildees O ART 4ordm DO COacuteDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISOacuteRIA Nordm 2166-672001UM AVANCcedilO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS AacuteREAS DE PRESERVACcedilAtildeO PERMANENTE - AMedida Provisoacuteria nordm 2166-67 de 24082001 na parte em que introduziu significativas alteraccedilotildeesno art 4o do Coacutedigo Florestal longe de comprometer os valores constitucionais consagrados noart 225 da Lei Fundamental estabeleceu ao contraacuterio mecanismos que permitem um realcontrole pelo Estado das atividades desenvolvidas no acircmbito das aacutereas de preservaccedilatildeopermanente em ordem a impedir accedilotildees predatoacuterias e lesivas ao patrimocircnio ambiental cujasituaccedilatildeo de maior vulnerabilidade reclama proteccedilatildeo mais intensa agora propiciada de modoadequado e compatiacutevel com o texto constitucional pelo diploma normativo em questatildeo - Somentea alteraccedilatildeo e a supressatildeo do regime juriacutedico pertinente aos espaccedilos territoriais especialmenteprotegidos qualificam-se por efeito da claacuteusula inscrita no art 225 sect 1ordm III da Constituiccedilatildeo comomateacuterias sujeitas ao princiacutepio da reserva legal - Eacute liacutecito ao Poder Puacuteblico - qualquer que seja adimensatildeo institucional em que se posicione na estrutura federativa (Uniatildeo Estados-membrosDistrito Federal e Municiacutepios) - autorizar licenciar ou permitir a execuccedilatildeo de obras eou arealizaccedilatildeo de serviccedilos no acircmbito dos espaccedilos territoriais especialmente protegidos desde quealeacutem de observadas as restriccedilotildees limitaccedilotildees e exigecircncias abstratamente estabelecidas em leinatildeo resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram quanto a tais territoacuterios ainstituiccedilatildeo de regime juriacutedico de proteccedilatildeo especial (CF art 225 sect 1ordm III)
DecisatildeoO Tribunal por maioria negou referendo agrave decisatildeo que deferiu o pedido
de medida cautelar restaurando-se desse modo em plenitude aeficaacutecia e a aplicabilidade do diploma legislativo ora impugnado nestasede de fiscalizaccedilatildeo abstrata nos termos do voto do relator vencidosos Senhores Ministros Carlos Britto e Marco Aureacutelio Votou oPresidente Ministro Nelson Jobim Ausentes justificadamente o SenhorMinistro Carlos Velloso e neste julgamento o Senhor Ministro GilmarMendes Falaram pelo requerente o Dr Antocircnio Fernando Barros e Silvade Souza Procurador-Geral da Repuacuteblica pela Advocacia-Geral da Uniatildeoo Dr Aacutelvaro Augusto Ribeiro Costa Advogado-Geral da Uniatildeo pelosamici curiae Estados de Satildeo Paulo Minas Gerais e Espiacuterito SantoConfederaccedilatildeo Nacional da Induacutestria-CNI e Instituto Brasileiro deMineraccedilatildeo-IBRAM respectivamente os Doutores Joseacute do Carmo MendesJuacutenior Procurador-Geral do Estado em exerciacutecio Lyssandro NortonSiqueira Procurador-Geral do Estado Maria Cristina de MoraesProcuradora-Geral do Estado em exerciacutecio Maria Luiza Werneck dosSantos e Marcelo Lavocat Galvatildeo Plenaacuterio 1ordm092005
ADI-MC 3540 DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min CELSO DE MELLOJulgamento 01092005 Oacutergatildeo Julgador Tribunal Pleno
DJ 03-02-2006 PP-00014 EMENT VOL-02219-03 PP-00528
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208
se concebendo a existecircncia desse princiacutepio enquanto norma
constitucional em uma ditadura por exemplo
b) princiacutepio da dignidade da pessoa humana como sendo o respeito ao
indiviacuteduo componente da sociedade bem como seus semelhantes
nesse contexto se inserindo toda a sua individualidade portanto
direitos e garantias que lhes satildeo resguardados inclusive a
igualdade a liberdade e a propriedade privada
c) princiacutepio da seguranccedila juriacutedica como forma de manutenccedilatildeo da vida
em sociedade ou seja da convivecircncia paciacutefica entre os
componentes a qual eacute propiciada pelo Direito
Existem outros princiacutepios que decorrem do princiacutepio da solidariedade
entatildeo podendo ser denominados princiacutepios decorrentes Tanto os princiacutepios
decorrentes como os subprinciacutepios enunciam o princiacutepio constitucional da
solidariedade No entanto os subprinciacutepios satildeo exigecircncia de existecircncia da
solidariedade enquanto norma juriacutedica constitucional assim devendo
obrigatoriamente ser adotado em qualquer modelo estatal independente de ser
ou natildeo um Estado Solidarista Enquanto os princiacutepios decorrentes satildeo exemplos
de normas juriacutedicas solidaacuterias no caso de sua ausecircncia natildeo descaracterizando o
princiacutepio da solidariedade ainda que algum desses seja exigecircncia do Estado de
Direito ambiente propiacutecio para a solidariedade como princiacutepio constitucional
Exemplificando no ordenamento paacutetrio ter-se-atildeo os princiacutepios da capacidade
contributiva princiacutepio federativo205 princiacutepio da separaccedilatildeo dos poderes
Esses princiacutepios sejam decorrentes sejam subprinciacutepios bem como
demais normas que reflitam a presenccedila constitucional do princiacutepio da
solidariedade na constituiccedilatildeo representam deveres assumidos pelo Estado
brasileiro em prol da sociedade Trazem-se expliacutecitos esses deveres estatais
constitucionais apontados na CF88 que identificam o princiacutepio da solidariedade
a) dignificar a pessoa humana valorizando sua individualidade
205 ARAUacuteJO Regis Frota O princiacutepio constitucional da solidariedade nos sistemas constitucionaisibeacuterico e brasileiro uma tentativa de inserccedilatildeo epistemoloacutegica deste princiacutepio na teoria geral dosdireitos fundamentais Revista Ibero-Americana de Direito Constitucional Econocircmico (JurisdiccedilatildeoConstitucional no mundo globalizado) Ano I - nordm 1 Fortaleza ndash abril de 2002 p 34-68
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209
b) respeitar as liberdades direitos e garantias206
206 Segue transcriccedilatildeo de EmentasEMENTAS 1 Inconstitucionalidade Seguridade social Servidor puacuteblico Vencimentos Proventosde aposentadoria e pensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria Ofensa a direitoadquirido no ato de aposentadoria Natildeo ocorrecircncia Contribuiccedilatildeo social Exigecircncia patrimonial denatureza tributaacuteria Inexistecircncia de norma de imunidade tributaacuteria absoluta Emenda Constitucionalnordm 412003 (art 4ordm caput) Regra natildeo retroativa Incidecircncia sobre fatos geradores ocorridos depoisdo iniacutecio de sua vigecircncia Precedentes da Corte Inteligecircncia dos arts 5ordm XXXVI 146 III 149150 I e III 194 195 caput II e sect 6ordm da CF e art 4ordm caput da EC nordm 412003 No ordenamentojuriacutedico vigente natildeo haacute norma expressa nem sistemaacutetica que atribua agrave condiccedilatildeo juriacutedico-subjetiva da aposentadoria de servidor puacuteblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poderde subtrair ad aeternum a percepccedilatildeo dos respectivos proventos e pensotildees agrave incidecircncia de leitributaacuteria que anterior ou ulterior os submeta agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdencial Noutraspalavras natildeo haacute em nosso ordenamento nenhuma norma juriacutedica vaacutelida que como efeitoespeciacutefico do fato juriacutedico da aposentadoria lhe imunize os proventos e as pensotildees de modoabsoluto agrave tributaccedilatildeo de ordem constitucional qualquer que seja a modalidade do tributo eleitodonde natildeo haver a respeito direito adquirido com o aposentamento 2 InconstitucionalidadeAccedilatildeo direta Seguridade social Servidor puacuteblico Vencimentos Proventos de aposentadoria epensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria por forccedila de EmendaConstitucional Ofensa a outros direitos e garantias individuais Natildeo ocorrecircncia Contribuiccedilatildeosocial Exigecircncia patrimonial de natureza tributaacuteria Inexistecircncia de norma de imunidade tributaacuteriaabsoluta Regra natildeo retroativa Instrumento de atuaccedilatildeo do Estado na aacuterea da previdecircncia socialObediecircncia aos princiacutepios da solidariedade e do equiliacutebrio financeiro e atuarial bem como aosobjetivos constitucionais de universalidade equidade na forma de participaccedilatildeo no custeio ediversidade da base de financiamento Accedilatildeo julgada improcedente em relaccedilatildeo ao art 4ordm caput daEC nordm 412003 Votos vencidos Aplicaccedilatildeo dos arts 149 caput 150 I e III 194 195 caput II e sect6ordm e 201 caput da CF Natildeo eacute inconstitucional o art 4ordm caput da Emenda Constitucional nordm 41 de19 de dezembro de 2003 que instituiu contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria sobre os proventos deaposentadoria e as pensotildees dos servidores puacuteblicos da Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal edos Municiacutepios incluiacutedas suas autarquias e fundaccedilotildees 3 Inconstitucionalidade Accedilatildeo diretaEmenda Constitucional (EC nordm 412003 art 4ordm sect uacutenic I e II) Servidor puacuteblico VencimentosProventos de aposentadoria e pensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteriaBases de caacutelculo diferenciadas Arbitrariedade Tratamento discriminatoacuterio entre servidores epensionistas da Uniatildeo de um lado e servidores e pensionistas dos Estados do Distrito Federal edos Municiacutepios de outro Ofensa ao princiacutepio constitucional da isonomia tributaacuteria que eacuteparticularizaccedilatildeo do princiacutepio fundamental da igualdade Accedilatildeo julgada procedente para declararinconstitucionais as expressotildees cinquenta por cento do e sessenta por cento do constante doart 4ordm sect uacutenico I e II da EC nordm 412003 Aplicaccedilatildeo dos arts 145 sect 1ordm e 150 II cc art 5ordm caput esect 1ordm e 60 sect 4ordm IV da CF com restabelecimento do caraacuteter geral da regra do art 40 sect 18 Satildeoinconstitucionais as expressotildees cinquumlenta por cento do e sessenta por cento do constantes dosect uacutenico incisos I e II do art 4ordm da Emenda Constitucional nordm 41 de 19 de dezembro de 2003 e talpronuacutencia restabelece o caraacuteter geral da regra do art 40 sect 18 da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica coma redaccedilatildeo dada por essa mesma EmendaDecisatildeoO Tribunal por unanimidade rejeitou as preliminares Votou oPresidente Em seguida apoacutes os votos da Senhora Ministra Ellen GracieRelatora e Carlos Britto que julgavam procedente a accedilatildeo e declaravama inconstitucionalidade do artigo 4ordm caput paraacutegrafo uacutenico incisos Ie II da Emenda Constitucional nordm 41 de 19 de dezembro de 2003 e dovoto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa que a julgava improcedentepediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso Falaram pelasrequerentes Associaccedilatildeo Nacional dos Membros do MinisteacuterioPuacuteblico-CONAMP o Dr Aristides Junqueira Alvarenga e pela AssociaccedilatildeoNacional dos Procuradores da Repuacuteblica - ANPR o Dr Artur de CastilhoNeto pelas amici curiae Federaccedilatildeo Nacional dos Auditores Fiscais daPrevidecircncia Social-FENAFISP Sindicato dos Policiais Civis de Londrinae Regiatildeo-SINDIPOL Associaccedilatildeo Nacional dos Advogados da Uniatildeo e dos
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210
c) divulgar os deveres e incentivar o cumprimento
d) oferecer seguranccedila juriacutedica
e) separar os poderes tanto como forma de cooperaccedilatildeo como para
fiscalizaccedilatildeo do bom uso do poder do povo pelos representantes
f) pocircr em praacutetica e aperfeiccediloar a democracia
g) instrumentalizar a defesa dos direitos e execuccedilatildeo dos deveres
dentre outros meios atraveacutes do processo
h) resguardar a soberania como instrumento de proteccedilatildeo da nossa
sociedade de interferecircncias abusivas de outrem que natildeo vise ao
bem comum da sociedade e tambeacutem como instrumento de
identificaccedilatildeo do poder poliacutetico do povo enquanto coletividade
i) resguardar o direito de propriedade privada e tornaacute-lo cada vez
mais voltado ao atendimento da funccedilatildeo social
j) oferecer a seguridade social assistecircncia social sauacutede e organizar
fomentar e ajudar a custear a previdecircncia social
k) oferecer educaccedilatildeo cultura desporto ciecircncia e tecnologia como
forma de desenvolvimento progresso da sociedade
Advogados das Entidades Federais-ANAJUR Sindicato Nacional dosDocentes das Instituiccedilotildees de Ensino Superior-ANDES Associaccedilatildeo Nacionaldos Auditores Fiscais da Previdecircncia Social-ANFIP Federaccedilatildeo Nacionaldos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciaacuterio Federal e MinisteacuterioPuacuteblico da Uniatildeo-FENAJUFE Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais daReceita Federal-UNAFISCO SINDICAL Sindicato dos Trabalhadores do PoderJudiciaacuterio e do Ministeacuterio Puacuteblico da Uniatildeo no DistritoFederal-SINDJUS-DF os Drs Mauro Menezes e Joseacute Luiz Wagner pelaAdvocacia-Geral da Uniatildeo o Dr Aacutelvaro Ribeiro Costa e pelo MinisteacuterioPuacuteblico Federal o Dr Claacuteudio Lemos Fonteles Procurador-Geral daRepuacuteblica Presidecircncia em exerciacutecio do Senhor Ministro Nelson JobimVice-Presidente Plenaacuterio 26052004Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Pelusojustificadamente nos termos do sect 1ordm do artigo 1ordm da Resoluccedilatildeo nordm 278de 15 de dezembro de 2003 Presidecircncia do Senhor Ministro Nelson JobimADI 3105 DF - DISTRITO FEDERALACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min ELLEN GRACIERelator(a) p Acoacuterdatildeo Min CEZAR PELUSOJulgamento 18082004 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 18-02-2005 PP-00004 EMENT VOL-02180-02 PP-00123
RTJ VOL-00193-01 PP-00137
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211
l) intervir no domiacutenio econocircmico como forma de organizar e pacificar
a vida em sociedade exemplo normatizando as relaccedilotildees de
trabalho e as de consumo
m) entender o povo brasileiro como integrante da sociedade maior a
humanidade assim articulando accedilotildees de bom relacionamento com
a comunidade internacional bem como adotando teacutecnicas que o
elevem ao mesmo grau de melhor expectativa de vida sauacutede
educaccedilatildeo dentre outras accedilotildees que mantenham a espeacutecie bem
como a convivecircncia em sociedade
Ressalta-se que natildeo se limita a essas enumeraccedilotildees Bem como essas
enumeraccedilotildees podem representar mais de um enunciado normativo ou ao inveacutes
estarem representadas em mais de um enunciado normativo Enfatizou-se o
papel do Estado para com a sociedade Mas as normas solidaacuterias constitucionais
natildeo obrigatoriamente precisam indicar deveres ao Estado logo direcionando-se
apenas agrave sociedade seja de uma forma geral ou a grupos mais especificados
Inclusive a solidariedade pode ser identificada em normas individuais como se
explicou em toacutepico antecedente reportando-se aos contratos Assim na
Constituiccedilatildeo vecircem-se normas mais especiacuteficas como as que elencam deveres
aos partidos poliacuteticos aos sindicatos agrave famiacutelia aos cidadatildeos
Logo abaixo faz-se uma anaacutelise do proacuteprio conteuacutedo da solidariedade
frente ao proacuteprio texto da Constituiccedilatildeo mas limita-se a abordar o preacircmbulo dos
princiacutepios fundamentais e o caput do artigo 5ordm tendo em vista querer-se enfatizar
o papel e a caracteriacutestica do Estado brasileiro como Estado Solidarista Restando
por suficiente a indicaccedilatildeo dos temas acima feita para a identificaccedilatildeo geral na
CF88 do princiacutepio constitucional da solidariedade e as demais normas juriacutedicas
constitucionais que demonstram sua influecircncia
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212
QUADRO 7 - EXCERTOS DA CONSTITUICcedilAtildeO DA REPUacuteBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL DE 1988 QUE MANIFESTAM O VALOR SOLIDARIEDADE
EXCERTOS QUE
MANIFESTAM O VALOR SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
PREAcircMBULO
Noacutes representantes do
povo brasileiro reunidos em Assembleacuteia
Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democraacutetico destinado a assegurar
o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais
a liberdade a seguranccedila o bem-estar o
desenvolvimento a igualdade e a justiccedila
como valores supremos de uma sociedade
fraterna pluralista e sem preconceitos
fundada na harmonia social e
comprometida na ordem interna e
internacional com a soluccedilatildeo paciacutefica das
controveacutersias promulgamos sob a proteccedilatildeo
de Deus a seguinte CONSTITUICcedilAtildeO DA
REPUacuteBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
O termo ldquofraternardquo eacute empregado
como sinocircnimo de ldquosolidaacuteriardquo entatildeo
demonstra-se a intenccedilatildeo de que o Estado
brasileiro observe os laccedilos de solidariedade
Ademais faz alusatildeo da consequumlecircncia e dos
deveres de uma norma solidaacuteria a harmonia
social e o compromisso entre os membros e
dos membros e do Estado para com os
membros interna e externamente Bem
como em uma visatildeo mais vanguardista haacute
de se entender que os indiviacuteduos que
compotildeem esta sociedade tambeacutem tecircm
deveres para com a humanidade em geral
indicada no termo ordem internacional
portanto ultrapassando as fronteiras deste
Estado do qual satildeo componentes
Art 1ordm A Repuacuteblica
Federativa do Brasil formada pela uniatildeo
indissoluacutevel dos Estados e Municiacutepios e do
Distrito Federal constitui-se em Estado
Democraacutetico de Direito e tem como
fundamentos
I - a soberania
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa
humana
IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa
Federaccedilatildeo eacute um exemplo de
associaccedilatildeo que eacute eminentemente solidaacuterio
tendo em vista a divisatildeo dos trabalhos entre
os entes federados
Estado Democraacutetico de Direito
a ser o Estado Democraacutetico-Participativo que
estaacute em uma fase mais inicial com isso quer
dizer que eacute um dos denominados modelos de
Estado Solidarista
A soberania como se afirmou e
demonstrou ela eacute decorrente da
solidariedade no Estado A soberania eacute
instrumento de proteccedilatildeo do povo
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213
V - o pluralismo poliacutetico
Paraacutegrafo uacutenico Todo o
poder emana do povo que o exerce por
meio de representantes eleitos ou
diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Cidadania representa a maior
efetivaccedilatildeo da solidariedade representa a
democracia posta em praacutetica Portanto eacute
instrumento de divulgaccedilatildeo da vontade de
toda a coletividade Em consequumlecircncia
atualiza-se o que se entende por interesse
puacuteblico Assim otimizando-se a efetivaccedilatildeo
da solidariedade
A dignidade da pessoa humana
eacute elemento inerente ao princiacutepio da
solidariedade pois a coletividade soacute pode ter
sua manutenccedilatildeo se valorizar seus membros
Poreacutem natildeo se deve confundir com defesa de
interesses particulares
Os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa refletem a divisatildeo do
trabalho a qual eacute uma das modalidades da
solidariedade Demonstra que ainda com a
liberdade com a autonomia das vontades
existe a solidariedade Aliaacutes ela rege e deve
estar regendo essas situaccedilotildees ateacute tambeacutem
como maneira de equilibraacute-las com a
coletividade com o interesse puacuteblico Bem
como a identificaccedilatildeo da solidariedade nesse
inciso eacute meio impliacutecito de se exigir a
observacircncia da funccedilatildeo social
Pluralismo poliacutetico eacute praacutetica da
democracia entatildeo um dos aspectos que
auxilia a difusatildeo da solidariedade
Povo eacute o objeto sobre o qual
recai a solidariedade podendo estar ou natildeo
organizado em subgrupos inseridos na
sociedade no caso Estado
Art 3ordm Constituem objetivos
fundamentais da Repuacuteblica Federativa do
Momento em que se registra o
princiacutepio constitucional da solidariedade
neste ordenamento juriacutedico assim
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214
Brasil
I - construir uma sociedade
livre justa e solidaacuteria
caracterizando-o como norma juriacutedica
positiva expliacutecita
Art 4ordm A Repuacuteblica
Federativa do Brasil rege-se nas suas
relaccedilotildees internacionais pelos seguintes
princiacutepios
I - independecircncia nacional
II - prevalecircncia dos direitos
humanos
III - autodeterminaccedilatildeo dos
povos
IV - natildeo-intervenccedilatildeo
V - igualdade entre os
Estados
VI - defesa da paz
VII - soluccedilatildeo paciacutefica dos
conflitos
VIII - repuacutedio ao terrorismo
e ao racismo
IX - cooperaccedilatildeo entre os
povos para o progresso da humanidade
X - concessatildeo de asilo
poliacutetico
Paraacutegrafo uacutenico A
Repuacuteblica Federativa do Brasil buscaraacute a
integraccedilatildeo econocircmica poliacutetica social e
cultural dos povos da Ameacuterica Latina
visando agrave formaccedilatildeo de uma comunidade
latino-americana de naccedilotildees
Esse artigo foi escolhido para
demonstrar que o Estado assume deveres
para com seus membros tendo sido
destacados nessa lista aqueles de proteccedilatildeo
dos membros inclusive proporcionando-lhes
a defesa do territoacuterio e de sua organizaccedilatildeo
juriacutedica Tudo isso frente a outras
sociedades Estados Aleacutem da defesa frisa-
se a cooperaccedilatildeo tendo em vista sermos
todos pertencentes a uma sociedade maior
portanto estarmos submetidos agrave
solidariedade norma dessa sociedade que eacute
a proacutepria humanidade Eacute por esse aspecto
que se defende uma visatildeo vanguardista dos
deveres de todos para com todos aleacutem das
fronteiras dos Estados
E a exemplo da superaccedilatildeo das
fronteiras portanto evidenciando-se a
solidariedade aleacutem do Estado tem-se a
possibilidade ldquojuriacutedica-estatalrdquo de uma
comunidade latino-americana
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215
Art 5ordm Todos satildeo iguais
perante a lei sem distinccedilatildeo de qualquer
natureza garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Paiacutes a
inviolabilidade do direito agrave vida agrave liberdade
agrave igualdade agrave seguranccedila e agrave propriedade
nos termos seguintes
Registra-se a limitaccedilatildeo do
Estado em favor de seus componentes do
seu povo por lhes resguardar direitos
principalmente aqueles que satildeo exigecircncia
miacutenima agrave existecircncia de cada um
No mais registra-se que a exemplificaccedilatildeo tambeacutem se deu com base
em jurisprudecircncias nacionais que retratam aplicaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade
em vias de processo as quais foram expostas nas notas de rodapeacute Ressalta-se
inclusive a importacircncia e atualidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio Destacam-se com
teor semelhante as Adin 3128 e 3105207 que se referem agrave EC nordm412003 que
trata da contribuiccedilatildeo dos inativos para a previdecircncia privada tendo sido a decisatildeo
fundada no princiacutepio natildeo cabendo analisar se teriam observado detalhadamente
todos os criteacuterios inerentes aqui expostos Com isso entatildeo demonstra-se que o
tema eacute relevantiacutessimo e eminentemente constitucional
207 Extraiacutedas do REPOSITOacuteRIO de jurisprudecircncia do STF Disponiacutevel em ltwwwstfgovbrgt Acesso em 2de novembro de 2006
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6 CONCLUSOtildeES
Pode-se dizer que este tema eacute relativamente novo tendo em vista soacute
recentemente se buscar aplicaacute-lo e consequumlentemente estudaacute-lo No Direito
brasileiro entatildeo existe um grande vaacutecuo doutrinaacuterio mas natildeo legislativo Entatildeo
supotildee-se ter grande utilidade esta pesquisa
A pesquisa tambeacutem se supotildee ser bem-sucedida tendo sido atingidos
todos os seus objetivos como identificados na introduccedilatildeo aliaacutes indo-se aleacutem
Serve agrave comunidade juriacutedica em geral Eacute um instrumento valioso para se
conterem abusos contra o povo pois apresenta criteacuterios para a aplicaccedilatildeo do
princiacutepio da solidariedade Entatildeo o tempo de relacionaacute-lo com falaacutecias acabou
A solidariedade originariamente eacute um valor que se completa como um
bem portanto um guia uma expectativa normativa exteriorizada em objetivos
Esse termo eacute muitas vezes empregado para identificar formas parciais de sua
expressatildeo Pois como todo valor ela eacute muito mais abrangente do que se
costuma reproduzir em accedilotildees ou em linguagem
A solidariedade eacute o elo que manteacutem os homens unidos mas eacute a razatildeo
que motiva a convivecircncia humana em sociedade Mesmo assim ela proporciona
a permanecircncia em sociedade Logo ela se distingue dos motivos que fazem com
que o homem busque o apoio um do outro e assim vivam em sociedade Mas
uma vez motivados a solidariedade permite o entendimento paciacutefico entre eles
promove a aceitaccedilatildeo ou a dissoluccedilatildeo das diferenccedilas das contrariedades
Esses aspectos se constataram estudando Duumlrkheim Ele percebeu
que a solidariedade designava uma funccedilatildeo social aos indiviacuteduos componentes de
uma sociedade Nessa situaccedilatildeo a solidariedade jaacute ultrapassara o valor e se
incorporara a uma norma moral por isso enunciava deveres Entatildeo se chega agrave
conclusatildeo de que a solidariedade assume formas e papeacuteis diferentes mas todos
tecircm suas caracteriacutesticas fundadas na solidariedade valor
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217
Essa mutabilidade quanto agrave natureza e funccedilatildeo desempenhada ocorre
devido agrave agregaccedilatildeo da solidariedade a setores sociais Conclui-se ainda que a
partir da norma moral solidaacuteria eacute que se tem a norma juriacutedica Entatildeo essa
mutabilidade deve ser definida como uma evoluccedilatildeo um aperfeiccediloamento jaacute que
sempre permanecem caracteriacutesticas das formas solidaacuterias anteriores e a elas se
adicionam caracteriacutesticas inerentes agrave forma que passa a assumir A exemplo a
normatividade assumida na transformaccedilatildeo do valor em norma moral vem
caracterizar a solidariedade como um ente que atua sobre condutas humanas
determinando deveres a serem cumpridos com obrigatoriedade Em seguida a
positividade eacute acrescida agrave norma moral assim a solidariedade evolui para a
norma juriacutedica
Evidencia-se que a evoluccedilatildeo natildeo identifica somente acreacutescimos mas
tambeacutem perdas A evoluccedilatildeo que parte do valor solidariedade agrave solidariedade
norma juriacutedica reflete uma relativizaccedilatildeo do valor consequumlecircncia de qualquer tipo
de especializaccedilatildeo pois se enfatiza um uacuteltimo foco apenas
Assim como a solidariedade tem muitas funccedilotildees decorrentes de sua
evoluccedilatildeo tambeacutem tem muitas maneiras de se exteriorizar Entretanto essas
exteriorizaccedilotildees natildeo devem ser confundidas com o corpo total da solidariedade O
conjunto dessas expressotildees eacute que vem identificar verdadeiramente a
solidariedade Ao se tomar uma expressatildeo isoladamente como se a
solidariedade fosse entatildeo consequumlecircncias desastrosas provavelmente surgiriam
Exemplo eacute tomar-se a solidariedade como se sinocircnima de coletivismo ou ainda
enfatizando-se supremacia absoluta da coletividade sobre o indiviacuteduo Com essa
deturpaccedilatildeo muitas vezes os indiviacuteduos foram desprezados e ofendidos fiacutesica e
psiquicamente o que contraria totalmente o conteuacutedo da solidariedade
Entatildeo a aplicaccedilatildeo da solidariedade deve ser cautelosa para que se
consiga inserir todo o seu conteuacutedo e caracteriacutesticas proacuteprias importando
principalmente a solidariedade norma juriacutedica a esta pesquisa
Enquanto norma juriacutedica a solidariedade costuma ser como se um
princiacutepio mas tambeacutem outras normas podem conter o valor solidariedade ateacute por
serem decorrentes do princiacutepio da solidariedade Assim todas satildeo denominadas
de normas juriacutedicas solidaacuterias
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218
Conclui-se que o princiacutepio da solidariedade desempenha o papel de
postulado normativo o que na doutrina mais recente designa uma terceira
espeacutecie de normas juriacutedicas que enuncia criteacuterios de aplicaccedilatildeo dos princiacutepios e
das regras Na doutrina claacutessica seria simplesmente um princiacutepio tendo-se
optado por continuar reportando-se ao postulado normativo solidariedade como
princiacutepio da solidariedade
Admitindo-se que a solidariedade eacute um postulado identificou-se dentre
suas duas modalidades que ela constitui o denominado postulado normativo
aplicativo especiacutefico o qual enuncia criteacuterios especiacuteficos que determinam o seu
uso sobre outros princiacutepios regras e diretamente aos fatos
Constitui-se ecircxito muito grande ter-se conseguido definir quais seriam
esses criteacuterios o que foi resultado da caracterizaccedilatildeo da solidariedade
Satildeo entatildeo esses os criteacuterios que definem o postulado da solidariedade
e ainda o caracterizam como sendo da modalidade de uso especiacutefico
a) coletividade-individualidade
b) igualdade-liberdade dos membros no desempenho dos
direitos-deveres
c) manutenccedilatildeo-desenvolvimento da espeacutecie
d) interesses particular-puacuteblico analisados na funccedilatildeo social da
divisatildeo do trabalho
e) a divisatildeo de tarefas eou funccedilotildees complementares similares-
distintas
f) distribuiccedilatildeo e toleracircncia de encargos-benefiacutecios
Registra-se que sua aplicaccedilatildeo se daacute em um movimento dialeacutetico em
cada binocircmio e que todos os itens devem ser analisados e aplicados
obrigatoriamente inclusive uns diante dos outros podendo ser modificada a
prioridade de algum mas natildeo a ponto de excluir o outro ou seja esse itens
compotildeem o conteuacutedo da solidariedade e o equiliacutebrio deles eacute que varia diante da
situaccedilatildeo que se lhe apresenta Portanto sempre devem ser expressos todos os
itens que foram expostos nos criteacuterios Assim a situaccedilatildeo faacutetica eacute que identificaraacute
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219
a necessidade de ateacute mesmo um dos poacutelos de qualquer dos binocircmios ser mais
privilegiado que o outro contanto que seja para se obter o fim axioloacutegico do
Direito a justiccedila
Enfatiza-se que a anaacutelise do Cristianismo dentre outras etapas da
pesquisa foi essencial para se concluir que o indiviacuteduo natildeo deve ser jamais
desprezado Ademais concluiu-se que no acircmbito juriacutedico a coletividade fica mais
bem retratada na expressatildeo ldquointeresse puacuteblicordquo
Conclui-se que o princiacutepio da solidariedade teraacute algumas
caracteriacutesticas especiais devido a costumar ser um princiacutepio constitucional
Portanto sua aplicaccedilatildeo e efeitos se assemelham aos demais princiacutepios
constitucionais gerais
Entretanto em alguns modelos de Estado o princiacutepio constitucional da
solidariedade apresenta aleacutem das caracteriacutesticas inerentes agrave sua qualidade de
postulado de princiacutepio constitucional geral a caracteriacutestica de ser fundamento do
Estado Isso repercute diretamente no posicionamento do Estado para com a sua
sociedade O Estado assume deveres em prol da sociedade
Observou-se que o primeiro Estado a ser identificado como tendo o
princiacutepio constitucional como sendo fundamento da solidariedade teria sido o
Estado Social ou seja eacute indispensaacutevel o papel do Estado como provedor da
sociedade da coletividade
Entendia-se que o Estado Liberal seria um Estado Insolidaacuterio poreacutem se
concluiu que a solidariedade pode estar presente nele Aliaacutes constata-se a sua
presenccedila inclusive na Constituiccedilatildeo mas seu papel no Estado Liberal estaria
restrito a enumerar deveres aos indiviacuteduos para com a sociedade
Entatildeo se concluiu que o princiacutepio da solidariedade estaraacute sempre na
sociedade e na proacutepria Constituiccedilatildeo pois eacute o aacutepice do ordenamento juriacutedico ela
eacute inerente agrave convivecircncia social e o Direito desempenha o papel de permitir essa
convivecircncia paciacutefica entre as pessoas Ela entatildeo estaraacute positivada ainda que
implicitamente E isso independe do modelo estatal adotado
Concluiu-se tambeacutem que quando o princiacutepio constitucional da
solidariedade apresenta a caracteriacutestica de fundamento do Estado ele vem
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220
determinar uma seacuterie de caracteriacutesticas ao Estado as quais pela proacutepria mutaccedilatildeo
dos valores sociais sofrem algumas diferenccedilas do original Entre outras coisas
isso vem denotar uma evoluccedilatildeo estatal um aperfeiccediloamento bem como o
ordenamento juriacutedico cada vez mais aprimora seu conteuacutedo moral devido agrave
proacutepria evoluccedilatildeo do Direito que passa por uma humanizaccedilatildeo e uma moralizaccedilatildeo
Assim conclui-se que o princiacutepio constitucional da solidariedade vem
fundamentar natildeo somente o Estado Social mas uma seacuterie de Estados que
componham uma sequumlecircncia evolutiva um aperfeiccediloamento contanto que entre
outras caracteriacutesticas resguardem a caracteriacutestica de Estado Constitucional ou
Estado de Direito E a essa seacuterie de Estados que compotildeem uma sequumlecircncia
evolutiva que conteacutem o princiacutepio da solidariedade como seu fundamento se
denominou no presente estudo de Estados Solidaristas O primeiro da sequumlecircncia
seria o Estado Social e o uacuteltimo podendo existir infinitos modelos entre ambos
inclusive o identificado por Bonavides como Estado Democraacutetico-Participativo
bem entatildeo o uacuteltimo seria um Estado Solidarista ideal utoacutepico
Esse Estado Solidarista Ideal serviria de inspiraccedilatildeo aos demais
Estados da sequumlecircncia que o teriam como paradigma como fim a ser alcanccedilado
Sua caracteriacutestica principal eacute ter o princiacutepio constitucional da solidariedade
traduzindo o mais fielmente o valor absoluto da solidariedade e natildeo apenas a sua
relatividade decorrente da especificaccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo em norma juriacutedica
dentre outros aspectos
Ademais identificou-se o Estado brasileiro que se baseia na CF88
como sendo um Estado Solidarista portanto contendo o princiacutepio constitucional
da solidariedade como sendo seu fundamento
Diante de tudo isso tem-se a certeza de que a aplicaccedilatildeo do princiacutepio
constitucional da solidariedade poderaacute realmente traduzir o que haacute de nobre e
valoroso no que se fala da solidariedade pois esta pesquisa talvez seja um
marco Modestamente mas com extrema felicidade faz-se essa declaraccedilatildeo A
partir de entatildeo existem criteacuterios preestabelecidos para que se possa efetivamente
fiscalizar a sua aplicaccedilatildeo e inibir efeitos desastrosos os quais eram ocasionados
por um mau uso Assim essa pesquisa intenta servir de fundamento cientiacutefico
principalmente agrave jurisprudecircncia constitucional paacutetria
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221
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1999 (Vol 2)
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13
AGRADECIMENTOS
Agradeccedilo a Deus que move tudo em minha vida
Agradeccedilo aos meus pais que me mostraram o mundo com olhos virtuosos Eles
me presentearam com a Moral com a religiatildeo com os estudos e com um imenso
amor
Agradeccedilo a meu esposo que compartilhou as duacutevidas e afliccedilotildees juriacutedicas e
pessoais e o dia a dia atribulado ou tranquumlilo
Agradeccedilo ao meu filho Joatildeo Henrique e ao bebecirc que cresce no meu ventre por
me tornarem mais completa mais mulher mais divina Matildee E assim aumentarem
minha inspiraccedilatildeo no decorrer de meus estudos
Agradeccedilo agraves minhas irmatildes meus sogros minhas cunhadas por sempre
prestarem auxiacutelio permitindo que eu me dedicasse a essa pesquisa
Agradeccedilo ao meu orientador professor Raimundo Falcatildeo pela disponibilidade e
conduccedilatildeo dos estudos
Agradeccedilo a CAPES por tornar mais viaacutevel essa pesquisa
Agradeccedilo aos professores que muito me enriqueceram com suas aulas
Agradeccedilo ao professor Marcelo Lima Guerra professor Maacutercio Augusto Diniz aos
colegas Rodrigo Uchoa e Rogeacuterio Lima que contribuiacuteram diretamente para o
resultado dessa pesquisa
Agradeccedilo agrave Marilene ao Frank agrave coordenadora Denise Lucena agrave equipe da Proacute-
Reitoria de Pesquisa pelo apoio por eles prestado
Agradeccedilo novamente a todos a quem jaacute me referi pela confianccedila em mim
depositada
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14
RESUMO
A pesquisa analisou aspectos faacuteticos e axioloacutegicos que estariam aptos a
influenciar a formaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade Assim em
primeira etapa buscando definir a natureza e atuaccedilatildeo juriacutedica da solidariedade
fez-se um estudo acerca dos valores Com a natureza definida elencaram-se
teorias e doutrinas que identificaram a solidariedade Em seguida enfocaram-se a
sociedade e o Estado desde suas origens e elementos identificadores incluindo
anaacutelises breves dos aspectos sociais poliacuteticos econocircmicos psicoloacutegicos e
evidentemente juriacutedicos tratando por exemplo do individualismo do coletivismo
da democracia do capitalismo da teoria das necessidades do bem-estar do poacutes-
positivismo juriacutedico dentre outros Todos esses caminhos foram percorridos pois
natildeo eacute bastante afirmar que o Direito eacute formado por trecircs elementos ndash fato valor e
norma ndash se ao estudaacute-lo fica-se restrito agrave dimensatildeo das normas juriacutedicas Entatildeo
para se obter um Direito completo verdadeiramente cientiacutefico trilharam-se os
campos da filosofia da sociologia e ainda da histoacuteria para soacute entatildeo adentrar no
acircmbito especificamente juriacutedico Como resultado se definiu a solidariedade
determinando tanto seu conteuacutedo como sua atuaccedilatildeo enquanto valor enquanto
norma moral e enquanto norma juriacutedica Assim o objetivo principal alcanccedilado
analisou-se o princiacutepio da solidariedade detalhadamente Com isso chegou-se ao
aacutepice Concluiu-se que o princiacutepio da solidariedade eacute capaz de definir deveres ao
Estado de forma a identificaacute-lo como um Estado Solidarista E mais o princiacutepio da
solidariedade exerce o papel de postulado normativo aplicativo com criteacuterios de
uso especiacuteficos os quais tambeacutem conseguiu-se determinar nessa pesquisa
Disso resulta a possibilidade de fiscalizaccedilatildeo da aplicaccedilatildeo desse princiacutepio logo
afastando o seu mau uso e consequumlecircncias desastrosas Finalizou-se com a
identificaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade e seus efeitos no Estado Solidarista
brasileiro que se basta na Constituiccedilatildeo de 1988 Focou-se a teoria constitucional
com exemplos de artigos e jurisprudecircncias
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15
ABSTRACT
This research examined factual and axiological aspects that may
influence the development and the application of the principle of solidarity In a first
stage and in an effort to define the nature and the juridical use of solidarity a
study on values was made With the aforementioned nature clearly defined
theories and doctrines that dealt with solidarity were sampled Afterwards focus
was concentrated on society and States starting with the analysis of their origins
and identifying elements including brief investigations of social political
economical psychological and juridical aspects and taking into consideration
issues like individualism collectivism democracy capitalism theory of
necessities welfare and juridical post-positivism among others All these points
were examined as it is not satisfactory enough to claim that Law is made of three
elements ndash fact value and rule ndash if as Law is studied one remains limited to the
dimension of juridical rules In this sense in order to understand Law in its
complete and truly scientific feature the fields of philosophy sociology and history
were examined and only afterwards the juridical scope was investigated As a
result solidarity was defined establishing not only its content but also its role as
value moral rule and juridical rule As the most relevant goal was achieved the
principle of solidarity was analyzed in detail and with this the main point of the
research was reached The conclusion is that the principle of solidarity is able to
define obligations to the State in order to identify it as a Solidarist State
Furthermore the principle of solidarity performs the role of prescriptive applicative
principle with specific criteria for its employment which were also determined by
this research From this point of view there is a possibility of controlling the
application of this principle thus avoiding its misuse and not unlikely disastrous
consequences The research was concluded with the identification of the principle
of solidarity and its effects on the Solidarist State existing in Brazil as found in the
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16
1988 Constitution The constitutional theory was also focused together with
samples of articles and case laws
SUMAacuteRIO
RESUMO
ABSTRACT
1 INTRODUCcedilAtildeO
2 NOCcedilOtildeES PROPEDEcircUTICAS
21 VALORES E A TEORIA DO DIREITO
22 O QUE Eacute UM VALOR JURIacuteDICO
221 Classificaccedilatildeo dos Valores Adotada por Falcatildeo
2211 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Amplitude
2212 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto ao Tempo
2213 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Legitimidade
2214 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Mateacuteria
23 OS VALORES JURIacuteDICOS E AS NORMAS JURIacuteDICAS
231 Da juridicidade normatizaccedilatildeo e positivaccedilatildeo
232 Dos valores normatizados princiacutepios e direitos subjetivos
233 Dos Princiacutepios
234 Hierarquia ou Preferecircncia
3 SOLIDARIEDADE
31 A NOCcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
32 NATUREZA DA SOLIDARIEDADE
321 Fato e Dever versus Valor
4
5
10
16
16
18
24
25
26
27
28
29
29
37
43
44
52
52
58
58
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322 Norma versus Valor
4 A SOLIDARIEDADE SUA CARACTERIZACcedilAtildeO E SUAREPERCUSSAtildeO NO ESTADO E NO MUNDO JURIacuteDICO
41 COMENTAacuteRIOS GERAIS
42 TEORIAS E DOUTRINAS QUE DIFUNDIRAM LARGAMENTE OVALOR SOLIDARIEDADE
421 Estoicismo
422 Cristianismo
423 O Socialismo e o Estado Social
424 O Pensamento Solidarista segundo Duumlrkheim
425 A Solidariedade agrave Luz do Pensamento de Leacuteon Duguit
426 As Colocaccedilotildees de Petraziski
43 OUTROS COMENTAacuteRIOS
44 A ORIGEM DA SOCIEDADE E OS CONFLITOS DO HOMEMLIBERDADE IGUALDADE INDIVIDUALISMO VONTADE COLETIVA
45 ELEMENTOS DAS SOCIEDADES E CARACTERIZACcedilAtildeO DOESTADO
46 A CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO E AS QUESTOtildeES DALEGALIDADE E DA LEGITIMIDADE
47 SOBRE AS CAUSAS DE GERACcedilAtildeO E DEFINICcedilAtildeO DE UM ESTADO
48 TIPOS DE ESTADO EVOLUCcedilAtildeO HISTOacuteRICA DO ESTADO
481 Estado Antigo Oriental ou Teocraacutetico
482 Estado Grego
483 Estado Romano
484 Estado Medieval
485 Estado Moderno
49 OS FINS DO ESTADO
62
70
70
74
75
76
84
93
97
105
107
108
119
123
128
130
130
130
131
132
133
135
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18
410 ESTADO DE DIREITO OS ASPECTOS JURIacuteDICOS EECONOcircMICOS
4101 Pensamento Sistemaacutetico Juriacutedico
4102 Adequaccedilatildeo Valorativa e Unidade no Interior do Sistema
4103 Estado Liberal sua Ideologia e Poliacuteticas Sociais no CapitalismoAvanccedilado
4104 O Estado Social e Teorias do Bem-estar Social (Welfare)
4105 Estado Democraacutetico Participativo e a Democracia
5 CONSEQUumlEcircNCIAS E EFEITOS
51 UMA DEFINICcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
52 PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE CARACTERIZACcedilAtildeO APLICACcedilAtildeOEFEITOS E EXEMPLIFICACcedilAtildeO
521 Caracterizaccedilatildeo e Aplicaccedilatildeo
522 Efeitos da Aplicaccedilatildeo Universalizaccedilatildeo Moralizaccedilatildeo e Humanizaccedilatildeodo Direito ndash Soberania Interesse Puacuteblico Direitos Fundamentais Princiacutepioda Dignidade da Pessoa Humana
523 Exemplificaccedilatildeo Documentos Juriacutedicos
53 ESTADO SOLIDARISTA
54 O PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE NO ESTADO BRASILEIROATUAL CF88
6 CONCLUSOtildeES
7 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
144
146
147
150
155
159
161
161
169
169
175
178
185
189
206
211
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LISTA DE QUADROS E FIGURAS
QUADRO 1
QUADRO 2
FIGURA 1
QUADRO 3
QUADRO 4
QUADRO 5
QUADRO 6
QUADRO 7
REDUCcedilAtildeO DAS DESIGUALDADES SOCIEDADE JUSTA ESOLIDAacuteRIA
PRINCIacutePIO DA IGUALDADE
PIRAcircMIDE DAS NECESSIDADES DE MASLOW
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1789
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1791
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO DE 1793
DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOHOMEM E DO CIDADAtildeO E A CONSTITUICcedilAtildeO DE 1795
EXCERTOS DA CONSTITUICcedilAtildeO DA REPUacuteBLICAFEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 QUE MANIFESTAM OVALOR SOLIDARIEDADE
81
82
157
181
182
183
184
202
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1 INTRODUCcedilAtildeO
A solidariedade eacute um tema muito vasto Jaacute foi muito estudado no
seacuteculo XIX Inclusive estaria a compor o lema da Revoluccedilatildeo Francesa na terceira
palavra da qual eacute considerada sinocircnima que diz em portuguecircs ldquoLiberdade
igualdade e fraternidaderdquo Foi objeto de estudo pela sociologia filosofia e tambeacutem
no acircmbito juriacutedico Gerou o denominado solidarismo uma doutrina que conjuga
todas essas aacutereas cientiacuteficas com o seu foco central na coletividade
Por ter sido empregada equivocadamente de forma reducionista e
tendenciosa justificando falsidades suspenderam-se por um longo periacuteodo os
grandes estudos sobre o tema restando tiacutemidas apariccedilotildees inclusive muitas vezes
menccedilotildees acerca das maacutes consequumlecircncias possiacuteveis pelo emprego inadequado
Assim a solidariedade passou a ser vista como um instrumento perigoso ao inveacutes
de um valor que inspira uma foacutermula ideal de convivecircncia humana seja entre
indiviacuteduos ou mesmo entre grupamentos
Isso ocorrera em uma eacutepoca de grandes transformaccedilotildees a exemplo
a) sociais ndash queda do Estado Liberal estabelecimento do Estado
Social instabilidade do Estado Socialista reavaliaccedilatildeo dos valores
diante do poacutes-guerra questionamentos quanto agrave legalidade e agrave
legitimidade das leis
b) juriacutedicas ndash jus naturalismo e jus positivismo em tentativas de
expansatildeo discussotildees sobre os elementos do Direito sua atuaccedilatildeo e
autonomia normatizaccedilatildeo dos princiacutepios ascensatildeo do
constitucionalismo com repercussatildeo estatal cada vez maior
declaraccedilotildees de direitos fundamentais
Entatildeo novos rumos satildeo buscados Essas constantes mudanccedilas se
refletem no Direito e no Estado que gradativamente atuavam de maneira mais
integrada E a finalidade de cada um passa a demonstrar cada vez mais
proximidade com a vontade da sociedade ou melhor a denominada coletividade
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21
A vontade coletiva eacute demonstrada no cotidiano No dia-a-dia o que se
verifica eacute uma grande aceitaccedilatildeo e ateacute convocaccedilotildees agrave praacutetica da solidariedade E
soacute se ouve falar em solidariedade como sendo algo bom Poreacutem se encontra
tanta resistecircncia em explicitaacute-la no mundo juriacutedico Seria a solidariedade algo
maleacutefico e tatildeo desastroso para a sociedade e consequumlentemente para o Estado
Essa teria sido a anguacutestia que motivara desenvolver este estudo
No mais era inquietude da pesquisadora contribuir cientificamente com
uma obra que refletisse a preocupaccedilatildeo que move o contexto juriacutedico atual como
pode o Direito na sua expressatildeo formal que eacute a norma traduzir com efetividade
os valores sociais Entatildeo optou-se por especificar o valor solidariedade tanto por
sua disseminaccedilatildeo popular como por demonstrar sofrer uma certa relutacircncia em
sua aplicaccedilatildeo juriacutedica e estatal
Diante de tudo a pesquisa gira em torno do problema que se segue O
Estado e o Direito apresentam objetivos semelhantes quais sejam o de
expressar e o de aplicar a vontade coletiva portanto os anseios sociais E a
solidariedade cotidianamente eacute identificada nesses anseios Entatildeo estariam
mesmo o Estado e o Direito a recusar ou reduzir a praacutetica da solidariedade ou
mesmo negando o reconhecimento desse valor
A partir desse problema surgem questionamentos que ao buscar
solucionaacute-los se define o direcionamento da dissertaccedilatildeo Eacute realmente a
solidariedade um valor Que funccedilatildeo desempenha sobre o Estado Como se daacute
sua aplicaccedilatildeo e juridicizaccedilatildeo E quais satildeo seus efeitos juriacutedicos Portanto se
propotildee definir a natureza da solidariedade e sua atuaccedilatildeo juriacutedica no Estado e
sobre o Estado
Esses questionamentos satildeo transpostos para os objetivos especiacuteficos
como se passa a detalhar
a) definir o que eacute um valor e sua atuaccedilatildeo no mundo juriacutedico
b) identificar a natureza da solidariedade sua caracterizaccedilatildeo e seu
conteuacutedo juriacutedico
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22
c) analisar de forma geneacuterica a organizaccedilatildeo da sociedade desde sua
estruturaccedilatildeo origem ateacute os diversos tipos de Estado como meio a
se verificar a atuaccedilatildeo da solidariedade
d) entender o que satildeo valores e como se daacute sua atuaccedilatildeo juriacutedica
e) fazer um levantamento de estudos e praacuteticas da solidariedade a
tiacutetulo de orientaccedilatildeo e exemplificaccedilatildeo dos resultados da pesquisa
f) verificar qual a aplicaccedilatildeo e os efeitos juriacutedicos da solidariedade
como se daacute a juridicizaccedilatildeo e a normatizaccedilatildeo a ponto de ser
denominada de princiacutepio da solidariedade
g) analisar a presenccedila ou natildeo da solidariedade em documentos
relacionados com a Revoluccedilatildeo Francesa portanto verificando
tambeacutem sua possiacutevel normatizaccedilatildeo neles
h) especificar como os resultados juriacutedicos repercutem diretamente no
Direito Constitucional
i) demonstrar os resultados obtidos no Estado brasileiro atual
portanto ordenamento juriacutedico positivado na Constituiccedilatildeo Federal
de 1988
A pesquisa somou os campos cientiacuteficos que detecircm elementos
formadores do Direito Portanto trilhou a Sociologia a Filosofia e a Teoria do
Geral do Direito tendo em vista ser o mais fiel possiacutevel agrave realidade juriacutedica pois
os elementos satildeo respectivamente fato valor e norma cada um representante
de uma das dimensotildees da experiecircncia juriacutedica
Jaacute que se abordaram aspectos subjetivos iacutentimos das pessoas que
pertencem agrave sua consciecircncia a exemplo das escolhas bem como dos fatos que
se traduzem nas escolhas das pessoas e nas normas juriacutedicas positivadas ou
natildeo Entatildeo seguiu-se a orientaccedilatildeo de Duumlrkheim em sua obra Regras do Meacutetodo
Socioloacutegico a qual especifica muito bem como se desenvolve o meacutetodo
comparativo demonstrando sua cientificidade a qual se constata dentre outras
formas atraveacutes do Direito e da Moral Assim tomam-se os fatos como sendo
coisas passa-se a observaacute-los e como evidecircncia tomam-se as proacuteprias normas
pois elas indicam em quase totalidade das vezes a escolha popular e sua
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23
repeticcedilatildeo espontacircnea Portanto a experimentaccedilatildeo eacute comprovada Ademais
enriquecem-se os estudos com comentaacuterios breves e diversos que demonstram
possiacuteveis interferecircncias (que parecem inesgotaacuteveis) no mundo juriacutedico da
solidariedade tudo sem que seja uma aplicaccedilatildeo diferenciada da seraacute identificada
enquanto objetivo geral da pesquisa
Nessa pesquisa entatildeo comparam-se as caracteriacutesticas observaacuteveis
da solidariedade com as caracteriacutesticas dos entes provaacuteveis que indicam sua
natureza a partir de uma noccedilatildeo que eacute estipulada sobre a solidariedade
Entretanto opta-se por iniciar com um capiacutetulo que aborda inuacutemeros aspectos
sobre valores tendo em vista supor ser a solidariedade um valor para somente
em seguida no segundo capiacutetulo analisar comparativamente as caracteriacutesticas
dos diversos entes que seriam capazes de estipular sua natureza
Ainda no segundo capiacutetulo para se detectar a importacircncia da
solidariedade bem como abordar aspectos que demonstrem sua inserccedilatildeo no
mundo juriacutedico satildeo destacadas doutrinas e teorias que identificam a
solidariedade inclusive o cristianismo e seus ensinamentos biacuteblicos
No terceiro capiacutetulo analisam-se a sociedade e o Estado como um
todo distinguindo modelos portanto fazendo uma anaacutelise comparativa com o fim
de observar os efeitos sentidos pela solidariedade E a fim de melhor identificar a
juridicidade da solidariedade trazem-se aspectos como a sistematizaccedilatildeo do
Direito que deve ser adotada em qualquer ordenamento constitucional e a carga
axioloacutegica atuando em um ordenamento juriacutedico Ressalta-se que nesse capiacutetulo
somaram-se estudos de psicologia e de economia como forma de melhor arrazoar
o que se intentava demonstrar no caso o bem-estar e a enumeraccedilatildeo das
necessidades das pessoas
Jaacute no quarto capiacutetulo satildeo reunidos todos os resultados da pesquisa
Traz-se a definiccedilatildeo proposta para a solidariedade capaz de interferir no mundo
juriacutedico Entatildeo caracteriza-se a solidariedade enquanto valor norma moral
norma juriacutedica bem como princiacutepio da solidariedade E mais observa qual(is)
seu(s) efeito(s) sobre o Estado E como resultado dos efeitos da solidariedade
busca-se exemplificar atraveacutes de documentos juriacutedicos e do proacuteprio Estado
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brasileiro atual ou seja o ordenamento juriacutedico determinado na Constituiccedilatildeo
Federal de 1988
Enfim satildeo apontadas as conclusotildees gerais no sexto capiacutetulo o qual eacute
seguido pela bibliografia pesquisada resumo e palavras-chave
Tudo isso foi desenvolvido com recursos doutrinaacuterios estrangeiros e
brasileiros tendo-se preferecircncia pelas obras regionais Destacam-se dentre
outros em igual importacircncia para a pesquisa os doutrinadores estrangeiros e
regionais respectivamente Eacutemille Duumlrkheim (solidariedade como norma social)
Leoacuten Duguit (solidariedade como norma juriacutedica) e Carlos de Cabo Martiacuten (o
princiacutepio da solidariedade como fundamento do Estado Social) Francisco Meton
Marques de Lima ndash Universidade Federal do Piauiacute ndash (identificaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo no
ordenamento juriacutedico dos valores e dos princiacutepios juriacutedicos e hermenecircutica
juriacutedica) Glauco Barreira Magalhatildees Filho _ Universidade Federal do Cearaacute e
Faculdade Grande Fortaleza _ (valores juriacutedicos Direito e hermenecircutica juriacutedica)
Joseacute de Albuquerque Rocha _ Universidade Federal do Cearaacute _ (valores e
hermenecircutica juriacutedica) Regenaldo da Costa _ Universidade Federal do Cearaacute e
Universidade Estadual do Cearaacute _ (fundamentaccedilatildeo do Direito) Raimundo Bezerra
Falcatildeo ndash Universidade Federal do Cearaacute ndash (conceituaccedilatildeo e classificaccedilatildeo dos
valores e sua relaccedilatildeo com os bens hermenecircutica juriacutedica e aspectos estatais sob
o enfoque econocircmico e juriacutedico) Marcelo Lima Guerra _ Universidade Federal do
Cearaacute _ (norma juriacutedica) Arnaldo Vasconcelos _ Universidade Federal do Cearaacute
e Universidade de Fortaleza _ (norma juriacutedica) Edilsom Perreira de Farias _
Universidade Federal do Piauiacute _ (princiacutepios e direitos fundamentais) Valeschka e
Silva Braga _ Faculdade Integrada do Cearaacute _ (princiacutepios e aplicaccedilatildeo) Wills
Santiago Guerra Filho _ Universidade Federal do Cearaacute _ (princiacutepios) Maacutercio
Augusto Vasconcelos Diniz _ Universidade Federal do Cearaacute e Faculdade
Integrada do Cearaacute _ (hermenecircutica constitucional) Paulo Bonavides ndash
Universidade Federal do Cearaacute ndash (a sociedade e o aperfeiccediloamento do Estado)
Reacutegis Frota de Arauacutejo ndash Universidade Federal do Cearaacute ndash (aspectos na CF88 do
princiacutepio constitucional da solidariedade)
Ademais ressalta-se que a pesquisa dessa forma enumerada estaacute
apta a desenvolver todos os objetivos bem como passar a ser uma obra cientifica
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juriacutedica a qual parte do acircmbito da Teoria Geral do Direito e se insere no contexto
Constitucional sendo muito uacutetil em diversos ramos do Direito e ciecircncias afins tais
como Direito Constitucional Hermenecircutica Constitucional Ciecircncia Poliacutetica
Teoria do Estado Teoria do Direito
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2 NOCcedilOtildeES PROPEDEcircUTICAS
Solidariedade neste estudo eacute um termo que aduz a ideacuteia de
grupamento humano organizado Solidariedade eacute o aspecto que revela a coesatildeo
e harmonia desse grupamento Perceber-se-aacute ao longo do estudo que as
sociedades tecircm sempre adotado a solidariedade como um valor permanente
podendo-se revelar com maior ou menor intensidade ou se deflagrando em
situaccedilotildees diferentes1
Como aspecto principal do estudo analisar-se-aacute qual sua repercussatildeo
juriacutedica no Estado e mais especificamente no Ordenamento Juriacutedico brasileiro
atual E para tanto verificar-se-aacute a deduccedilatildeo de que a solidariedade seria um
valor especificando atraveacutes de classificaccedilotildees e buscando identificar os aspectos
eminentemente social e juriacutedico
21 VALORES E A TEORIA DO DIREITO
O estudo se dispotildee a identificar a solidariedade no Ordenamento
Juriacutedico Intuitivamente ela tem sido designada como um valor Mas o que eacute um
valor Qual a importacircncia de se identificar um valor A sua influecircncia eacute somente
social Ou no campo juriacutedico se obtecircm efeitos especiacuteficos
Escolheu-se como teacutecnica iniciar com um estudo sobre valores fazer
um conhecimento do que se tem de cientiacutefico sobre o assunto Contudo o
objetivo natildeo eacute exaurir o tema e simplesmente dar subsiacutedios para identificar a
natureza do objeto de estudo dessa pesquisa a solidariedade
Posteriormente o leitor estaraacute apto a conhecer diversas acepccedilotildees do
vocaacutebulo solidariedade e analisar se o sentido adotado tem natureza de valor e se
1 Adota-se a teoria da solidariedade orgacircnica e solidariedade mecacircnica exposta por Duumlrkheimcomo um postulado para o presente estudo
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teria outras naturezas provaacuteveis Com isso abre-se a possibilidade de melhor
identificar a solidariedade inclusive tecendo classificaccedilotildees
A partir de entatildeo busca-se compreender a atuaccedilatildeo social da
solidariedade portanto faz-se uma ligeira digressatildeo acerca das sociedades e do
Estado e simultaneamente observam-se as influecircncias da solidariedade sobre os
contextos histoacutericos
Para se atingir esse objetivo eacute necessaacuterio antes saber como se
classifica a solidariedade no acircmbito juriacutedico Intuitivamente a identificar-se-ia
como sendo um valor ndash o que seraacute demonstrado no proacuteximo capiacutetulo quando
surge oportunidade de confrontar a noccedilatildeo de solidariedade com a noccedilatildeo de valor
Mas qual a sua aplicabilidade Como repercute no mundo juriacutedico Qual sua
relaccedilatildeo com o princiacutepio da solidariedade citado no art 3ordm I da CF88
Para que se obtenha uma claridade desse assunto eacute preciso trilhar
campos da Filosofia do Direito da Ciecircncia Poliacutetica e da Teoria Geral do Direito
Com base em grandes estudiosos nessas aacutereas far-se-aacute uma digressatildeo sobre o
tema de valores ressaltando-se poreacutem que essa digressatildeo eacute apenas
instrumento para uma caracterizaccedilatildeo mais rigorosa e precisa do objeto de estudo
a solidariedade como tambeacutem qual seu papel no Ordenamento Juriacutedico paacutetrio
Entatildeo buscando precisar o que seria a solidariedade frente agrave
afirmativa intuitiva de que seria um valor partir-se-aacute de noccedilotildees preliminares
acerca dos valores aceitas cientificamente nos dias atuais pela grande maioria
dos profissionais do Direito
Ao se estudar a Teoria Geral do Direito adota-se que o Direito eacute
formado por trecircs elementos ou dimensotildees norma valor e fato Assim tem-se que
o valor eacute um dos componentes do Direito Aprendeu-se ainda que ele se
manifesta como inspiraccedilatildeo para criaccedilatildeo da norma (legislar) na aplicaccedilatildeo da
norma seja na situaccedilatildeo faacutetica para decisatildeo de seu cumprimento (eficaacutecia social)
ou quando o julgador faraacute observarem as normas (inteacuterprete) e as consequumlecircncias
pelo seu descumprimento (aplicaccedilatildeo de sanccedilotildees) Tudo isso de uma maneira tatildeo
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entrelaccedilada que soacute didaticamente eacute possiacutevel distinguir tais momentos logo toma-
se o Direito como uma realidade ldquofaacutetico-axioloacutegica-normativardquo2
Quanto aos momentos de manifestaccedilatildeo tem-se uma claridade mas no
Direito pouco se estuda o que satildeo os valores quais valores satildeo levados em
consideraccedilatildeo para a formaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo do Direito e muito menos ainda se
alguns valores tecircm supremacia sobre os outros Portanto sabe-se que os valores
fazem parte da realidade juriacutedica e que tecircm grande importacircncia e potencialidade
mas cientificamente continua-se discutindo o que eacute um valor o que pode ser
identificado como sendo um valor juriacutedico e como empregaacute-lo conscientemente
22 O QUE Eacute UM VALOR JURIacuteDICO
A Filosofia se preocupa em definir o que eacute um valor e a Filosofia do
Direito aperfeiccediloa essa definiccedilatildeo agrave realidade juriacutedica Acontece que natildeo existe um
conceito fechado do que seja valor mas apenas especulaccedilotildees do que ele natildeo
seria e quais seriam suas caracteriacutesticas Exemplificando tal dificuldade em definir
precisamente o valor adotou-se dentre outras uma obra estrangeira de
fundamental importacircncia no estudo aprofundado e especiacutefico sobre valores cuja
proposta eacute exatamente dizer o que eacute valor Entretanto essa obra eacute finalizada com
a afirmativa de que natildeo se consegue traduzir com uma linguagem apropriada o
que realmente seria um valor Ressalta-se que no entanto essa obra estrangeira
eacute vasta enriquecendo com inuacutemeras diferenciaccedilotildees entre possiacuteveis definiccedilotildees de
valor e outras entidades que satildeo empregadas em linguagem descuidada como se
valor fossem dentre outras consideraccedilotildees respeitaacuteveis Entatildeo transcreve-se um
trecho ldquoOur essay has ended with the unsayable We cannot in a correct
language formulate an answer to our question What is valueldquo3
Jaacute na obra juriacutedica tese de doutorado do professor Meton Marques de
Lima obra juriacutedica brasileira mais completa sobre o tema demonstra-se tambeacutem
essa dificuldade em repassar a uma linguagem adequada tudo o que seria
2 REALE Miguel Teoria Tridimensional do Direito 5 ed Satildeo Paulo Saraiva 19943 HALL Evertt W What is value 2nd ed New York The Humanities Press Inc 1961 p 247
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compreendido como valor Assim se expressa ldquoO valor eacute um tema fascinante e
angustiante Fascinante pelo mundo fantaacutestico que nos revela angustiante pela
inacessibilidade do seu ser o valor eacute o ser em movimento e por consequumlecircncia a
sua progressiva revelaccedilatildeordquo4
Enquanto o professor Falcatildeo mestre em Direito Puacuteblico e Livre-
Docente em Filosofia do Direito demonstra tal dificuldade e negativismo
destacados por Hessen atraveacutes do transcrito abaixo mas haacute de se observar que o
proacuteprio professor natildeo sendo adepto dessa opiniatildeo vem conceituar valor
diferenciaacute-lo de bem como se passa a lecirc
O que eacute portanto o valor tatildeo inafastavelmente presente agrave vidahumana Eis aqui uma das dificuldades maiores da FilosofiaAtesta-o Hessen ao assinalar que o conceito de valor natildeo eacuterigorosamente definiacutevel lsquoPertence ao nuacutemero daqueles conceitossupremos como os de ser existecircncia etc que natildeo admitemdefiniccedilatildeo Tudo o que pode fazer-se a respeito deles eacutesimplesmente tentar uma clarificaccedilatildeo ou mostraccedilatildeo do seuconteuacutedo []rsquo
A dificuldade efetivamente existe Mas natildeo sejamos tatildeopessimistas quanto Hessen Eacute possiacutevel tentar uma soluccedilatildeo []
O valor eacute efetivamente toda forccedila que partida do homem eacutecapaz de gerar no homem a preferecircncia por algo Aquilo que natildeoobstante nascido no espiacuterito humano eacute apto a acionar nessemesmo espiacuterito como que de reveacutes e quase simultaneamente osmecanismos admiraacuteveis da adesatildeo do aplauso da aceitaccedilatildeo oudo aperfeiccediloamento mas natildeo necessariamente da afeiccedilatildeo ou doafeto entendidos estes numa conotaccedilatildeo sentimental romacircnticaEacute que o valor pode ateacute provocar repulsa desde que o serhumano de onde parta a repulsa esteja tocado pela aceitaccedilatildeo deum valor que se choque com aquilo que lhe eacute posto que sejacontraacuterio agravequilo que estaacute sendo repulsadoValor natildeo se confunde com bem Pelo contraacuterio eacute por causa dovalor que surge a ideacuteia de algo como sendo bem O valor eacuteprimaacuterio O bem eacute decorrecircncia eacute algo que vem em seguida Bemeacute conceito mais voltado agrave ideacuteia de instrumento de meio utilizadocom vistas agrave consecuccedilatildeo Todavia seja como for eacute o valor fazcom que o ser humano identifique em algo um bem5
4 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 285 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 19-20
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Com isso afirma-se natildeo caberaacute agrave pesquisadora propor um conceito
uma definiccedilatildeo do que seria valor restando para si o papel de identificar
caracteriacutesticas a ele inerentes aliaacutes enumerar as caracteriacutesticas por esses
estudiosos jaacute identificadas bem como aos poucos diferenciar os valores de
outras entidades que possam ser inadvertidamente com eles confundidas Tudo
isso para que o leitor seja capaz de identificar com certeza um valor sempre que
se deparar com sua presenccedila assim livrando-o das amarras dos conceitos
vulgares mergulhando conscientemente no mundo cientiacutefico
Os valores fazem parte do cotidiano de todos Sempre que se faz uma
escolha ou se expressa um gosto faz-se uma avaliaccedilatildeo mental e para se chegar
a um resultado precisa-se analisar valores Quando se identifica um valor
presente no ser estaacute-se valorando e quando se imprime um valor a um
valor estaacute-se valorizando como ensina Lima baseado em Maacuterio Ferreira dos
Santos
Outrossim cumpre distinguir os conceitos de valorar e de valorizarValorar eacute captar um valor eacute perceber tomar conhecimento valorizar eacutedar um valor a um valor a algo por se este algo portador de um valor oupor receber a contribuiccedilatildeo de um valor6
Por vezes os valores dizem respeito agrave proacutepria qualidade da coisa em
anaacutelise outras vezes dizem respeito ao proveito que se obteraacute com a coisa
ainda outras vezes satildeo decorrecircncia do que as demais pessoas acham daquela
coisa Isso denota sua caracteriacutestica de referibilidade o que natildeo se confunde com
as formas de apresentaccedilatildeo do valor
Os valores podem-se apresentar em qualquer de suas trecircs formas7 ldquoos
valores em si mesmosrdquo por exemplo quando se analisa o valor bem ou belo e
mesmo sem se fazer comparaccedilatildeo de coisas consegue-se compreender o
conteuacutedo de cada valor eacute o valor ontologicamente considerado ldquoos valores para
sirdquo apresentam-se de acordo com o interesse do seu ser na sua existecircncia ldquoos
6 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 30 317 Essas ideacuteias estatildeo expostas na obra LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dosvalores na interpretaccedilatildeo constitucional para uma hermenecircuntica reabilitadora do homem comolaquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABC Editora 2001 p 68
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valores para outremrdquo variando de acordo com aquele que os analisa aliaacutes que
analisa a coisa valorada eou valorizada
Para Everett W Hall na sua obra What is value8 os valores podem
ser analisados objetivamente ou subjetivamente A objetividade dos valores eacute
externa agrave experiecircncia humana enquanto essa seria o lado subjetivo dos valores9
Mas abordar-se-aacute da objetividade dos valores o que eacute distante do senso trivial
assim natildeo devendo o senso de objetividade dos valores ser confundido com o
senso de subjetividade outra espeacutecie de anaacutelise dos valores
Deve-se atentar que o valor expresso diferencia-se da qualidade que eacute
estipulada ao ente O valor natildeo se resume a uma qualidade sensorial ou a uma
consideraccedilatildeo psicoloacutegica10 Ele eacute a estipulaccedilatildeo a estima positiva ou negativa
podendo estar contido na qualidade
[] pode o valor significar a vivecircncia de um valor permanecendono domiacutenio da consciecircncia da Psicologia e do psicologismo aqualidade de valor de uma coisa como sendo um particular modode ser das coisas o que nos transporta para o plano doNaturalismo em que o valor eacute apenas a qualidade real de certosobjetos ou a proacutepria ideacuteia de valor em si mesma o que nos leva acoisificaacute-lo a hipotasiar Mas sem discordacircncias podemosafirmar que o valor sempre se diferencia do bem valorado11(Natildeo negrejado no original)
Podem-se tambeacutem confrontar os valores mutuamente estipulando
graus de preferecircncia dos valores em abstrato Nessa anaacutelise eacute comum encontrar-
se uma espeacutecie de grade hieraacuterquica a qual seraacute invariaacutevel quando o valor for
tido ontologicamente e variaraacute quando tido ldquopara sirdquo ou ldquopara outremrdquo Essa
variaccedilatildeo se daacute inclusive pela influecircncia cultural pela historicidade Optou-se por
analisar a hierarquia entre os princiacutepios
8 HALL Evertt W What is value 2 ed New York The Humanities Press Inc 1961
9 Exemplo natureza das cores (HALL Evertt W What is value 2 ed New York TheHumanities Press Inc 1961 p 210 De acordo com LIMA F M M
Podemos concluir que essa avaliaccedilatildeo refere-se ao valor em si mesmoDevemos frisar comunga da mesma ideacuteia ao buscar analisar o que eacute um valor e se
deparar com diferentes manifestaccedilotildees como sendo ora uma qualidade ora uma relaccedilatildeo11FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 20
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Aleacutem da referibilidade historicidade gradaccedilatildeo hieraacuterquica frisam-se
ainda as seguintes caracteriacutesticas dos valores a bipolaridade o que quer dizer
que cada valor corresponde a um desvalor ou mesmo que tanto o valor como o
desvalor satildeo identificados como sendo um mesmo valor nos poacutelos positivo e
negativo respectivamente a natildeo auto-executoridade uma vez que seus efeitos
satildeo decorrentes da atuaccedilatildeo humana heterogeneidade os valores natildeo satildeo
irredutiacuteveis uns aos outros
E ainda se ressalta a imutabilidade dos valores ldquoOs valores satildeo
eternos e imutaacuteveis Poreacutem a sua consideraccedilatildeo varia no tempo e no espaccedilo Natildeo
varia de pessoa para pessoa porque soacute se levam em conta as condutas de
acordo com a lei e a meacutedia dos costumesrdquo12
O termo valor apresenta diversas conotaccedilotildees e acepccedilotildees ndash a filosoacutefica
eacute a que interessa ao presente estudo Quanto a teorias econocircmicas no seacuteculo
XVIII e no iniacutecio do seacuteculo XIX satildeo utilizadas no mercado para explicar relaccedilotildees
de troca ou preccedilos relativos tendo sido estabelecida a distinccedilatildeo entre valor de
troca e valor de uso Duas teorias lideram satildeo a neoclaacutessica e a marxista13
Valor (la Aestimabile in Value fr Valeur al Wert it Valore) ldquoo
que deve ser objeto de preferecircncia ou de escolhardquo14 Segundo o contexto
filosoacutefico essa concepccedilatildeo eacute difundida desde os estoacuteicos Os estoacuteicos chamaram
de valores os objetos de escolha moral Isso pois eles consideravam os bens
como algo subjetivo portanto os bens e suas relaccedilotildees hieraacuterquicas satildeo tomados
como objetos de escolha ou preferecircncia
12 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 8613 A teoria neoclaacutessica negava qualquer diferenccedila entre valor e preccedilo e a teoria marxista (KarlMarx nas deacutecadas de 1850 e 1860) seguindo uma tendecircncia jaacute da eacutepoca manteacutem uma distinccedilatildeoentre preccedilo e valor Interessante que as duas teorias incompatiacuteveis entre si identificam tambeacutem asociedade de forma diversa A primeira vecirc os indiviacuteduos como aacutetomos enquanto a marxista refleteum mundo contraditoacuterio dividido em classes e sendo continuamente produzido e reproduzido (VerOUTHWAITE William amp BOTTOMORE Tom Dicionaacuterio do pensamento do seacuteculo XX Traduzidopor Eduardo Francisco Alves Aacutelvaro Cabral Rio de Janeiro Jorge Zahar Editora 1996 p 790-791)14 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia tradutor e revisor da 1 ed Alfredo Bosi tradutora erevisora e tradutora de novos textos Ivone Castilho Benedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes2000 p 989
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Com o tempo esse caraacuteter subjetivo do valor se perdeu e foi
novamente resgatado com Hobbes ldquo[] o valor de um homem tal como o de
todas as outras coisas eacute o seu preccedilo isto eacute tanto quanto seria dado pelo uso de
seu poderrdquo15 Entatildeo a conotaccedilatildeo econocircmica foi complementada com o contexto
filosoacutefico
Jaacute com Kant o valor identifica-se com o caraacuteter objetivo do bem sendo
soacute por seus seguidores ampliado incluindo tambeacutem o contexto subjetivo
principalmente a corrente psicoloacutegica do kantismo Ateacute que com Nietzsche no
final da deacutecada de 1880 que percorre linha semelhante de Wildeband valor
passa a ser um termo fundamental na filosofia perfazendo todos os estudos dos
problemas morais Nessa eacutepoca a teoria dos valores adota-os conforme dois
conceitos distintos um metafiacutesico ou absolutista que visualiza o valor apartado
da relaccedilatildeo com o homem um empirista ou subjetivista o qual eacute dependente da
relaccedilatildeo com o homem ou suas atividades demonstrando um aspecto de
relatividade Essa divisatildeo apresenta os modos de ser do valor o primeiro o valor
em si e o segundo sua mutabilidade na histoacuteria
Pesquisas mostram que os valores dependem dos fatos de
realidades juriacutedicas econocircmicas religiosas e outras mas natildeo exclusivamente
Existe um mundo dos valores apartado do mundo dos fatos que o transcende e
muito Estudos contemporacircneos evidenciam os seguintes aspectos
1ordm O valor natildeo eacute somente a preferecircncia ou o objeto dapreferecircncia mas eacute o preferiacutevel o desejaacutevel o objeto daantecipaccedilatildeo ou de uma expectativa normativa (v DEWEY TheField of value a Cooperative Inquiry ed Ray Lepley 1949 p 68Kluckohn e outros em Towards a General Theory of Action edParsons e Schils 1951 p422)
2ordm Por outro lado natildeo eacute um mero ideal que possa ser total ouparcialmente posto de lado pelas preferecircncias ou escolhasefetivas mas eacute guia ou norma (nem sempre seguida) dasescolhas e em todo caso seu criteacuterio de juiacutezo (C Morris Varietiesof human Value 1956 cap I)
3ordm Consequumlentemente a melhor definiccedilatildeo de valor eacute a que oconsidera como possibilidade de escolha isto eacute como umadisciplina inteligente das escolhas que pode conduzir a eliminaralgumas delas ou a declaraacute-las irracionais ou nocivas e pode
15 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Joatildeo Paulo Monteiro e Mariabeatriz Nizza da Silva 4 ed Satildeo Paulo Nova Cultural1988 p 57
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conduzir (e conduz) a privilegiar outras ditando a sua repeticcedilatildeosempre que determinadas condiccedilotildees se verifiquem Em outrostermos uma teoria do valor como criacutetica dos valores tende adeterminar as autecircnticas possibilidades de escolha ou seja asescolhas que podendo aparecer como possiacuteveis sempre nasmesmas circunstacircncias constituem pretensatildeo do valor agraveuniversalidade e agrave permanecircncia 16 (Natildeo negrejado no original)
Diante de todo o exposto confirma-se a aacuterdua tarefa de definir valor
poreacutem se obteve uma visatildeo aproximada de quatildeo profundo eacute o tema
Concluiremos adotando a ideacuteia de valores trazida pelo professor Joseacute de
Albuquerque Rocha por sua abstratividade generalidade e simplicidade com o
qual confrontaremos a noccedilatildeo de solidariedade
Afirma o professor que ldquoValores satildeo um sistema de convicccedilotildees e
crenccedilas que em uma sociedade dada definem os fins metas ou objetivos a serem
alcanccedilados pela comunidade como um todo Fixam os criteacuterios do que eacute
desejaacutevel preferiacutevel os valores servem de guia e orientaccedilatildeo do
comportamento dos indiviacuteduosrdquo 17 (Natildeo negrejado no original)
Quanto ao tratamento do comportamento humano isso natildeo se
confunde com normas uma vez que soacute sugere natildeo tem obrigatoriedade Mas
natildeo impede que uma norma se baseie na orientaccedilatildeo de um valor o que para a
moral eacute condiccedilatildeo indispensaacutevel
221 Classificaccedilatildeo dos Valores Adotada por Falcatildeo
Existem muitas classificaccedilotildees adequando-se a todo gosto e qualidade
Optou-se pela classificaccedilatildeo apresentada pelo professor Falcatildeo18 pois seraacute muito
16 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia tradutor e revisor da 1 ed Alfredo Bosi tradutora erevisora e tradutora de novos textos Ivone Castilho Benedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes2000 p 99317 ROCHA Joseacute de Albuquerque Hermenecircutica constitucional e Judiciaacuterio Revista Ibero-americana de direito constitucional econocircmico (Jurisdiccedilatildeo constitucional no mundo globalizado)Ano I - nordm I Fortaleza ndash abril de 2002 p 11318FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 21-28
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uacutetil ao estudo do que fora proposto quanto ao valor solidariedade e ao mesmo
tempo para a diferenciaccedilatildeo entre valor social e valor juriacutedico
Seraacute apresentada a classificaccedilatildeo quanto agrave amplitude quanto ao tempo
quanto agrave legitimidade e quanto agrave mateacuteria
2211 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Amplitude
Neste aspecto os valores podem ser universais sociais nacionais
populares e particulares Frisa-se esse enfoque se manifesta espacialmente
Quando certos valores satildeo tidos pela humanidade em geral como
importantes como serem almejados em suas condutas esses satildeo considerados
universais como por exemplo o amor
A denominaccedilatildeo universal se daacute exatamente por serem valores
disseminados indiferentemente da cultura do lugar do grupo a que pertenccedila
podendo inclusive ser feita uma acepccedilatildeo agrave ideacuteia de valores absolutos mas no
sentido de serem perseguidos por todos indistintamente
Enquanto os valores sociais satildeo aqueles que refletem os anseios de
um grupamento de uma sociedade Denotam-se caracteriacutesticas restritas agravequeles
grupos tidas individualmente cada um por si Traz-se agrave mente a ideacuteia de
coletividade reconhecendo tal valor no entanto uma coletividade diminuta ou
seja aquele valor natildeo alcanccedila proporccedilotildees universais mas apenas eacute
extremamente difundido entre os membros daquela coletividade Nem tambeacutem
seriam esses valores tidos por essenciais agravequele grupamento ldquoPara exemplificar
cuidaremos daquele valor que leva um grupo social agrave preferir o trabalho agrave
ociosidade elevando-o ao patamar de bem socialrdquo19
Os valores nacionais se diferenciam dos sociais por serem eles fonte
elo da naccedilatildeo Satildeo valores de sublime importacircncia a essa coletividade Nesse
aspecto o que mais se destaca eacute a questatildeo da relevacircncia de tais valores para os
membros do grupo bem como o relacionamento desses membros entre si ou
19 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 22
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seja os membros estatildeo intimamente ligados a ponto de serem reconhecidos
como naccedilatildeo20 Como o orgulho e gratidatildeo por seus heroacuteis nacionais
Assim se expressa Falcatildeo
Os valores nacionais satildeo pois aqueles que impulsionam a naccedilatildeonos rumos da construccedilatildeo dos bens garantidores dos laccedilos dalsquofamiacutelia espiritualrsquo a que se reportava Renan e natildeo somenteassecuratoacuterios da integraccedilatildeo grupal que pincela as tinturasdebuxadoras do social21
Jaacute os valores populares refletem o liame de um povo22 conforme a
noccedilatildeo juriacutedica E como a noccedilatildeo juriacutedica de povo traz agrave tona as ideacuteias de poliacutetica
de legitimidade e de Estado entatildeo os valores populares estatildeo a estes temas
relacionados Assim por mais que possa em algum momento um valor popular
coincidir por exemplo com um valor social esses sempre seratildeo diferenciados
pelo objetivo maior o de caracterizaccedilatildeo e concretizaccedilatildeo de um grupamento
especial um povo
2212 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto ao Tempo
Os valores satildeo quanto ao tempo permanentes duradouros e efecircmeros
(ou passageiros) Quando se fala em tempo busca-se obrigatoriamente expandir
a relaccedilatildeo para a ideacuteia de histoacuteria Isso se daacute pois o tempo soacute eacute levado em
consideraccedilatildeo devido agrave influecircncia da consciecircncia humana ou seja o dado
cronoloacutegico eacute resultado de conceito humano e soacute eacute percebido por uso da razatildeo
Entatildeo ao se falar em tempo fala-se em razatildeo humana e consequumlentemente
duraccedilatildeo dos feitos portanto momentos histoacutericos diferenciados Quer dizer aleacutem
do efeito do tempo para a razatildeo humana levam-se em consideraccedilatildeo mudanccedilas
transformaccedilotildees significantes ao homem em um dado periacuteodo lapso temporal ou
seja histoacuteria
20 Sobre naccedilatildeo ver Bonavides Ciecircncia poliacutetica p 79-8621 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 2 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2000 p 2322 Sobre povo ver DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo PauloSaraiva 2002 p 95-101
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Assim um valor eacute dado como permanente quando ele tem uma
passagem histoacuterica muito duradoura Quer-se dizer que nenhum valor eacute
considerado eterno ateacute porque todos tecircm como referencial o homem Jaacute se sabe
que nem em relaccedilatildeo agrave vida do planeta o homem eacute eterno como tambeacutem o
homem sofre mudanccedilas e muda a histoacuteria Mas os valores permanentes satildeo
aqueles de que se tem conhecimento imemorialmente estatildeo sempre a
acompanhar a histoacuteria da humanidade como amor e oacutedio
Os duradouros satildeo aqueles que embora tenham expressividade na
histoacuteria por um periacuteodo identificaacutevel podendo ser periacuteodos seculares ou de menor
repercussatildeo tecircm efeitos de tatildeo grande relevacircncia que satildeo lembrados
independente de estarem efetivamente presentes Satildeo exemplos todos aqueles
que definiram as grandes eacutepocas como no caso dos que compunham o
feudalismo que definiu a Idade Meacutedia
Jaacute os efecircmeros ou passageiros podem ateacute ter grandes repercussotildees
agrave eacutepoca de sua difusatildeo poreacutem passado aquele periacuteodo passa tambeacutem a sua
lembranccedila Revelam-se nos modismos
2213 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Legitimidade
Este aspecto conduz a observar o homem natildeo mais como indiviacuteduo
mas como elemento da sociedade Quer-se dizer que os valores seratildeo analisados
conforme as preferecircncias e decisotildees do grupo e natildeo segundo o interesse de
alguns Toma-se a vontade da coletividade essa em regra23 eacute que seraacute tida
como vontade dominante
Os valores tidos como os preferidos e aceitos pela sociedade ainda
que nem sempre coincidam com a vontade de todos os indiviacuteduos seratildeo
classificados por positivos
23 Por vezes a exemplo de governos absolutistas de ditaduras a vontade dominante eraapenas a do governante tomando-a como se legiacutetima fosse por se resguardarem em legislaccedilotildees
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Jaacute os valores negados pela maioria da sociedade ainda que estejam
sendo impostos a ela como no caso dos regimes absolutistas esses satildeo
classificados por valores negativos
Seraacute definido se seratildeo positivos ou negativos pelo sentimento popular
e natildeo pela adesatildeo refletida nas condutas humanas pois as condutas podem estar
sendo impostas podem estar sendo reproduzidas devido ao modelo do sistema
no qual aquela sociedade se encontra inserida
2214 Classificaccedilatildeo dos Valores quanto agrave Mateacuteria
Abre-se um espaccedilo para falar dessa classificaccedilatildeo por motivos
informativos Na verdade ela eacute inesgotaacutevel Existem tantas subdivisotildees quantos
forem os assuntos as mateacuterias abordados pelos valores Ressalta-se portanto
que os valores morais diferenciam-se dos valores juriacutedicos ainda que ambos
sejam valores eacuteticos Outras classificaccedilotildees por mateacuteria teriam os valores poliacuteticos
os valores econocircmicos e assim por diante Poreacutem haacute de se perceber que todos
esses valores neste toacutepico enumerados satildeo sociais quer dizer objetivam uma
organizaccedilatildeo da vida em sociedade em grupamento humano
Haacute de se ter cuidado quando se classificarem os valores em grupos
quanto ao tema por exemplo a que se referem como religiosos familiares
juriacutedicos Pode ser uma maneira de atribuir-lhes um sentido mais restrito fazendo
com que um valor amplo seja enquadrado ao tema excluindo particularidades
suas Pois para classificar assim deveria estar-se respeitando o valor passando
primeiro por uma etapa de percepccedilatildeo dos momentos de sua manifestaccedilatildeo e
entatildeo soacute enunciar uma caracteriacutestica imanente agravequele valor inclusive natildeo
excluindo de outras classificaccedilotildees que natildeo sejam antagocircnicas obviamente
Isso eacute comum no mundo juriacutedico uma vez que por cuidar da
organizaccedilatildeo da sociedade tende a ldquochamarrdquo para sua incidecircncia todos os valores
considerados pela coletividade nas mais diferentes circunstacircncias como os
referentes a religiatildeo relaccedilotildees familiares do trabalho dentre outros
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No entanto pode-se chegar ao ponto de passar a tratar aqueles
valores como exclusiva e eminentemente juriacutedicos o que provoca o parcelamento
do substrato metafiacutesico Entatildeo seguem classificaccedilotildees deturpadoras do substrato
dos valores
Com essas classificaccedilotildees equivocadas o valor em si passa a natildeo ser
reconhecido em sua inteireza como se seu conteuacutedo se resumisse agravequela
parcela Portanto a classificaccedilatildeo deve acontecer apenas como reflexo do
momento instantacircneo que se enumera se atribui um valor natildeo devendo abrir
brechas para aceitaccedilatildeo de classificaccedilotildees prejudiciais dos valores
23 OS VALORES JURIacuteDICOS E AS NORMAS
JURIacuteDICAS
231 Da Juridicidade Normatizaccedilatildeo e Positivaccedilatildeo
Dizer que um valor eacute juriacutedico eacute dizer que ele tem juridicidade ou seja
refere-se ao Direito Entenda-se Direito aqui como gecircnero de onde se extraem as
espeacutecies Direito Positivo e Direito Natural como tambeacutem Ordenamentos
Juriacutedicos estatais ou natildeo-estatais A juridicidade pode ser inerente ao valor quer
dizer ter o valor surgido originariamente no contexto juriacutedico24 ou ainda pode um
valor ser adotado pelo meio juriacutedico quer dizer a conotaccedilatildeo juriacutedica veio a surgir
o conteuacutedo juriacutedico foi adicionado posteriormente25 Essa transformaccedilatildeo costuma
ser denominada de juridicizaccedilatildeo
Eacute um tanto difiacutecil identificar como se deu a juridicidade de um valor por
inuacutemeras razotildees o Direito disciplina condutas humanas em diversos campos da
24 A hipoacutetese do valor originariamente juriacutedico natildeo pode ser descartada ainda que seja difiacutecilexemplificaacute-lo mas a democracia provavelmente atende agraves caracteriacutesticas de valor bem comoseu contexto eacute eminentemente e originariamente juriacutedico E isso natildeo prejudica seu teor poliacutetico25 A justiccedila pode se indicada como valor juriacutedico pois eacute fundamento do Direito Mas a justiccedila natildeodisciplina somente o Direito disciplina tambeacutem a moral e muitos outros campos sociais Outrosvalores podem ser juridicizados
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vida natildeo se tem uma precisatildeo quanto agrave origem do proacuteprio Direito muitos valores
satildeo tatildeo antigos que natildeo se consegue precisar sua origem os valores juriacutedicos
geralmente atuam em outros campos da vida como por exemplo a justiccedila que
atua no Direito mas tambeacutem atua na moral a democracia que atua no Direito e
atua na poliacutetica Entatildeo fica difiacutecil afirmar com total precisatildeo se certos valores satildeo
originariamente juriacutedicos devendo ateacute mesmo por determinaccedilatildeo juriacutedica
disciplinar outro campo da vida humana ou se o Direito buscando disciplinar
esses campos diversos adotou como juriacutedicos valores outros que julgou
conveniente
Importante entender que apesar de certos valores serem juriacutedicos natildeo
eacute o mesmo que serem normas juriacutedicas Entretanto pode acontecer uma
normatizaccedilatildeo quer dizer um valor ndash quer originariamente juriacutedico ou natildeo ndash seraacute
transformado em norma juriacutedica Situaccedilatildeo que se reflete na obrigatoriedade de
sua observacircncia o que eacute proacuteprio das normas juriacutedicas e natildeo dos valores juriacutedicos
como se constataraacute Isso ocorre pois o Direito eacute formado eacute composto por trecircs
elementos juriacutedicos distintos funccedilotildees tambeacutem distintas ndash fato valor e norma ndash ou
melhor norma juriacutedica fato juriacutedico e valor juriacutedico
Salienta-se que eacute indiferente a origem do valor pois sua funccedilatildeo e
aplicaccedilatildeo seratildeo semelhantes Os valores seratildeo o guia o norte o fundamento
para a aplicaccedilatildeo do Direito Eles satildeo uma orientaccedilatildeo de como deve ser aplicado o
Direito Sua aplicaccedilatildeo pode-se dar em momentos distintos sendo mais bem
verificada conforme se forma o corpo do Direito A norma eacute o corpo do Direito
logo quer-se dizer no estudo da elaboraccedilatildeo e aplicaccedilatildeo das normas eacute que se
verifica a observacircncia dos valores
Os valores representam os anseios da sociedade agrave qual o Direito estaacute
voltado E a proacutepria sociedade requisita sua observacircncia Assim apesar de natildeo
serem os valores elemento de observacircncia obrigatoacuteria o povo intimida os
inteacutepretesaplicadores do Direito e tambeacutem os demais elaboradores das normas a
atuarem em suas competecircncias em conformidade com os valores E o
instrumento de principal identificaccedilatildeo da adequaccedilatildeo ou natildeo das normas aos
valores eleitos por essa sociedade agrave qual o Direito estaacute voltado eacute a eficaacutecia
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normativa uma das instacircncias de validade da norma juriacutedica a qual teraacute enfoque
especial dado seu iacutentimo relacionamento com o tema de valores juriacutedicos
Verifica-se que eacute indissociaacutevel o estudo da aplicaccedilatildeo e funccedilatildeo dos
valores juriacutedicos de um estudo miacutenimo acerca das normas juriacutedicas seja por
motivo da normatizaccedilatildeo dos valores seja por causa da proacutepria validaccedilatildeo das
normas atraveacutes da eficaacutecia Registra-se poreacutem que a eficaacutecia natildeo eacute a uacutenica
forma de analisar a validade das normas juriacutedicas Satildeo quatro as instacircncias nas
quais se sedimenta a validade das normas juriacutedicas quais sejam juridicidade
positividade vigecircncia e eficaacutecia Aliaacutes haacute de se considerar o termo validade como
sendo a existecircncia no mundo juriacutedico entatildeo natildeo se falaria em instacircncias de
validade mas em requisitos de existecircncia da norma juriacutedica
Dois satildeo os efeitos que se destacam com a normatizaccedilatildeo primeiro a
exigibilidade que passa a ser viaacutevel e segundo a maior proximidade do Direito aos
anseios sociais
A positividade o capacitaraacute a ser tido por norma Seraacute a adaptaccedilatildeo do
conteuacutedo a paracircmetros preestabelecidos permitindo sua inclusatildeo no
Ordenamento Juriacutedico Positivo de um Estado por exemplo
A vigecircncia permitiraacute a exigibilidade Eacute obtida apoacutes o texto ser
submetido a procedimentos executados por pessoa apta Se lei seraacute submetida a
processo legislativo se sentenccedila seraacute submetida a processo judicial e ambas
seratildeo observadas tambeacutem quanto agraves pessoas competentes respectivamente os
legisladores e os julgadores e quanto agrave conformidade juriacutedica do conteuacutedo
abordado quer dizer nos aspectos da forma agente e objeto Nessa instacircncia
fica evidente a diferenccedila entre validade e existecircncia uma vez que uma norma
pode ter sido promulgada e ter-se tornado vigente poreacutem pode conter defeitos
que a tornem invaacutelida e posteriormente seja suprimida da ordem juriacutedica Como
seria o caso das normas submetidas ao controle de constitucionalidade e terem
sido consideradas inconstitucionais Pois bem a sua existecircncia no mundo juriacutedico
foi real mas sua validade inadmissiacutevel
Jaacute a eficaacutecia normativa eacute a instacircncia que dentre outras coisas traduz a
simpatia da sociedade pela norma cuja ordem juriacutedica submete agrave referida
sociedade Sabe-se que esse aspecto da eficaacutecia seraacute desprezado em um
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ldquomodelo positivo puro e riacutegidordquo26 Poreacutem em um modelo jus positivista mais
aberto tendecircncia atual do Direito tambeacutem denominado de poacutes positivista27 ou
em um modelo jus naturalista a eficaacutecia seraacute adotada variando suas
consequumlecircncias praacuteticas conforme o modelo Ressalta-se que a eficaacutecia traduz os
valores adotados pela sociedade Essa eacute a face denominada de eficaacutecia social
responsaacutevel por demonstrar a efetividade da norma juriacutedica Admite-se tambeacutem
uma outra face a denominada eficaacutecia juriacutedica a qual eacute responsaacutevel por designar
a aplicabilidade das normas juriacutedicas
Por muito tempo ficou sendo elemento apenas de anaacutelise filosoacutefica a
presenccedila ou natildeo da justiccedila em uma dada sociedade como tambeacutem a anaacutelise
quanto agrave legitimidade das normas Sendo que a legitimidade natildeo viria a interferir
na positividade e vigecircncia da norma no maacuteximo poderia influenciar a opiniatildeo dos
governantes em permanecerem com aquela norma em vigor (exigibilidade) Ateacute
porque os princiacutepios uma das espeacutecies de normas que se destacam por seu
elevado teor axioloacutegico por muito tempo natildeo foram reconhecidos como espeacutecies
do gecircnero
Atualmente jaacute se entende que a eficaacutecia sempre se reflete nas normas
juriacutedicas Diferenciando-se um pouco quanto ao tipo de norma juriacutedica se
princiacutepio ou se regra Ensina Aacutevila28 que sua atuaccedilatildeo pode-se dar no caso dos
princiacutepios definindo o sentido e o valor de outras normas (internamente) ou
acerca da compreensatildeo dos proacuteprios fatos e provas (externamente) fornecendo
um paracircmetro para o exame da pertinecircncia e da valoraccedilatildeo Jaacute quanto agraves regras a
eficaacutecia se apresenta ldquopreliminarmente decisivardquo pois determinam um caminho a
ser seguido (eficaacutecia interna) seja quando pretendem oferecer uma soluccedilatildeo
provisoacuteria para determinado conflito de interesses no acircmbito do Poder
Legislativo ou ainda quando delimitam o comportamento que seraacute tomado de
26 O uso dessa expressatildeo natildeo se daacute com o intuito de apreciar qualquer classificaccedilatildeo Apenasquer-se atentar que os ordenamentos juriacutedicos positivos sofreram uma evoluccedilatildeo cultural (jaacutedenominada positivismo poacutes-positivismo) que vem permitindo uma aplicaccedilatildeo menos limitada dainstacircncia da eficaacutecia que em trecho mais adiante seraacute reportadaNo mesmo sentido acima exposto ao se explicar o que seria positividade27 Sobre esse tema ver MOTA Marcel Moraes Poacutes-positivismo e restriccedilotildees de direitosfundamentais Fortaleza OMNI 2006
28 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006 p 97-120
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acordo com os princiacutepios que permearatildeo aquela possibilidade de conduta Como
tambeacutem externamente na previsatildeo da conduta na indicaccedilatildeo do sujeito
competente para praticar a conduta e ainda na indicaccedilatildeo de razotildees que
sustentam sua estipulaccedilatildeo
Com isso se constata que toda norma tem uma eficaacutecia ainda que natildeo
seja uma norma observada na praacutexis social com tanta afeiccedilatildeo Mesmo assim na
sua proacutepria feitura satildeo somados valores aceitos naquela sociedade
Exemplificando o processo legislativo percorrido para a finalizaccedilatildeo do enunciado
normativo segue modelos previamente aceitos pela sociedade o conteuacutedo
normativo segue o interesse de algum grupo pertencente agrave sociedade seja
dominante ou dominado Com isso natildeo se pretende defender normas que natildeo
sejam coerentes com os valores da sociedade para a qual tais normas se
direcionam simplesmente quer-se esclarecer que uma norma que pertence ao
sistema e observa todas as formalidades necessaacuterias consequumlentemente teraacute
uma eficaacutecia miacutenima
E eacute a partir desse entendimento que surgem as classificaccedilotildees por
exemplo normas de eficaacutecia plena de eficaacutecia limitada de eficaacutecia contida ou
restringiacutevel29 Como tambeacutem eacute a partir desse aspecto que aumenta a relevacircncia e
necessidade de reconhecimento dos valores na composiccedilatildeo do Direito e
principalmente atuando como fator de adequaccedilatildeo entre Direito e vontade social e
legitimaccedilatildeo E a eficaacutecia soacute seraacute verdadeiramente plena quando ela ultrapassar
os campos da positividade e da vigecircncia instacircncias de validade formais e atingir
essa compreensatildeo axioloacutegica Soacute entatildeo a eficaacutecia cumpriraacute o papel de instacircncia
de validade responsaacutevel por medir a adequaccedilatildeo do Direito agrave vontade social e
portanto a aceitaccedilatildeo da sociedade daquelas normas atraveacutes do seu cumprimento
ou natildeo-cumprimento
Observa-se que os valores satildeo o elemento do Direito que propiciam a
justiccedila No entanto natildeo basta que os inteacuterpretesaplicadores do Direito e demais
elaboradores das normas busquem adequar as normas aos valores eleitos
naquela sociedade Pois provavelmente nunca aquela sociedade seraacute unacircnime
29 Sobre esse tema ver SILVA Joseacute Afonso da Aplicabilidade das normas constitucionais 6 edSatildeo Paulo Revista dos Tribunais 2004
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em seus entendimentos em suas escolhas Logo sempre teratildeo valores
inconciliaacuteveis eleitos por subgrupos daquela sociedade Entatildeo o aspecto da
eleiccedilatildeo de valores deve ser somado agrave forma que aquela sociedade identificaraacute
como meacutetodo mais justo para os eleger Teratildeo por exemplo como possiacuteveis
meacutetodos o meacutetodo da maioria o meacutetodo da relevacircncia da escolha de quem estaacute
elegendo o que resvala em ldquovotos com pesos diferenciadosrdquo que por sua vez
podem estar baseados na relevacircncia dos conhecimentos teacutecnicos do assunto-
pivocirc ou na relevacircncia da dominaccedilatildeo econocircmica Isso tudo se traduz na
legitimidade que tambeacutem seraacute refletida na eficaacutecia normativa
E como identificar os valores eleitos pela sociedade A eficaacutecia
normativa eacute sem duacutevida a medida mais fiel desse sentir social No entanto as
evidecircncias podem ser apenas regionais e natildeo demonstrarem a realidade global e
muitas vezes o inteacuterpreteaplicador do Direito e demais elaboradores das normas
podem natildeo ter o alcance dessa realidade Tambeacutem pode fugir ao seu alcance a
experimentaccedilatildeo ao longo do tempo a qual pode diferenciar se um valor eacute
efecircmero ou se duradouro sendo o uacuteltimo aquele que gera os costumes admitidos
em Direito
Todos esses aspectos como outros poderatildeo confundir aqueles que
detecircm o poder de elaborar e aplicar o Direito e a forma mais segura eacute a utilizaccedilatildeo
de instrumento propiacutecio a suprir a anaacutelise cientiacutefica desses aspectos E a doutrina
demonstra ser a fonte mais completa nesses aspectos relacionados agrave leitura e agrave
identificaccedilatildeo dos valores na sociedade Portanto a doutrina eacute recomendada como
instrumento de viabilizaccedilatildeo da maior proximidade das normas aos valores
intriacutensecos agravequela sociedade A doutrina eacute o registro cientiacutefico da eficaacutecia
normativa tanto no aspecto de efetividade social como no aspecto de aplicaccedilatildeo
juriacutedica
Como jaacute se frisou os valores satildeo um dos elementos do Direito distinto
das normas juriacutedicas E com o exposto quer-se demonstrar que eles podem-se
apresentar positivados com o aspecto de norma juriacutedica (outro elemento do
Direito) e exigiacuteveis sempre que vigentes Para tanto bastando que o conteuacutedo que
esteja sendo positivado seja o proacuteprio valor
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Na hipoacutetese descrita de o valor ser positivado ou a proacutepria norma eacute um
valor isto eacute ambos satildeo coincidentes ou a norma eacute derivada do valor quer dizer
seus conteuacutedos satildeo diferenciados poreacutem a norma juriacutedica visa agrave praacutexis daquele
valor Ressalta-se com a positivaccedilatildeo ou natildeo o valor eacute um elemento do Direito
sempre Isso acontece pela natureza do valor que sempre estaacute associada agraves
coisas e agraves experiecircncias humanas como tambeacutem pela proacutepria estrutura do Direito
e por sua finalidade a realidade juriacutedica eacute uma experiecircncia faacutetico-axiologica-
normativa e sua finalidade como seraacute abordada em capiacutetulo posterior eacute dar
ordem agrave sociedade visando agrave manutenccedilatildeo da proacutepria sociedade
Quando um ordenamento juriacutedico positivo passa a reconhecer a
juridicidade de valores _ e supondo que adotaria valores positivos assim
desprezando os negativos_ inclusive passa a dar-lhes positividade e vigecircncia
(normatizaccedilatildeo) passa-se a permitir normas mais justas e legiacutetimas Ocorre que a
eficaacutecia responsaacutevel por esta realidade passa a ser admitida como a instacircncia de
validade ou melhor requisito de existecircncia ainda que em um ordenamento
juriacutedico positivo Assim na aplicaccedilatildeo do Direito se optaraacute sempre por soluccedilotildees
condizentes aos valores sociais
Perceba que tanto a eficaacutecia como a positivaccedilatildeonormatizaccedilatildeo satildeo
formas de inserir o valor no campo juriacutedico Natildeo haacute no entanto uma distinccedilatildeo
quanto agraves espeacutecies dos valores sejam valores juriacutedicos ou valores sociais
proacuteprios do campo da vida que se disciplinam
A identificaccedilatildeo da eficaacutecia como requisito de existecircncia eacute recente O
Direito precisou passar por uma evoluccedilatildeo Os acontecimentos histoacutericos
demonstraram de forma dura que o aperfeiccediloamento desses ordenamentos era
necessaacuterio Eventos como a Segunda Grande Guerra Mundial comprovaram que
a estrita legalidade natildeo podia ser a uacutenica peccedila-chave dos ordenamentos
positivos
Mas compreender e aplicar a eficaacutecia tambeacutem depende de uma
aceitaccedilatildeo no caso da proacutepria comunidade juriacutedica para vencer
conservadorismos
O Direito entatildeo partiu inicialmente da adoccedilatildeo dos princiacutepios como
instrumentos de interpretaccedilatildeo e em sequumlecircncia passou ao reconhecimento
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destes como normas juriacutedicas E a evoluccedilatildeo continuou em direccedilatildeo a uma
ldquohumanizaccedilatildeordquo30 do Direito Na verdade concluiu-se31 o que hoje se aceita
mundialmente as normas juriacutedicas poderiam permanecer sendo corpo do Direito
O que estava equivocado era a ideacuteia de que soacute a norma juriacutedica formava este
corpo ou seja existem outros elementos formadores o fato e o valor Este passo
foi muito importante pois se percebeu que o valor e o fato natildeo poderiam jamais
ser desprezados Ao inveacutes disso como sequumlecircncia dever-se-ia dar a
determinaccedilatildeo mais clara dos papeacuteis destes dois elementos32 na estruturaccedilatildeo do
Direito que haacute pouco fora identificado como ciecircncia autocircnoma
Os estudos quanto agrave norma tambeacutem enveredaram em uma
reformulaccedilatildeo na sua teoria Os aspectos que evoluiacuteram foram quanto agraves suas
espeacutecies agraves formas que satildeo empregadas como se solucionam seus conflitos o
que as caracteriza Assim repete-se tem-se que as normas natildeo se resumem a
regras de conduta Os princiacutepios tambeacutem satildeo normas Em um estudo mais
especiacutefico e detalhado verificam-se subespeacutecies de regras assim como tambeacutem
haacute quem aponte uma terceira espeacutecie de norma As classificadas em regras
constitutivas e regras regulativas33 e outras de organizaccedilatildeo34 ou normas
secundaacuterias35 como tambeacutem normas conferem poderes ou garantias funccedilatildeo que
natildeo se adstringe agraves regras E as normas se subdividiriam em regras princiacutepios e
postulados36
Em um momento em que o papel do Direito e do Estado satildeo postos
ldquoem chequerdquo ambos passam por uma reestruturaccedilatildeo No Direito entatildeo o
30 Movimento que hoje se aperfeiccediloa caracterizando-se pela finalidade de tornar o Direito maishumano mais voltado ao reconhecimento da importacircncia do indiviacuteduo portanto dos seus direitosO enfoque principal nesse movimento tem sido o desenvolvimento do princiacutepio da dignidadehumana31 REALE Miguel Teoria tridimensional do direito 5 ediccedilatildeo revista e aumentada Satildeo PauloSaraiva 199432 Determinar como o valor atua eacute um dos aspectos relevantes em nossa pesquisa que seraacuteexemplificado quanto ao valor solidariedade Os culturalistas foram os primeiros a defender essatridimensionalidade do Direito33 Nesse sentido ver ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del derecho Teoriacuteade los enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995CONTE Amedeo G Filosofia del linguaggio normativo G Giappichelli Editore Torino 199534 REALE Miguel Liccedilotildees preliminares de Direito 25 ed 1ordf Tiragem Satildeo Paulo Editora Saraiva2001 p 93-9935 KELSEN Hans Teoria geral das normas Traduzido e revisado por Joseacute Florentino DuartePorto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 198636 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006
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reconhecimento dos princiacutepios como norma juriacutedica passam a representar a
consolidaccedilatildeo dessas mudanccedilas que refletiram o ldquoclamorrdquo social por justiccedila Os
princiacutepios vecircm entatildeo inserir conteuacutedos axioloacutegicos na positividade das
legislaccedilotildees antecipando afirma-se que os princiacutepios satildeo os valores juriacutedicos que
foram positivados normatizados Enquanto no Estado perceber-se-aacute que a
vontade de legitimaccedilatildeo do poder poliacutetico que eacute do povo resvalou na
transformaccedilatildeo do Estado Liberal em Estado Social e em sequumlecircncia em Estado
Democraacutetico-Participativo37 Esse uacuteltimo eacute um modelo que se propotildee agrave sociedade
atual
Entatildeo os princiacutepios vecircm inserir conteuacutedos axioloacutegicos na positividade
das legislaccedilotildees Pois como se verificaraacute os princiacutepios satildeo os valores juriacutedicos
que foram positivados normatizados Daiacute a sua relevacircncia juriacutedica e sua conexatildeo
com o tema objeto de estudo a normatizaccedilatildeo do valor solidariedade e a anaacutelise
da fundamentalidade do seu papel para o Direito
232 Dos Valores Normatizados Princiacutepios e Direitos
Subjetivos
Diante dessa carga axioloacutegica muito grande presente nos princiacutepios
questionou-se entatildeo se os princiacutepios seriam apenas o reconhecimento dos
valores como um elemento constitutivo do Direito mas diferente das normas
juriacutedicas ou se os princiacutepios seriam uma espeacutecie do gecircnero norma Essa
confusatildeo soacute pode ser elucidada passando-se a outra etapa da teoria dos valores
a qual se inicia
37 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo Malheiros Editores2003 p 29
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Para o alematildeo Robert Alexy os termos princiacutepios e valores podem ser
por vezes utilizados um pelo outro e portanto estariam representando o mesmo
conteuacutedo38 Isso acontece especialmente com os princiacutepios impliacutecitos mas
mesmo quando expressos se seu conteuacutedo for muito amplo tambeacutem se
questiona se seriam os proacuteprios valores
Entatildeo os princiacutepios ora se apresentam impliacutecitos e se deduz seu
conteuacutedo a partir do sistema ora se apresentam expressos Bobbio explica como
se deduzir o conteuacutedo dos princiacutepios impliacutecitos os quais ele denomina natildeo-
expressos
Ao lado dos princiacutepios gerais expressos haacute os natildeo expressos ouseja aqueles que se podem tirar por abstraccedilatildeo de normasespeciacuteficas ou pelo menos natildeo muito gerais satildeo princiacutepios ounormas generaliacutessimas formuladas pelo inteacuterprete que buscacolher comparando normas aparentemente diversas entre siaquilo a que comumente se chama o espiacuterito do sistema39
Deve-se atentar que compreender os princiacutepios como valores
normatizados natildeo quer dizer que toda vez um princiacutepio represente exatamente
um valor podendo representar ateacute mais de um valor ou representar parte do
conteuacutedo do valor o que tambeacutem possibilita que um valor seja representado em
mais de um princiacutepio que denominaremos princiacutepios decorrentes E isso pode
ocorrer tanto com princiacutepios impliacutecitos como com princiacutepios expressos Quando
expressos tem-se a certeza do conteuacutedo do princiacutepio o que natildeo quer dizer que
seja coincidente com o proacuteprio valor podendo o princiacutepio ser soacute uma das formas
de expressaacute-lo ainda que parcialmente Exemplificando o valor liberdade estaacute
representado totalmente no princiacutepio da liberdade podendo utilizar o termo valor
por princiacutepio Jaacute quanto ao princiacutepio da liberdade de expressatildeo essa
normatizaccedilatildeo natildeo denota o conteuacutedo completo do valor liberdade estando
transposta em um princiacutepio decorrente do princiacutepiovalor (da) liberdade O
exemplo tomou com base um princiacutepio expresso mas seguem o mesmo
raciociacutenio os princiacutepios impliacutecitos
38 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 200139 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento juriacutedico Traduzido por Maria Celeste Leite dosSantos 10 ed Brasiacutelia Ed UnB 1999 p 159
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Com a positividade fica evidente a sua exigibilidade Isso se daacute pela
presunccedilatildeo do conhecimento por todos Evidente que se estaacute supondo a vigecircncia
pois em um periacuteodo de vacatio legis essa exigibilidade estaraacute suspensa No
entanto natildeo devemos ficar presos agrave necessidade de normatizaccedilatildeo dos valores
da positividade para aceitarmos a exigibilidade de sua observacircncia
Veja os valores satildeo o reflexo da vontade da sociedade E assim satildeo
mutaacuteveis (valores para outrem) no tempo e no espaccedilo As normas juriacutedicas tecircm
maior eficaacutecia consequumlentemente grande legitimidade quando interpretadas e
aplicadas segundo os valores aceitos pela sociedade O Estado eacute estrutura
voltada para a organizaccedilatildeo das pessoas em sociedade E o Direito (em realce agraves
normas juriacutedicas) eacute tido como instrumento para manter o Estado como estrutura
predominantemente reguladora de nossas vidas Assim quando o Direito eacute
analisado segundo os valores reconhecidos agrave eacutepoca pela sociedade para a qual
estaacute voltado os resultados obtidos satildeo mais legiacutetimos portanto aceitaacuteveis com
maior facilidadee reproduzidos com mais assiduidade intui-se Inclusive atendem
com maior presteza agrave finalidade de reconhecimento do Estado como instituiccedilatildeo
ldquoidealrdquo ordenadora da vida em sociedade partindo do pressuposto que o Direito
estaacute regulando a sociedade tipo Estado40
A observacircncia no Direito dos valores aceitos por uma sociedade atende
entatildeo agrave legitimidade estatal Jaacute quanto agrave ideacuteia de justiccedila provavelmente soacute seraacute
tida para o momento instantacircneo e local de onde proveacutem o Direito Quer-se dizer
que sendo a justiccedila um valor podem-se ter conclusotildees distintas e ateacute
antagocircnicas de acordo com a sociedade que avalia ndash referibilidade caracteriacutestica
em toacutepico acima Assim por vezes uma atitude pode ser considerada justa
segundo um avaliador e por outro avaliador tendo em vista a diferenccedila nos
valores por ele considerados pode ser considerada injusta
Entatildeo lembrando que os valores satildeo um dos elementos do Direito
formando com o fato e a norma uma realidade uacutenica Tem-se que os valores natildeo-
40 Isso natildeo quer indicar alguma filiaccedilatildeo a essa teoria monista nem tampouco agrave teoria pluralistaque se lhe opotildee Contudo eacute mais apropriado tecer um estudo sobre um objeto mais bemidentificado Assim ao inveacutes de permitir uma gama imensa de sociedade e instituiccedilotildees cominuacutemeras caracteriacutesticas talvez ateacute antagocircnicas entatildeo se adotou o modelo mais tradicional ateacutepor ser uma superestrutura e dominante dentre todas Mais adiante se caracterizaraacute essasociedade objeto de estudo o Estado
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50
normatizados estatildeo constantemente presentes No entanto haacute a exigecircncia que
eles se manifestem em consonacircncia com a eleiccedilatildeo e hierarquia aceitos pela
sociedade agrave qual estatildeo voltados Quer-se dizer que as normas juriacutedicas estatildeo
figuradas em enunciados41 os quais necessitam de interpretaccedilatildeo e nessa
atividade os valores satildeo exigiacuteveis poreacutem satildeo valores quaisquer ou de conteuacutedos
alterados refletindo preferecircncias apontadas conforme o interprete eou o
movimento da sociedade os quais podem mudar
Atraveacutes dos valores se daacute o reconhecimento do Estado pela sociedade
em inuacutemeras convalidaccedilotildees do ldquopacto socialrdquo por isso reafirma-se que satildeo
exigiacuteveis no Direito No entanto entende-se que exigibilidade quanto a essa
forma de manifestaccedilatildeo dos valores quer dizer o valor como um dos trecircs
elementos do Direito natildeo ocorre como um dever-ser nem como dever-fazer nem
tampouco como um dever-ter Daacute-se simplesmente como um ideal proposto
Dizer que os valores identificam um ideal proposto significa que satildeo
volaacuteteis as fundamentaccedilotildees nele arrazoadas
Os valores juridicamente considerados natildeo se confundem comos modismos nem com a comoccedilatildeo puacuteblica pois estes satildeoinconstantes Ao contraacuterio os argumentos de valor impotildeem-secomo instrumentos de estabilidade ora demolindo tabusultrapassados ora resistindo contra histerias puacuteblicas as mesmasque crucificaram Cristo e coroaram Hitler42
Enquanto a exigibilidade do valor quando expresso em uma norma
juriacutedica eacute um dever-ser eacute um dever juriacutedico Quando os valores se manifestam
na forma de valoraccedilatildeo do conteuacutedo normativo eles podem estar presentes em
quaisquer normas juriacutedicas sejam os proacuteprios princiacutepios direitos subjetivos ou
demais regras de conduta
Mas os valores podem ter sido normatizados entatildeo eles seratildeo a
proacutepria norma juriacutedica O caminho mais comum seria o de serem eles traduzidos
em princiacutepios Inclusive vale a pena ressaltar que os direitos subjetivos como no
41 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEcircDO Dimas (Org) Filosofiae Constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal2004 p 67-8842LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 147
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51
caso dos direitos e garantias fundamentais apesar de terem uma generalidade e
abstratividade muito abrangente natildeo satildeo obrigatoriamente os valores juriacutedicos
normatizados Os direitos fundamentais e as garantias soacute seratildeo expressatildeo de
normatizaccedilatildeo dos valores quando coincidirem de serem tambeacutem princiacutepios Caso
contraacuterio eles apenas seratildeo formas de viabilizar a praacutetica dos princiacutepios Entatildeo
explicar-se-aacute por partes
A pesquisa jaacute parte da admissibilidade de que os princiacutepios satildeo normas
juriacutedicas Nesse sentido seguem as citaccedilotildees doutrinaacuterias
Os princiacutepios satildeo espeacutecies do gecircnero norma juriacutedica que temconteuacutedo otimizador devendo ser aplicados na maior extensatildeopossiacutevel Eles satildeo estruturantes e fundantes do ordenamentojuriacutedico e natildeo apenas meras fontes supletivas de integraccedilatildeo dosistema43
Os princiacutepios gerais satildeo apenas a meu ver normas fundamentaisou generaliacutessimas do sistema as normas mais geraisrdquo44
Apoacutes confirmaccedilatildeo de que os princiacutepios satildeo normas juriacutedicas mas
diferentes das regras pode-se chegar a afirmar com seguranccedila que eles sejam a
forma normatizada dos valores
Jaacute quanto aos direitos subjetivos eles comumente satildeo uma das formas
de viabilizar a praacutetica dos princiacutepios portanto dos valores Eles exercem a funccedilatildeo
normativa de conferecircncia de poderes
Veja quanto agraves funccedilotildees das normas juriacutedicas elas atendem agraves
funccedilotildees45 de conferecircncia de poderes ou de determinar as condutas atraveacutes da
permissatildeo proibiccedilatildeo ou obrigaccedilatildeo A funccedilatildeo de conferir poderes pode ser
exercida tanto pelas normas princiacutepios como pelas normas regras Enquanto as
que determinam condutas satildeo sempre exemplos de normas regras46
43 BRAGA Valeschka e Silva Princiacutepios e regras como distinguir esse tipos de normas juriacutedicasRevista Opiniatildeo Juriacutedica Faculdade Christus Ano I - nordm 2 20032 p 95-10444 BOBBIO Norberto Teoria do ordenamento juriacutedico Traduzido por 10 ed Brasiacutelia Ed Unb1997 p15845 KELSEN Hans Teoria Geral das Normas (Allgemeine Theorie der Normen) trad e rev porJoseacute Florentino Duarte Porto Alegre RS Sergio Antocircnio Fabris Editor 1986 p 12046 Nesse sentido ver ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del Derecho teoriacutea delos enunciados juriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995CONTE Amedeo G Filosofia del linguaggio normativo Torino Italia G Giappichelli Editore 1995
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52
Os direitos subjetivos47 satildeo poderes conferidos a um indiviacuteduo a um
grupo ou a toda a coletividade48 Eacute caracteriacutestica sua posicionar-se como o
reverso de um dever juriacutedico imputado a outrem O dever juriacutedico eacute uma regra de
conduta que costuma conter associada diretamente a ela uma sanccedilatildeo a qual
seraacute aplicada no caso de natildeo cumprimento A sanccedilatildeo eacute instrumento de coerccedilatildeo
do Direito que impulsiona o indiviacuteduo a cumprir seu dever de respeitar o direito do
titular Tem-se por exemplo o valor propriedade expressado como norma juriacutedica
no princiacutepio da propriedade o qual teraacute sua praacutetica viabilizada dentre outras
hipoacuteteses atraveacutes do direito (subjetivo) de inviolabilidade do domiciacutelio com o
dever juriacutedico imputado agrave coletividade de natildeo adentrar no domiciacutelio sem
consentimento sob as penas da lei
Entatildeo expressar os valores atraveacutes dos princiacutepios eacute a maneira mais
segura para a sociedade estatal de que os valores por ela aceitos seratildeo
observados e mantidos independente da vontade dos governantes do Estado
salvo peculiaridades de ordenamentos juriacutedicos
Pero en todo caso el modelo de los principios tiene la ventaja deque en eacutel se expressa claramente el caraacuteter de deber ser A ellose agrega el hecho de que el concepto de principio en menormedida que en el de los valores da lugar a menos falsasinterpretaciones Ambos aspectos son lo suficientementeimportantes como para preferir el modelo de los principios49
Alexy ao fazer um estudo comparativo entre os valores e princiacutepios
percebe que os princiacutepios e os valores se diferenciam soacute quanto ao caraacuteter
deontoloacutegico e quanto ao caraacuteter axioloacutegico respectivamente E o Direito estaacute
voltado a trabalhar o modelo de princiacutepios Contudo para se aplicarem os valores
no Direito natildeo eacute preciso muito esforccedilo pois por exemplo se a pessoa eacute capaz de
deduzir que uma decisatildeo eacute constitucional entatildeo tambeacutem seria capaz de deduzir
se inconstitucional fosse Assim como isso possiacutevel tambeacutem o eacute aplicar os
47 KELSEN Hans Teoria pura do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista Machado 6 ed Satildeo PauloMartins Fontes 1998 p 14148 No texto sempre que se reportar a direitos subjetivos inclui-se no contexto osdenominados direito transindividuais compreendendo trecircs grupos os direitos individuaishomogecircneos direitos coletivos e direitos difusos(MARTINS NETO Joatildeo de Passos Direitosfundamentais conceito funccedilatildeo e tipos Satildeo Paulo RT 2003 p 31)49 ALEXY Robert Teoriacutea de los derechos fundamentales Traduzido por Ernesto Garzoacuten ValdeacutesMadrid Centro de Estuacutedios Poliacuteticos y Constitucionales 2002 p 147
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53
proacuteprios valores em vez dos princiacutepios A vantagem que os princiacutepios tecircm em
relaccedilatildeo aos valores eacute a expliacutecita caracteriacutestica de dever-ser
Os princiacutepios podem captar toda a expressatildeo de um valor e tecircm
evidente forccedila normativa Analisando-se a estrutura atual do Direito percebe-se
que eacute adequada e voltada agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios o que os torna mais
eficazes efetivos bem como torna o Direito mais axioloacutegico entatildeo
provavelmente mais humano e legiacutetimo
Diante de tudo isso faz-se necessaacuterio tecer maiores consideraccedilotildees
quanto aos princiacutepios o que seraacute feito em sequumlecircncia como tambeacutem quando se
falar do princiacutepio da solidariedade no ordenamento juriacutedico brasileiro atual
233 Dos Princiacutepios
O Direito hoje estaacute alicerccedilado em valores e como foi observado no
capiacutetulo acerca dos valores atualmente a forma mais evidente da atuaccedilatildeo dos
valores no Direito eacute a transposiccedilatildeo do seu conteuacutedo para os princiacutepios ou seja a
normatizaccedilatildeo dos valores Entatildeo assim deve-se compreender ldquoPrinciacutepios
prescriccedilatildeo de um valorrdquo50
Os princiacutepios eacute que satildeo a forma atual mais evidente dos valores
juriacutedicos
Sucintamente os princiacutepios atendem as seguintes caracteriacutesticas
ldquoSem caraacuteter terminativo declinam-se as seguintes caracteriacutesticas gerais dos
princiacutepios normatividade forccedila positivante historicidade expressatildeo de valores
profundidade potencial irreversibilidade vectividade superioridade hieraacuterquica
fecundidade alto grau de generalidaderdquo51
Quer dizer como jaacute se vem expondo os princiacutepios satildeo normas com
alto grau de abstratividade e de generalidade podendo inclusive ser a proacutepria
50 BRAGA Valeschka e Silva Princiacutepios da proporcionalidade amp da razoabilidade Curitiba Juruaacute2004 p 3051 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 118
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traduccedilatildeo dos valores Mesmo assim atuam com a finalidade de vincular de
submeter a sociedade a seus limites ou seja satildeo normas juriacutedicas e como tais
ditam um dever-ser
Os princiacutepios seguem as mudanccedilas culturais e segundo elas se
orientam Eacute a partir dessa historicidade que acontecem alguns fenocircmenos como o
das geraccedilotildees dos direitos fundamentais Como se verificaraacute os direitos
fundamentais sofrem uma adequaccedilatildeo agrave nova realidade aos novos valores
sociais O proacuteprio Direito tem essa caracteriacutestica logo os princiacutepios como
espeacutecie do gecircnero norma a qual eacute elemento do Direito reproduzem essa mesma
caracteriacutestica
Os princiacutepios atuam como vetores nas interpretaccedilotildees e nas aplicaccedilotildees
do Direito Direcionam encaminham os inteacuterpretes e os aplicadores do ponto em
que se encontram ao ponto por ele especificado Os princiacutepios geram outras
normas e dentre as demais normas destacam-se em superioridade hieraacuterquica
234 Hierarquia ou Preferecircncia
Podemos falar de hierarquia entre normas Sim enquanto se trata das
suas subespeacutecies Pois falar de hierarquia eacute o mesmo que falar de subordinaccedilatildeo
portanto obrigatoriedade de a coisa inferior hierarquicamente se posicionar
conforme os ditames (formais eou materiais) da coisa superior hierarquicamente
Assim como as regras devem estar de acordo com os princiacutepios fica
clara a existecircncia de hierarquia entre ambas as espeacutecies tendo os princiacutepios uma
superioridade hieraacuterquica
Contudo o assunto natildeo se encerra aiacute Existe ainda uma diferenciaccedilatildeo
entre os princiacutepios Assim as normas se subdividem em espeacutecies os princiacutepios
uma dessas espeacutecies e dentre eles ainda haacute uma subdivisatildeo Importa salientar
que essa subdivisatildeo natildeo deve ser confundida com uma hierarquia como alguns
autores se referem
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55
Explica e exemplifica Guerra Filho que isso ocorre devido aos
diferentes graus de abstraccedilatildeo o que se percebe desde as regras
No patamar mais inferior com o maior grau de concreccedilatildeoestariam as normas ditas individuais como a sentenccedila queincidem sobre a situaccedilatildeo juriacutedica determinada agrave qual se reporta adecisatildeo judicial O grau de abstraccedilatildeo vai entatildeo crescendo ateacute oponto em que natildeo se tem mais regras e sim princiacutepios dentre osquais contudo se pode distinguir aqueles que se situam emdiferentes niacuteveis de abstraccedilatildeo52
Nessa mesma linha agora a partir do nosso Ordenamento
Juriacutedico CF88 Joseacute Afonso da Silva aponta a seguinte disposiccedilatildeo dos
nossos princiacutepios constitucionais
(a) princiacutepios relativos agrave existecircncia forma estrutura e tipo deEstado Repuacuteblica Federativa do Brasil soberania EstadoDemocraacutetico de Direito (art 1ordm)
(b) princiacutepios relativos agrave forma de governo e agrave organizaccedilatildeo dospoderes Repuacuteblica e separaccedilatildeo dos poderes (arts 1ordm e 2ordm)
(c) princiacutepios relativos agrave organizaccedilatildeo da sociedade princiacutepios dalivre organizaccedilatildeo social princiacutepio da livre convivecircncia justa eprinciacutepio da solidariedade (art3ordm I)
(d) princiacutepios relativos ao regime poliacutetico princiacutepio da cidadaniaprinciacutepio da dignidade da pessoa princiacutepio do pluralismoprinciacutepio da soberania popular princiacutepio da representaccedilatildeopoliacutetica e princiacutepio da participaccedilatildeo popular direta (art 1ordmparaacutegrafo uacutenico)
(e) princiacutepios relativos agrave prestaccedilatildeo positiva do Estado princiacutepio daindependecircncia e do desenvolvimento nacional (art 3ordm II)princiacutepio da justiccedila social (art 3ordm III) e princiacutepio da natildeodiscriminaccedilatildeo (art3ordm IV)
(f) princiacutepios relativos agrave comunidade internacional daindependecircncia nacional do respeito aos direitos fundamentaisda pessoa humana da autodeterminaccedilatildeo dos povos da natildeo-intervenccedilatildeo da igualdade dos Estados da soluccedilatildeo paciacuteficados conflitos e da defesa da paz do repuacutedio ao terrorismo e aoracismo da cooperaccedilatildeo entre os povos e o da integraccedilatildeo daAmeacuterica Latina (art 4ordm)53
52 GUERRA FILHO Processo constitucional e direitos fundamentais 3 ed Satildeo Paulo CelsoBastos 2003 p 5453 DA SILVA Joseacute Afonso Curso de direito constitucional positivo 22 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 94
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56
Jaacute a quanto ao nosso Direito Constitucional fala-se em graus de
eficaacutecia e aplicabilidade das normas constitucionais tambeacutem natildeo se devendo
confundir com hierarquia entre elas Inclusive no que se refere agraves claacuteusulas
peacutetreas sua diferenccedila para as demais normas eacute sua caracteriacutestica de
intangibilidade54 e natildeo superioridade sobre as outras
Haacute ainda a possibilidade de controle de constitucionalidade entre
normas constitucionais Isso eacute decorrente da diferenccedila na origem dessas normas
mediante a sequumlecircncia de preferecircncia normas constitucionais provindas do poder
constituinte originaacuterio normas constitucionais provindas do poder constituinte
derivado e ainda normas constitucionais provindas de um poder constituinte
derivado posterior a outras normas tambeacutem provindas de um poder constituinte
derivado Essa sequumlecircncia eacute limitada agrave permanecircncia da norma no ordenamento
juriacutedico Apoacutes superada esta etapa natildeo haacute diferenccedila quanto ao niacutevel hieraacuterquico
entre todas Com isso tambeacutem se exclui outra possibilidade de falar-se em
hierarquia entre normas constitucionais inclusive entre princiacutepios
No entanto existem normas que satildeo consideradas metanormas pois
direcionariam outras normas Inclusive se observa que muitos dos princiacutepios que
satildeo identificados como se ldquohierarquicamenterdquo superiores estariam assim
indicados pois eles desenvolveriam uma funccedilatildeo a mais que o tiacutepico ndash definir a
aplicaccedilatildeo de outras normas Assim sempre que se encontrasse uma situaccedilatildeo na
qual seus objetos estatildeo inseridos obrigatoriamente aquele princiacutepio seria
aplicado Em verdade tem-se identificado como uma terceira categoria de
normas os postulados normativos aplicativos que se subdividem em especiacuteficos e
inespeciacuteficos Assim realmente se constata uma hierarquia superior mas entre
os princiacutepios propriamente ditos natildeo se deve falar em hierarquia Entatildeo tecircm-se
as seguintes categorias normativas em ordem decrescente na hierarquia
postulados normativos aplicativos princiacutepios regras E as caracteriacutesticas que
inserem essas normas em uma terceira categoria satildeo apontadas por Aacutevila como
se transcreve
Enquanto os princiacutepios e as regra satildeo o objeto da aplicaccedilatildeo ospostulados estabelecem os criteacuterios de aplicaccedilatildeo dos princiacutepios e
54 Ver DINIZ Maria Helena As lacunas no Direito 7 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002
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57
regras E enquanto os princiacutepios e as regras servem de comandospara determinarem condutas obrigatoacuterias permitidas e proibidasou condutas cuja adoccedilatildeo seja necessaacuteria para atingir fins ospostulados servem como paracircmetros para a realizaccedilatildeo de outrasnormas55
E quanto aos valores haacute que se falar em hierarquia Acontece que os
valores fundamentam as normas em geral entatildeo devem ser respeitados Mas
seria isso o mesmo que falar de hierarquia ou apenas fala-se de coisas de
naturezas diferentes O valor eacute requisito de formaccedilatildeo do Direito que se apresenta
estrutura atual do Direito como jaacute comentado em uma norma juriacutedica tanto no
momento da elaboraccedilatildeo do seu enunciado normativo como na sua
interpretaccedilatildeoobservacircncia e na interpretaccedilatildeoaplicaccedilatildeo Como consequumlecircncia tem-
se a conformidade da norma com o valor Entatildeo frisa-se tanto a norma como o
valor satildeo elementos formadores do Direito e como tais seria possiacutevel perguntar-
se se entre esses elementos existiria uma hierarquia uma subordinaccedilatildeo de um a
outro E a resposta eacute positiva existe sim uma subordinaccedilatildeo quanto ao conteuacutedo
da norma aos valores Portanto quando se diz que a norma deve conter um valor
quer-se dizer que seu conteuacutedo estaacute adstrito a um valor
E entre os valores eacute possiacutevel falar de hierarquia Haacute abordagens que
definem essa hierarquia ainda que seja quando normatizados em princiacutepios
De acordo com Lima56 Ivo Dantas classifica os princiacutepios em relaccedilatildeo
ao nosso ordenamento em ordem hieraacuterquica decrescente a partir dos princiacutepios
fundamentais em seguida os princiacutepios gerais depois as normas setoriais
Os princiacutepios tecircm a funccedilatildeo de fundamentar a lei norteando os
legisladores e inteacuterpretes e aplicadores da lei bem como preenchem lacunas
loacutegicas e ideoloacutegicas do sistema e da lei Entende-se que em caso de colisatildeo
entre eles adota-se o meacutetodo da ponderaccedilatildeo um postulado normativo
O Tribunal Constitucional Federal57 germacircnico elaborou uma
ldquohierarquia modelordquo de valores expressos em direitos subjetivos Tal atitude natildeo
55 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicosMalheiros Satildeo Paulo 2006 p 12556 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional poruma hermenecircutica reabilitadora do homem como ldquoser-moralmente-melhorrdquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 144
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58
tem reproduccedilatildeo no nosso ordenamento juriacutedico Estipulou em ordem decrescente
de superioridade
1ordm raquo a proteccedilatildeo e liberdade da pessoa
2ordm raquo direitos integridade fiacutesica e moral inviolabilidade corporalintimidade pessoal segredo das comunicaccedilotildees inviolabilidade dedomiciacutelio direito a fixar livremente a sua residecircncia
3ordm raquo proteccedilatildeo agrave propriedade e agrave liberdade de escolha profissional
4ordm raquo liberdade de exerciacutecio profissional e outros
Constatamos a aceitaccedilatildeo dessas hierarquias no Direito a ponto de
consideraacute-las necessaacuterias devido agrave funccedilatildeo que os valores exercem no mundo
juriacutedico Mas devemos alertar natildeo satildeo as melhores teacutecnicas pois satildeo muito
riacutegidas e demonstram uma tendecircncia temporal
Com a poacutes-modernidade pode-se conferir a presenccedila de valores nas
Constituiccedilotildees reconhecendo-se na aplicaccedilatildeo a superioridade de alguns sobre
outros Como consequumlecircncia de uma hierarquia de valores dentro da proacutepria
Constituiccedilatildeo provocou-se a busca de teacutecnicas para solucionar problemas daiacute
advindos denominando-se por balancing esse conjunto de teacutecnicas Mas a
questatildeo da hierarquia antes passa por tentar entender como isso eacute possiacutevel qual
o alcance dessa hierarquia e se eacute paciacutefico o assunto
Bom os valores juriacutedicos podem ser classificados como constitucionais
por estarem previstos nela Nesse ponto eacute semelhante ao entendimento adotado
para os direitos subjetivos e para os princiacutepios Aqueles que tiverem o status de
constitucionais satildeo superiores aos demais infraconstitucionais
Quando da ldquoconcepccedilatildeordquo da Constituiccedilatildeo do Ordenamento Juriacutedico
natildeo existe hierarquia entre as normas enquanto todas sejam contemporacircneas e
assim provenientes do mesmo poder constituinte originaacuterio
Como jaacute se demonstrou hierarquias satildeo estipuladas e ao se
mencionar hierarquia deve-se ter em mente uma obrigatoriedade e uma
subordinaccedilatildeo Entatildeo se pergunta no caso de os valores ou mesmo de os
57 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional poruma hermenecircutica reabilitadora do homem como ldquoser-moralmente-melhorrdquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 230
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princiacutepios serem contemporacircneos e constitucionais qual o efeito das hierarquias
estipuladas Aplicar-se-aacute somente o valor ou norma com superioridade Ou deve-
se analisar segundo uma ponderaccedilatildeo entre eles
Primeiro precisa-se distinguir hierarquia com derivaccedilatildeo Um elemento
valor ou norma pode apresentar conteuacutedo mais amplo que o de outro de forma
que passe a contecirc-lo Nesse caso natildeo haacute que se falar em hierarquia ou seja
subordinaccedilatildeo mas simplesmente derivaccedilatildeo Ambos ou se originaram de uma
mesma fonte ou um se ramificou do outro ainda que apresente algumas
caracteriacutesticas que natildeo pertenccedilam ao mais amplo pois seriam suas proacuteprias
caracteriacutesticas
Quanto agrave hierarquia na verdade existem duas correntes uma a
hierarquia estaacutetica e a outra a hierarquia dinacircmica58
Para a corrente da hierarquia estaacutetica vecirc-se como um comando de
controle da aplicaccedilatildeo dos valores no caso afastando considerando
inconstitucional qualquer valor inferior colidente com um superior expurgando o
inferior E a funccedilatildeo de solucionar essas colisotildees eacute a maior importacircncia de se
traccedilar uma hierarquia
Jaacute a corrente que defende a hierarquia dinacircmica natildeo se diferencia
muito apenas aceita a convivecircncia dos valores princiacutepios afastando sua
incidecircncia nas situaccedilotildees concretas em que se derem as colisotildees portanto
sempre que um valor ou princiacutepio inferior se encontrar com outro superior natildeo teraacute
aplicabilidade como se fosse letra morta
Haacute de se concluir que ambas as correntes provocam uma rigidez no
ordenamento juriacutedico e um engessamento dos valores afastando-os mais do
ideal metafiacutesico neles contidos Para facilitar esse entendimento transcreve-se
um trecho que se refere ao uso de teacutecnicas que venham ferir ou expurgar o
Direito natural berccedilo dos valores juriacutedicos exemplificando-se como ponto
culminante o prejuiacutezo que se poderaacute ocasionar aos direitos humanos
58SARMENTO Daniel A ponderaccedilatildeo de interesses na Constituiccedilatildeo Federal 1 ed 3 tir Rio deJaneiro Lumen Juris 2003 p 32-40
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Apesar de se concordar com a postulaccedilatildeo da necessidade dedesenvolvimentos hermenecircuticos e metodoloacutegicos que habilitemos julgadores a fazer a aplicaccedilatildeo materialmente adequada daConstituiccedilatildeo eacute de se repudiar a proposta de esquecimento doDireito Natural Sem a fundamentaccedilatildeo filosoacutefica no Direito naturalos direitos humanos seratildeo pontos de partida retoacutericos para adefesa de qualquer postulaccedilatildeo Assim esses direitos perderatildeo oseu conteuacutedo eacutetico tornando-se foacutermulas vazias para todas asargumentaccedilotildees falaciosas e sofiacutesticas59
Ora se o movimento trazido pelo ldquoo poacutes-positivismordquo adotado nas
novas constituiccedilotildees foi da inserccedilatildeo dos princiacutepios como normas juriacutedicas o do
reconhecimento de valores como dimensatildeo do Direito a entatildeo denominada
hierarquia dos valores deve servir apenas de paracircmetro de orientaccedilatildeo das
preferecircncias daquela sociedade que se submete agravequele Ordenamento Juriacutedico A
consequumlecircncia de atribuir agrave hierarquia a funccedilatildeo de criteacuterio de controle de
constitucionalidade dos princiacutepios ou ainda dos valores por exemplo eacute macular
toda a tentativa de processo de resgate dos valores para o mundo juriacutedico
Esses valores passam a ter seus substratos comprometidos
aumentando as chances de decisotildees injustas Acaba-se criando uma situaccedilatildeo de
permanecircncia da superioridade daqueles valores natildeo se levando em conta a
mutabilidade das preferecircncias da sociedade as quais satildeo determinantes na
legitimidade do poder do Estado
Adotar a hierarquia como criteacuterio determinante eacute estabelecer uma
norma limitante da ldquoaccedilatildeordquo dos valores Portanto eacute criar uma norma em situaccedilatildeo
de superioridade sobre os valores negativa do movimento do poacutes-positivismo
que coloca os valores em escala hierarquicamente superiores aos princiacutepios
(normas) os quais vecircm seguidos das regras Bem como normatizar o
escalonamento eacute colocar nas matildeos do legislador a definiccedilatildeodelimitaccedilatildeo do
substrato dos valores como quando se criticou a ldquoclassificaccedilatildeo deturpadorardquo
A hierarquia por motivo da importante funccedilatildeo dos valores e dos
princiacutepios faz-se necessaacuteria contanto que se limite a orientar os legisladores
inteacuterpretes e aplicadores do Direito no conhecimento da sociedade agrave qual o
Direito se dirige facilitando o conhecimento das preferecircncias e escolhas
59 MAGALHAtildeES FILHO Glauco Barreira Teoria dos valores juriacutedicos uma luta argumentativapela restauraccedilatildeo dos valores claacutessicos Belo Horizonte Mandamentos 2006 p 226
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61
admitidas Entatildeo melhor seria que esse termo natildeo fosse mencionado mas
substituiacutedo por outro que venha realmente determinar uma preferecircncia de uma
dita sociedade por uma sequumlecircncia valorativa a qual soacute teria uma funccedilatildeo
orientadora e natildeo seria empregada com obrigatoriedade nem tampouco estaria
subordinando a aplicaccedilatildeo de um elemento ao outro Como consequumlecircncia
tambeacutem se afastaria a hipoacutetese de aplicaccedilatildeo exclusiva de um uacutenico elemento
devendo-se concluir definitivamente pelo equiliacutebrio entre os elementos que se
adequassem agrave hipoacutetese faacutetica
Portanto quando se busca traccedilar uma hierarquia de valores para se
encontrar a solidariedade somente pode-se dizer que natildeo se deve estipular
hierarquias entre valores consequumlentemente entre princiacutepios pois satildeo contraacuterias
agrave natureza absoluta dos valores
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3 SOLIDARIEDADE
No capiacutetulo anterior determinou-se o que eacute um valor Tambeacutem foi
abordado a partir de quando se denomina valor juriacutedico e qual sua importacircncia ao
Direito e consequumlentemente agrave sociedade Isso se deu devido a suposiccedilatildeo de que
solidariedade seria um valor No capiacutetulo seguinte trar-se-aacute a noccedilatildeo de
solidariedade demonstrando que eacute realmente um valor bem como classificando-
a como tal
Tambeacutem seratildeo abordadas ideologias que vivenciam e divulgam a ideacuteia
de solidariedade quais sejam o Cristianismo e o Socialismo E diante da ideacuteia do
binocircmio ldquosolidariedade-sociedaderdquo ter-se-aacute ainda o enfoque de teorias da
formaccedilatildeo da sociedade as quais trazem como reflexo uacutetil agrave nossa pesquisa o
tema da divergecircncia entre a vontade coletiva e a vontade individual
31 A NOCcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
Na liacutengua portuguesa a maioria das palavras apresenta vaacuterias
significaccedilotildees A solidariedade eacute uma delas Concebe-se a solidariedade como
sinocircnimo de fraternidade fazendo alusatildeo agrave generosidade ou agrave caridade
Solidariedade eacute tambeacutem sinocircnimo de fraternidade poreacutem em um contexto
poliacutetico faz-se alusatildeo ao cuidado com o coletivo agrave harmonia na sociedade agrave
coesatildeo de todo o grupamento Esse foi o contexto adotado na revoluccedilatildeo francesa
e esse eacute o objeto de estudo Ambos os contextos tecircm uma acepccedilatildeo social Na
acepccedilatildeo juriacutedica por exemplo o termo solidariedade no ramo do Direito Civil
tradicionalmente essa seria a uacutenica significaccedilatildeo indicada nos dicionaacuterios o que eacute
muito restrito como seraacute verificado diante do conteuacutedo total do que representa a
solidariedade e o princiacutepio da solidariedade no decorrer da pesquisa faz alusatildeo agrave
responsabilidade Ter-se-ia a ideacuteia de mais de uma pessoa dividindo com ela
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63
responsabilidade ou no caso da inadimplecircncia de alguma delas assumindo por
aquela a responsabilidade
De Plaacutecido e Silva traz a seguinte definiccedilatildeo ldquoSolidariedade De
solidaacuterio radicado no solidus latino gramaticalmente solidariedade traduz o
sentido do que eacute total ou por inteiro ou pela totalidade Assim em realidade
revela-se solidariedade numa comunidade de interesses ou numa co-
responsabilidaderdquo60
Existem teorias diversas sobre a solidariedade (ldquoD Solidaritaumlt E
Solidarity F Solidariteacute I Solidarietatagraverdquo) Seratildeo enunciadas algumas segundo
trechos da pesquisa de Lalande61 bem como afirmaccedilotildees interessantiacutessimas que
faz baseado em estudiosos do assunto a exemplo Duumlrkheim como ele refere
entre parecircnteses tudo apresentado em seu vocabulaacuterio E a partir delas tecer-se-
atildeo anaacutelises
A solidariedade ora toma sentido de dependecircncia reciacuteproca ora de
dever moral ora se apresenta como continuidade ora como caridade entatildeo por
vezes eacute um fato por vezes eacute um dever assim aponta Lalande
Quando tida como dependecircncia reciacuteproca quer-se dizer que a relaccedilatildeo
entre os seres ou as coisas eacute tatildeo estreita que o que acontece a um afeta todos os
demais Quanto ao dever moral este surge entre membros de uma sociedade
Tem-se o dever de prestar assistecircncia uns aos outros Ou um dever moral de
assumir diacutevidas de antecessores familiares Logo jaacute que eacute moral caracteriza-se
pela bilateralidade e pela autonomia Quer dizer apresenta-se entre membros de
uma sociedade e esses agem uns para com os outros no entanto satildeo guiados
unicamente por sua consciecircncia e por ela se sentem punidos diferentemente do
Direito que como ensina Miguel Reale caracteriza-se pela heteronomia isto eacute
sanccedilatildeo advinda do meio externo no caso da proacutepria lei
Quanto agrave continuidade exemplifica a partir de teorias de Comte acerca
dos ponteiros do reloacutegio que trabalham de forma unilateral pois o ponteiro dos
minutos orienta o ponteiro das horas mas a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira E outro
60 SILVA De Plaacutecido e Vocabulaacuterio Juriacutedico 17 ed 2 tiragem Rio de Janeiro Forense 2000p 77161 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051
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64
exemplo ainda de Comte eacute a sucessatildeo entre membros geraccedilotildees de uma
mesma famiacutelia
Jaacute acerca da visatildeo cristatilde da solidariedade para Lalande tem-se que
essa se retrata na caridade e se baseia em um dever do rico para com o pobre
quer dizer para ele tem-se uma visatildeo unilateral o que natildeo predomina nos
diversos sentidos de solidariedade No entanto discorda-se pois como seraacute
verificado em item adiante a ideologia cristatilde natildeo prega somente a ajuda
econocircmica portanto natildeo se limitando a um dever soacute de uma classe para com
outras pelo contraacuterio Haacute ainda uma ideacuteia de bilateralidade uma vez que Jesus
Cristo o Filho do proacuteprio Deus mostrou que o agradecimento o reconhecimento
da benesse seria algo devido apoacutes o recebimento da assistecircncia portanto uma
prestaccedilatildeo e uma contra-prestaccedilatildeo um agente e um receptor por ora Noutro
momento com papeacuteis inversos um receptor e um agente Entatildeo ateacute se verificaria
um dever moral ou religioso mas bilateral e natildeo apenas unilateral por parte do
rico Constata-se desde jaacute com a passagem biacuteblica a seguir ldquoJesus lhe disse
lsquoNatildeo ficaram curados todos os dez Onde estatildeo os outros nove Natildeo se achou
senatildeo este estrangeiro que voltasse para agradecer a Deusrsquordquo62
Ao se buscar o termo em um dicionaacuterio de sociologia tendo em vista o
objeto de estudo ter uma acepccedilatildeo poliacutetica social o dicionaacuterio remete o leitor para
o vocaacutebulo coesatildeo e se expressa quanto ao poder de coesatildeo portanto
insinuando ser essa o significado de solidariedade Segue ldquoCoesatildeo eacute o grau em
que os indiviacuteduos que participam de um sistema social se identificam com ele e se
sentem obrigados a apoiaacute-lo especialmente no que diz respeito a normas
valores crenccedilas e estruturardquo63 (Natildeo grifado no original)
Duumlrkheim socioacutelogo francecircs que estudou o assunto no seacuteculo XIX
afirma ser o grau de coesatildeo variaacutevel com os tipos de sistemas sociais Assim se
opotildee ao utilitarismo corrente diversa a qual afirma ser a coesatildeo uma
consequumlecircncia da razatildeo humana pois os indiviacuteduos buscam associar-se por
interesse proacuteprio Duumlrkheim identifica a solidariedade como origem da coesatildeo
62 LUCAS 17 17-1863 JOHNSON Allan G Dicionaacuterio de sociologia guia praacutetico da linguagem socioloacutegica Taduzidopor Ruy Jungmann consultoria Renato Lessa Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 1997 p 41
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65
social distinguindo dois tipos de solidariedade uma mecacircnica outra orgacircnica
como seraacute verificado mais adiante
Enquanto na leitura de Karl Marx e Max Weber a coesatildeo bem como a
ordem eacute tida como resultado de coerccedilatildeo advinda principalmente de instituiccedilotildees
dentre as quais o Estado eacute que se sobressai
Haacute quem interprete que a visatildeo de Duumlrkheim eacute baseada na ideacuteia de
consenso de valores enquanto Marx e Weber fundam-se na perspectiva de
conflitos Isso se daacute uma vez que por exemplo para Duumlrkheim o indiviacuteduo busca
os demais indiviacuteduos para desenvolver uma associaccedilatildeo Jaacute a ideacuteia de conflito eacute
encontrada quando se percebe que os indiviacuteduos permanecem em sociedade por
uma necessidade se colocam como submissos a uma realidade na qual muitas
vezes natildeo estatildeo de acordo poreacutem ainda natildeo tecircm forccedilas para repeli-la
Solidariedade mecacircnica para Duumlrkheim
[] eacute a coesatildeo que tem por base a cultura e estilo de vida comunso consenso de valores normas e crenccedilas resultantes desocializaccedilatildeo e experiecircncia tambeacutem comuns Embora ela se opereem certo grau em todos os sistemas sociais associa-se maisestreitamente a sociedades tribais onde eacute miacutenima a distinccedilatildeoentre os indiviacuteduos e sociedades64
A solidariedade orgacircnica eacute tida como decorrente de diferenccedilas pois se
baseia em uma rede complexa em que a divisatildeo do trabalho faz-se realidade
Acontece que pessoas dependem umas das outras porque a especializaccedilatildeo
tornou-lhes difiacutecil sobreviver independentemente Na maioria das sociedades
industriais por exemplo pessoas trabalham para ganhar dinheiro e adquirir no
mercado as necessidades baacutesicas da vida isto eacute natildeo produzem para consumo
proacuteprio ao inveacutes transformam sua forccedila de trabalho em dinheiro intentando
adquirir os bens dos quais necessitam
O professor Bonavides _ transcriccedilatildeo mais adiante_ ao se reportar agrave
solidariedade ele a diferencia em dois tipos tambeacutem solidariedade mecacircnica e
solidariedade orgacircnica Exemplificando respectivamente ele elege a sociedade e
a comunidade Aparentemente o professor estaria a discordar de Duumlrkheim pois
64 JOHNSON Allan G Dicionaacuterio de sociologia guia praacutetico da linguagem socioloacutegica Traduzidopor Ruy Jungmann consultoria Renato Lessa Rio de Janeiro Jorge Zahar Ed 1997 p 41
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para os mais inadvertidos bastaria dizer que a comunidade eacute uma formaccedilatildeo
anterior agrave sociedade mais primitiva que a sociedade portanto a comunidade
seria exemplo de solidariedade mecacircnica e a sociedade solidariedade orgacircnica
conforme exposiccedilatildeo acima feita do pensamento de Duumlrkheim No entanto eacute
classificaccedilatildeo inversa da expressada pelo professor Bonavides cuja transcriccedilatildeo eacute
trazida logo em seguida Contudo percebe-se que a nomenclatura eacute repetida
mas as ideacuteias satildeo complementares e natildeo opostas Pois os vocaacutebulos satildeo
idecircnticos mas a significaccedilatildeo dos vocaacutebulos para um e para outros estudiosos natildeo
o satildeo
O professor Bonavides define orgacircnica como algo que determina um
organismo um entrelaccedilamento um estreitamento de laccedilos Enquanto para o
socioacutelogo Duumlrkheim o termo orgacircnico vem caracterizar uma organizaccedilatildeo uma
limitaccedilatildeo dos membros de um grupamento quanto agrave execuccedilatildeo de atividades
necessaacuterias agrave vida mais especificamente agrave divisatildeo do trabalho quer dizer uma
semelhanccedila agrave organismos por cada um ser responsaacutevel por apenas parcelas das
atividades necessaacuterias fazendo com que os membros sejam complementares
uns aos outros Veja abaixo trechos que demonstram que a colocaccedilatildeo do
professor Bonavides em verdade soacute reafirma o pensamento de Duumlrkheim
sendo no entanto antagocircnico quanto agrave significaccedilatildeo dos termos que utiliza
devido a sua inspiraccedilatildeo nas denominadas teorias sociais mecanicistas e
organicistas
A Comunidade implica a existecircncia de formas de vida eorganizaccedilatildeo social onde impera essencialmente umasolidariedade feita de viacutenculos psiacutequicos entre os componentesdo grupo
A Comunidade eacute dotada de caraacuteter irracional primitivo munida efortalecida de solidariedade inconsciente feita de afetossimpatias emoccedilotildees confianccedila laccedilos de dependecircncia direta emuacutetua do ldquoindividualrdquo e do ldquosocialrdquo
[] Na Comunidade a vontade se torna essencial substancialorgacircnica Na Sociedade arbitraacuteria A Comunidade surgiu primeiroa Sociedade apareceu depois A Comunidade eacute mateacuteria esubstacircncia a Sociedade eacute forma e ordem
Na Sociedade haacute solidariedade mecacircnica na Comunidadeorgacircnica A Sociedade se governa pela razatildeo a Comunidade segoverna pela vida e pelos instintos
[] Tendo a Comunidade antecedido a Sociedade que eacute umestaacutedio mais adiantado da vida social esta natildeo eliminou aquela
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No interior da Sociedade que se acha provida de um quererautocircnomo que busca fins racionais previamente estatuiacutedos eordenados convivem as formas comunitaacuterias com seus viacutenculostributaacuterios de dependecircncia e complementaccedilatildeo com suas formasespontacircneas de vida intensiva com seus laccedilos de estreitamento ecomunicaccedilatildeo entre os homens no plano do inconsciente e doirracional
Ao lado do conceito de Comunidade surge modernamente o deMassa []rdquo65
Entatildeo a solidariedade irracional que une os membros de uma
comunidade eacute denominada de solidariedade mecacircnica para Duumlrkheim e de
solidariedade orgacircnica para Bonavides ou seja natildeo tecircm eles pensamentos
antagocircnicos poreacutem divergem na nomenclatura utilizada
Retornando aos diferentes significados do termo solidariedade um
outro dicionaacuterio traz as afirmaccedilotildees de Leacuteon Bourgeois que dita o seguinte
Solidariedade (in Solidarity fr Solidariteacute al Solidaritat itSolidarietagrave) termo de origem juriacutedica que na linguagem comum ena filosoacutefica significa 1ordm Inter-relaccedilatildeo ou interdependecircncia 2ordmAssistecircncia reciacuteproca entre os membros de um mesmo grupo (pex solidariedade familiar solidariedade humana etc) Nestesentido fala-se de solidarismo para indicar a doutrina moral ejuriacutedica fundamentada na solidariedade (Cf L Bourgeois Lasolidariteacute 1897)66
Solidariedade como termo juriacutedico identifica inicialmente uma
pluralidade de devedores os quais tecircm uma responsabilidade conjunta A
responsabilidade eacute assumida por todos em toda sua totalidade Entretanto entre
eles ateacute por uma ideacuteia de igualdade pode-se entender uma divisatildeo da
responsabilidade Ainda assim o que interessa eacute que a responsabilidade seja
observada e os acertos cumpridos No caso de um natildeo cumprir todos os demais
ficam com o ocircnus de suprir a sua ausecircncia Portanto todos assumem o
compromisso uns dos outros de forma a manter o grupo e que a responsabilidade
total seja atendida
65 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10 ed revista e atualizada 11 tiragem Satildeo PauloMalheiros Editores 2002 p 5866 ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia Tradutores Alfredo Bosi e Ivone CastilhoBenedetti 4 ed Satildeo Paulo Martins Fontes 2000 p 918
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Ainda na acepccedilatildeo juriacutedica a solidariedade atuava sobre os crimes
tornando a responsabilidade criminal solidaacuteria entre os membros da famiacutelia
Assim facilmente no Estado primitivo se punia algueacutem por crime que algum
familiar cometera principalmente em casos de falecimento do criminoso pois a
culpa do crime era hereditaacuteria Pode-se inclusive comparar com o pecado
praticado por Adatildeo e Eva que ainda hoje eacute repassado a todos que vierem a
nascer de sua estirpe Os cristatildeos denominam esse pecado herdado de geraccedilatildeo
a geraccedilatildeo desde os tempos de Adatildeo e Eva de pecado original
32 NATUREZA DA SOLIDARIEDADE
Como se pocircde perceber a noccedilatildeo de solidariedade eacute muito
diversificada Depois que se definiu qual significaccedilatildeo eacute objeto de estudo eacute preciso
entatildeo definir sua natureza pois de acordo com ela mudam seus fundamentos
sua atuaccedilatildeo seus efeitos
Entatildeo analisar-se-aacute a natureza da solidariedade a qual eacute fator de
coesatildeo da sociedade A solidariedade que se apresenta como elo de uma
comunidade a solidariedade definida por Duumlrkheim que assume subespeacutecies
orgacircnica e mecacircnica a solidariedade estudada por Paulo Bonavides dentre
outros enfim a solidariedade que influencia o Direito que eacute provavelmente
transposta no ordenamento paacutetrio como princiacutepio da solidariedade
A natureza da solidariedade segundo a conotaccedilatildeo especificada seraacute
definida apoacutes o confronto de caracteriacutesticas proacuteprias de valores com as
designaccedilotildees apresentadas por estudiosos
321 Fato e Dever versus Valor
Satildeo apontadas como natureza da solidariedade ser um fato ou ser um
dever Agora eacute preciso entender a teoria de que a solidariedade eacute um fato como
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69
tambeacutem de que a solidariedade eacute um dever De antematildeo afirma-se que o sentido
aplicado agrave solidariedade-fato eacute contraacuterio ao da solidariedade-dever Ressaltar
que a partir da solidariedade-fato eacute que Lalande por algum momento trata de
valor poreacutem natildeo chega a determinar que a solidariedade seria um valor
limitando-se a essas duas ideacuteias solidariedade-fato solidariedade-dever
Transcreve-se sua explicaccedilatildeo
lsquoParece-me que a palavra solidariedade natildeo pode designar umdever mas apenas o fundamento de um dever A solidariedade soacutepode ser em boa linguagem um fatorsquo (J Lachelier)
lsquoA passagem do fato ao direito eacute absolutamente injustificada vistoque eacute preciso dar agrave solidariedade uma direccedilatildeo (um fim) ou umconteuacutedo ideal que natildeo pode derivar do fato A solidariedade tantorege as associaccedilotildees de bandidos como as associaccedilotildees depessoas honestas talvez mais ainda Ela eacute uma lei como haacutebitoou a imitaccedilatildeo natildeo pode servir de princiacutepio agrave moral mais do queelesrsquo (F Mentreacute)
lsquo1ordm A solidariedade eacute um dado um fato ou um conceito como porexemplo a individualidade e se se falar de deveres desolidariedade natildeo se segue que a solidariedade seja um deverpor si mesma Mas porque a solidariedade eacute especialmenteconsiderada como um fato humano ela adquire um valorpraacutetico e como a individualidade comporta deveres deveresse este fato for essencial de natildeo agir contra a sua existecircnciae deveres de a tornar tatildeo perfeita quanto possiacutevel de lheaumentar o valor Dever de solidariedade significa portantodever relativo agrave solidariedade
2ordm O fato de solidariedade ou de inseparabilidade da parte comrelaccedilatildeo ao todo e por conseguinte agraves outras partes do mesmotodo portanto da sua dependecircncia reciacuteproca eacute na relaccedilatildeo doindiviacuteduo com a sociedade e com os outros membros da mesmasociedade mais clara e mais facilmente apreensiacutevel do ponto devista juriacutedico isto eacute na forma organizada do agrupamento socialE assim a ideacuteia de solidariedade chega sobretudo agrave consciecircnciadistinta na noccedilatildeo de solidariedade juriacutedica engendrando certasresponsabilidades definidas individuais ou coletivas (sentido A)67
3ordm A ideacuteia generaliza-se sob o duplo aspecto das relaccedilotildees decomunidade e de complementariedade tirada das relaccedilotildeeshumanas mas expressa objetivamente atraveacutes e por ocasiatildeo dosatos humanos ela eacute por metaacutefora aplicada a certas relaccedilotildeesreversiacuteveis nas coisas exteriores (sentido B)68 ou mesmo a
67 Quer dizer no sentido juriacutedico do ramo do Direito Civil solidariedade entre devedores a qualposteriormente se ampliou para a solidariedade entre credores68 ldquoDependecircncia reciacuteproca caracteriacutestica dos seres ou das coisas ligadas de tal maneira que oque acontece a cada um deles repercute no outro ou nos outros Termo de sentido extremamenteamplo e muito empregado sobretudo a partir de Auguste Comte lsquoQuando esta solidariedadeespontacircnea da ciecircncia e da arte tiver sido organizada []rsquo (COMTE A Discurso sobre o espiacuteritopositivo sect22 []rdquo)
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70
relaccedilotildees unilaterais no tempo (sentido C)69 Mas trata-se apenasde transferecircncias por analogia imperfeita porque as ideacuteias decomunidade e de complementariedade soacute tecircm sentido por elasmesmas se se aplicam a relaccedilotildees de seres conscientes (relaccedilotildeesdiretas ou indiretas isto eacute vistas atraveacutes dos atos desses seres)
Portanto conveacutem considerar a noccedilatildeo de solidariedade comodefinida por uma tripla condiccedilatildeo ela designa 1ordm Relaccedilotildees dadasou concebidas (natildeo relaccedilotildees ideais) 2ordm Relaccedilotildees reciacuteprocas(relaccedilotildees entre parte e todo entre o todo e a parte entre a partenum mesmo todo) 3ordm Relaccedilotildees inseparaacuteveis de um sentido ede um valor portanto relaccedilotildees de consciecircncia ou de fatos deconsciecircncia e ela eacute assim um fato especificamente humano quepode servir de mateacuteria a uma apreciaccedilatildeo moral e coloca a questatildeoda mais perfeita solidariedade (solidariedade ideal e deveres desolidariedade) (M Bernecircs)rsquo 70 (Natildeo negrejado no original)
Ateacute o momento vinha-se reportando agrave solidariedade como sendo um
valor Contudo soma-se agrave pesquisa uma nova visatildeo a solidariedade seria em
realidade um fato humano conforme afirmaccedilatildeo de Lalande Sua semelhanccedila
aliaacutes seu oposto seria a individualidade E a solidariedade seria um fato
valorado mas natildeo um valor Sua valoraccedilatildeo seria a questatildeo da sua
performance que a exemplo do seu oposto a individualidade ditaria deveres a
serem empregados no cotidiano
A partir dessa explicaccedilatildeo que evidencia esse ldquocontrasterdquo conclui-se
com maior facilidade que a solidariedade se apresenta como uma escolha da
consciecircncia humana ou melhor uma possibilidade de escolha Que a
solidariedade dita uma forma de vivecircncia humana a convivecircncia com outros
homens de maneira a se complementarem Que em verdade a solidariedade
define o cotidiano o comportamento social
Portanto conclui-se que a solidariedade assume a definiccedilatildeo de
guia da vivecircncia humana de orientaccedilatildeo do comportamento social insinua
deveres de uns para com os outros e instiga a sua execuccedilatildeo mas deixa a
pessoa livre para sua escolha Dizer isso natildeo eacute o mesmo que dizer que a
solidariedade eacute um fato Essas caracteriacutesticas denotam nada mais nada menos
69 Refere-se agrave solidariedade tida como continuidade exemplificada anteriormente com a rotaccedilatildeodos ponteiros de um reloacutegio70 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051-1052
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que um valor que se constata atraveacutes da sociabilidade humana essa sim eacute um
fato Pois como jaacute se observou no capiacutetulo anterior o valor eacute uma possibilidade
de escolha eacute uma expectativa normativa serve de guia de orientaccedilatildeo do
comportamento dos indiviacuteduos Portanto retorna-se agrave afirmaccedilatildeo antes intuitiva de
que a solidariedade seria um valor Agora fundamentada
Portanto acrescenta-se que o que se pode contrapor agrave individualidade
eacute a sociabilidade humana o mutualismo a convivecircncia coletiva Esses realmente
satildeo fatos mas que podem refletir ou natildeo o valor solidariedade
A solidariedade natildeo seria um fato e sim um valor pois se apresenta
definindo accedilotildees ou omissotildees comportamentos condutas O momento de
execuccedilatildeo dessas condutas eacute que reflete o fato antes disso o que se tecircm eacute a
hipoacutetese de esse fato se concretizar Mas jaacute eacute sabido que os valores dependem
dos fatos Quando se afirma que essas condutas tecircm em comum o fundamento
de servirem agrave manutenccedilatildeo da existecircncia humana e de se manifestarem
como condutas complementares agraves dos seus semelhantes E em seguida se
afirma que os homens tecircm seguido essa orientaccedilatildeo que as condutas foram
concretizadas sim deu-se um fato
Entretanto esse referido fato se restringe ao exerciacutecio de condutas
aos momentos de sua execuccedilatildeo Jaacute a solidariedade evidencia todo o sentido
absorvido desse conjunto de condutas aliaacutes de todo um conjunto de pessoas
comportando-se segundo os preceitos da solidariedade Quer dizer a
solidariedade natildeo se confunde com o fato o que potildee por terra a afirmativa
trazida no dicionaacuterio de Lalande _ obra jaacute referida a qual por sinal eacute baseada em
J Lachelier Aliaacutes quem primeiramente afirmara que a solidariedade eacute um fato
teria sido Duumlrkheim mestre de todos os tempos sobre o assunto no entanto
como se constatou eacute um tanto precipitada equivocada Inclusive como se tem
demonstrado nessa pesquisa o valor relembrando sempre se diferencia do bem
valorado que significa no contexto que as condutas satildeo o bem valorado Mas as
condutas satildeo o fato Entatildeo a afirmaccedilatildeo de que a solidariedade seria um fato eacute
resultado de uma confusatildeo entre o bem valorado e o valor quais sejam
respectivamente o fato que satildeo as condutas e a proacutepria solidariedade que daacute
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72
sentido agraves condutas Entatildeo agora restou demonstrado logo se pode afirmar com
base cientiacutefica que a solidariedade eacute um valor
322 Norma versus Valor
E quanto agrave ideacuteia de que a solidariedade seria um dever solidariedade-
dever moral ou juriacutedico passa a abordar Faz-se uso das seguintes
caracteriacutesticas acerca dos valores tratadas em capiacutetulo anterior e referidas para
refutar a natureza de fato da solidariedade Entatildeo se vem repetir o valor eacute uma
possibilidade de escolha eacute uma expectativa normativa serve de guia de
orientaccedilatildeo do comportamento dos indiviacuteduos71 A moral eacute um tipo de norma
Quer-se dizer que ela pode estar contida no valor no entanto natildeo se confunde
com o proacuteprio valor Eacute caracteriacutestica dos valores serem enunciativos norteadores
para as condutas dos indiviacuteduos
Entretanto eacute Lalande mesmo quem nega ser a solidariedade um dever
Ele observa que a expressatildeo solidariedade-dever anuncia um dever derivado da
solidariedade ou seja a solidariedade natildeo eacute um dever ela origina deveres E
originar deveres natildeo se contrapotildee diretamente a ser sua natureza um valor Se
assim natildeo o fosse estar-se-ia negando sua natureza de valor Veja o trecho
ldquoDever de solidariedade significa portanto dever relativo agrave solidariedaderdquo72
No entanto quando se diz que algo enuncia conteacutem um dever quer
logo se concluir que sua natureza seria normativa portanto natildeo seria um valor
Pois as normas exprimem um dever aparentemente natildeo todas Para registrar as
normas satildeo de vaacuterias espeacutecies juriacutedicas morais eacuteticas dentre outras Quando
se tratar de regras de condutas ou regras regulativas estas se subdividem quanto
agraves suas funccedilotildees em obrigacionais proibitivas e permissivas sendo que fica
71 ldquoValor natildeo se confunde com bem Pelo contraacuterio eacute por causa do valor que surge a ideacuteia de algocomo sendo um bem O valor eacute primaacuterio O bem eacute decorrecircncia eacute algo que vem em seguida Bemeacute conceito mais voltado agrave ideacuteia de instrumento de meio utilizado com vistas agrave consecuccedilatildeo de umobjetivo de vidardquo (FALCAtildeO Raimundo Bezerra Hermenecircutica 1 ed Satildeo Paulo MalheirosEditores 2000 p 20)72 LALANDE Andreacute Vocabulaacuterio teacutecnico e criacutetico da filosofia 3 ed Satildeo Paulo Martins Fontes1999 p 1051
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73
evidente que as duas primeiras enunciam deveres a primeira como um fazer a
segunda como um natildeo-fazer Mas natildeo se esgota aiacute Existem tambeacutem
exemplificando as normas que conferem poderes denominadas de normas
constitutivas Elas atuam ou autorizando a criaccedilatildeo de outras normas (regras de
competecircncia) ou definindo termos indeterminados ou conceituando teacutecnica
(normas conceituais)73 O poder conferido ou autorizado encerra deveres e
direitos quer dizer elas concedem direitos subjetivos a alguns mas embutidos
nos direitos estatildeo seu reverso os deveres Portanto quando concedem direitos a
alguns elas determinam a tiacutetulo de dever pelo menos a observacircncia desses
direitos a outros Entatildeo tanto as regras de conduta como as normas que
conferem poderes enunciam deveres Enquanto as regras permissivas satildeo
identificadas tambeacutem por conferirem poderes jaacute que permitem tecircm como
caracteriacutestica maior a conferecircncia de liberdade para se conduzir assim satildeo
regras tambeacutem que determinam deveres como as que conferem poderes pois
cada direito corresponde ao menos a um dever Poreacutem diante de tudo isso ainda
se deve frisar o Direito pertence ao mundo do dever-ser portanto os deveres
satildeo enunciados mas haacute a possibilidade de natildeo serem cumpridos
Apesar de constatar que as normas enunciam deveres (dever-ser
tanto as juriacutedicas como as demais) eacute preciso ter um pouco mais de cautela
Ensina Marcelo Lima Guerra que a norma eacute uma entidade semacircntica quer dizer
um conteuacutedo lsquointensionalrsquo como ele denomina de forma enfaacutetica distinto do seu
ato normativo aquele que aparece subscrito que por sua vez se distingue
tambeacutem do enunciado que seria o conjunto de palavras determinadas para
comunicar aquilo que se pretende Com isso explica-se que o que
costumeiramente se alude por norma engloba uma seacuterie de elementos dentre
73 Para o professor Arnaldo Vasconcelos as normas satildeo regras de condutas Essas outrasfunccedilotildees positivadas no ordenamento juriacutedico satildeo ldquonormas de sobredireitordquo (VASCONCELOSArnaldo Teoria Geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica 3 ed Satildeo Paulo Malheiros 1993)Sobre o assunto ver tambeacutem
KELSEN Hans Teoria geral das normas (Allgemeine Theorie der Normen) Trad e rev por JoseacuteFlorentino Duarte Porto Alegre RS Sergio Antocircnio Fabris Editor 1986 p 129-133
ATIENZA Manuel amp MANERO Juan Ruiz Las piezas del Derecho Teoriacutea de los enunciadosjuriacutedicos Barcelona Editorial Ariel 1995 p 47-90
CONTE Amedeo G Filosofia del Linguaggio Normativo Torino Italia G Giappichelli Editore1995 p 267-311
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74
eles a proacutepria norma Poreacutem o professor natildeo se limita a isso Esclarece tambeacutem
que muitas coisas diferentes podem-se manifestar com semelhanccedila O que iraacute
distingui-las umas das outras seraacute o verdadeiro propoacutesito a que se direcionam a
que se prestam Assim um dever pode ser enunciado por uma norma e por
outras entidades semacircnticas tambeacutem Contudo apesar de enunciarem pode
ainda natildeo ser esse o objetivo a que se prestam Trazem-se as palavras do
professor nesses excertos
[] normas asserccedilotildees perguntas pedidos e outros tipos deconteuacutedos intensionais diferenciam-se entre si em primeiro lugarquanto agrave forccedila ilocucionaacuteria isto eacute quanto agraves diferentesintenccedilotildees com que algo eacute representado quanto aos diferentesmodos de conceber o componente representacional Tanto eacuteassim que cada um dos conteuacutedos mencionados pode ter omesmo componente representacional e mesmo assimpermanecem categorias bem distintas
Assim analisando os elementos das forccedilas ilocucionaacuterias dealguns dos claacutessicos exemplos de normas natildeo eacute possiacuteveldistingui-las com grande rigor de outros conteuacutedos intensionaiscomo ordens pedidos suacuteplicas ameaccedilas e promessas Todosesse conteuacutedos intensionais estatildeo reunidos por uma semelhanccedilade famiacutelia de suas respectivas forccedilas ilocucionaacuterias todos eles ocomponente representacional consiste em uma condutaconcebida como um modelo a ser seguido
A concepccedilatildeo semacircntica de norma acima delineada permiteestabelecer a distinccedilatildeo entre norma ato normativo e enunciadonormativo A norma eacute um mero conteuacutedo intensional ou entidadesemacircntica caracterizado por uma forccedila ilocucionaacuteria proacutepria []74rdquo
De tudo se extrai que um dever natildeo precisa ser enunciado
exclusivamente por normas Levando-se em consideraccedilatildeo que a solidariedade
enquanto entendida como uma entidade semacircntica estaria enunciando um dever
questiona-se a solidariedade tem como objetivo primordial de sua natureza
enunciar um dever Ou o faz em outras circunstacircncias
Consta-se do que se pode analisar da solidariedade que ela
originariamente inspira um modelo de convivecircncia que induz condutas humanas
74 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEDO Dimas (org) Filosofia
e constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal
2004 p 84-85
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75
a complementarem as de outras pessoas quando essas condutas visam agrave
manutenccedilatildeo de uma comunidade mas pode tambeacutem induzir as pessoas a tolher
condutas de outras pessoas quando por exemplo essas condutas puderem
significar a dissoluccedilatildeo da comunidade Entatildeo a solidariedade pode ser entendida
mais como um aconselhamento como um ideal a ser perseguido e natildeo como
uma imposiccedilatildeo ou como a previsatildeo de deveres de auto-ajuda por exemplo O
importante natildeo eacute se a solidariedade conteacutem deveres quando assumida como
estrutura de convivecircncia mas se o objetivo eacute atribuir deveres ou seja se os
deveres satildeo seu lsquoconteuacutedo intensionalrsquo Observa-se que eacute a dispor um dever
que a solidariedade se predispotildee
Ainda assim poder-se-ia dizer que as normas natildeo tecircm funccedilatildeo
exclusiva de enunciar deveres entatildeo a negativa quanto a ser uma norma ainda
natildeo poderia ser formulada As normas apresentam diversos conteuacutedos Em
verdade conforme os estudos levantados por Ruiz e Atienza que reformulam o
claacutessico Hart soacute seriam reconhecidas como normas aquelas que praticam o ato
da prescriccedilatildeo o que soacute engloba as funccedilotildees de estipular uma obrigaccedilatildeo uma
proibiccedilatildeo ou uma permissatildeo a que eles denominam de regras regulativas Pois o
ato da prescriccedilatildeo eacute que viria caracterizar as normas deocircnticas segundo os
campos da semacircntica sintaacutetica ou pragmaacutetica Jaacute quanto agrave funccedilatildeo de conferecircncia
de poderes que dentre outras normas vem tipificar os princiacutepios que se
denominam de normas constitutivas enquanto a doutrina hartiana denomina de
normas de mandatos ou primaacuterias Quer-se dizer que tambeacutem as normas satildeo
objeto de estudo quando se aprofunda o estudo de tudo que comumente se
chama de norma somente uma parte talvez fosse norma no apego agrave linguagem
E dentre elas o que natildeo prescreve deveres seriam apenas as regras de conduta
permissivas Segundo esse entendimento a solidariedade entatildeo natildeo pode ser
reconhecida na sua essecircncia como uma norma uma vez que natildeo vem prescrever
conduta entatildeo natildeo tecircm natureza deocircntica Nesse ponto de vista sua natureza eacute
axioloacutegica logo se confirma a tese de ser um valor
Mais uma vez tende-se a concluir que a solidariedade eacute um valor
agora apoacutes contrastar com a hipoacutetese de a solidariedade ser uma norma
segundo a tipificaccedilatildeo semacircntica Ressaltar as normas quer sejam as juriacutedicas
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76
quer natildeo como jaacute ficou estipulado pode ou natildeo estipular deveres mas natildeo
seriam normas no sentido semacircntico seriam atos normativos Jaacute quanto agrave
possibilidade de a solidariedade ser um ato normativo isso natildeo se exclui pois os
atos normativos o que costumeiramente se denomina norma na realidade satildeo
fruto de convenccedilatildeo Por isso a afirmativa de que as normas no caso os atos
normativos podem adotar conteuacutedos diversos de acordo com o que se transpotildee
aos seus enunciados pois por exemplo as normas juriacutedicas que vecircm compor um
Ordenamento Juriacutedico acabam representando uma diversidade de anseios da
sociedade sejam juriacutedicos poliacuteticos religiosos enfim tudo tem sido
lsquotransformadorsquo em lsquonormarsquo que para ser mais preciso repete-se eacute ato normativo
Mas tambeacutem natildeo se deve esquecer que agraves vezes as normas enunciam o dever
de se observarem criteriosamente certos valores e como iremos perceber ainda
no estudo das doutrinas e teorias que se caracterizam pela solidariedade que a
solidariedade natildeo deixou de ser parte de uma norma No entanto quando isso
ocorreu o que se passou a chamar de solidariedade jaacute compunha caracteriacutesticas
novas adicionais Entatildeo uma coisa eacute a solidariedade originaacuteria que eacute um valor
outra coisa eacute sua agregaccedilatildeo a uma norma que tambeacutem se permitiu denominar por
solidariedade
Quer-se confirmar a caracterizaccedilatildeo da natureza da solidariedade como
um valor com a seguinte definiccedilatildeo
Valores satildeo um sistema de convicccedilotildees e crenccedilas que em umasociedade dada definem os fins metas ou objetivos a seremalcanccedilados pela comunidade como um todo [] Fixam os criteacuteriosdo que eacute desejaacutevel preferiacutevel os valores servem de guia eorientaccedilatildeo do comportamento dos indiviacuteduos75
A solidariedade eacute fator determinante de um modelo de vivecircncia a
vivecircncia em conjunto o associativismo o mutualismo o coletivismo Determina
que o indiviacuteduo se comporte em prol da existecircncia do grupo bem como sua
inserccedilatildeo nele
75 ROCHA Joseacute de Albuquerque Hermenecircutica constitucional e Judiciaacuterio Revista ibero-americana de direito constitucional econocircmico (Jurisdiccedilatildeo constitucional no mundo globalizado)Ano I - nordm I Fortaleza ndash Abril de 2002 p 113
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77
Tendo em vista que a solidariedade define o comportamento social do
indiviacuteduo eacute um guia na sociedade pode-se entender que solidariedade eacute um
valor Aliaacutes os valores em geral conforme se extrai da definiccedilatildeo de valor acima
exposta satildeo preceitos sociais Entatildeo melhor seria dizer que os valores quando
tomam forccedila suficiente para influenciar uma sociedade eles satildeo valores sociais
como se constatou com a classificaccedilatildeo dos valores quanto agrave abrangecircncia e que
generalizando sem que seja tatildeo preciso quanto agrave classificaccedilatildeo seriam tanto os
ditos universais e os nacionais incluiacutedos no termo valores sociais Nesse aspecto
afirma-se a solidariedade eacute um valor social
Veja Duguit diz ser a solidariedade uma interdependecircncia social e a
identifica como norma social uma vez que ele concebe ser impossiacutevel viver-se
em sociedade sem a solidariedade ou seja a solidariedade atua como uma lei eacute
um regramento a ser adotado e aplicado entre os membros de uma sociedade
Nessa concepccedilatildeo a solidariedade natildeo eacute mais somente um valor mas assume
conotaccedilatildeo diversa eacute um dever a ser observado constantemente por todos os
membros de uma comunidade de forma que natildeo eacute apenas uma influecircncia e sim
um dever uma obrigaccedilatildeo uma norma social ateacute entatildeo moral
Importante frisar que os valores nortearatildeo muitas ldquoentidades
semacircnticasrdquo As normas satildeo um dos exemplos Quando isso ocorre estaacute-se
valorizando ldquoQuando se identifica um valor presente no ser estaacute se valorando e
quando se imprime um valor a um valor estaacute se valorizandordquo76 Pois se bem
analisar-se a forccedila ilocucionaacuteria que ainda estaacute por ser definida por Marcelo Lima
Guerra ver-se-aacute que eacute a mesma que seraacute definida por um valor uacutenico que viraacute a
definir as normas Provavelmente existindo alguma sutileza que distinga as
espeacutecies E valor solidariedade eacute o valor que seraacute detectado em muitos outros
entes ou entidades
Entatildeo haacute de se perceber que a solidariedade pode tanto ser um valor
como tambeacutem pode ser uma norma pois o valor eacute inspiraccedilatildeo para a norma eacute o
76 LIMA Francisco Meton Marques de O resgate dos valores na interpretaccedilatildeo constitucional parauma hermenecircuntica reabilitadora do homem como laquoser-moralmente-melhorraquo Fortaleza ABCEditora 2001 p 30-31Assim define Maacuterio Ferreira dos Santos ldquoOutrossim cumpre distinguir os conceitos de valorar e devalorizar Valorar eacute captar um valor eacute perceber tomar conhecimento valorizar eacute dar um valor aum valor a algo por ser este algo portador de um valor ou por receber a contribuiccedilatildeo de umvalorrdquo (Apud LIMA Francisco Meton Marques de Ob cit Tese 17 p 108)
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78
ponto de partida Esse eacute o primeiro passo para se obter a solidariedade norma
juriacutedica enquanto princiacutepio da solidariedade adotado na CF88 art 3ordm I
Assim quando Leacuteon Duguit diz ser a solidariedade uma norma social
deixa impliacutecito que o valor solidariedade laacute estaacute contido ou seja o valor estaacute
valorizando a entidade norma Com isso deve-se atentar para qualquer
valorizaccedilatildeo deve-se buscar aplicar ao maacuteximo o valor que na entidade constar
Assim os valores passam a incorporar as entidades
Portanto de tudo se conclui mais uma vez que a solidariedade
originariamente eacute um valor poreacutem ela pode ser objeto de uma norma E quando
Duguit se refere como sendo uma norma social ele se refere a uma norma social
que impotildee a obrigatoriedade da aplicaccedilatildeo da solidariedade valor Entatildeo a
solidariedade ora se apresenta exclusivamente como valor ora como norma a
qual se origina do valor mas ambas as formas de apresentaccedilatildeo satildeo
importantiacutessimas ao mundo juriacutedico
Resta agora visualizar a atuaccedilatildeo da solidariedade na vida social para
que se tenha compreensatildeo de caracteriacutesticas efeitos fundamentos bem como
quais outros valores que relacionados agrave solidariedade possibilitariam uma
aplicaccedilatildeo com maiores benefiacutecios sociais
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4 SOLIDARIEDADE SUA CARACTERIZACcedilAtildeO
E SUA REPERCUSSAtildeO NO ESTADO E NO
MUNDO JURIacuteDICO
Como se vem demonstrando o valor solidariedade consagra a vida do
homem em sociedade No entanto afirmar isso natildeo eacute o mesmo que dizer que a
vida em sociedade se deu por causa desse valor Natildeo esse valor se justifica pelo
interesse do homem em se manter em sociedade Estudando as razotildees que
levam o homem a viver em sociedade facilita compreender-se as razotildees que o
levam a manter a sociedade portanto as razotildees que o levam a eleger a
solidariedade como valor
41 COMENTAacuteRIOS GERAIS
Quando o homem vive em sociedade ele se volta para a coletividade
em detrimento do ldquoseu eurdquo O homem abdica de suas liberdades individuais em
preferecircncia a manter o grupo Seria entatildeo a limitaccedilatildeo das liberdades um efeito do
valor solidariedade Ainda que natildeo venha a ser caracterizado como efeito o
conflito entre individualismo e coletivismo serve de forma de definir quatildeo ampla
seria atuaccedilatildeo do valor solidariedade
Viu-se que a solidariedade como valor social que eacute resulta de
crenccedilas haacutebitos A solidariedade eacute percebida com maior notoriedade em dois
momentos quando ele se associa e quando ele permanece associado Satildeo esses
os momentos que refletem os fundamentos e a atuaccedilatildeo da solidariedade
A atuaccedilatildeo da solidariedade eacute sentida como uma influecircncia social ou
seja um valor E por isso haveraacute situaccedilotildees em que o ciclo da sociedade tomado
por outros valores que naqueles momentos satildeo preponderantes agrave solidariedade
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81
faz com que essa em termos macro seja inibida Esses momentos satildeo marcados
por um forte individualismo o qual seraacute determinado evidentemente com
algumas diferenccedilas de acordo com o tempo e o lugar ou seja com a sociedade
na qual se detecta por diversos valores que destacam as caracteriacutesticas do
indiviacuteduo da personalidade e incentivam um sentimento egoiacutesta
Com isso surge o Direito no seu papel chamado para organizar a
sociedade com a finalidade de protegecirc-la de buscar formas de mantecirc-la de
buscar formas de trazer outros valores agrave tona ao menos em acircmbitos miacutenimos
sem os quais seria impossiacutevel manter essa sociedade Logo o Direito vem servir
de balanccedila entre o individualismo e o coletivismo sendo esse uacuteltimo considerado
um conjunto de valores voltados a privilegiar o coletivo um dos quais eacute a
solidariedade que inclusive tem tanto destaque a ponto de ser considerado esse
ldquomovimento social naturalrdquo como solidarismo inclusive tendo sido estudado em
muitas aacutereas do conhecimento
Apoacutes ter-se constatado que a solidariedade eacute um valor e compreendido
sua atuaccedilatildeo faz-se possiacutevel classificaacute-la Seraacute observada a classificaccedilatildeo de
valores apresentada conforme Falcatildeo quanto agrave amplitude ao tempo agrave
legitimidade e agrave mateacuteria
A solidariedade pode entatildeo ser identificada como sendo
respectivamente um valor universal permanente positivo juriacutedico
Quanto agrave legitimidade se eacute um valor positivo ou negativo o que seraacute
constatado conforme o sentimento popular e natildeo pela adesatildeo refletida nas
condutas humanas Pois se enfatiza as condutas podem estar sendo impostas
podem estar sendo reproduzidas devido ao modelo do sistema no qual aquela
sociedade se encontra inserida
A presenccedila e a atuaccedilatildeo da solidariedade foram observadas desde a
formaccedilatildeo da sociedade como algo espontacircneo inclusive como resultado de
escolha humana Em momentos histoacutericos diferentes ela tambeacutem foi observada
como voluntaacuteria como nas tendecircncias difundidas pela cristandade bem como
pelo socialismo e ainda pelo Estado Social E no Estado brasileiro por exemplo
perceber-se-aacute que existem modelos de condutas impostos por um excesso de
informaccedilotildees obtidas atraveacutes da influecircncia da miacutedia que tecircm provocado um modelo
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82
de sociedade consumista a qual se identifica inicialmente com o individualismo
entatildeo se opotildee agrave solidariedade E nesse iacutenterim o ordenamento comeccedila a adotar
a solidariedade como norma portanto sendo modelo de conduta imposta mas
isso natildeo vecircm negar a aceitaccedilatildeo da sociedade por esse valor Outro aspecto eacute o
da eficaacutecia das normas tidas como extensatildeo do valor solidariedade Com isso
quer-se concluir pela caracterizaccedilatildeo da solidariedade como um valor positivo
Mesmo assim seraacute demonstrado no estudo do modelo brasileiro
A solidariedade seraacute entendida como um valor universal pois eacute voltado
agrave existecircncia e conservaccedilatildeo de toda a humanidade da raccedila humana Ainda que
adotada pelos Estados jamais pode ser tida como nacional ou popular como
valor de proteccedilatildeo exclusivo para os membros e componentes daquela sociedade
Em situaccedilotildees em que uma sociedade do tipo Estado por exemplo estaacute em risco
de se autodestruir ou mesmo de destruir outros ou de ser alvo de destruiccedilatildeo por
outros o valor solidariedade pode ser acionado ainda que esse Estado natildeo tenha
declarado a adoccedilatildeo desse valor ou ainda a tenha declarado com fins
inicialmente de proteccedilatildeo exclusiva de seus membros Quer dizer a solidariedade
eacute um valor adotado pela sociedade no todo natildeo segue limites territoriais todos
orientam suas condutas conforme seus ditames poreacutem isso soacute se visualiza
claramente quando sua intensidade cresce a ponto de estampaacute-lo em quase
todas as condutas humanas portanto em situaccedilotildees extremas de risco da extinccedilatildeo
de um membro ou da humanidade em geral
Na classificaccedilatildeo o termo social se refere agrave identificaccedilatildeo do valor com
uma sociedade ou uma associaccedilatildeo especiacutefica Enquanto durante toda a pesquisa
o termo social toma conotaccedilatildeo mais geneacuterica tambeacutem com alusatildeo de ser
adotado por sociedades por grupamentos organizados mas natildeo se quer
especificar a amplitude da atuaccedilatildeo desse valor
Jaacute quanto ao tempo pode-se designar a solidariedade como sendo um
valor permanente Pois ainda que se vislumbre sua atuaccedilatildeo em momentos de
maior efervescecircncia popular principalmente relacionado a situaccedilotildees de risco ou
mesmo como se verificaraacute em momentos de formaccedilatildeo surgimento de grupos
menores porque os indiviacuteduos gostariam de somar forccedilas ainda que para defesa
de interesses mais restritos que aqueles que tecircm uma conotaccedilatildeo mais coletiva
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83
Entatildeo a solidariedade eacute valor proacuteprio dos periacuteodos de coletivismo Natildeo que natildeo
estivesse presente que desaparecesse por completo em momentos em que o
individualismo estivesse em alta como agrave eacutepoca do Iluminismo do Renascimento
poreacutem natildeo era o valor em ascensatildeo agrave eacutepoca Com isso as condutas dos
indiviacuteduos natildeo costumavam ter uma preocupaccedilatildeo com o coletivo mas
simplesmente com o proacuteprio ldquoeurdquo
Jaacute quanto agrave mateacuteria a solidariedade classifica-se como um valor
juriacutedico tendo em vista os ensinamentos de Duguit que apontam os aspectos
juriacutedicos como uma ramificaccedilatildeo social Ressalta-se ainda que tanto Joseacute de
Albuquerque Rocha como Raimundo Falcatildeo reportam-se aos valores como se
fossem fatores sociais
Isso eacute percebido quando o primeiro afirma que os valores definem os
fins de uma dada sociedade portanto tecircm conteuacutedo social Quanto ao outro
professor em momento de classificaccedilatildeo apesar de no contexto em que ele
emprega o termo social ser apenas uma das espeacutecies de valor que se apresenta
na classificaccedilatildeo quanto agrave amplitude percebe-se que ele entende o valor da
mesma forma que o professor Albuquerque como um fator social Fica claro que
o campo de atuaccedilatildeo da solidariedade eacute a sociedade eacute o homem em coletividade
portanto tem conteuacutedo social
Eacute nesse contexto que a presente pesquisa apresenta a solidariedade
como um valor social mas que conclui segundo a orientaccedilatildeo de Joseacute
Albuquerque Rocha que essa natildeo eacute uma qualidade apenas da solidariedade e
sim de todos os valores Resta entatildeo definir um tema mais especiacutefico que a
solidariedade incorpore
Bem na realidade a solidariedade teraacute diversas acepccedilotildees assim
variando em conformidade a essas acepccedilotildees a sua mateacuteria de atuaccedilatildeo Mas
seraacute demonstrado em capiacutetulo seguinte que o conteuacutedo que se tem reportado ateacute
agora no presente estudo tem o caraacuteter juriacutedico
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84
42 TEORIAS E DOUTRINAS QUE DIFUNDIRAM
LARGAMENTE O VALOR SOLIDARIEDADE
Seratildeo apresentadas algumas teorias e doutrinas que abordam a
solidariedade cada uma dando ecircnfase a algum aspecto que pode natildeo coincidir
com o da outra Optou-se pela ordem cronoloacutegica de seu surgimento
Traz-se o que era cada uma e como se pode extrair a solidariedade de
cada uma Assim essa etapa da pesquisa natildeo se limita ao pensamento teoacuterico
mas representa antes de tudo uma leitura com enfoque na solidariedade e
aspectos que influenciam o Estado dentre outros resultados praacuteticos de
repercussatildeo no mundo juriacutedico
Enfatiza-se que natildeo se busca exaurir a enumeraccedilatildeo das teorias e
doutrinas solidaristas Optou-se por essas que seguem pois elas tiveram grande
relevacircncia na sua eacutepoca e local de tal forma que influenciaram outras teorias e
doutrinas solidaristas bem como repercutiram no modo de vida da sociedade
Tratar-se-aacute das seguintes teorias e doutrinas solidaristas estoicismo
cristianismo socialismo e marxismo pensamento de Duumlrkheim o pensamento de
Duguit e finalizando com a colocaccedilatildeo de Petraziski
Evidente que as teorias e doutrinas solidaristas natildeo se reduzem a
essas Existem inclusive outras com importacircncia equivalente agraves nessa pesquisa
apresentadas A tiacutetulo exemplificativo cita-se um trecho de obra que tambeacutem faz
levantamento de algumas teorias e doutrinas no entanto sua enumeraccedilatildeo eacute
diferente
O contexto ideoloacutegico que possibilitou o nascimento do discursosolidarista remete agraves ideacuteias do seacuteculo XX que vindas dediferentes horizontes surgiram natildeo soacute como alternativas agrave crisedo pensamento liberal mas tambeacutem como expressatildeo de novasformas de se pensar a Sociedade o Direito e o Estado Assimpodemos encontrar o solidarismo federativo de Proudhon aperspectiva revolucionaacuteria representada pelo marxismoanarquismo e sindicalismo revolucionaacuterio o projeto social-
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democrata a tendecircncia reformista e o solidarismo socioloacutegico deL Bourgeois A Fouilleacute e principalmente E Duumlrkheim77
A sociedade moderna teve grande influecircncia cultural da ideologia cristatilde
e da ideologia socialista Ambas satildeo extremamente carregadas do valor
solidariedade A partir da divulgaccedilatildeo dessas ideacuteias muitos desses valores
comeccedilaram a ser adotados como regramento ao Estado
A doutrina cristatilde aleacutem do valor solidariedade difundiu a dignidade da
pessoa humana O socialismo por sua vez foi resultado da inconformaccedilatildeo com a
opressatildeo da eacutepoca Poreacutem sua aplicaccedilatildeo se deu em Estados totalitaacuterios que
falsamente supervalorizavam a vontade da coletividade de forma que excluiacuteam
qualquer importacircncia da individualidade ou mesmo da dignidade da pessoa
humana a ponto de matarem com esse fundamento
Perceber-se-aacute que a solidariedade por se tratar de um valor social
atuaraacute sobre a vontade humana entatildeo os valores da igualdade e da liberdade
teratildeo grande influecircncia sobre os efeitos da solidariedade E ambas as doutrinas
serviram de marco quanto aos aspectos da igualdade bem como da liberdade
Uma doutrina se sobressai em algum aspecto mais que a outra e vice-versa
Poreacutem a importacircncia das duas eacute equiparada pois a Europa ficou impregnada
pelos ensinamentos de ambas e o mundo ocidental se orienta pelo modelo
societaacuterio da Europa Claro que sofre suas adaptaccedilotildees culturais mas eacute seguidor
dos passos europeus ateacute porque a Europa veio a ser a colonizadora das
Ameacutericas e da Aacutefrica
421 Estoicismo
O estoicismo se caracteriza pela universalidade ldquoTem-se uma
sociedade gecircnero humano aleacutem dos limites assinalados pelos Estados poliacuteticos
fundada sob a identidade da natureza humana e da lei racional que corresponde
77 FARIAS Joseacute Fernando de Castro A origem do direito de solidariedade Rio de JaneiroRenovar 1998 p 196
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a elardquo78 E isso reflete a solidariedade enquanto se visualiza o homem em
igualdade e em liberdade vivendo em grupo O grupo respeitando o indiviacuteduo
mas o aspecto da universalidade sendo preponderante Nesse mesmo aspecto
pode-se dizer que a escola estoacuteica prenuncia o Cristianismo
422 Cristianismo
O cristianismo influenciou e muito a sociedade ocidental atual Os
valores e princiacutepios juriacutedicos adotados pelo Estado ocidental tecircm o cristianismo
como fonte inspiradora E o destaque dessa doutrina eacute a solidariedade com
seus diversos desdobramentos que vecircm definir delimitar a Justiccedila cristatilde a qual
eacute paracircmetro principal para toda a Ciecircncia do Direito
Ainda na Palestina nos seus primoacuterdios a doutrina cristatilde natildeo teve
cunho poliacutetico ou juriacutedico apenas religioso e moral A doutrina cristatilde eacute
responsaacutevel pela formaccedilatildeo do espiacuterito humano mas trouxe profundas
transformaccedilotildees no Direito e no Estado Tudo porque a justiccedila eacute heranccedila marcante
para essa ciecircncia e essa instituiccedilatildeo
A influecircncia da doutrina cristatilde na sociedade ocidental se deve em muito
pela Filosofia estudada e divulgada na eacutepoca medieval Duas foram as escolas a
Patriacutestica representada por Santo Agostinho e a Escolaacutestica representada na
pessoa de Santo Tomaacutes de Aquino
Pregava-se a caridade Essa seria uma atitude que vem configurar
claramente a solidariedade Veja a caridade consiste em oferecer
voluntariamente a tiacutetulo gratuito uma ajuda a pessoas que dela necessitem A
caridade representa uma das trecircs virtudes teologais que consiste em amar a Deus
e ao proacuteximo As outras virtudes satildeo a feacute e a esperanccedila Feacute eacute a resposta do
homem a Deus Na feacute o homem afirma sua crenccedila na existecircncia e na accedilatildeo de
Deus poreacutem essa para ter valor deve-se manifestar atraveacutes de obras os gestos
devem refleti-la Enquanto a esperanccedila consiste na certeza das realizaccedilotildees das
78 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 p 32
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promessas de Deus e na Sua misericoacuterdia Segue uma passagem biacuteblica que
reflete as trecircs virtudes
Voacutes que temeis o Senhor crede nele a fim de que natildeo sedesvaneccedila vossa recompensa
Voacutes que temeis o Senhor esperai nele sua misericoacuterdia vos seraacutefonte de alegria
Voacutes que temeis o Senhor amai-o e vossos coraccedilotildees se encheratildeode luz 79
A caridade se destaca dentre as trecircs virtudes uma vez que ela eacute
concretizada em accedilotildees Presta-se a criar uma relaccedilatildeo entre pessoas que nem se
conhecem de forma que em anaacutelise profunda pode-se entender que se busca a
manutenccedilatildeo do conviacutevio humano em sociedade portanto cria viacutenculos de
solidariedade entre as pessoas Mas apesar de ser a caridade traduzida em
accedilotildees o cristianismo se restringia agrave vida espiritual natildeo interferindo na vida
poliacutetica
O princiacutepio da caridade natildeo se desenvolveu para obter reformaspoliacuteticas e sociais mas para reformar as consciecircncias Seguiamsim este princiacutepio a liberdade a igualdade de todos os homens ea unidade da grande famiacutelia humana poreacutem como corolaacuterio dapregaccedilatildeo evangeacutelica mas essas ideacuteias natildeo se opuseramdiretamente agrave ordem poliacutetica estabelecida80 (Grifo da autora)
A liberdade eacute difundida pelo cristianismo como item de importacircncia na
vida humana Eacute vista como resultado de suas conquistas Com a liberdade o
homem se autogoverna pois daacute acesso agrave escolha escolha de como agir e de
como se conduzir Isso demonstra que o homem eacute visto como um ser
individualizado e natildeo apenas como parte de uma massa amoacuterfica como mais um
nuacutemero de uma multidatildeo o homem eacute valorizado como indiviacuteduo
Ele eacute membro ativo na sociedade e na histoacuteria ateacute porque a liberdade
proporciona tambeacutem o acesso agrave participaccedilatildeo Apesar de tudo a escravidatildeo natildeo
foi combatida jaacute que era instituiccedilatildeo humana e a Igreja natildeo interferia na vida
poliacutetica A liberdade toma o aspecto mais de livre arbiacutetrio caracterizando-se como
norma moral Repercute diretamente sobre a responsabilidade do indiviacuteduo79 ECLO 2 8-1080 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 41
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Quando o homem estaacute apto a determinar como agir tambeacutem estaacute apto a assumir
as consequumlecircncias de seus atos Mas tambeacutem tem o dever de obediecircncia
Desde o princiacutepio Deus criou o homem e o entregou ao poder desuas proacuteprias decisotildees Se vocecirc quiser observaraacute osmandamentos e sua fidelidade vai depender da boa vontade quevocecirc mesmo tiver Ele pocircs vocecirc diante do fogo e da aacutegua e vocecircpoderaacute estender a matildeo para aquilo que quiser81
Quando se refere agrave igualdade de todos os homens a ideacuteia de
universalidade estaacute englobada A igualdade eacute mais um aspecto que vem revelar o
reconhecimento do indiviacuteduo como pessoa humana E jaacute que todos satildeo humanos
nisso se igualam entatildeo satildeo igualmente merecedores do mesmo respeito Assim
natildeo se distingue um conhecido de um desconhecido por exemplo para se ajudar
Pode-se afirmar que por influecircncia desse contexto ndash dignidade da pessoa
humana e igualdade (de tratamento) entre todos ndash as normas juriacutedicas de Direito
Penal adotam como premissa a inocecircncia de todos ateacute prova em contraacuterio
A universalidade tambeacutem pode ser detectada quando em anaacutelise
comparativa com o judaiacutesmo religiatildeo da qual o cristianismo se originou que tinha
uma forte expressatildeo de nacionalismo O cristianismo tem como objetivo uma
ampla disseminaccedilatildeo sendo inicialmente agrave eacutepoca de Jesus pregado entre os
paacutetrios mas estendendo a aplicaccedilatildeo dos seus ensinamentos aos estrangeiros ou
seja aqueles recebiam tratamento igual E em uma fase posterior agrave morte de
Jesus com a conversatildeo de Paulo veio a pregaccedilatildeo aos estrangeiros registrada
nas Cartas aos Romanos aos Conriacutentios aos Gaacutelatas aos Efeacutesios aos
Filipenses aos Colossenses aos Tessalonicensses Entatildeo a universalidade se
concretiza quando aqueles valores passam a ser multiplicados e adotados para
aleacutem das fronteiras dos Estados
Importante ressaltar que a dignidade da pessoa humana era muito
trabalhada devido agrave identificaccedilatildeo do homem com o ser divino O homem tem um
realce ele natildeo eacute apenas um membro da comunidade Tambeacutem as coisas boas
que lhe satildeo feitas natildeo se motivam unicamente como uma proteccedilatildeo a si mesmo ndash
visatildeo da igualdade rousseauniana uma lei fundamental natural ndash jaacute que natildeo se
devem fazer aos outros coisas que natildeo se gostaria de que fossem feitas a si A
81 ECLO 15 14-16
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89
dignidade eacute mais profunda O homem eacute visto como uma obra divina a melhor
obra Aquela que foi feita mais proacuteximo agrave perfeiccedilatildeo Aquela que foi feita agrave imagem
e semelhanccedila do proacuteprio Deus ldquo[] Deus viu que tudo isso era bom Entatildeo Deus
disse faccedilamos o homem a nossa imagem e semelhanccedila []rdquo82
Isso tudo reflete os ideais de justiccedila e de fraternidade defendidos por
essa doutrina Veja o que afirmam comentaacuterios a tiacutetulo de vocabulaacuterio trazidos
por estudiosos da doutrina agregados em uma traduccedilatildeo da Biacuteblia o livro sagrado
do cristianismo
Justiccedila realizaccedilatildeo do projeto de Deus A justiccedila se concretiza napartilha e na fraternidade dirigindo a sociedade para asolidariedade e a paz Exige para todos a distribuiccedilatildeo igualitaacuteriados bens e a possibilidade de participar das decisotildees que regem avida e a histoacuteria do povo Na Biacuteblia a justiccedila eacute eminentementepartidaacuteria visando a defender a causa dos indefesos83
Quanto ao termo fraternidade configura-se na cooperaccedilatildeo no
mutualismo na convivecircncia em comunidade na partilha Faz oposiccedilatildeo agrave auto-
suficiecircncia a qual por sua vez eacute considerada origem de toda dominaccedilatildeo
opressatildeo e injusticcedila
Os olhos orgulhosos seratildeo abaixados a arrogacircncia humana seraacutehumilhada Nesse dia somente Javeacute seraacute exaltado84
Deixem de confiar no homem que tem focirclego no seu nariz o queeacute que ele pode valer85
Esses satildeo trechos de uma passagem que conta que os homens
fizeram por si mesmos seus iacutedolos fabricaram coisas com suas matildeos e as
enalteceram as idolatraram ou seja ficaram extremamente orgulhosos com o
que perceberam que eram capazes de fazer os homens se sentiam auto-
suficientes Poreacutem esse orgulho expressatildeo da auto-suficiecircncia eacute combatido com
veemecircncia E coloca-se que Javeacute eacute que deve ser exaltado e que isso ocorreraacute
quando o homem perder sua arrogacircncia Javeacute eacute o proacuteprio Deus eacute o Absoluto eacute
82 GEcircN 1 25-2683 BIBLIA SAGRADA Traduzido por Ivo Storniolo Ediccedilatildeo Pastoral Satildeo Paulo Sociedade BiacuteblicaCatoacutelica Internacional e Ediccedilotildees Paulinas 1990 p 161984 ISA 2 1185 ISA 2 22
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90
quem tudo pode e eacute o siacutembolo do bem eacute o motivo do elo entre os homens Assim
pode-se mais uma vez entender que o cristianismo eacute uma doutrina que tem o
valor solidariedade como base bem como foi amplamente responsaacutevel por sua
divulgaccedilatildeo
Veja a doutrina prega acima de tudo o amor Deus eacute amor e tem amor
pelos homens sendo Sua maior demonstraccedilatildeo a entrega de Seu filho agrave
encarnaccedilatildeo ndash primeira etapa da obra salviacutefica a qual se subdivide em trecircs ndash e
posterior morte em uma cruz ndash segunda etapa ndash com a finalidade de sacrificaacute-lo
para salvar toda a humanidade de todos os tempos vividos e por virem dos
pecados E jaacute que Ele era Filho do Deus ele supera a morte e ressuscita ndash
terceira etapa E nessa sequumlecircncia com a adoccedilatildeo das trecircs virtudes se alcanccedila a
salvaccedilatildeo ldquoTodo aquele que nele crer tenha vida eternardquo (JO 3 16)
Entretanto a salvaccedilatildeo natildeo depende unicamente do sacrifiacutecio de Cristo
a atuaccedilatildeo humana eacute necessaacuteria Aos homens deixa-se uma lei maior cuja
observacircncia eacute indispensaacutevel Essa lei eacute a necessidade de os homens colocarem
em praacutetica o amor divino que lhes foi legado ldquoEu dou a vocecircs um mandamento
novo amem-se uns aos outros Assim como eu amei vocecircs vocecircs devem se
amar uns aos outrosrdquo ou ldquoAmai-vos uns aos outros como eu vos tenho amadordquo
(JO 13 34) disse Jesus Cristo
Interessa diretamente agrave pesquisa saber que o amor a lei maior do
cristianismo ndash inclusive soacute surge no denominado novo testamento conjunto de
livros biacuteblicos que dissociam os cristatildeo dos judeus dos hebreus religiotildees das
quais se originou o cristianismo ndash reflete a solidariedade Pois veja o amor eacute a
uniatildeo do que haacute de melhor nos homens respeito igualdade caridade e outros
Mas o homem eacute tido natildeo enquanto ser individual e sim enquanto ser atuante em
componente de uma sociedade O amor eacute traduzido em uniatildeo em accedilotildees que
devem se transformar em proveito aos outros membros das sociedades e que
coloquem os demais membros em peacute de igualdade a si mesmos expressando
estima preocupaccedilatildeo dedicaccedilatildeo aos outros Aliaacutes o amor jaacute que comparado ao
amor de Jesus aos homens deve revelar prioridade do outro em preferecircncia
sobre si mesmo Na verdade haacute uma ldquonegaccedilatildeordquo por si mesmo do seu ldquoeurdquo uma
doaccedilatildeo constante Ressalta-se a dignidade das pessoas humanas natildeo eacute negada
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segundo o amor cristatildeo pelo contraacuterio ela eacute enfatizada A diferenccedila eacute que o
indiviacuteduo que a tem priorizada natildeo eacute o proacuteprio ator mas o paciente ou seja o
beneficiaacuterio sempre se distinguiraacute do beneficente que por sua vez teraacute como
opccedilatildeo focar a dignidade de outra pessoa que natildeo seja ele mesmo
Interessante perceber tambeacutem que existe um anonimato daquele que
seraacute o beneficiaacuterio das suas ldquoboas accedilotildeesrdquo A doutrina cristatilde costuma determinar
como sendo ldquoo proacuteximordquo o que eacute interpretado como qualquer pessoa que a nossa
accedilatildeo possa alcanccedilar independente de parentesco de afinidade ou ainda de
conhecimento ou intimidade qualquer Assim no contexto do anonimato do
indiviacuteduo a quem se deve priorizar inclusive com a postergaccedilatildeo do proacuteprio ldquoeurdquo
haacute de se deduzir que os interesses a serem priorizados devem ser os coletivos
pois seguem a tendecircncia da negativa do ldquoeurdquo em primeiro plano Portanto a
coletividade eacute prevalecente agrave individualidade no amor cristatildeo mas o indiviacuteduo natildeo
eacute negado apenas posto em sequumlecircncia posterior
Com o quadro comparativo que se segue busca-se demonstrar que
muitos dos preceitos nos ordenamentos juriacutedicos atuais teriam fundamentos no
cristianismo Inclusive o quadro que se segue eacute originaacuterio de uma pesquisa cujo
resultado mostra que os institutos biacuteblicos satildeo ateacute mais amplos mais avanccedilados
do que direitos fundamentais adotados nas constituiccedilotildees em nosso tempo
QUADRO 1 - REDUCcedilAtildeO DAS DESIGUALDADES SOCIEDADE JUSTA E
SOLIDAacuteRIA86
Texto constitucional ndash CF88 Texto biacuteblico
Art 3ordm Constituem objetivos
fundamentais da Repuacuteblica Federativa
do Brasil
I- construir uma sociedade livre justa e
solidaacuteria
Quando entre ti houver algum pobre de
teus irmatildeos em alguma das tuas
cidades na tua terra que o SENHOR
teu Deus te daacute natildeo endureceraacutes o teu
coraccedilatildeo nem fecharaacutes as matildeos a teu
irmatildeo pobre antes lhe abriraacutes de todo a
86 MARQUES Roberta Lia Sampaio de Arauacutejo ldquoA Contribuiccedilatildeo da Doutrina Cristatilde para os direitosfundamentaisrdquo Opiniatildeo Juriacutedica ndash Revista do curso de Direito da Faculdade Christus nordm2 ano 0120032 FortalezaFaculdade Christus 2003 p 152
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92
III- erradicar a pobreza e a
marginalizaccedilatildeo e reduzir as
desigualdades sociais e regionais
IV- promover o bem de todos sem
preconceitos de origem raccedila sexo cor
idade e quaisquer outras formas de
discriminaccedilatildeo
matildeo e lhe emprestaraacutes o que lhe falta
quanto baste para a sua necessidade
(Deuteronocircmio 1 7-8)
Aprendei a fazer o bem atendei a
justiccedila repreendei ao opressor defendei
o direito do oacuterfatildeo pleiteai a causa das
viuacutevas (Isaiacuteas 1 17)
Ai dos que decretam leis injustas dos
que escrevem leis de opressatildeo para
negarem justiccedila aos pobres para
arrebatarem o direito dos aflitos do meu
povo a fim de despojarem as viuacutevas e
roubarem os oacuterfatildeos (Isaiacuteas 10 1-2)
Ai daquele que edifica a sua casa com
injusticcedila e os seus aposentos sem
direito Que se vale do serviccedilo do seu
proacuteximo sem paga e natildeo lhe daacute o
salaacuterio (Jeremias 2213)
Natildeo oprimindo a ningueacutem natildeo
roubando dando o seu patildeo ao faminto e
cobrindo ao nu com vestes desviando a
sua matildeo da injusticcedila e fazendo
verdadeiro juiacutezo entre homem e homem
andando nos meus estatutos guardando
os meus juiacutezos e procedendo retamente
o tal justo certamente viveraacute diz o
SENHOR Deus (Ezequiel 18 7-9)
QUADRO 2 - PRINCIacutePIO DA IGUALDADE
Art 5ordm Todos satildeo iguais perante a lei
sem distinccedilatildeo de qualquer natureza
garantindo-se aos brasileiros e aos
Tambeacutem disse Deus Faccedilamos o
homem agrave nossa imagem conforme a
nossa semelhanccedila tenha ele domiacutenio
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estrangeiros residentes no Paiacutes a
inviolabilidade do direito agrave vida agrave
liberdade agrave igualdade agrave seguranccedila e
agrave propriedade nos termos seguintes
[]
sobre os peixes do mar sobre as
aves dos ceacuteus sobre os animais
domeacutesticos sobre toda a terra e sobre
todos os reacutepteis que rastejam pela
terra Criou Deus pois o homem agrave
sua imagem agrave imagem de Deus o
criou homem e mulher os criou E
Deus os abenccediloou e lhes disse Sede
fecundos multiplicai-vos enchei a
terra e sujeitai-a dominai sobre os
peixes do mar sobre as aves dos
ceacuteus e sobre todo animal que rasteja
pela terra (Gecircnesis 1 26-28)
Em suma a doutrina cristatilde foi uma ideologia que muito contribuiu para
fundamentar dentre outras coisas os ideais de justiccedila a dignidade da pessoa
humana a defesa dos direitos humanos a vivecircncia em comunidade ou para ser
mais preciso a solidariedade
Observa-se que a doutrina cristatilde divide as coisas mundanas das coisas
divinas e para cada uma coloca como paracircmetro respectivamente o ser humano
e Deus Os bens materiais satildeo irrelevantes e as leis satildeo criadas para servirem o
homem Portanto a pessoa humana eacute valorada por seus atributos espirituais O
seu reconhecimento da individualidade da pessoa humana eacute instrumento para se
fazer justiccedila
O cristianismo favorece a sustentaccedilatildeo do Direito natural Pois veja o
Estado cristatildeo em muitas coisas depende das formas sobrenaturais de
ldquocomunicaccedilatildeordquo com Deus A razatildeo eacute um dom divino e eacute tida como forma de
expressatildeo da vontade de Deus ldquoConquanto natildeo conveacutem renunciar aos sentidos e
agrave experiecircncia tampouco agravequilo que eacute a palavra indubitaacutevel de Deus nossa razatildeo
naturalrdquo87
87 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 269
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94
Em suma apesar de ser considerado um dos principais fatores que
influenciou o individualismo tambeacutem se extrai do cristianismo o coletivismo
consequumlentemente a solidariedade A verdade eacute que eacute um modelo religioso que
prega o equiliacutebrio entre os dois exponenciais dialeacuteticos o individualismo e o
coletivismo A ideologia cristatilde foi uma das primeiras a destacar o papel da
essencialidade de cada indiviacuteduo na vida em comunidade disseminando-se e
popularizando-se de tal modo que atingiu todo o mundo europeu interferindo no
poder poliacutetico Esses aspectos faacuteticos ocorreram concomitantemente ao
Renascimento e em eacutepoca anterior agraves revoluccedilotildees burguesas que instalaram o
Estado Liberal e posterior ao Iluminismo momentos histoacutericos que extremavam a
individualidade Tudo isso fez com que distorcessem a ideacuteia do equiliacutebrio entre
individualismo e coletivismo como se a ideologia soacute pretendesse atingir o
individualismo Inclusive o individualismo por si soacute eacute negado pelo cristianismo
sendo considerado uma forma egoiacutestica de viver O contexto ora mencionado
fomentou uma visatildeo parcial e tendenciosa do fenocircmeno do cristianismo tendo-se
hipertrofiado o individualismo em detrimento do coletivismo Esse segundo
aspecto somente teve ascensatildeo posteriormente com o advento do Estado Social
e com o poacutes-positivismo Nesse novo contexto pode-se perceber o fenocircmeno do
cristianismo em sua completude revelado em dois aspectos inicialmente
antagocircnicos Diante dessa visatildeo mais precisa do cristianismo consegue-se
revelar sua real proposta a defesa do equiliacutebrio entre os dois aspectos
423 O Socialismo e o Estado Social
O termo socialismo vem de social relativo agrave sociedade Segundo o
dicionaacuterio juriacutedico
[] eacute a designaccedilatildeo que se atribui ao sistema social e poliacutetico emque se instituem tendecircncias e teorias que tecircm por objetivosubstituir a ordem econocircmica e social fundada no individualismopor outra em que o Estado adquira o poder de modificar ascondiccedilotildees da vida civil em razatildeo do interesse da sociedade oudas coletividades
A expressatildeo segundo os tratadistas foi introduzida na linguagempor Pierre Leroux em 1832 Geralmente empregam-na no
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95
mesmo sentido de coletivismo Mas em realidade as duasexpressotildees natildeo se identificam porquanto o sistema socialista(socialismo) natildeo se funda incondicionalmente no coletivismo
Assim socialismo tem sentido geneacuterico que abrange vaacuterios tiposde sistemas em que se assentam princiacutepios por vezes de ordemdivergente Haacute mesmo sistemas socialistas como o cristatildeo quenatildeo rechaccedila a propriedade privada E outros que natildeo impedem olivre comeacutercio como o liberal Qualquer sistema socialista noentanto preconiza uma reforma em que os interesses dasociedade sempre se sobrepujam aos interesses individuaismesmo que para isso devam ser os direitos de propriedade e osde comeacutercio restritos e limitados a fim de que impeccedilam aexploraccedilatildeo e as dificuldades de vida dos proacuteprios indiviacuteduosrdquo 88
O socialismo feudal surgiu em decorrecircncia de a classe dos operaacuterios
estar sendo instigada pela aristocracia O momento histoacuterico era posterior agrave
Revoluccedilatildeo Industrial e agrave Revoluccedilatildeo Francesa de 1830 Quando a aristocracia
tentava reconquistar o poder pelo menos ficava na tentativa de derrubar a
burguesia O meio de produccedilatildeo eacute uma ameaccedila ao proletariado que se via
obrigado a se sujeitar viver mas as sugestotildees agrave soluccedilatildeo eram tiacutemidas e
ineficazes
O socialismo do pequeno-burguecircs ndash eacute contemporacircneo ao primeiro
mas acontece nos pequenos burgos enquanto o anterior no campo Eacute mais
criacutetico e preciso Demonstra quatildeo prejudicial era a divisatildeo do trabalho adotada e
que as teorias economicistas da eacutepoca natildeo condiziam com a realidade apenas
servindo de instrumento de dominaccedilatildeo levando agrave miseacuteria em que vivia o
proletariado dentre outras coisas
O socialismo alematildeo ou ldquoverdadeirordquo socialismo ndash baseia-se na
ideacuteia de que era necessaacuterio agir contra a dominaccedilatildeo ideoloacutegica Entatildeo escreve
suas criacuteticas na proacutepria literatura que estava sendo criticada Mas busca a
verdade o interesse protegido natildeo eacute soacute em relaccedilatildeo ao proletariado mas ao ser
humano Eacute a necessidade da verdade que deve ser clara pura livre e natildeo
tendenciosa Mas o governo absolutista utilizou para si contra a burguesia tudo o
que estava sendo pregado como por exemplo a igualdade e a liberdade caem
por terra
88 SILVA De Plaacutecido e Vocabulaacuterio Juriacutedico 17 ed 2 tiragem Rio de Janeiro Forense 2000p 764
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96
O socialismo conservador ou burguecircs ndash a sociedade burguesa
ameaccedilada tenta remediar os ldquomales sociaisrdquo em uma tentativa de sobrevivecircncia
Contudo natildeo eacute toda a burguesia limita-se a economistas filantropos
humanitaacuterios os que pretendem melhorar a situaccedilatildeo da classe operaacuteria ldquoOs
burgueses socialistas querem as condiccedilotildees de vida da sociedade moderna sem
as lutas e os perigos que delas necessariamente decorrem Querem a sociedade
atual sem os elementos que a revolucionam e a dissolvemrdquo89
Pretendem que o proletariado deixe de visualizar a sociedade como ela
eacute e buscam representaacute-la como uma sociedade consoladora fazem com que o
proletariado perca o gosto pelo movimento revolucionaacuterio como se uma
transformaccedilatildeo poliacutetica fosse ineficaz e soacute uma transformaccedilatildeo no poder aquisitivo
ndash provavelmente proporcionado com as classes no mesmo modelo jaacute existente ndash
pudesse conceder benefiacutecios (materiais) Resultado ldquoo socialismo burguecircs soacute
atinge sua expressatildeo adequada quando se torna simples figura de retoacutericardquo90
O socialismo e o comunismo criacutetico utoacutepicos ndash os sistemas
socialistas e comunistas propriamente ditos satildeo os sistemas de Saint-Simon
Fourier Robert Owen e outros Surgem no primeiro periacuteodo que marca a luta
entre as classes burguesa e proletaacuteria Caracterizam-se por buscarem uma
sociedade melhor para todas as classes
Em Saint-Simon busca-se a reforma da produccedilatildeo no seio daproacutepria produccedilatildeo Sendo produtivista desenvolve a ideacuteia deeficiecircncia A finalidade do mundo natildeo eacute a liberdade ndash noccedilatildeonegativa ndash mas sim produzir coisas uacuteteis ndash noccedilatildeo positiva Osistema suscetiacutevel de assegurar a felicidade seria deduzido da leida evoluccedilatildeo ndash o progresso ndash e da lei da organizaccedilatildeo necessaacuteria ndasho industrialismo Coletivista natildeo encontra razotildees ponderaacuteveis quejustifiquem o direito agrave sucessatildeo hereditaacuteria Pelo contraacuterio aponta-o como desorganizaccedilatildeo da ordem juriacutedica mesma O saint-simonismo eacute autoritaacuterio mas natildeo estatalista porquanto para essadoutrina o Estado natildeo passa de uma fachada91
89 MARX amp ENGELS Manifesto do partido comunista Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo PauloMartin Claret 2004 p 7590 MARX amp ENGELS Manifesto do partido comunista Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo PauloMartin Claret 2004 p 7691 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p
117
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97
As primeiras tentativas foram na eacutepoca da derrubada da sociedade
feudal A efervescecircncia era geral mas falharam devido agrave forma pouco
desenvolvida do proletariado como agrave falta de condiccedilotildees materiais de se
emanciparem assim sempre dependendo da burguesia A literatura preconizava
ldquoum asceticismo universal e grosseiro igualitarismordquo92 Mas natildeo houve nenhum
movimento poliacutetico proacuteprio do proletariado Ateacute que depois do desenvolvimento
da induacutestria o proletariado comeccedila a buscar maneiras de propiciar condiccedilotildees
materiais cuja ausecircncia aumentava o antagonismo das classes
Assim busca-se uma ciecircncia social para apoiaacute-los leis sociais sendo
a literatura e a propaganda suas maiores ldquoarmasrdquo Enquanto isso limitam-se a ver
o proletariado somente como a classe que mais sofre e a classe dominante como
uma classe capaz de ajudaacute-los Visatildeo utoacutepica como se conseguisse que os
antagonismos entre as classes se dissolvessem e formassem comunidades que
conviviam em perfeita harmonia sem exploraccedilotildees e com muita filantropia Esses
lugares ideais receberam nomes imaginaacuterios Icaacuteria (Cabet) falansteacuterios (Fourier)
home-colonies (Robert Owen)
A Icaacuteria consubstanciaria a sonhada correccedilatildeo jaacute que a verdadeirademocracia baseia-se na comunidade dos bens
[] A igualdade icariana eacute a igualdade dos desgraccedilados dosesmagadosrdquo93
Na concepccedilatildeo fourieriana as paixotildees acionam os homens masnatildeo raro descambam em viacutecio De iniacutecio as paixotildees satildeointeressantes A propriedade privada todavia opotildee-lhes barreirasao livre curso tornando o meio econocircmico e social anaacuterquico eatomizado no primeiro caso porque a concorrecircncia daacute azo aabusos e exploraccedilotildees e no segundo caso em virtude de adispersatildeo ocasionar baixo rendimento do trabalho e desperdiacuteciode recursos humanos e naturais Era preciso assim transformar omeio-ambiente redundando tudo isso numa associaccedilatildeo universale livre soacute se natildeo mistura com o naturalismo liberalista em razatildeode uma fiacutembria quase paradoxal a nosso ver ao inveacutes doindividualismo o associacionismo ideacuteia que se usadacorretamente induz a um certo voluntarismo ndash assim como oindividualismo liberalista []
A implementaccedilatildeo dessas ideacuteias estaacute no seu projeto dofalansteacuterio94
92 MARX amp ENGELS Op cit p 7693 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p11394 Idem p 114-115
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98
Como visatildeo criacutetica tecircm-se ataques agraves bases da sociedade servindo
de alerta e suporte para o proletariado compreender com consistecircncia o papel
desempenhado pelas classes Abriram-se portas com o estilo utoacutepico poreacutem foi
com os disciacutepulos que se tomou uma posiccedilatildeo reacionaacuteria
Assim acontece com Hegel filoacutesofo do idealismo responsaacutevel por uma
renovaccedilatildeo na teoria do Estado cuja obra serviu de base para do socialismo
marxista que foi uma contradiccedilatildeo esquerdista agrave monarquia absolutista prussiana
e veio servir contra as ideacuteias das corporaccedilotildees acerca da Revoluccedilatildeo Francesa
abordando temas como a liberdade e a separaccedilatildeo dos poderes95
ldquoMarx refuta os utopistasrdquo96 Sua teoria socialista eacute fundada em um
solidarismo que culminaria na inexistecircncia definitiva de classes sociais bem como
no fim do proacuteprio Estado bastando-se da Histoacuteria e teacutecnicas econocircmicas para
equacionar o trabalho e a mais valia Daiacute se extrai criacutetica agrave qual me filio
O Estado natildeo desapareceraacute seja em sua dimensatildeo interna pois ocontrole segundo ficou visto acima eacute inafastaacutevel para que osinteresses individuais natildeo repontem como fator de desequiliacutebrioda igualdade seja em sua dimensatildeo externa uma vez que asbarreiras estatais estaratildeo sempre sendo reforccediladas pelosnacionalismos e estes accedilulados pelo proacuteprio Estado O que se vecirceacute o agravamento das incoincidecircncias de interesses nas relaccedilotildeesentre Estados mesmo os socialistas Natildeo houve ainda qualquerprogresso com vistas agrave demoliccedilatildeo das barreiras estatais Osolidarismo que soacutei existir passageiramente entre certosEstados um solidarismo de interesses na medida em que soacute severifica enquanto haacute interesses comuns Quando os interesses sedesencontram desaparece a solidariedade que muitas vezestransmuda-se mesmo em frontal divergecircncia Ora se natildeo temconsistecircncia uma simples solidariedade entre Estados mesmoestes mantendo seu ser imagine-se um desaparecimento delesem favor de uma sociedade universal e comum97
Toda uma evoluccedilatildeo ocorreu tendo sido derivada desde o socialismo
utoacutepico passando pelo socialismo marxista tambeacutem chamado socialismo
cientiacutefico e ainda pelo socialismo poacutes-marxista que pouco somou tendo seguido
95 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 119-13896 FALCAtildeO Raimundo Bezerra Tributaccedilatildeo e mudanccedila social Rio de Janeiro Forense 1981 p12197 Idem p 126
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99
ou uma margem mais utopistareformista ou uma margem mais revolucionaacuteria
poreacutem de natureza coletivista autoritaacuteria e centralizada uma ditadura do
proletaacuterio seguindo forte influecircncia de Lecircnin Assim surgiram tanto o Estado
Socialista como tambeacutem o Estado Social A nomenclatura natildeo deve ser
confundida mas ambos satildeo reaccedilotildees ao Estado Liberal Seguem os ensinamentos
de Falcatildeo
A reaccedilatildeo aos dogmas liberalistas pode ser dividida em grandesgrupos sem prejuiacutezo das ramificaccedilotildees internas que cada umdesses grupos venha a ter reaccedilotildees socialistas que se insurgemcontra a propriedade privada como instrumento juriacutedico doliberalismo reaccedilotildees natildeo-socialistas que procuram manter asbases essenciais da propriedade privada poreacutem estabelecendorestriccedilotildees agrave liberdade econocircmica propugnada pelos liberalistas98
O Estado Social eacute resultado de uma transformaccedilatildeo do Estado Liberal
pela influecircncia da intervenccedilatildeo do socialismo nos fins do seacuteculo XVIII Assim o
primeiro conserva as bases capitalistas bem como a burguesia continua como
classe dominante Enquanto o socialismo principalmente conforme o modelo
marxista intentou implantar uma socializaccedilatildeo necessariamente esquerdista Eacute o
Estado proletaacuterio Representa uma ruptura com o Estado Liberal A classe que
deteacutem o poder eacute o proletariado
Entatildeo tem-se o Estado Social com as mais variadas organizaccedilotildees
poliacuteticas contudo permanecem presentes certos traccedilos econocircmicos e sociais ldquoA
Alemanha nazista a Itaacutelia facista a Espanha franquista o Portugal salazarista
foram lsquoEstados sociaisrsquo Da mesma forma Estado social foi a Inglaterra de
Churchill e Attlee os Estados Unidos em parte desde Rossevelt a Franccedila com
a Quarta Repuacuteblica principalmente e o Brasil desde a Revoluccedilatildeo de 1930rdquo99
Nessas tantas distinccedilotildees percebe-se que no ocidente a base do
Estado Social era capitalista enquanto no oriente era o socialismo mas a
burguesia jaacute adaptada agraves novas exigecircncias da eacutepoca continuava ainda que
timidamente no poder Por vezes o Estado Social seguia a linha democraacutetica
98 Idem p 10999 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 184
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100
poreacutem nem sempre isso ocorria No entanto sempre se vislumbra a superaccedilatildeo do
liberalismo
Agrave medida poreacutem que o Estado tende a desprender-se do controleburguecircs de classe e este se enfraquece passa ele a serconsoante as aspiraccedilotildees de Lorenz Von Stein o Estado de todasas classes o Estado fator de conciliaccedilatildeo o Estado mitigador deconflitos sociais e pacificador necessaacuterio entre trabalho ecapital100
O Estado Social eacute entatildeo uma versatildeo que a burguesia encontrou para
minimizar os antagonismos das classes sociais ndash basicamente proletariado e
burguesia Contudo o Estado Social pode ser visto ainda como um caminho ao
Estado Socialista faltando para completar essa transiccedilatildeo uma maior intervenccedilatildeo
na produccedilatildeo por parte de entidades estatais
A propriedade privada enquanto um instituto juriacutedico foi tida pelos
socialistas como o fundamento do Direito assim reduzindo e muito a visatildeo uacutetil do
Direito e apartando qualquer valor puro e virtuoso do Direito Mesmo assim houve
socialistas que defendessem a necessidade da propriedade privada
Hoje de uma forma geral esse eacute o entendimento acerca da
propriedade privada ldquoO direito de propriedade eacute comum a todos os homens Mas
por necessidades imperiosas da vida humana a propriedade passou a dividir-se
A divisatildeo atualmente estabelecida da propriedade natildeo eacute poreacutem absoluta e o
homem tem a possibilidade de mudaacute-la em funccedilatildeo do bem comumrdquo101
Repudiada pelos socialistas e adotada poreacutem com limitaccedilotildees pelo
modelo de Estado social a propriedade privada eacute resguardada pelo Direito como
um direito objetivo que se justifica pela necessidade de sustentaccedilatildeo humana de
sobrevivecircncia e perpetuaccedilatildeo da espeacutecie e vem a atender agrave solidariedade quando
observa uma funccedilatildeo social Entatildeo qualquer que seja sua justificativa natildeo eacute por
ser a propriedade privada aceita em certos modelos de Estado e por ser um
instituto juriacutedico que deve ter o Direito seu fundamento reduzido agrave manutenccedilatildeo da
propriedade privada Acontece que o Direito eacute instrumento adotado pelo Estado
100 Idem p 185101 PAUPEacuteRIO Arthur Machado Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de JaneiroForense Universitaacuteria 1997 (Vol 1 Teoria Democraacutetica do Estado) p 56
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101
para organizaccedilatildeo social poreacutem o Estado natildeo se limita agrave atuaccedilatildeo juriacutedica tem
poder poliacutetico poder social regendo o Estado e com isso forccedilas extraordinaacuterias
Assim o fundamento do Estado natildeo se confunde com o do Direito nem mesmo
com o do ordenamento juriacutedico vigente naquele Estado ainda que a loacutegica
levasse a essa conclusatildeo Haacute tambeacutem de se perceber que agraves vezes o Estado eacute
governado por pessoas que buscam defender seus interesses ou apenas os de
suas classes Tudo isso satildeo deturpaccedilotildees Entatildeo a propriedade privada seja ela
repudiada ou adotada com simpatia jamais veio a fundamentar o Direito O
fundamento de qualquer instituto de qualquer bem eacute encontrado pela filosofia eacute
algo puro Um valor geralmente toma caracteriacutestica de virtudes a que se presta o
bem O Direito tem como fundamento a solidariedade E quanto a essas forccedilas
extras elas existem mas para se encontrar o verdadeiro fundamento eacute
necessaacuterio abstraiacute-las
Tendo a solidariedade como verdadeiro fundamento do Direito e tendo
um Estado social que toma a solidariedade como seu fundamento tambeacutem
encontra-se o primeiro modelo de Estado mais voltado para o equiliacutebrio dessas
forccedilas extras que deturpam o seu governo bem como o Direito enquanto
interpretam-no e aplicam-no tendenciosamente E com a evoluccedilatildeo do Estado de
forma a melhorar as teacutecnicas de expurgar essas forccedilas tendenciosas atingir-se-aacute
um verdadeiro Estado Solidarista que seraacute aquele em que ele adotaraacute o
fundamento do Direito como seu fundamento maior ou seja um Estado que teraacute
o Direito natildeo mais apenas como uma forccedila que instrumentalizaraacute a organizaccedilatildeo
social bem como justificaraacute o poder poliacutetico mas um Estado totalmente liderado
pelo Direito que teraacute seus objetivos confundidos com os do Direito que teraacute um
ordenamento juriacutedico natildeo vilatildeo mas sim liacuteder e com fins puros da proacutepria
essecircncia juriacutedica
Enquanto isso vislumbra-se a ampliaccedilatildeo do exerciacutecio da
democracia como a conquista que permite a chegada no poder de qualquer
indiviacuteduo independente da classe Eacute a democracia de massas ou plebiscitaacuteria
que abre portas para o povo Antes da Revoluccedilatildeo Francesa a sociedade vivia o
ldquobinocircmio absolutismo-feudalidaderdquo depois o ldquobinocircmio democracia-burguesia ou
democracia-liberalismordquo A burguesia utilizou-se da ideacuteia da democracia para
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102
chegar ao poder poreacutem seu liberalismo ainda natildeo permitia que o lema de sua
bandeira liberdade igualdade e fraternidade fosse verdadeiramente
vivenciado Entatildeo a realidade social exigiu a expansatildeo da democracia e com ela
a renovaccedilatildeo e implementaccedilatildeo das premissas no caso liberdade e igualdade
renovaccedilatildeo e fraternidade tambeacutem entendida como solidariedade tem-se
sua implementaccedilatildeo
No seacuteculo XVIII ao seacuteculo XX o mundo atravessou duas grandesrevoluccedilotildees a da liberdade e da igualdade seguidas de maisduas que se desenrolam debaixo de nossas vistas e queestalaram durante as uacuteltimas deacutecadas Uma eacute a revoluccedilatildeo dafraternidade tendo por objeto o Homem concreto a ambiecircnciaplanetaacuteria o sistema ecoloacutegico a paacutetria-universo A outra eacute arevoluccedilatildeo do Estado social em sua fase mais recente deconcretizaccedilatildeo constitucional tanto da liberdade como daigualdade102 (Natildeo negrejado no original)
Deve-se constar que o Socialismo foi o modelo estatal de divulgaccedilatildeo
ateacute certo ponto da solidariedade como valor social bem como de adoccedilatildeo para o
acircmbito juriacutedico das formas de colocaacute-lo em praacutetica O Socialismo foi a ponte para
se chegar ao Estado Social o qual tem sua evoluccedilatildeo voltada em regra para o
que tem se denominado de Estado Social Democraacutetico Contudo natildeo se pode
dizer que a solidariedade era fundamento daquele modelo estatal pois o que se
percebeu na praacutetica foi uma disparidade para com o seu discurso Pois o
socialismo foi adotado por Estados Totalitaacuterios ainda que Estados de Direito mas
que tanto interpretaram a primazia da vida em coletividade com extremismo tal
que desprezam tudo o que natildeo o defenda como tambeacutem adotaram a maacutequina
estatal para extirpar tudo o que desprezavam inclusive as pessoas que agissem
contraacuterios agrave coletividade Quer dizer o socialismo divulgou um coletivismo
tendencioso E desde o momento dessa praacutetica natildeo se pocircde mais falar em valor
da solidariedade Isso porque se detectam muitos viacutecios ficando a realidade
diferente do conteuacutedo da solidariedade
Pois percebe-se que o socialismo quando posto em praacutetica tomava
medidas muito duras com aqueles membros que natildeo o defendiam de modo que
102 BONAVIDES Paulo Do Estado liberal ao Estado social 7 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2001 p 29
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103
os membros da comunidade eram aos poucos excluiacutedos E como consequumlecircncia
futura levaria a comunidade a se esfacelar seria uma autofagia
Outro aspecto que tornou inconcebiacutevel falar-se em solidariedade como
fundamento do socialismo foi a limitaccedilatildeo quase que total da liberdade de maneira
que a vontade dos membros eacute esquecida como se os membros jamais
demonstrassem uma vontade de cooperaccedilatildeo de mutualismo Assim as praacuteticas
de cooperaccedilatildeo passaram a ser totalmente impostas pelo Estado o que por si soacute
natildeo invalida a solidariedade Contudo a personificaccedilatildeo do Estado era autoritaacuteria
sendo sua vontade apartada da vontade da coletividade mesmo que seu
fundamento fosse a proteccedilatildeo da coletividade A ausecircncia da liberdade eacute tamanha
que a proacutepria liberdade de formaccedilatildeo e manutenccedilatildeo da sociedade se tornam
obscuras paacutelidas pelos seus membros provocando rebeldia e repulsa ao
Estado O Estado ao inveacutes de representar aquele ente derivado a uniatildeo de
forccedilas de cada membro passa a se demonstrar um ser indiferente agravequeles (o
povo) que o criou e que o manteacutem E tudo isso porque sua finalidade eacute
determinada fora daquela sociedade e natildeo em seu interior
Quanto ao Estado Social esse tem sido considerado pelos
doutrinadores juriacutedicos o leito da solidariedade como se demonstraraacute no capiacutetulo
que trata das consequumlecircncias e dos efeitos da solidariedade
424 O Pensamento Solidarista segundo Duumlrkheim
A solidariedade social eacute detectada na sociedade identificada como um
fenocircmeno eminentemente moral por Duumlrkheim mas que tem o direito como o
ldquofato externordquo que melhor a identificaria a concretizaria tendo em vista que a
moral desenvolve ligaccedilatildeo um elo entre elas E quanto maior a quantidade de
relaccedilotildees entre as pessoas e a permanecircncia a extensatildeo temporal desse
relacionamento entre elas maior seraacute a intensidade com a qual a solidariedade se
apresentaraacute E essa intensidade eacute atraveacutes da interferecircncia juriacutedica voltada ao
propoacutesito de incutir a solidariedade na vida das pessoas com suas normas
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104
Quanto mais os membros de uma sociedade satildeo solidaacuterios maismantecircm relaccedilotildees diversas seja uns com os outros seja com ogrupo tomado coletivamente pois se seus encontros fossemraros soacute dependeriam uns dos outros de maneira intermitente efraca Por outro lado o nuacutemero dessas relaccedilotildees eacutenecessariamente proporcional ao das regras juriacutedicas que asdeterminam103
Duumlrkheim percebe que quando falamos da solidariedade podemos
estar-nos referindo a coisas diversas ainda que proacuteximas uma coisa eacute a
solidariedade em seu estado natural imanente outra eacute quando ela eacute
exteriorizada Geralmente sua concretizaccedilatildeo natildeo reproduz todas as
caracteriacutesticas inatas Quando exteriorizada ela pode ter diferenccedilas o que
acarretaraacute em subespeacutecies
Assim por um momento a solidariedade eacute decorrente de semelhanccedilas
e o resultado eacute o elo a ligaccedilatildeo entre indiviacuteduos a partir dessas semelhanccedilas
noutro momento a solidariedade eacute resultado de diferenccedilas Aiacute se observa que o
antagonismo natildeo existe o que existe segundo Comte eacute uma continuidade
Entatildeo a solidariedade se concretiza nas condutas dos indiviacuteduos enquanto agem
ou em complementaridade a outro indiviacuteduo atividade e papel semelhante ou em
suplementariedade atividade e papel diversos que vecircm a dar continuidade a algo
jaacute iniciado
Com isso conclui-se que a solidariedade engloba tanto as condutas
complementares como as suplementares abominando as opostas antagocircnicas
contraditoacuterias divergentes pois essas ao inveacutes de conterem a solidariedade
estariam por apresentar conflitos entre os indiviacuteduos ou seja relaccedilotildees que
demonstram a quebra de elo coesatildeo harmonia inclusive egoiacutesmo defesa
exclusiva de seu interesse uacutenico individualismo
Percebe-se tambeacutem que a solidariedade social se manifesta atraveacutes da
denominada divisatildeo do trabalho Quer-se dizer que os indiviacuteduos desenvolvem
papeacuteis na sociedade alguns iguais outros distintos Veja diferenccedilas distinccedilatildeo
podem gerar a solidariedade como veremos mas tambeacutem o individualismo como
103 DUumlRKHEIM Eacutemile Da divisatildeo do trabalho social Traduzido por Eduardo Brandatildeo 2 ed Satildeo PauloMartins Fontes 1999 p 31
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105
se observou acima quando antagocircnicos os interesses e as condutas gerando os
conflitos E a partir dos diversos papeacuteis de cada um deles iratildeo conduzir sempre
de forma a se estarem relacionando e contando com a permanecircncia desses
relacionamentos e a constacircncia dessa ldquonecessidaderdquo em relacionar-se eacute que
ocorre a intensificaccedilatildeo da solidariedade
Deve-se acrescentar que a solidariedade eacute reconhecida natildeo somente
em relaccedilotildees diretas entre pessoas mas tambeacutem em relaccedilotildees entre grupos entre
sociedades de forma que alcanccedilam toda a humanidade
Eacute caracteriacutestica da solidariedade a determinaccedilatildeo do desempenho de
papeacuteis que seraacute por Duumlrkheim denominado de funccedilatildeo E percebe-se reafirma-
se que a funccedilatildeo de cada indiviacuteduo eacute decorrecircncia da divisatildeo de atividade entatildeo
quanto maior a divisatildeo de atividades maior seraacute a necessidade do desempenho
de funccedilotildees por cada indiviacuteduo E quanto mais se demonstra a funccedilatildeo social de
cada membro mais se amplia a solidariedade entre eles Portanto a solidariedade
eacute diretamente proporcional agrave funccedilatildeo social e agrave divisatildeo do trabalho
Duumlrkheim demonstra a existecircncia desses diversos tipos de
solidariedade Eacute algo muito proveitoso a essa pesquisa pois perceber-se que
tanto a solidariedade se apresenta de uma forma inata ampla e complexa e
talvez tambeacutem inatingiacutevel o que vem se encaixar com o que se conclui nesse
estudo ser ndash a solidariedade valor ndash enquanto ele a identifica como fato como
tambeacutem aproveita-se a constataccedilatildeo de Duumlrkheim de que a solidariedade eacute moral
poreacutem se reflete internamente que o Direito eacute exteriorizaccedilatildeo da solidariedade
bem como a quantidade de normas juriacutedicas solidaacuterias definem a adoccedilatildeo social
da solidariedade portanto se comprova a conclusatildeo obtida nesse estudo de que
a solidariedade eacute norma
Como se sabe as normas dentre outras espeacutecies podem ser morais e
juriacutedicas E dentre as normas juriacutedicas se destacam os princiacutepios e as regras104
Duumlrkheim utiliza o termo regra mas ao seu tempo soacute as regras eram espeacutecies de
normas juriacutedicas mas constatar-se-aacute que a solidariedade estaacute presente em todas
espeacutecies de normas juriacutedicas portanto natildeo devendo jamais esse termo ser
104 Haacute quem fale em um terceiro tipo de norma juriacutedica A exemplo enumera-se o pesquisadorbrasileiro Humberto Aacutevila classificando as normas como postulados (AacuteVILA Humberto Teoria dosprinciacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 ed Satildeo Paulo Malheiros 2006)
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106
tomado restritivamente O Direito eacute responsaacutevel por regular condutas sociais ou
em casos de relacionamentos diretos poucas ou muitas pessoas enquanto
indiviacuteduos identificados ou enquanto grupos ou ainda em casos que gerem uma
consequumlecircncia social quer dizer que seus efeitos reflitam na sociedade sem que
tenha sido objetivo principal e imediato de relaccedilotildees entre pessoas ou grupos O
mais interessante eacute que se para Duumlrkheim a quantidade de normas juriacutedicas
solidaacuterias caracterizam a concretizaccedilatildeo da solidariedade no meio social e a isso
haacute de se supor natildeo apenas a eficaacutecia juriacutedica mas tambeacutem e principalmente a
eficaacutecia social105 e que em tomando entatildeo o Direito aplicado a uma sociedade ou
melhor delimitando um ordenamento juriacutedico de um Estado e adotando-se a
piracircmide hieraacuterquica de Kelsen e a Supremacia da Constituiccedilatildeo entatildeo se tem
que a solidariedade pode ser constatada na anaacutelise do modelo de Estado e no
conteuacutedo de sua Constituiccedilatildeo passos que foram escolhidos nessa dissertaccedilatildeo
A solidariedade jaacute havia sido analisada por Duumlrkheim em seu livro La
division du travail social (A divisatildeo do trabalho social) escrito em 1891 e em
obras seguintes E assim concluiacutea pela presenccedila da solidariedade na naccedilatildeo
identificando-a pela uniatildeo entre aquelas diferentes pessoas e classificando-a em
dois tipos distintos a solidariedade mecacircnica a qual leva os homens a fazer
coisas semelhantes e a solidariedade orgacircnica o que resulta na divisatildeo do
trabalho
Entatildeo podemos ter a solidariedade como fator de coesatildeo entre os
homens A sociabilidade identificada como da natureza do homem leva-o a se
revelar com haacutebitos costumes semelhantes aos dos outros o que Duumlrkheim teria
denominado de solidariedade por similitudessimilar ou solidariedade mecacircnica
Jaacute em um segundo momento o homem revela-se um ser autocircnomo
individualmente diferente seguro de suas escolhas Dessas diferenccedilas e opiniatildeo
proacuteprias Duumlrkheim conclui que se origina a divisatildeo do trabalho social Com a
solidariedade orgacircnica principalmente se percebe o respeito agrave autonomia do
homem e ao mesmo tempo a integraccedilatildeo do homem ao grupo social uma vez
que os homens vatildeo desenvolvendo atividades complementares umas das outras
e transformando a realidade tanto sua como do grupo social no qual estaacute inserido
105 SARLET Ingo Wolfgang A eficaacutecia dos direitos fundamentais 6 ed revista atualizada eampliada Porto Alegre Livraria do advogado 2006
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107
Entatildeo dentre outros aspectos conclui-se que a solidariedade se
caracteriza como norma moral sendo a funccedilatildeo social a conduta que se exige
Quanto maior a organizaccedilatildeo da sociedade maior a presenccedila e necessidade da
solidariedade portanto mais se toma o aspecto normativo
E em sendo norma moral passa a ser indicada a sua adoccedilatildeo ao
mundo juriacutedico jaacute que entende que quanto mais inter-relacionados esses dois
campos mais efetivo e eacutetico seraacute o Direito o que poderia ser denominado de
moralizaccedilatildeo do Direito ndash essa maior inter-relaccedilatildeo entre a Moral e o Direito
425 A Solidariedade agrave Luz do Pensamento de Leacuteon
Duguit
Leon Duguit em sua obra Traiteacute de Droit Constitucionnel106 que busca
fazer uma anaacutelise do Direito e do Estado toma como temas principais do seu
enfoque uma construccedilatildeo juriacutedica e aspectos do individualismo do subjetivismo e
da metafiacutesica Nesse iacutenterim torna-se indispensaacutevel tecer consideraccedilotildees acerca
da solidariedade Interessante trazer essas consideraccedilotildees para melhor identificar
o que Duguit aponta como solidariedade e seu papel Ressalta-se que essa sua
obra retrata o momento histoacuterico da grande guerra no seacuteculo XIX E que Duguit
toma afeiccedilatildeo ao tema solidariedade abordando-o em outras obras dentre as
quais Fundamentos do Direito e Manual de Direito Constitucional (volume uacutenico)
que tambeacutem satildeo referidas nesta pesquisa O pensamento de Duguit eacute
apresentado e ao mesmo tempo relacionado com estudos e resultados desta
pesquisa
O professor da Universidade de Bordeaux sustenta que a criaccedilatildeo do
Estado natildeo pode ser baseada em direito divino que implica crenccedilas ou
fenocircmenos sobrenaturais nem na vontade do povo Ele sustenta que o Estado eacute
o produto de uma diferenciaccedilatildeo natural tanto muito simples quanto muito
106 Ela levou cinco anos para ser terminada e publicada tendo sido lanccedilada em dez volumessendo essa deacutecima ediccedilatildeo lanccedilada em trecircs volumes da qual se faz referecircncia ao primeiro volume
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108
complexa entre homens de um mesmo grupo social ou o resultado do que se
denomina por puacuteblico O Estado pode ateacute natildeo ser legitimo como agrave eacutepoca de sua
origem mas deve estar baseado no Direito O Estado Moderno eacute apresentado
como um grupo de indiviacuteduos em colaboraccedilatildeo sob a direccedilatildeo dos governantes os
quais por sua vez possibilitaratildeo a realizaccedilatildeo dos desejos materiais e morais dos
participantes do Estado Transcrevo
Je soutenais que lrsquoEacutetat est tout simplement le produit drsquounediffeacuterenciation naturelle tantogravet tregraves simple tantogravet tregraves complexeentre les hommes drsquoun mecircme groupe social drsquoougrave reacutesulte ce qursquoonappelle la publique qui ne peut point se leacutegitimer par son originemais seulement par les services qursquoelle rend conformeacutement agrave lareacutegle de droit que des lors Eacutetat moderne apparaicirct de plus en pluscomme un groupe drsquoindividus travaillant de concert sous ladirection et le controle des gouvernants aacute la reacutealisation desbesoins mateacuteriels et moraux des participants quaacuteinsi agrave la notionde puissance publique se substitue celle de service public quelrsquoEacutetat cesse drsquoecirctre une puissance qui commande pour devenir ungroupe qui travaille et que les deacutetenteurs de la puissance publiquene peuvent leacutegitimement la mettre en mouvement que pourassurer la collaboration commune107
Tem-se a guerra como uma divergecircncia de ideacuteias de dois grandes
grupos A ideacuteia de um Estado comandante soberano e a ideacuteia de um Estado
colaborador dos membros de seu grupo nacional os quais trabalham com o
intuito de realizar a justiccedila e o bem-estar respectivamente ideacuteias alematilde e
francesa
On a dit tregraves justement que la guerre quicirc vient de finir a eacuteteacute nonpas vraiment le choc de deux ideacutees Elle a eacuteteacute la lutte de lrsquoideacutee delrsquoEacutetat puissance comandante souveraine contre lrsquoideacutee de lrsquoEacutetatcollaboration des membres drsquoun mecircme groupe national travaillantensemble agrave la reacutealisation de la justice et du mieux-ecirctre108
Acontece que a noccedilatildeo que nesse tempo jaacute se tem de Estado eacute o
Estado Moderno o Estado Constitucional Entatildeo quando se fala de indiviacuteduos
compondo uma sociedade jaacute se vislumbra a ideacuteia de Estado e quando se
menciona Estado natildeo se consegue mais dissociaacute-lo da ideacuteia de Direito O Direito
e o Estado estatildeo intimamente relacionados Tanto que o Direito era visto como
107 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 7108 Idem p 9
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109
oriundo apenas do Estado teoria monista Jaacute o Estado apresenta-se como
organizador da vontade dos indiviacuteduos atraveacutes dos paracircmetros juriacutedicos
Duguit insere a solidariedade no contexto juriacutedico Ele afirma que ela eacute
uma norma social e as normas juriacutedicas satildeo um dos tipos de norma social Aleacutem
disso ele mostra como todo o contexto social repercute no mundo juriacutedico
portanto eacute muito vaacutelido explicar a solidariedade conjuntamente a essas
colocaccedilotildees as quais tambeacutem acabam por objeto de anaacutelises nessas pesquisas
Satildeo por exemplo a dialeacutetica entre vontade individual e coletiva e o papel do
Estado e dos seus membros
Para se analisar a expressatildeo da vontade dos indiviacuteduos trabalhar-se-aacute
natildeo o acircmbito poliacutetico ou o da legitimidade da vontade dos governantes O
enfoque seraacute quanto agrave expressatildeo na base formal do Direito portanto na
aplicaccedilatildeo da norma juriacutedica Ainda assim importante ressaltar que a sociedade
vive a dialeacutetica individualismo e coletivismo Portanto a vontade dos indiviacuteduos
em alguns momentos se volta mais para seus interesses particulares mais para a
satisfaccedilatildeo do seu ego Noutros momentos o foco principal eacute o grupo
A expressatildeo formal do Direito eacute a norma e sua estrutura tiacutepica antes
confundida como uacutenica eacute a regra de conduta O Direito eacute uma ciecircncia que
pertence ao mundo do dever-ser ao sollen Entende-se o Direito como um
instrumento de seguranccedila social de ordenaccedilatildeo das condutas humanas de
transposiccedilatildeo do estado natural e manutenccedilatildeo do estado civil de inserccedilatildeo dos
indiviacuteduos no Estado Verifica-se sua atuaccedilatildeo
Haacute reaccedilatildeo social ordenada diante da violaccedilatildeo de uma regra de conduta
por um indiviacuteduo daquela sociedade que eacute o surgimento do direito de punir Mas
isso soacute acontece por ter-se a exigecircncia de uma conduta Ao analisar por que
surge essa reaccedilatildeo social ordenada a primeira resposta seraacute a existecircncia do
direito objetivo de exigir a coincidecircncia da conduta praticada com a prevista na
regra o que por sua vez faz nascer outro direito objetivo o de a sociedade punir
os que natildeo observam o cumprimento do direito objetivo primeiro Mas nem
sempre tudo se coloca tatildeo simples e realista assim eacute dada a regra e esta seraacute
observada Pois como se perceberaacute ao se reanalisar haacute um direito subjetivo
intriacutenseco agrave regra de conduta Ele atuaraacute como fator responsaacutevel por possibilitar a
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110
escolha pelo natildeo-cumprimento pela violaccedilatildeo O direito subjetivo eacute o meio pelo
qual se identifica o fator vontade presente na regra de conduta portanto no
Direito Entatildeo a regra de conduta natildeo se limita a determinar um dever ela conteacutem
um direito e um dever E com tudo isso quer dizer pelo fator vontade humana se
caracteriza o Direito como um dever-ser Poder-se-ia afirmar que o problema do
Direito se estaria registrado no direito subjetivo
A vontade se expressa de uma maneira distinta quanto se trata de
coletividade Quanto ao binocircmio Direito-Estado a vontade tambeacutem definiraacute o
Ordenamento Juriacutedico de um Estado bem como os seus rumos poliacuteticos Nesse
aspecto a vontade seraacute entendida como fator determinante da legitimidade Pois
as coletividades exprimem uma vontade proacutepria isto eacute distinta das vontades dos
indiviacuteduos que as compotildeem Assim confirma-se a existecircncia de uma vontade
coletiva que se caracteriza por ser a expressatildeo da naccedilatildeo o espiacuterito do povo a
famiacutelia as classes os sindicatos as comunidades em geral Diante da distinccedilatildeo
da vontade coletiva para a vontade especiacutefica dos indiviacuteduos participantes dessas
comunidades Duguit passa a identificar essas comunidades como pessoas
morais
On le nie et on preacutetend qursquoil y a des manifestations collectives biendiffeacuterentes des manifestations individuelles On parle de lrsquoacircme dela nation de lrsquoesprit du peuple du moi commun des grandespersonnes morales que sont la nation la famille les classes lesprovinces les communes109
O Estado portanto tambeacutem eacute uma pessoa moralComo se evidenciou com Duguit ou se tem um Estado colaborador ou
um Estado comandante Em ambos os casos a realidade mostra que a vontade
expressa pelo Estado eacute a vontade dos governantes Entatildeo espera-se que a
vontade dos grandes liacutederes seja comum a da coletividade ou que a vontade
deles seja acatar a vontade da coletividade
Dois aspectos satildeo importantes o homem tem consciecircncia dos seus
atos o homem pouco vive isolado no cotidiano vive em sociedade com seus
109 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 9
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111
semelhantes Tem-se o postulado de que o homem eacute um ente consciente e
sociaacutevel
Na sociedade humana surge a necessidade de uma lei que a possa
reger eacute a existecircncia de uma lei social
O homem se determina pelo seu psicoloacutegico por seu contexto Ele
proacuteprio se determina sendo assim sua proacutepria forccedila motriz O ato de vontade
humana eacute a exteriorizaccedilatildeo de uma seacuterie de aspectos conscientes e inconscientes
mas sempre caracterizado pela consciecircncia enquanto os fatos satildeo inconscientes
Aos fatos se incluem os instintos impulsos resultado de reaccedilotildees quiacutemicas ldquoLa
phrase ceacutelebre lsquoLa vertu et le vice sont des produits et comme le vitriolrsquo est
antiscientifique parce qursquoelle confond deux ordres de pheacutenomeacutenes absolument
diffeacuterents les actes conscients de lrsquohomme et les produits inconscients de
reacuteactions chimiques110
Quando a norma eacute que se impotildee ao grupo social ocorre um fato social
Mas veja a norma eacute um ato entatildeo resultado de uma vontade Essa ldquovontaderdquo se
impotildee diante de outras por existir segundo Duguit uma hierarquia entre as
vontades A norma social prevalece por ser resultado de vontade
hierarquicamente superior
A norma social deve ser oriunda do grupo social a que se impotildee ou
seja de vontade(s) dos seus proacuteprios componentes A norma social e a
sociedade satildeo dois fatos inseparaacuteveis Assim os indiviacuteduos em geral aceitam as
normas sociais quando escolhem viver em sociedade ldquoSocieacuteteacute et norme sociale
sont deux faits inseacuteparablesrdquo111
Duguit112 traz a afirmaccedilatildeo de Geacuteny que tambeacutem aponta a
solidariedade como uma condiccedilatildeo essencial da vida em sociedade como uma
praacutetica cotidiana do homem e como uma necessidade identificada no fato e
tratada pelo Direito
Ce qui fait eacutecrit-il infirmiteacute irreacutemeacutediable du systeacuteme ainsipreacutesenteacute et ce qui le rend frauchement inacceptable crsquoeacutest le
110 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 5111 Idem p 16112 Idem p 16
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112
deacutesaccord foncier entre les deux termes qursquoil preacutetend unir Il srsquoagitde justifier et de reconnaigravetre une regravegle de conduite qui doitsrsquoimposer obligatoirement aux hommes vivant en socieacuteteacute Et onallegravegue simplement fait de lrsquointerdenpendance qui constitue cettevie sociale elle-mecircme [] Or il faudrait nous deacutemontrer commentun fait agrave le supposer mecircme incontestable engendre leacutegitimementlrsquoobligation de le maintenir et de le deacutevelopper Vainement nouslaisse-t-on entendre que la solidariteacute apparaissant comme unecondition essentielle de la vie en socieacuteteacute lrsquohomme qui ne peut sepasser de cette vie est conduit par lagrave mecircme agrave pratiquer lasolidariteacute Nous demandons toujours comment cette neacutecessiteacutede fait se mue en neacutecessiteacute de droit (Geacuteny Science et techniqueen droit priveacute positif II p 262)
O objeto da norma social eacute respeitar a autonomia individual em tal
medida que se torna um elemento da vida social Tem-se o respeito ao individuo
humano identificando-o com sua autonomia mas levando-se em consideraccedilatildeo
que ele eacute membro do grupo social e contribui para o desenvolvimento do grupo
Observa Duguit que o maior erro do seacuteculo XVIII eacute que o homem foi tomado
abstratamente mas ele eacute um ser concreto Atraveacutes da pesquisa pode-se concluir
que o homem eacute componente e compositor da realidade
O homem eacute um elemento nacional e quais aspectos seratildeo mais
relevantes sua individualidade sua autonomia ou a solidariedade
interdependecircncia social
Duguit observa o estudo de Duumlrkheim que aponta a solidariedade
como fator de coesatildeo social nas duas formas que subdivide Com a solidariedade
orgacircnica principalmente se percebe o respeito agrave autonomia do homem e ao
mesmo tempo a sua integraccedilatildeo ao grupo social uma vez que os homens vatildeo
desenvolvendo atividades complementares umas agraves outras e transformando a
realidade tanto sua como do grupo social no qual estaacute inserido
Analisando a solidariedade tem-se que a autonomia individual eacute um
dos seus componentes essenciais como se extrai das consideraccedilotildees acima E
pode-se ainda acrescer que a solidariedade eacute um fato observaacutevel e incontestaacutevel
bem como observa Duguit113 a solidariedade eacute um fato permanente identificado
em si mesmo eacute um elemento irredutiacutevel de todos grupamentos sociais seja
113 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 23
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113
como identifica Duumlrkheim a presenccedila predominante da solidariedade mecacircnica
em grupamentos mais primitivos seja nos mais complexos da solidariedade
orgacircnica Considera-se ainda e esse como aspecto principal que a
solidariedade eacute o princiacutepio formador da norma social
A norma social visa melhorar a vida social restabelecendo a ordem
Assim ela comanda todos os indiviacuteduos impulsionando-os a colaborarem a
realizarem a ordem social Veja a norma dos atos individuais eacute a mesma que
comanda a vida social observa Duguit114 pois se impotildee agraves ceacutelulas que compotildeem
a vida social Entatildeo os indiviacuteduos satildeo impelidos natildeo segundo uma obrigaccedilatildeo
moral mas somente social uma vez que se violada atenta ao equiliacutebrio de todo
o grupamento e provocaraacute uma reaccedilatildeo eneacutergica da sociedade
Quanto agrave autonomia individual eacute respeitada pela norma social Tanto
que para muitos especialmente para os denominados neo-individualistas ela foi
tida como sendo o objeto da norma social Mas eacute incoerente hoje aceitarmos que
a vontade de um indiviacuteduo deva prevalecer diante da de uma sociedade Existe
uma interdependecircncia a sociedade natildeo existe sem o indiviacuteduo e o indiviacuteduo
precisa da sociedade para melhor se desenvolver mas que nessa sociedade sua
autonomia sua individualidade seja reconhecida Para Duguit a solidariedade eacute
essa interdependecircncia mas demonstra-se nesta pesquisa que a
interdependecircncia eacute apenas um dos aspectos que pode identificar a solidariedade
O objeto da norma social eacute o respeito agrave autonomia individual mas
enquanto elemento da vida social ou seja a pessoa humana eacute o elemento
essencial devendo ser respeitado como indiviacuteduo mas nunca a ponto de se opor
agrave realidade comum ao bem em prol da coletividade Percebe-se que nesse
aspecto natildeo se vem falar de vontade da maioria ou expectativa de coincidecircncia
com o desejo da maioria como no caso de representatividade pois nem sempre
essa define o melhor e o equiliacutebrio da sociedade apesar de poder ser assim
determinado juridicamente que esse seja o modelo de legitimidade Existem
modelos de legitimidade em que as decisotildees emanam de uma minoria como por
exemplo um grupo de anciatildeos
114 Idem p 21
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114
Quando se toma a autonomia individual como objeto da norma social
age-se em reconhecimento concreto do elemento liberdade humana ou seja natildeo
eacute mais tido apenas como elemento abstrato como uma ilusatildeo Ainda como
decorrecircncia de situaccedilotildees hipoteacuteticas enquanto levadas em conta as normas em
tese o homem passa a ser tido como componente aliaacutes como objeto motivador
da norma social sendo levados em conta os atos de vontade de cada indiviacuteduo
mas de repercussatildeo social Excluindo os atos individuais propriamente ditos Esse
entrelaccedilamento necessaacuterio ressaltar-se entre o homem e a sociedade vem a ser
definido por Duumlrkheim como solidariedade Portanto em outras palavras pode-
se afirmar que a norma social tem como objeto o valor solidariedade ou
melhor conforme loacutegica geral os diversos tipos de normas sociais
solidaacuterias satildeo valorizadas pela solidariedade valor
E como fica a solidariedade para o Direito
Tem-se que a norma juriacutedica eacute um tipo de norma social A norma social
se apresenta de trecircs tipos segundo Duguit115ndash norma econocircmica norma moral e
norma juriacutedica ndash as quais tratam respectivamente das relaccedilotildees de produccedilatildeo
circulaccedilatildeo e consumo de riquezas de definir suas atitudes que produzem
manifestaccedilotildees exteriores inclusive vestuaacuterio praacuteticas religiosas habitaccedilatildeo
relaccedilotildees modais de um comando advindo de uma vontade superior e se
lsquoimpondorsquo agraves vontades subordinadas que em seguindo uma visatildeo monista116
poderiacutea-se afirmar que essa vontade superior seria a do Estado
A norma juriacutedica natildeo eacute determinada pelo seu conteuacutedo mas por sua
estrutura sendo peculiar seu mecanismo contra a sua proacutepria violaccedilatildeo Veja
Marcelo Lima Guerra117 vem exatamente questionar essa foacutermula de se definirem
normas dentre elas a juriacutedica E ainda os estudos mais aprofundados e
especiacuteficos da norma juriacutedica vecircm demonstrar que as normas tecircm funccedilotildees
diversas e que a sanccedilatildeo eacute consequumlecircncia loacutegica das regras de conduta apesar de115 DUGUIT Leacuteon Traiteacute de droit constitucionnel 10 ed Paris Ancienne Librairie Fontemoing ampCie Eacutediteurs 1921 p 26 e segs116 Duguit poreacutem demonstra natildeo ser adepto da teoria monista quando enfatiza que a existecircnciado Estado depende do Direito (norma juriacutedica) mas a reciacuteproca natildeo eacute verdadeira pois aexistecircncia do Direito independe do Estado (DUGUIT Leacuteon Traiteacute de Droit Constitucionnel 10 edParis Ancienne Librairie Fontemoing amp Cie Eacutediteurs 1921 p 30)117 GUERRA Marcelo Lima Norma uma entidade semacircntica In MACEDO Dimas (org) Filosofiae Constituiccedilatildeo estudos em homenagem a Raimundo Bezerra Falcatildeo Rio de Janeiro Letra Legal2004 p 67-88
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115
o professor Arnaldo Vasconcelos118 ter defendido em seus estudos da teoria da
norma que a sanccedilatildeo estaria identificada no Direito como um todo natildeo se
restringindo agraves normas Assim Miguel Reale119 denomina de norma de
orgnizaccedilatildeo aquela que trata de dispor outras normas Teria como sanccedilatildeo no
caso por exemplo de um juiz natildeo exercer os limites de sua competecircncia Jaacute
quem daacute esse exemplo eacute Kelsen120 quando aborda temas do direito subjetivo e
do direito objetivo em sua teoria das normas Exemplifica com as puniccedilotildees que os
juiacutezes receberiam contrastando com as sanccedilotildees que eles aplicariam em
sentenccedilas Assim as normas econocircmicas e as normas morais podem vir a se
tornar normas juriacutedicas Isso acontece logo que elas passam a ter maior evidecircncia
na sociedade em questatildeo a ponto de a grande massa dos indiviacuteduos natildeo admitir
a sua violaccedilatildeo Com isso incentiva-se a criaccedilatildeo de novas regras (penalidades)
para o caso da violaccedilatildeo a fim de que esta seja evitada sempre que a vontade
humana for acionada em precedecircncia aos atos a serem praticados sendo dada
portanto a observacircncia da norma Assim Duguit quando afirma que o Estado eacute
quem determina a juridicidade da solidariedade estaacute certo ou melhor foi muito
feliz pois sua caracterizaccedilatildeo enquanto norma jaacute havia sido por ele mesmo
constatada restando mostrar que ela eacute inserida no contexto estatal de
obrigatoriedade uma vez que o Estado se expressa atraveacutes do Direito A
organizaccedilatildeo comportamental da sociedade eacute feita pelo Estado atraveacutes do Direito
ou seja adota-se um ordenamento juriacutedico Entatildeo quando o Estado enuncia a
solidariedade como norma a ser observada pela sociedade ele a insere no
contexto juriacutedico de organizaccedilatildeo Portanto a norma social toma forma juriacutedica
426 As Colocaccedilotildees de Petraziski
118 VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do Direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos fe fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993119 REALE Miguel Liccedilotildees preliminares de Direito 25 ed 1 tiragem Satildeo Paulo Saraiva 2001 p93-99120 KELSEN Hans Teoria geral das normas Traduzido e revisado por Joseacute Florentino DuartePorto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 1986
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116
A esse rol de teoria e doutrinas solidaristas optou-se tambeacutem por
incorporar a colocaccedilatildeo de Petraziski como representante polonecircs dos estudos
sobre solidariedade O estudo da solidariedade como se percebeu tomou uma
linha francesa em que tiveram destaque Duumlrkheim no campo mais socioloacutegico e
Duguit que a inseriu definitivamente no campo juriacutedico Petraziski caracteriza a
solidariedade como o amor Entatildeo pode-se afirmar que a solidariedade eacute algo
inspirador da uniatildeo da harmonia entre os indiviacuteduos entatildeo da convivecircncia em
sociedade
Como foi visto o cristianismo tambeacutem tomou a solidariedade como
amor referindo-se ao amor aacutegape e demonstrando uma constante abnegaccedilatildeo
como interesse prioritaacuterio do proacuteprio indiviacuteduo-ator do seu ldquoeurdquo
Enquanto a referecircncia ao amor por Petraziski tem grande destaque por
inserir ao Direito um traccedilo psicoloacutegico identificando o Direito como sendo um
capturador da vontade social Mas principalmente e especificamente
caracteriacutestica introduzida por sua teoria do imperativo atributivo ele revela o amor
como sendo condiccedilatildeo sine qua non da existecircncia do Direito O amor eacute o
fundamento do Direito e o Direito soacute se instrumentaliza atraveacutes do amor
A originalidade do jusfiloacutesofo polonecircs natildeo estaacute em haverdestacado as condiccedilotildees psicoloacutegicas da afirmaccedilatildeo popular doDireito Esse aspecto jaacute fora devidamente explorado com mestriapor Savigny Ihering e Kirchmann []
A modificaccedilatildeo operada por Petrasizky na abordagem do tema eacutecompleta e radical mesmo O que naqueles autores constituiapenas um dos aspectos fundamentais do Direito nele passa arepresentar sua nota iacutentima a razatildeo de sua existecircncia121
Petrasizki observa que o Direito e a Moral se assemelham quando
ambos denotam a consciecircncia humana a subjetividade de cada um E coloca
essa subjetividade como fundamento da norma juriacutedica Mas eacute a subjetividade
positiva a qual ele caracteriza como sendo o amor Portanto a proacutepria norma
juriacutedica expressa esse valor e consequumlentemente abre caminho para se efetivar
a justiccedila E mais como diz Reale
121 VASCONCELOS Arnaldo Teoria Geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos e Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993 p62
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117
[] Podemos lembrar Petrasiski o qual potildee em evidecircncia as duasfunccedilotildees do Direito a distributiva e a organizadora uma vez que aorganizaccedilatildeo da sociedade nunca pode deixar de ser tambeacutemuma atribuiccedilatildeo de direitos aos indiviacuteduos e aos grupos daiacuteresultando a constituiccedilatildeo do Estado122 (Natildeo negrejado nooriginal)
O amor a que Petrasizki se refere se confunde ao que fora identificado
na pesquisa como solidariedade Sua identificaccedilatildeo eacute remetida ao Evangelho O
amor eacute visto como um guia ao bem entre os homens e as civilizaccedilotildees um laccedilo e
reflete uma preocupaccedilatildeo com o outro em oposiccedilatildeo ao individualismo por si soacute
Portanto identificando a solidariedade a qual denota tanto o elo entre os
indiviacuteduos como o equiliacutebrio entre o individualismo e o coletivismo pois aleacutem de
motivar as pessoas a fazerem o bem umas agraves outras tambeacutem a personalidade de
cada um seraacute respeitada e ao mesmo tempo sempre que possiacutevel o interesse
particular em caso de natildeo-concorrecircncia ou apenas de natildeo-prejuiacutezo acarretado agrave
coletividade poderaacute coexistir ou ateacute tal interesse ser evidenciado
Entatildeo ressalta-se a solidariedade eacute tambeacutem retratada doutrina
ldquoalematilderdquo (denominaccedilatildeo geneacuterica) Eacute identificada como sendo o amor e aspecto
psicoloacutegico que integra e fundamenta o Direito sem o qual o Direito bem como a
justiccedila natildeo se efetivam
43 OUTROS COMENTAacuteRIOS
A partir da verificaccedilatildeo e anaacutelise dessas teorias e doutrinas constata-se
que a solidariedade tem iacutentima ligaccedilatildeo com a sociedade portanto com o Estado
e o Direito que satildeo sua organizaccedilatildeo poliacutetica e sua organizaccedilatildeo juriacutedica ou seja
as exteriorizaccedilotildees do poder poliacutetico e do comportamento exigiacutevel de uma dada
sociedade Para que fiquem mais niacutetidos os efeitos da solidariedade e ateacute mesmo
o aperfeiccediloamento do conceito de solidariedade ou melhor da atuaccedilatildeo e da
vivecircncia da solidariedade de maneira mais completa e expliacutecita optou-se por
122 REALE Miguel Teoria do Direito e do Estado 5 ed revista 3 tiragem Satildeo Paulo Saraiva2005 p 63
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118
discorrer acerca das caracteriacutesticas do grupamento enquanto sociedade e
tambeacutem das origens da sociedade e do Estado como forma de demonstrar a
sociabilidade humana Ainda se acrescenta a caracterizaccedilatildeo do Estado
enfocando a sua evoluccedilatildeo nas diversas modalidades segundo a enumeraccedilatildeo e
identificaccedilatildeo de Bonavides Quer-se com isso comprovar a presenccedila constante
da solidariedade na sociedade e verificar o papel especial que eacute trazido pelo
Direito no Estado Social
44 A ORIGEM DA SOCIEDADE E OS CONFLITOS
DO HOMEM LIBERDADE IGUALDADE
INDIVIDUALISMO VONTADE COLETIVA
A vida em sociedade traz benefiacutecios mas ao mesmo tempo limitaccedilotildees
Existem teorias que afirmam ser a associaccedilatildeo humana algo natural instintivo Jaacute
segundo outro grupo de teorias a sociedade eacute oriunda de um acordo de
vontades de um contrato
Destacam-se no primeiro grupo as teorias de Aristoacuteteles na Greacutecia
Antiga de Ciacutecero em Roma do Baixo Impeacuterio de Santo Tomaacutes de Aquino como
representante medievo todas entendendo como natural o surgimento da
sociedade
Para Aristoacuteteles ldquoo homem eacute naturalmente um ser poliacuteticordquo no sentido
de ser o homem um ser social O isolamento natildeo se daria no homem mediano
padratildeo soacute se daria em situaccedilatildeo excepcional ou no extremo da superioridade ou
noutro extremo quando se tratar de homens ignoacutebeis insipientes
Observa-se que Aristoacuteteles faz suas reflexotildees a partir da ideacuteia de que a
inteligecircncia vem definida desde o nascimento e natildeo que ela seria adquirida por
estiacutemulos ou seja seria algo da natureza Com isso ele tambeacutem define
desigualdade como algo natural portanto inata ao homem Assim dar-se-ia
naturalmente a divisatildeo dos trabalhos e a divisatildeo de classes Pois veja para ele
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119
os saacutebios teriam mais capacidade para mandar e os mais fortes teriam mais
capacidade para servir executar ordens
Assim pode-se concluir que sempre que fosse aceita pelos homens
essa divisatildeo natural aqueles estariam cooperando para a manutenccedilatildeo da
sociedade Quer dizer o valor solidariedade estaria reinando naquela sociedade
natildeo haveria um conflito em aceitar as limitaccedilotildees oriundas da convivecircncia em
sociedade tendo em vista que tudo jaacute estaria preacute-determinado seria natural
Para Ciacutecero123 a sociabilidade eacute resultado da necessidade material Os
homens precisam se associar eles demonstram uma debilidade mas tambeacutem
tecircm em si um instinto inato de sociabilidade o que representaria a primeira causa
Depois em um segundo momento o apoio comum seria a sua manutenccedilatildeo
Reconhece a individualidade de cada membro a qual inclusive eacute abordada pela
eacutetica estoacuteica escola agrave qual pertence Nesse sentido explicam Bittar e Almeida
A eacutetica estoacuteica caminha no sentido de postular a independecircnciado homem com relaccedilatildeo a tudo que o cerca mas ao mesmotempo no sentido de afirmar seu profundo atrelamento comcausas e regularidades universais[] A eacutetica estoacuteica eacute uma eacutetica da ataraxia O homo ethicus doestoicismo eacute o que respeita o universo e suas leis coacutesmicas e serespeita Isso porque em primeiro lugar se conhece e conhecesuas limitaccedilotildees de modo que eacute capaz de alcanccedilar a ataraxia oestado de harmonia corporal moral e espiritual por saberdistinguir o bem do mal124
Santo Tomaacutes de Aquino (1225-1274) percebe que a natureza do
homem eacute propensa agrave associaccedilatildeo e vecirc a necessidade como fator de manutenccedilatildeo
dessa associaccedilatildeo A vida solitaacuteria eacute exceccedilatildeo existindo soacute em trecircs casos de
virtuosidade exemplo de eremitas de anomalia mental ou contraacuterio agrave vontade
daquele que estaacute isolado por naufraacutegio por exemplo
Sua maior obra a Suma Teoloacutegica foi adotada como cabeccedila doutrinal
do catolicismo Eacute o principal representante da Escolaacutestica uma das escolas que
divulga o Cristianismo Sob influecircncia de Aristoacuteteles e adaptaccedilatildeo agrave visatildeo cristatilde a
doutrina tomiacutestica vecirc o Estado e a sociedade e como produto natural derivado da
123 Ciacutecero (150 aC a 284 dC) pertence agrave escola dos estoacuteicos124 BITTAR Eduardo Carlos Bianca amp ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de filosofia doDireito 2 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 p 139-140
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120
sociabilidade natural do homem Para Santo Tomaacutes o Estado portanto a
conivecircncia humana em sociedade eacute instrumento necessaacuterio para suprir as
necessidades do homem poreacutem se submete ao poder da Igreja instituiccedilatildeo
representante da lei divina na terra
Essa em resumo a teoria tomiacutestica que conteacutem elementospreciosos extraiacutedos em parte das doutrinas grega e romana
Sob certo aspecto pode-se notar como defeito a preponderacircnciadada nessa anaacutelise da doutrina cristatilde agrave autoridade em confrontocom a liberdade
O homem apesar de livre eacute considerado de regra como passivoperante o poder puacuteblico tanto eclesiaacutestico quanto civil Natildeo eacute eleo centro o autor das leis deve apenas submeter-se a elas suaautonomia natildeo eacute plenamente reconhecida nem na ordem teoacutericacomo sujeito de accedilatildeo Domina ao contraacuterio a heteronomia queporeacutem natildeo exclui um conceito elevado da pessoa humana comopartiacutecipe de uma substacircncia e de uma lei absoluta []125
Diante da necessidade do homem permanecer em sociedade e da sua
submissatildeo agraves leis nela existentes conclui-se pela existecircncia do valor
solidariedade como forma de possibilitar o acesso do homem agrave satisfaccedilatildeo das
suas necessidades Como tambeacutem o conflito do homem perante as limitaccedilotildees
traduzidas nas leis satildeo amenizadas quando fica a seu arbiacutetrio escolher a
observacircncia ou natildeo daquelas maneira de demonstrar que a liberdade
permanece bem como eacute uma forma que a doutrina cristatilde tem de trabalhar a
igualdade tratando todos como capazes de discernir o bem do mal para em
seguida arcarem com seus atos ou melhor assumirem a possibilidade de
castigos no caso da natildeo-observacircncia das leis
Nader126 reporta-se agrave literatura para exemplificar a solidatildeo humana a
vida isolada de seus semelhantes com o caso de Robinson Crusoeacute Natildeo costuma
acontecer e quando ocorre geralmente natildeo eacute escolha mas uma imposiccedilatildeo
sofrida E mais o sucesso da vida isolada demonstrado pelo prolongamento eacute
reflexo dos conhecimentos adquiridos enquanto vivera em uma sociedade
Dallari enuncia ainda o italiano Ranelletti como destaque de uma
corrente que afirma que soacute se tem notiacutecia do homem em estado de convivecircncia
125 DEL VECCHIO Giorgio Histoacuteria da filosofia do Direito Traduzido por Joatildeo Baptista da SilvaBelo Horizonte Liacuteder 2006 p 48126 NADER Paulo Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito Rio de Janeiro Forense 2001 p 21-25
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121
em combinaccedilatildeo com os outros qualquer que seja a eacutepoca e que essa seria a
realidade da vida Algo aleacutem disso estaacute fora da realidade A razatildeo inicial eacute uma
necessidade natural uma condiccedilatildeo de vida A cooperaccedilatildeo entre os semelhantes
daacute-se de forma que proporciona o crescimento humano atende agraves suas
necessidades e ao mesmo tempo permite sua melhora
Em linhas gerais a sociabilidade como um instinto natural natildeo elimina
a vontade humana Pode inicialmente ser esse instinto responsaacutevel por ter
promovido a sociabilidade mas a vontade se manifesta para a permanecircncia do
homem com seus semelhantes Observa-se que as razotildees identificadas satildeo as
mais diferenciadas de forma que integram o grupo das necessidades materiais
ou das espirituais ou das fiacutesicas dentre outras
Ressalta-se que
[] consciente de que necessita da vida social o homem a desejae procura favorececirc-la o que natildeo ocorre com os irracionais que seagrupam por mero instinto e em consequumlecircncia de maneirasempre uniforme natildeo havendo aperfeiccediloamento
Em conclusatildeo a sociedade eacute produto da conjugaccedilatildeo de umsimples impulso associativo natural e da cooperaccedilatildeo da vontadehumana127
Extrai-se das palavras de Dallari que a sociabilidade humana estaacute
atrelada agrave solidariedade Pois o que seria essa vontade e condutas humanas
voltadas a permanecerem associados Seria um valor difundido entre os
membros do grupo no miacutenimo representado como uma cooperaccedilatildeo entre os
semelhantes visando agrave consecuccedilatildeo dos fins de sua existecircncia ou seja o valor
solidariedade
Aqueles que se opotildeem agrave natureza social do homem satildeo os
denominados contratualistas O ponto em comum entre eles eacute que a sociedade eacute
produto da vontade do homem e natildeo apenas um instinto natural Quer dizer
desde o iniacutecio os homens satildeo levados a se associarem por sua vontade e natildeo
como no caso das teorias anteriores que a vontade humana soacute aparece no
segundo momento o da permanecircncia em sociedade
127 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 11-12
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122
Os contratualistas que mais se destacam satildeo Platatildeo em sua obra a
Repuacuteblica que vecirc a sociedade como uma organizaccedilatildeo social construiacuteda
racionalmente Thomas Hobbes principalmente na obra Leviatatilde a qual foi marco
do contratualismo John Locke com sua obra Segundo Tratado sobre o Governo
que natildeo seguia um contratualismo puro pois a formaccedilatildeo religiosa do autor natildeo
permitira destacando-se principalmente por se opor ao absolutismo determinado
por Hobbes Montesquieu128 em Do Espiacuterito das Leis e Rosseau em O Contrato
Social
As teorias contratualistas satildeo muito diferentes soacute tendo em comum a
posiccedilatildeo negativa ao impulso associativo natural tendo em vista sua hipoacutetese de
que formaccedilatildeo das sociedades adveacutem do acordo de vontade Os dois expoentes129
satildeo Thomas Hobbes e Jean-Jaques Rosseau
Para o contratualismo de Hobbes o homem vive inicialmente em um
estado de natureza designando os estaacutegios mais primitivos da Histoacuteria O homem
vive nesse momento uma vida solitaacuteria animalesca e repulsiva eacute uma ldquoguerra de
todos contra todosrdquo sendo que a igualdade natural entre eles eacute que provoca essa
guerra Para se obter uma seguranccedila a sociedade passa a ser uma necessidade
eacute o que ele denomina de ldquoestado socialrdquo O ldquoestado socialrdquo representa uma ordem
e se baseia em uma lei fundamental da natureza que se subdivide em duas
partes
Lei natural ndash lex naturalis ndash eacute um preceito ou regra geralestabelecido pela razatildeo mediante o qual se proiacutebe a um homemfazer tudo o que possa destruir sua vida privaacute-lo dos meiosnecessaacuterios para preservaacute-la ou omitir aquilo que pense podercontribuir melhor para preservaacute-la
[] Eacute um preceito ou regra geral da razatildeo que todo homem devese esforccedilar pela paz na medida em que tenha esperanccedila deconsegui-la Se natildeo conseguir pode usar toda a ajuda evantagens da guerra A primeira parte desta regra encerra a lei
128 Montesquieu na sua teoria contratualista vecirc as leis naturais como fundamento incentivo parase buscar o contrato social E elas podem ser enumeradas como fundamentos do valorsolidariedade ldquoEssas leis satildeo as seguintes a) o desejo de paz b) o sentimento das necessidadesexperimentado principalmente na procura de alimentos c) a atraccedilatildeo natural entre os sexosopostos pelo encanto que inspiram um ao outro e pela necessidade reciacuteproca d) o desejo deviver em sociedade resultante da consciecircncia que os homens tecircm de sua condiccedilatildeo e de seuestadordquo (DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002p 15-16)129 Hobbes e Rousseau abordam o tema do surgimento da sociedade como tambeacutem dosurgimento do Estado Isso eacute denominado de contratualismo total
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123
primeira e fundamental da natureza que eacute procurar a paz esegui-la A segunda resume o direito natural isto eacute por todos osmeios possiacuteveis cuidar da proacutepria defesardquo130
Hobbes entende que a sociedade eacute altamente necessaacuteria Afirma que o
direito de liberdade seraacute limitado quando da submissatildeo agrave lei Poreacutem a lei que
vem com o Estado Social eacute instrumento de seguranccedila paz entre os homens
Dessa forma tudo deve ser feito para se obter a manutenccedilatildeo da sociedade
sendo que inicialmente a lei deve ser observada Somente excepcionalmente
quando natildeo se obtiver resultado a proacutepria lei abriraacute a possibilidade para uma
accedilatildeo livre Ao soberano eacute dado o poder para tudo fazer ndash visatildeo absolutista
Em realidade segue-se o modelo da justiccedila distributiva131 Com ela haacute
a transferecircncia do direito a um aacuterbitro de forma que as decisotildees tomadas estaratildeo
sempre de acordo com a dos homens que se submeteratildeo agraves decisotildees O
soberano assim como o aacuterbitro tem seu poder oriundo da transferecircncia de
direitos feita pelos proacuteprios homens quando do pacto social Importante perceber
que a transferecircncia de direitos eacute responsaacutevel pela desigualdade entre os homens
eles obtecircm acumulo de poder e saem da igualdade natural Mas a desigualdade eacute
salutar pois dela adveacutem a ordem Ainda assim haacute de se considerar a igualdade
natural pois foi a partir dela que os homens reconheceram a necessidade de uma
organizaccedilatildeo para alcanccedilar a paz E imersa nessa organizaccedilatildeo a sociedade a
liberdade sofre restriccedilotildees Eacute resguardada para algumas coisas poreacutem para outras
eacute necessaacuterio a renuacutencia de seus direitos
A desigualdade atualmente existente foi introduzida pelas leiscivis
[] Se a natureza fez todos os homens iguais essa igualdadedeve ser reconhecida Se a natureza fez os homens desiguaiscomo os homens dado que se consideram iguais soacute em termosigualitaacuterios aceitam entrar em condiccedilotildees de paz essa igualdadedeve ser admitida
130 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 101131 ldquoJusticcedila distributiva eacute a justiccedila de um aacuterbitro isto eacute o ato de definir o que eacute justo Pelo qualmerecendo a confianccedila dos que o escolheram como aacuterbitro correspondendo a essa confianccedila sediz que distribuiu a cada um o que lhe era devido Esta eacute uma distribuiccedilatildeo justa e pode serchamada embora impropriamente justiccedila distributiva Mais apropriado seria chamar-lhe equumlidadeque eacute tambeacutem uma lei natural [] A justiccedila depende de um pacto antecedenterdquo (HOBBESThomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civil Traduzido por AlexMarins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 116)
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124
[] Eacute necessaacuterio a todos os homens que buscam a paz renunciara certos direitos de natureza quer dizer perder a liberdade defazer tudo o que lhe apraz Eacute necessaacuterio para a vida do homemque alguns desses direitos sejam conservados como o degovernar o proacuteprio corpo desfrutar o ar a aacutegua o movimento oscaminhos para ir de um lugar a outro e todas as outras sem asquais natildeo se pode viver ou natildeo se pode viver bem132
Conclui-se tambeacutem que apesar da visatildeo absolutista fica denotada a
presenccedila muito forte do valor solidariedade Ora os homens por vontade se
associaram e por vontade buscam manter essa associaccedilatildeo Manter essa
associaccedilatildeo significa observar a ldquolei fundamental de naturezardquo a qual tenta
determinar um equiliacutebrio entre a coletividade e o indiviacuteduo membro utilizando-se
da cooperaccedilatildeo entre homens E essa cooperaccedilatildeo voltada agrave manutenccedilatildeo da
associaccedilatildeo humana eacute caracteriacutestica disseminada na sociedade que vem
caracterizar o valor solidariedade inclusive tendo sido focada por Duguit ldquo[] Se
a regra de direito eacute a mesma para todos os homens porque a todos a cooperaccedilatildeo
na solidariedade social impotildee contudo a cada um obrigaccedilotildees diferentes e
porque devem consequumlentemente cooperar de maneira diferente na
solidariedade socialrdquo133
Rousseau diferencia-se de Hobbes e se assemelha a Montesquieu
quando admite a predominacircncia da bondade humana no estado de natureza O
contratualismo de Rousseau exerceu influecircncia direta na Revoluccedilatildeo Francesa
sendo a partir daiacute referecircncia para todos os movimentos que visam agrave afirmaccedilatildeo
ou agrave defesa dos direitos naturais da pessoa humana
Eacute atraveacutes desse pensador que poderemos verdadeiramente perceber
os conflitos trazidos pela instalaccedilatildeo da convencional sociedade e soacute a partir daiacute
comeccedilar a compreender a grandeza do valor solidariedade que se corporifica nas
condutas humanas
A sociedade eacute resultado de convenccedilotildees ou seja de acordos entre os
homens A vontade humana impera O homem se daacute conta de que no estaacutegio
132 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 118133 DUGUIT Leacuteon Fundamentos do direito Traduccedilatildeo e notas de Ricardo Rodrigues GamaCampinas-SP LZN Editora 2003 p 20
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125
anterior agrave sociedade o estado natural ele pereceria pois precisaria unir forccedilas agraves
suas para que pudesse assim superar suas limitaccedilotildees
Entatildeo surge o primeiro conflito a liberdade se choca agrave possibilidade de
unir forccedilas Ambos satildeo tidos por instrumentos necessaacuterios agrave conservaccedilatildeo
humana Percebe-se que ou algum seraacute extirpado ou ambos seratildeo reduzidos
Como soluccedilatildeo para abarcar ambos resolvem unir as forccedilas formando uma
comunidade e alienando a essa todos seus bens seus instrumentos para que a
comunidade utilize-os em proveito de todos (de toda a comunidade) portanto
ainda em seu proveito Esse eacute o ldquocontrato socialrdquo
Surge entatildeo uma pessoa diversa daquelas que vem se unir para
compor a comunidade eacute o Estado Assim aquelas pessoas natildeo formam a
vontade de cada um em meio agrave multidatildeo Elas formam uma vontade uacutenica a
vontade da proacutepria multidatildeo a qual eacute representada como vontade do Estado o
corpo que acaba de surgir
Entatildeo o Estado visa ao bem de todos simultaneamente O bem
daquela massa que compotildee seu proacuteprio corpo que eacute uno natildeo deve se dividir
Por isso se diz que se tem a soberania como indivisiacutevel Eacute tambeacutem a soberania
inalienaacutevel pois aqueles que alienaram seus bens seus direitos agravequela
comunidade que passaram a seus componentes somente a ela confiaram sua
alienaccedilatildeo E como o Estado o corpo que surgiu das inuacutemeras alienaccedilotildees surgiu
para proteccedilatildeo e superaccedilatildeo das necessidades de cada um dessa maneira ele
natildeo poderaacute alienar o que haacute de mais importante para aqueles que o haviam
composto Como se mencionou o que foi alienado eacute considerado instrumento de
conservaccedilatildeo do proacuteprio homem logo inalienaacutevel
Quando se descobre que a massa forma uma vontade diferente da
vontade de cada indiviacuteduo a qual eacute denominada vontade geral percebe-se que a
personalidade de cada indiviacuteduo fica em detrimento porque ele seraacute antes de
tudo considerado um membro da comunidade e soacute depois ndash aliaacutes nem sempre
ocorre esse momento posterior ndash aquele seraacute visto como pessoa assim ainda
com direitos vontade
O Estado entatildeo eacute representante da vontade geral Seu foco eacute ndash deve-
ser ndash o bem da massa amoacuterfica de todos simultaneamente Contudo nem
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126
sempre o Estado se posiciona em prol de todos o que seria definido em Direito
Administrativo como de interesse puacuteblico conceito citado abaixo ou voltado agrave
finalidade puacuteblica Ateacute porque a sociedade na realidade eacute dividida em grupos e
existe uma guerra para se deter o poder Assim repetidas vezes o Estado
representa a vontade de um grupo o qual estaacute dominando a vontade do Estado
O Estado se coloca sob a vontade de um grupo dominante de uma vontade
coletiva mas natildeo atende agrave voz geral ldquoDonde interesse puacuteblico deve ser
conceituado como sendo resultante do conjunto de interesse que os indiviacuteduos
pessoalmente tecircm quando considerados em sua qualidade de membros da
Sociedade e pelo simples fato de o seremrdquo134 (Negrejado e escrito em itaacutelico
conforme o original)
Hoje em dia e diante da divisatildeo social de interesse o que se denomina
comumente de vontade geral tem sido a vontade da maioria paracircmetro utilizado
pelas democracias as quais natildeo conseguem mais atender inteiramente ao
modelo participativo Assim se busca solucionar na atualidade o conflito entre a
vontade geral e a vontade coletiva
Resta ainda verificar as questotildees da liberdade e igualdade conforme o
pensamento rousseauniano Tanto a igualdade quanto a liberdade satildeo tidas como
decorrentes da proacutepria natureza ldquoO contrato aparece como forma de proteccedilatildeo e
de garantia de liberdade e natildeo o contraacuteriordquo135
Ao se fechar o pacto social ambas satildeo modificadas como forma de
aperfeiccediloamento e jamais em hipoacutetese de aniquilamento Como jaacute se viu a
liberdade natural foi alienada ao Estado como opccedilatildeo agrave sobrevivecircncia do homem
agrave sua conservaccedilatildeo Em resultado ao aperfeiccediloamento oriundo sua liberdade
passa a existir inversamente proporcional agrave grandeza do Estado Quanto maior o
Estado menor o direito Mas a garantia da permanecircncia do direito do cidadatildeo eacute a
limitaccedilatildeo do Estado A liberdade aperfeiccediloada eacute aquela que estaacute contida nos
direitos civis integra-se agrave observacircncia da lei do Direito
134 MELO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de Direito Administrativo 19 ed revista e atualizadaSatildeo Paulo Malheiros Editores 2005 p 51135 BITTAR Eduardo Carlos Bianca amp ALMEIDA Guilherme Assis de Curso de filosofia do Direito2 ed Satildeo Paulo Atlas 2004 p 240
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127
Isso se repete agrave igualdade a qual eacute vista como verdadeira apenas no
pacto fora dele eacute hipoacutetese de dominaccedilatildeo pois na sociedade existe a
determinaccedilatildeo legal A igualdade eacute objetivo do pacto social atraveacutes dela se atinge
eficazmente a vontade geral ldquoPorque a vontade particular tende por sua natureza
agraves preferecircncias e a vontade geral agrave igualdaderdquo136
Veja diferentemente de Hobbes condena-se o Estado absolutista e se
planta a democracia Rousseau demonstra que o pacto social eacute algo procurado
pela humanidade jaacute que se destina agrave conservaccedilatildeo da proacutepria humanidade o
fundamento do pacto Demonstra ainda que soacute atraveacutes da liberdade e da
igualdade atuando como formas de harmonizarem os indiviacuteduos em uma soacute
vontade em uma vontade geral soacute dessa forma se obteraacute a finalidade do pacto
Isso eacute o mesmo que dizer que o valor solidariedade persiste e estaacute a atuar Seu
fundamento eacute a conservaccedilatildeo da humanidade bem como a manutenccedilatildeo do pacto
social
Aliaacutes haacute de se concluir que eacute o proacuteprio valor solidariedade que move
os homens a se agruparem a selarem o pacto social Isso mesmo o valor eacute
vivenciado entre os homens antes mesmo de eles comporem uma
homogeneidade A solidariedade se reflete na consciecircncia de que a preservaccedilatildeo
do homem soacute eacute possiacutevel com a cooperaccedilatildeo muacutetua Quando se atinge essa
consciecircncia e se buscam formas de atingir tal objetivo tem-se a presenccedila da
solidariedade vivecircncia-se o proacuteprio valor Jaacute quando se alcanccedila a formaccedilatildeo da
sociedade como os contratualistas totais apontam a formaccedilatildeo tambeacutem do
Estado chega-se a vivenciar a consequumlecircncia o resultado do valor solidariedade
Poreacutem o valor solidariedade natildeo tem sua finalidade exaurida na
formaccedilatildeo da sociedade Sua finalidade se renova a cada instante bem como se
deflagra adaptada ao momento ao qual se destina Logo no caso de esta
anteceder a formaccedilatildeo da sociedade esse valor eacute considerado como forccedila motriz
agrave formaccedilatildeo da sociedade Quando a sociedade jaacute estaacute formada a solidariedade
atua como fator de coesatildeo como forccedila mantenedora da sociedade
Montesquieu na sua teoria contratualista vecirc as leis naturais comofundamento incentivo para se buscar o contrato social E elas
136 ROSSEAU Jean-Jaques Do contrato social Traduzido por Pietro Nassetti Satildeo Paulo MartinClaret 2000 p 39
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128
podem ser enumeradas dentre outras razotildees como fundamentosdo valor solidariedade ldquoEssas leis satildeo as seguintes a) o desejode paz b) o sentimento das necessidades experimentadoprincipalmente na procura de alimentos c) a atraccedilatildeo natural entreos sexos opostos pelo encanto que inspiram um ao outro e pelanecessidade reciacuteproca d) o desejo de viver em sociedaderesultante da consciecircncia que os homens tecircm de sua condiccedilatildeo ede seu estadordquo137
Entatildeo a solidariedade ora se apresenta como pressuposto da
sociedade ora se apresenta como fundamento da sociedade E as razotildees que
levam a solidariedade a se manifestar satildeo as mais variadas confundindo-se com
as mesmas razotildees que originam a sociedade tendo em vista que satildeo exatamente
as razotildees que levam os homens a se agruparem a cooperarem a abdicarem de
direitos seus principalmente a liberdade a se moldarem a uma realidade
fabricada como no caso da igualdade tudo com o fim de proteccedilatildeo e harmonia de
todo o grupo
Vaacuterios estudiosos e ramos das ciecircncias enfocam esses conflitos entre
indiviacuteduo e sociedade juristas filoacutesofos socioacutelogos dentre outros Enfim de um
lado se detecta o interesse do indiviacuteduo (pessoa humana) de outro o interesse da
sociedade (interesse puacuteblico) que eternamente perduraraacute buscando-se teacutecnicas
para equilibraacute-lo e as normas satildeo exemplo dessas teacutecnicas Portanto o Direito e
a Moral a isso se propotildeem
Georges Gurvitch138 enumera vaacuterios problemas que caracterizam esse
conflito Em destaque aponta o entrelaccedilamento e a dependecircncia de um para com
o outro e vice-versa E afirma que natildeo poderaacute existir um sem o outro Eles satildeo
indissociaacuteveis A sociedade compreende tanto noacutes mesmos como todos os
outros entatildeo assim identificamos nos outros o noacutes o eu tudo somado
representa a sociedade A partir dessa conclusatildeo verifica-se a necessidade da
solidariedade como norma juriacutedica
137 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 15-16138GURVITCH Georges La Vocation actuelle de la Sociologie 13 ed renovada Paris PressesUniversitaires de France 1963
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129
Restou constatado atraveacutes de doutrinas e teorias que difundiram a
solidariedade que a sociedade vivenciou esse valor o qual foi-se conectando a
entes de outra natureza
45 ELEMENTOS DAS SOCIEDADES E
CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO
A pesquisa tem superado aspectos de caracterizaccedilatildeo do valor sua
juridicidade e positivaccedilatildeo bem como explanado acerca da evoluccedilatildeo do Direito
quanto agrave sua estrutura e agrave sua aplicaccedilatildeo Tudo isso para compreender melhor o
que eacute a solidariedade e como se apresenta no mundo juriacutedico Agora para se
entender a inclusatildeo e permanecircncia desse valor no mundo juriacutedico precisa-se
visualizar a sua necessidade no acircmbito social Pois soacute posteriormente estaraacute
apto o leitor para compreender profundamente o conteuacutedo juriacutedico do valor
solidariedade devido ao entrelaccedilamento do Estado com o Direito Os efeitos
desse entrelaccedilamento sobre o princiacutepio da solidariedade eacute demonstrado no
modelo estatal brasileiro atual Portanto a etapa que se segue se prestaraacute para
relembrar conceitos basilares da Ciecircncia Poliacutetica e Teoria do Estado e discorrer
sucintamente sobre os tipos de Estado para que mais adiante seja possiacutevel
identificar a presenccedila e atuaccedilatildeo do valor solidariedade como valor juriacutedico
Reafirmando trabalha-se com a ideacuteia de que a solidariedade eacute um
valor social pois esse viria atuar sobre a sociedade imprimindo-lhe a coesatildeo e a
harmonia E sua juridicidade dentre outras situaccedilotildees seria detectada sempre
quando a sociedade coincidir ou melhor for do tipo Estado uma vez que o
fundamento desse estaria no Direito Nada impede que seja encontrada como
valor juriacutedico tambeacutem em outras sociedades que natildeo sejam do tipo Estado ou
que natildeo sejam poliacuteticas
Bem a solidariedade estaacute presente nas sociedades em especial na do
tipo Estado Diante do pluralismo social em que se convive precisa-se definir
aspectos que possam caracterizar uma sociedade Uma sociedade eacute um
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130
grupamento que conteacutem os trecircs seguintes elementos como pontua o professor
Dalmo de Abreu Dallari uma finalidade ou valor social manifestaccedilotildees de
conjunto ordenadas o poder social139
A finalidade social representa o objetivo conscientemente
estabelecido o qual se tem verificado nas mudanccedilas dos tempos e nos diversos
espaccedilos ser a busca do bem comum Jaacute esse uacuteltimo varia de sociedade em
sociedade O bem comum como objetivo principal das sociedades representa a
consciecircncia do homem (ou aceitaccedilatildeo inconsciente) da necessidade do
desenvolvimento de sua vida e sua personalidade em sociedade Assim o bem
comum se adapta a cada modelo de sociedade de forma a somar um conjunto de
fatores e condiccedilotildees que propiciem um desenvolvimento humano tanto fiacutesico como
moral e espiritual
As manifestaccedilotildees de conjunto ordenadas vecircm caracterizar a
existecircncia da sociedade pois natildeo basta a reuniatildeo de pessoas para a formaccedilatildeo da
sociedade se elas natildeo tecircm uma interaccedilatildeo Para identificar quando ocorre essa
ordem manifesta em conjunto observam-se trecircs requisitos a reiteraccedilatildeo das
condutas que levem agrave consecuccedilatildeo da finalidade daquela sociedade a ordem
tanto da natureza que atinge o denominado Mundo Fiacutesico como a ordem
humana voltada a regular os aspectos eacuteticos Mundo Eacutetico de forma que a
relaccedilatildeo entre causalidade e consequumlecircncia distinguiraacute esses mundos como sendo
o mundo do ser e o mundo do dever ser respectivamente adequaccedilatildeo agrave
realidade social ou seja cada indiviacuteduo deve adaptar a sua vida agraves necessidades
e regras expostas pelo grupamento social
Poder social eacute outro requisito portanto entendido como necessaacuteri
que vem determinar que um grupo de pessoas componha uma sociedade As
teorias que consideram desnecessaacuterio o poder social satildeo genericamente
denominadas teorias anarquistas O poder social caracteriza-se por ser um
fenocircmeno social jaacute que soacute eacute considerado quando atuando sobre um grupamento
de pessoas e nunca individualmente Influencia na escolha da finalidade social
Aparece entre duas vontades sendo sempre uma comandando a outra de forma
139 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos de teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva2002 p 9-49
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131
que os demais indiviacuteduos se manifestem em conjunto conforme ordenaccedilatildeo O
poder social pode ser aceito com facilidade pelos indiviacuteduos que a ele estatildeo
submetidos ou ao contraacuterio ser replicado quanto a esse aspecto se abre
margem para anaacutelise dos fenocircmenos da legitimidade e da legalidade
Interessante constar que Duguit140 representante de teoria anarquista
de caacutetedra entende natildeo ser compatiacutevel a visatildeo do poder social como fator de
coesatildeo social bem como natildeo vislumbra sua legitimidade Toma assim a
solidariedade em conjunto com o sentimento de justiccedila como fatores responsaacuteveis
pelo agrupamento dos indiviacuteduos Quanto ao poder social observa a sua comum
presenccedila nas sociedades mas o reduz a um mero fato ainda que possa ocorrer
repetidas vezes Portanto tem-se que a funccedilatildeo de coesatildeo e de harmonia dos
indiviacuteduos necessaacuterios ao seu agrupamento antes entendida por outros como
sendo aquele poder que vinha submeter indiviacuteduos a uma mesma vontade ou
seja o poder social agora eacute entendida como solidariedade Tem-se que por mais
que existam as vontades submetidas agrave vontade de outro(s) natildeo seraacute esse poder
responsaacutevel pela manutenccedilatildeo do grupo mas antes de tudo algo mais iacutentimo
algo de cunho moral a solidariedade Eacute Duguit quem primeiro defende essa
teoria
Entatildeo somando a visatildeo de Duguit aos estudos conclui-se natildeo que o
poder social teria sido substituiacutedo pela solidariedade pois na verdade esse
poderia ateacute muitas vezes estar presente contudo lhe faltaria a funccedilatildeo
harmonizadora assim tornando-se dispensaacutevel prescindiacutevel Com isso natildeo seria
elemento caracterizador de uma sociedade Enquanto a solidariedade estaria
sendo entendida como um valor social seria a finalidade motivadora do bem
comum Diante de tudo isso ter-se-aacute a seguinte adaptaccedilatildeo um grupamento de
pessoas seraacute considerado sociedade quando se destacarem dois elementos
manifestaccedilotildees de conjunto ordenadas e a solidariedade entre os membros
Essa negativa quanto ao poder social ser um requisito da sociedade
daacute-se exatamente por ser ele um aspecto de submissatildeo de indiviacuteduos Ainda que
isso ocorra praticamente na totalidade das sociedades pelos tempos natildeo se pode
140 DUGUIT Leacuteon Leccedilons de Droit Public geacuteneacuteral Paris Boccard 1926 p 70 Apud DALLARIDalmo de Abreu Elementos de Teoria Geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 36-37
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132
perder de vista que em uma sociedade ideal o bem comum seria conseguido sem
governantes impondo sua vontade mas os membros estariam ligados por um
autogoverno de maneira que a solidariedade seria motivadora constante da
coesatildeo Inclusive essa ideacuteia eacute encontrada em diversas teorias anarquistas
Portanto a nosso entender natildeo se deve didaticamente excluir o poder social
como elemento componente de uma sociedade contudo sempre explanar que
em uma sociedade ideal esse poder estaria excluiacutedo E seria suficiente a
solidariedade (finalidade social) Mas soacute seria possiacutevel porque em uma sociedade
mais evoluiacuteda (ideal) a solidariedade estaria amplamente divulgada e arraigada
na consciecircncia dos indiviacuteduos natildeo apenas no inconsciente141
Contudo existem duas correntes142 que buscam explicar os
fundamentos da sociedade uma mecanicista e outra organicista Sendo que
muitos dos doutrinadores soacute admitem a solidariedade na segunda corrente Deve-
se esclarecer no entanto que a presenccedila da solidariedade143 natildeo eacute item
diferenciador entre as duas correntes pois como seraacute visto a solidariedade eacute de
duas naturezas mecanicista e organicista conforme os ensinamentos de
Duumlrkheim ou seja qualquer dos dois modelos de sociedade sempre a
solidariedade caracterizaraacute a sociedade Na verdade a diferenccedila situa-se na
relaccedilatildeo de independecircncia que a sociedade tem dos indiviacuteduos integrantes o que
se traduz claramente na vontade A vontade das partes se confunde ou natildeo
respectivamente mecanicista e organicista com a vontade da coletividade isto eacute
da sociedade144
Deve-se observar tambeacutem que as sociedades satildeo basicamente de dois
tipos quanto aos fins de fins gerais e de fins especiacuteficos Satildeo de fins gerais
aquelas cujos fins se renovam constantemente pois natildeo se prendem a um
objetivo uacutenico ou melhor esgotaacutevel sendo que satildeo tambeacutem denominadas
sociedades poliacuteticas A famiacutelia os clatildes e o Estado satildeo exemplos de sociedades
141 Ver o pensamento de Duumlrkheim (solidariedade mecacircnica e solidariedade orgacircnica) Atenccedilatildeonatildeo basta somente identificar a presenccedila da solidariedade Eacute preciso ter um meio de fazer efetivaacute-la e de divulgaacute-la para que seja arraigada em todos os indiviacuteduos No primeiro caso o instrumentomais eficaz eacute o Direito142 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10ed Satildeo Paulo Malheiros Editores 2002 p 54-58143 A solidariedade nesse contexto se apresenta como sinocircnimo de sociabilidade144 A questatildeo acerca de a vontade coletiva ser diferente da dos indiviacuteduos isoladamente gera adiscussatildeo quanto agrave democracia e agrave legitimidade dos governantes aqueles que representam avontade dos que detecircm o poder
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133
poliacuteticas A palavra poliacutetica nesse contexto quer indicar um somatoacuterio de campos
da vida como exemplo social religioso econocircmico bioloacutegico todos (esses ou
outros semelhantes) se apresentando em conjunto
O Estado seraacute a sociedade objeto de estudo restando definir melhor
esse modelo de sociedade poliacutetica Existem diferentes acepccedilotildees Conforme a
acepccedilatildeo filosoacutefica eacute a instituiccedilatildeo mais valiosa socialmente pois reuacutene e concilia
instituiccedilotildees e suas contradiccedilotildees e seu espiacuterito como a famiacutelia a sociedade as
artes sua cultura Na acepccedilatildeo juriacutedica eacute tido como uma organizaccedilatildeo legal a
submeter uma multidatildeo diferenciando-se da sociedade por ser um uacutenico laccedilo
enquanto a sociedade eacute composta por diversos laccedilos Jaacute na acepccedilatildeo social o
poder se sobressai
46 A CARACTERIZACcedilAtildeO DO ESTADO E AS
QUESTOtildeES DA LEGALIDADE E LEGITIMIDADE
Nas sociedades poliacuteticas os componentes se unem em prol de um
mesmo objetivo Eles se colocam sob a dominaccedilatildeo ordenada dos participantes O
territoacuterio eacute reconhecido como caracteriacutestica comum a todas essas comunidades
Com a identificaccedilatildeo do territoacuterio passa-se a desenvolver uma relaccedilatildeo de
dominaccedilatildeo ordenada entre os participantes que se confunde com a dominaccedilatildeo
do territoacuterio Percebe-se principalmente uma coaccedilatildeo Eventualmente se retrata a
violecircncia mas uma violecircncia autorizada Ora a coaccedilatildeo volta-se para dentro do
territoacuterio todos os membros ficam submetidos ora sua atuaccedilatildeo volta-se para fora
do territoacuterio impedindo a interferecircncia de todos que natildeo pertenccedilam agrave comunidade
poliacutetica E a manutenccedilatildeo da comunidade se transforma na manutenccedilatildeo da coaccedilatildeo
ordenada Os participantes se submetem agrave coaccedilatildeo inclusive a comunidade passa
a deter o direito da vida e da morte dos seus membros
[] A comunidade poliacutetica faz parte daquelas comunidades cujaaccedilatildeo social pelo menos em regra encerra certa coaccedilatildeo mediantea ameaccedila de destruiccedilatildeo da vida e da liberdade de accedilatildeo tanto deestranhos quanto dos proacuteprios participantes Trata-se aqui de umaseriedade da morte que o indiviacuteduo eventualmente deve
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134
enfrentar no interesse da comunidade Eacute disso que a comunidadepoliacutetica tira seu pathos especiacutefico145
E eacute isso que cria seus viacutenculos sentimentais permanentes Fica mais
faacutecil com esses relacionamentos defenderem-se mutuamente em por exemplo
lutas guerras poliacuteticas contra outras comunidades E tudo vai ficando arraigado
no sangue e na memoacuteria As relaccedilotildees vatildeo ficando mais fortes somam-se aos
viacutenculos culturais linguumliacutesticos religiosos eacutetnicos Tudo isso forma a consciecircncia
nacional Tem-se a naccedilatildeo Entatildeo a naccedilatildeo eacute essa representaccedilatildeo dos viacutenculos do
passado que satildeo no presente recordados e tambeacutem renovados com promessas
para um futuro ou seja a naccedilatildeo se manteacutem por possibilidades que satildeo criadas
no presente
O viacutenculo principal entre os membros da naccedilatildeo pode ter cunho poliacutetico
no sentido de estar voltado a governo a lideranccedila a poder Quando isso ocorre
em regra ela se apresenta organizada como Estado O Estado seraacute a
personificaccedilatildeo do grupo nacional uma ordem juriacutedica daraacute a forma ao grupo
Destaca-se acerca da naccedilatildeo que esta seraacute o reflexo do princiacutepio da
autodeterminaccedilatildeo daquele grupo humano que eacute a demonstraccedilatildeo da
singularidade dos povos Contudo natildeo seraacute sempre que uma naccedilatildeo estaraacute
apresentada sob a forma de Estado e natildeo eacute necessaacuterio nem agrave concepccedilatildeo de
naccedilatildeo Tambeacutem naccedilatildeo natildeo eacute um elemento obrigatoacuterio do Estado Apesar disso a
coincidecircncia entre Estado e naccedilatildeo ocorre com elevada frequumlecircncia Exemplos
contraacuterios tiacutepicos seriam a URSS e a naccedilatildeo judaica que satildeo respectivamente o
Estado que reunia inuacutemeras e diferentes naccedilotildees e a naccedilatildeo que por muito
sobrevivia sem um Estado
Historicamente eacute importante frisar que a Europa vivenciou a formaccedilatildeo
e destruiccedilatildeo de vaacuterios Estados e forccedilas que queriam se sobrepor agraves naccedilotildees
principalmente no final do seacuteculo XIX e iniacutecio seacuteculo XX Entatildeo do anseio
constante por respeito agraves naccedilotildees nascem discussotildees que originam com o
Tratado de Versailles o princiacutepio das nacionalidades ldquoBasicamente o princiacutepio
145 WEBER Max Economia e sociedade fundamentos da sociologia compreensiva Traduzido porRegis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa Brasiacutelia DF Editora Universidade de Brasiacutelia1999 p156
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135
significa que lsquotoda naccedilatildeo tem direito de tornar-se um Estadorsquo ou a toda naccedilatildeo
deve corresponder um Estadordquo146 Essa teoria passou a ser um valor moral
ficando consubstanciada no princiacutepio da soberania nacional bem como foi base
de todo o constitucionalismo liberal desde a Revoluccedilatildeo Francesa
Fica entatildeo consignado que para o Estado retratar uma hegemonia
verdadeira deveria respeitar os viacutenculos humanos fortemente estabelecidos O
Estado eacute uma pessoa juriacutedica poderiacuteamos entendecirc-lo como sendo no paradigma
ideal uma fase da evoluccedilatildeo da naccedilatildeo Poreacutem deve-se atentar que a naccedilatildeo se
diferencia de povo Jaacute esse uacuteltimo sim seria um dos trecircs elementos obrigatoacuterios
do Estado quais sejam o povo o elemento material humano eacute um conjunto de
indiviacuteduos que vai constituir inclusive a naccedilatildeo e natildeo se confunde com populaccedilatildeo
por ser esse um termo que denota uma concepccedilatildeo econocircmica utilizada para se
aplicar ao somatoacuterio de pessoas sejam nacionais ou estrangeiros todos
residentes no territoacuterio o territoacuterio elemento fiacutesico espacial e a soberania
elemento subjetivo formal
Ressalta-se que haacute discordacircncia quanto ao terceiro elemento O
professor Dallari147 enfatiza que Cloacutevis Bevilaacutequa em Direito puacuteblico internacional
(1910 p 13) identificou como mais apropriado falar em solidariedade em lugar de
soberania uma vez que o Estado eacute resultado da sociedade e nessa reside a
solidariedade Ainda assim seria necessaacuterio uma readaptaccedilatildeo dos indiviacuteduos
Para outros a soberania seria identificada como ldquopoderrdquo ou ainda ldquogovernordquo
Enquanto Duguit se posiciona na denominada teoria negativa da
soberania148 uma vez que seria incompatiacutevel com a solidariedade social Pois
dentre outras razotildees a soberania seria identificada como um direito subjetivo do
Estado de comandar a naccedilatildeo Jaacute a solidariedade social determinaria apenas
deveres obrigaccedilotildees do Estado perante a naccedilatildeo Portanto contrapostas a
solidariedade e a soberania jaacute que a solidariedade eacute uma realidade por ele
comprovada entatildeo natildeo seria possiacutevel a existecircncia da soberania
146 BONAVIDES Paulo Ciecircncia poliacutetica 10 ed revista e atualizada 11 tiragem Satildeo PauloMalheiros Editores 2002 p 86147 DALLARI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 106-107148 PAUPEacuteRIO Arthur Machado Teoria democraacutetica do poder 3 ed revista Rio de JaneiroForense Universitaacuteria 1997 (Vol 2 Teoria Democraacutetica da Soberania) p 131-135
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136
Isso se daacute por ser o elemento subjetivo aquele responsaacutevel por
manutenccedilatildeo do viacutenculo entre os membros repercutindo na legitimidade das
decisotildees tomadas pelo grupo E a solidariedade como jaacute tem se demonstrado eacute
um viacutenculo entre os membros de uma sociedade sendo possiacutevel ser um viacutenculo
juriacutedico agrave semelhanccedila da soberania Poreacutem em regra a soberania vem enaltecer
o proacuteprio Estado enquanto a solidariedade a proacutepria coletividade Assim no caso
de ser identificada dentro do Estado aliaacutes como elemento do Estado este deve
ser identificado como o conjunto dos seus membros Portanto seria um dos
aspectos diferenciadores da soberania e da solidariedade Mas hoje em dia a
soberania tem evoluiacutedo para um conceito menos enaltecedor do Estado
exatamente por se perceber que o poder eacute oriundo dos indiviacuteduos enquanto
coletividade Portanto pode-se dizer que se tem buscado um ponto de interseccedilatildeo
para ambas
Destacam-se os seguintes aspectos da soberania ldquoa) poder originaacuterio
(agrave medida que surge com o proacuteprio Estado) b) poder indivisiacutevel (apenas o
exerciacutecio do poder eacute indivisiacutevel) c) poder inalienaacutevel (pois emana diretamente do
povo) e d) poder coercitivo (agrave medida que baixa norma e obriga o seu
cumprimento)rdquo149
Com isso pode-se concluir que o Estado eacute uma entidade real e
segundo uma concepccedilatildeo juriacutedica ele pode ser conceituado como uma pessoa
juriacutedica E como tal eacute sujeito de direitos e deveres e assim representa o seu
povo naccedilatildeo ou natildeo Mas a vontade natildeo seraacute a vontade dos indiviacuteduos seraacute a
vontade da coletividade segundo a coletividade ou em prol coletividade o que eacute
a vontade do Estado ou pelo menos deveria ser
Quando se fala que a vontade natildeo seraacute a dos indiviacuteduos natildeo quer
dizer que os indiviacuteduos natildeo ansiem pelo bem da coletividade apenas quer-se
afirmar que o Estado natildeo representa vontades iacutentimas pessoais O Estado soacute
representa vontades que tenham como objetivo focado o coletivo o povo e natildeo
um indiviacuteduo especiacutefico Ainda que sejam tomadas decisotildees em prol de um uacutenico
membro seguem-se paracircmetros determinados pelo coletivo
149 FRIEDE Reis Curso de teoria geral do Estado (teoria constitucional e relaccedilotildees internacionais)Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2000 p 19
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Haacute de se supor que os indiviacuteduos estejam submetidos agrave vontade do
Estado porque todos eles estatildeo de acordo com a vontade do Estado Se o Estado
representa o povo haacute de se concluir que os indiviacuteduos que compotildeem o Estado
tenham vontades semelhantes objetivos comuns entre si e que teriam sido
adotados pelo Estado Assim temos evidentemente ficccedilotildees uma vez que
sabemos ser impossiacutevel em uma imensa comunidade compreender tantos
campos da vida ter tantos quantos sejam os objetivos dos seus membros todos
iguais Se fosse dessa forma os indiviacuteduos com certeza natildeo teriam dificuldade
em se comportar segundo as normas ditadas pelo Estado Poreacutem o que interessa
eacute que essas ficccedilotildees nos levam ao alcance de uma concepccedilatildeo socioloacutegica do
Estado O Estado pode ser compreendido como unidade social determinada
segundo interesses comuns a ldquovontade coletivardquo
Atenccedilatildeo Tal ficccedilatildeo tatildeo reproduzida pelos juristas e doutrinas juriacutedicas
deve ser empregada com cautela pois atende a um propoacutesito ideoloacutegico de
grupos de dominaccedilatildeo
Declarar a vontade do Estado como uma realidade psicoloacutegica ousocioloacutegica eacute hipostatizar uma abstraccedilatildeo em forccedila real ou sejaatribuir caraacuteter substancial ou pessoal a uma relaccedilatildeo normativaentre indiviacuteduos Essa eacute como assinalamos uma tendecircncia tiacutepicado pensamento primitivo e o pensamento poliacutetico tem em grandeparte um caraacuteter primitivo A tendecircncia a hipostatizar a vontadede um supra-indiviacuteduo e isso significa de um supra-ser humanotem um propoacutesito ideoloacutegico inconfundiacutevel
Percebe-se com mais clareza que esse propoacutesito ideoloacutegicoquando o Estado eacute descrito como um lsquointeresse coletivorsquo Naverdade a populaccedilatildeo de um Estado estaacute dividida em vaacuteriosgrupos de interesses mais ou menos opostos entre si A ideologiade um interesse coletivo de Estado eacute usada para ocultar esseinevitaacutevel conflito de interesses Chamar o interesse expressadopela ordem juriacutedica de interesse de todos eacute uma ficccedilatildeo mesmoquando a ordem juriacutedica representa um compromisso entre osinteresses dos grupos mais importantes150
A melhor teoria socioloacutegica seria a que entende o Estado como um
fenocircmeno de dominaccedilatildeo O realce dessa teoria eacute para a legitimidade pressuposta
das decisotildees estatais Entatildeo dizer que alguns homens tecircm sua vontade ou sua
conduta submetida agrave de outros homens natildeo a faz diferente de outras tantas
150 KELSEN Hans Teoria geral do Direito e do Estado Traduzido por Luiacutes Carlos Borges SatildeoPaulo Martins Fontes 2005 p 267
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138
teorias Jaacute dizer que a ldquocondutardquo do Estado eacute sempre tida como legiacutetima esse eacute o
ponto diferencial Isto eacute o ponto culminante da dominaccedilatildeo eacute a admissatildeo cega dos
atos estatais por serem eles inquestionavelmente legiacutetimos Tanto os
governantes como os governados partem desse pressuposto deve-se agir
consoante ditam as normas pois elas satildeo legiacutetimas Quando um governo eacute
representativo natildeo importa quantos sejam os considerados cidadatildeos mesmo
assim as leis satildeo tidas por legiacutetimas e assim sendo devem ser cumpridas
observadas
Portanto a legitimidade estaria arrazoada na legalidade restando para
amenizar essa dominaccedilatildeo transportar a legitimidade para dentro da legalidade
ou seja tornar o Direito proacuteximo aos anseios sociais Essa faccedilanha tem sido
facilitada quando se incluem os valores no mundo juriacutedico que se traduzem de
duas formas inclusive jaacute abordadas neste estudo Uma maneira eacute a restauraccedilatildeo
dos valores absolutos com consequumlente incorporaccedilatildeo agraves normas juriacutedicas e aos
fatos ndash eacute a identificaccedilatildeo do valor como elemento do Direito Isso as torna mais
mutaacuteveis poreacutem mais fieacuteis agraves transformaccedilotildees sociais A outra forma eacute a traduccedilatildeo
do valor diretamente na norma juriacutedica a qual de uma forma geral eacute denominada
de norma princiacutepio E esses aspectos satildeo introduzidos no Direito pelo poacutes-
positivismo
Essas teorias se refletem nos diversos tipos de Estado
47 SOBRE AS CAUSAS DE GERACcedilAtildeO E
DEFINICcedilAtildeO DE UM ESTADO
Hobbes aponta como finalidade do Estado a seguranccedila pessoal As
pessoas buscando mudanccedilas aliaacutes progresso tendem a se associar fazendo
assim pactos Mas as palavras do homem soacute tecircm sentido se houver uma forccedila por
traacutes para respaldaacute-las para obrigar o cumprimento Essa forccedila eacute advinda do
Estado Entatildeo o Estado daacute seguranccedila ou seja permite que os pactos sejam
observados pois o Estado surge natildeo por natildeo existirem regramentos entre os
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139
homens estes existem vecircm das leis naturais O Estado surge como instituiccedilatildeo de
poder de ldquocoercibilidaderdquo151 e atua respaldado no Direito ou usa-o para se
impor
Enquanto natildeo existia o Estado as pessoas natildeo podiam confiar em
promessas entatildeo natildeo podiam esperar nada dos outros Sua confianccedila bastava a
si mesmas E tudo que se praticava como demonstraccedilatildeo de forccedila de poder era
reconhecido como valor a ser agregado agrave honra da pessoa
Aqueles que buscavam progredir juntavam suas forccedilas agraves de outros
assim se dava o associativismo Poreacutem se percebeu que pequenos grupamentos
ainda eram insignificantes quer dizer a seguranccedila que proporcionavam a seus
membros ora entre eles ora entre eles e outros que natildeo pertencessem ao grupo
ainda natildeo era suficiente para permitir o alcance de todas as pretensotildees Entatildeo
formavam primeiro famiacutelias depois clatildes (conjunto de famiacutelias) em seguida tribos
ateacute que se atingiu o Estado
O Estado surge para oferecer aos homens uma nova perspectiva tida
como um progresso uma evoluccedilatildeo e com conotaccedilatildeo positiva Afirma Hobbes
O desiacutegnio dos homens causa final ou fim uacuteltimo que amamnaturalmente a liberdade e o domiacutenio sobre os outrosintroduzindo restriccedilotildees a si mesmos conforme os vemos viver nosEstados eacute o cuidado com sua proacutepria conservaccedilatildeo e com umavida mais satisfeita Enfim o desejo de sair daquela miacuteseracondiccedilatildeo de guerra que eacute a consequumlecircncia necessaacuteria conformedemonstrado das paixotildees naturais dos homens quando natildeo haacuteum poder visiacutevel capaz de os manter em respeito forccedilando-ospor meio do castigo ao cumprimento de seus pactos e ao respeitoagravequelas leis naturais que foram expostas []152
151 Soacute na atualidade se teve a total compreensatildeo de que a coaccedilatildeo ateacute conviveria com o Direitosendo expressatildeo do proacuteprio Estado Poreacutem a coaccedilatildeo natildeo eacute elemento do Direito nem tampoucoexpressatildeo sua jaacute a coercibilidade sim eacute caracteriacutestica sua Nesse sentido registram-se asseguintes obras do professor Arnaldo Vasconcelos VASCONCELOS Arnaldo Direito e forccedilauma visatildeo pluridimensional da coaccedilatildeo juriacutedica Satildeo Paulo Dialeacutetica 2001VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do Direito Teoria da Norma Juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos e Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993VASCONCELOS Arnaldo Teoria pura do Direito repasse criacutetico de seus principais fundamentosRio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2003152 HOBBES Thomas Leviatatilde ou mateacuteria forma e poder de um Estado eclesiaacutestico e civilTraduzido por Alex Marins Satildeo Paulo Martin Claret 2002 p 127
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140
48 TIPOS DE ESTADO EVOLUCcedilAtildeO HISTOacuteRICA
481 Estado Antigo Oriental ou Teocraacutetico
Uma das formas de Estado mais antigas de que se tem notiacutecia O
aspecto principal eacute a inter-relaccedilatildeo entre Estado religiatildeo e economia De maneira
tal que a autoridade dos governantes era entendida como algo divino A
submissatildeo agraves leis era algo de crenccedila ainda que passiacutevel de castigos no caso do
descumprimento O crescimento econocircmico dependia dos sacrifiacutecios que se
ofereciam aos governantes como forma de oferendas a deuses Detectou-se a
origem do constitucionalismo com os hebreus pois a imposiccedilatildeo da ldquolei do Senhorrdquo
limitava a atuaccedilatildeo do Estado Teocraacutetico agrave eacutepoca
As caracteriacutesticas predominantes desse Estado eram a centralizaccedilatildeo
dos poderes em um governante em regra e a natureza religiosa forma como as
decisotildees eram acatadas e os pedidos feitos tudo girava em torno da supremacia
divina Essa supremacia ora se apresentava acima da vontade do governante
devendo ser seguida portanto soava como uma limitaccedilatildeo que aparecia na figura
do sacerdote que era um orientador da vontade divina ou por vezes a
supremacia divina era igualada agrave do governante esse tendo total controle sobre
as decisotildees
482 Estado Grego
O Estado grego foi aplicado em diversas civilizaccedilotildees ou melhor em
diversas polis todas com caracteriacutesticas semelhantes portanto esse conjunto era
aplicado pelos denominados povos helecircnicos Claro que existiam diferenccedilas de
um Estado para o outro mas certas caracteriacutesticas eram ldquoquase semprerdquo
adotadas
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141
A sociedade poliacutetica eram as cidades-estados ou seja a polis
Interessante que o ideal visado era a auto-suficiecircncia ndash denomina-se autarquia ndash
que poderia ser conseguida atraveacutes de associaccedilatildeo dos pequenos burgos O
poder ficava concentrado nas matildeos de um grupo de uma elite mas havia
situaccedilotildees em que se considerava o poder democraacutetico pois atendia a todos os
cidadatildeos No entanto ainda assim somente os integrantes de uma elite formada
por pessoas que desenvolviam o intelecto ou eram praticantes de esportes e que
em regra eram de classes econocircmicas mais abastecidas eram considerados
cidadatildeos
No seacuteculo V aC nas cidades-estados gregas tem-se com a
democracia aspectos racionais de limitaccedilatildeo do poder Eacute o denominado
ldquoconstitucionalismo antigordquo
483 Estado Romano
Este Estado eacute difiacutecil de caracterizar por ter durante todo o periacuteodo
assim denominado muitas variaccedilotildees Mas pode-se realccedilar que as pessoas se
associavam com base nas famiacutelias ndash os grupos familiares eram chamados de
gens O modelo do Estado estava situado nas cidades-estados denominadas
civitas O povo participava das decisotildees podendo-se falar em democracia
Muitos institutos juriacutedicos tecircm origem nessa eacutepoca Outras classes aleacutem das
famiacutelias patriacutecias com um longo tempo passaram a ter participaccedilatildeo ativa nas
decisotildees O crescimento desse Estado deu-se com inuacutemeras conquistas ficando
os diversos povos submetidos ao mesmo governo ateacute que um dia foram
naturalizados
Esse Estado abarcou praticamente toda a Europa e durante anos
elegeu o cristianismo como sendo a religiatildeo a ser seguida Ateacute que com o Edito
de Milatildeo ndash marcou o comeccedilo do fim ndash deu-se oportunidade agrave liberdade religiosa
E assim a superioridade dos romanos um dos aspectos que mantinha o Estado
comeccedilou a ruir
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142
484 Estado Medieval
Este sucedeu o Estado Romano assim tomando toda a Europa A
religiatildeo que se difundiu foi o Cristianismo (toacutepico agrave parte) sendo a Igreja uma
instituiccedilatildeo de poder que ora disputava com o rei governante poder maacuteximo do
Estado ora se autoafirmava sobre o Estado reclamando a obediecircncia dos
soberanos agrave vontade de Deus
O Estado Medieval tinha como forma de associaccedilatildeo a que estava
determinada nos feudos situaccedilatildeo que demonstrava claramente a
interdependecircncia entre os membros Mas o poder estava concentrado nas matildeos
de poucos tendo a Igreja grande parcela desse poder bem como influecircncia sobre
a populaccedilatildeo que se difundia nos feudos A unidade poliacutetica foi heranccedila da Igreja
As diversidades culminaram com invasotildees baacuterbaras e assim uma nova ordem se
estabeleceu
A Idade Meacutedia eacute composta por duas fases A primeira eacute caracterizada
por um periacuteodo longo marcado pelo processo de absolutismo que substitui os
regimes democraacuteticos
Na segunda fase da Idade Meacutedia retoma-se o movimento do
constitucionalismo Caracterizou-se como
[] um movimento de conquista de liberdades individuaisnatildeo se restringindo apenas a impor limites agrave atuaccedilatildeosoberana O constitucionalismo medieval demonstrouinegavelmente uma retomada dos valores constitucionaissob uma perspectiva diversa consistente na garantia dedireitos individuais oponiacuteveis ao Estado153
Marcos histoacutericos desse constitucionalismo A Carta de Joatildeo Sem
Terra (1215) resultado da monarquia constitucional da Inglaterra Revoluccedilatildeo
Gloriosa na Inglaterra que busca adaptar agraves novas exigecircncias da eacutepoca de
forma a manter o antigo regime
153 BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Constitucional Satildeo Paulo Celso Bastos 2002 p150
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143
485 Estado Moderno
Foi a partir das deficiecircncias do Estado Feudal que se construiu o
Estado Moderno que se inicia por um Estado Absoluto e em seguida o supera
caracterizando sua segunda fase que eacute o Estado Constitucional que apresenta
subdivisotildees
O Estado Moderno tem como caracteriacutestica definidora a soberania A
evoluccedilatildeo do Estado Moderno retrata a transformaccedilatildeo do conceito de soberania
Essa primeira eacute a soberania absoluta que daacute amplos poderes ao monarca que
acaba por cometer arbitrariedade fundado na soberania Fora teorizada em O
Priacutencipe de Maquiavel
A segunda fase do Estado Moderno conhecido tambeacutem como Estado
Constitucional ou Estado de Direito eacute a foacutermula que conhecemos hoje Bonavides
aponta as trecircs modalidades a seguir transcritas ldquoA primeira eacute o Estado
constitucional da separaccedilatildeo de Poderes (Estado Liberal) a segunda o Estado
constitucional dos direitos fundamentais (Estado Social) a terceira o Estado
constitucional da democracia participativa (Estado Democraacutetico Participativo)rdquo154
Cada modalidade ndash existem outras classificaccedilotildees mas semelhantes ndash
retrata as formas da interferecircncia na vida do povo
Pode-se resumir que a unidade eacute a caracteriacutestica da soberania que
transpotildee agraves diversas espeacutecies do Estado Moderno sendo que na segunda fase
o Estado de Direito o realce fica com a legalidade
Esta unidade no Estado Absoluto estaacute concentrada nas matildeos da
figura do soberano O territoacuterio passa a ser fundamental eacute a sua delimitaccedilatildeo mais
precisa que indica quem deve estar submetido agraves leis daquele Estado Assim
quem quisesse transitar naquele territoacuterio sabia que devia obediecircncia ao
soberano Esse foi um resquiacutecio do Estado Medieval em que o suserano que
tinha o domiacutenio das terras eacute quem permitia ou natildeo o tracircnsito de outros que natildeo
pertencessem agravequele feudo
154 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 29
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144
Com o Estado Moderno os elementos do Estado como anteriormente
referidos estaratildeo mais bem definidos Assim a Constituiccedilatildeo passa a ser a
expressatildeo de limitaccedilatildeo do poder Logo eacute aqui que se reafirma a noccedilatildeo de povo e
ao mesmo tempo surge o contexto de naccedilatildeo Nessa eacutepoca a soberania passa a
outra fase a soberania nacional Eacute o elemento do Estado mais discutido
Quanto agrave soberania nacional ela eacute oriunda das identificaccedilotildees mais
precisas dos demais elementos Representa o que Del Vecchio155 preferiu chamar
de viacutenculo juriacutedico Eacute com a soberania que se obteacutem o poder a autoridade e
tambeacutem se permite governar o ldquopovordquo Outras fases da soberania satildeo a
soberania popular e jaacute haacute quem se refira hoje a cidadatildeo e natildeo ao conceito de
povo portanto a democraciacutea eacute do cidadatildeo e natildeo do povo156 Com isso a
soberania eacute caracterizada pela universalidade e superioridade da proacutepria
sociedade Bonavides afirma que a soberania que identificaria o Estado
Democraacutetico Participativo seria a ldquosoberania constitucional a forma mais
avanccedilada ilustrativa fiel e legiacutetima da vontade popular expressa na Lei das
Leisrsquo157
Na poliacutetica internacional tem-se utilizado o criteacuterio juriacutedico-poliacuteticoDe qualquer modo natildeo se pode definir de modo lsquoa priorirsquo o quepertence ou natildeo agrave jurisdiccedilatildeo domeacutestica do Estado porque ele natildeoeacute passiacutevel de determinaccedilatildeo
A soberania tem um aspecto interno e outro externo
O primeiro se manifesta nos diferentes poderes do Estado noLegislativo no Executivo e no Judiciaacuterio Ele eacute a consagraccedilatildeo dodireito de autodeterminaccedilatildeo isto eacute o direito do Estado de ter ogoverno e as leis que bem entender sem sofrer interferecircnciaestrangeira O aspecto externo eacute o direito agrave independecircncia que semanifesta no a) direito de convenccedilatildeo b) direito agrave igualdadejuriacutedica c) direito de legaccedilatildeo d) direito ao respeito muacutetuo158
155 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002 p 71156 HAumlBERLE Peter Hermenecircutica constitucional a sociedade aberta dos inteacuterpretes daConstituiccedilatildeo contribuiccedilatildeo para a interpretaccedilatildeo pluralista e ldquoprocedimentalrdquo da ConstituiccedilatildeoTraduzido por Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre Seacutergio Antocircnio Fabris Editor 2002 p 38157 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 41158 MELO Celso de Albuquerque (coord) ldquoA Soberania atraveacutes da histoacuteriardquo Anuaacuterio direito eglobalizaccedilatildeo Rio de Janeiro Renovar 1999 (Vol I 1 soberania) p 17
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145
Dallari159 com base em Gropalli defende a existecircncia de outro
elemento caracterizando o Estado a finalidade Essa natildeo seria a finalidade que
define uma sociedade por poliacutetica mas uma outra finalidade especiacutefica
Caracterizar o Estado pelo elemento finalidade eacute dizer que as pessoas
se integram conforme uma ordem e vivem sob um poder tudo visando a um fim
Por conseguinte se o Estado tem ordem e poder proacuteprios intui-se que deveraacute ter
uma finalidade peculiar Ainda que natildeo se vejam muitos doutrinadores afirmando
expressamente ser a finalidade um elemento do Estado sempre se considerou
um problema de grande importacircncia (toacutepico especiacutefico)
49 OS FINS DO ESTADO
Existem diversas teorias teleoloacutegicas do Estado ou seja buscam
definir os fins do Estado Satildeo as que se destacam o organicismo juriacutedico das
modernas doutrinas pragmaacuteticas o mecanicismo estatal de Marx como expressatildeo
do individualismo o qual se coloca a negar a proacutepria existecircncia do Estado ou
suprimi-lo
Kelsen considerou a questatildeo da teleologia um problema sem
importacircncia destituindo-o da Teoria do Estado como positivista que eacute Tudo por
ser esse problema uma questatildeo filosoacutefica que repercute nas doutrinas de base
jusnaturalistas Mas como o professor Paulo Bonavides ensina que o Direito
estaraacute sempre inter-relacionado com a Filosofia e por isso se daacute a existecircncia de
temas como esse acerca dos fins do Estado
ldquoNunca alcanccedilaraacute o pensador riscaacute-lo da ciecircncia juriacutedica enquanto o
direito for tambeacutem filosofia E secirc-lo-aacute sempre pois quem haveraacute de arredar do
espiacuterito humano essa ansiosa indagaccedilatildeo de verdade essa eterna insatisfaccedilatildeo
159 DALLARRI Dalmo de Abreu Teoria geral do Estado 23 ed Satildeo Paulo Saraiva 2002p 71
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146
perante o ser e o dever ser as formas realizadas e as formas natildeo realizadas da
vidardquo 160
Quanto aos fins do Estado Georg Jellinek Allgemeines Staatsrecht 161
acredita que eles mudem de acordo com as concepccedilotildees de cada eacutepoca histoacuterica
O papel da Teoria do Estado seria definir quais estavam sendo buscados em
cada eacutepoca Contudo Nelson Leonard162 que tem uma visatildeo construtivista dos
fins do Estado acredita que essa posiccedilatildeo de Jellinek seria impossiacutevel estabelecer
quais seriam os fins do Estado
O pensamento de Jellinek decorre por sua vez da influecircncia
organicista que lhe permite um subjetivismo juriacutedico Apesar de ele ter sido
enquadrado na linha empirista juntamente com Radbruch Weber Mueler-Erzbach
_ ensina Bonavides obra logo abaixo referida
A doutrina francesa liderada por Marcel de la Bigne de Villeneuve
renovou o questionamento sobre os fins do Estado E culpa as escolas histoacuterica e
exegeacutetica ambas positivistas principalmente Carreacute de Malberg e Kelsen por
excluiacuterem esse conteuacutedo _ ensina Bonavides obra logo abaixo referida Isso
provoca uma falha pois natildeo se permite conhecer realmente os efeitos das
instituiccedilotildees muito menos a natureza do Estado
A legitimaccedilatildeo dos atos estatais segundo a doutrina de Marcel dela Bigne estaacute intrinsecamente subordinada agrave questatildeo dos finsContribuem estes sobretudo com o padratildeo valor mediante o qualtoda a atividade estatal haacute de aferir-se Volta pois a teleologia aser posta no ponto mais alto da especulaccedilatildeo juriacutedica e social Eacuteelemento permanente no variaacutevel e necessaacuterio no contingente lsquooproacuteprio centro de toda a teoria completa do Estadorsquo Da respostaque se der agrave finalidade do Estado segundo Marcel de la Bignehatildeo de depender as funccedilotildees os direitos os deveres e os limites daautoridade o que constitui o corolaacuterio de sua tese de cunhoacentuadamente teleoloacutegico que exprime senatildeo do ponto devista doutrinaacuterio ao menos metodologicamente um retorno aodireito natural
De acordo pois com essa tendecircncia da doutrina francesacontemporacircnea embebida em fontes jusnaturalistas afigura-se-nos que o Estado pessoa coletiva cuja accedilatildeo decorre da vontade
160 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 58161 Apud BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 61-62162 Idem p 61-62
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147
humana possui necessariamente fim ou fins Onde houver direitohaveraacute teleologia163
Segundo Bonavides164 o doutrinador Rudolf von Ihering em Der
Zweck im Recht entende que sempre que tiver ato humano ou mesmo ato
animal eles corresponderatildeo a uma finalidade A vontade eacute a forccedila criadora e
motivadora e a finalidade decorre dessa forccedila O fim cria o Direito e em
consequumlecircncia o Estado portanto natildeo devendo ser ldquobanidordquo da ciecircncia juriacutedica
A ciecircncia do direito se subdivide em duas linhas basicamente uma
mais formal a escola filosoacutefica e outra mais pragmaacutetica a escola histoacuterica
Segundo essa subdivisatildeo eacute que seraacute analisada a teleologia estatal
A escola filosoacutefica determinada conforme dominaccedilatildeo do
jusnaturalismo comporta todas as teorias dos fins absolutos do Estado e tem
Hegel e Kant como expoentes _ aponta Bonavides obra acima imediatamente
referida Jaacute a escola histoacuterica eminentemente positivista aborda a teleologia
estatal pela oacutetica relativista A teleologia estatal entatildeo convive em sistemas
juriacutedicos formalistas ou pragmaacuteticos
Poreacutem o Estado pode ser ldquoenquadradordquo conforme uma concepccedilatildeo
organicista sociobioloacutegica A ideacuteia central dessa concepccedilatildeo eacute que o Estado eacute tido
como um organismo primitivo espontacircneo diferente das demais que vecircem o
Estado como derivado da vontade humana Por conseguinte se o Estado natildeo eacute
produto da consciecircncia humana natildeo atenderia a fins determinados pelos
indiviacuteduos nem enquanto coletividade nem pessoal de um indiviacuteduo pois estes
tambeacutem relembrando satildeo considerados produtos da vontade humana
Esta concepccedilatildeo trabalha com a ideacuteia de que o proacuteprio Estado como
ente originaacuterio define por si mesmo seus fins porque estariam ligados agrave sua
natureza agrave sua essecircncia Entretanto costuma-se entender que esse seria o
passo mais curto para um Estado absolutista Quer dizer estaria no controle do
governante definir o Estado em seguida definir os fins que vecircm a determinar o
sistema portanto o poder seria ilimitado Mas apesar dessa possibilidade
163 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 64164 Idem p 64
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148
mesmo na concepccedilatildeo organicista ou no modelo estatal absolutista teria como fim
mediato a solidariedade pois como se demonstraraacute adiante a solidariedade eacute fim
do Estado e funcionaraacute como limite para o governante
Os fins do Estado variam com o tempo com o tipo de Estado e outros
fatores Diante disso o professor Paulo Bonavides165 elege como o criteacuterio mais
acertado para se estudarem os fins do Estado o meacutetodo histoacuterico porque
possibilitaria refletir sobre filosofia histoacuteria poliacutetica direito e tambeacutem analisar as
ideacuteias dominantes da eacutepoca inclusive verificando as posiccedilotildees metafiacutesicas e
positivistas
Identificou-se nas transformaccedilotildees dos tipos de Estado que cada um
tinha um fim mais delineado No Estado teoloacutegico tinha-se o Estado natildeo como
entidade autocircnoma mas atendendo aos fins divinos do homem e da natureza
Logo em sequumlecircncia percebeu-se segundo doutrina organicista transmitida
principalmente por Aristoacuteteles Platatildeo e Ciacutecero ndash todos da Antiguumlidade claacutessica os
dois primeiros filoacutesofos gregos e o uacuteltimo filoacutesofo romano ndash que o Estado tinha os
seus fins em si mesmo Revelou-se a ideacuteia de Estado como ser aniacutemico e natural
anterior ao indiviacuteduo quer dizer que o todo deve prevalecer sobre as partes Essa
ideacuteia traduz a superioridade da comunidade sobre a individualidade sobre os
interesses pessoais iacutentimos ressalta a importacircncia do grupamento humano
Portanto implicitamente elege o valor solidariedade como fim mediato do Estado
No decliacutenio do Estado Romano e por todo o Estado Medieval os fins
natildeo se limitam mais somente agraves ideacuteias da bipolaridade Estado versus indiviacuteduo
Situaccedilatildeo em que Estado era tido como supremo absoluto ateacute por comportar a
espiritualidade e o poder poliacutetico Agora inclui-se o terceiro elemento o da
espiritualidade como algo apartado do Estado Foi a Igreja que motivou Entatildeo soacute
a essa eacutepoca eacute que o Estado passa a atender apenas agrave noccedilatildeo de poder poliacutetico
enquanto a Igreja se definiraacute como representante da vontade divina Santo Tomaacutes
de Aquino jusnaturalista foi quem mais tratou do assunto
A Igreja pretendia ter o soberano como um aliado Enquanto isso natildeo
ocorria ela fazia com que o mesmo perdesse seu poder incutindo aos homens
165 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 58-67
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suas doutrinas que mostravam o verdadeiro potencial humano Assim o
Cristianismo influenciara a ideacuteia do individualismo por permitir ao homem tomar
consciecircncia de si mesmo A doutrina cristatilde entatildeo trilha a concepccedilatildeo individualista
do direito natural Fica clara a diferenccedila entre Estado Igreja e indiviacuteduo que
correspondem respectivamente ao poder poliacutetico ao poder espiritual divino e agrave
ceacutelula capaz de gerar todas essas associaccedilotildees em consequumlecircncia desses
poderes pois eacute sobre o indiviacuteduo que resvalam Observa-se que os homens se
submetem aos poderes mas de forma que a personalidade humana seja
resguardada Enquanto os poderes se relacionariam de modo que o poder
espiritual transcendente sempre estaria se sobrepondo ao poder terreno ao
poder poliacutetico
Diante de tudo conclui-se que o Estado se coloca como meio como
instrumento para atender aos fins transcendentais os quais visam agrave proteccedilatildeo da
personalidade humana na visatildeo do Cristianismo
Jaacute o Estado Moderno tem a teleologia estatal traccedilada por diversas
teorias assim sendo concebida por foacutermulas bem diferentes Por vezes se
sobressai o individualismo ora se destaca o mecanicismo ou ainda o
organicismo E delas se coletam ideacuteias de liberdade democracia seguranccedila
juriacutedica igualdade
Para Kant _ conforme Bonavides como se demonstra em citaccedilatildeo que
se segue adiante_ a finalidade do Estado seraacute entendida como a proteccedilatildeo do
Direito ou seja estabelecer e manter a ordem juriacutedica O Estado eacute uma ordem
neutra que protege os indiviacuteduos de uma violecircncia interna ou externa Quer dizer
o Estado tem como fim manter os homens associados bem como ele passa a ser
o instrumento do que busca manter E o Direito eacute tambeacutem o fim e o instrumento
dessa associaccedilatildeo pois soacute ele foi por Kant considerado o meio haacutebil a provocar o
progresso no espiacuterito humano jaacute que afastaria a arbitrariedade A vontade que
submeteria o grupo seria a estatuiacuteda nas normas
[] Afigura-se-nos que a teleologia juriacutedica do Estado na suaformulaccedilatildeo absoluta feita por Kant seraacute sempre inequiacutevocaaspiraccedilatildeo da humanidade culta e progressiva a coroar-senaturalmente no dia em que tendo o Estado conduzido por suasmatildeos o ente humano a melhor destino social e econocircmicoajudando-o nas sociedades primaacuterias e desamparadas a
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150
levantar-se das condiccedilotildees rudimentares de servidatildeo materiallogre aquela ordem justa de reformaccedilatildeo moral do homem fadadaa conciliar a independecircncia poliacutetica e eacutetica do indiviacuteduo com suaindependecircncia econocircmica166
Pode-se afirmar em uacuteltima anaacutelise que a finalidade do Estado estaacute
impliacutecita no valor solidariedade Valor responsaacutevel pela renovaccedilatildeo a cada instante
da associaccedilatildeo humana nessa ordem juriacutedica responsaacutevel pelo constante
progresso humano como se iraacute verificar adiante
Enquanto Hegel167 entende que o Estado comporta o fim em si mesmo
retratando um organicismo e as accedilotildees concretas do homem eacute que o mantecircm
vaacutelido Hegel em Grundlinnien der Philosophie des Rechts tecendo uma teoria
finaliacutestica sobre o Estado que ironicamente visava embasar a poliacutetica prussiana
desembocou por sua dialeacutetica na poderosa revoluccedilatildeo social o define como sendo
ldquoa realidade onde o indiviacuteduo tem e frui a liberdade sendo ele mesmo poreacutem o
conhecimento a feacute a vontade do coletivordquo168 O Estado atende agrave ideacuteia de
interesse coletivo poreacutem melhor que na visatildeo de Kant pois a liberdade aqui natildeo
eacute vista de forma ampla e natildeo limitada pelo coletivo De qualquer forma podemos
concluir pela presenccedila do valor solidariedade uma vez que o Estado eacute
instrumento para a realizaccedilatildeo do coletivo com respeito agrave personalidade humana
expressa a partir da manutenccedilatildeo das liberdades dos indiviacuteduos
Existem os fins tidos como juriacutedicos e os sociais classificaccedilatildeo trazida
pelo professor Reis Friede169 como segue abaixo
Basicamente satildeo quatro os fins juriacutedicos do Estado
- Garantia da ordem interna (exerciacutecio do poder de poliacutecia)
- Defesa da soberania na esfera internacional (exercidapreponderantemente atraveacutes das Forccedilas armadas e daDiplomacia)
- Criaccedilatildeo das leis (capacidade legislativa)
- Distribuiccedilatildeo e exerciacutecio da justiccedila ou prestaccedilatildeo da tutelajurisdicional (capacidade judiciaacuteria)
166 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 88167 Idem p 92-97168 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 97169 FRIEDE Reis Curso de teoria geral do Estado Teoria constitucional e relaccedilotildees InternacionaisRio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2000 p 47-52
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151
(Tambeacutem podendo ser citados como fim especial do Estadosegundo a concepccedilatildeo de alguns autores o exerciacutecio da atividadede gerecircncia administraccedilatildeo e progresso da sociedade)
Jaacute os fins sociais do Estado satildeo todos aqueles que correspondemagrave atividade concernente ao Estado em parceria com a iniciativaprivada (atividades realizadas de forma concorrente) Nessesentido satildeo diversos os fins sociais do Estado como porexemplo a sauacutede a educaccedilatildeo a previdecircncia social o amparo agravefamiacutelia agrave infacircncia e agrave velhice entre outros
Uma classificaccedilatildeo que vem organizar algumas teorias e concepccedilotildees
traccediladas ateacute o momento eacute a que aborda a finalidade quanto a seus fundamentos
Satildeo assim trecircs teorias para justificar a finalidade do Estado asaber- teoria objetiva a finalidade do Estado estaacute na proacutepria essecircnciado Estado Eacute geral porque qualquer forma de Estado materializaraacutesempre o mesmo fim seraacute especial para alguns estudiosos emrazatildeo que a cada momento histoacuterico a finalidade do Estado semodifica
- teoria subjetiva a finalidade do Estado eacute determinada pelaproacutepria sociedade- teoria solidaacuteria traduz uma visatildeo da filosofia cristatilde (A enciacuteclicaRerum Novarum de Joatildeo XIII no final do seacuteculo XIX) Temostambeacutem a visatildeo socioloacutegica e constitucional de Leon Duguit naFranccedila Nessa perspectiva a finalidade de Estado seraacutedeterminada por associaccedilotildees sindicatos etc Isso estabelece umprocesso de solidariedaderdquo170
Quanto aos fundamentos da finalidade o Estado tem como meta maior
desempenhar suas funccedilotildees da melhor maneira E isso significa exercer seu poder
de forma legiacutetima o que hoje dentre outras coisas quer dizer exercer seu poder
atraveacutes da legalidade (a funccedilatildeo legiferante bem delineada) dando seguranccedila
juriacutedica (permitindo ao seu povo a previsibilidade das decisotildees estatais bem
como mantendo valores que o constituem como naccedilatildeo e dando instrumentos para
a sua defesa) respeitando a liberdade (forma de reconhecimento da
personalidade de cada indiviacuteduo) e agindo com sua soberania (em prol e em
defesa do seu povo a coletividade fazendo com que as decisotildees sejam
cumpridas bem como todo o seu conjunto componentes estatais seja respeitado
e aceito interna e externamente a seu territoacuterio)
170 VIEIRA Joseacute Ribas Introduccedilatildeo agrave teoria do Estado Porto Alegre Siacutentese 1999 p 32
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152
Esse prisma enseja que as funccedilotildees elencadas sejam consideradas fins
essenciais do Estado E todo esse conjunto de fins visa a um fim maior da proacutepria
natureza do Estado O toacutepico tem tratado dos fins da natureza essecircncia do
Estado os quais como se percebe satildeo o bem comum quer dizer a manutenccedilatildeo
da coletividade mas com bem-estar isto eacute respeitada a individualidade de cada
membro sendo oferecidas possibilidades de sobrevivecircncia e desenvolvimento
Tem-se dentre todos os fins ateacute agora tratados que o bem comum eacute o
que realmente abrange todas as metas definidas pelo Estado portanto sendo o
que reflete realmente a natureza do Estado
Consta tambeacutem que satildeo as metas que mudam a cada modelo estatal e
a estilo de qualquer sociedade Logo George Jellinek ao determinar que os fins
mudam constantemente segundo fatores de tempo cultura dentre outros ele natildeo
estaria equivocado como comenta Leonard Nelson iniacutecio do toacutepico mas apenas
natildeo teria distinguido ndash provavelmente ndash a sutileza que diferencia os fins
entendidos como metas objetivos de cada Estado do fim ou fins que cria
determinam a proacutepria forma do Estado
Contudo ainda que sempre digamos que o fim do Estado eacute o bem
comum natildeo se estaria anulando o criteacuterio histoacuterico apontado pelo professor Paulo
Bonavides para a determinaccedilatildeo do fim estatal Pois veja o termo bem comum
ainda eacute vago amplo ao extremo e precisa de criteacuterio para identificar o seu
conteuacutedo Quer dizer o bem comum seraacute diferente para cada sociedade para
cada tipo de Estado ainda que sempre o fim seja denominado o bem comum
A Teoria Geral do Estado (TGE) apresenta dois conceitos baacutesicos de
Estado um eacute simples e mostra a mesma conclusatildeo que se apresenta em nosso
estudo como seraacute justificada a outra eacute criacutetica e natildeo se presta ao interesse maior
desse estudo ldquoO conceito dado pela TGE eacute o seguinte O Estado eacute um ente
dotado de poder soberano localizado em um territoacuterio constituiacutedo por um povo
com o objetivo de cumprir uma finalidade ndash o bem comumrdquo171
Resta entatildeo entender que apesar tambeacutem das variaccedilotildees o bem
comum estaraacute arrazoado em algumas premissas
171 VIEIRA Joseacute Ribas Introduccedilatildeo agrave teoria do Estado Porto Alegre Siacutentese 1999 p 35
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153
a) se o homem eacute um ser poliacutetico eacute da sua natureza viver em
comunidade
b) se as necessidadespreferecircncias das pessoas sempre se renovam
bem como sempre atendem a um grau de dificuldade por vezes
gradativamente maior e se as pessoas precisam achar novas forccedilas
para alcanccedilar esses objetivos e que essas forccedilas podem ser
conseguidas atraveacutes da formaccedilatildeo dos grupamentos entatildeo o homem
precisa se manter associado de forma que ateacute suas associaccedilotildees
primitivas menos complexas seratildeo ceacutelulas de outras associaccedilotildees
c) se as pessoas precisam ainda que organizadas em grupamentos
reconhecer-se como pessoas entatildeo as associaccedilotildees devem oferecer
espaccedilos oportunidade de respeito agrave personalidade dos membros
como cada ser individualizado defesa do territoacuterio onde as pessoas
se identificam como naccedilatildeo por ser necessaacuterio a cada pessoa manter
seus aspectos de identidade cultural eacutetnicos poliacuteticos dentre outros
resguardar direitos portanto todos estariam desempenhando seu
papel em favor bem-estar (ainda que existam outros itens que
venham complementar esse estado)
E com isso soacute se pode concluir que o bem comum que seraacute
determinado segundo cada tipo de Estado natildeo eacute nada mais do que a proacutepria
guarda de todos os elementos do Estado ndash territoacuterio povo e soberania ndash o que se
presta a partir do valor solidariedade ou seja o valor solidariedade atende aos
fins do Estado sendo fundamento do Estado Mas poder-se-ia tambeacutem analisar
sob a seguinte oacutetica o Estado para estar sempre na trilha de seu fim essencial
precisa do valor solidariedade pois este eacute que viabilizaria o acesso agrave teleologia
estatal que ainda seraacute demonstrado quando se abordar o conteuacutedo juriacutedico do
valor solidariedade
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154
410 ESTADOS DE DIREITO OS ASPECTOS
JURIacuteDICOS E ECONOcircMICOS
Como jaacute ficou registrado esta denominaccedilatildeo Estado de Direito engloba
trecircs modalidades as quais variam devido agrave evoluccedilatildeo que sofrem segundo a
proacutepria mutabilidade da sociedade que vai aderindo a outros valores de forma
que segue uma gradaccedilatildeo identificada pela permanecircncia dos aspectos das
anteriores agraves vezes com adaptaccedilotildees e inclusatildeo de outros aspectos
Ressalta-se que essa classificaccedilatildeo se baseia no enfoque juriacutedico
existindo outra com aspectos poliacuteticos e econocircmicos Por isso muitas vezes
ouve-se falar de um mesmo Estado com diversas denominaccedilotildees diferentes
Outras vezes os aspectos definidores natildeo ficam tatildeo niacutetidos ou por o Estado estar
em um momento de transiccedilatildeo ou ainda por ter aquela sociedade dado uma nova
ldquoroupagemrdquo aos aspectos assim sendo difiacutecil incluir em uma classificaccedilatildeo
especiacutefica
As modalidades do Estado de Direito satildeo Estado Liberal Estado
Social e Estado Democraacutetico-participativo Como principais caracteriacutesticas que
identificaram esses Estados tendo sido somadas ao uacuteltimo tem-se a limitaccedilatildeo
dos poderes do ldquosoberanordquo atraveacutes tanto da legalidade registrada com a
Constituiccedilatildeo como da separaccedilatildeo de poderes que inicialmente estariam
concentrados nas matildeos de um soacute e da enumeraccedilatildeo de direitos e liberdades aos
indiviacuteduos inclusive indicando-os como direitos fundamentais aleacutem desses todos
passa a ter a participaccedilatildeo do cidadatildeo ndash veja a nomenclatura muda de indiviacuteduo
para cidadatildeo ndash natildeo apenas na escolha dos governantes mas tambeacutem na
formulaccedilatildeo das normas juriacutedicas
Todos esses aspectos tomam forma atraveacutes do Direito que tambeacutem
sofreu modificaccedilotildees e essas satildeo repassadas ao Estado Assim o Direito nessa
fase do Estado inicia com caracteriacutesticas que identificam o denominado
positivismo e jaacute nos meados e final do seacuteculo XX entra na fase do poacutes-
positivismo Assim o Estado acompanha inicialmente a estrita legalidade e
posteriormente entra em uma fase de reconhecimento dos valores
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155
Outra questatildeo eacute a dos direitos fundamentais que passam das
liberdades para os direitos sociais e posteriormente direitos metaindividuais de
forma que para o Estado tomam uma conotaccedilatildeo mais liberal depois mais social
e em seguida entram em uma fase de ascensatildeo da democracia como se
abordaraacute em toacutepico apartado
[] o advento histoacuterico de duas concepccedilotildees do Estado de Direitouma em decliacutenio ou de todo ultrapassada que se vinculadoutrinariamente ao princiacutepio da legalidade com o apogeu nodireito positivo da constituiccedilatildeo de Weimar outra em ascensatildeoatada ao princiacutepio da constitucionalidade que deslocou para orespeito dos direitos fundamentais o centro da gravidade daordem juriacutedica172
Bom mas o relacionamento que existe entre o Direito e o Estado eacute
motivado por ser o Direito o instrumento de organizaccedilatildeo social do Estado Em
sendo o Estado a proacutepria personificaccedilatildeo da sociedade eacute tambeacutem o Estado
organizado pelo Direito E em sendo o Direito instrumento do Estado poreacutem
teacutecnico cientiacutefico sofre ele certas alteraccedilotildees mas natildeo totalmente arbitraacuterias
Devem ser mais a repercussatildeo das mutaccedilotildees valorativas e culturais da
sociedade que propriamente imposiccedilotildees estatais Sendo que o proacuteprio Direito
deve conter foacutermulas e teacutecnicas para evitar essas interferecircncias esses abusos
poliacuteticos Essas teacutecnicas persistem principalmente devido agrave organizaccedilatildeo
sistemaacutetica do Direito como se passaraacute a demonstrar logo adiante
Ressalta-se que o Estado reflete os fatores que influenciam a
sociedade E a histoacuteria demonstra que o fator econocircmico tem definido muitos
aspectos Assim esse estudo por ser juriacutedico natildeo se refutou em destacar esses
fatores econocircmicos mas traz agrave tona sua relaccedilatildeo Ateacute porque a experiecircncia
juriacutedica eacute fato valor e norma portanto quanto mais se integrarem todos os
elementos mais proacuteximo agrave finalidade juriacutedica seratildeo os resultados
172 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 10 ed Satildeo Paulo Malheiros Editores2000 p 363
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156
4101 Pensamento Sistemaacutetico Juriacutedico
O Direito rege o Estado Eacute uma realidade cultural quer dizer atua nos
diversos campos da vida como economia poliacutetica educaccedilatildeo lazer Eacute composto
por normas de diferentes tipos que disciplinam as mateacuterias dos diversos campos
da vida por vezes proibindo obrigando ou ateacute determinando formas de outras
normas atuarem
Acontece que apesar dessa diversidade tatildeo grande de normas elas
estatildeo ligadas umas com as outras tecircm um entrosamento Formam o que se
denomina sistema Sistema173 eacute esse conjunto de normas em atuaccedilatildeo de
maneira que continuam relacionando-se e em que dentre outras caracteriacutesticas
sempre se detectam a unidade e a ordem Entatildeo seria um conjunto ordenado de
normas que formam uma unidade
As normas satildeo postas segundo uma organizaccedilatildeo na qual estatildeo
presentes uma hierarquia bem como criteacuterios de dissoluccedilatildeo de possiacuteveis
incompatibilidades antinomias (incompatibilidades entre normas) colisatildeo174 de
direitos balancing (foacutermulas de interpretaccedilatildeo e aplicaccedilatildeo dos contrapesos entre
valores constitucionais) Diante dessa ordem percebe-se que as normas formam
um todo algo diferente do que poderiam ser se tomadas isoladamente Quando
ponderadas e confrontadas umas com as outras tomam uma conotaccedilatildeo muitas
vezes diferente daquela que seria dada se interpretadas fora do sistema ou
inseridas em um outro sistema As normas tecircm uma harmonia entre si satildeo
identificadas por sua unidade quer dizer as caracteriacutesticas do sistema eacute que as
identificam as determinam
A partir do ponto em que se entende o Direito como uma Ciecircncia a
unidade e a ordem podem ser pressupostas Admite-se que o Direito seja
instrumento para se alcanccedilar a justiccedila entre os homens Assim ele soacute pode ser
173 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento Sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia doDireito 3 ediccedilatildeo Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa FundaccedilatildeoCalouste Gulbenkian 2002174 FARIAS Edilsom Pereira de Colisatildeo de direitos a honra a intimidade a vida privada e aimagem versus a liberdade de expressatildeo e informaccedilatildeo 2 ed Porto Alegre Seacutergio Antocircnio FabrisEditor 2000
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157
concebido em uma sociedade A justiccedila eacute o objetivo permanente (hipoacutetese
fundamental) de caraacuteter axioloacutegico do Direito A unidade se detecta natildeo apenas
pela ordem que se coloca sobre essas normas que compotildeem o Direito mas
principalmente por terem elas um objetivo comum assim serem entendidas
como semelhantes e soacute entatildeo se submeterem agrave mesma ordem
Essa hipoacutetese fundamental eacute apenas o ponto de partida outros se
seguem Dessa maneira existem diferentes ordenamentos juriacutedicos positivados
que se diferenciam quando muda o Estado ou territoacuterio ou eacutepoca Exemplo Brasil
impeacuterio Brasil Repuacuteblica Federativa de 1988
4102 Adequaccedilatildeo Valorativa e Unidade no Interior do
Sistema
Importante de tudo eacute saber que esse conjunto de normas encontra-se
organizado em um sistema por ter a harmonia a unidade entre as normas
arrazoada em um valor Mesmo conforme a teoria de Kelsen que na tentativa de
apartar o Direito totalmente da filosofia coloca como fundamento do sistema uma
norma a denominada norma hipoteacutetica fundamental Quando se pergunta qual o
conteuacutedo dessa norma qual a intenccedilatildeo dessa norma ou no que se baseia essa
norma percebe-se que o seu fundamento se encontra nos valores da sociedade
que adotar aquele sistema175 ldquoAssim o pensamento sistemaacutetico radica de facto
imediatamente na ideacuteia de Direito (como o conjunto dos valores juriacutedicos mais
elevados)rdquo176
Evidentemente essa unidade eacute um postulado o qual eacute necessaacuterio para
o reconhecimento do Direito como Ciecircncia como corpo autocircnomo Entatildeo na
realidade os elementos componentes dessa ciecircncia o Direito devem ser175 BOOBIO Norberto A era dos Direitos Traduzido por Regina Lyra Rio de Janeiro Elsevier2004ALEXY Robert Teoriacutea de los Derechos fundamentales Traduzido do alematildeo Theorie derGrundrechte por Ernesto Garzoacuten Valdes 1 ed 3 reimpressatildeo Madrid Centro de EstuacutediosPoliacuteticos y Constitucionales 2002176 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do Direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 22
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158
interpretados e aplicados de maneira tal que sejam adequados ao postulado ou
seja a unidade deve ser provocada e as interpretaccedilotildees e aplicaccedilatildeo seratildeo meios
que possibilitaratildeo tal adequaccedilatildeo Entatildeo essas interpretaccedilotildees e aplicaccedilotildees estatildeo
de acordo com as teacutecnicas e criteacuterios definidos segundo uma ordem ou seja de
acordo com os princiacutepios do proacuteprio Direito como tambeacutem valores determinados
pela sociedade a qual estaacute regida Percebe-se que a unidade e a adequaccedilatildeo natildeo
satildeo somente postulados mas existem ainda que fragmentadas e eacute na existecircncia
delas que se diferencia um ordenamento juriacutedico de outro
Com essas afirmaccedilotildees pode-se deduzir que Direito eacute um sistema
axioloacutegico ou teleoloacutegico e natildeo por exemplo loacutegico-formal Bom realmente a
loacutegica a exatidatildeo eacute tiacutepica das ciecircncias exatas Conceber que as contradiccedilotildees
entre normas estariam resolvidas por simples aplicaccedilatildeo de teacutecnicas sequumlecircncia de
criteacuterios seria desprezar a presenccedila o objetivo-fim do Direito Como jaacute afirmado
a justiccedila eacute o objetivo permanente (hipoacutetese fundamental) de caraacuteter axioloacutegico do
Direito
Um sistema loacutegico como a jurisprudecircncia dos conceitos que por
deacutecadas dominou o pensamento alematildeo exige que no conjunto de todas as
normas elas se relacionem logicamente de forma que natildeo mais exprimam
qualquer contradiccedilatildeo que a loacutegica da aplicaccedilatildeo dos criteacuterios supra todas as
lacunas de maneira que natildeo ocorrendo o sistema estaria sem garantia
essencial conforme dita o pensamento de Max Weber dentre outros
Logicamente isso seria um ideal muito distante enfim da realidade juriacutedica que
se vivencia ou que jaacute se tenha vivenciado
Princiacutepios como o da igualdade natildeo poderiam ser atacados pela loacutegica
mas somente explicados com valores Observe os ensinamentos de de Canaris
Os valores estatildeo sem duacutevida fora do acircmbito da loacutegica formal epor consequumlecircncia a adequaccedilatildeo de vaacuterios valores entre si e a suaconexatildeo interna natildeo se deixam exprimir logicamente mas antesapenas axioloacutegica ou teleologicamente (no sentido amplo dotermo) Pode com isso colocar-se a questatildeo difiacutecil de saber ateacuteonde estaacute o Direito ligado agraves leis da loacutegica e ateacute onde a ausecircncialoacutegica de contradiccedilotildees da ordem juriacutedica pode ser incluiacuteda comoprevisatildeo miacutenima na sua unidade valorativa mesmo quando issoseja afirmado eacute indubitaacutevel que uma eventual adequaccedilatildeo loacutegico-
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159
formal das normas juriacutedicas singulares natildeo implica a unidade desentido especificamente juriacutedica de um ordenamento177
Dizer que o Direito eacute um sistema valorativo natildeo quer dizer que a loacutegica
natildeo pertenccedila a esse sistema ou que essa metodologia seja imprestaacutevel natildeo se
aplique a esse sistema Soacute se quer afirmar que o Direito natildeo tem a soluccedilatildeo o
fundamento de sua completude nessa metodologia mas ela tem aplicabilidade
existem pensamentos desenvolvidos com base na loacutegica juriacutedica
Essa discussatildeo foi muito valiosa nos primoacuterdios do seacuteculo XX e eacute
retomada atualmente Contudo os objetivos satildeo um tanto distintos Inicialmente
buscava-se entender se o Direito seria mesmo uma ciecircncia e em que se basearia
Entatildeo o Direito foi compreendido como ciecircncia sendo Kelsen o maior
responsaacutevel Mas sua teoria do positivismo juriacutedico puro provocou na histoacuteria
alguns desastres e escacircndalos Percebeu-se que se omitiu tudo que se referia a
valores ainda que analisando sua teoria com mais passar veja-se que ela toda
estaria arraigada em um valor a norma hipoteacutetica fundamental se basearia no
senso de justiccedila entre os homens Posteriormente a discussatildeo eacute retomada ndash fase
denominada de poacutes-positivismo nesse momento jaacute natildeo se busca saber se o
Direito eacute ou natildeo uma ciecircncia esse ponto jaacute eacute pressuposto O tema eacute distinguir o
papel dos valores nessa ciecircncia Conclui-se que os valores satildeo elementos do
Direito Mas eles atuam como nesse sistema Quais as denominaccedilotildees dos
valores
Diante dessas questotildees afirma-se que o Direito eacute um sistema do tipo
axioloacutegico portanto eacute fundamental a presenccedila e a identificaccedilatildeo dos valores bem
como a sua adequaccedilatildeo
[] a adequaccedilatildeo dos valores pretende-se significar isso mesmoNatildeo se trata portanto da ldquojustezardquo material mas apenas daadequaccedilatildeo formal de uma valoraccedilatildeo [] uma vez legislado umvalor (primaacuterio) pensar todas as suas consequumlecircncias ateacute ao fimtranspocirc-lo para casos comparaacuteveis solucionar contradiccedilotildees comoutros valores jaacute legislados e evitar contradiccedilotildees derivadas do
177 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do Direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 31
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160
aparecimento de novos valores (seja atraveacutes de legislaccedilatildeo sejapor via da interpretaccedilatildeo criativa do Direito)rdquo178
Quando se diz que o Direito eacute um sistema axioloacutegico valorativo
devem-se caracterizar a ordem e a unidade A ordem eacute caracterizada pela
adequaccedilatildeo dos valores e a unidade pela reduccedilatildeo de uma multiplicidade de
valores em alguns poucos valores gerais mais comumente denominados
princiacutepios gerais do Direito Esses seriam os elementos constitutivos de qualquer
ordenamento juriacutedico pois natildeo deduziriam ordenamento especiacutefico mas o Direito
como ciecircncia
Canaris179 ensina como se deve proceder para alcanccedilar a unidade do
sistema
Natildeo se pode ficar pelas rdquodecisotildees de conflitosrdquo e dos valoressingulares antes se devendo avanccedilar ateacute aos valoresfundamentais mais profundos portanto ateacute os princiacutepiosfundamentais duma ordem juriacutedica trata -se assim de apurar pordetraacutes da lei e da ratio legis a ratio iuris determinante Pois soacuteassim podem os valores singulares libertar-se do seu isolamentoaparente e reconduzir-se agrave procurada conexatildeo ldquoorgacircnicardquo e soacuteassim se obteacutem aquele grau de generalizaccedilatildeo sobre o qual aunidade da ordem juriacutedica no sentido acima caracterizado setorna perceptiacutevel
4103 Estado Liberal sua Ideologia e Poliacuteticas Sociais no
Capitalismo Avanccedilado
O Estado liberal foi traduzido na palavra liberdade a primeira a compor
o lema da Revoluccedilatildeo Francesa Representou uma grande ascensatildeo do indiviacuteduo
o individualismo Essa teve uma amplitude tatildeo grande que o Estado tomou uma
aparecircncia de natildeo-intervencionista quanto agrave economia Atingiu-se um estaacutegio tal
do individualismo e prevalecircncia da autonomia das vontades que houve quem o
identificasse como sendo o Estado da Insolidariedade ou seja ausecircncia de
178 CANARIS Claus-Wilhelm Pensamento sistemaacutetico e conceito de sistema na ciecircncia do direito3 ed Traduzido por Antocircnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro Lisboa Fundaccedilatildeo CalousteGulbenkian 2002 p 75179 Idem p 77
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161
solidariedade pelo Estado e consequumlentemente na fonte do ordenamento
juriacutedico a constituiccedilatildeo Isso pois tendo em vista ser na constituiccedilatildeo que se
formula o Estado Segue transcriccedilatildeo ldquoDe ahiacute que pueda concluirse no solo que el
sistema constitucional liberal guarda silencio sobre la Solidaridad o que la
Solidaridad no existe en el sistema constitucional necesario del sistema liberalrdquo180
Melhor se concluiraacute quando se acompanhar inclusive o movimento
econocircmico Mas vecirc-se tambeacutem que atualmente se aplica a ideologia liberal em
outros modelos estatais como forma de inserir a solidariedade no contexto
estatal Isso ocorre ateacute pela fundamentalidade da solidariedade e cada vez mais
da necessidade que a proacutepria sociedade declara de incluiacute-la como lei como
norma juriacutedica E juriacutedica jaacute que o Direito eacute o instrumento de organizaccedilatildeo mais
efetivo e neutro da atualidade por sua conotaccedilatildeo cientiacutefica e teacutecnica por sua
habilidade de se relacionar com vaacuterios outros ramos cientiacuteficos e tambeacutem de
expurgar outras formas de pressatildeo sobre aqueles de quem se espera executem
certas condutas como a exemplo se expurga a coaccedilatildeo181
O capitalismo monopolista do Estado ocupa atualmente um espaccedilo de
grande importacircncia na sociedade contemporacircnea tanto no mundo ocidental como
no mundo oriental A economia eacute dominada por grandes empresas e grandes
potecircncias (paiacuteses) enquanto os indiviacuteduos se inserem nesse contexto sem se dar
conta das consequumlecircncias e amplitude das suas atitudes O Estado entatildeo tem um
papel fundamental o de desenvolvimento de poliacuteticas puacuteblicas para
resguardarem a sociedade Mas a estrateacutegia do Estado segundo esse
capitalismo eacute tambeacutem a de proteger financiar182 e suportar o proacuteprio capitalismo
seja nos paiacuteses hegemocircnicos ou nos paiacuteses dependentes
Com o capitalismo monopolista atual natildeo mais existe um Estado
Liberal natildeo totalmente apartado de intervenccedilotildees na economia como o era no seu
nascedouro conforme o modelo instituiacutedo pela burguesia agrave eacutepoca das revoluccedilotildees
180 MARTIacuteN Carlos de Cabo Teoriacutea constitucional de la solidaridad Madrid Marcial PonsEdiciones Juriacutedicas y Sociales 2006 p 44181 Como jaacute fora comentado a coaccedilatildeo natildeo integra o Direito (Nesse sentido escreve ArnaldoVasconcelos em suas obras Direito e forccedila uma visatildeo pluridimensional da coaccedilatildeo juriacutedica SatildeoPaulo Dialeacutetica 2001 e Teoria geral do direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeo comemorativados 90 anos de Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros 1993)182 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991
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162
ndash Revoluccedilatildeo Francesa Revoluccedilatildeo Industrial Revoluccedilatildeo Americana Revoluccedilatildeo
Russa Tambeacutem natildeo assume o modelo intervencionista como no caso do Estado
Socialista Hoje o Estado eacute o denominado Neo-Liberal aquele que apresenta um
papel de protetor do capitalismo tanto como protetor da sociedade O Estado
busca um equiliacutebrio entre o modelo liberal e o modelo intervencionista Na
verdade surge uma siacutentese desses dois modelos que poderiacuteamos denominar
respectivamente de tese e antiacutetese Com isso ele adota a posiccedilatildeo de Estado
Regulador aquele que interveacutem dita medidas de proteccedilatildeo de concessatildeo de
fiscalizaccedilatildeo ou mesmo de proibiccedilatildeo por vezes visando aquecer o mercado
outras resguardando a sociedade Satildeo normas que objetivam ter um crescimento
sustentaacutevel do mercado quer dizer permitir a manutenccedilatildeo do capitalismo
inclusive favorecendo o crescimento do mercado mas ao mesmo tempo permitir
um bem-estar a longo prazo aos indiviacuteduos
Assim o Estado deve possibilitar a existecircncia permanente de fonte de
produccedilatildeo de produtores de consumidores em potencial ou seja em discurso
mais claro poderia-se relatar da seguinte forma buscar meios com que a
mateacuteria-prima natildeo se esgote em destaque aos recursos naturais conciliar os
interesses das classes trabalhadoras com o das empresas oferecer condiccedilotildees
miacutenimas de bem-estar para a populaccedilatildeo em geral de maneira que propicie um
constante poder aquisitivo
Esse Estado tambeacutem poderia ser denominado de Estado Miacutenimo
aquele que oferece um miacutenimo agrave sua naccedilatildeo interveacutem na economia em proveito
principalmente dos hipo-suficientes A estrateacutegia eacute revelada atraveacutes de poliacuteticas
puacuteblicas poliacuteticas sociais Por vezes essa poliacutetica se reveste de um caraacuteter
educador outras vezes expansiva ou repressiva volta-se para uma clientela ora
para outra enfatiza a sauacutede ou a previdecircncia tambeacutem a assistecircncia ou a
tributaccedilatildeo ou daacute amparos fiscais
Adotou-se a seguinte classificaccedilatildeo empiacuterica da intervenccedilatildeo estatal no
que se chamam de medidas de poliacuteticas sociais previdecircncia social prestaccedilatildeo de
serviccedilos assistecircncia proteccedilatildeo juriacutedica construccedilatildeo de equipamentos sociais e
subsiacutedios
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163
Previdecircncia social se desenvolve por uma troca as pessoas passam a
compor um grupo que em um determinado periacuteodo pagam prestaccedilotildees
pecuniaacuterias (contribuiccedilotildees) a uma caixa para quando acontecerem eventos
danosos ou se incluiacuterem em situaccedilotildees de risco terem de onde prover suas
despesas pois nessas situaccedilotildees receberam um benefiacutecio pecuniaacuterio preacute-
definido Os valores dos benefiacutecios soacute conseguem ser cobertos por sempre
existirem pessoas contribuindo enquanto outras usufruem ldquoA previdecircncia Social
constitui um canal de reproduccedilatildeo das relaccedilotildees de classesrdquo183 Eacute uma instituiccedilatildeo
liberal que estimula o aumento da produtividade e da demanda
Assistecircncia consiste em despender valores para garantir a subsistecircncia
de pessoas que se enquadrem em certas caracteriacutesticas Pode ser privada no
caso de ser desenvolvida por entidades beneficentes O Estado nestes casos
incentiva a criaccedilatildeo dessas entidades como por exemplo dispensando tributos
Prestaccedilatildeo de serviccedilos inclui uma seacuterie de serviccedilos de auxiacutelio agraves
pessoas em geral Por vezes tecircm natureza de serem oferecidos gratuitamente
pelo Estado ou a preccedilo moacutedico outras vezes o Estado soacute fiscaliza atraveacutes dos
conselhos e normas preestabelecidos Incluem serviccedilos de vacinaccedilatildeo reinserccedilatildeo
social consulta meacutedica ou psicossocial assistecircncia judiciaacuteria informaccedilatildeo
educaccedilatildeo entre outros Na legislaccedilatildeo brasileira alguns satildeo incluiacutedos na
assistecircncia social assim satildeo oferecidos gratuitamente pelo Estado Mas isso natildeo
impede que os mesmos serviccedilos sejam desenvolvidos pela iniciativa privada
situaccedilatildeo em que satildeo cobrados por sua execuccedilatildeo
Proteccedilatildeo juriacutedica daacute-se pela determinaccedilatildeo normativa de medidas
protetivas Tecircm-se legislaccedilotildees como o coacutedigo do consumidor o estatuto do
idoso regulaccedilatildeo das previdecircncias privadas poliacuteticas cambiais etc
O Estado constroacutei equipamentos sociais para possibilitar a estruturaccedilatildeo
de um serviccedilo como as escolas estrutura para a educaccedilatildeo para o ensino circos
teatros centros de artesanato para a cultura lazer como tambeacutem o proacuteprio
patrimocircnio puacuteblico pode ser capaz por si soacute de alcanccedilar o objetivo como satildeo
exemplos praccedilas parques infantis quadras poliesportivas pistas de cooper
183 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991 p97
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164
urbanizaccedilatildeo de parques ecoloacutegicos monumentos esculturas voltadas para o
lazer cultura
Subsiacutedios satildeo importantes para se dar acesso agrave populaccedilatildeo
independente de classes sociais econocircmicas a bens e serviccedilos ou mesmo para
possibilitar a concorrecircncia no mercado Assim as subvenccedilotildees ora permitem a
gratuidade ora a diminuiccedilatildeo de preccedilos ora o acesso a mercadorias caras agrave
populaccedilatildeo de baixa renda ora o aquecimento do mercado atraveacutes de
concorrecircncia mais acirrada
Mas o que se depreende de tudo isso eacute que o capitalismo precisa de
instrumentos de controle para que ele possa se manter caso contraacuterio sofreria
uma autofagia ele mesmo se autodestruiria O capitalismo precisa entatildeo do
Direito que age atraveacutes do Estado para determinar essas medidas de intervenccedilatildeo
no mercado e de poliacuteticas puacuteblicas para a proteccedilatildeo dos indiviacuteduos pois satildeo eles
que satildeo engolidos pelo capitalismo Quer dizer para a sobrevivecircncia efetiva
dessa ideologia eacute necessaacuterio que o grupo seja mantido e diante disso todos tecircm
limites todos tecircm de recuar em suas atitudes pois um ato de um sempre iraacute
resvalar no grupo Entatildeo pode-se concluir pelo que foi demonstrado que o
capitalismo adota a solidariedade como premissa como valor necessaacuterio agrave sua
sobrevivecircncia o qual seraacute revestido dentre outras formas de intervenccedilatildeo estatal
de poliacuteticas puacuteblicas
O Estado capitalista liberal-democraacutetico tem legitimidade social a partir
da utilizaccedilatildeo de mecanismos de equiliacutebrio instaacutevel de compromisso entre uma
burguesia que eacute obrigada a aceitar o conflito e um proletariado organizado e
relativamente combativo Tem-se assim o liberalismo o corporativismo e o
populismo como ideologias que sustentam o capitalismo segundo objetivos de
forccedilas sociais em que se destacam as das classes dominantes
O corporativismo como uma concepccedilatildeo de integraccedilatildeo da sociedade
em que o todo funciona em razatildeo da harmonia das partes Busca-se o equiliacutebrio
de interesses de grupos organizados ao redor de seus objetivos imediatos
Diferencia-se do liberalismo por ter um caraacuteter moniacutestico enquanto o liberalismo
pluralista Sendo comum a ambos o controle das associaccedilotildees de base
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165
Jaacute o populismo eacute um movimento de integraccedilatildeo controlada das classes
subalternas para certos benefiacutecios sociais As classes satildeo mobilizadas em torno
de consignas ambiacuteguas e imprecisas as quais atuam apelando aos sentimentos e
interesses imediatos dessas classes subalternas Com isso se provoca um
esvaziamento das relaccedilotildees de classe transformando tudo em relaccedilotildees pessoais
(indiviacuteduo versus Estado ao inveacutes de grupo versus Estado)
4104 O Estado Social e Teorias do Bem-estar Social
(Welfare)
O Estado Social foi denominado por Welfare State ldquoo Estado do bem
fazerrdquo ou seja aquele que assume deveres com o fim de alcanccedilar o bem-estar
Mas o bem-estar de quem Dele mesmo Estado Daqueles que atuam dentro da
maacutequina estatal Ou daquela sociedade que personificou o Estado Eacute o bem
estar dessa coletividade Mas o que eacute bem-estar Como um indiviacuteduo se sente
nesse estado
O bem-estar de um indiviacuteduo eacute alcanccedilado quando suas necessidades
satildeo atendidas As necessidades satildeo definidas por uma seacuterie de fatores Haacute
teorias que afirmam ser o proacuteprio homem quem elege suas necessidades Satildeo
pertencentes agrave corrente naturalista do sujeito quer dizer leva-se em conta a
natureza humana ficando a sociedade ou esquecida ou em segundo plano Jaacute
outras teorias entendem que as necessidades satildeo definidas pela sociedade o
indiviacuteduo integra o sistema sendo que o sistema eacute que define seu comportamento
enquanto sujeito que o sistema prevalece sobre seus interesses suas
preferecircncias Satildeo as denominadas teorias culturalistas Essas teorias satildeo
estudadas por vaacuterias ciecircncias tais como Sociologia Psicologia Economia
Administraccedilatildeo Direito
Existe uma visatildeo do bem-estar influenciada por Maslow _ conforme
seraacute demonstrado em figura logo adiante_ representante de destaque na
Psicologia que daacute ecircnfase na realizaccedilatildeo de si mesmo ndash corrente naturalista que
entende que os homens agem segundo suas preferecircncias
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166
Pode-se entender a motivaccedilatildeo como uma forccedila que move o homem a
escolher caminhos de satisfaccedilatildeo e necessidades Estas necessidades passam a ser
reconhecidas como um motivo a partir de um determinado niacutevel de intensidade que ela
alcanccedila E atraveacutes da anaacutelise das necessidades pode-se principalmente compreender
o comportamento das pessoas
A teoria que explica por que as pessoas satildeo motivadas por necessidades
especiacuteficas em determinadas eacutepocas eacute conhecida como a Hierarquia das
Necessidades Abraham Maslow explicou (Figura 1) esta teoria atraveacutes de cinco niacuteveis
baacutesicos de necessidades representados na forma de piracircmide
Levam-se em consideraccedilatildeo as necessidades de crescimento pessoal e
percebe-se que as necessidades natildeo se esgotam mas se renovam Portanto pode-se
falar de uma atualizaccedilatildeo constante da personalidade Sempre que satisfeita uma
necessidade passa-se agrave necessidade seguinte na ordem hieraacuterquica Claro que nem
tudo que se elege como objetivo se alcanccedila Por vezes o resultado eacute proacuteximo outras
vezes o objetivo se torna inatingiacutevel ou mesmo outra necessidade o transpotildee Essas
dificuldades satildeo de modo geral denominadas frustraccedilotildees
FIGURA 1 ndash PIRAcircMIDE DAS NECESSIDADES DE MASLOW
Fonte KOTLER P amp ARMSTRONG G Princiacutepios de marketing Trad
Vera Whately 7 ed Rio de Janeiro LTC 1999 p 103
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167
Essa teoria retrata que as necessidades estariam intriacutensecas agrave
natureza humana Mesmo assim prevecirc que o ambiente externo agiria como
estiacutemulo Dessa forma seria imprescindiacutevel um clima de liberdade e justiccedila para
se chegar agraves necessidades superiores
Outras teorias colocam o ambiente a sociedade como liacutederes na
definiccedilatildeo das necessidades teorias culturalistas Exemplificando
Para Parsons o bem-estar de um indiviacuteduo estaacute nitidamente emfunccedilatildeo daquilo que os socioacutelogos estatildeo acostumados a chamar delsquoas experiecircncias de socializaccedilatildeorsquo (na famiacutelia na qual cresceu naeducaccedilatildeo formal desde o jardim da infacircncia ateacute o niacutevel queatingiu) Eacute tambeacutem funccedilatildeo da rede de relaccedilotildees com as quais viveo indiviacuteduo no ambiente da casa e da organizaccedilatildeo do trabalho Eacutefunccedilatildeo de um equiliacutebrio entre o trabalho e recreaccedilatildeo [PARSONSTalcott Commentary on Herbet Ciacutentia A radical analysisWelfare Economics and Individual development In TheQuarterly Journal of Economics vol LXXXIX nordm2 p 284]
[] O bem-estar pode ser parcializado segundo distintas funccedilotildeessociais Ao que parece um indiviacuteduo pode ter um bem-estar notrabalho mas natildeo tecirc-lo no lazer184
Segundo o Welfare Economics afirma-se ldquoSob o ponto de vista das
teorias econocircmicas liberais eacute no mercado que o indiviacuteduo satisfaz suas exigecircncias
de bens e serviccedilos portanto adquire seu bem-estarrdquo185 Reflete-se conforme
algumas realidades histoacutericas
No mundo feudal os servos tecircm para com os seus senhorios uma
relaccedilatildeo de submissatildeo e proteccedilatildeo (militar em destaque) prestando aos senhorios
o seu trabalho e parte da produccedilatildeo o que jaacute representava a satisfaccedilatildeo das
necessidades de ambos no modo de produccedilatildeo
Na mudanccedila para o modo de produccedilatildeo capitalista o trabalhador antes
o servo detinha os meios de produccedilatildeo perde essa detenccedilatildeo devido a estar
oferecendo agora soacute sua forccedila de trabalho para em troca receber o salaacuterio O
salaacuterio eacute o meio de prover sua subsistecircncia bem como de atender suas
preferecircncias e necessidades Passa entatildeo a ser o salaacuterio o instrumento capaz
de trazer a felicidade pois ele determina seu poder aquisitivo No mercado eacute que
184 FALEIROS Vicente de Paula A poliacutetica social do Estado capitalista as funccedilotildees da previdecircnciae assistecircncia sociais 6 ed Satildeo Paulo Cortez 1991 p 30185 Idem p 9
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168
o indiviacuteduo encontraraacute os objetos do desejo Por esse ponto de vista todos os
indiviacuteduos satildeo tidos por consumidores ainda que em outras situaccedilotildees se
posicionem como fornecedores (produtores construtores fabricantes
importadores ou comerciantes)
Evidentemente estaacute-se abordando o bem-estar segundo uma visatildeo
econocircmica para os mais radicais uma visatildeo materialista Veja daiacute se deduz o
modelo de sociedade atual consumista Entatildeo o ato de consumir seraacute
identificado como um ato de deleite prazeroso atendendo assim tanto os desejos
materiais como espirituais (exemplo o belo o luacutedico) tanto as primeiras
necessidades (as orgacircnicas alimentaccedilatildeo vestimenta sauacutede) como as demais
Supotildee-se que ao atender seus desejos o indiviacuteduo alcance o bem-
estar Entretanto natildeo eacute tatildeo simples assim dar essa resposta ndash atingir-se o bem-
estar por se adquirir algo que se deseja e segundo suas preferecircncias Veja pode-
se ter uma situaccedilatildeo de deleite temporaacuterio ou mesmo natildeo se poder usufruir o
bem ou serviccedilo que se adquiriu por ter faltado consumir outros serviccedilos ou bens
antes daquele que o indiviacuteduo nomeou para si como o principal Seria entatildeo o
bem-estar indefiniacutevel ou fora de alcance De acordo com o Welfare Economics
considera-se o bem-estar definiacutevel segundo criteacuterios Os criteacuterios prevalentes satildeo
subjetivos o que dificulta a definiccedilatildeo ou seja o bem-estar seraacute variaacutevel conforme
os desejos do indiviacuteduo
No entanto natildeo quer dizer que seria o indiviacuteduo quem melhor definiria
seu bem-estar Mas como se divulga e vivencia a ideacuteia de que o bem-estar
adveacutem do mercado e eacute o proacuteprio indiviacuteduo quem pratica o ato de consumir bem
como que esse ato eacute supostamente livre sem viacutecios e estaria baseado nos
princiacutepios e nas proacuteprias convicccedilotildees do indiviacuteduo dessa forma soacute haacute de convir ao
indiviacuteduo como melhor julgador do seu bem-estar
Tem-se que esse eacute um modelo ideal todavia a realidade estaacute cheia de
viacutecios sendo necessaacuteria a participaccedilatildeo de outrem para auxiliar na definiccedilatildeo do
bem-estar do indiviacuteduo
O homem do seacuteculo XX vive em funccedilatildeo do modelo novo deassociativismo a sociedade de consumo (mass comsuption ousociety Konsumgesellchaft) caracterizada por um nuacutemero
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169
crescente de produtos e serviccedilos pelo domiacutenio do creacutedito e domarketing assim como pelas dificuldades de acesso agrave justiccedila186
Com isso os desejos satildeo resultado de instigaccedilatildeo pelos produtos e
serviccedilos agrave disposiccedilatildeo e do induzimento do marketing e merchandizing que se
aperfeiccediloam atraveacutes da tecnologia e miacutedia e do falso poder aquisitivo
determinado natildeo mais pelo salaacuterio ao inveacutes pelas aberturas de creacuteditos e
diversidades de formas cambiais
Exige-se para a conquista do bem-estar a ldquolivre-escolhardquo a qual seraacute
entendida como fator fundamental para contribuiccedilatildeo da verdadeira satisfaccedilatildeo dos
desejos do indiviacuteduo Importante tambeacutem eacute garantir que essa escolha natildeo seja
viciada pelos aspectos de influecircncia do mercado e soacute quem eacute capaz eacute o Estado
Isso porque ele representaraacute a vontade da coletividade e trabalharaacute em prol dela
O Estado iraacute intervir mas com a intenccedilatildeo de proteccedilatildeo da coletividade O Estado
criaraacute mecanismos para equilibrar a relaccedilatildeo de consumo reduzindo a
vulnerabilidade do consumidor O Estado teraacute o papel importantiacutessimo de
ldquopurificador do mercadordquo187 de garantidor do bem-estar seja criando mecanismos
de acesso agrave satisfaccedilatildeo de suas necessidades ou desejos ou concedendo a
proacutepria satisfaccedilatildeo das necessidades ou desejos
4105 Estado Democraacutetico Participativo e a Democracia
A democracia jaacute era adotada em outros Estados a exemplo do grego
mas potildee em evidecircncia a participaccedilatildeo do indiviacuteduo na coletividade de forma a
explicitar o proacuteprio princiacutepio da solidariedade como se concluiraacute Pois para que o
Estado seja representante da coletividade eacute inafastaacutevel que a vontade da
coletividade esteja verdadeiramente expressada nas decisotildees estatais Assim a
democracia participativa tem como principal caracteriacutestica enaltecer a vontade
coletiva fazer com que ela prevaleccedila ldquoEacute nisso verdadeiramente que consiste a
186 BRASIL Coacutedigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto GrinoverAda Pellegrini [et al] 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2001 p 6187 Brasil Coacutedigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto GrinoverAda Pellegrini [et al] 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 2001 p 7
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170
democracia Pouco importa o nuacutemero chefes ou dirigentes do Estado o essencial
e caracteriacutestico eacute a maneira pela qual se comunicam com o conjunto da
sociedaderdquo188
Poreacutem como em outro toacutepico jaacute se abordou a vontade coletiva deve
ser o interesse puacuteblico e natildeo o interesse de grupos Ainda que esses grupos
representem a maioria estando as decisotildees estatais atendendo unicamente agrave
vontade daqueles grupos ter-se-ia entatildeo a defesa de interesses particulares pois
seria uma decisatildeo resultado de uma vontade dominante e natildeo de uma vontade
em prol do todo o que seria o interesse puacuteblico Veja eacute mais difiacutecil quando se
trata de a maioria diferenciar se o interesse que estaacute sendo atendido eacute
correspondente com o interesse puacuteblico ou com o interesse particular Entatildeo
devido a ser aacuterdua a tarefa de instrumentalizar a apuraccedilatildeo e a expressatildeo da
vontade coletiva opta-se ainda por se privilegiar a vontade da maioria Supotildee-se
que a teacutecnica da vontade da maioria seria a que mais facilmente possibilitaria o
alcance e portanto registro nas decisotildees estatais do interesse puacuteblico
A democracia principalmente como enfatizada no Estado Democraacutetico-
Participativo valoriza entatildeo o indiviacuteduo como membro dessa coletividade bem
como ressalta o dever do Estado para com a coletividade
E mais a democracia eacute o acesso formal da legitimidade na legalidade
eacute uma das foacutermulas para integrar o Direito e o Estado sem que o Direito seja
deturpado ou utilizado com abusos e arbitrariedade ou mesmo entendido tatildeo-
somente como um instrumento de uso do Estado ou que o Estado seria sua
uacutenica fonte Pois como se deixa evidente a sociedade eacute que eacute a fonte assim
diversas espeacutecies de sociedades podem ter suas proacuteprias organizaccedilotildees juriacutedicas
ou atuar em conjunto para se fazerem ouvir na organizaccedilatildeo maior na qual estatildeo
inseridas o Estado
Esclarece-se que dentre outros motivos natildeo se estendeu quanto ao
toacutepico pois muitos dos aspectos da democracia jaacute foram abordados ao longo da
pesquisa
188 DUumlRKHEIM Eacutemile Liccedilotildees de sociologia Traduzido por Mocircnica Stahel Satildeo Paulo MartinsFontes 2002 p 120
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5 CONSEQUumlEcircNCIAS E EFEITOS
51 UMA DEFINICcedilAtildeO DE SOLIDARIEDADE
Observa-se que a palavra solidariedade eacute empregada como sinocircnima
decom significaccedilotildees de diversas palavras doaccedilatildeo amor filantropia caridade
cooperaccedilatildeo fraternidade coletivismo mutualismo interdependecircncia social
Muitas dessas significaccedilotildees foram identificadas nas doutrinas que estudaram a
solidariedade
Mas com elas soacute se adquirem noccedilotildees do que seria a solidariedade
Quando se busca conceituar deve-se primar por analisar toda uma gama de
dados ndash sinocircnimos natureza caracteriacutesticas funccedilotildees efeitos ndash para soacute ao final
ser capaz de verdadeiramente conceituar
Entatildeo apoacutes adquirir noccedilotildees da significaccedilatildeo de solidariedade
determinar sua natureza identificar teorias e doutrinas que a adotaram como
valor em destaque definir caracteriacutesticas evoluccedilatildeo e efeitos oriundos da sua
abordagem estaacute-se apto a definir com precisatildeo a solidariedade e verificar sua
aplicaccedilatildeo no acircmbito juriacutedico
Antes de se enunciar o conceito destacar-se-atildeo os aspectos que
integraratildeo o conceito inclusive classificando tais aspectos e referindo-se o porquecirc
da inclusatildeo de cada um
As palavras que satildeo apresentadas como sinocircnimas de solidariedade
natildeo traduzem a solidariedade em sua inteireza apenas destacam aspectos da
atuaccedilatildeo da solidariedade
A filantropia a caridade a doaccedilatildeo a cooperaccedilatildeo identificam formas de
expressatildeo da solidariedade Todas tecircm o caraacuteter de voluntariedade
espontaneidade Identifica-se tambeacutem como semelhanccedila a accedilatildeo beneacutefica de um
indiviacuteduo para com outro(s) Sendo que tanto a filantropia como a caridade em
regra satildeo postas em praacutetica em favor daqueles que delas necessitam visando a
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172
um efeito maior que resvale na sociedade como um todo e natildeo simplesmente
para atingir a necessidade daquele a quem foi prestado o auxiacutelio Enquanto a
doaccedilatildeo e a cooperaccedilatildeo dentre outras performances podem ser entendidas como
maneiras de instrumentalizar as primeiras A doaccedilatildeo seria a accedilatildeo de filantropia ou
de caridade que se finalizaria na disposiccedilatildeo de uma propriedade bem moacutevel ou
imoacutevel ou ainda em cessatildeo de direitos em proveito de algueacutem
Jaacute a cooperaccedilatildeo seria praticada no simples ato de despender tempo ou
esforccedilos conjuntos com o fim de desempenhar uma tarefa natildeo se concentraria
em um fim especial permanente A cooperaccedilatildeo eacute mais ampla podendo com o
desapego terminoloacutegico englobar todas essas formas de accedilatildeo
O Aureacutelio Buarque189 entatildeo conteacutem as seguintes explicaccedilotildees e
significaccedilotildees para os termos conforme os excertos abaixo
Caridade [] 1 Eacutet No vocabulaacuterio cristatildeo o amor que move avontade agrave busca efetiva do bem de outrem e procura identificar-secom o amor de Deus aacutegape amor-caridade 2 Benevolecircnciacomplacecircncia compaixatildeo 3 Beneficecircncia benefiacutecio esmola 4Uma das virtudes teologais [] Fazer caridade 1 Ser caritativo[]
Cooperaccedilatildeo [] Ato ou efeito de cooperar
Cooperar [] Operar ou obrar simultaneamente trabalhar emcomum colaborar cooperar para o bem puacuteblico cooperar emtrabalhos de equipe Int 2 Ajudar auxiliar colaborarDoaccedilatildeo [] Ato ou efeito de se doar []
Doar [] Transmitir gratuitamente (bens etc) a outrem
Filantropia [] 1 Amor agrave humanidade humanitarismo [] 2Caridade []
A separaccedilatildeo que se fez entre os dois primeiros significados de
solidariedade e os dois uacuteltimos se baseia tanto na possibilidade de os dois uacuteltimos
poderem ser teacutecnicas de execuccedilatildeo dos dois primeiros como tambeacutem por os dois
uacuteltimos significados costumarem ser postos em praacutetica quando aqueles que se
beneficiaram da accedilatildeo natildeo tinham necessidade daquela ajuda quer dizer a ajuda
eacute bem-vinda mas natildeo era essencial caraacuteter esse presente na motivaccedilatildeo da
filantropia e da caridade
189 FERREIRA Aureacutelio Buarque de Holanda Novo dicionaacuterio da liacutengua portuguesa 2 ed revista eaumentada 37 impressatildeo Rio de Janeiro Nova Fonteira 1986 p 353 472 604 e 777
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173
Nesse contexto a solidariedade seria uma accedilatildeo voluntaacuteria voltada a
desempenhar benefiacutecios trazer proveitos a um semelhante quer dizer a outro
ser humano esteja ele necessitando ou natildeo Contudo natildeo se limita a entender a
solidariedade assim pois como jaacute se frisou tudo isso na verdade satildeo formas de
expressatildeo da solidariedade Pois denotariam apenas uma parcela do conteuacutedo da
solidariedade sendo que jaacute identificam sua atuaccedilatildeo atraveacutes de accedilotildees
Jaacute a fraternidade o coletivismo o mutualismo a associabilidade a
interdependecircncia social todos satildeo por vezes empregados como sinocircnimos da
solidariedade Tecircm eles as seguintes significaccedilotildees190
Associabilidade [] Qualidade de ser associaacutevel
Associar [] 1 Agregar unir ajuntar (duas ou mais coisas oupessoas) 2 Reunir em sociedade unir 3 Mat Estabelecer umacorrespondecircncia entre (dois conjuntos) 4 Mat Reunir num soacuteconjunto (dois ou mais membros do conjunto) v t d e i 5 Juntarunir aliar agregar [] 11 Contribuir para cooperar []
Coletivismo [] Sistema social e econocircmico em que a exploraccedilatildeodos meios de produccedilatildeo deve tornar-se comum a todos osmembros da sociedade []
Dependecircncia [] 1 Estado ou caraacuteter de dependente 2Sujeiccedilatildeo subordinaccedilatildeo []Fraternidade [] irmandade amor ao proacuteximo fraternizaccedilatildeouniatildeo ou convivecircncia de irmatildeos harmonia paz concoacuterdia []
Mutualismo [] Tipo de associaccedilatildeo entre plantas ou entre estase animais no qual haacute benefiacutecios para uns e outros []
Ressalta-se que o coletivismo nessa pesquisa natildeo apresenta
conotaccedilatildeo econocircmica mas enfatiza a utilizaccedilatildeo em comum de bens em geral
logo coletivizar tornar coletivo Quanto a interdependecircncia deriva de
ldquodependecircnciardquo poreacutem enfocando a relaccedilatildeo bilateral
Todos demonstram caracteriacutesticas presentes na solidariedade No
entanto a solidariedade compreende vaacuterias etapas na evoluccedilatildeo social e passa a
incorporar diversos aspectos os quais permitem uma diferenciaccedilatildeo da
solidariedade desse outros termos exatamente retratando uma maior
complexidade da solidariedade
190 FERREIRA Aureacutelio Buarque de Holanda Novo dicionaacuterio da liacutengua portuguesa 2 ed revista eaumentada 37 impressatildeo Rio de Janeiro Nova Fonteira 1986 p 186 430 537 810 e 1175
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174
Como jaacute demonstrado no percurso da pesquisa a solidariedade eacute um
valor E como todo valor eacute caminho para se atingir um bem Caracterizando-se
unicamente como um conselho como algo bom a ser seguido um incentivo uma
hipoacutetese que poderaacute levar a um fim sendo assim visualizado nitidamente em
relacionamentos pequenos natildeo especificamente em longevidade nem
intimidade mas referindo-se agrave quantificaccedilatildeo entre poucas pessoas
interpessoais Jaacute quando se analisa a humanidade no todo ou relacionamentos
sociais verifica-se que a solidariedade eacute imanente a todas as sociedades
passando a ser identificada como uma necessidade permanente assim sendo
identificada como uma lei social E como lei social pode pertencer a qualquer dos
acircmbitos sociais dentre eles o juriacutedico Foi assim identificada por Duumlrkheim como
tambeacutem por Duguit Como lei social a solidariedade tem deveres nela embutidos
nesse ponto eacute que surgem aqueles termos que satildeo muitas vezes empregados
como seus sinocircnimos Assim existem os deveres de cooperaccedilatildeo convivecircncia em
grupo mutualismo coletivismo priorizaccedilatildeo da coletividade filantropia
fraternizaccedilatildeo interdependecircncia social respeito aos demais membros da
sociedade de forma que sejam identificados cada um com a sua peculiaridade e
esta seja posta e aceita sem discriminaccedilotildees
Especificamente quanto agrave solidariedade enquanto norma juriacutedica ela
se caracteriza como Duguit chamou atenccedilatildeo por ser permanente poreacutem
mutaacutevel Com isso quer-se dizer que por ela ser uma norma juriacutedica perdura no
tempo sua vigecircncia eacute indeterminada (regra geral) poreacutem sofre adaptaccedilotildees
inclusive diferenciando-se entre indiviacuteduos eou entre situaccedilotildees sendo que
algumas adaptaccedilotildees satildeo decorrentes da proacutepria evoluccedilatildeo da sociedade que
adota uma nova visatildeo dos valores Essas mutaccedilotildees satildeo responsaacuteveis por se
obterem deveres distintos os quais satildeo identificados como sendo formas de
expressatildeo da solidariedade Transcreve-se
Queremos dizer que se a regra de direito eacute a mesma para todosos homens porque impotildee a todos a cooperaccedilatildeo na solidariedadesocial impotildee contudo a cada um obrigaccedilotildees diferentes e porquedevem consequumlentemente cooperar de maneira diferente nasolidariedade social Isso mostra quanto eacute falsa a concepccedilatildeo tatildeoespalhada sobretudo na Franccedila da igualdade matemaacutetica doshomens
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175
A regra de direito eacute ao mesmo tempo permanente e mutaacutevelToda sociedade implica uma solidariedade social toda regra deconduta dos homens que vivem em sociedade leva a cooperarnessa solidariedade todas as relaccedilotildees de similitude ou de divisatildeode trabalho de onde provecircm a permanecircncia da regra e do seuconteuacutedo geral Mas ao mesmo tempo as formas que revestem eque de fato revestiram a solidariedade por similitude e por divisatildeodo trabalho podem variar variam e variaratildeo ateacute o infinito A regrade direito na sua aplicaccedilatildeo variou e variaraacute como as proacutepriasformas da solidariedade social191
Veja a solidariedade eacute um valor e nesse contexto eacute entendido como
uma virtude para aqueles que a praticam Mas tambeacutem eacute lei social e sendo
assim designa deveres de comportamento que visam agrave proteccedilatildeo e conservaccedilatildeo
da humanidade em primeira necessidade e a uma boa convivecircncia em grupo de
forma paciacutefica harmoniosa e fraternal ou mesmo pode-se dizer solidaacuteria que
sempre demonstre o compromisso e a responsabilidade de cada membro para
com o grupo como tambeacutem para com os outros membros sem demonstrar
oposiccedilatildeo mas sim complementaridade no que falta agraves condutas de cada
membro ou seja a funccedilatildeo social definida por Duumlrkheim e sempre com o
direcionamento da primeira necessidade a justificar as condutas portanto
complementares e natildeo contraditoacuterias nem contraacuterias
Observa-se que a solidariedade enquanto lei social traz o proacuteprio valor
solidariedade como aspecto seu a ser atendido a solidariedade pura
desvinculada de obrigaccedilotildees e sim voluntaacuteria espontacircnea e que por si soacute gera a
reciprocidade
Quando se fala em valor juriacutedico solidariedade aiacute jaacute se impotildeem outras
cargas agrave solidariedade Pode-se tratar da solidariedade como virtude de
relacionar-se em grupos conforme uma ordem predefinida Quer com isso dizer-
se que o valor jaacute se relativizou e sua juridicizaccedilatildeo fora transposta agrave sua
normatizaccedilatildeo Entatildeo a solidariedade como princiacutepio natildeo eacute absoluta e dessa
mesma forma adquire uma maior enumeraccedilatildeo de deveres E esses deveres satildeo o
de seguir um modelo civilizado e atual de pacificidade uma vez que satildeo
caracterizados segundo a finalidade geral a que se presta o proacuteprio Direito que eacute
191 DUGUIT Leon Fundamentos do Direito Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama Campinas-SP LZN Editora 2003 p 20
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176
a de organizaccedilatildeo da sociedade voltada a manter a convivecircncia paciacutefica e
harmoniosa entre os membros de uma mesma sociedade de maneira tal que seja
possiacutevel o seu desenvolvimento e da sociedade
A norma juriacutedica caracteriza-se pela mutabilidade seja pela influecircncia
dos valores seja pelas adaptaccedilotildees ao sujeito a que se direciona bem como agraves
situaccedilotildees as quais satildeo bem definidas no caso concreto No mais os valores satildeo
absolutos e ideais Enquanto as normas juriacutedicas satildeo em geral impositivas
relativas limitadas tecircm sua aplicaccedilatildeo voltada a situaccedilotildees especiacuteficas
Poreacutem por ser o Direito impregnado de valor sendo inclusive elemento
essencial o qual atua constantemente sobre as normas juriacutedicas e
simultaneamente a elas sobre os fatos obteacutem-se essa mutabilidade cujas
diversidades de deveres decorrentes do princiacutepio da solidariedade eacute um dos
exemplos
O princiacutepio da solidariedade eacute norma juriacutedica mas como se constatou
no trabalho natildeo se adstringe a esse princiacutepio podendo a solidariedade aparecer
no meio juriacutedico ainda na sua forma pura Assim natildeo eacute preciso a positivaccedilatildeo do
princiacutepio da solidariedade para o ordenamento juriacutedico conter a solidariedade ateacute
porque ela tambeacutem se impotildee enquanto norma moral como tambeacutem uma vez
positivado o valor solidariedade em forma de princiacutepio ele continua ativo no
mundo juriacutedico tendo todas as aplicaccedilotildees jaacute comentadas principalmente nessa
concepccedilatildeo atual poacutes-positivista do Direito Importante perceber que a
solidariedade tendo sido positivada no princiacutepio da solidariedade esse poderaacute
apresentar-se enumerando diversos deveres refere-se inclusive aos deveres
decorrentes das conferecircncias de direito subjetivo ou de direito objetivo que podem
ser aplicados como resultado direto de sua normatizaccedilatildeopositivaccedilatildeo ou como
resultado indireto quer dizer que provenham de princiacutepios ou regras que tenham
o conteuacutedo orientado pelo princiacutepio da solidariedade mas que natildeo sejam ele
exatamente
Haacute de se atentar que natildeo se pode mais falar que seria caracteriacutestica
exclusiva do direito natural a busca do aperfeiccediloamento mas de todo o Direito e
isso eacute constatado atraveacutes da mutabilidade influenciada pelos valores Pois esses
motivam o Direito a se desenvolver em busca de uma proximidade cada vez
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177
maior agrave perfeiccedilatildeo o que claro natildeo impede que erros ocorram poreacutem a
superaccedilatildeo e tentativa de corrigi-los estaraacute sempre ativada
Com isso percebe-se quatildeo importante fora entender que a
solidariedade eacute um valor como tambeacutem uma norma juriacutedica E ambas as
naturezas natildeo se confundem conteacutem cada uma caracteriacutesticas proacuteprias muito
bem delimitadas inclusive aplicaccedilatildeo e efeitos diferentes a exemplo
espontaneidade e voluntariedade versus a obrigatoriedade de sua observacircncia
imposiccedilatildeo ou natildeo de deveres a relativizaccedilatildeo dentre outros Sendo que o mais
importante nessa pesquisa eacute a aplicaccedilatildeo juriacutedica de um valor ou seja a aplicaccedilatildeo
do valor enquanto elemento do Direito a qual como se abordou se sobre as
normas e sobre os fatos ou na sua normatizaccedilatildeo quer dizer na sua
transformaccedilatildeo em norma juriacutedica geralmente em princiacutepio que como jaacute ficou
registrado nesse caso haacute uma relativizaccedilatildeo do valor esse sofre uma limitaccedilatildeo
proacutepria das restriccedilotildees a que uma norma teraacute de seguir a exemplo a equiparaccedilatildeo
a outros valores adotados pelo ordenamento juriacutedico como tambeacutem a
necessidade de descriccedilatildeo de condutas ainda que essa seja soacute efetivada em uma
situaccedilatildeo concreta como no caso de uma sentenccedila ou da praacutexis do proacuteprio
indiviacuteduo que por si soacute define como melhor realizar aquela previsatildeo legal
Jaacute quanto agrave solidariedade norma moral brilhantemente definida por
Duumlrkheim teraacute menor ecircnfase nessa pesquisa dado ser a solidariedade mas natildeo
menor importacircncia uma vez que eacute uma ponte um caminho trilhado a se chegar
do valor agrave norma juriacutedica Como aspectos que merecem destaque vem
inicialmente o momento de caracterizaccedilatildeo de deveres atrelados agrave solidariedade
em seguida frisa-se que como dever geral identifica-se a denominada funccedilatildeo
social a qual assim como explicitado para os demais deveres das normas
juriacutedicas caracteriza-se pela multiplicidade de formas que satildeo adequadas aos
fatos e aos sujeitos a que se direciona e como uacuteltimo aspecto a se enfatizar
indica-se a proacutepria relevacircncia com que o Direito recebe a Moral isto eacute a Moral
quando absorvida pelo Direito torna-o mais puro pois a Moral eacute identificada por
reconhecer os valores enquanto absolutos e buscar incorporaacute-los nas condutas
humanas
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178
Assim a solidariedade moral natildeo teria sido tatildeo frisada nessa pesquisa
pois seguindo a tendecircncia atual do movimento poacutes-positivista o proacuteprio Direito
incorporou meios e teacutecnicas para se tornar mais puro ou mesmo mais proacuteximo agrave
moral sem que fosse uma intenccedilatildeo isolada de alguns juristas Dessa forma eacute
como se todos os aspectos identificados na solidariedade enquanto norma moral
tivessem sido assumidos pelo Direito e que somados agraves caracteriacutesticas proacuteprias
do Direito como a heteronomia no caso da Moral o que a caracteriza eacute a
autonomia quer dizer a ldquosanccedilatildeordquo interna feita pelo proacuteprio autor da natildeo-
observacircncia da norma ainda que por uma influecircncia externa da sociedade mas
mesmo assim adstrita agrave consciecircncia do indiviacuteduo assim com o estudo da
solidariedade enquanto norma juriacutedica se reproduzem as caracteriacutesticas da
solidariedade enquanto norma moral poreacutem acrescida de uma maior efetividade
principalmente bem como de caracteriacutesticas nascidas da proacutepria inserccedilatildeo a um
Ordenamento Juriacutedico especiacutefico a exemplo a CF88 e toda a sua carga estatal
Por fim pode-se definir a solidariedade como sendo originariamente
um valor o qual se caracteriza por ser um guia uma inspiraccedilatildeo que direciona as
pessoas a viverem em sociedade e nela se manterem e manterem a proacutepria
sociedade Apresenta-se como uma virtuosidade daquele que inspirado nela se
conduz Bem como eacute o conteuacutedo da solidariedade enquanto norma social E como
norma social eacute tanto norma moral identificada como aquela que aduz deveres de
desempenhar um papel em prol da proacutepria sociedade a denominada funccedilatildeo
social que se reflete na cooperaccedilatildeo entre os indiviacuteduos que devem agir com
complementaridade e natildeo com contraditoriedade bem como em respeito aos
demais membros da sociedade tendo em vista que atingi-los eacute o mesmo que
estar atingindo a sociedade pois eles satildeo uma parcela dela Enquanto como
norma juriacutedica a solidariedade se destaca enquanto princiacutepio que vem arrazoar o
proacuteprio Estado tendo em vista ser o modelo de sociedade que o Direito estaria a
compor E interessantiacutessimo eacute perceber que esse princiacutepio estaria atuando de
forma a transformar o proacuteprio Estado pois delega deveres tambeacutem agrave sua pessoa
jaacute que o Estado tem como diferencial das demais sociedades estar personificado
Assim destaca-se que a solidariedade eacute originariamente valor que sua
carga axioloacutegica eacute repassada agrave norma moral somando-se a essa carga deveres
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179
direcionados aos indiviacuteduos membros da sociedade E que a norma juriacutedica eacute o
somatoacuterio da norma moral agraves adaptaccedilotildees essencialmente juriacutedicas e em destaque
o dever direcionado ao Estado aleacutem daqueles deveres dos demais membros
52 PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE
CARACTERIZACcedilAtildeO APLICACcedilAtildeO EFEITOS E
EXEMPLIFICACcedilAtildeO
521 Caracterizaccedilatildeo e Aplicaccedilatildeo
Como se estudou fez-se questatildeo de registrar na pesquisa que os
Estados satildeo espeacutecies de sociedades poliacuteticas Seu viacutenculo eacute juriacutedico e como se
veio desenvolvendo ao longo do estudo a solidariedade eacute o fator da coesatildeo Eacute o
princiacutepio da solidariedade que enuncia deveres juriacutedicos ao Estado para com seus
membros e dos seus membros para com os demais membros individualmente e
para com seus membros enquanto coletividade
Acontece que o princiacutepio da solidariedade pode exigir condutas
especificadas e essa eacute a carga que seraacute somada ao princiacutepio quando da
juridicizaccedilatildeo da solidariedade norma moral Observar-se-aacute que o princiacutepio da
solidariedade poderaacute determinar vaacuterios deveres mas que os deveres
determinados seguiratildeo uma certa coerecircncia e conformidade diante de cada
modelo estatal Quer-se dizer que as condutas por ele impostas seja somente na
interpretaccedilatildeoaplicaccedilatildeo da norma ou seja explicitada desde o iniacutecio no enunciado
normativo expresso iratildeo variar de acordo com o modelo estatal a ponto de na
verdade construir o modelo Atenccedilatildeo Natildeo se quer com isso abrir margem para
justificar qualquer coisa com o princiacutepio da solidariedade Pois lembra-se o
fundamento do princiacutepio da solidariedade o seu nascedouro eacute o valor
solidariedade enquanto virtude caracteriacutestica proacutepria de relacionamentos
interpessoais Essas condutas seriam por exemplo deveres ndash dever-ser ndash
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180
evidentemente a serem cumpridos pelo proacuteprio Estado um Estado Solidarista
essencialmente Entatildeo essas poderiam variar conforme o modelo estatal
adotado ateacute se apontar um modelo estatal ideal que o princiacutepio da solidariedade
tivesse incorporado uma enumeraccedilatildeo de deveres tidos por essenciais agrave
manutenccedilatildeo da humanidade e convivecircncia paciacutefica harmoniosa fraternal agora
entre as sociedades e seus indiviacuteduos Mas que esse Estado Solidarista assim
desenhado ndash utoacutepico provaacutevel ndash fosse um objetivo a ser conquistado dia-a-dia
pelo proacuteprio Estado Social o qual jaacute tem como fundamento o princiacutepio da
solidariedade
Entatildeo o princiacutepio da solidariedade eacute uma norma juriacutedica Como tal
vem determinar deveres dentre os quais se destacam como caracteriacutestica
proacutepria da norma juriacutedica solidaacuteria aqueles deveres direcionados agrave aplicaccedilatildeo agrave
execuccedilatildeo pelo Estado Mas qualquer Estado poderia estar submetido ao princiacutepio
da solidariedade ou mesmo a outras normas juriacutedicas solidaacuterias Mas o princiacutepio
da solidariedade tem uma caracteriacutestica sui generis incorporada do valor
solidariedade que eacute a de transformar o Estado e adequaacute-lo ao modelo que ele
enquanto princiacutepio tradutor da realidade social apura na proacutepria sociedade e
ldquodescreverdquo ao Estado o qual se denomina fundamentalidade Assim com o
passar do tempo aquelas simples normas juriacutedicas solidaacuterias vatildeo tomando
espaccedilo jaacute que tambeacutem incorporaram a mesma caracteriacutestica transformadora e de
difusatildeo oriunda do valor solidariedade Entatildeo vatildeo proliferando a ponto de
exprimirem o princiacutepio da solidariedade que por sua vez vai galgando espaccedilo e
relevacircncia no Estado de tal forma que ele eacute adotado como fundamento do proacuteprio
Estado Aqueles Estados que adotarem o princiacutepio da solidariedade como
fundamento satildeo denominados nessa pesquisa de Estados Solidaristas
Afirma Martiacuten que o princiacutepio da solidariedade eacute fundamento do Estado
Social
Frente a lo que ocurre en el sistema constitucional liberal elconstitucionalismo del Estado social se configura como umconstitucionalismo estructuralmente solidaacuterio o lo que es lomismo la Solidaridad aparece como el principio
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181
constitucional definitorio y fundante de esteconstitucionalismo del Estado social192
O aspecto predominante que vem promover o Estado Social como uma
semente um prenuacutencio do Estado Solidarista bem como coloca esse
denominado Estado Solidarista como um ideal a ser perseguido mas na realidade
um Estado utoacutepico eacute o seu fundamento juriacutedico o princiacutepio da solidariedade que
se apresenta em constante estaacutegio de evoluccedilatildeo e que deve evoluir em direccedilatildeo agrave
moral e agrave maior efetividade do seu objetivo primordial a conservaccedilatildeo da
sociedade Quer dizer visualizar uma ordem juriacutedica de um Estado coincidente
com os aspectos virtuosos ldquopregadosrdquo pela moral eacute algo provavelmente fruto de
sonhos mesmo assim eacute um modelo que se almeja no mais profundo ldquoeurdquo E
acrescentar condutasdeveres a serem exigidos de todos os membros da
coletividade inclusive do proacuteprio Estado eacute uma forma de melhor viabilizar o que
Duumlrkheim jaacute enxergava a funccedilatildeo social de cada um mas funccedilotildees
complementares e natildeo opostas como ele designa funccedilotildees solidaacuterias
Portanto conclui-se que o princiacutepio da solidariedade tem maneiras de
se apresentar que determinam diversos aspectos do Estado o qual eacute nomeado
por Estado Social Sendo que tanto a sociedade quanto os Estados estatildeo em
evoluccedilatildeo e os anseios alteram inclusive as necessidades humanas tem-se que o
princiacutepio da solidariedade poderaacute adotar alguns novos deveres de forma que o
denominado Estado Social possa ser aperfeiccediloado a ponto de se transformar em
um novo modelo estatal mas que permaneceraacute semelhante ao Estado Social o
seu fundamento que tambeacutem seraacute o princiacutepio da solidariedade ainda que em um
estaacutegio mais evoluiacutedo
E o que viraacute a se caracterizar permanentemente como princiacutepio da
solidariedade essa norma juriacutedica solidaacuteria que enumera diversos deveres ndash
enfatiza-se deveres quer significar a outra face de direitos ndash mas que sofrem
mutaccedilotildees no tempo e no espaccedilo devido agraves alteraccedilotildees na realidade axioloacutegica e
cultural das sociedades seratildeo
192 MARTIacuteN Carlos de Cabo Teoria constitucional de la solidaridad Madrid Marcial Pons 2006p 45
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182
a) a necessidade de priorizaccedilatildeo da coletividade de forma que as
condutas tomadas visem agrave perpetuaccedilatildeo da espeacutecie em primeiro
lugar
b) em segunda instacircncia a convivecircncia paciacutefica e de forma que se
mantenha e se obtenha um progresso
c) em sequumlecircncia a dignidade da pessoa humana priorizando-se a
individualidade de seus proacuteprios membros portanto a igualdade que
favorece o respeito e a liberdade que favorece a individualizaccedilatildeo de
cada um
d) depois a divisatildeo dos bens e das tarefas de forma a atender uma
funccedilatildeo social
Deve-se atentar que esses aspectos se direcionam indistintamente agrave
sociedade indiviacuteduos versus coletividade ou ao Estado em prol da coletividade
no caso da fundamentalidade Importante perceber tambeacutem que assim como se
apresentam as necessidades humanas em rotatividade essas estatildeo apontadas
conforme uma hipoacutetese de extremo risco para a humanidade pois supondo que
alguns desses aspectos estariam controlados seria apresentada outra ordem
como por exemplo
a) a dignidade da pessoa humana com igualdade e liberdade
b) a funccedilatildeo social a ser atendida tanto na divisatildeo dos trabalhos como
dos bens
c) a convivecircncia em sociedade buscando sua manutenccedilatildeo e
prosperidade sempre de maneira paciacutefica
Essa seacuterie de aspectos pode ser mais bem identificada no
ordenamento juriacutedico brasileiro a partir da Constituiccedilatildeo Mesmo assim existem
alguns aspectos gerais evidentemente refletem a rotatividade tambeacutem presente
na piracircmide hierarquia das necessidades desenvolvida por Maslow
anteriormente comentada
No entanto eacute de suma importacircncia perceber que o papel desenvolvido
pelo princiacutepio da solidariedade eacute um tanto diferenciado dos demais princiacutepios Ele
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183
aponta caracteriacutesticas de superioridade pois essa sequumlecircncia que o caracteriza a
qual eacute rotativa representa criteacuterios a serem observados quando da aplicaccedilatildeo de
outras normas Portanto o que se tem denominado de princiacutepio da solidariedade
se caracteriza como uma metanorma como um postulado normativo aplicativo
como jaacute definido no primeiro capiacutetulo
Agora se esclarece que existem duas modalidades de postulado
quanto agrave aplicaccedilatildeo que seriam o de uso especiacutefico e o de uso inespeciacutefico O
postulado da solidariedade se caracteriza como um postulado normativo aplicativo
especiacutefico Pois essas duas modalidades se diferenciam em razatildeo de a primeira
identificar as relaccedilotildees a que deve ser aplicada Assim o postulado da
solidariedade eacute de uso especiacutefico pois ele indica os binocircmios que satildeo
verdadeiros criteacuterios de elucidaccedilatildeo paciacutefica de conflitos a serem empregados
atraveacutes de outros instrumentos normativos
Satildeo entatildeo esses os criteacuterios definidos pelo postulado da solidariedade
que os caracteriza como sendo de uso especiacutefico
a) coletividade-individualidade
b) igualdade-liberdade dos membros no desempenho dos direitos-
deveres
c) manutenccedilatildeo-desenvolvimento da espeacutecie
d) interesses particulares-puacuteblicos analisados na funccedilatildeo social da
divisatildeo do trabalho
e) a divisatildeo de tarefas eou funccedilotildees complementares similares-
distintas
f) distribuiccedilatildeo e toleracircncia de encargos-benefiacutecios
Todos satildeo de anaacutelise obrigatoacuteria devendo-se buscar uma aplicaccedilatildeo o
mais equilibrada e justa possiacutevel Mas a sequumlecircncia apontada pode ser alterada
bem como um dos poacutelos de cada um dos binocircmios pode ser privilegiado em
relaccedilatildeo ao outro contanto que ambos sejam denotados quando da aplicaccedilatildeo
Veja o que ensina Aacutevila quanto aos postulados inespeciacuteficos e
especiacuteficos
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184
Os postulados natildeo funcionam todos da mesma forma Alguns satildeoaplicaacuteveis independentemente dos elementos que seratildeo objeto derelacionamento [inespeciacuteficos]
[] os postulados normativos [especiacuteficos] exigem orelacionamento entre elementos especiacuteficos com criteacuterios quedevam orientar a relaccedilatildeo entre eles Tambeacutem satildeo postuladosnormativos formais mas relacionados a elementos com espeacuteciesdeterminadas razatildeo pela qual satildeo denominados neste estudo depostulados especiacuteficos193 [Comentaacuterio natildeo original]
Ainda que se tenha concluiacutedo ser o princiacutepio da solidariedade
tecnicamente um verdadeiro postulado toma-se a liberdade de utilizar a
linguagem mais comum do mundo juriacutedico Portanto continuar-se-aacute denominando
princiacutepio da solidariedade ao inveacutes de postulado da solidariedade a exemplo dos
demais postulados que satildeo indistintamente denominados por princiacutepios como da
ponderaccedilatildeo da concordacircncia praacutetica da harmonizaccedilatildeo da razoabilidade da
proporcionalidade da igualdade Repete-se fica registrado que o que se tem
denominado por princiacutepio da solidariedade eacute o postulado da solidariedade
Observa-se que a solidariedade enquanto valor eacute permanente na
sociedade A sociedade como verificou Duumlrkheim independente do modelo
assumido tambeacutem estaacute sempre a expressar a solidariedade como norma moral
ateacute porque as pessoas passam a depender umas das outras Jaacute enquanto norma
juriacutedica nem sempre seraacute encontrada com a mesma intensidade nem com a
mesma relevacircncia Veja como se verificou com as anaacutelises somando-se agraves
caracteriacutesticas da solidariedade eacute impossiacutevel natildeo existir solidariedade ateacute
mesmo o Direito sempre estaacute a determinaacute-la
Contudo o Estado Liberal fora identificado como o Estado da
Insolidariedade Quer-se dizer com isso que a solidariedade natildeo foi tomada como
fundamento daquele modelo Estatal ateacute porque aquele natildeo tinha como finalidade
central ser provedor assim natildeo assumindo deveres para com a comunidade No
entanto as pessoas entre si assumiam relaccedilotildees de solidariedade as quais seriam
previstas em normas juriacutedicas A exemplo os proacuteprios contratos tecircm natureza
solidaacuteria pois retratam uma situaccedilatildeo na qual as pessoas se combinam de forma a
protegerem seus interesses sem que com isso venham a desrespeitar o interesse
193 AacuteVILA Humberto Teoria dos princiacutepios da definiccedilatildeo agrave aplicaccedilatildeo dos princiacutepios juriacutedicos 5 edSatildeo Paulo Malheiros 2006 p 129-130
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185
de outrem pelo contraacuterio buscam outro indiviacuteduo para com ele dividirem funccedilotildees
complementares jamais contraditoacuterias Isto eacute as pessoas ao se pactuarem
assumem um modo paciacutefico de convivecircncia em comunidade de forma que
privilegiam a coletividade pois encontram mais uma forma de se relacionarem em
grupo Bem como respeitam a sua individualidade e a individualidade do outro
portanto a coletividade e como seus membros estatildeo resguardados Assim se
constata que normas juriacutedicas solidaacuterias estariam presentes no Estado Liberal
inclusive resultando da autonomia das vontades Entatildeo deve-se entender a
expressatildeo ldquoEstado Insolidaacuteriordquo como aquele que natildeo assumiu o papel de provedor
da sociedade mas natildeo expurga a solidariedade da sua sociedade A
solidariedade existe e eacute dimensionada juridicamente dentro do Estado Liberal
522 Efeitos da Aplicaccedilatildeo Universalizaccedilatildeo Moralizaccedilatildeo
e Humanizaccedilatildeo do Direito ndash Soberania Interesse Puacuteblico
Direitos Fundamentais Princiacutepio da Dignidade da Pessoa
Humana
Quando se volta ao princiacutepio da solidariedade para estudaacute-lo no
contexto estatal observa-se claramente que ele determina deveres como jaacute se
frisou aos indiviacuteduos e ao proacuteprio Estado Isso vem a refletir diretamente na
soberania pois eacute um dos fatores que possibilita que um Estado tenha a
interferecircncia de outros organismos eou entidades a lhe determinarem condutas
E apesar de natildeo serem condutas previstas em seu ordenamento juriacutedico esse
Estado se sentiraacute impelido a cumpri-las Isso pois tanto por se tratar de normas
gerais de um Direito adotado universalmente a exemplo de algumas teacutecnicas de
aplicaccedilatildeo do Direito e mateacuterias como os direitos humanos quanto pelas proacuteprias
caracteriacutesticas do princiacutepio da solidariedade as quais satildeo as justificativas de sua
aplicaccedilatildeo
Veja ainda que seu ordenamento juriacutedico estatal natildeo especifique tal
situaccedilatildeo supondo que aquele Estado estaria a agir arbitrariamente diante dos
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fundamentos do princiacutepio da solidariedade esse Estado estaraacute sujeito a sofrer
interferecircncia de outros organismos eou entidades com o fim de se evitarem tais
arbitrariedades A interferecircncia externa representaria para esse Estado um abalo
na sua soberania jaacute que ela seria o argumento de oposiccedilatildeo erga omnes contra
qualquer tipo de interferecircncia externa Poreacutem nesta anaacutelise deve-se levar em
consideraccedilatildeo que essa atitude tomada por essas entidades natildeo estaraacute fundada
na superioridade das entidades mas na relevacircncia do tema A relevacircncia eacute
caracterizada pela repercussatildeo das consequumlecircncias em outras sociedades que
natildeo apenas por aquele Estado ou seja se aquela arbitrariedade traraacute
consequumlecircncia para a sociedade humana para a humanidade Assim constata-se
que o princiacutepio da solidariedade eacute propagador da universalidade do Direito e natildeo
apenas por moldar um ordenamento juriacutedico e o proacuteprio Estado Pois eacute com base
no princiacutepio da solidariedade que se fundamenta a superioridade hieraacuterquica de
alguns interesses ou necessidades bem como ainda que ele natildeo seja positivado
em determinado ordenamento juriacutedico deve ser chamado a ser observado
mesmo que atraveacutes do valor solidariedade uma vez que sua juridicizaccedilatildeo eacute
ldquoregrardquo constante do Direito como um todo ndash norma geral do Direito a adoccedilatildeo dos
valores como elementos do Direito ndash e natildeo apenas enquanto pertencente a
ordenamento juriacutedico especiacutefico Logo esse princiacutepio deve ser aplicado em prol
de toda a humanidade E quando se fala em toda a humanidade quer-se frisar
que natildeo se distinguem subgrupos que para o caso seriam os Estados com suas
soberanias Mas a justificativa da sua aplicaccedilatildeo deve conter todos aqueles
aspectos que o caracterizam bem como levar em consideraccedilatildeo que o proacuteprio
Estado pode estar aplicando o princiacutepio da solidariedade em defesa daquela
sociedade Entatildeo os interesses de ambas as sociedades Estado e Humanidade
devem ser sopesados Uma vez que quando se situa o tema indiviacuteduo nas
caracteriacutesticas do princiacutepio da solidariedade pode e deve ampliar-se para
subgrupos ou pequenas coletividades ou melhor ainda associaccedilotildees pois sejam
os indiviacuteduos ou sejam as associaccedilotildees todos satildeo componentes da coletividade
total Claro que natildeo se deve confundir a proteccedilatildeo aos componentes com a
proteccedilatildeo a interesses individuais
Observa-se que o princiacutepio da solidariedade deve proteger o interesse
puacuteblico ndash conceito trazido em toacutepico anterior ndash e esse seraacute de todos os aspectos
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apresentados ateacute agora aquele que mais proximidade teria de um sinocircnimo
principalmente por nesse momento estar-se analisando natildeo mais a solidariedade
valor a qual eacute muito ampla mas apenas a solidariedade princiacutepio o qual eacute a
norma juriacutedica solidaacuteria mais ampla eacute verdade poreacutem enquanto comparada ao
valor eacute relativa limitada agraves proacuteprias teacutecnicas juriacutedicas
Quando se busca novamente trazer agrave tona o conteuacutedo da
solidariedade conclui-se que ela estaacute constantemente enumerando deveres de
progresso de pacificidade que tanto fazem com que a coletividade seja protegida
e cada um de seus membros individualmente tambeacutem tenha resultados morais
visiacuteveis O princiacutepio da solidariedade eacute um princiacutepio que motiva o Direito a se
espelhar na moral e assim cada vez mais adotar para si regras morais ou seja
a elas dar juridicidade Quer dizer o princiacutepio da solidariedade eacute fomentador da
moralizaccedilatildeo do Direito
Aleacutem desse aspecto da moralizaccedilatildeo por essa mesma constataccedilatildeo haacute
de se concluir que o princiacutepio da solidariedade eacute fomentador da humanizaccedilatildeo do
Direito uma vez que ele toma como uma preocupaccedilatildeo a dignidade da pessoa
humana e todos os seus demais direitos fundamentais que seratildeo inclusive
formadores da sua personalizaccedilatildeo Sua contribuiccedilatildeo para a humanizaccedilatildeo do
Direito se transpotildee agrave praacutetica agraves condutas tomadas por cada sujeito as quais satildeo
sempre voltadas agrave integraccedilatildeo ao respeito ao amor Assim o Direito eacute traduzido
em comportamentos virtuosos O princiacutepio da solidariedade eacute mais um
instrumento para enfatizar e ampliar a aplicaccedilatildeo no mundo juriacutedico desses
aspectos que tornam o Direito mais humano
Entatildeo ressalta-se que o princiacutepio da solidariedade tambeacutem se
caracteriza por ser fomentador da moralizaccedilatildeo e humanizaccedilatildeo do Direito Natildeo
que seja ele a uacutenica ou a primeira causa para isso mas quer-se dizer que ele
integra perfeitamente esse contexto
Constata-se ainda que se o princiacutepio da solidariedade tem como
caracteriacutestica dirigir-se ao respeito agrave dignidade da pessoa humana como jaacute foi
destacado quer-se com isso afirmar que o princiacutepio da dignidade da pessoa
humana eacute um subprinciacutepio contido obrigatoriamente no princiacutepio da
solidariedade Acrescenta-se que se muitos jurisconsultos se referem ao princiacutepio
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da dignidade da pessoa humana como sendo mais o importante o primordial em
uma escala de preferecircncia dentre outros princiacutepios deve-se entatildeo concluir que
mais importante ainda seria o proacuteprio princiacutepio da solidariedade pois este tanto
destaca a necessidade de observacircncia do princiacutepio da dignidade da pessoa
humana como ele proacuteprio apresenta-o em sua inteireza no seu conteuacutedo juriacutedico
Aliaacutes o princiacutepio da solidariedade eacute tambeacutem em alguns modelos de Estados o
fundamento do proacuteprio Estado Assim para esses Estados Solidaristas sem
sombra de duacutevida em uma escala de preferecircncias com certeza o princiacutepio da
solidariedade estaria em preferecircncia em relaccedilatildeo ao princiacutepio da dignidade da
pessoa humana
523 Exemplificaccedilatildeo Documentos Juriacutedicos
Como jaacute se mencionou o valor solidariedade foi divulgado
historicamente com a Revoluccedilatildeo Francesa cujo lema era ldquoLiberteacute egualiteacute et
fraterniteacuterdquo (liberdade igualdade e fraternidade) lembra-se solidariedade eacute palavra
sinocircnima de fraternidade Seria de esperar que o documento precursor de toda
uma geraccedilatildeo de direitos no acircmbito da solidariedade fosse a Declaraccedilatildeo Universal
dos Direitos do Homem e do Cidadatildeo de 1789 Contudo a doutrina aponta como
o documento marco a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos datado de
1948 Ver-se-atildeo as razotildees
A abrangecircncia da Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadatildeo de 1789 quanto ao valor solidariedade fora ainda muito tiacutemida O foco
principal foi a liberdade aludindo-se tambeacutem agrave igualdade os dois valores que
ldquoantecediamrdquo a solidariedade Acontece que natildeo haacute momento em que o texto se
refira ao lema nem ao longo se expressa o termo fraternidade
Esse documento teve o caraacuteter de exortaccedilatildeo ateacute por natildeo ter sido
aprovado pelo rei A Franccedila narra uma histoacuteria a partir da qual seus documentos
juriacutedicos vatildeo-se adaptando passo a passo agrave nova realidade Assim em poucos
anos tecircm-se outras declaraccedilotildees de direitos cujas constituiccedilotildees passam a compor
Foram inuacutemeros os documentos Trazem-se alguns documentos ou melhor
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189
trechos desses por assim dizer documentos contemporacircneos da revoluccedilatildeo e
finalmente a Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos Em termos praacuteticos
essas que se seguem foram as principais contribuiccedilotildees quanto ao valor
solidariedade resultado dessa evoluccedilatildeo
A Declaraccedilatildeo de 1789 como sendo o resultado praacutetico da Revoluccedilatildeo
Francesa que ocorria ainda na efervescecircncia do povo deve ser analisada sob o
foco do lema da revoluccedilatildeo isto eacute deve ser procurada em seu conteuacutedo a
manifestaccedilatildeo dos valores componentes do lema
Assim apesar de natildeo conter expressamente o termo solidariedade haacute
de se entender fraternidade como sinocircnimo Esses satildeo os trechos ou expressotildees
dos quais se extrai a manifestaccedilatildeo do valor solidariedade impregnado nos
documentos
Esse documento teve o caraacuteter de universalidade ateacute entatildeo ineacutedito
Com isso tudo que nele estiver contido ainda que natildeo seja imediatamente
referente agrave universalidade assume esse caraacuteter ao menos na conotaccedilatildeo de que
natildeo se direcionava unicamente ao povo francecircs daquele momento histoacuterico
Pretendeu-se ser um marco grandioso tanto quanto o proacuteprio cristianismo O
intuito era com isso mostrar que seu conteuacutedo natildeo se restringia ao tempo do
Ordenamento Juriacutedico vigente nem tampouco aos limites territoriais do seu
Estado A Declaraccedilatildeo era voltada aos direitos de qualquer homem em qualquer
tempo natildeo importava se era francecircs ou italiano somente que a pessoa era digna
de direitos O conteuacutedo logo perduraria pelos tempos sobreviveria agraves quebras
de regime estatal O previsto o pretendido aconteceu Ateacute hoje se faz referecircncia
agravequele documento em qualquer naccedilatildeo em qualquer tempo A exemplo tem-se o
caso em estudo que difere a mais de dois seacuteculos e em outro continente
Interessante perceber que a universalidade foi evidenciada na
solidariedade e atraveacutes dela Assim a universalidade passa a estar atrelada agrave
ideacuteia de solidariedade Com essa ideacuteia comeccedila a se sentir que a solidariedade
precisa ser defendida e buscada Natildeo basta manter uma vivecircncia ordinaacuteria A
sociedade para se manter e essa manutenccedilatildeo representar um desenvolvimento
a solidariedade deve ser ardentemente perseguida Enxerga-se que os limites
estatais natildeo devem ser barreiras a se sobreporem agrave solidariedade A
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190
solidariedade deve ser buscada natildeo apenas na sua comunidade O acircmbito de
atuaccedilatildeo da solidariedade deve ser ampliado para a solidariedade entre
comunidades jaacute que a sociedade se subdivide constantemente formando novos
grupos e subgrupos O Estado seraacute aqui o maior referencial de comunidade A
solidariedade entatildeo deve existir entre os Estados Tudo isso porque se percebe
que a solidariedade eacute valor que se volta agrave comunidade completa ou seja a
solidariedade eacute voltada aos homens em geral A solidariedade eacute voltada a toda a
humanidade Essa realidade jaacute existia mas foi a partir da estipulaccedilatildeo por esse
documento que se comeccedilou a atentar para essa caracteriacutestica desse valor
A solidariedade eacute documentada nessa Declaraccedilatildeo atraveacutes da
referecircncia e proteccedilatildeo que traz ao povo de um Estado O termo cidadatildeo aparece
para demonstrar a quebra com o Antigo Regime jaacute que no absolutismo a
populaccedilatildeo era vista como suacuteditos e o rei como soberano Com a declaraccedilatildeo se
proclamava o homem como cidadatildeo como um ser passivo de direitos e natildeo
apenas obrigaccedilotildees como se denotava quanto aos suacuteditos E a populaccedilatildeo
formava um povo uma naccedilatildeo quer dizer a coletividade formava um corpo e esse
corpo passa a ser identificado como soberano Nesse aspecto se pauta a
solidariedade o Estado se volta agravequeles para os quais surgiu o Estado se volta
para seu povo Assim o povo passava a deter o poder de soberania isto eacute
nascia a soberania popular
O conceito de soberania evolui a partir da declaraccedilatildeo francesa de
1789 passa a ter a conotaccedilatildeo de ldquosoberania popularrdquo A consequumlecircncia eacute a
absorccedilatildeo pelo Estado dos fundamentos da origem da sociedade Ora a
sociedade e consequumlentemente o Estado surgem com a finalidade de
conservaccedilatildeo da humanidade E satildeo esses homens que vecircm a formar um corpo
uacutenico uma massa amoacuterfica e eacute essa multidatildeo que conteacutem todos os poderes que
satildeo defesos pelo Estado Contudo o Estado tem um representante um
governante que deveria ser apenas um administrador dos interesses dessa
coletividade Poreacutem ele passa a usurpar para si todo o poder todos os direitos
inerentes agravequela coletividade Com a denotaccedilatildeo de que a soberania eacute do povo a
soberania eacute da naccedilatildeo se remete ao momento do pacto social Logo concebe-se
toda uma devoluccedilatildeo agrave coletividade de seus direitos de seus poderes os quais
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191
agravequele momento eram especificados Daiacute se falar que a soberania eacute sinocircnima da
solidariedade inclusive fazer como pretendia Cloacutevis Bevilaacutequa que os termos
fossem substituiacutedos no texto constitucional brasileiro Assim ter-se-ia
solidariedade nacional ao inveacutes de soberania nacional pois a solidariedade
como se demonstrou eacute o valor que move os indiviacuteduos a se unir em sociedade
Esses quadros abaixo demonstram esquematicamente como foi a
evoluccedilatildeo nos principais documentos194
QUADRO 3 ndash DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DE 1789
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoa fim de que essa declaraccedilatildeo
constantemente presente a todos do corpo
social possa lembrar-lhes sem cessar seus
direitos e deveresrdquo
A declaraccedilatildeo estaacute voltada a toda
coletividade
ldquoa fim de que as reclamaccedilotildees
dos cidadatildeos fundadas em princiacutepios simples
e incontestaacuteveis redundem sempre na
manutenccedilatildeo da Constituiccedilatildeo e na felicidade
de todosrdquo
A declaraccedilatildeo estaacute voltada agrave
manutenccedilatildeo do Estado e das pessoas que
compotildeem a sociedade
ldquoArtigo Primeiro Os homens
nascem e permanecem livres e iguais em
direitos As distinccedilotildees sociais soacute podem
fundar-se na utilidade comumrdquo
Soacute a coletividade pode vir a se
sobrepor ao indiviacuteduo
ldquoArt 2 A finalidade de toda
associaccedilatildeo poliacutetica eacute a conservaccedilatildeo dos
direitos naturais e imprescritiacuteveis do
homem Tais direitos satildeo a liberdade a
propriedade a seguranccedila e a resistecircncia agrave
A finalidade de manter-se
associado e formas que levam os membros a
se voltarem agrave sociedade como um todo ou se
voltarem para qualquer membro
indistintamente
194 Todos os textos legais foram retirados da obra a seguir referida a partir dos quais se deu aescolha de toacutepicos especiais e se acrecentaram anaacutelises COMPARATO Faacutebio Konder Aafirmaccedilatildeo histoacuterica dos direitos humanos 4 ed reve atual Satildeo Paulo Saraiva 2005 p 153-168
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192
opressatildeordquo
ldquoArt 3 O princiacutepio de toda
soberania reside essencialmente na Naccedilatildeo
Nenhuma corporaccedilatildeo nenhum indiviacuteduo pode
exercer autoridade que dela natildeo emane
expressamenterdquo
O viacutenculo nacional eacute uma forma
de coesatildeo
ldquoArt 5 A lei natildeo pode proibir
senatildeo as accedilotildees prejudiciais agrave sociedade
Tudo o que natildeo eacute defeso em lei natildeo pode ser
impedido e ningueacutem pode ser constrangido a
fazer o que ela natildeo ordenardquo
A sociedade eacute protegida pelo
Direito
ldquoArt 12 A garantia dos direitos
do homem e do cidadatildeo carece de uma forccedila
puacuteblica esta forccedila eacute portanto instituiacuteda em
proveito de todos e natildeo para a utilidade
particular daqueles a quem eacute confiadardquo
A interaccedilatildeo indiviacuteduo e
coletividade ou melhor uma
complementaridade entre ambos
ldquoArt 13 Para a manutenccedilatildeo da
forccedila puacuteblica e para as despesas da
administraccedilatildeo eacute indispensaacutevel uma
contribuiccedilatildeo comum ela haacute de ser
igualmente repartida entre todos os
cidadatildeos na medida de seus recursosrdquo
O ocircnus da inserccedilatildeo do homem na
sociedade eacute dividido entre seus membros
QUADRO 4 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1791
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoSeraacute criado e organizado um
estabelecimento geral de Assistecircncia
Puacuteblica para educar as crianccedilas
abandonadas ajudar os enfermos pobres e
fornecer trabalho aos pobres vaacutelidos que natildeo
tenham podido encontrarrdquo
A implantaccedilatildeo da assistecircncia
puacuteblica assistecircncia social como eacute
denominada aqui no Brasil
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193
QUADRO 5 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM E
DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1793
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
ldquoArtigo Primeiro A finalidade da
sociedade eacute a felicidade comum O governo
eacute instituiacutedo para garantir ao homem a
fruiccedilatildeo de seus direitos naturais e
imprescritiacuteveisrdquo
Traz-se uma definiccedilatildeo do que seja
o valor solidariedade
ldquoArt 2 Esses direitos satildeo a
igualdade a liberdade a seguranccedila a
propriedade
A seguranccedila seraacute decorrecircncia da
solidariedade
ldquoArt 4 A lei eacute a expressatildeo livre
e solene da vontade geral ela eacute a mesma
para todos quer proteja quer puna ela soacute
pode ordenar o que eacute justo e uacutetil agrave
sociedade ela soacute pode proibir o que lhe eacute
nocivordquo
Demonstra como o Direito pode
ser instrumento de aplicaccedilatildeo da solidariedade
ldquoArt8 ldquoA seguranccedila consiste
na proteccedilatildeo concedida pela sociedade a
cada um de seus membros para a
conservaccedilatildeo de sua pessoa de seus direitos
e de suas propriedadesrdquo
Explica melhor como a seguranccedila
traduz a solidariedade
ldquoArt 21 A assistecircncia puacuteblica
eacute uma diacutevida sagrada A sociedade deve
sustentar os cidadatildeos infelizes dando-lhes
trabalho ou assegurando os meios de
subsistecircncia aos que natildeo estejam em
condiccedilotildees de trabalharrdquo
A assistecircncia social se traduz na
cooperaccedilatildeo muacutetua de toda a sociedade para a
manter os seus demais membros que tenham
alguma dificuldade de acompanhar o
desenvolvimento do grupo
ldquoArt 23 A garantia social
consiste na accedilatildeo de todos para assegurar
a cada qual a fruiccedilatildeo e a conservaccedilatildeo de
seus direitos essa garantia repousa na
A soberania nacional jaacute foi tida por
alguns doutrinadores como palavra sinocircnima
da proacutepria solidariedade O texto ao lado
mostra como ela pode ser decorrecircncia ou ser
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194
soberania nacionalrdquo uma representaccedilatildeo da solidariedade
ldquoArt 25 A soberania reside no
povo ela eacute uma indivisiacutevel imprescritiacutevel e
inalienaacutevelrdquo
O povo eacute a coletividade e a
soberania o viacutenculo juriacutedico ambos elementos
do Estado identificados respectivamente
como objeto e como resultado da solidariedade
no Estado
ldquoArt 33 A resistecircncia agrave
opressatildeo eacute a consequumlecircncia dos demais
direitos do homemrdquo
Forma que se busca para
conservar a solidariedade
ldquoArt 34 Haacute opressatildeo contra o
corpo social quando um soacute de seus
membros eacute oprimido Haacute opressatildeo contra
cada membro quando o corpo social eacute
oprimidordquo
A exemplo do lema dos ldquolendaacuterios
Mosqueteirosrdquo ldquoum por todos e todos por umrdquo
quer-se demonstrar o entrelaccedilamento da parte
com o todo e vice-versa Assim a coletividade
natildeo existe sem os membros nem os membros
se manteratildeo sem a sociedade
QUADRO 6 - DA DECLARACcedilAtildeO UNIVERSAL DOS DIREITOS E DEVERES DO
HOMEM E DO CIDADAtildeO DA CONSTITUICcedilAtildeO DE 1795
EXCERTOS QUE MANIFESTAM O VALOR
SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
DOS DIREITOS
ldquoArt 4 A seguranccedila resulta do
concurso de todos para assegurar os
direitos de cada qualrdquo
A cooperaccedilatildeo muacutetua como fator
de desenvolvimento dos membros
ldquoArt 17 A soberania reside
essencialmente na universalidade dos
cidadatildeosrdquo
A abrangecircncia de todos como
integrantes da sociedade
DOS DEVERES
ldquoArtigo Primeiro A Declaraccedilatildeo
dos direitos conteacutem as obrigaccedilotildees dos
legisladores a manutenccedilatildeo da sociedade
A manutenccedilatildeo da sociedade
como fator de existecircncia da proacutepria sociedade
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195
exige que os seus componentes conheccedilam
e cumpram por igual os seus deveresrdquo
ldquoArt 6 Aquele que viola
abertamente as leis declara-se em estado
de guerra contra a sociedaderdquo
A lei seraacute a traduccedilatildeo do Direito
em defesa da sociedade serviccedilos prestados
em nome e imposiccedilatildeo da coletividade
ldquoArt 7 Aquele que sem infringir
abertamente as leis as elude com astuacutecia ou
destreza fere os interesses de todos ele se
torna indigno da benevolecircncia e da estima
geralrdquo
O Direito eacute o instrumento para a
efetivaccedilatildeo da solidariedade como seraacute
demonstrado mais adiante bem como eacute
reflexo da vontade coletiva
ldquoArt 9 Todo cidadatildeo deve
seus serviccedilos agrave paacutetria e agrave manutenccedilatildeo da
liberdade da igualdade e da propriedade
sempre que a lei o convocar para defendecirc-lasrdquo
Serviccedilos prestados agrave comunidade
satildeo um dos exemplos de conservaccedilatildeo da
sociedade
53 ESTADO SOLIDARISTA
Bonavides jaacute identifica uma evoluccedilatildeo do Estado de Direito A sequumlecircncia
seria o Estado Liberal o Estado Social e o Estado Democraacutetico Participativo que
como ensina Bonavides seguem um aperfeiccediloamento assim o uacuteltimo guardando
caracteriacutesticas tanto do primeiro como do segundo Observe
Natildeo haacute propriamente uma ruptura no tempo tocante ao teordessas trecircs formas imperantes de organizaccedilatildeo estatal senatildeometamorfose que eacute aperfeiccediloamento e enriquecimento eacreacutescimo ilustrados pela expansatildeo crescente dos direitosfundamentais bem como pela criaccedilatildeo de novos direitos195
Nessa sequumlecircncia percebe-se que o Estado passa a adotar certos
aspectos necessaacuterios agrave manutenccedilatildeo do proacuteprio Estado O primeiro aspecto eacute o da
legalidade e consequumlente limitaccedilatildeo do poder poliacutetico atraveacutes dentre outros
195 BONAVIDES Paulo Teoria do Estado 4 ed revista e ampliada Satildeo Paulo MalheirosEditores 2003 p 29
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196
aspectos da enunciaccedilatildeo dos direitos individuais Entatildeo de forma sucinta pode-
se dizer que esse eacute o primeiro passo a tornar esses modelos como Estados de
Direito E toda a sequumlecircncia adota os direitos individuais depois segue-se a
separaccedilatildeo dos poderes uma delimitaccedilatildeo do que venha a ser a liberdade como o
entendimento de que a propriedade privada deveria atender a uma funccedilatildeo social
a exigecircncia de uma interferecircncia maior do Estado apresentando-se como Estado
Provedor do bem-estar social promovendo por exemplo a sauacutede a assistecircncia
A democracia se amplia com a universalidade do voto a possibilidade de um
indiviacuteduo de qualquer das classes ser votado institutos de uma participaccedilatildeo
popular quando indireta De tudo isso se extrai que os modelos de Estado
mudaram poreacutem certos aspectos perduraram ficaram arraigados passaram a
compreender aquilo que a sociedade cujo Estado estava voltado assumiu como
necessaacuterio agrave manutenccedilatildeo da proacutepria sociedade
Veja aqui natildeo se deve tambeacutem confundir com os interesses de
manutenccedilatildeo de um Estado de um modelo implantado de Estado mas a
sociedade enquanto grupo ou ateacute mesmo enquanto povo enquanto naccedilatildeo Quer-
se dizer que o modelo de Estado pode mudar mas a sociedade adota aspectos
como essenciais necessaacuterios e aqueles perduram nos diversos modelos de
Estado com maior ou menor semelhanccedila aos aspectos originais E quando se
detectarem essas permanecircncias pode-se falar de evoluccedilatildeo de aperfeiccediloamento
dos institutos e consequumlente aperfeiccediloamento do Estado
Como jaacute se frisou o Estado Social eacute denominado uma siacutentese entre o
Estado Liberal e o Estado Socialista Siacutentese adotada na maioria dos Estados
atuais sem que eles tivessem sido antes socialistas
No Estado Social identifica-se o princiacutepio da solidariedade como sendo
seu fundamento portanto eacute considerado um modelo estatal solidarista
A foacutermula que o identificou foi o somatoacuterio da liberdade inerente ao
indiviacuteduo e sua definiccedilatildeo como sujeito de direitos que se destacam no Estado
liberal sofrendo adaptaccedilotildees para unir-se aos outros aspectos como a igualdade
destaque do Estado socialista que vem a privilegiar a coletividade Satildeo tambeacutem
ressaltados os deveres que traduzem a funccedilatildeo social
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197
Entatildeo o equiliacutebrio entre os binocircmios liberdade-igualdade direitos-
deveres individualidade-coletividade a inclusatildeo da vontade coletiva nas
legislaccedilotildees e decisotildees estatais viabilizadas pela democracia a busca da
harmonizaccedilatildeo dos conflitos como fator de permanecircncia da convivecircncia em
sociedade e a manutenccedilatildeo das espeacutecies
Observam-se como deveres do Estado
a) direcionar o comportamento dos indiviacuteduos seja ditando deveres
seja motivando-os a praticaacute-los
b) proteger os indiviacuteduos inclusive resguardando direitos
c) assumir encargos como provedor dos indiviacuteduos principalmente em
caso de extrema necessidade bem como viabilizando formas de
manutenccedilatildeo da espeacutecie para o futuro
d) privilegiar a dignidade da pessoa humana elemento subjetivo de
composiccedilatildeo da sociedade
e) decidir juriacutedica e politicamente com base na vontade coletiva assim
praticando a democracia que denota o interesse puacuteblico
Verifica-se entatildeo o Estado Social como eminentemente solidarista e o
que o assegura dessa forma ou seja exige essa caracterizaccedilatildeo esses deveres
por parte do Estado eacute o princiacutepio da solidariedade
Entatildeo a partir do momento em que se fala que o princiacutepio da
solidariedade eacute o fundamento do Estado Social e que se demonstra que o Estado
de Direito Democraacutetico-Participativo apontado por Bonavides eacute um
aperfeiccediloamento do Estado de Direito Social bem como se ele permanece com o
princiacutepio da solidariedade como fundamento ambos seratildeo exemplos de um
Estado Solidarista
Entatildeo ter-se-atildeo Estados Solidaristas na seguinte relaccedilatildeo Estado
Social Estado Democraacutetico-Participativo e o Estado Solidarista propriamente dito
aquele identificado como utoacutepico ideal pois provavelmente inatingiacutevel na praacutetica
mas sempre um paradigma almejado
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198
Poderia ateacute ser que a sequumlecircncia ficasse mais longa Assim entre o
Estado Democraacutetico-Participativo e o Estado Solidarista propriamente dito se
inserisse uma terceira hipoacutetese na sequumlecircncia evolutiva ou mesmo uma quarta
hipoacutetese todos como Estados intermeacutedios contanto que seguissem a mesma
regra que adotassem elementos que a proacutepria sociedade apontou como
necessaacuterios agrave sua evoluccedilatildeo ainda que com diferenccedilas mas que principalmente
demonstrassem uma evoluccedilatildeo e natildeo uma regressatildeo Isso eacute o aspecto da
legitimidade do Estado transportado pela proacutepria democracia E como segundo
requisito que inclua o principio da solidariedade como o seu fundamento Veja
que esse tambeacutem poderaacute sofrer modificaccedilotildees mas permaneceratildeo aqueles
aspectos ou razotildees anteriormente enumerados como permanentes Acrescenta-
se apenas que o denominado Estado Solidarista propriamente dito ou utoacutepico
como deduccedilatildeo loacutegica sempre seraacute o uacuteltimo da sequumlecircncia uma vez que ele estaacute
sendo como eterno ideal buscado como modelo inatingiacutevel bem como muitas
caracteriacutesticas definidas pois seraacute permeado pelas mutaccedilotildees sociais
Observa-se entatildeo que a democracia eacute instrumento presente e
necessaacuterio ao Estado Solidarista Bem como eacute inegaacutevel que o Estado
Democraacutetico-Participativo seja um Estado Solidarista pois seu principal
diferencial para o Estado Social eacute o maior desenvolvimento da democracia Essa
conclusatildeo tambeacutem se constata atraveacutes do posicionamento de Farias brasileiro
estudioso do tema Segue trecho ldquoO discurso do solidarismo juriacutedico pretende ser
o fundamento do Estado Democraacutetico de Direito ou seja ele considera o campo
poliacutetico no Estado democraacutetico como via indispensaacutevel a uacutenica possiacutevel para a
realizaccedilatildeo do direito no seio de uma organizaccedilatildeo socialrdquo196
No mais salienta-se que em sendo a vontade geral o fundamento da
norma juriacutedica197 e a democracia o acesso da vontade geral ao poder estatal e a
sua incorporadora ao mundo juriacutedico entatildeo a democracia eacute o instrumento que
viabiliza a melhor praacutetica do Direito Assim o Estado Solidarista Utoacutepico eacute o
modelo ideal pois finalmente encontra a praacutetica da primazia do Direito Ateacute por
196 FARIAS Joseacute Fernando de Castro A origem do direito de solidariedade Rio de JaneiroRenovar 1998 p275197 VASCONCELOS Arnaldo Teoria geral do direito teoria da norma juriacutedica Ediccedilatildeocomemorativa dos 90 anos de Fundaccedilatildeo da Faculdade de Direito do Cearaacute Satildeo Paulo Malheiros1993 p 105
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199
serem todos os Estados Solidaristas desde o primeiro da sequumlecircncia o Estado
social classificados dentre os Estados de Direito Ressalta-se essa primazia do
Direito daacute-se com o Direito em estado de perfeiccedilatildeo ou seja na perfeita aplicaccedilatildeo
da experiecircncia fatico-juridico-axioloacutegica
54 O PRINCIacutePIO DA SOLIDARIEDADE NO ESTADO
BRASILEIRO ATUAL ndash CF88
O Estado brasileiro atual constitui um Estado Democraacutetico de Direito
Logo eacute identificado como uma fase embrionaacuteria do denominado Estado
Democraacutetico-Participativo Entatildeo pode-se afirmar com base no que fora exposto
ateacute entatildeo que o Estado brasileiro atual eacute um Estado Solidarista quer dizer que
tem como fundamento o princiacutepio da solidariedade
Como jaacute se concluiu a solidariedade passa a ter juridicidade dada a
sua importacircncia para a sociedade bem como para o proacuteprio Direito E desse
ponto de partida denota novas caracteriacutesticas proacuteprias do Direito as quais
interferem no valor e regem as normas juriacutedicas Por vezes eacute difiacutecil diferenciar se
a atuaccedilatildeo da solidariedade eacute atraveacutes unicamente do valor ou da norma juriacutedica
solidaacuteria ndash essa jaacute sofre a influecircncia do valor solidariedade ndash e enquanto norma
juriacutedica se o proacuteprio princiacutepio (postulado normativo) da solidariedade ou se uma
norma-regra
Ao se tratar das normas juriacutedicas jaacute ficou expliacutecito em toacutepico anterior
enquanto princiacutepio objetiva-se transpor todo o conteuacutedo do valor para agrave praacutetica
juriacutedica Claro fica difiacutecil diferenciar a atuaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade para
a atuaccedilatildeo exclusiva do valor sobre normas diversas Mesmo assim o que eacute de
extrema importacircncia eacute identificar presenccedila da solidariedade na Constituiccedilatildeo Pois
a Constituiccedilatildeo eacute o centro produtor do ordenamento juriacutedico de laacute emanam as
normas ela tem supremacia e forccedila hieraacuterquica superior a todas as demais
normas do ordenamento A Constituiccedilatildeo desenvolve o papel de unificadora e
limitadora do ordenamento juriacutedico E eacute a partir dela que se extraem as
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200
interpretaccedilotildees possiacuteveis ou seja a ela devem estar compatiacuteveis A
incompatibilidade eacute afastada no controle constitucional jurisdicional Assim estatildeo
submetidas a esse controle tanto normas constitucionais posteriores agrave sua
promulgaccedilatildeo como normas infraconstitucionais adotadas naquele ordenamento
juriacutedico
A Constituiccedilatildeo eacute a lei maior que define o Estado sua estrutura seu
papel sua funccedilatildeo seus representantes e suas atribuiccedilotildees (competecircncias) A
Constituiccedilatildeo eacute o instrumento da sociedade de se auto-organizar definindo direitos
e deveres para si e para seus representantes Eacute o instrumento juriacutedico delimitador
do poder poliacutetico Portanto eacute o principal ponto de coincidecircncia entre Estado e
Direito A Constituiccedilatildeo eacute a formalizaccedilatildeo juriacutedica da organizaccedilatildeo da sociedade em
Estado
O princiacutepio da solidariedade eacute fundamento do Estado Social e todos os
demais Estados Solidaristas Entatildeo ele estaacute presente na Constituiccedilatildeo seja
impliacutecito ou explicitamente Quer dizer soacute por ser um Estado Solidarista conclui-
se pela existecircncia desse princiacutepio E obrigatoriamente seria ele constitucional por
ser a Constituiccedilatildeo a fonte produtora do ordenamento juriacutedico bem como
determinante da existecircncia estatal
Entatildeo o princiacutepio da solidariedade fundamental eacute mais bem
denominado princiacutepio constitucional da solidariedade E dizer que esse princiacutepio
eacute constitucional eacute dizer que ele conteacutem todas as caracteriacutesticas constitucionais
Isso se soma a toda uma gama de teacutecnicas hermenecircuticas especiacuteficas agraves normas
constitucionais e demais criteacuterios inerentes ao Direito Constitucional que permitem
a sua caracterizaccedilatildeo constitucional Portanto tecircm-se a aplicaccedilatildeo e os efeitos
constitucionais aleacutem dos intriacutensecos ao proacuteprio princiacutepio e ainda a sua carga
poliacutetica quer dizer a sua fundamentalidade para os Estados Solidaristas
Com isso o princiacutepio da solidariedade no Estado Solidarista brasileiro
atual eacute um princiacutepio constitucional fundamental Portanto o princiacutepio da
solidariedade deve sempre ser chamado ao uso nas diversas situaccedilotildees que
demonstrem a intervenccedilatildeo atuaccedilatildeo estatal uma vez que a sua fundamentalidade
em um Estado repercute diretamente na enunciaccedilatildeo de deveres ao referido
Estado para com os seus componentes
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201
Ressalta-se que a fundamentalidade desse princiacutepio ao Estado natildeo
denota uma hierarquia superior sobre outros princiacutepios constitucionais Todos os
princiacutepios constitucionais estatildeo equilibrados nenhum se subordina a nehum
outro Essa fundamentalidade enuncia o modo de sua aplicaccedilatildeo a qual eacute de uso
indispensaacutevel nas situaccedilotildees referidas ou seja nos casos de intervenccedilatildeo estatal
Entretanto isso natildeo limita a atuaccedilatildeo do princiacutepio unicamente aos casos
de intervenccedilatildeo estatal O princiacutepio da solidariedade tem tambeacutem o papel de exigir
a funccedilatildeo social agraves atividades promovidas por particulares Recai portanto sobre
a autonomia das vontades sobre a liberdade de transigir dentre outros aspectos
juriacutedicos proacuteprios dessas atividades e negociaccedilotildees Quer dizer atua no acircmbito do
direito privado198 Mas essa caracteriacutestica jaacute estaria exposta pela solidariedade
ainda enquanto norma moral Por isso tambeacutem sua eficaacutecia natildeo atinge a todos ndash
claro nem todos tomam os padrotildees meacutedios de moral de um homem civilizado
Acontece que no ordenamento juriacutedico brasileiro de 1988 por estar positivada
constitucionalmente a solidariedade se impotildee com todas suas caracteriacutesticas
Logo eacute dever de toda a sociedade observar a solidariedade seja enquanto se
relaciona com o Estado ou mesmo enquanto os indiviacuteduos se relacionam uns com
198 E M E N T A ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGITIMIDADE ATIVA DEFEDERACcedilAtildeO SINDICAL - LEI Nordm 619474 (ART 7ordm) COM A REDACcedilAtildeO DADA PELA LEI Nordm844192 (ART 1ordm) - AMPLIACcedilAtildeO DAS HIPOacuteTESES DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVADAS ENTIDADES SEGURADORAS - ALEGACcedilAtildeO DE OFENSA Agrave CONSTITUICcedilAtildeO - APARENTEINOCORREcircNCIA - NAtildeO-CONFIGURACcedilAtildeO DO PERICULUM IN MORA - MEDIDA CAUTELARINDEFERIDA - Federaccedilatildeo sindical ainda que de acircmbito nacional natildeo dispotildee de legitimidadeativa para promover a instauraccedilatildeo do controle normativo abstrato de constitucionalidade de leis ouatos normativos federais ou estaduais eis que no acircmbito da organizaccedilatildeo sindical brasileira epara os fins a que se refere o art 103 IX da Carta Poliacutetica somente as Confederaccedilotildees sindicaispossuem qualidade para ajuizar a accedilatildeo direta de inconstitucionalidade - Responsabilidade civilobjetiva das entidades seguradoras e seguro obrigatoacuterio de danos pessoais O art 7ordm da Lei nordm619474 na redaccedilatildeo que lhe deu o art 1ordm da Lei nordm 844192 ao ampliar as hipoacuteteses deresponsabilidade civil objetiva em tema de acidentes de tracircnsito nas vias terrestres causados porveiacuteculo automotor natildeo parece transgredir os princiacutepios constitucionais que vedam a praacutetica deconfisco protegem o direito de propriedade e asseguram o livre exerciacutecio da atividade econocircmica- A Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica ao fixar as diretrizes que regem a atividade econocircmica e quetutelam o direito de propriedade proclama como valores fundamentais a serem respeitados asupremacia do interesse puacuteblico os ditames da justiccedila social a reduccedilatildeo das desigualdadessociais dando especial ecircnfase dentro dessa perspectiva ao princiacutepio da solidariedade cujarealizaccedilatildeo parece haver sido implementada pelo Congresso Nacional ao editar o art 1ordm da Lei nordm844192 (GRIFO NAtildeO ORIGINAL)ADI-MC 1003 DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min CELSO DE MELLOJulgamento 01081994 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 10-09-1999 PP-00002 EMENT VOL-01962-01 PP-00001
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202
os outros seja para exigir direitos seja para executar deveres ambos oriundos
da solidariedade norma juriacutedica constitucional
Quanto agrave instituiccedilatildeo desse princiacutepio deu-se com a proacutepria origem
desse atual Estado ou seja com a CF88199 estando positivado explicitamente
no artigo 3ordm I que reza
Art 3ordm Constituem objetivos fundamentais da RepuacuteblicaFederativa do Brasil
I - construir uma sociedade livre justa e solidaacuteria
Mas como jaacute se analisou a fundamentalidade do Estado que por
vezes vem caracterizar esse princiacutepio eacute denotada no caso da atual CF88 no
artigo 1ordm segue texto pois indica o tipo de Estado Portanto a aplicaccedilatildeo para que
sejam enunciados os deveres estatais daacute-se atraveacutes da combinaccedilatildeo dos dois
artigos
Com isso haacute de se entender que o princiacutepio constitucional da
solidariedade no atual Estado brasileiro quando inserido na classificaccedilatildeo
apontada por Joseacute Afonso da Silva trazida no primeiro capiacutetulo quanto aos
princiacutepios constitucionais deve ser incluiacutedo natildeo apenas como organizador da
sociedade pois estaria incompleto mas tambeacutem ou principalmente como
princiacutepio relativo ao tipo do Estado pois eacute exatamente daiacute que decorre a
nomenclatura que se estabeleceu com essa pesquisa de Estado Solidarista
Quanto agrave classificaccedilatildeo apresentada por Ivo Dantas tambeacutem trazida no
primeiro capiacutetulo o princiacutepio da solidariedade se enquadra como princiacutepio
fundamental
Passou a ser exigiacutevel a partir da promulgaccedilatildeo da Constituiccedilatildeo em cinco
de outubro de 1988 Incide como as demais normas constitucionais com
retroatividade miacutenima200 portanto sobre os fatos anteriores vincendos Sua
199 BRASIL CONSTITUICcedilAgraveO DA REPUacuteBLICA FEDERATIVA DO BRASIL promulgada em 05 deoutubro de 1988200 Nesse sentido ADIn nordm493-0DF decisatildeo por maioria do Plenaacuterio do STF relMinMoreiraAlves Julgado em 25 de junho de 1992 Segue trecho do voto
[]ldquoDaacute-se a retroatividade maacutexima (tambeacutem chamada restitutoacuteria porque em geral
restitue as partes ao ldquostatu quo anterdquo) quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatosconsumados (transaccedilatildeo pagamento prescriccedilatildeo) Tal eacute a decretal de Alexandre III que em oacutedio
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203
eficaacutecia e aplicabilidade eacute imediata direta e integral portanto segundo Joseacute
Afonso da Silva se denomina de eficaacutecia plena
Conteacutem supremacia sobre as normas infraconstitucionais das quais eacute
considerada produtora segundo aponta Kelsen quanto agrave funccedilatildeo desenvolvida
pelas normas constitucionais
Assim por exemplo todo o ordenamento juriacutedico deve ser interpretado
e as demais normas aplicadas agrave luz do princiacutepio da solidariedade ou seja pocircr em
praacutetica aquelas caracteriacutesticas as quais foram expostas em toacutepico anterior
E diante das normas constitucionais posteriores a ela pode opor-se
assim provocando o controle constitucional em todas suas modalidades
No caso de o princiacutepio da solidariedade natildeo estar sendo aplicado cabe
a utilizaccedilatildeo de inuacutemeros instrumentos juriacutedicos processuais da accedilatildeo ordinaacuteria ao
mandado de seguranccedila o que soacute pode ser determinado diante da situaccedilatildeo faacutetica
agrave usura mandou os credores restituiacuterem os juros recebidos Agrave mesma categoria pertence aceacutelebre lei francesa de 2 de novembro de 1793 (12 brumaacuterio do ano II) na parte em que anuloue mandou refazer as partilhas jaacute julgadas para os filhos naturais serem admitidos agrave heranccedila dospais desde 14 de julho de 1789 A carta de 10 de novembro de 1937 artigo 95 paraacutegrafo uacutenicoprevia a aplicaccedilatildeo da retroatividade maacutexima porquanto deve ao Parlamento a atribuiccedilatildeo derever decisotildees judiciais sem excetuar as passadas em julgado que declarassem inconstitucionaluma leiA retroatividade eacute meacutedia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato juriacutedico
verificados antes dele exemplo uma lei que limitasse a taxa de juros e natildeo aplicasse aos vencidos e natildeopagos
Enfim a retroatividade eacute miacutenima (tambeacutem chamada temperada ou mitigada)quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos apoacutes a data em que elaentra em vigor Tal eacute no direito romano a lei de Justiniano (C 4 32 ldquode usurisrdquo 26 2 e 27pr) que corroborando disposiccedilotildees legislativas anteriores reduziu a taxa dos juros vencidosapoacutes a data da sua obrigatoriedade Outro exemplo o Decreto-Lei nordm 22626 de 7 de aril de1933 que reduziu a taxa de juros e se aplicou ldquoa partir da sua data aos contratos existentesinclusive aos ajuizados (art 3ordm)rdquo (paacutegs 2223)Nas duas primeiras espeacutecies natildeo haacute duacutevida alguma de que a lei ldquoage para traacutesrdquo e portanto
retroage uma vez que inequivocamente alcanccedila o que jaacute ocorreu no passado Quanto agrave terceira espeacutecie ndash ada retroatividade miacutenima - haacute autores que sustentam que nesse caso natildeo se verifica propriamente aretroatividade ocorrendo aiacute tatildeo somente a aplicaccedilatildeo imediata da lei Assim por exemplo PLANIOL(ldquoTraiteacute Eacuteleacutementaire de Droit Civilrdquo vol I 4ordf ed nordm 243 paacuteg 95 Libraire Geacuteneacuterale de Droit e deJurisprudence Paris 1906) que salienta
ldquo a lei eacute retroativa quando ela se volta para o passado seja para apreciar asldquocondiccedilotildees de legalidade de um atordquo seja para modificar ou suprimir os ldquoefeitos de um direitojaacute realizadosrdquo Fora daiacute natildeo haacute retroatividade e a lei pode modificar os ldquoefeitos futurosrdquo defatos ou atos anteriores sem ser retroativardquo (ldquo la loi est reacutetroactive quand elle revient sur lepasseacute soit pour apreacutecier les ldquoconditions de leacutegaliteacute drsquoum droit deacutejagrave reacutealiseacuteerdquo Hors de lagrave il nrsquoy apas de reacutetroactiviteacute et la loi peut modifier les ldquoeffets futursrdquo de faits ou drsquoactes mecircmesanteacuterieurs sans ecirctre reacutetroactive)rdquo
[]
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204
concreta Obviamente natildeo eacute cabiacutevel o mandado de injunccedilatildeo uma vez que o
princiacutepio da solidariedade tem eficaacutecia plena eacute autoaplicaacutevel dispensa a
intermediaccedilatildeo de legislaccedilatildeo para regulamentaacute-lo
Ademais preenche as caracteriacutesticas de postulado normativo aplicativo
especiacutefico entatildeo determina criteacuterios a serem observados na aplicaccedilatildeo de outras
normas juriacutedicas ou ainda diretamente aos fatos Com isso viabiliza-se a
fiscalizaccedilatildeo de sua aplicaccedilatildeo tolhendo abusos e aplicaccedilotildees tendenciosos e
demais erros Mesmo assim eacute enquadrado segundo a divisatildeo claacutessica bipartite
das espeacutecies normativas princiacutepios e regras como sendo princiacutepio Entatildeo se
insere perfeitamente nas classificaccedilotildees apresentadas no primeiro capiacutetulo quanto
aos princiacutepios
O princiacutepio constitucional da solidariedade eacute previsto em diversos
momentos na CF88 subdividindo-se em dois grupos
A) que o caracteriza como princiacutepio fundamental do modelo paacutetrio de
Estado
A1) sendo que quando expliacutecito no artigo 3ordm I ele eacute indicativo da
fundamentalidade do Estado
A2) se encaixaria tambeacutem nessa situaccedilatildeo mas de forma impliacutecita
enunciado normativo que dita ser o Brasil um Estado
Democraacutetico de Direito no artigo 1ordm
B) jaacute sem que exprima a sua fundamentalidade no nosso
oredenamento juriacutedico atual portanto sendo indiferente enumerar
deveres ao Estado bastando-se definir a cooperaccedilatildeo a funccedilatildeo
social a ser desempenhada pelos componentes na medida e todos
os demais aspectos que caracterizam o princiacutepio da solidariedade
inclusive as caracteriacutesticas constitucionais que se somam agraves
primeiras Podem-se identificar
B1) o pacto federativo201
B2) a tributaccedilatildeo202
201 ARAUacuteJO Francisco Regis Frota Solidaridad constitucional en Brasil 2 ed Fortaleza-CeAssociaccedilatildeo Ibero-Americana de Direito Constitucional Econocircmico 2005
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205
B3) a reparticcedilatildeo de receitas tributaacuterias
B4) previdecircncia social203
202 ACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE CONSTITUCIONALIDADE MEDIDA PROVISOacuteRIA nordm 2152-2 DE1ordm DE JUNHO DE 2001 E POSTERIORES REEDICcedilOtildeES ARTIGOS 14 A 18 GESTAtildeO DA CRISEDE ENERGIA ELEacuteTRICA FIXACcedilAtildeO DE METAS DE CONSUMO E DE UM REGIME ESPECIALDE TARIFACcedilAtildeO 1 O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumode energia eleacutetrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisoacuteria em exame seraacuteutilizado para custear despesas adicionais decorrentes da implementaccedilatildeo do proacuteprio plano deracionamento aleacutem de beneficiar os consumidores mais poupadores que seratildeo merecedores debocircnus Este acreacutescimo natildeo descaracteriza a tarifa como tal tratando-se de um mecanismo quepermite a continuidade da prestaccedilatildeo do serviccedilo com a captaccedilatildeo de recursos que tecircm comodestinataacuterios os fornecedoresconcessionaacuterios do serviccedilo Implementaccedilatildeo em momento deescassez da oferta de serviccedilo de poliacutetica tarifaacuteria por meio de regras com forccedila de lei conformeprevisto no artigo 175 III da Constituiccedilatildeo Federal 2 Atendimento aos princiacutepios daproporcionalidade e da razoabilidade tendo em vista a preocupaccedilatildeo com os direitos dosconsumidores em geral na adoccedilatildeo de medidas que permitam que todos continuem a utilizar-semoderadamente de uma energia que se apresenta incontestavelmente escassa 3Reconhecimento da necessidade de imposiccedilatildeo de medidas como a suspensatildeo do fornecimento deenergia eleacutetrica aos consumidores que se mostrarem insensiacuteveis agrave necessidade do exerciacutecio dasolidariedade social miacutenima assegurada a notificaccedilatildeo preacutevia (art 14 sect 4ordm II) e a apreciaccedilatildeo decasos excepcionais (art 15 sect 5ordm) 4 Accedilatildeo declaratoacuteria de constitucionalidade cujo pedido se julgaprocedenteADC 9 DF - DISTRITO FEDERALACcedilAtildeO DECLARATOacuteRIA DE CONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min NEacuteRI DA SILVEIRARelator(a) p Acoacuterdatildeo Min ELLEN GRACIEJulgamento 13122001 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 23-04-2004 PP-00006 EMENT VOL-02148-01 PP-00001
203 EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINAacuteRIO INSS PENSAtildeOPOR MORTE LEI N 903295 APLICACcedilAtildeO RETROATIVA NAtildeO OCORREcircNCIA EXTENSAtildeODO AUMENTO A TODOS OS BENEFICIAacuteRIOS PRINCIacutePIO DA ISONOMIA 1 O aumento dapensatildeo por morte previsto na Lei n 903295 aplica-se a todos os beneficiaacuterios inclusive aos quejaacute percebiam o benefiacutecio anteriormente agrave ediccedilatildeo desse texto normativo 2 Inexiste aplicaccedilatildeoretroativa de lei nova para prejudicar ato juriacutedico perfeito ou suposto direito adquirido por parte daAdministraccedilatildeo Puacuteblica mas sim de incidecircncia imediata de nova norma para regular situaccedilatildeojuriacutedica que embora tenha se aperfeiccediloado no passado irradia efeitos juriacutedicos para o futuro 3 Osistema puacuteblico de previdecircncia social eacute baseado no princiacutepio da solidariedade [artigo 3ordm inciso Ida CF88] contribuindo os ativos para financiar os benefiacutecios pagos aos inativos Se todosinclusive inativos e pensionistas estatildeo sujeitos ao pagamento das contribuiccedilotildees bem como aosaumentos de suas aliacutequotas seria flagrante a afronta ao princiacutepio da isonomia se o legisladordistinguisse entre os beneficiaacuterios alguns mais e outros menos privilegiados eis que todoscontribuem conforme as mesmas regras para financiar o sistema Se as alteraccedilotildees na legislaccedilatildeosobre custeio atingem a todos indiscriminadamente jaacute que as contribuiccedilotildees previdenciaacuterias tecircmnatureza tributaacuteria natildeo haacute que se estabelecer discriminaccedilatildeo entre os beneficiaacuterios sob pena deviolaccedilatildeo ao princiacutepio constitucional da isonomia Agravo regimental natildeo provido
DecisatildeoA Turma negou provimento ao agravo regimental no recurso
extraordinaacuterio nos termos do voto do Relator Unacircnime 1ordf Turma31052005
RE-AgR 422268 SP - SAtildeO PAULOAGREGNO RECURSO EXTRAORDINAacuteRIORelator(a) Min EROS GRAUJulgamento 31052005 Oacutergatildeo Julgador Primeira Turma
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206
B5) meio ambiente204
DJ 24-06-2005 PP-00039 EMENT VOL-02197-6 PP-01128
204 E M E N T A MEIO AMBIENTE - DIREITO Agrave PRESERVACcedilAtildeO DE SUA INTEGRIDADE(CF ART 225) - PRERROGATIVA QUALIFICADA POR SEU CARAacuteTER DEMETAINDIVIDUALIDADE - DIREITO DE TERCEIRA GERACcedilAtildeO (OU DE NOVIacuteSSIMADIMENSAtildeO) QUE CONSAGRA O POSTULADO DA SOLIDARIEDADE - NECESSIDADE DEIMPEDIR QUE A TRANSGRESSAtildeO A ESSE DIREITO FACcedilA IRROMPER NO SEIO DACOLETIVIDADE CONFLITOS INTERGENERACIONAIS - ESPACcedilOS TERRITORIAISESPECIALMENTE PROTEGIDOS (CF ART 225 sect 1ordm III) - ALTERACcedilAtildeO E SUPRESSAtildeO DOREGIME JURIacuteDICO A ELES PERTINENTE - MEDIDAS SUJEITAS AO PRINCIacutePIOCONSTITUCIONAL DA RESERVA DE LEI - SUPRESSAtildeO DE VEGETACcedilAtildeO EM AacuteREA DEPRESERVACcedilAtildeO PERMANENTE - POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICACUMPRIDAS AS EXIGEcircNCIAS LEGAIS AUTORIZAR LICENCIAR OU PERMITIR OBRAS EOUATIVIDADES NOS ESPACcedilOS TERRITORIAIS PROTEGIDOS DESDE QUE RESPEITADAQUANTO A ESTES A INTEGRIDADE DOS ATRIBUTOS JUSTIFICADORES DO REGIME DEPROTECcedilAtildeO ESPECIAL - RELACcedilOtildeES ENTRE ECONOMIA (CF ART 3ordm II CC O ART 170 VI)E ECOLOGIA (CF ART 225) - COLISAtildeO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS - CRITEacuteRIOS DESUPERACcedilAtildeO DESSE ESTADO DE TENSAtildeO ENTRE VALORES CONSTITUCIONAISRELEVANTES - OS DIREITOS BAacuteSICOS DA PESSOA HUMANA E AS SUCESSIVASGERACcedilOtildeES (FASES OU DIMENSOtildeES) DE DIREITOS (RTJ 164158 160-161) - A QUESTAtildeO DAPRECEDEcircNCIA DO DIREITO Agrave PRESERVACcedilAtildeO DO MEIO AMBIENTE UMA LIMITACcedilAtildeOCONSTITUCIONAL EXPLIacuteCITA Agrave ATIVIDADE ECONOcircMICA (CF ART 170 VI) - DECISAtildeO NAtildeOREFERENDADA - CONSEQUumlENTE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR APRESERVACcedilAtildeO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE EXPRESSAtildeO CONSTITUCIONAL DEUM DIREITO FUNDAMENTAL QUE ASSISTE Agrave GENERALIDADE DAS PESSOAS - Todos tecircmdireito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado Trata-se de um tiacutepico direito de terceirageraccedilatildeo (ou de noviacutessima dimensatildeo) que assiste a todo o gecircnero humano (RTJ 158205-206)Incumbe ao Estado e agrave proacutepria coletividade a especial obrigaccedilatildeo de defender e preservar embenefiacutecio das presentes e futuras geraccedilotildees esse direito de titularidade coletiva e de caraacutetertransindividual (RTJ 164158-161) O adimplemento desse encargo que eacute irrenunciaacutevelrepresenta a garantia de que natildeo se instauraratildeo no seio da coletividade os graves conflitosintergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade que a todos se impotildeena proteccedilatildeo desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral Doutrina A ATIVIDADEECONOcircMICA NAtildeO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCIacutePIOSDESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTECcedilAtildeO AO MEIO AMBIENTE - A incolumidade domeio ambiente natildeo pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente demotivaccedilotildees de iacutendole meramente econocircmica ainda mais se se tiver presente que a atividadeeconocircmica considerada a disciplina constitucional que a rege estaacute subordinada dentre outrosprinciacutepios gerais agravequele que privilegia a defesa do meio ambiente (CF art 170 VI) que traduzconceito amplo e abrangente das noccedilotildees de meio ambiente natural de meio ambiente cultural demeio ambiente artificial (espaccedilo urbano) e de meio ambiente laboral Doutrina Os instrumentosjuriacutedicos de caraacuteter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meioambiente para que natildeo se alterem as propriedades e os atributos que lhe satildeo inerentes o queprovocaria inaceitaacutevel comprometimento da sauacutede seguranccedila cultura trabalho e bem-estar dapopulaccedilatildeo aleacutem de causar graves danos ecoloacutegicos ao patrimocircnio ambiental considerado esteem seu aspecto fiacutesico ou natural A QUESTAtildeO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL (CF ART3ordm II) E A NECESSIDADE DE PRESERVACcedilAtildeO DA INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CFART 225) O PRINCIacutePIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTAacuteVEL COMO FATOR DEOBTENCcedilAtildeO DO JUSTO EQUILIacuteBRIO ENTRE AS EXIGEcircNCIAS DA ECONOMIA E AS DAECOLOGIA - O princiacutepio do desenvolvimento sustentaacutevel aleacutem de impregnado de caraacutetereminentemente constitucional encontra suporte legitimador em compromissos internacionaisassumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenccedilatildeo do justo equiliacutebrio entre asexigecircncias da economia e as da ecologia subordinada no entanto a invocaccedilatildeo desse postuladoquando ocorrente situaccedilatildeo de conflito entre valores constitucionais relevantes a uma condiccedilatildeoinafastaacutevel cuja observacircncia natildeo comprometa nem esvazie o conteuacutedo essencial de um dos mais
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207
B6) o princiacutepio democraacutetico
Estariam incluiacutedos no conteuacutedo do princiacutepio constitucional da
solidariedade portanto poderiam ser denominados subprinciacutepios da
solidariedade os abaixo enumerados
a) princiacutepio democraacutetico como meio atual de explicitar a vontade
coletiva a qual eacute conteuacutedo do princiacutepio da solidariedade assim natildeo
significativos direitos fundamentais o direito agrave preservaccedilatildeo do meio ambiente que traduz bem deuso comum da generalidade das pessoas a ser resguardado em favor das presentes e futurasgeraccedilotildees O ART 4ordm DO COacuteDIGO FLORESTAL E A MEDIDA PROVISOacuteRIA Nordm 2166-672001UM AVANCcedilO EXPRESSIVO NA TUTELA DAS AacuteREAS DE PRESERVACcedilAtildeO PERMANENTE - AMedida Provisoacuteria nordm 2166-67 de 24082001 na parte em que introduziu significativas alteraccedilotildeesno art 4o do Coacutedigo Florestal longe de comprometer os valores constitucionais consagrados noart 225 da Lei Fundamental estabeleceu ao contraacuterio mecanismos que permitem um realcontrole pelo Estado das atividades desenvolvidas no acircmbito das aacutereas de preservaccedilatildeopermanente em ordem a impedir accedilotildees predatoacuterias e lesivas ao patrimocircnio ambiental cujasituaccedilatildeo de maior vulnerabilidade reclama proteccedilatildeo mais intensa agora propiciada de modoadequado e compatiacutevel com o texto constitucional pelo diploma normativo em questatildeo - Somentea alteraccedilatildeo e a supressatildeo do regime juriacutedico pertinente aos espaccedilos territoriais especialmenteprotegidos qualificam-se por efeito da claacuteusula inscrita no art 225 sect 1ordm III da Constituiccedilatildeo comomateacuterias sujeitas ao princiacutepio da reserva legal - Eacute liacutecito ao Poder Puacuteblico - qualquer que seja adimensatildeo institucional em que se posicione na estrutura federativa (Uniatildeo Estados-membrosDistrito Federal e Municiacutepios) - autorizar licenciar ou permitir a execuccedilatildeo de obras eou arealizaccedilatildeo de serviccedilos no acircmbito dos espaccedilos territoriais especialmente protegidos desde quealeacutem de observadas as restriccedilotildees limitaccedilotildees e exigecircncias abstratamente estabelecidas em leinatildeo resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram quanto a tais territoacuterios ainstituiccedilatildeo de regime juriacutedico de proteccedilatildeo especial (CF art 225 sect 1ordm III)
DecisatildeoO Tribunal por maioria negou referendo agrave decisatildeo que deferiu o pedido
de medida cautelar restaurando-se desse modo em plenitude aeficaacutecia e a aplicabilidade do diploma legislativo ora impugnado nestasede de fiscalizaccedilatildeo abstrata nos termos do voto do relator vencidosos Senhores Ministros Carlos Britto e Marco Aureacutelio Votou oPresidente Ministro Nelson Jobim Ausentes justificadamente o SenhorMinistro Carlos Velloso e neste julgamento o Senhor Ministro GilmarMendes Falaram pelo requerente o Dr Antocircnio Fernando Barros e Silvade Souza Procurador-Geral da Repuacuteblica pela Advocacia-Geral da Uniatildeoo Dr Aacutelvaro Augusto Ribeiro Costa Advogado-Geral da Uniatildeo pelosamici curiae Estados de Satildeo Paulo Minas Gerais e Espiacuterito SantoConfederaccedilatildeo Nacional da Induacutestria-CNI e Instituto Brasileiro deMineraccedilatildeo-IBRAM respectivamente os Doutores Joseacute do Carmo MendesJuacutenior Procurador-Geral do Estado em exerciacutecio Lyssandro NortonSiqueira Procurador-Geral do Estado Maria Cristina de MoraesProcuradora-Geral do Estado em exerciacutecio Maria Luiza Werneck dosSantos e Marcelo Lavocat Galvatildeo Plenaacuterio 1ordm092005
ADI-MC 3540 DF - DISTRITO FEDERALMEDIDA CAUTELAR NA ACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min CELSO DE MELLOJulgamento 01092005 Oacutergatildeo Julgador Tribunal Pleno
DJ 03-02-2006 PP-00014 EMENT VOL-02219-03 PP-00528
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208
se concebendo a existecircncia desse princiacutepio enquanto norma
constitucional em uma ditadura por exemplo
b) princiacutepio da dignidade da pessoa humana como sendo o respeito ao
indiviacuteduo componente da sociedade bem como seus semelhantes
nesse contexto se inserindo toda a sua individualidade portanto
direitos e garantias que lhes satildeo resguardados inclusive a
igualdade a liberdade e a propriedade privada
c) princiacutepio da seguranccedila juriacutedica como forma de manutenccedilatildeo da vida
em sociedade ou seja da convivecircncia paciacutefica entre os
componentes a qual eacute propiciada pelo Direito
Existem outros princiacutepios que decorrem do princiacutepio da solidariedade
entatildeo podendo ser denominados princiacutepios decorrentes Tanto os princiacutepios
decorrentes como os subprinciacutepios enunciam o princiacutepio constitucional da
solidariedade No entanto os subprinciacutepios satildeo exigecircncia de existecircncia da
solidariedade enquanto norma juriacutedica constitucional assim devendo
obrigatoriamente ser adotado em qualquer modelo estatal independente de ser
ou natildeo um Estado Solidarista Enquanto os princiacutepios decorrentes satildeo exemplos
de normas juriacutedicas solidaacuterias no caso de sua ausecircncia natildeo descaracterizando o
princiacutepio da solidariedade ainda que algum desses seja exigecircncia do Estado de
Direito ambiente propiacutecio para a solidariedade como princiacutepio constitucional
Exemplificando no ordenamento paacutetrio ter-se-atildeo os princiacutepios da capacidade
contributiva princiacutepio federativo205 princiacutepio da separaccedilatildeo dos poderes
Esses princiacutepios sejam decorrentes sejam subprinciacutepios bem como
demais normas que reflitam a presenccedila constitucional do princiacutepio da
solidariedade na constituiccedilatildeo representam deveres assumidos pelo Estado
brasileiro em prol da sociedade Trazem-se expliacutecitos esses deveres estatais
constitucionais apontados na CF88 que identificam o princiacutepio da solidariedade
a) dignificar a pessoa humana valorizando sua individualidade
205 ARAUacuteJO Regis Frota O princiacutepio constitucional da solidariedade nos sistemas constitucionaisibeacuterico e brasileiro uma tentativa de inserccedilatildeo epistemoloacutegica deste princiacutepio na teoria geral dosdireitos fundamentais Revista Ibero-Americana de Direito Constitucional Econocircmico (JurisdiccedilatildeoConstitucional no mundo globalizado) Ano I - nordm 1 Fortaleza ndash abril de 2002 p 34-68
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209
b) respeitar as liberdades direitos e garantias206
206 Segue transcriccedilatildeo de EmentasEMENTAS 1 Inconstitucionalidade Seguridade social Servidor puacuteblico Vencimentos Proventosde aposentadoria e pensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria Ofensa a direitoadquirido no ato de aposentadoria Natildeo ocorrecircncia Contribuiccedilatildeo social Exigecircncia patrimonial denatureza tributaacuteria Inexistecircncia de norma de imunidade tributaacuteria absoluta Emenda Constitucionalnordm 412003 (art 4ordm caput) Regra natildeo retroativa Incidecircncia sobre fatos geradores ocorridos depoisdo iniacutecio de sua vigecircncia Precedentes da Corte Inteligecircncia dos arts 5ordm XXXVI 146 III 149150 I e III 194 195 caput II e sect 6ordm da CF e art 4ordm caput da EC nordm 412003 No ordenamentojuriacutedico vigente natildeo haacute norma expressa nem sistemaacutetica que atribua agrave condiccedilatildeo juriacutedico-subjetiva da aposentadoria de servidor puacuteblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poderde subtrair ad aeternum a percepccedilatildeo dos respectivos proventos e pensotildees agrave incidecircncia de leitributaacuteria que anterior ou ulterior os submeta agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdencial Noutraspalavras natildeo haacute em nosso ordenamento nenhuma norma juriacutedica vaacutelida que como efeitoespeciacutefico do fato juriacutedico da aposentadoria lhe imunize os proventos e as pensotildees de modoabsoluto agrave tributaccedilatildeo de ordem constitucional qualquer que seja a modalidade do tributo eleitodonde natildeo haver a respeito direito adquirido com o aposentamento 2 InconstitucionalidadeAccedilatildeo direta Seguridade social Servidor puacuteblico Vencimentos Proventos de aposentadoria epensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria por forccedila de EmendaConstitucional Ofensa a outros direitos e garantias individuais Natildeo ocorrecircncia Contribuiccedilatildeosocial Exigecircncia patrimonial de natureza tributaacuteria Inexistecircncia de norma de imunidade tributaacuteriaabsoluta Regra natildeo retroativa Instrumento de atuaccedilatildeo do Estado na aacuterea da previdecircncia socialObediecircncia aos princiacutepios da solidariedade e do equiliacutebrio financeiro e atuarial bem como aosobjetivos constitucionais de universalidade equidade na forma de participaccedilatildeo no custeio ediversidade da base de financiamento Accedilatildeo julgada improcedente em relaccedilatildeo ao art 4ordm caput daEC nordm 412003 Votos vencidos Aplicaccedilatildeo dos arts 149 caput 150 I e III 194 195 caput II e sect6ordm e 201 caput da CF Natildeo eacute inconstitucional o art 4ordm caput da Emenda Constitucional nordm 41 de19 de dezembro de 2003 que instituiu contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria sobre os proventos deaposentadoria e as pensotildees dos servidores puacuteblicos da Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal edos Municiacutepios incluiacutedas suas autarquias e fundaccedilotildees 3 Inconstitucionalidade Accedilatildeo diretaEmenda Constitucional (EC nordm 412003 art 4ordm sect uacutenic I e II) Servidor puacuteblico VencimentosProventos de aposentadoria e pensotildees Sujeiccedilatildeo agrave incidecircncia de contribuiccedilatildeo previdenciaacuteriaBases de caacutelculo diferenciadas Arbitrariedade Tratamento discriminatoacuterio entre servidores epensionistas da Uniatildeo de um lado e servidores e pensionistas dos Estados do Distrito Federal edos Municiacutepios de outro Ofensa ao princiacutepio constitucional da isonomia tributaacuteria que eacuteparticularizaccedilatildeo do princiacutepio fundamental da igualdade Accedilatildeo julgada procedente para declararinconstitucionais as expressotildees cinquenta por cento do e sessenta por cento do constante doart 4ordm sect uacutenico I e II da EC nordm 412003 Aplicaccedilatildeo dos arts 145 sect 1ordm e 150 II cc art 5ordm caput esect 1ordm e 60 sect 4ordm IV da CF com restabelecimento do caraacuteter geral da regra do art 40 sect 18 Satildeoinconstitucionais as expressotildees cinquumlenta por cento do e sessenta por cento do constantes dosect uacutenico incisos I e II do art 4ordm da Emenda Constitucional nordm 41 de 19 de dezembro de 2003 e talpronuacutencia restabelece o caraacuteter geral da regra do art 40 sect 18 da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica coma redaccedilatildeo dada por essa mesma EmendaDecisatildeoO Tribunal por unanimidade rejeitou as preliminares Votou oPresidente Em seguida apoacutes os votos da Senhora Ministra Ellen GracieRelatora e Carlos Britto que julgavam procedente a accedilatildeo e declaravama inconstitucionalidade do artigo 4ordm caput paraacutegrafo uacutenico incisos Ie II da Emenda Constitucional nordm 41 de 19 de dezembro de 2003 e dovoto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa que a julgava improcedentepediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso Falaram pelasrequerentes Associaccedilatildeo Nacional dos Membros do MinisteacuterioPuacuteblico-CONAMP o Dr Aristides Junqueira Alvarenga e pela AssociaccedilatildeoNacional dos Procuradores da Repuacuteblica - ANPR o Dr Artur de CastilhoNeto pelas amici curiae Federaccedilatildeo Nacional dos Auditores Fiscais daPrevidecircncia Social-FENAFISP Sindicato dos Policiais Civis de Londrinae Regiatildeo-SINDIPOL Associaccedilatildeo Nacional dos Advogados da Uniatildeo e dos
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210
c) divulgar os deveres e incentivar o cumprimento
d) oferecer seguranccedila juriacutedica
e) separar os poderes tanto como forma de cooperaccedilatildeo como para
fiscalizaccedilatildeo do bom uso do poder do povo pelos representantes
f) pocircr em praacutetica e aperfeiccediloar a democracia
g) instrumentalizar a defesa dos direitos e execuccedilatildeo dos deveres
dentre outros meios atraveacutes do processo
h) resguardar a soberania como instrumento de proteccedilatildeo da nossa
sociedade de interferecircncias abusivas de outrem que natildeo vise ao
bem comum da sociedade e tambeacutem como instrumento de
identificaccedilatildeo do poder poliacutetico do povo enquanto coletividade
i) resguardar o direito de propriedade privada e tornaacute-lo cada vez
mais voltado ao atendimento da funccedilatildeo social
j) oferecer a seguridade social assistecircncia social sauacutede e organizar
fomentar e ajudar a custear a previdecircncia social
k) oferecer educaccedilatildeo cultura desporto ciecircncia e tecnologia como
forma de desenvolvimento progresso da sociedade
Advogados das Entidades Federais-ANAJUR Sindicato Nacional dosDocentes das Instituiccedilotildees de Ensino Superior-ANDES Associaccedilatildeo Nacionaldos Auditores Fiscais da Previdecircncia Social-ANFIP Federaccedilatildeo Nacionaldos Sindicatos de Trabalhadores do Judiciaacuterio Federal e MinisteacuterioPuacuteblico da Uniatildeo-FENAJUFE Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais daReceita Federal-UNAFISCO SINDICAL Sindicato dos Trabalhadores do PoderJudiciaacuterio e do Ministeacuterio Puacuteblico da Uniatildeo no DistritoFederal-SINDJUS-DF os Drs Mauro Menezes e Joseacute Luiz Wagner pelaAdvocacia-Geral da Uniatildeo o Dr Aacutelvaro Ribeiro Costa e pelo MinisteacuterioPuacuteblico Federal o Dr Claacuteudio Lemos Fonteles Procurador-Geral daRepuacuteblica Presidecircncia em exerciacutecio do Senhor Ministro Nelson JobimVice-Presidente Plenaacuterio 26052004Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Pelusojustificadamente nos termos do sect 1ordm do artigo 1ordm da Resoluccedilatildeo nordm 278de 15 de dezembro de 2003 Presidecircncia do Senhor Ministro Nelson JobimADI 3105 DF - DISTRITO FEDERALACcedilAtildeO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a) Min ELLEN GRACIERelator(a) p Acoacuterdatildeo Min CEZAR PELUSOJulgamento 18082004 Oacutergatildeo Julgador Tribunal PlenoDJ 18-02-2005 PP-00004 EMENT VOL-02180-02 PP-00123
RTJ VOL-00193-01 PP-00137
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211
l) intervir no domiacutenio econocircmico como forma de organizar e pacificar
a vida em sociedade exemplo normatizando as relaccedilotildees de
trabalho e as de consumo
m) entender o povo brasileiro como integrante da sociedade maior a
humanidade assim articulando accedilotildees de bom relacionamento com
a comunidade internacional bem como adotando teacutecnicas que o
elevem ao mesmo grau de melhor expectativa de vida sauacutede
educaccedilatildeo dentre outras accedilotildees que mantenham a espeacutecie bem
como a convivecircncia em sociedade
Ressalta-se que natildeo se limita a essas enumeraccedilotildees Bem como essas
enumeraccedilotildees podem representar mais de um enunciado normativo ou ao inveacutes
estarem representadas em mais de um enunciado normativo Enfatizou-se o
papel do Estado para com a sociedade Mas as normas solidaacuterias constitucionais
natildeo obrigatoriamente precisam indicar deveres ao Estado logo direcionando-se
apenas agrave sociedade seja de uma forma geral ou a grupos mais especificados
Inclusive a solidariedade pode ser identificada em normas individuais como se
explicou em toacutepico antecedente reportando-se aos contratos Assim na
Constituiccedilatildeo vecircem-se normas mais especiacuteficas como as que elencam deveres
aos partidos poliacuteticos aos sindicatos agrave famiacutelia aos cidadatildeos
Logo abaixo faz-se uma anaacutelise do proacuteprio conteuacutedo da solidariedade
frente ao proacuteprio texto da Constituiccedilatildeo mas limita-se a abordar o preacircmbulo dos
princiacutepios fundamentais e o caput do artigo 5ordm tendo em vista querer-se enfatizar
o papel e a caracteriacutestica do Estado brasileiro como Estado Solidarista Restando
por suficiente a indicaccedilatildeo dos temas acima feita para a identificaccedilatildeo geral na
CF88 do princiacutepio constitucional da solidariedade e as demais normas juriacutedicas
constitucionais que demonstram sua influecircncia
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212
QUADRO 7 - EXCERTOS DA CONSTITUICcedilAtildeO DA REPUacuteBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL DE 1988 QUE MANIFESTAM O VALOR SOLIDARIEDADE
EXCERTOS QUE
MANIFESTAM O VALOR SOLIDARIEDADE
INTERPRETACcedilAtildeO DAS MANIFESTACcedilOtildeES
DO VALOR SOLIDARIEDADE
PREAcircMBULO
Noacutes representantes do
povo brasileiro reunidos em Assembleacuteia
Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democraacutetico destinado a assegurar
o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais
a liberdade a seguranccedila o bem-estar o
desenvolvimento a igualdade e a justiccedila
como valores supremos de uma sociedade
fraterna pluralista e sem preconceitos
fundada na harmonia social e
comprometida na ordem interna e
internacional com a soluccedilatildeo paciacutefica das
controveacutersias promulgamos sob a proteccedilatildeo
de Deus a seguinte CONSTITUICcedilAtildeO DA
REPUacuteBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
O termo ldquofraternardquo eacute empregado
como sinocircnimo de ldquosolidaacuteriardquo entatildeo
demonstra-se a intenccedilatildeo de que o Estado
brasileiro observe os laccedilos de solidariedade
Ademais faz alusatildeo da consequumlecircncia e dos
deveres de uma norma solidaacuteria a harmonia
social e o compromisso entre os membros e
dos membros e do Estado para com os
membros interna e externamente Bem
como em uma visatildeo mais vanguardista haacute
de se entender que os indiviacuteduos que
compotildeem esta sociedade tambeacutem tecircm
deveres para com a humanidade em geral
indicada no termo ordem internacional
portanto ultrapassando as fronteiras deste
Estado do qual satildeo componentes
Art 1ordm A Repuacuteblica
Federativa do Brasil formada pela uniatildeo
indissoluacutevel dos Estados e Municiacutepios e do
Distrito Federal constitui-se em Estado
Democraacutetico de Direito e tem como
fundamentos
I - a soberania
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa
humana
IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa
Federaccedilatildeo eacute um exemplo de
associaccedilatildeo que eacute eminentemente solidaacuterio
tendo em vista a divisatildeo dos trabalhos entre
os entes federados
Estado Democraacutetico de Direito
a ser o Estado Democraacutetico-Participativo que
estaacute em uma fase mais inicial com isso quer
dizer que eacute um dos denominados modelos de
Estado Solidarista
A soberania como se afirmou e
demonstrou ela eacute decorrente da
solidariedade no Estado A soberania eacute
instrumento de proteccedilatildeo do povo
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213
V - o pluralismo poliacutetico
Paraacutegrafo uacutenico Todo o
poder emana do povo que o exerce por
meio de representantes eleitos ou
diretamente nos termos desta Constituiccedilatildeo
Cidadania representa a maior
efetivaccedilatildeo da solidariedade representa a
democracia posta em praacutetica Portanto eacute
instrumento de divulgaccedilatildeo da vontade de
toda a coletividade Em consequumlecircncia
atualiza-se o que se entende por interesse
puacuteblico Assim otimizando-se a efetivaccedilatildeo
da solidariedade
A dignidade da pessoa humana
eacute elemento inerente ao princiacutepio da
solidariedade pois a coletividade soacute pode ter
sua manutenccedilatildeo se valorizar seus membros
Poreacutem natildeo se deve confundir com defesa de
interesses particulares
Os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa refletem a divisatildeo do
trabalho a qual eacute uma das modalidades da
solidariedade Demonstra que ainda com a
liberdade com a autonomia das vontades
existe a solidariedade Aliaacutes ela rege e deve
estar regendo essas situaccedilotildees ateacute tambeacutem
como maneira de equilibraacute-las com a
coletividade com o interesse puacuteblico Bem
como a identificaccedilatildeo da solidariedade nesse
inciso eacute meio impliacutecito de se exigir a
observacircncia da funccedilatildeo social
Pluralismo poliacutetico eacute praacutetica da
democracia entatildeo um dos aspectos que
auxilia a difusatildeo da solidariedade
Povo eacute o objeto sobre o qual
recai a solidariedade podendo estar ou natildeo
organizado em subgrupos inseridos na
sociedade no caso Estado
Art 3ordm Constituem objetivos
fundamentais da Repuacuteblica Federativa do
Momento em que se registra o
princiacutepio constitucional da solidariedade
neste ordenamento juriacutedico assim
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214
Brasil
I - construir uma sociedade
livre justa e solidaacuteria
caracterizando-o como norma juriacutedica
positiva expliacutecita
Art 4ordm A Repuacuteblica
Federativa do Brasil rege-se nas suas
relaccedilotildees internacionais pelos seguintes
princiacutepios
I - independecircncia nacional
II - prevalecircncia dos direitos
humanos
III - autodeterminaccedilatildeo dos
povos
IV - natildeo-intervenccedilatildeo
V - igualdade entre os
Estados
VI - defesa da paz
VII - soluccedilatildeo paciacutefica dos
conflitos
VIII - repuacutedio ao terrorismo
e ao racismo
IX - cooperaccedilatildeo entre os
povos para o progresso da humanidade
X - concessatildeo de asilo
poliacutetico
Paraacutegrafo uacutenico A
Repuacuteblica Federativa do Brasil buscaraacute a
integraccedilatildeo econocircmica poliacutetica social e
cultural dos povos da Ameacuterica Latina
visando agrave formaccedilatildeo de uma comunidade
latino-americana de naccedilotildees
Esse artigo foi escolhido para
demonstrar que o Estado assume deveres
para com seus membros tendo sido
destacados nessa lista aqueles de proteccedilatildeo
dos membros inclusive proporcionando-lhes
a defesa do territoacuterio e de sua organizaccedilatildeo
juriacutedica Tudo isso frente a outras
sociedades Estados Aleacutem da defesa frisa-
se a cooperaccedilatildeo tendo em vista sermos
todos pertencentes a uma sociedade maior
portanto estarmos submetidos agrave
solidariedade norma dessa sociedade que eacute
a proacutepria humanidade Eacute por esse aspecto
que se defende uma visatildeo vanguardista dos
deveres de todos para com todos aleacutem das
fronteiras dos Estados
E a exemplo da superaccedilatildeo das
fronteiras portanto evidenciando-se a
solidariedade aleacutem do Estado tem-se a
possibilidade ldquojuriacutedica-estatalrdquo de uma
comunidade latino-americana
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215
Art 5ordm Todos satildeo iguais
perante a lei sem distinccedilatildeo de qualquer
natureza garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Paiacutes a
inviolabilidade do direito agrave vida agrave liberdade
agrave igualdade agrave seguranccedila e agrave propriedade
nos termos seguintes
Registra-se a limitaccedilatildeo do
Estado em favor de seus componentes do
seu povo por lhes resguardar direitos
principalmente aqueles que satildeo exigecircncia
miacutenima agrave existecircncia de cada um
No mais registra-se que a exemplificaccedilatildeo tambeacutem se deu com base
em jurisprudecircncias nacionais que retratam aplicaccedilatildeo do princiacutepio da solidariedade
em vias de processo as quais foram expostas nas notas de rodapeacute Ressalta-se
inclusive a importacircncia e atualidade da aplicaccedilatildeo do princiacutepio Destacam-se com
teor semelhante as Adin 3128 e 3105207 que se referem agrave EC nordm412003 que
trata da contribuiccedilatildeo dos inativos para a previdecircncia privada tendo sido a decisatildeo
fundada no princiacutepio natildeo cabendo analisar se teriam observado detalhadamente
todos os criteacuterios inerentes aqui expostos Com isso entatildeo demonstra-se que o
tema eacute relevantiacutessimo e eminentemente constitucional
207 Extraiacutedas do REPOSITOacuteRIO de jurisprudecircncia do STF Disponiacutevel em ltwwwstfgovbrgt Acesso em 2de novembro de 2006
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6 CONCLUSOtildeES
Pode-se dizer que este tema eacute relativamente novo tendo em vista soacute
recentemente se buscar aplicaacute-lo e consequumlentemente estudaacute-lo No Direito
brasileiro entatildeo existe um grande vaacutecuo doutrinaacuterio mas natildeo legislativo Entatildeo
supotildee-se ter grande utilidade esta pesquisa
A pesquisa tambeacutem se supotildee ser bem-sucedida tendo sido atingidos
todos os seus objetivos como identificados na introduccedilatildeo aliaacutes indo-se aleacutem
Serve agrave comunidade juriacutedica em geral Eacute um instrumento valioso para se
conterem abusos contra o povo pois apresenta criteacuterios para a aplicaccedilatildeo do
princiacutepio da solidariedade Entatildeo o tempo de relacionaacute-lo com falaacutecias acabou
A solidariedade originariamente eacute um valor que se completa como um
bem portanto um guia uma expectativa normativa exteriorizada em objetivos
Esse termo eacute muitas vezes empregado para identificar formas parciais de sua
expressatildeo Pois como todo valor ela eacute muito mais abrangente do que se
costuma reproduzir em accedilotildees ou em linguagem
A solidariedade eacute o elo que manteacutem os homens unidos mas eacute a razatildeo
que motiva a convivecircncia humana em sociedade Mesmo assim ela proporciona
a permanecircncia em sociedade Logo ela se distingue dos motivos que fazem com
que o homem busque o apoio um do outro e assim vivam em sociedade Mas
uma vez motivados a solidariedade permite o entendimento paciacutefico entre eles
promove a aceitaccedilatildeo ou a dissoluccedilatildeo das diferenccedilas das contrariedades
Esses aspectos se constataram estudando Duumlrkheim Ele percebeu
que a solidariedade designava uma funccedilatildeo social aos indiviacuteduos componentes de
uma sociedade Nessa situaccedilatildeo a solidariedade jaacute ultrapassara o valor e se
incorporara a uma norma moral por isso enunciava deveres Entatildeo se chega agrave
conclusatildeo de que a solidariedade assume formas e papeacuteis diferentes mas todos
tecircm suas caracteriacutesticas fundadas na solidariedade valor
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217
Essa mutabilidade quanto agrave natureza e funccedilatildeo desempenhada ocorre
devido agrave agregaccedilatildeo da solidariedade a setores sociais Conclui-se ainda que a
partir da norma moral solidaacuteria eacute que se tem a norma juriacutedica Entatildeo essa
mutabilidade deve ser definida como uma evoluccedilatildeo um aperfeiccediloamento jaacute que
sempre permanecem caracteriacutesticas das formas solidaacuterias anteriores e a elas se
adicionam caracteriacutesticas inerentes agrave forma que passa a assumir A exemplo a
normatividade assumida na transformaccedilatildeo do valor em norma moral vem
caracterizar a solidariedade como um ente que atua sobre condutas humanas
determinando deveres a serem cumpridos com obrigatoriedade Em seguida a
positividade eacute acrescida agrave norma moral assim a solidariedade evolui para a
norma juriacutedica
Evidencia-se que a evoluccedilatildeo natildeo identifica somente acreacutescimos mas
tambeacutem perdas A evoluccedilatildeo que parte do valor solidariedade agrave solidariedade
norma juriacutedica reflete uma relativizaccedilatildeo do valor consequumlecircncia de qualquer tipo
de especializaccedilatildeo pois se enfatiza um uacuteltimo foco apenas
Assim como a solidariedade tem muitas funccedilotildees decorrentes de sua
evoluccedilatildeo tambeacutem tem muitas maneiras de se exteriorizar Entretanto essas
exteriorizaccedilotildees natildeo devem ser confundidas com o corpo total da solidariedade O
conjunto dessas expressotildees eacute que vem identificar verdadeiramente a
solidariedade Ao se tomar uma expressatildeo isoladamente como se a
solidariedade fosse entatildeo consequumlecircncias desastrosas provavelmente surgiriam
Exemplo eacute tomar-se a solidariedade como se sinocircnima de coletivismo ou ainda
enfatizando-se supremacia absoluta da coletividade sobre o indiviacuteduo Com essa
deturpaccedilatildeo muitas vezes os indiviacuteduos foram desprezados e ofendidos fiacutesica e
psiquicamente o que contraria totalmente o conteuacutedo da solidariedade
Entatildeo a aplicaccedilatildeo da solidariedade deve ser cautelosa para que se
consiga inserir todo o seu conteuacutedo e caracteriacutesticas proacuteprias importando
principalmente a solidariedade norma juriacutedica a esta pesquisa
Enquanto norma juriacutedica a solidariedade costuma ser como se um
princiacutepio mas tambeacutem outras normas podem conter o valor solidariedade ateacute por
serem decorrentes do princiacutepio da solidariedade Assim todas satildeo denominadas
de normas juriacutedicas solidaacuterias
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218
Conclui-se que o princiacutepio da solidariedade desempenha o papel de
postulado normativo o que na doutrina mais recente designa uma terceira
espeacutecie de normas juriacutedicas que enuncia criteacuterios de aplicaccedilatildeo dos princiacutepios e
das regras Na doutrina claacutessica seria simplesmente um princiacutepio tendo-se
optado por continuar reportando-se ao postulado normativo solidariedade como
princiacutepio da solidariedade
Admitindo-se que a solidariedade eacute um postulado identificou-se dentre
suas duas modalidades que ela constitui o denominado postulado normativo
aplicativo especiacutefico o qual enuncia criteacuterios especiacuteficos que determinam o seu
uso sobre outros princiacutepios regras e diretamente aos fatos
Constitui-se ecircxito muito grande ter-se conseguido definir quais seriam
esses criteacuterios o que foi resultado da caracterizaccedilatildeo da solidariedade
Satildeo entatildeo esses os criteacuterios que definem o postulado da solidariedade
e ainda o caracterizam como sendo da modalidade de uso especiacutefico
a) coletividade-individualidade
b) igualdade-liberdade dos membros no desempenho dos
direitos-deveres
c) manutenccedilatildeo-desenvolvimento da espeacutecie
d) interesses particular-puacuteblico analisados na funccedilatildeo social da
divisatildeo do trabalho
e) a divisatildeo de tarefas eou funccedilotildees complementares similares-
distintas
f) distribuiccedilatildeo e toleracircncia de encargos-benefiacutecios
Registra-se que sua aplicaccedilatildeo se daacute em um movimento dialeacutetico em
cada binocircmio e que todos os itens devem ser analisados e aplicados
obrigatoriamente inclusive uns diante dos outros podendo ser modificada a
prioridade de algum mas natildeo a ponto de excluir o outro ou seja esse itens
compotildeem o conteuacutedo da solidariedade e o equiliacutebrio deles eacute que varia diante da
situaccedilatildeo que se lhe apresenta Portanto sempre devem ser expressos todos os
itens que foram expostos nos criteacuterios Assim a situaccedilatildeo faacutetica eacute que identificaraacute
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219
a necessidade de ateacute mesmo um dos poacutelos de qualquer dos binocircmios ser mais
privilegiado que o outro contanto que seja para se obter o fim axioloacutegico do
Direito a justiccedila
Enfatiza-se que a anaacutelise do Cristianismo dentre outras etapas da
pesquisa foi essencial para se concluir que o indiviacuteduo natildeo deve ser jamais
desprezado Ademais concluiu-se que no acircmbito juriacutedico a coletividade fica mais
bem retratada na expressatildeo ldquointeresse puacuteblicordquo
Conclui-se que o princiacutepio da solidariedade teraacute algumas
caracteriacutesticas especiais devido a costumar ser um princiacutepio constitucional
Portanto sua aplicaccedilatildeo e efeitos se assemelham aos demais princiacutepios
constitucionais gerais
Entretanto em alguns modelos de Estado o princiacutepio constitucional da
solidariedade apresenta aleacutem das caracteriacutesticas inerentes agrave sua qualidade de
postulado de princiacutepio constitucional geral a caracteriacutestica de ser fundamento do
Estado Isso repercute diretamente no posicionamento do Estado para com a sua
sociedade O Estado assume deveres em prol da sociedade
Observou-se que o primeiro Estado a ser identificado como tendo o
princiacutepio constitucional como sendo fundamento da solidariedade teria sido o
Estado Social ou seja eacute indispensaacutevel o papel do Estado como provedor da
sociedade da coletividade
Entendia-se que o Estado Liberal seria um Estado Insolidaacuterio poreacutem se
concluiu que a solidariedade pode estar presente nele Aliaacutes constata-se a sua
presenccedila inclusive na Constituiccedilatildeo mas seu papel no Estado Liberal estaria
restrito a enumerar deveres aos indiviacuteduos para com a sociedade
Entatildeo se concluiu que o princiacutepio da solidariedade estaraacute sempre na
sociedade e na proacutepria Constituiccedilatildeo pois eacute o aacutepice do ordenamento juriacutedico ela
eacute inerente agrave convivecircncia social e o Direito desempenha o papel de permitir essa
convivecircncia paciacutefica entre as pessoas Ela entatildeo estaraacute positivada ainda que
implicitamente E isso independe do modelo estatal adotado
Concluiu-se tambeacutem que quando o princiacutepio constitucional da
solidariedade apresenta a caracteriacutestica de fundamento do Estado ele vem
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220
determinar uma seacuterie de caracteriacutesticas ao Estado as quais pela proacutepria mutaccedilatildeo
dos valores sociais sofrem algumas diferenccedilas do original Entre outras coisas
isso vem denotar uma evoluccedilatildeo estatal um aperfeiccediloamento bem como o
ordenamento juriacutedico cada vez mais aprimora seu conteuacutedo moral devido agrave
proacutepria evoluccedilatildeo do Direito que passa por uma humanizaccedilatildeo e uma moralizaccedilatildeo
Assim conclui-se que o princiacutepio constitucional da solidariedade vem
fundamentar natildeo somente o Estado Social mas uma seacuterie de Estados que
componham uma sequumlecircncia evolutiva um aperfeiccediloamento contanto que entre
outras caracteriacutesticas resguardem a caracteriacutestica de Estado Constitucional ou
Estado de Direito E a essa seacuterie de Estados que compotildeem uma sequumlecircncia
evolutiva que conteacutem o princiacutepio da solidariedade como seu fundamento se
denominou no presente estudo de Estados Solidaristas O primeiro da sequumlecircncia
seria o Estado Social e o uacuteltimo podendo existir infinitos modelos entre ambos
inclusive o identificado por Bonavides como Estado Democraacutetico-Participativo
bem entatildeo o uacuteltimo seria um Estado Solidarista ideal utoacutepico
Esse Estado Solidarista Ideal serviria de inspiraccedilatildeo aos demais
Estados da sequumlecircncia que o teriam como paradigma como fim a ser alcanccedilado
Sua caracteriacutestica principal eacute ter o princiacutepio constitucional da solidariedade
traduzindo o mais fielmente o valor absoluto da solidariedade e natildeo apenas a sua
relatividade decorrente da especificaccedilatildeo e caracterizaccedilatildeo em norma juriacutedica
dentre outros aspectos
Ademais identificou-se o Estado brasileiro que se baseia na CF88
como sendo um Estado Solidarista portanto contendo o princiacutepio constitucional
da solidariedade como sendo seu fundamento
Diante de tudo isso tem-se a certeza de que a aplicaccedilatildeo do princiacutepio
constitucional da solidariedade poderaacute realmente traduzir o que haacute de nobre e
valoroso no que se fala da solidariedade pois esta pesquisa talvez seja um
marco Modestamente mas com extrema felicidade faz-se essa declaraccedilatildeo A
partir de entatildeo existem criteacuterios preestabelecidos para que se possa efetivamente
fiscalizar a sua aplicaccedilatildeo e inibir efeitos desastrosos os quais eram ocasionados
por um mau uso Assim essa pesquisa intenta servir de fundamento cientiacutefico
principalmente agrave jurisprudecircncia constitucional paacutetria
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221
7 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
ABBAGNANO Nicola Dicionaacuterio de filosofia Tradutor e revisor da 1 ed Alfredo
Bosi tradutora e revisora e tradutora de novos textos Ivone Castilho Benedetti 4
ed Satildeo Paulo Martins Fontes 2000
ALEXY Robert Teoriacutea de los derechos fundamentales Traduzido do alematildeo
Theorie der Grundrechte por Ernesto Garzoacuten Valdes 1 ed 3 reimpressatildeo
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