para falar de regras - noel

Noel Struchiner

PARA FALAR DE REGRAS O Positivismo Conceitual como Cenrio para uma Investigao

Filosfica acerca dos Casos Difceis do Direito

Tese de Doutorado

Tese apresentada ao Programa de Ps-graduao em Filosofia da PUC-Rio como requisito parcial para obteno de ttulo de Doutor em Filosofia.

Orientador: Prof. Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho

Rio de Janeiro Agosto de 2005

Noel Struchiner

PARA FALAR DE REGRAS O Positivismo Conceitual como cenrio para uma Investigao

Filosfica acerca dos Casos Difceis do Direito

Tese de Doutorado

Tese apresentada ao Programa de Ps-graduao em Filosofia da PUC-Rio como requisito parcial para obteno de ttulo de Doutor em Filosofia. Aprovada pela comisso abaixo assinada

Prof. Orientador: Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho Departamento de Filosofia da PUC-Rio Prof. Dr. Antonio Cavalcanti Maia Departamento de Direito da PUC-Rio e da UERJ Prof. Dr. Fernando Galvo de Andra Ferreira Departamento de Direito da PUC-Rio

Prof. Dr. Marcelo de Araujo (UERJ / UFRJ) Departamento de Direito da UFRJ e de Filosofia da UERJ

Prof. Dra. Margarida Maria Lacombe Camargo (UFRJ) Departamento de Direito da UFRJ Suplentes: Prof. Dr. Claudio Pereira de Souza Neto Departamento de Direito da UFF Prof. Dr. Oswaldo Chateaubriand Departamento de Filosofia da PUC-Rio

Prof. Jrgen Walter Bernd Heye Coordenador Setorial de Ps-Graduao e Pesquisa

Rio de Janeiro, 4 de agosto de 2005

Todos os direitos reservados. proibida a reproduo total ou parcial do trabalho sem autorizao da Universidade, do autor e do orientador.

Noel Struchiner

Graduou-se em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) em 1998. Iniciou o curso de graduao em Filosofia na PUC-Rio em 1996, interrompendo-o para ingressar no Mestrado em Filosofia na mesma Universidade, em 1999. Desde ento tem se dedicado pesquisa na rea de filosofia da linguagem e teoria do direito, tendo publicado sua dissertao de mestrado pela Editora Renovar, sob o ttulo Direito e Linguagem. Uma anlise da textura aberta da linguagem e sua aplicao ao direito.

Ficha catalogrfica CDD: 100

Struchiner, Noel Para falar de regras : o positivismo conceitual como cenrio para uma investigao filosfica acerca dos casos difceis do direito / Noel Struchiner ; orientador: Danilo Marcondes de Souza Filho. Rio de Janeiro : PUC-Rio, Departamento de Filosofia, 2005. 191 f. ; 30 cm Tese (doutorado) Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Departamento de Filosofia. Inclui bibliografia 1. Filosofia Teses. 2. Direito - Filosofia. 3. Positivismo conceitual. 4. Inrcia normativa. 5. Casos difceis do direito. 6. Modelos de tomada de deciso. 7. Particularismo. 8. Formalismo. I. Souza Filho, Danilo Marcondes de. II. Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Departamento de Filosofia. III. Ttulo.

Para o Arthur, minha obra mais perfeita.

Agradecimentos Ao meu orientador, Prof. Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho, pelo estmulo, pelo exemplo e pela dedicao minha pesquisa nos ltimos seis anos. Ao professor Antonio C. Maia, pelo apoio constante nos ltimos doze anos. Ao professor Frederick Schauer, pela calorosa recepo durante o perodo de doutorado sanduche em Harvard e pelas animadas discusses sobre a natureza das regras. Ao professor Frank Sauter, pelas sugestes de leituras referentes lgica jurdica. Aos professores Marcelo de Araujo, Margarida Lacombe Camargo e Fernando Galvo de Andra Ferreira, pela leitura cuidadosa e pelas sugestes valiosas. Aos professores do Departamento de Filosofia da PUC-Rio, to importantes para a minha formao intelectual. Fundao de Amparo Pesquisa do Rio de Janeiro (FAPERJ), pela concesso da bolsa de doutorado na modalidade Nota 10 e Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), pela bolsa de estgio no exterior. Faculdade de Direito Evandro Lins e Silva, na figura de seus coordenadores, pela compreenso, pelo incentivo e pela construo de uma atmosfera propcia ao desenvolvimento desta tese. Aos meus alunos, sob cujo escrutnio muitas das idias aqui desenvolvidas foram aperfeioadas. Ao trio Diego, Alexandre e Fernando, auditrio qualificado, me impulsionando a elevar o nvel dos meus argumentos. minha musa, Cinthia.

Resumo

Struchiner, Noel; Marcondes, Danilo (orientador). Para Falar de Regras: O Positivismo Conceitual como Cenrio para uma Investigao Filosfica acerca dos Casos Difceis do Direito. Rio de Janeiro, 2005, 191p. Tese de Doutorado Departamento de Filosofia, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.

A presente tese primordialmente um trabalho de filosofia do direito. No

obstante, tambm pode ser encarada como uma contribuio para o estudo

filosfico sobre a natureza das regras prescritivas (e do uso diretivo ou prescritivo

da linguagem), englobando: uma investigao sobre as regras e suas notas

caractersticas e contingentes e um estudo sobre as diferentes maneiras por meio

das quais elas podem integrar o raciocnio prtico dos seus destinatrios. Para no

usar a linguagem de frias, as regras sero discutidas dentro do cenrio do

positivismo conceitual. O objetivo mostrar alguns dos principais problemas que

devem ser enfrentados quando se pretende levar as regras a srio. Trata-se de uma

incurso nas fontes filosficas dos casos difceis do direito, quando encarado

como um sistema de regras.

Palavras-chave

Filosofia do direito; positivismo conceitual; inrcia normativa; casos difceis do direito, Frederick Schauer; regras; modelos de tomada de decises; particularismo; formalismo; particularismo sensvel s regras; positivismo presumido

Abstract

Struchiner, Noel; Marcondes, Danilo (advisor). Talking about Rules: Conceptual Positivism as the Stage for a Philosophical Investigation of Hard Cases in Law. Rio de Janeiro, 2005, 191p. Doctoral Thesis Departamento de Filosofia, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.

The present thesis is primarily an exercise in philosophy of law. However,

it can also be viewed as a contribution to the recurring philosophical

investigations about the nature of prescriptive rules (and the directive or

prescritive use of language in general), encompassing: an inquiry about rules and

their characteristic and contigent marks, and a research of several ways by means

of which they can play a part in the practical reasoning of its addressees. In order

not to use language on holiday, the discussion about rules will be held on the

stage set up by conceptual positivism. The aim is to point out some of the main

problems that must be faced when rules are taken seriously. In a nutshell, the

thesis is an incursion into the philosophical sources of hard cases, when law is

conceived as a system of rules.

Keywords

Philosophy of law; conceptual positivism; normative inertia; hard cases; Frederick Schauer; rules, decision-making models; particularism; formalism; rule-sensitive particularism, presumptive positivism.

Sumrio 1. Introduo

13

2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito: O Debate

Jusnaturalismo vs. Juspositivismo

20

2.1. Jusnaturalismo 23

2.2. Juspositivismo 25

2.2.1. O Positivismo Jurdico como Ceticismo tico 27

2.2.2. O Positivismo Jurdico como Positivismo Ideolgico 28

2.2.3. O Positivismo Jurdico como Formalismo Jurdico 31

2.2.4. O Positivismo Jurdico como Positivismo Conceitual 32

3. A Primazia do Positivismo Conceitual 35

3.1. A nica Tese Compartilhada por Todos os Positivistas 35

3.2. Levando em Considerao a Importncia das Regras 36

3.3. Levando em Considerao a Diferenciao do Direito 42

3.4. A Vantagem do Ponto de Vista Prtico e Moral 47

3.5. Estabelecendo um Solo Comum 50

3.6. As Perguntas Certas no Momento Adequado 52

4. A Regra de Reconhecimento O Problema

Ontolgico/Sociolgico sobre a Existncia de Regras

55

4.1. A Filosofia do Direito de H. L. A. Hart 56

4.2. As Crticas Teoria Imperativa do Direito 60

4.3. O Direito como Unio de Regras Primrias e Secundrias 67

4.4. A Regra de Reconhecimento 71

5. Conflitos Normativos O Problema Lgico 82

5.1. Breves Consideraes sobre a Possibilidade de uma Lgica

Normativa

82

5.2. Construindo Modelos Normativos 84

5.3. Algumas Possveis Estratgias para Lidar com os Problemas

Normativos

93

6. Intoxicaes Lingsticas O Problema Semntico 97

6.1. A Textura Abertura da Linguagem: Waismann e Wittgenstein 99

6.2. A Textura Aberta da Linguagem e o Direito 107

6.3. A Vaguidade e o Direito 113

7. A Teoria da Argumentao Jurdica 119

8. O Problema Pragmtico 136

8.1. Excurso sobre Princpios 138

8.2. A Sobreincluso e a Subincluso das Regras Prescritivas 147

8.3. Regras Srias 155

9. Modelos de Tomada de Decises 160

9.1. Dois Modelos Extremos: O Particularismo e o Formalismo 160

9.2. O Particularismo Sensvel s Regras 168

9.3. O Positivismo Presumido 171

10. Concluso 174

11. Referncias Bibliogrficas 180

Lista de Tabelas Tabela 1 mbito Ftico do Exemplo 1 86

Tabela 2 Sistema Normativo 1 88

Tabela 3 mbito Ftico do Exemplo 2 89



The writer and teacher of philosophy is a lucky person, fortunate as few human beings are, to be able to spend her life expressing her most serious thoughts about

the problems that have moved and fascinated her most.

(Nussbaum, M. The Therapy of Desire)

"The core of intellectual honesty is to take into account the best argument against your point and say why it doesnt persuade you"

(Schauer, F. Aula do curso Legal and Political Institutions in Development, Universidade de Harvard, 18 fev. 2004)

Introduo

A presente tese primordialmente um trabalho de filosofia do direito. No

obstante, tambm pode ser encarada como uma contribuio para o estudo

filosfico sobre a natureza das regras prescritivas (e do uso diretivo ou prescritivo

da linguagem), englobando: uma investigao sobre as regras e suas notas

caractersticas e contingentes e as diferentes maneiras por meio das quais elas

podem integrar o raciocnio prtico dos seus destinatrios. Uma anlise cuidadosa

das regras pode lanar luz sobre uma srie de questes recorrentes da filosofia do

direito. Por outro lado, o mbito do direito constitui um contexto adequado para se

desenvolver e testar as construes tericas sobre a natureza das regras. Ao

delimitar e especificar o campo no qual se pretende operar, observada uma

recomendao wittgensteiniana: no utilizar a linguagem de frias, fora de

qualquer contexto de comunicao ou, o que d no mesmo, criar um contexto de

discusso artificial e abstrato que foge de qualquer situao normal onde os

conceitos so usados. Assim, percebe-se a existncia de uma relao de simbiose

ou retro-alimentao: a discusso sobre regras esclarece vrias questes da

filosofia do direito, ao mesmo tempo em que o direito serve como um habitat

natural para a elucidao de insights sobre a natureza das regras.

O problema jusfilosfico que se pretende perquirir a questo dos hard

cases ou casos difceis do direito. Os casos difceis so aqueles casos para os quais

no existe uma nica soluo correta ou os casos diante dos quais a comunidade

jurdica fica perplexa a respeito da soluo que deve ser oferecida. Embora a

discusso sobre os hard cases do direito tenha surgido dentro do cenrio

construdo pelas obras de H. L. A. Hart e Ronald Dworkin1, a existncia de casos

difceis no mbito do direito no um privilgio dos sistemas jurdicos complexos

1 Essa questo tratada, por exemplo, nos livros The Concept of Law (HART, 1998), principalmente no captulo VII: Formalism and Rule-Scepticism e Taking Rights Seriously (DWORKIN, 1978), principalmente no captulo IV: Hard Cases.

Captulo 1. Introduo

14

e sofisticados contemporneos. Os casos difceis existem desde a Antigidade. O

fsico e matemtico Douglas Hofstadter (1982), em um artigo escrito para a

revista Scientific American, relata um caso muito interessante que teria ocorrido

na Grcia Antiga, e que se enquadra facilmente dentro da definio de casos

difceis supramencionada.

O caso envolveu o mais proeminente professor de retrica, do sc. V a.C.,

o inventor da antilgica2 e das tcnicas ersticas3, Protgoras de Abdera, e um

indivduo chamado Euatlo. De acordo com a histria, Euatlo teria procurado

Protgoras para aprender retrica, a arte do bem falar, para se tornar um

advogado. Entretanto, os sofistas cobravam quantias exorbitantes pelas suas aulas.

Diz Olivier Reboul, em seu livro Introduo Retrica (1998, p.6), que os

sofistas ganhavam por dia de trabalho o fabuloso salrio de cem minas, o

equivalente ao que recebiam dez mil operrios como salrio dirio. Portanto,

Protgoras e Euatlo estabeleceram o seguinte contrato entre eles: Euatlo disse que

iria pagar a primeira metade do valor do curso assim que comeasse suas lies, e

que pagaria a outra metade assim que ganhasse o primeiro caso na justia.

Todavia, aps ter completado o curso de retrica, Euatlo ficou procrastinando o

exerccio da advocacia. Em funo disso, Protgoras, preocupado tanto com sua

reputao quanto em receber o restante do pagamento, e sendo o sofista sagaz que

era, resolveu iniciar um processo contra Euatlo.

O argumento formulado por Protgoras perante a corte do Arepago

consistia na seguinte colocao: Ou eu vou ganhar essa causa ou vou perd-la. Se

eu ganhar, ento Euatlo ter que me pagar por determinao da corte. Se eu

perder, Euatlo ter que me pagar em funo do contrato. Portanto, ganhando ou

perdendo o litgio, Euatlo dever me pagar.

2 Protgoras teria escrito um tratado intitulado Antilogia, no qual supostamente desenvolveu a antilgica, a arte de argumentar a favor e contra qualquer assunto, independente do contedo ou tese proposta, indicando que ambas as posies so igualmente verdadeiras e defensveis. Infelizmente esse tratado foi perdido (MARCONDES, 1997, p. 43). 3 A palavra grega ris significa controvrsia. Portanto, as tcnicas ersticas constituem o conjunto de procedimentos utilizados para vencer uma discusso contraditria (REBOUL, 1998, p.7).

Captulo 1. Introduo

15

Euatlo, demonstrando que havia assimilado bem os conhecimentos

passados por seu mestre durante o curso de retrica, respondeu: O que Protgoras

prope um absurdo, j que eu tambm vou ganhar ou perder esta causa. Se eu

ganhar, no precisarei pagar, por determinao da corte, e se eu perder, no

precisarei pagar, em funo do contrato. Portanto, ganhando ou perdendo, no

precisarei pagar.

Diante das argumentaes expostas acima, a corte do Arepago ficou

extremamente perplexa e no consegui encontrar uma soluo. O paradoxo criado

pela estratgia argumentativa dos envolvidos fez com que a corte do Arepago

entrasse em recesso durante cem anos4.

importante ressaltar, tambm, que aquilo que considerado como

sendo um caso difcil do direito vai variar em funo da concepo que se tem

sobre a natureza do direito. Portanto, para aqueles que adotam uma viso

jusnaturalista do direito, isto , para aqueles que identificam direito e moral, que

consideram que a aplicao do direito deve estar norteada por critrios morais e de

justia, um caso difcil vai ser aquele no qual no se sabe qual a soluo justa ou

moralmente correta. Se o direito analisado sob o ponto de vista econmico,

ento um caso difcil sob essa tica ocorre quando no se consegue estabelecer a

soluo mais interessante do ponto de vista econmico.

O foco da presente empreitada incidir na elucidao e investigao dos

desdobramentos dessa definio de casos difceis do direito dentro de um

contexto, ou pano de fundo, positivista, que concebe o direito como um sistema de

regras. Quando o direito assim concebido, os casos difceis ocorrem justamente

em decorrncia de certas caractersticas pertencentes s regras. Quando as regras,

tomadas abstratamente ou no momento de aplicao, no so capazes de resolver

satisfatoriamente um caso concreto, ento surge um caso difcil ou inslito.

4 Esse impasse, que indica um transtorno insanvel do ponto de vista lgico, no pode persistir no mundo jurdico atual. Hoje, impera a proibio do non liquet, isto , o juiz no pode se eximir da responsabilidade de oferecer uma soluo alegando a falta de clareza do caso.

Captulo 1. Introduo

16

A tarefa inicial, que funciona como pedra de toque para toda a

investigao restante da tese, a busca pelas fontes dos casos difceis. Os temas

dos casos difceis do direito e da indeterminao jurdica possuem grande

relevncia para todos que se interessam pela natureza do direito e pela prtica

jurdica. Como diz Timothy Endicott, no prefcio de uma edio especial temtica

sobre a vaguidade do direito, no Journal of Legal Theory, no 7 (2001):

A natureza e as implicaes (e at mesmo a existncia) de indeterminaes nos requerimentos do direito tm sido questes importantes na filosofia do direito [...] O assunto apresenta conseqncias importantes para o entendimento do direito, j que levanta questes fundamentais sobre o papel dos juzes e o Estado de direito: se os juzes no esto dando efeito aos direitos das partes em certos casos, ento o que esto fazendo, e como isso pode ser justificado? E como pode uma comunidade alcanar o ideal do Estado de direito se os requerimentos do direito so indeterminados?

Em suma, o estudo dos casos difceis e da indeterminao do direito

importante porque traz conseqncias para o direito, para a filosofia do direito e

para a atividade dos juzes (e ainda, conforme mencionado anteriormente, auxilia

na construo de teorias sobre as regras prescritivas). Tanto a identificao e

discusso acerca das fontes dos casos difceis do direito, como a anlise das

conseqncias de sua existncia, sero abarcadas seguindo a seguinte trajetria:

Em primeiro lugar, ser montado o cenrio a partir do qual a discusso

sobre os hard cases ser realizada, e a sua escolha como ponto de partida ser

justificada. O cenrio fornecido pelo chamado positivismo conceitual. Para

tanto, ser necessrio distinguir o positivismo jurdico do direito natural e do

realismo jurdico. Tambm se faz necessrio diferenciar o positivismo conceitual

de outras verses do positivismo jurdico, como o positivismo ideolgico, o

formalismo jurdico e o ceticismo tico. A concluso que o positivismo

conceitual apresenta uma tese sobre como identificar o direito existente de uma

determinada sociedade. Trata-se de uma tese descritiva que diz que o direito deve

ser identificado recorrendo-se s suas fontes e no ao seu mrito. Dessa forma, o

direito pode ser visto como um conjunto de regras (em sentido amplo,

incorporando regras e princpios) colocadas por uma autoridade. Entretanto, como

a tese do positivismo conceitual normativamente inerte, ela nada nos diz sobre

como trabalhar com as regras que foram identificadas como sendo o material

Captulo 1. Introduo

17

bruto do direito. Investigar os problemas que permeiam essas normas jurdicas e a

maneira de manej-las no contexto de razo prtica caracteriza o cerne do restante

da tese de doutorado.

Aps descrever o cenrio no qual o tema dos casos difceis do direito ser

analisado, e tendo tomado como ponto de partida a concepo do direito como um

sistema de regras, ser realizada uma investigao dos tipos de problemas que se

encontram atrelados s regras jurdicas (tomadas como um sistema ou

individualmente, seja de forma abstrata ou no momento efetivo de aplicao),

problemas estes que devem ser enfrentados caso se pretenda levar o direito a

srio. Alguns dos temas a serem discutidos nesta etapa so: o problema das

lacunas normativas; o problema do conflito de normas; e o problema das

indeterminaes lingsticas. Esses problemas podem ser organizados,

respectivamente, dentro do que passa a ser denominado como: a questo

ontolgica, a questo lgica e a questo semntica.

A percepo de que existem lacunas normativas, antinomias e

indeterminaes lingsticas no direito conduz naturalmente ao tema da teoria da

argumentao jurdica. A argumentao jurdica necessria na medida em que os

problemas inerentes s regras jurdicas fazem com que em certos casos no exista

uma nica soluo correta (ou porque no existe nenhuma ou porque existem duas

ou mais solues conflitantes). Em determinados momentos, o direito

simplesmente se esgota. Pavimentado o caminho para a teoria da argumentao

jurdica, algumas consideraes gerais sobre a mesma so realizadas.

O captulo seguinte aborda um outro problema que deve ser levado em

conta se pretendemos levar as regras a srio. Trata-se de um problema de natureza

diferente: a regra existe, no est em conflito com nenhuma outra regra do

sistema, porm por alguma razo, gera um resultado insatisfatrio. o chamado

problema pragmtico, ou problema da aplicao infeliz, que ocorre porque as

regras so necessariamente sobreinclusivas ou subinclusivas. Nesse ponto da tese

tambm discutida a idia de regras como relaes entre o seu significado

autnomo e as suas justificaes subjacentes. A tomada de conscincia de que a

mera subsuno de certos casos concretos sob certas formulaes normativas pode

Captulo 1. Introduo

18

gerar conseqncias indesejadas, nos leva prxima parte do trabalho: a

discusso acerca dos diferentes modelos de tomada de decises como os agentes

decisrios usam ou deveriam usar as regras no contexto de razo prtica para

justificar suas decises. Aqui sero investigados: a idia de regras como razes

para a ao; a idia de razes excludentes, entrincheiradas ou opacas; o modelo de

deciso baseado em regras; o modelo de deciso particularista (all things

considered); o modelo de deciso particularista mas sensvel s regras; e o

positivismo presumido.

Vrias subteses so defendidas ao longo do trabalho, como por exemplo: a

idia de que o positivismo jurdico no se confunde com o positivismo ideolgico;

a idia de que existe uma primazia do positivismo conceitual em relao a outras

teorias sobre o direito; a idia de que o positivismo conceitual normativamente

inerte; a idia de que casos difceis existem, na medida em que o direito apresenta

lacunas normativas, intoxicaes lingsticas, conflitos normativos e resultados

no desejados; a idia de que regras so relaes; e a idia de que existem vrios

modelos de tomada de decises, todos eles plausveis na prtica jurdica. A tese

central e que articula vrios desses pontos consiste na defesa de que, em funo da

inrcia normativa do positivismo conceitual, a prtica jurdica consiste em um

terreno de opes diferentes sobre como trabalhar com as informaes

identificadas pela regra de reconhecimento. A prtica jurdica est imersa em

opes, todas elas concebveis e compatveis com o positivismo conceitual, mas

nem todas elas compatveis com a noo de regras como relaes. A rocha dura

(WITTGENSTEIN, 1996) da prtica jurdica (o ponto onde a p entorta nas

explicaes das decises jurdicas) constituda pelas nossas escolhas por um ou

outro modelo de tomada de decises.

No se pretende enfrentar espantalhos ou falsos adversrios no presente

trabalho; ou seja, acredita-se que realmente existem algumas objees s idias

defendidas aqui. Entretanto, mesmo supondo o contrrio, mesmo que a maioria

esmagadora dos envolvidos na prtica jurdica concordasse com os pontos

discutidos aqui, fato que raramente se debruam sobre esses problemas de uma

maneira to sistemtica. A discusso aqui desenvolvida e apresentada pode lanar

luz a uma srie de questes que normalmente so enfrentadas de uma maneira

Captulo 1. Introduo

19

intuitiva e no lapidada. O atuante na prtica jurdica, ao ler os captulos desta

tese, pode reconhecer os problemas com os quais lida no seu dia-a-dia e pensar no

tipo de opo que feita por ele muitas vezes sem se dar conta. Como nos ensina

Locke, na Carta ao Leitor, no Ensaio sobre o Entendimento Humano (1973),

consiste em suficiente ambio pretender limpar um pouco o terreno para remover

o entulho que se encontra no caminho do conhecimento. Conforme diz Locke:

A comunidade cientfica de nossa poca no se encontra sem um arquiteto, cujos notveis desenhos, impulsionando o progresso das cincias, deixaro monumentos permanentes posteridade. Mas nem todos devem almejar ser um Boyle ou Sydenham, e numa poca em que so produzidos mestres como o notvel Huygenius e o incomparvel Newton, e outros da mesma estirpe, consiste em suficiente ambio ser empregado como um trabalhador inferior, que limpa um pouco o terreno e remove parte do entulho que est no caminho do conhecimento (LOCKE, 1973, p.143).

2 Algumas Proposies Fulcrais5 acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo

O presente captulo inicia abrindo espao para uma concesso. Conforme

salientam os jusfilsofos argentinos Carlos Alchourrn e Eugenio Bulygin, no

livro Normative Systems (1971, p.9), um modelo abstrato no pode reproduzir

toda a realidade, mas no existe nenhum aspecto da realidade que no possa ser

reproduzido em algum modelo. O direito uma dessas realidades extremamente

complexas, cuja essncia ou natureza no pode ser capturada por um nico

modelo abstrato. Da a pluralidade de perspectivas, movimentos e escolas tericas

que surgiram sobre o direito.

Como bem aponta Roger Shiner, em seu Norm and Nature - The

Movements of Legal Thoughts (1992), a palavra movimento possui dois

sentidos principais: (1) movimento no sentido de um grupo de pessoas com

objetivos e crenas em comum, ou um conjunto de propsitos compartilhados (ex:

Movimento dos Sem Terra), e (2) movimento em um sentido de deslocamento

ou variao de posio ou lugar, seja esse deslocamento literal ou metafrico. Em

relao ao primeiro significado, possvel destacar trs movimentos

paradigmticos que tm fornecido as lentes tericas a partir das quais o direito

analisado: o direito natural, o positivismo jurdico e o realismo jurdico. Em

relao ao segundo sentido, movimento como deslocamento ou variao de

posio, importante frisar que para que o movimento ocorra faz-se necessria a

existncia de foras responsveis pelo seu acontecimento.

5 A expresso wittgensteiniana proposies fulcrais (hinge propositions) utilizada de maneira livre, sem preocupao em ser fiel ao sentido wittgensteiniano em todos os seus aspectos. A expresso utilizada simplesmente para chamar ateno para o fato de que as proposies que sero tratadas neste trabalho so algumas das proposies bsicas sobre o direito, proposies em torno das quais giram as outras proposies jurdicas ou sobre as quais se acoplam as outras proposies a respeito do direito.

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

21

Tradicionalmente, o que tem movimentado as diferentes teorias a

questo do erro, ou seja, uma determinada teoria ou perspectiva entra em cena

para apontar os erros que acredita ter identificado em outra(s) e substitu-la(s)

como a detentora da verdade ou a melhor apresentao do direito. Porm, a fora

propulsora ou mola mestra da filosofia do direito deveria ser o acerto e a preciso.

Cada um dos movimentos mencionados reconstri acertadamente alguns aspectos

da realidade jurdica6. Tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo e o

realismo jurdico tm o seu mrito na iluminao do fenmeno jurdico e na

anlise do conceito de direito. A melhor forma de entender o que o direito, de

resgatar a sua natureza, de se fazer uma reconstruo racional do conceito de

direito ou realizar a transformao do direito de explicandum em explicatum , de

fato, por meio da investigao dinmica ou relao dialgica dos movimentos

mencionados. A filosofia do direito no esttica, mas uma conversa incessante.

Para usar a imagem sugerida por Shiner (1992): como se cada um dos

movimentos supramencionados estivesse na ponta de um elstico, e conforme o

filsofo comeasse a se afastar muito de uma das pontas na direo de alguma

outra, ele sentisse o elstico tensionando e puxando-o de volta.

Porm, no obstante ter-se aberto um espao para a concesso de que

todos os movimentos elencados contribuem para a elucidao do direito, o que se

pretende fazer , no prximo captulo, defender a primazia de um desses

movimentos: o positivismo conceitual. A primazia do positivismo jurdico, mais

especificamente, do positivismo jurdico conceitual, se manifesta em diversos

sentidos e dimenses. Para sustentar a primazia do positivismo conceitual e a sua

maior relevncia como cenrio para a discusso acerca dos casos difceis do

direito, faz-se necessrio, antes de qualquer coisa, distinguir o positivismo jurdico

do direito natural, bem como de outras verses do positivismo jurdico, como o

normativismo jurdico, o formalismo jurdico e o ceticismo tico. Essa

tarefa configura o escopo do presente captulo7.

6 s vezes, quando usamos a palavra direito, estamos falando de normas logicamente anteriores e eticamente superiores, que deveriam nortear as normas positivas; s vezes usamos a palavra direito para fazer referncia ao direito positivado; e s vezes a usamos para tratar da prtica jurdica, principalmente da prtica judiciria. 7 A distino entre o positivismo conceitual e o realismo jurdico ser abordada no prximo captulo.


22

Trata-se de um lugar comum j consagrado, um topos recorrente, a

afirmao de que o epicentro ou a fora motriz da filosofia do direito se

consubstancia no debate positivismo jurdico / direito natural8. Recentemente,

vem ecoando no meio acadmico o mais novo clich de que a filosofia do direito

contempornea se caracteriza pela superao da dicotomia juspositivismo

/jusnaturalismo. Prova disso a alta produo de rtulos que visam a caracterizar

essa nova era da filosofia do direito: direito ps-moderno, ps-positivismo,

no-positivismo principiolgico... Embora seja comum a exposio a essas

formas de se conceber a filosofia do direito, o que raramente tem acompanhado tal

exposio uma anlise minuciosa das teses ou proposies que servem como

notas definitrias do jusnaturalismo e do juspositivismo. O caso grave. No se

trata apenas da falta de uma anlise rigorosa desses conceitos. Muitas vezes esse

cenrio conceitual foi construdo no apenas de maneira simplria, mas tambm

errada9, atingindo uniformidade, mas pagando o preo da distoro10. Diante

disso, a tarefa aqui proposta um esforo de dilucidao conceitual: sero

analisadas as teses fundamentais dessas duas correntes de pensamento sobre o

direito.

Como aponta o professor de Oxford John Gardner (2001), no artigo Legal

Positivism: 5 1/2 Myths, no mbito da argumentao filosfica, o que interessa

investigar so proposies ou teses. Talvez, no campo da histria das idias,

pensadores possam ser agrupados por temas, porm, na filosofia, um conceito ou

rtulo classificatrio s pode ser atribudo a um grupo de pensadores na medida

em que compartilhem as mesmas teses. Somente a partir de tal investigao

possvel clarificar sem distores os conceitos de jusnaturalismo e positivismo

jurdico que, de acordo com a concepo tradicional, so os conceitos-chave da

8 Como coloca Martn D. Farrel (1998, p.121): Com efeito: no centro mesmo da filosofia do direito aparece inexoravelmente a polmica entre jusnaturalistas e positivistas acerca do conceito de direito. 9 O cenrio tradicionalmente pintado de forma errada, exagerada e dramtica sobre o conflito direito natural/ direito positivo o seguinte: ... em um caso a moral tem relao com o direito, enquanto que no outro so dois sistemas normativos totalmente separados. Disso costuma seguir outra conseqncia igualmente dramtica: se for aceita a verso positivista, no existe maneira de avaliar moralmente o direito. D no mesmo o direito justo e o injusto, o correto e o incorreto, o bom e o mau; mais ainda: tambm se seguir que obrigatrio obedecer a qualquer direito, no importando seu grau de imoralidade (FARREL, 1998, p.122) . 10 A expresso vem de H. L. A. Hart distortion as the price of uniformity. (1998, p. 38).


23

filosofia do direito e que, de acordo com a as tendncias atuais, so as posies

que devem ser superadas.

2.1 Jusnaturalismo

De acordo com o filsofo do direito argentino, Carlos Santiago Nino

(1999, p.28), uma dissecao das vrias verses do direito natural nos levaria a

perceber que todos os chamados jusnaturalistas esto agrupados sob o mesmo

rtulo por defenderem as duas seguintes teses de maneira concomitante:

1) Uma tese de filosofia tica que sustenta que existem princpios morais e

de justia que so universalmente vlidos e acessveis razo humana11;

2) Uma tese sobre a definio do conceito de direito, segundo a qual um

sistema normativo ou uma norma no podem ser qualificados de jurdicos se

contradizem ou no passam pelo crivo de tais princpios.

A partir das duas teses expostas acima, poderia-se extrair uma terceira,

concernente questo da obedincia moral ao direito por parte dos juzes e

sujeitos jurdicos. Afinal, se os princpios morais e de justia universalmente

vlidos existem e podem ser conhecidos, e se o direito deve necessariamente se

identificar com esses princpios morais (verso forte da tese jusnaturalista), ou

pelo menos no contradiz-los (verso fraca da tese jusnaturalista), ento, no

seria sensato para os jusnaturalistas que os juzes e cidados no tivessem a

obrigao moral de obedecer ao direito. Para os jusnaturalistas, a expresso

direito justo um pleonasmo e a expresso direito injusto, uma contradio.

A obrigao de obedecer ao direito decorre do prprio contedo moral das normas

jurdicas (ou pelo menos da no ocorrncia de contedo imoral, na verso fraca).

Portanto, a terceira tese compartilhada pelos jusnaturalistas pode ser colocada da

seguinte forma:

3) Tanto os juzes quanto os sujeitos jurdicos tm a obrigao moral de

obedecer ao direito12.

11 Essa tese pode ser desdobrada em uma tese de carter ontolgico, acerca da existncia dos princpios morais universalmente vlidos, e uma tese de carter lgico ou epistemolgico, sobre a possibilidade de conhecimento desses princpios.


24

Muito embora as trs teses supramencionadas caracterizem o substrato

comum a todas as vertentes do jusnaturalismo, legitimando o emprego desse

rtulo para classificar uma pletora de pensadores, ainda assim existem diferenas

significativas que justificam que se fale numa mirade de verses do direito

natural. Os jusnaturalistas divergem radicalmente acerca da origem ou fonte dos

princpios morais e de justia universalmente vlidos, ou seja, divergem acerca da

suposta natureza da qual emanam os princpios do direito natural. Alm disso,

mesmo quando concordam a respeito da fonte do direito natural, muitas vezes

divergem sobre o contedo que emana dessa fonte. Qual a natureza da qual se

extrai o direito natural? Teria provindo da vontade de uma divindade? Teria sido

fruto da razo humana? Seria a lei natural fisicamente co-natural a todos os seres

animados guisa de instinto (FASS, 1986, p.655)? Nesse ltimo caso, o homem

seria naturalmente (instintivamente) bom? Ou mau? Dadas essas diferenas

relevantes que se pode falar em um direito natural teolgico, um direito natural

racional, e um direito natural em sentido estrito.

O direito natural foi e continua sendo foco de diversas crticas13, porm

uma das acusaes mais contundentes ao jusnaturalismo foi elaborada pelo

jusfilsofo escandinavo Alf Ross:

Como uma prostituta, o direito natural est disposio de todos. No h ideologia que no possa ser defendida recorrendo-se lei natural. E, na verdade, como poderia ser diferente considerando-se que o fundamento principal de todo direito natural se encontra numa apreenso particular direta, uma contemplao evidente, uma intuio? Por que minha intuio no ser to boa quanto a dos outros? A evidncia como critrio de verdade explica o carter totalmente arbitrrio das asseres metafsicas. Coloca-as acima de toda fora de controle intersubjetivo e deixa a porta aberta para imaginao ilimitada e o dogmatismo (ROSS, 2000, p. 305).

E mais adiante Ross complementa:

12 Talvez a sustentao das duas primeiras teses e a concomitante rejeio da terceira no caracterize uma contradio lgica em sentido estrito, mas certamente consagra uma contradio performativa. 13 Para um corpo sistemtico de crticas ao direito natural, ver: ROSS, A. Direito e Justia, 2000. Ross critica o jusnaturalismo a partir de vrias frentes: pelo ponto de vista epistemolgico, psicolgico, poltico e jurdico.


25

Um forte argumento em favor do ponto de vista de que as doutrinas jusnaturalistas so construes arbitrrias e subjetivas que a evidncia no pode ser um critrio de verdade. O que queremos dizer ao chamar uma proposio de verdadeira , obviamente, diferente do fato psicolgico de que a assero da proposio seja acompanhada por um sentimento de certeza (...). certo que um sentimento de evidncia acompanha muitas asseres verdadeiras, mas no h razo alguma para que o mesmo sentimento no esteja tambm associado a erros e falcias. A slida crena na verdade de uma proposio necessita estar sempre justificada e jamais pode ser sua prpria justificao (ROSS, 2000, p.305).

2.2 Juspositivismo

Tomados por uma conscincia aguda das crticas fulminantes ao

jusnaturalismo, vrios pensadores do direito aderiram a uma concepo positivista

e foram classificados como positivistas jurdicos. Entretanto, conforme

mencionado anteriormente, no mbito da argumentao filosfica, onde o que

interessa a investigao da solidez de determinadas teses, de nada adianta

agrupar pensadores por eixos temticos. Como diz Gardner, na filosofia no existe

condenao por associao nem redeno por associao (2001, p.199). Dizer

que os positivistas jurdicos so aqueles que se insurgem contra o jusnaturalismo

no suficiente e nada acrescenta de significativo em uma investigao filosfica.

Nesse plano, o que interessa so as teses defendidas pelos juspositivistas, e o

rtulo s pode ser aplicado na medida em que compartilhem as mesmas teses.

Mas se por um lado no existem maiores dificuldades no momento de

identificar as teses definitrias da corrente jusnaturalista, por outro, no se pode

dizer o mesmo das notas caractersticas do positivismo jurdico. A expresso

positivismo jurdico intoleravelmente ambgua (CARRI, 1994, p.321). A

extenso de significado dessa expresso comporta uma pluralidade de teses

heterogneas e, muitas vezes, incompatveis. O termo geral classificatrio

positivismo jurdico utilizado para se referir a posies inconsistentes, a

posies que muitas vezes foram explicitamente rechaadas por aqueles que so

considerados os principais expoentes do positivismo, e a posies que muitas

vezes foram defendidas pelos positivistas, mas no como teses essenciais ou

caractersticas da posio positivista (NINO, 1999, p.130) (trata-se de teses


26

incidentais ou contingentes). Tal espcie de ambigidade funciona como um

obstculo para a argumentao filosfica. O tipo de ambigidade que envolve o

rtulo geral classificatrio positivismo jurdico uma fonte de perplexidades.

De nada adianta criticar algum por ser um positivista sem complementar tal

afirmao indicando em que sentido ele um positivista. Na falta de tal

complementao, o rtulo existe em vo.

Em funo disso, muitos jusfilsofos canalizaram seus esforos na

tentativa de dissipar a nebulosidade que atrapalha uma viso mais clara do

conceito de positivismo jurdico. Tais pensadores primeiro tentaram mostrar quais

eram as possveis teses apresentadas de maneira oculta sob o rtulo positivismo

jurdico, para depois destacar quais dentre essas teses so as que realmente

podem ser consideradas como as teses mnimas e caractersticas do positivismo

jurdico. O professor de Oxford Herbert Lionel Adolphous Hart foi o primeiro a

impulsionar essa discusso com seu artigo, publicado na Harvard Law Review de

1958, Positivism and the Separation of Law and Morals. Mas este foi apenas o

pontap inicial nessa tentativa de lanar luz sobre esse conceito to marcadamente

ambguo. Como relata o professor Genaro Carri, em seu Notas Sobre Derecho y

Lenguaje:

Em 1960, em um seminrio levado a cabo em Bellagio, Itlia, sob o patrocnio da Fundao Rockefeller, um grupo de pensadores de primeira linha participou de discusses dirigidas elucidao de um tpico comum no campo da filosofia do direito: a anlise do conceito de positivismo jurdico. Entre eles se encontravam os professores Norberto Bobbio, da Universidade de Turim; Herbert Hart, da Universidade de Oxford; Alejandro Passarim dEntrves, da Universidade de Milo; Alf Ross da Universidade de Copenhague; Renato Treves, da Universidade de Milo, e vrios outros estudantes mais jovens, norte-americanos, italianos e ingleses (CARRI, 1994, p.322).

As discusses realizadas nesse encontro de estrelas da jusfilosofia e as

contribuies posteriores inspiradas no esprito de Bellagio representam

conquistas importantes:

Algumas das clarificaes alcanadas tm valor permanente. Passaram-se a ver com nitidez questes que, at ento, haviam sido submetidas a um tratamento confuso ou inadequado. Pela primeira vez foram feitas e elaboradas distines esclarecedoras, tornando assim inteligveis muitas das coisas encobertas por um uso pouco cuidadoso do rtulo positivismo jurdico. Desse modo, fez-se


27

possvel apreciar o grau de correo de crticas feitas indiscriminadamente, a partir de distintos pontos de vista, ao positivismo jurdico (CARRI, 1994, p.322).

Em sintonia com o esprito de Bellagio, na tentativa de elucidar vrias

dvidas a respeito da expresso positivismo jurdico, ser feita uma

reconstruo das principais conquistas oriundas dos trabalhos que surgiram

durante e depois do seminrio ocorrido na Itlia. A reconstruo que ser

empreendida utiliza como pedra de toque os seguintes trabalhos: Derecho y

Lenguaje (1994), livro de Genaro Carri; Introduccin al Anlisis del Derecho

(1999), de Carlos Santiago Nino; o artigo de Martn D. Farrel, Discusin entre el

Derecho Natural y el Positivismo Jurdico (1998); e o artigo Legal Positivism: 5

1/2 Myths (2001), de John Gardner. Esses trabalhos primam pela clareza e

preciso com que distinguem as principais teses atribudas aos positivistas

jurdicos por seus opositores como sendo notas essenciais dessa posio, das teses

que so genuinamente compartilhadas por todos os positivistas.

2.2.1 O Positivismo Jurdico como Ceticismo tico

De acordo com Nino, uma das proposies que freqentemente atribuda

aos positivistas como constituindo o trao distintivo dessa posio a que sustenta

a tese do ceticismo tico. Esta proposio representa uma rejeio explcita

primeira tese dos jusnaturalistas14 e pode ser elaborada da seguinte forma:

1) Ou no existem princpios morais e de justia universalmente vlidos

ou, mesmo que existam, no podem ser conhecidos pela razo humana.

Entretanto, como observa Nino, essa no pode ser a tese distintiva do

positivismo jurdico, uma vez que no so todos os positivistas que aderem

posio ctica. Alguns autores, cuja classificao sob o rtulo de positivistas

jurdicos ponto pacfico, como Jeremy Bentham e John Austin, no podem ser

vistos como cticos em matria tica, j que sustentaram um princpio moral

14 Uma tese de filosofia tica que sustenta que existem princpios morais e de justia que so universalmente vlidos e acessveis razo humana.


28

universalmente vlido: o princpio da utilidade15. Alm disso, mesmo aqueles

positivistas jurdicos que, influenciados por concepes filosficas empiristas e

pelos postulados do positivismo lgico (como Alf Ross e Hans Kelsen), adotaram

uma postura ctica em relao possibilidade de se justificar racionalmente a

verdade ou falsidade de juzos morais, no identificavam o positivismo com essa

posio16. Portanto, a tese do ceticismo tico deve ser descartada como uma

possvel candidata a expressar a essncia do juspositivismo. Como se isso no

bastasse para rejeit-la como a nota caracterstica da posio juspositivista, cabe

ainda apontar para uma outra deficincia dessa tese: ela nada nos diz sobre o

direito, apenas nega a existncia ou possibilidade de conhecimento de princpios

morais universais. A nica coisa que se pode inferir a partir da informao de que

algum ctico em matria tica a concluso de que no pode ser um

jusnaturalista (em funo da primeira tese que define o jusnaturalismo). Ainda

resta saber qual a sua concepo sobre o direito. Assim, faz-se necessrio abrir

mo da idia de que essa tese pode definir o positivismo jurdico. A tese do

ceticismo tico no nem necessria nem suficiente para circunscrever essa

posio.

2.2.2 O Positivismo Jurdico como Positivismo Ideolgico

Outras vezes, tem-se definido o positivismo como uma atitude valorativa

em relao ao direito posto (posited). Em outras palavras, os positivistas seriam

aqueles que adotam uma posio ideolgica acerca do direito positivo. Os

15 ... Bentham e Austin, que podem ser considerados fundadores do positivismo jurdico moderno, acreditavam na possibilidade de justificar racionalmente um princpio moral universalmente vlido do qual derivam todos os outros juzos valorativos: o chamado princpio da utilidade, o qual sustenta, substancialmente, que uma conduta moralmente correta quando contribui para incrementar a felicidade do maior nmero de pessoas (NINO, 1999, p.31). 16 Negar que a verdade ou a falsidade de juzos morais possa ser racionalmente estabelecida ou justificada por critrios objetivos no significa aceitar, do ponto de vista pessoal, que qualquer comportamento possa ser adotado em qualquer situao. Os juzos morais expressam sentimentos subjetivos e portanto no se pode falar na sua verdade ou falsidade. Os juzos morais no existem objetivamente no mundo, como os fatos e as coisas e, portanto, no servem como critrios cientficos de identificao do direito vlido. Como diz o jusfilsofo escandinavo Alf Ross: ... perfeitamente possvel, sem nenhuma auto-contradio, negar a objetividade dos valores e da moral, e ao mesmo tempo ser uma pessoa decente e um companheiro de luta digno de confiana contra um regime de terror, corrupo e desumanidade. E, logo em seguida, Ross explica que o ceticismo da sua posio positivista no se refere moral, mas sim lgica do discurso moral; no se refere tica mas sim metatica (ROSS, 2001, p. 21).


29

positivistas ideolgicos (rtulo utilizado por Norberto Bobbio e Carlos Santiago

Nino para classificar esses pensadores que transformam o positivismo jurdico em

uma posio ideolgica) sustentam que qualquer que seja o contedo das normas

do direito positivo, este tem validade ou fora moral obrigatria, ou seja, os

sujeitos jurdicos e os juzes tm o dever moral de obedecer ao direito positivo

independentemente do seu contedo.

O chamado positivismo ideolgico pressupe as seguintes teses:

1) Para que um determinado sistema normativo receba o nome de direito,

ou que uma determinada norma seja qualificada como jurdica, no necessrio

que passe pelo escrutnio de critrios ou testes morais. Para identificar uma norma

como jurdica e, portanto, como existente e vlida, devem-se investigar as suas

fontes e no o seu mrito.

2) Os juzes e sujeitos jurdicos tm a obrigao moral de obedecer ao

direito positivo. O direito positivo dotado de fora moral obrigatria.

Os positivistas ideolgicos (NINO, 1999, p.32) (ou positivistas normativos

[GARDNER, 2001, p.205], ou positivitywelcomers [GARDNER, 2001, p.205],

ou quase-positivistas [ROSS, 2001, p.19]), realizam uma fuso entre uma tese

puramente descritiva, que permite identificar e descrever o direito vlido, e uma

tese normativa ou prescritiva acerca do dever moral de obedincia ao direito. Aqui

camos no problema clssico da filosofia do direito e da tica: a questo

concernente possibilidade de se extrair o dever-ser do ser (o tradicional

problema da falcia naturalista). De acordo com os positivistas ideolgicos, o

direito, pelo simples fato de ser posto, tem mrito. Resta saber se esto

legitimados a derivar concluses normativas sobre o dever de obedecer ao direito

a partir do direito que .

De acordo com Carri (1994) e Nino (1999), a transformao do

positivismo jurdico em uma ideologia gera uma concepo incongruente e

equivocada. O positivista ideolgico, ao defender simultaneamente as duas teses

dispostas acima, est ao mesmo tempo dizendo que podem existir regras jurdicas


30

inquas (a primeira tese do positivismo ideolgico diz que as regras jurdicas

podem ser vlidas prescindindo de testes morais) e adotando a atitude do

jusnaturalista ortodoxo para quem elas no podem existir (a segunda tese sustenta

a fora moral obrigatria do direito). A diferena entre o jusnaturalista e o

positivista ideolgico que, enquanto para o primeiro o dever moral de obedecer

ao direito decorre do contedo moral das regras jurdicas, para o segundo, o dever

moral de obedincia ao direito decorre da validade do direito positivo. Os

positivistas normativos identificam validade e justia: o direito vlido

automaticamente justo.

Supor que o positivismo ideolgico sustenta uma posio neutra ilusrio.

Ao se exigir que os juzes (e cidados) se limitem a decidir de acordo com o

direito vigente, assume-se uma posio valorativa que sustenta que os juzes (e

cidados) devem levar em conta em suas decises um nico princpio moral: o

que prescreve a observncia do direito vigente e exclusivamente do direito

vigente. O positivista ideolgico, ao determinar que o direito, pelo simples fato de

existir, justo e deve ser obedecido, est privilegiando e optando por certos

valores, como a segurana e a previsibilidade, em detrimento de outros valores

que poderiam entrar em choque com estes. Ao mesmo tempo, est fechando as

portas para qualquer possibilidade de critica ao direito positivo17 pelos sujeitos

jurdicos e pelo judicirio. Essa a atitude que se revela no slogan: Gesetz ist

Gesetz (A Lei a Lei), que significa que toda ordem jurdica direito e, como tal,

quaisquer que sejam seu esprito e suas tendncias, deve ser obedecido (ROSS,

2001, p.22).

Todavia, difcil encontrar algum expoente do positivismo jurdico que

realmente sustente essa concepo18. Na verdade, alguns rejeitam explicitamente

essa possibilidade. O positivismo ideolgico no passa de uma caricatura do

17 Verdross qualifica essa atitude de Kadavergehorsan (obedincia estpida, no crtica)... (ROSS, 2001, p.20). 18 Certamente no se pode atribuir tal posio a pensadores como H. L. A. Hart, Alf Ross e Joseph Raz.


31

positivismo jurdico19 e os principais caricaturistas so os jusnaturalistas e os

juristas prticos20. Apesar dos mais destacados positivistas no aderirem ao

positivismo ideolgico, essa a posio que com maior freqncia tem sido

imputada aos positivistas pelos jusnaturalistas. Eles atribuem essa tese aos

positivistas e vo critic-los por aderirem a ela dizendo que o positivismo serve

para legitimar qualquer regime de fora (ex.: nazismo). Tal argumento falacioso,

na medida em que os principais positivistas no defendem o positivismo

ideolgico: os jusnaturalistas deturpam as teses do positivismo jurdico para tornar

mais fcil a sua oposio21. Sendo assim, fica patente que o positivismo jurdico

tambm no se identifica com o positivismo ideolgico.

2.2.3 O Positivismo Jurdico como Formalismo Jurdico

Costuma-se tambm atribuir ao positivismo jurdico, como sua nota

caracterstica, uma certa concepo sobre a composio e estrutura do

ordenamento jurdico. Essa concepo denominada formalismo jurdico e

constitui-se das seguintes teses:

1) O direito composto exclusivamente ou predominantemente por

normas promulgadas explcita e deliberadamente por rgos legislativos e no por

normas consuetudinrias ou jurisprudenciais.

2) Esse sistema de normas possui as seguintes propriedades: O sistema

fechado, ou seja, o conjunto de normas promulgadas pelo legislativo exaustivo

do direito; o sistema completo, isto , no existem lacunas no sistema de

normas; o sistema consistente, o que significa que no h contradies e

antinomias normativas; e as normas do sistema so precisas, no existe nenhuma

19 No sei se algum autor j sustentou alguma vez a tese do positivismo ideolgico; o que posso dizer que o positivismo ideolgico uma caricatura do positivismo jurdico (FARREL, 1998, p.123). 20 Uma possvel sugesto para explicar a constante deturpao da posio positivista por parte dos juristas prticos, operadores do direito e professores de direito ser abordada no prximo captulo. 21 Esse tipo de estratgia argumentativa falaciosa conhecido como a falcia do espantalho (straw man fallacy). Ela consiste em defender ou atacar uma posio similar, mas diferente da posio defendida ou atacada pelos seus opositores. Primeiro a verso do seu oponente distorcida e depois se ataca essa verso deturpada. Ver: KAHANE, 1971, p.33-36.


32

espcie de indeterminao lingstica, como ambigidades sintticas ou

intoxicaes semnticas como a vaguidade e a textura aberta da linguagem.

Em suma, o ordenamento auto-suficiente para oferecer para cada caso

uma nica soluo correta.

A partir disso, pode-se concluir que o formalismo jurdico caminha de

mos dadas com o positivismo ideolgico. O positivismo ideolgico determina

que os juzes devem aplicar e as pessoas devem obedecer ao direito vigente em

todas as circunstncias. O formalismo jurdico mostra como isso possvel: o

direito completo, consistente e preciso.

No entanto, o positivismo jurdico tambm no pode ser identificado com

o formalismo. Os principais positivistas contemporneos, como Hart, Carri, Raz,

Alchourrn e Bulygin, se destacam justamente por explicitarem as insuficincias

do sistema jurdico (mostrando a existncia indelvel de imprecises lingsticas e

antinomias no direito) e a necessidade de se recorrer, em certos casos, a critrios

que esto fora do direito (critrios que no contam como direito vlido) para

justificar uma deciso jurdica22.

2.2.4 O Positivismo Jurdico como Positivismo Conceitual

Se filsofos do direito como Bentham, Austin, Kelsen, Hart, Raz, Carri,

Alchourrn e outros no podem ser todos classificados como cticos, como

formalistas jurdicos, ou positivistas ideolgicos, ento o que justifica que todos

sejam agrupados sob um mesmo rtulo comum? Qual a tese compartilhada por

todos os jusfilsofos mencionados acima? Qual a tese que subjaz a toda e

qualquer verso do positivismo jurdico?

Trata-se da tese do positivismo conceitual, segundo a qual o direito no

deve ser identificado utilizando critrios valorativos, mas sim critrios fticos,

empricos, objetivos. O trao marcante do positivismo conceitual a neutralidade

22 Uma investigao mais especfica sobre os problemas inafastveis relacionados linguagem no mbito do direito ser realizada no captulo 6 desta tese.


33

com a qual possvel identificar e descrever o direito de um grupo social sem se

comprometer valorativamente com o contedo das normas jurdicas. A definio

do direito no est comprometida axiologicamente com as normas jurdicas

(MORESO, NAVARRO, e REDONDO, 2000, p.25). Desta forma, uma norma ou

um sistema de normas pode ser injusto e ainda assim ser qualificado como

jurdico (algo que no plausvel para a corrente jusnaturalista). O positivismo, na

sua essncia, um enfoque que no vai alm de estabelecer o que conta como

direito em uma determinada sociedade.

A proposio que expressa a tese do positivismo conceitual nada mais

nada menos do que a primeira parte da tese do positivismo ideolgico:

1) Para que um determinado sistema normativo receba o nome de direito,

ou que uma determinada norma seja qualificada como jurdica, no necessrio

que passe pelo escrutnio de critrios ou testes morais. Para identificar uma norma

como jurdica e, portanto, como existente e vlida, devem-se investigar as suas

fontes e no o seu mrito.

Tirando o ceticismo tico, que nem sequer representa uma tese sobre o

direito (trata-se apenas de uma tese acerca da existncia e possibilidade de

conhecimento dos princpios universais de moral e de justia), tanto o positivismo

ideolgico quanto o formalismo jurdico pressupem a tese do positivismo

conceitual. Alm disso, a tese do positivismo conceitual compartilhada tambm

pelos positivistas jurdicos que no so nem formalistas nem positivistas

normativos. Como resume John Gardner:

Aqueles normalmente conhecidos por constiturem as figuras histricas dominantes da tradio do positivismo jurdico Thomas Hobbes, Jeremy Bentham, John Austin, Hans Kelsen e Herbert Hart no convergem em muitas proposies acerca do direito. Mas, sujeitos a algumas diferenas de interpretao, eles convergem de forma unnime a respeito da proposio (LP)23. Em segundo lugar, a proposio (LP) aquela que positivistas jurdicos

23 A proposio (LP) aquela que foi descrita como sendo a proposio caracterstica do positivismo jurdico conceitual. Gardner a formula da seguinte maneira: (LP) Em qualquer sistema jurdico, se uma norma legalmente vlida, e conseqentemente se ela faz parte do sistema, depende das suas fontes e no dos seus mritos (GARDNER, 2001, p. 199). Gardner adota uma concepo ampla de fonte: tudo que no funciona como um critrio meritrio um critrio de fonte (GARDNER, 2001, p.200).


34

contemporneos Joseph Raz e Jules Coleman creditam a si mesmos qua positivistas jurdicos e sobre cuja correta interpretao eles debatem quando discutem entre si qua positivistas jurdicos. Finalmente, o meu uso do rtulo condiz com o sentido literal do prprio rtulo. Em qu deveria acreditar um positivista jurdico, se no que as leis so positivadas (posited)? E isso o que, grosso modo, (LP) diz sobre as leis. Ela diz, para ser mais exato, que, em qualquer sistema jurdico, uma norma vlida enquanto uma norma daquele sistema somente em virtude do fato de que em algum tempo e lugar relevantes, algum agente ou agentes relevantes a anunciaram, a praticaram, a evocaram, a reforaram, a endossaram ou de alguma forma se engajaram nela. No se pode usar como objeo sua considerao como lei o fato de que era uma norma aberrante, na qual aqueles agentes nunca deveriam ter se engajado. De modo inverso, se nenhum agente relevante tivesse se engajado nela, ento ela no seria considerada como uma lei, muito embora possa ser uma excelente norma, na qual todos os agentes relevantes deveriam ter se engajado sem reservas. Como Austin notoriamente expressou: a existncia da lei uma coisa; seu mrito ou demrito outra (GARDNER, 2001, p.200)24.

24 Outra posio que no foi tratada no texto, mas que tambm pressupe a tese do positivismo conceitual a dos anarquistas. Os anarquistas defendem a primeira tese do positivismo ideolgico (que nada mais nada menos do que a proposio LP), mas se encontram no plo oposto da segunda tese defendida pelos positivistas normativos. Para os anarquistas, no importa o contedo das normas, pelo simples fato de terem sido postas, ou seja, por serem vlidas, no devem ser obedecidas.

3 A Primazia do Positivismo Conceitual

Uma vez que as teses bsicas dos principais movimentos jusfilosficos

foram elucidadas, possvel ingressar nas consideraes sobre as vantagens do

positivismo conceitual, que, como j mencionado, se espraia em diversas

dimenses:

3.1 A nica Tese Compartilhada por Todos os Positivistas

A primeira vantagem do positivismo conceitual em relao s outras

verses do positivismo jurdico, e j foi explicitamente formulada no captulo

anterior. Correndo o risco de ser redundante, mas com o objetivo de resumir e

reforar aquilo que j foi dito, a tese do positivismo conceitual, segundo a qual o

direito identificado por meio de um critrio de fonte e no um critrio de mrito,

a nica tese genuinamente compartilhada por todos os positivistas jurdicos,

enquanto tais. Assim, a primazia do positivismo conceitual se d em funo da sua

autenticidade enquanto nota definitria da posio positivista. A posio do

ceticismo tico no compartilhada por todos os positivistas, e aqueles que

aderem a ela no a consideram necessria para que algum seja um positivista.

Alm disso, a tese do ceticismo tico nem sequer uma tese sobre o direito, mas

como o prprio rtulo indica, uma tese pertencente filosofia moral ou

metatica. J o positivismo ideolgico, assim como seu companheiro inseparvel,

o formalismo jurdico, no passam de caricaturas do positivismo jurdico. Mas,

ainda que sendo deturpaes do mesmo, incorporam no seu mago a tese do

positivismo conceitual. Assim, se o que se pretende tratar dos positivistas

enquanto um grupo, a nica tese legtima, capaz de descrever de forma fidedigna

aquilo que todo e qualquer positivista aceita enquanto tal, a tese do positivismo

conceitual.

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

36

3.2 Levando em Considerao a Importncia de Regras

A segunda vantagem do positivismo conceitual decorre de sua capacidade

de reconstruir algumas das nossas intuies mais bsicas sobre o direito. Nesse

sentido, tanto o positivismo quanto o jusnaturalismo apresentam uma primazia em

relao ao realismo jurdico. No toa que Tony Honord afirma que o

positivismo jurdico e o direito natural so os eternos finalistas na Copa do Mundo

da filosofia do direito25. O realismo jurdico e suas variantes contemporneas,

como o pragmatismo jurdico e o critical legal studies, esto sempre atrs, em

terceiro lugar, apresentando insights importantes, mas nunca chegando a ameaar

o reinado do jusnaturalismo e do juspositivismo. A razo disso o fato de que

ambas as teorias privilegiam a idia de regras na explicao do conceito de

direito. Assim como G. E. Moore, que identifica as proposies do senso comum

como sendo aquelas em que todos acreditamos e tambm temos certeza de saber

serem verdadeiras26, tanto o positivismo quanto o jusnaturalismo reconhecem e

partem do trusmo mais bsico acerca do direito para construir as suas teorias: a

idia de que o direito , mesmo quando no exaustivamente, um sistema de

regras27.

25 A imagem reproduzida no livro de Roger Shiner (1992). 26 A lista de trusmos de Moore (1980) dizia coisas do tipo: que existia um corpo humano vivo, que era seu, que nasceu em algum momento no passado; que teria existido continuadamente, desde o nascimento; que teria sofrido mudanas, tendo comeado menor e depois crescido ao longo do tempo; e que teria coexistido com muitas outras coisas que tinham forma e tamanho em trs dimenses com os quais ele teria ou entrado em contato, ou se localizado a diversas distncias dessas coisas, em momentos diferentes. 27 Shiner diz: Pr-filosoficamente, ou pr-analiticamente, existem no mundo leis, regras jurdicas, doutrinas jurdicas, instituies jurdicas e sistemas jurdicos. A filosofia almeja oferecer uma representao perspicaz dessas entidades como resposta s perplexidades sobre a sua natureza. A filosofia do direito, nesse sentido, no diferente da filosofia da cincia, filosofia da arte, ou filosofia da mente. A cincia e a arte existem, enquanto empreendimentos humanos, antes de qualquer tentativa dos filsofos de entender sua natureza. De forma um pouco mais controvertida, mas igualmente verdadeira, a mente existe anteriormente filosofia da mente, no sentido em que uma pessoa diz para a outra que sente dor ou o que ela est pensando, antes mesmo de qualquer tentativa feita pelos filsofos, sejam eles reducionistas ou dualistas, de entender o que significa existir mentes, dores e pensamentos. Assim sendo, teorias filosficas que rejeitam a existncia de entidades pr-filosficas devem ceder lugar para aquelas que assumem a existncia de tais entidades e procuram analisar, entender, ou interpret-las, mesmo que de forma reducionista. Logo, no caso presente, tanto o positivismo quanto o antipositivismo assumem diretamente a existncia do direito, de regras jurdicas, instituies e sistemas, apesar de cada um ter idias muito diferentes sobre como realizar a sua representao de maneira perspicaz. O realismo jurdico e os seus associados negam, se no a existncia, pelo menos o significado para a teoria do direito de regras jurdicas, doutrinas, instituies e sistemas. Portanto, seja qual for o valor do realismo jurdico enquanto uma teoria moral, poltica ou social, ele est destinado a ter menos importncia para a filosofia do direito (SHINER, 1992, p.5).


37

De acordo com os positivistas, o direito um artefato humano, o resultado

de uma escolha, conveno, ou prticas sociais convergentes. As regras jurdicas

vlidas so identificadas de acordo com um critrio de fonte28 e no de mrito. J

os jusnaturalistas adotam uma espcie de compromisso ontolgico dbio: por um

lado, admitem a existncia de regras postas por um critrio de fonte, por outro

lado, admitem uma realidade mais forte para um conjunto de regras logicamente

anteriores e eticamente superiores s normas positivadas. Assim, admitem um

hinderwelt ou back-world, um mundo atrs do mundo (no melhor estilo do

realismo platnico), que seria mais real do que o mundo perecvel e mutvel das

escolhas humanas contingentes. A seguinte passagem do j falecido ex-Arcebispo

Primaz do Brasil Cardeal Dom Lucas Moreira Neves mostra claramente como os

jusnaturalistas atribuem um papel importante s regras ao tratar da questo sobre a

natureza do direito:

em virtude do direito natural norma no escrita, mais inscrita com letras de fogo na conscincia de cada homem que heris e santos contestam, at com o sacrifcio da prpria vida, as violaes do direito, da justia, da verdade e do bem, da dignidade do homem29.

O trusmo mais bsico das opinies do senso comum sobre o direito, a

idia de que regras existem e devem desempenhar um papel importante na

explicao do conceito de direito, no compartilhada pelos realistas jurdicos30.

28 Para Hart, a prpria fonte do direito uma regra, a chamada regra de reconhecimento, conforme ser exposto no prximo captulo. Assim, a noo de regra central ou condio sine qua non para explicar o conceito de direito. O direito fruto de regras constitutivas de instituies e as instituies constitudas por regras produzem e colocam regras. 29 Fragmento de um texto publicado no Jornal do Brasil, intitulado Direitos Humanos, Direito Natural, de autoria de Dom Lucas Moreira Neves. Infelizmente, o documento uma fotocpia, e no foi possvel identificar a data da publicao. 30 Em primeiro lugar, importante deixar claro que o realismo jurdico no tem nada a ver com o realismo metafsico, realismo tico, ou qualquer outra posio filosfica classificada como realista ( para resolver essa ambigidade que Jerome Frank [1949], no artigo Legal Thinking in Three Dimensions, no Syracuse Law Review, sugere que o rtulo realismo jurdico seja substitudo por ceticismo construtivo). De certa forma, o realismo jurdico radicalmente oposto s outras posies realistas, j que os realistas jurdicos argumentam que os juzes no esto compelidos a identificar o que o direito por nenhuma fora externa s suas prprias preferncias (SCHAUER, 1998d, p.191). Ao contrrio do positivismo jurdico, que sustenta que a verdade das proposies jurdicas depende de fatos sociais ou institucionais, e do direito natural, que defende que a verdade no direito corresponde a uma ordem natural superior ao mero capricho do legislador momentneo, os realistas jurdicos clamam por uma nova atitude na anlise do direito. De acordo com eles, no devemos estabelecer um critrio a priori para decidir se uma proposio jurdica ou no verdadeira. Ao invs disso, sugerem que para entender a natureza e funcionamento do


38

Os realistas se caracterizam ou por rejeitarem a existncia de regras positivadas

(rule-nihilists31), ou pelo menos por menosprezarem a importncia das regras

enquanto peas-chave para explicar o fenmeno jurdico.

Os realistas oferecem um contraponto interessante viso dos

jusnaturalistas e positivistas. De acordo com eles, se queremos saber em que

consiste o direito, ento temos que prestar mais ateno quilo que de fato

interessa e que realmente merece ser objeto de investigao: a atividade dos

juzes. Para os realistas, se ns temos algum interesse em saber o que o direito,

para saber o que efetivamente pode acontecer conosco. Para responder a essa

pergunta, temos que adotar a perspectiva do homem mau e analisar a atividade

judiciria para saber como os juzes tm decidido os casos com os quais se

deparam. Os realistas privilegiam a questo da eficcia do direito. Conforme diz

Oliver Wendell Holmes (precursor do movimento realista):

Se voc quer saber o que o direito e nada mais, voc deve encar-lo como o homem mau, que se preocupa apenas com as conseqncias materiais que tal conhecimento permite prever, no como o homem bom que encontra as suas razes para agir, seja dentro do direito ou fora dele, nas mais vagas sanes postas pela conscincia. (...) Pegue a pergunta fundamental: o que constitui o direito? Voc vai encontrar alguns autores que vo afirmar que alguma coisa diferente daquilo que decidido pelas cortes de Massachusetts ou da Inglaterra, que se trata de um sistema da razo, que se trata de uma deduo a partir de princpios ticos ou axiomas admitidos, que pode ou no coincidir com as decises. Mas se ns adotamos a posio do nosso amigo, o homem mau, ns vamos descobrir que ele no d a mnima para os axiomas ou dedues, mas o que ele quer saber o que de fato faro as cortes de Massachusetts e da Inglaterra. Eu concordo com ele. As profecias sobre o que as cortes de fato faro, e nada mais pretensioso o que quero dizer com direito (HOLMES apud FRANK, 1931-1932, p.645).

No mesmo sentido, afirma Jerome Frank (um dos expoentes do

movimento realista):

direito, devemos realizar uma investigao emprica das atividades dos operadores do direito, principalmente da atividade dos rgos decisrios. Apenas para esclarecimento, as proposies jurdicas so as proposies sobre o direito, como, por exemplo: proibida a entrada de carros no parque. Dentro de uma concepo positivista do direito, essa proposio verdadeira se ela estiver de acordo com alguma regra do sistema legal que tenha passado pelo crivo da regra de reconhecimento. Por outro lado, dentro de uma concepo jusnaturalista, essa proposio verdadeira se estiver de acordo com os preceitos daquilo que considerado a ordem natural das coisas. 31 Hart diz que a rejeio ontolgica das regras, segundo a qual as regras legais seriam inexistentes, consagra uma posio absurda, que no merece ser discutida. O tipo de ceticismo que merece ser discutido aquele que subestima o papel das regras nas decises judiciais.


39

Existem algumas palavras (arte um bom exemplo) que talvez fosse bom abolir, se pudssemos, j que a sua vaguidade provoca disputas fteis, e s vezes rancorosas, sem fim. (...) Todavia, ao evitar, quando possvel, o uso de tais palavras escorregadias, desentendimentos podem ser reduzidos. Direito uma tpica palavra desse tipo. Suponha que sempre que surgisse uma disputa acerca do significado de direito no trabalho dos juristas prticos, algum entrasse no meio dos combatentes e dissesse, Por que no, ao invs disso, discutir o que as cortes fazem de fato? Essa substituio est justificada porque quase todo o trabalho do advogado gira em torno do que as cortes fazem (FRANK, 1931-1932, p.645-646).

Em suma, os realistas rejeitam a idia de que o direito consiste em um

sistema de regras previamente dadas (seja por alguma moral crtica, regra de

reconhecimento ou soberano humano). O que eles vo defender que o direito ou

bem o conjunto de profecias sobre o que faro os juzes, ou bem o que de fato

fazem os juzes32. Algumas crticas so normalmente levantadas em relao a

essas duas formas de se conceber o direito. Em primeiro lugar, a nica razo pela

qual conseguimos diferenciar um grupo especial de pessoas e reconhec-las como

juzes porque existem regras jurdicas que conferem certos poderes e

prerrogativas a elas. Portanto, a existncia de regras fica patente e continua sendo

um ponto central para explicar o direito. Em segundo lugar, talvez as pessoas,

advogados e cientistas do direito possam pensar como o homem mau, que apenas

presta ateno no que fazem os juzes para tentar prever o que pode acontecer de

fato. Porm, no faz sentido algum atribuir esse ponto de vista aos juzes. O juiz,

enquanto tal, no seu processo decisrio, no pensa no que o direito para saber o

que vai acontecer consigo mesmo, mas busca no direito a soluo para o caso em

questo. Portanto, para o juiz o direito no pode ser aquilo que vai fazer o juiz.

A definio do realista sobre o que o direito, um conjunto de profecias sobre o

que faro os juzes, em nada auxilia um juiz que est tentando descobrir o direito

para resolver um determinado caso concreto.

Dentre os vrios argumentos cticos em relao s regras jurdicas, um

deles se destaca como o mais interessante: como em qualquer sistema jurdico

desenvolvido existe um rgo judicial cujo poder de deciso supremo (a deciso

tomada por ele ser a deciso final), ento, mesmo que essa corte suprema no

32 Apenas para antecipar o que ser explicado adiante, os realistas afirmam que os juzes no aplicam as regras positivadas. O mximo que alguns realistas concedem que as regras convalidadas segundo o critrio de pedigree contam como apenas mais uma fonte de direito, entre diversas fontes possveis, e nunca se confundem com o direito mesmo.


40

recorra s regras jurdicas estabelecidas, nada poder ser feito, e as decises

desses rgos vo vigorar ainda assim. A afirmao de que a deciso tomada est

errada por no estar de acordo com as regras legais no gera conseqncia alguma

na prtica: os direitos e deveres decididos pela corte suprema no sero alterados,

ainda que no estejam de acordo com as regras legais. A concluso dos realistas

que adotam esse argumento a de que as regras jurdicas no tm um papel

fundamental no processo decisrio, e que o direito na verdade aquilo que os

juzes determinam como sendo o direito. Para os realistas, se o direito aquilo que

os juzes determinam como sendo o direito, se todo ato decisrio um ato de

criao do direito, ento no faz sentido afirmar que eles so falveis.

Desse modo, os realistas jurdicos, de forma consciente ou no, esto

atacando o princpio da legalidade, que constitui a base que sustenta o sistema

jurdico e o Estado de Direito, e que o torna legtimo. O princpio da legalidade

determina que as decises jurdicas no so arbitrrias, mas so decorrentes de

regras determinadas previamente dadas. Se as regras no tm fora normativa,

ento os rgos decisrios no aplicam o direito, mas criam o direito. A distino

entre os poderes legislativo e judicirio ilusria.

Para rebater esse argumento ctico, Hart faz uso de uma analogia na qual

ele compara o sistema jurdico com um jogo que tem regras de pontuao para se

determinar um vencedor. Quando determinamos um rbitro para o jogo, cujas

decises sobre a pontuao sero supremas, qualquer afirmao feita pelos

jogadores ou espectadores a respeito da deciso do rbitro ser irrelevante para o

resultado do jogo. Todavia, se o rbitro tiver um poder discricionrio absoluto,

isto , em todos os casos e no somente nos casos de penumbra, isso

descaracterizar o jogo. Afinal, o jogo s faz sentido se as suas regras so

preservadas: se o rbitro, num jogo de futebol, pudesse decidir que uma bola na

trave gol, que cada trs passes entre jogadores de um mesmo time gol, e assim

por diante, o jogo deixaria de ser futebol e se tornaria o jogo discricionariedade

do rbitro (scorers discretion). No jogo discricionariedade do rbitro a regra

de pontuao aquilo que o rbitro determinar como sendo um gol ser um gol.

Nesse jogo no faria sentido falar que o rbitro estava errado na sua deciso. No

obstante, tanto no futebol quanto no direito, apesar de o juiz ter a palavra final,

podemos afirmar que ele est errado. No porque a sua palavra a palavra final


41

que ele ser infalvel. O simples fato de podermos afirmar que o juiz est errado

demonstra que o direito no meramente aquilo que os juzes decidem. Como diz

Hart:

Ns somos capazes de distinguir um jogo normal de um jogo de discricionariedade do rbitro simplesmente porque a regra de pontuao, apesar de ter, assim como outras regras, a sua rea de textura aberta, onde o rbitro pode exercitar uma escolha, tambm tem um ncleo de significado determinado. desse ncleo de significado que o rbitro no est livre para se afastar, e que constitui o critrio de pontuao correta e incorreta, tanto para o jogador nos seus comentrios extra-oficiais, quanto para o rbitro nas suas decises oficiais. isso que torna verdade dizer que as decises dos rbitros, apesar de serem finais, no so infalveis. O mesmo verdade no direito (HART, 1998, p.144).

Hart diz que os realistas, cticos a respeito da importncia das regras no

processo decisrio, so muitas vezes absolutistas desapontados, que quando

descobrem que as regras no podem ser tudo aquilo que seriam no paraso

conceitual formalista, ou num mundo em que os homens so como deuses e

podem antecipar todas as combinaes entre fatos, chegam concluso extremada

de que no existem casos claros, mas apenas casos difceis (casos de penumbra)

(HART, 1998, p.139). Os realistas esquecem que apesar de muitas questes

jurdicas se encontrarem na regio de indeterminao semntica das regras, ainda

assim existem muitos casos que so facilmente classificados pelo ncleo de

significado das regras jurdicas. O erro dos realistas considerar que todos os

casos funcionam como casos difceis. Essa apenas uma viso parcial do direito.

A concluso a ser retirada dos pargrafos acima a de que a primazia ou

prioridade do jusnaturalismo e do juspositivismo em face do realismo jurdico se

d em funo de ambos valorizarem o trusmo mais bsico do senso comum

jurdico: a idia de que o direito constitudo por regras e de que elas so peas-

chave para a explicao do fenmeno jurdico. Os realistas, ao afirmarem que o

que importa o que os juzes fazem de fato, e que eles no precisam aplicar as

regras jurdicas previamente dadas (paper rules), esto menosprezando o papel

das regras na explicao do conceito de direito. Entretanto, a idia de que as

regras formam o ncleo daquilo que conhecemos como direito no a nica


42

intuio do senso comum jurdico33 (apesar de ser a mais bsica e a que mais salta

aos olhos).

3.3 Levando em Considerao a Diferenciao do Direito

Alm do trusmo j mencionado, o segundo ponto bsico compartilhado

pelo senso comum jurdico a idia da diferenciao do direito: o direito uma

esfera normativa que no se identifica, pelo menos no totalmente, com outras

esferas normativas. Em relao a esse ponto, podemos destacar a primazia do

positivismo jurdico conceitual face ao jusnaturalismo e ao realismo jurdico. Ao

contrrio do jusnaturalismo e do realismo jurdico, que so incapazes de dar conta

da diferenciao do direito, o positivismo jurdico conceitual o nico com o

potencial para tanto.

O positivismo conceitual, ao colocar que a existncia do direito depende

de um critrio de fonte, admite que a fonte pode estabelecer, como direito, um

conjunto de informaes extensionalmente divergente das informaes utilizadas

em outros mbitos de tomada de decises onde impera a razo prtica34, como a

moral, a poltica, etc... Dessa forma, o positivismo conceitual a nica teoria que

faz com que o conceito de direito seja capaz de funcionar como uma categoria

autnoma, socialmente relevante e til do ponto de vista analtico. Todos ns

acreditamos que as faculdades de direito ensinam coisas diferentes do que as

faculdades de cincias sociais e de cincias polticas, isso para no falar das

faculdades de administrao e medicina; aquilo que ocorre no mbito legislativo

diferente daquilo que acontece diante de um tribunal; o Exame da Ordem dos

Advogados e o Provo do MEC para os bacharis em direito testam um

conhecimento mais especfico do que outros testes de aptido; e as pessoas que

atuam na prtica do direito, de uma forma geral, costumam afirmar que retiram as

suas informaes jurdicas de fontes especiais como o dirio oficial ou as diversas

compilaes e organizaes de atos jurdicos preparados pelas editoras jurdicas

(SCHAUER, 1997a, p. 1081).

33 Assim como Moore tambm no restringe o seu rol de trusmos a uma nica intuio. 34 Uma questo importante aquela que caracteriza o motivo principal das disputas entre os positivistas: as fontes podem estabelecer critrios meritrios de identificao do direito ou no?


43

Apenas para aprofundar a discusso, quando se escuta que apenas 12,5%

dos candidatos foram aprovados no exame da Ordem dos Advogados de So

Paulo, isso significa que o restante dos inscritos deixaram a desejar em certos

aspectos. O mais provvel que os reprovados no deixaram a desejar em termos

morais ou polticos, mas sim porque no sabiam certas informaes jurdicas

relevantes. O fato de ser reprovado na prova da OAB no torna algum,

necessariamente, moralmente inapto nem mesmo significa, necessariamente, que

essa pessoa no domina certos mecanismos de raciocnio, como a induo e a

deduo. O mais plausvel que os candidatos reprovados simplesmente no

conheam o direito, que constitudo por um domnio limitado e diferenciado de

informaes (SCHAUER, 1997a). Se o que testado um conhecimento moral,

ento deveramos esperar ver atuando no direito apenas pessoas moralmente

qualificadas. Esse certamente no o caso. As pessoas provavelmente no

precisariam fazer cursos preparatrios especficos de direito penal, civil,

empresarial ou qualquer outro, se a prova testasse um conhecimento moral. Alm

disso, quando as pessoas dizem que a prova foi muito difcil, isso no quer dizer

que, do ponto de vista moral, as perguntas no tinham respostas claras. O fato

que aqueles que foram reprovados supostamente no esto aptos a entrar no

mundo jurdico porque no tm conhecimento de informao jurdica.

O jusnaturalista, ao colapsar os conceitos de direito e de moralidade,

exclui de forma categrica a possibilidade de o direito ser um campo diferenciado.

Para o jusnaturalista, chamar um sistema imoral de sistema jurdico, ou uma

norma injusta de norma jurdica cometer um erro conceitual. De acordo com

as teses do direito natural, direito e moral esto analiticamente entrelaados de

forma a priori. Afinal, de acordo com o jusnaturalista, a moral um critrio de

identificao do direito em todo e qualquer mundo possve

para falar de regras - noel

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