pag. 9 pag. 14 pag. 17phoenix, ianuarie-martie 2015 remember 5 faliment, falitul era în mod...

n Poziþiapracticianuluiîn insolvenþã

pag. 9

n Testulcreditoruluiprivat

pag. 14

n Desemnareaprovizorie

pag. 17

n Rãspundereasolidarã în materiefiscalã

pag. 27

Editat` de Uniunea Na]ional` a Practicienilor \n Insolven]` din Rom~nia

Nr. 51, ianuarie - martie 2015

Publicaþie gratuitã

q

EDITORIAL

q REMEMBER

IN MEMORIAM - TOMA STELIAN

q RUBRICA PRACTICIANULUI

POZIÞIA PRACTICIANULUI ÎN INSOLVENÞÃ

TESTUL CREDITORULUI PRIVAT

DESEMNAREA PROVIZORIE A PRACTICIANULUI ÎN INSOLVENÞÃ

q OPINIA SPECIALISTULUI

PROCEDURI PARALELE INSOLVENÞEI

Phoenix, revista de insolven]`Nr. 51, ianuarie – martie 2015

pag.

3

27

sumar

Secretar generalAlexandru Frumosu

Secretariat de redac]ieAdrian CiochirdelAndreea Jucan

l Opi niile exprimate \n articolele publicate \n revist`, precum [irespon sabilitatea [tiin]ific` [i juridic` privind con]inutul acestoraapar]in \n exclu si vitate auto ri lor. l Toate drepturile asupra acestei pu -blica]ii sunt rezervate UNPIR l Articolele publicate anterior pot ficitite [i pe site-ul www.unpir.ro

Secretariat general al UNPIRStr. Vulturilor nr. 23, sector 3

Bucure[tiTel.: 021-316.24.84, fax: 021-316.24.85

E-mail: [email protected]

EditorMihai Dimonie

Consultan]i [tiin]ificiAv. Andreea Deli-Diaconescu (Bucure[ti)

Asist. univ. dr. Sergiu Golub (Cluj-Napoca)Av. Simona Maria Milo[ (Bucure[ti)Av. Ana-Irina {arcane (Bucure[ti)

14

17

9

4

Coperta I – Monument istoric \n Pia]a Revolu]iei din Bucure[ti - sediulUniunii Arhitec]ilor din România

BT 21.01.2015

3

Phoenix, ianuarie - martie 2015

Anul care a trecut, 2014, va rămâne în istorialegislativă din România ca anul unei noi şiimportante reglementări în domeniul insolvenţeiprin intrarea în vigoare a Legii privindprocedurile de prevenire a insolvenţei şi deinsolvenţă – Legea nr.85/2014 – cunoscută şisub denumirea neoficială de Codul insolvenţei.Din motive de tehnică legislativă, dar şi dinconsiderente stiinţifice, termenul nu poate fiutilizat.

Proiectul iniţial avea în vedere includerea într-unsingur act normativ a tuturor domeniilor deaplicabilitate a unor proceduri de insolvenţă. Înforma actuală legea nu conţine două capitoleimportante şi anume insolvenţa unităţiloradministrativ teritoriale (pentru care există oreglementare prin OuG nr.46/2012, cu uneleinconsecvenţe legislative care ridică probleme înpractică) şi falimentul persoanelor fizice care arămas încă în stadiul de proiect de lege. Se parecă în prezent nu mai există opoziţia din parteainstituţiilor financiare, care au înţeles că legeanu se mai poate amâna.

Noutăţile legislative aduse de noua lege - intratăîn vigoare la 28 iunie 2014 - au făcut obiectulunor dezbateri încă de la publicarea proiectuluide lege pe site-ul Ministerului Justiţiei (întoamna anului 2013) continuând şi dupăpublicarea legii în Monitorul Oficial nr.466 /2014. În acest sens un rol important a revenitcele două Conferinţe Naţionale de Insolvenţă din2013 şi respectiv 2014, cu sutele lor de

participanţi, organizate sub egida InstitutuluiNaţional pentru Pregătirea Practicienilor înInsolvenţă (INPPI) dar şi toate formele depregătire profesională iniţiate de acesta. Avem învedere seminariile organizate la nivel centralizat(în principal pentru practicienii în insolvenţăstagiari) dar şi teritorial, precum şi implemen -tarea pe pagina web a INPPI a platformeidestinate seminariilor de tip on-line. Consider cafiind de importanţă majoră protocolul încheiatde către INPPI cu Institului Naţional alMagistraturii, în baza căruia în anul 2014 auavut loc 5 seminarii comune de pregătireprofesională pentru practicienii în insolvenţă şijudecătorii-sindici, organizate teritorial de cătrefilialele UNPIR Bucureşti, Braşov şi Constanţa;Dolj; Mureş; Vaslui şi Galaţi; Cluj, Bistriţa, Sălajşi Satu Mare, precum şi cu concursul AsociaţieiMagistraţilor din România

O contribuţie la însuşirea elementelor de noutatedin legislaţia insolvenţei îl are şi publicaţianoastră PHOENIX – revista de insolvenţă, undeau apărut mai multe articole referitoare laprevederile noii legi, încă din trimestrul IV 2013.

Toate aceste forme de pregătire profesională auun rol deosebit de important, dar nu excludstudiul individual în sprijinul căruia în ultimavreme au apărut mai multe lucrări ale unorautori consacraţi, dar şi un amplu tratat laalcătuirea căruia au colaborat cu succes cadreuniversitare, jurişti, economişti şi practicieni îninsolvenţă cu vastă experienţă în domeniu.

Editorial

Phoenix, ianuarie-martie 2015

Remember4

Anul acesta, Conferinþa Nationalã de Insolvenþã a fostdedicatã memoriei marelui nostru român - Toma Stelian.

Cine a fost Toma Stelian ºi de ce am ales aceastãpersonalitate sã o omagiem, veþi înþelege citind acestmaterial.

Despre Toma Stelian, am aflat – spreruºinea mea – foarte tarziu, printr-oîntâmplare fericitã, dar ceea ce aveamsã aflu despre marele nostru profesor,m-a adus în faþa unor revelaþii greu dedescris în cuvinte.

Toþi cei familiarizaþi cu procedurilede insolvenþã au auzit cu siguranþã deprofesori precum Mihail Paºcanu,Eftimie Antonescu sau Ion Finþescu, alecãror lucrãri în materia falimentului auinspirat generaþii întregi de juriºti.

Despre Toma Stelian, din pãcate, seºtiu foarte puþine lucruri, iar primainformaþie care m-a intrigat ºi mi-asporit curiozitatea, am gasit-o pe ceadintâi filã a lucrãrii memorabile aprofesorului Mihail Paºcanu – DreptulFalimentar Român, scrisã în anul 1926.

Pe prima paginã a tratatului, profesorul Paºcanu nota:”Memoriei lui TOMA STELIAN, marele nostru dascãl,cãruia i se datoreºte întreagã învãþãtura DreptuluiComercial românesc, fiind cel dintâi care a despicatogorul înþelenit al acestei pãrþi a ºtiinþei noastre”.

Rãscolind internetul, informaþiile – puþine la numãr –au început sã se adune ºi am avut un punct de plecare. Auurmat bibliotecile, în care am putut gãsi o parteimportantã a operei marelui profesor ºi bineînþeles,frânturi din scrierile contemporanilor sãi – maripersonalitãþi ale României interbelice - în care aceºtia îldescriu, cu emoþie dar ºi admiraþie pe Toma Stelian,scrieri din care putem desluºi o parte a caracteruluiputernic ºi al spiritului nobil al unui om înzestrat deDumnezeu.

Iatã ce spunea academicianul Constantin BãlãceanuStolnici în monografia sa „Memoriile unui boier deviþã“– amintind despre întâlnirea providenþialã apãrinþilor sãi în palatul ce a aparþinut cândva lui TomaStelian:

„Acest Toma Stelian a fost unremarcabil personagiu aparþinândelitelor româneºti de la cumpãnaveacurilor XIX-XX pe care lumea l-auitat.

A fost un mare avocat, un om politicimportant, dar mai ales un marecolecþionar de opere de artã.

Nu l-am cunoscut, cãci a murit în1925, dar a avut un rol major pentrumine. Tatãl meu a cunoscut-o pe mamamea în 1921 la o recepþie sau un bal dinpalatul Toma Stelian de la ºosea, undese aflã acum sediul PSD. Pot spune cãacolo s-au pus bazele viitoarei meleexistenþe!“

Se pare cã Toma Stelian avea sã aibãun rol marcant asupra multor destine, în afaraacademicianului Constantin Bãlãceanu Stolnici, cãciavea sã scrie pagini de istorie în multiple domenii deactivitate, nu numai în România, ci ºi în afara graniþelorþãrii, fiind una dintre personalitãþile care aveau sãreformeze legislaþia insolvenþei în Europa dar ºi sãcontribuie decisiv la unitatea ºi independenþa naþionalã.

Dar sã o luam cu începutul ºi sã ne întoarcem în timp,în Franþa începutului de secol XVIII, când primacodificare completã a dreptului falimentar s-a fãcut subconducerea împãratului Napoleon I, cunoscut ca unsusþinãtor al ideii înãspririi regimului de aplicat faliþilor,în contextul falimentelor rãsunãtoare din perioada anilor1795-1805.1

Napoleon a intervenit adeseori în discuþiile pemarginea legii privind falimentul ºi lui i se datoreazãdispoziþia potrivit cãreia, odatã cu sentinþa declarativã de

IN MEMORIAM: TOMA STELIAN

03.04.1860 – 24.10.1925


Remember 5

faliment, falitul era în mod obligatoriu încarcerat, aceeaºisoartã având ºi soþia falitului.

Aºa cum arãta acelaºi autor2, aceastã extremã asprimea lui Napoleon a fost însã departe de a-ºi atinge scopulcãci – „încarcerarea obligatorie provoca necontenitdosirea falitului”.

De aceea, în 1826, guvernul francez decideremanierea Codului Napoleon – ”ºi care, dupã multeperipeþii, produse Proiectul din 1833, devenit în urmãLegea din 28 Mai 1838, care a prefãcut întru totulCartea a III-a a falimentelor ºi bancrutelor”.

Dupã remanierea Codului lui Napoleon ºi pânã în1836, severitatea anterioarã împotriva datornicului aîncetat, a fost suprimatã constrângerea corporalã pe caredatornicul era obligat sã o suporte dacã nu îºi declara latimp falimentul, ceea ce a determinat o schimbare deatitudine majorã din partea debitorilor. Prin instituireanoului regim, fãrã constrângeri corporale, faliþii nu maiaveau niciun interes de a obþine falimentul, drept pentrucare, în perioada urmãtoare Legii din 1838, reformadreptului falimentar avea sã agite iar spiritele depretutindeni.

Urmeazã, mai ales datoritã rãzboiului franco –prusac, rãzboi care avea sã secãtuiascã Franþa din punctde vedere economic, o serie de falimente deplorabile.

Pe fondul în care Franþa era zguduitã de o adevãratãcascadã de falimente frauduloase, ”multe societãþisavante precum ºi Camere de Comerþ” au propus careforma legislaþiei insolvenþei sã fie subiect deconcurs între juriºtii de pretutindeni.

La concursul organizat în anul 1885, s-a prezentato elitã a juriºtilor din întreaga Europã a acelor vremi,iar ceea ce este de-a dreptul spectaculos, este cã acestconcurs avea sã fie câºtigat de un jurist strãin, de unîncepãtor, studentul român Toma Stelian.3

Lucrarea sa de licenþã - Falimentul – studiu delegislaþie comparatã ºi de dreptinternaþional – pe care cu câtevacompletãri neesenþiale, avea sã otransforme ulterior în tezã de doctorat,stã la baza reformei legislaþieifranceze în materie de insolvenþã.

-//-

Lucrarea sa cu titlu „Falimentul– studiu de legislaþie comparatã ºi dedrept internaþional”– a stat la bazareformei legislaþiei franceze în materiede insolvenþã.

Teza sa de doctorat, în limba francezã, am gãsit-o labiblioteca Academiei Române ºi rãsfoind-o, am gãsitceea ce avea sã revoluþioneze teoriile vremii ºi anume,extinderea falimentului ºi la necomercianþi.

Într-o vreme în care falimentul personal era deneconceput iar diversitatea legislaþiilor internaþionalefãcea imposibilã recunoaºterea universalitãþii falimen -tului, un student elabora o tezã a cãrei actualitate tefrapeazã chiar ºi dupã 129 de ani de la publicare.

”Socotim, de la bun început, cã ar fi în acelaºi timp,drept ºi folositor, de a extinde principiile falimentului ºidebitorilor necomercianþi fie fãcând din legea asuprafalimentului o lege comunã, aplicabilã tuturor debito -rilor, fie organizând în Codul de Procedurã Civilã, olichidare colectivã reglementatã prin aceleaºi principiifundamentale ca ºi falimentul”. (op. cit. pag 136)

Interesant este cã, 30 de ani mai tarziu, ajuns unilustru Profesor de drept comercial, Toma Stelian revineasupra teoriei falimentului personal pe care îlpropovãduise cu atâta convingere la începutul cariereisale, consemnând cu modestie ºi umor în lucrarea sa”Drept Comercial General. Volumul V – Falimentul – EdII Bucureºti 1916 pag. 22-23”, o stare de lucruri pe careo regãsim ºi în ziua de azi ºi pe care o auzim deseori,dezbãtutã în conferinþele ºi seminariile de specialitate:

”Mãrturisesc cã în tinereþele mele ºi eu erampartizan al întinderii falimentului ºi la civili.

Am ºi fãcut în aceastã privinþã o lucrare, care a fostsuspusã unui concurs care se þinea atunci, un studiu cuprivire la modificarea care trebuia sã se introducã înlegea asupra falimentelor. De atunci încoace, când amvãzut cum se practicã falimentul la noi ºi cari suntroadele practice ale acestei legislaþiuni, trebuie sã vãmãrturisesc cã ardoarea mea s-a rãcit foarte mult. ºipoate dacã ar fi vreo inovaþiune de introdus, ar fi dincontrã, sã se suprime falimentul. (n.b – la civili)

Vina nu este a instituþii falimentului în sine, ci aacelora cari îl aplicã ºi a oamenilor carisunt chemaþi sã elaboreze împreunã culegiuitorul la aplicarea legii.

De fapt, mãsurile de rigoare,excepþionale, excesiv de riguroase cari s-au introdus în legislaþiunea noastrãcuocazia ultimelor modificãri, de fapt,falimentul numai se aplicã decât încazuri foarte rare, în cazul când nu semai poate face nimic, când s-au sfârºittoate mijloacele de corecþiune cari se potîntrebuinþa asupra unui debitornenorocit.

Când toþi samsarii ºi toþireprezentanþii creditorilor din strãinãtate


Remember6

au stors din el tot ce pot stoarce, atunci se duc la tribunalsã declare falimentul.

Falimentul, din contrã, ar trebui sã aibã pãrþiriguroase pentru negustorii necinstiþi, dar sã nu fiedeopotrivã pentru toatã lumea.

Din contrã, sã fie aºa întocmitã, încât debitorul caremai are ceva ºi mai ales este speranþã cã el se poatereabilita, sã recurgã el imediat la judecatã ºi sã cearãprotecþia justiþii, sã se punã la adãpostul ºiritenieiacelora din creditori cari doresc sã profite în daunacelorlalþi.

Astãzi falimentul este aºa de riguros pentru debitorulcomerciant ºi pentru creditori, încât nimeni aproape nuare interes sã-l invoce ºi nu recurge la justiþie decâtnumai când nu mai e nimic de fãcut”

Studentul talentat nãscut la Craiova, la data de 03aprilie 1860, într-o familie de burghezi sãraci, avea sãconfirme mai târziu, valoarea ºi capacitatea extraor -dinare, devenind, pe rând, avocat, profesor universitar,ministru al Justiþiei, ministru de Interne.

Între anii 1885 – când obþine ºi doctoratul la Paris - ºi1896, timp de 10 ani, este titularul catedrei de drept de laFacultatea de Drept din Iaºi iar începând din anul 1897este numit titularul catedrei de drept comercial aFacultãþii de Drept din Bucureºti unde, timp de 28 de ani,avea sã fie profesorul care nu a lipsit niciodatã de lacursurile audiate în sãlile arhipline de studenþii sãi.

Ca profesor, a fost pe drept cuvând considerat ca fiind”pãrintele dreptului comercial românesc”4

l Între anii 1917 ºi 1919 prezideazã misiuneaparlamentarã a Consiliului Naþional de la Parisalãturi de nume sonore- N. Titulescu, Octavian Goga,Take Ionescu, Traian Vuia º.a.

Regatul României înfiinþeazã la Paris, încã dinianuarie 1917, Comitetul Naþional Român – mai exact:

Spre aducere aminte de evenimentele acelorvremuri, la Paris, pe Bulevardul Operei a fostdezvelitã o placa comemorativã pe care o gãsim ºiazi, cu urmãtoarea inscriptie:

Placa comemorativã din Paris - BulevardulOperei (avenue de l´Opéra)

„În acest «Hotel des Deux Mondes», din Ianuarie1917, pânã în Iunie 1919, a funcþionat ComitetulNational de Unitate Românã, prezi dat de marele omde stat Tache Ionescu ºi recu noscut oficial de Guver -nul Republicii Franceze, la 12 Octombrie 1918, cândministrul României în Franþa era Victor Antonescu .Acest Comitet Naþional reunea:

- O misiune parlamentarã, prezidatã de TomaStelian - fost ministru.

- O misiune universitarã, în fruntea cãreia segãseau profesorii: Nicolae Titulescu - ministrulfinanþelor ºi semnatarul Tratatului de la Trianon,George G. Mironescu - fost preºedinte al Consiliului,Ermile Pangrati - fost ministru

- O misiune a Românilor din Transilavania,prezidatã de cãtre R.P. Vasile Lucaci.

Organul sãu oficial era ziarul „România” - LaRoumanie”, fondat de cãtre marele român PavelBrãtãºanu ºi condus de Constantin Banu, ConstantinMille si Emile D. Fagure.

În amintirea acþiunii patriotice, desfãºuratã înFranþa de cãtre acest Comitet a fost inauguratãaceastã placã (comemorativã) la 27 Februarie 1936,

Domnul Jean Chiappe fiind PreºedinteleConsiliului Municipal din Paris ºi Dinu Cesiano -Ministrul României în Franþa”.


Remember 7

Le Comité National de l’Unité Roumaine, un organism alcãrui scop era promovarea internaþionalã a dreptuluipoporului român la unitatea naþionalã.5

Consiliul Naþional Român era prezidat de TakeIonescu ºi milita printr-o extinsã activitate de lobby lanivel internaþional, pentru dreptul poporului român launitate naþionalã ºi era format din trei misiuni: o misiuneparlamentarã – condusã de Toma Stelian, o misiuneuniversitarã – condusã de Nicolae Titulescu ºi o misiunea românilor din Transilvania prezidatã de preotul VasileLucaci.

Urmare a demersurilor acestei elite a diplomaþieiromâneºti – alãturi de Toma Stelian, Consiliul NaþionalRomân central – cu sediul la Arad, a pregãtit MareaAdunare Naþionalã de la Alba Iulia ºi avea sã proclamela 1 Decembrie 1918 unirea Ardealului cu ÞaraRomâneascã.

l În 1919, participã la Conferinþa internaþio -nalã de la Paris – menitã sã stabileascã regimulnavigabil al Dunãrii6 dupã Primul Rãzboi mondial

Lucrãrile conferinþei au durat un an în perioada1920-1921; marile puteri europene au acþionatpentru menþinerea supremaþiei lor în privinþareglementãrii navigaþiei pe fluviu, impunândproceduri care încãlcau suveranitatea de stat ariveranilor. Exemplu definitoriu în acest sens îlconstituie Comisia Euro peanã a Dunãrii, înstructura cãreia marile puteri neriverane deþineaurolul decisiv, România fiind singurul stat riveran,membru al acestei Comisii.

Criticând fãþiº ºi asumat Comisia Europeanã aDunãrii – diplomatul Toma Stelian, care fuseseales ca Vicepreºedinte al Conferinþei de la Paris, aluat cuvântul în cadrul lucrãrilor ºi a arãtat cãaceasta – „constituie o servitute exercitatã peteritoriul ºi în apele teritoriale ale României”, un„organism învechit care atinge grav suveranitatea statuluiromân”, menþionând cã România este gata sã cearãdesfiinþarea Comisiei Europene a Dunãrii în cazul în careConferinþa ar adopta o decizie în acest sens.7

Cu alte cuvinte, faptul cã astãzi României îi suntrecunoscute drepturile de liberã navigaþie pe Dunãre i sedatoreazã ºi eforturilor ºi persuasiunii marelui nostruprofesor Toma Stelian.

Cât priveºte opera sa juridicã, aceasta cuprinde maimulte cursuri litografiate în care a analizat problemelelegate de faptele de comerþ, societãþile comerciale,titlurile de credit ºi falimentul: Curs de drept comercial(4 volume, 1899), Drept comercial (5 volume, 1916),

Drept comercial. Efectele de comerþ în comparaþie culegislaþiile strãine (1921). A publicat mai multe broºuri încare a tipãrit pledoariile din procesele celebre (ProcesulCimara, 1899) ºi discursurile politice (Discursurile D-luiToma Stelian, Ministrul Justiþiei, rostite în ºedinþeleSenatului 17, 18 ºi 20 martie 1910 cu ocaziunea discu -þiunii generale a proiectului de lege privitor la modifi -carea legei organice a Curþii de Casaþiune ºi a articolelor4 ºi 74 din proiectul de lege, 1910; Discursul d-lui TomaStelian rostit în ºedinþa Senatului dela 29 martie 1911 cuocaziunea discuþiunii rãspunsului la mesagiu, 1911). 8

Toma Stelian, a fost ºi un strãlucit avocat iardescrierea fãcutã de un alt mare avocat al acelor vremuri– Ion Perieþeanu (1879-1959) în cartea sa ”Amintiri dinviaþa judiciarã” – 1943 – este revelatoare în privinþacalitãþilor avocatului Toma Stelian: ”Figura-i deambasador, expresivã, dar statuar calmã, îºi faceapariþia în sala de ºedinþe a Curþii. Liniºtea care-iinundã faþa cizelatã... umple atmosfera de luminã. ªi cumse aºeazã confortabil, în bancã, nimeni n-ar crede cãpeste câteva momente dl. Stelian va începe lupta... Cu un

timbru care dizolvã în el nuanþe de autoritate ºi blândeþeel îºi începe pledoaria... Pledoariile sale n-au culoare,au însã relief... Spre deosebire de alþii, el nu pledeazãnici pentru client, nici pentru salã, el vorbeºte pentrumagistraþi. Pe aceºtia nu-ºi propune sã-i distreze, ci sã-ilumineze. Nu întrerupe. Nici nu rãspunde la întreruperi.E prea generos ca sã-ºi tubure adversarul ºi prea mîndruca sã se lase tulburat de el.”

Unul din procesele în care a devenit celebru în epocasa a fost cel în care a reprezentat fiica adoptatãEvangelina Cimara împotriva copiilor legitimi ai mameisale, Michail Sturdza ºi Baroneasa de Steiger, proces încare avea sã spulbere prejudecãþile vremii ºi sã consacredreptul la moºtenire al copilului adoptat în faþa celornaturali.


8

Cu generozitatea omului care ºi-a dedicat toatã viaþaprofesiei ºi þelurilor care l-au cãlãuzit, Toma Stelian aveasã-ºi doneze averea Facultãþilor de Drept din Iaºi ºi Bu -cureºti, pentru ajutorarea studenþilor sãraci ºi meri tuoºi,Ministerului Justiþiei pentru preluarea judecãtorilor ruralide excepþie, iar celebra sa casã – Muzeul Toma Stelian,actualmente sediul PSD – proiectatã ºi edificatã demarele arhitect Ion Berindey, a donat-o statului român.

De asemenea, sume importante de bani aveau sã fielãsate atât în proprietatea celor douã facultãþi de Dreptcât ºi pentru crearea unei biblioteci dedicate studenþilor ºipentru premierea, o datã la doi ani, a celor mai bunelucrãri în materie juridicã sau economicã.

-//-„Tatãl meu a cunoscut-o pe mama mea în 1921 la o

recepþie sau un bal din palatul Toma Stelian de la ºosea, unde se aflã acum sediul

PSD. Pot spune cã acolo s-au pus bazele viitoarei meleexistenþe!” Memoriile unui boier de viþã – Acad.Constantin Bãlãceanu Stolnici

Privind în urmã viaþa ºi activitatea lui Toma Stelian,nu putem sã nu vedem faptul cã vorbim despre un etalonal marilor români de care cu toþii ar trebui sã fim mândriºi sã-i preþuim.

Este o personalitate care a vibrat pentru România,care ºi-a pus tot harul sãu academic, profesoral, oratoricºi diplomatic în slujba interesului naþional ºi al românilorºi nu numai al celor care au aparþinut vremurilor lui, ci ºial generaþiilor care au urmat ºi care ar trebui sã ºtie acestelucruri cãci „Un om de substanþa ºi dimensiunile lui nuputeau încape în dimensiunile timpului sãu”.9

Nu demult, aveam sã descopãr o ºtire care m-atulburat prin greutatea conþinutului ºi care suna cumva,

ca o adevãratã ironie a soartei: „Un loc de veci la Bellucostã cel puþin cât un apartament cu douã camere încentrul Capitalei. Vecinii trecuþi la cele sfinte ridicãpreþul. Nici nu conteazã cã aºa-zisul vânzãtor nupronunþã cum trebuie numele. Suma rãmâne 60 de mii deeuro. Mausoleul i-a aparþinut cândva ministruluiJustiþiei de pe vremea regelui Carol I,Toma Stelian.”10

Nu am putut sã nu remarcfaptul cã Statul Român, celcãruia Toma Stelian i-adedicat întreaga carierã ºiviaþã, nu a fost capabil sã îiprotejeze mor mântul ºimemoria. Samsarii mausoleuluiedificat de acelaºi architect IonBerindey, care a ridicat superba vilãde pe Kiseleff lãsatã moºtenire StatuluiRomân– tranzacþio neazã acum mormântul.

Din pãcate, cei 50 de ani de negurã a comunismuluiau aºternut uitarea peste destinele acestor Oameni dar ambucuria sã pot readuce în conºtinþa publicã ºi sã îl putemomagia cum se cuvine pe marele nostru Profesor TomaStelian, dedicându-i memoriei acestuia o parte a munciinoastre, conferinþa noastrã anualã de insolvenþã, însperanþa cã în viitor nu vor mai fi profesioniºti în acestdomeniu care sã nu fi auzit de un asemenea reper alºtiinþei noastre.

ªi nu am gãsit un final mai potrivit în acest context,decât scrierea marelui nostru Nicolae Iorga,

„OPERELE MARI ªI TRAINICE POT SÃ AIBÃ OECLIPSÃ, O ÎNTUNE CARE, CE CORESPUNDE CUO INCETINEALÃ ÎN MERSUL CIVILIZAÞIEINAÞIO NA LE, DAR LUMINA LOR CÃ LÃUZITOARETOT ÎNVIN GE LA SFÂRªIT...”

Av. Simona Maria MILOªPreºedinte INPPI

Note1 A se vedea Dreptul Falimentar Român – Mihail Paºcanu –

Editura Cugetarea Bucureºti – 1926 – pag. 212 A se vedea Dreptul Falimentar Român – Mihail Paºcanu –

Editura Cugetarea Bucureºti – 1926 – pag. 213 A se vedea Vasile Nistor - Mari avocaþi ai României, editura

Universul Juridic, Bucureºti 2011, pag. 2164 V.Dimitriu5 http://ro.wikipedia.org/wiki/Comitetul_Na%C8%9Bional6 http://www2.spiruharet.ro/facultati/istorie/cercetare/7 Dr. Carmen Atanasiu, op.cit., p. 106.8 http://legeaz.net/personalitati-juridice/toma-stelian9 Vasile Nistor – op.cit., p. 216 – Ed. Universul Juridic 201110 http://observator.tv/social/samsarii-de-gropi-de-la-cimitirul-

belu-vor-intra-in-faliment-122369.html

Notã: INPPI va publica, în colaborare cu Editura Hamangiu, pe site-ul institutului, toate lucrãrile de specialitatepublicate de Toma Stelian în materia falimentului, pentru a fi accesate gratuit.

Remember


Rubrica practicianului 9

Pentru cei pasionaþi de fizica cuanticã, se cunoaºtefaptul cã douã particule distincte, chiar aflate la distanþã deani luminã una de alta, sunt în mod ciudat interconectateastfel încât intervenþia asupra uneia dintre ele schimbãinstantaneu starea cuanticã a celeilalte particule. Estevorba despre o teorie revoluþionarã recentã (”EntanglementTheory”) ce determinã discuþii aprinse în privinþaîncãlcãrii, prin acceptarea acestei teorii, a unuia dintrepostulatele teoriei relativitãþii a lui Einstein, ºi anumefaptul cã nimeni ºi nimic nu ar putea depãºi viteza luminii1.

Corelând enigmele fizicii cuantice cu realitatea surprin -zã toare ºi mereu în evoluþie a insolvenþei, ar trebui sã re -zulte, pe de o parte, faptul cã debitorul ºi practicianul îninsolvenþã sunt, în mod indiscutabil, douã entitãþi completdistincte.

Pe de altã parte, chiar dacã practicianul în insolvenþã nupoate acþiona în materia insolvenþei decât în mãsura în carea fost desemnat administrator sau, dupã caz, lichidatorjudiciar al unui debitor aflat în stare de insolvenþã,distincþia de mai sus rãmâne ºi este nu doar de natura, darºi de esenþa raportului de mandat convenþional/judiciar subcare acþioneazã practicianul în insolvenþã.

Aceastã distincþie se raporteazã la cel puþin patru criteriiidentificate, pe care le vom analiza în cele ce urmeazã:

a) Distincþia de voinþã juridicãAnaliza acestui caracter distinctiv între voinþa debito ru -

lui ºi cea a practicianului în insolvenþã are relevanþã cel pu -þin în perioada de observaþie sau de reorganizare în caredrep tul de administrare nu a fost ridicat. Cu alte cuvinte, su - pravegherea exercitatã de cãtre administratorul judiciar nucreeazã o identitate la nivelul voinþei juridice a debitorului.

Chiar dacã regimul juridic al ”supravegherii” debito -rului în concepþia art. 5 pct. 66 din Codul insolvenþei2 esteunul ante factum (prealabil), cu toate acestea, în practicã,

supravegherea se va face, ºi de acum încolo, în modsubtanþial post factum (ulterior).

Pe de altã parte, ºi legiuitorul Codului insolvenþei a ac -cep tat o astfel de realitate practicã, prin menþinerea sanc þiu -nii nulitãþii actelor ºi a operaþiunilor efectuate fãrã res pec -ta rea limitelor art. 84 (corespondentul art. 46 din Legea nr.85/2006): ”În afarã de cazurile prevãzute la art. 87, de celeau torizate de judecãtorul-sindic sau avizate de cãtre ad mi -nis tratorul judiciar, toate actele, operaþiunile ºi plãþileefec tua te de debitor ulterior deschiderii procedurii suntnule de drept.”

Or, dacã admitem vocaþia nulitãþii unor acte, ca urmarea faptului cã aceste acte nu au fost supuse avizãriiadministratorului judiciar, acceptãm însãºi posibilitateaperfectãrii acestora, în condiþiile date.

De asemenea, în ciuda obligaþiei de informare completãºi activã, statuatã prin noile dispoziþii ale art. 82 din Codulinsolvenþei (”Debitorul are obligaþia de a pune ladispoziþia administratorului judiciar/lichidatorului judi -ciar […] toate informaþiile ºi documentele apreciate canece sare cu privire la activitatea ºi averea sa, precum ºilista cuprinzând plãþile efectuate în ultimele 6 luni ante -rioare deschiderii procedurii ºi transferurile patrimonialefãcute în cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii, subsancþiunea ridicãrii dreptului de administrare”), putemadmite existenþa multor cazuri în care informaþia primarãeste ºi va fi în continuare ascunsã sau, dupã caz, denaturatã.Or, prin definiþie, astfel de cazuri vor determina automatcaracterul deficitar al obligaþiei de supraveghere, aspectcare menþine cu atât mai mult caracterul distinctiv alvoinþei juridice a practicianului faþã de cea a debitorului.

b) Distincþia de patrimoniiÎn acest sens, averea debitorului nu se confundã nicio -

datã cu cea a practicianului în insolvenþã. Toate acþiunile ºi

Noua poziþionare a practicianului îninsolvenþã în viziunea Codului insolvenþei

Av. Andreea DELI DIACONESCUMembrã în Consiliul ºtiinþific al INPPI


Rubrica practicianului10

mãsurile administratorului sau lichidatorului judiciar seexercitã în numele ºi pe seama averii debitorului.

Practicianul în insolvenþã îºi pãstreazã acea legitimatioad causam3, acþionând nu în interes propriu, ci în interesulprocedurii, pentru aducerea la îndeplinire a scopuluiacesteia.

Un alt argument în sensul acestei distincþii rezidã ºi încalificarea cheltuielilor care se fac ”în interesul comun altuturor creditorilor” (art. 159 alin. (1) pct. 1 din Codulinsolvenþei), cu alte cuvinte cel care dispune efectuareaacestor cheltuieli o face, evident, în interesul procedurii, iarnu al sãu, propriu.

c) Distincþia de responsabilitãþiAceastã distincþie este derivatã din caracterul legal (ex

lege) al unor atribuþii conferite practicianului în insolvenþã.Practicianul în insolvenþã nu are alegerea de a acþiona saunu în procedurã, ci acesta trebuie sã acþioneze. Ca atare,indiferent de consecinþe, administratorul judiciar trebuie sãverifice creanþele, trebuie sã rãspundã notificãrii cocon -tractantului privind denunþarea unui contract, trebuie sãdecidã strategia managerialã ºi sã planifice plãþile curente.

Ceea ce admitem fãrã nicio rezervã este faptul cã toateaceste atribuþii trebuie desfãºurate conform celor mai bunepractici, bazate pe informaþiile disponibile, acþionând cubunã credinþã, în temeiul unor opinii sau pãreriargumentate.

d) Distincþia circumstanþelor de acþiuneNu în ultimul rând, arãtãm cã existã un caracter distinc -

tiv ºi în privinþa circumstanþelor de acþiune în cadrul circui -tului juridic. Desemnarea practicianului în insolvenþã, caorgan reprezentativ sau de supraveghere al debitorului, seface în condiþiile insolvenþei, adicã plecând de la premisainexistenþei unor resurse financiare disponibile pentru platadatoriilor anterioare deschiderii procedurii. Cu alte cuvinte,practicianul nu este un administrator al unei societãþiviabile, care sã-ºi poatã îndeplini oricare ºi toate obligaþiilelegale sau contractuale. De aici rezultã o restricþionareinerentã în privinþa modului de executare a acestorobligaþii. Bunele practici în materie de insolvenþã au creat,de-a lungul timpului, o selectare a tipului ºi a momentuluiîn care astfel de obligaþii pot fi executate, însã acestea suntºi rãmân decizii conjuncturale. Înþelegerea circumstanþeloracestor decizii constituie, astfel, o apreciere personalã.

Ca atare, conceptele pentru care pledeazã argumenteleevidenþiate mai sus sunt douã: (i) practicianul, acþionândîntr-o procedurã de insolvenþã, este obligat ex lege sãderuleze anumite atribuþii, implicând, în multe cazuri,aprecieri ºi raþionamente proprii;

(ii) practicianul nu rãspunde astfel cum ar rãspundedebitorul, dacã acest debitor ar acþiona într-un circuitjuridic obiºnuit, de drept comun.

Le vom analiza în continuare, cu relevarea aspectelorspecifice fiecãruia dintre aceste concepte.

1) Obligaþia de acþiunePrimul concept, pe care putem sã-l denumim ”obligaþia

de acþiune”, vine sã justifice situaþiile în care,exemplificativ, practicianul în insolvenþã se pronunþã înprivinþa cauzelor care au condus la starea de insolvenþã adebitorului, analizeazã cererile de admitere a creanþelor, sepronunþã în privinþa continuãrii sau a denunþãrii unorcontracte în derulare sau analizeazã ºi decide în privinþaanulãrii actelor efectuate în perioada suspectã.

Recunoaºterea unei astfel de obligaþii de a acþiona a fostîn mod elegant ºi judicios recunoscutã printr-o hotãrârerecentã a Curþii de Apel Bucureºti, care a statuat astfel înprivinþa solicitãrii de obligare la plata cheltuielilor dejudecatã faþã de practicianul în insolvenþã, acþionând într-ocerere de atragere a rãspunderii fostelor organe deconducere:

„dispoziþiile art. 274 C.p.civ. nu sunt incidente în cauzãdeoarece lichidatorul nu a acþionat în nume propriu, cuantrenarea intereselor ºi patrimoniului propriu, ci în bazaatribuþiilor legale recunoscute dupã desemnarea sa încauzã.” (Decizia nr. 1288/18.06.2013 a Curþii de ApelBucureºti, Secþia a VI-a Civilã).

Pe de altã parte, obligaþia de acþiune reprezintãjustificarea pentru faptul cã practicianul, în derulareaatribuþiilor sale, emite opinii, pãreri ºi argumentãri, pentrucare nu poate fi þinut a rãspunde, dacã ºi numai dacãacestea au fost rezultatul unor analize efectuate cu bunãcredinþã, în baza informaþiilor disponibile.

S-a subliniat în mod tradiþional în doctrina de specia -litate faptul cã atribuþia de analizã a creanþelor, de exemplu,prin regimul juridic propriu, de ”cercetare amãnunþitã”, seapropie de aceea a unui judecãtor de primã instanþã.

Sã nu uitãm faptul cã, la origine, în cadrul Cãrþii a III-adin Codul Comercial de la 1887, o mare parte dintreatribuþiile actuale ale practicianului aparþineau sindicului.

Profesorul Mihail Paºcanu descria într-un mod extremde convingãtor ”atribuþiunile ce constituiesc oficiulsindicului în dreptul regãþean: reprezentant judecãtoresc alintereselor generale ºi care, din acest punct de vedere, sebucurã ºi de o putere executivã4”. Concepþia atribuþiilorsindicului deriva din dreptul italian (V. Bonelli, II, n. 474-475) care nu recunoºtea o reprezentare a falitului înpersoana sindicului, urmare a producerii desesizãriifalitului în privinþa bunurilor sale: ”falitul, pãstrându-ºiintegralã voliþiunea ºi capacitatea lui juridicã pentru tot cenu atinge masa activului, devenitã indisponibilã, nu se maipoate concepe nici vreo putere de reprezentare asupra sa.”

Interesantã este ºi limitarea rãspunderii, în concepþiaCodului Comercial de la 1887. Astfel, deºi sindicul deþinea,pe lângã atribuþiile jurisdicþionale, ºi atribuþii adminis trati -ve („aplicarea peceþilor, facerea inventarului, încasareacreanþelor, încheierea registrelor de contabilitate ale falitu -lui, figuraþiunea în justiþie, în locul datornicului, în toateprocesele ce se intereseazã activul falimentului, efectuareaactelor de procedurã pentru vânzarea bunurilor falitului,



de orice naturã”) datoritã calitãþii sindicului de membru alOrdinului Judecãtoresc, dreptul comun al rãspunderii nuera aplicabil, funcþionând exclusiv acþiunea publicã înrãspunderea magistratului5.

În prezent, potrivit concepþiei Legii insolvenþei,judecãtorul-sindic a pãstrat doar atribuþiile de verificare alegalitãþii actelor procedurale.

Pentru a se asigura totuºi fundamentul caracterului justºi echitabil al raþionamentelor profesionale, asumate înexercitarea atribuþiilor sale, practicianului în insolvenþãtrebuie sã i se recunoascã caracterul independent alopiniilor ºi al pãrerilor profesionale. Sã nu uitãm faptul cãpracticianul este obligat a-ºi motiva aceste opinii, existândîn acest sens texte normative relevante:

- Dispoziþiile art. 110 alin. (4) din Codul insolvenþei,care stabilesc obligativitatea motivãrii deciziilor derespingere în tot sau în parte a cererilor de admitere acreanþelor: ”Odatã cu publicarea tabelului în BPI,administratorul judiciar/lichidatorul judiciar va trimite deîndatã notificãri creditorilor, ale cãror creanþe sau drepturide preferinþã au fost trecute parþial în tabelul preliminar decreanþe sau înlãturate, precizând totodatã ºi motivele”;

- Dispoziþiile art. 58 alin. (1) lit. b) din Codul insol -venþei, privind trasarea elementelor rãspunderii pentru sta -rea de insolvenþã a debitorului: ”examinarea activitãþiidebitorului ºi întocmirea unui raport amãnunþit asupracau zelor ºi împrejurãrilor care au dus la apariþia stãrii deinsolvenþã, cu menþionarea eventualelor indicii sauelemente preliminare privind persoanele cãrora le-ar fiimputabilã ºi cu privire la existenþa premiselor angajãriirãspunderii acestora.”;

- Dispoziþiile art. 97 alin. (2) din Codul insolvenþei,ca re traseazã regula motivãrii imposibilitãþii de reorgani za -re a debitorului: ”În cazul în care debitorul nu se înca -dreazã în categoriile prevãzute la art. 38 alin. (2), raportulva indica dacã existã o posibilitate realã de reorganizareefectivã a activitãþii debitorului ori, dupã caz, motivelecare nu permit reorganizarea ºi, în acest caz, va propuneintrarea în faliment”.

Tocmai în fundamentarea obligaþiei de acþiune, Codulinsolvenþei a statuat, prin dispoziþiile art. 182 alin. (3): ”Administratorul judiciar/lichidatorul judiciar care acþio -neazã cu bunã-credinþã, în limitele atribuþiilor prevãzutede lege ºi a informaþiilor disponibile, nu poate fi tras larãspundere pentru actele procesuale efectuate ori pentruconþinutul înscrisurilor întocmite în cadrul procedurii.”

2) Principiul separaþiei rãspunderiiCel de-al doilea concept, care ar putea fi sintetizat drept

”principiul separaþiei rãspunderii”, este justificat întemeiul mandatului conferit practicianului, mandat având odublã naturã, convenþionalã (desemnat de creditori) ºijudiciarã (confirmat de judecãtorul sindic). Practicianul nueste însuºi debitorul, dar îl reprezintã pe acesta, în limitelemandatului încredinþat.

Cu toate acestea, în practicã au fost raportate cazuri încare societãþile profesionale de practicieni în insolvenþãsunt þinute a rãspunde, fie alãturi de debitor, fie, mai grav,chiar în locul acestuia, pentru obligaþii aparþinând intrinsecdebitorului. De pildã, este cazul deja celebrelor cazierefiscale, prin care creditorul bugetar imputã direct înpatrimoniul practicianului în insolvenþã obligaþiile fiscaleale debitorului, acumulate dupã deschiderea procedurii. Deasemenea, practicianul în insolvenþã a fost consideratresponsabil pentru cã debitorul nu a avut mijloacelefinanciare necesare pentru îndeplinirea unor obligaþiilegale, cum ar fi, de exemplu, obligaþiile de mediu sau platareþinerilor la sursã în cazul creanþelor salariale.

Tot practicianul în insolvenþã poate fi þinut rãspunzãtorîn situaþia în care asumã decizii în procedurã, cum ar fimodalitatea de valorificare a unor bunuri, modul deînscriere sau faptul neînscrierii unei creanþe în tabel,menþinerea sau denunþarea unor contracte, solicitarea detrecere la procedura falimentului, formularea cererilor deatragere a rãspunderii persoanelor considerate vinovate,chiar în ipoteza în care astfel de decizii nu au fostcontestate de cãtre persoanele interesate sau, chiar dacã aufost contestate, acestea au fost menþinute de cãtrejudecãtorul-sindic sau în cãile de atac promovate.

Credem cã aspectele de mai sus necesitã clarificareaunor condiþii prealabile, de analizã ºi raportare.

În primul rând, în sprijinul principiului separaþiei depatrimonii, Codul insolvenþei stabileºte – cu caracter denoutate - prin dispoziþiile art. 57 alin. (11):

„Practicianul în insolvenþã, în calitatea sa de organcare aplicã procedura, nu va putea fi sancþionat sauobligat la plata oricãror cheltuieli de judecatã, amenzi,daune sau oricãror altor sume (subl.ns), de cãtre instanþade judecatã sau de altã autoritate, pentru fapte sauomisiuni imputabile debitorului.”

În al doilea rând, trebuie sã admitem faptul cã, princi -pial, insolvenþa nu a reprezentat ºi nu va reprezenta vreoda -tã o lume edenicã, în care actorii implicaþi se aflã în con -sens, acþionând pe principiul curtoaziei sau a unitãþii deviziune.

Într-o acþiune judiciarã clasicã, existã de regulã douãpãrþi litigante, reclamant ºi pârât, iar instanþa de judecatã,prin hotãrârea pronunþatã va nemulþumi în mod cert pe unuldintre aceºtia sau chiar pe amândoi. Însã în procedurile deinsolvenþã, plecând de la cele mai simple pânã la cele caregenereazã un grad ridicat de comple xitate, existã zeci sauchiar uneori sute de actori im plicaþi, printre care un debitorapãsat de povara stigma tului insolvenþei ºi de suspiciunealatentã a creditorilor sãi ori motivat de dorinþa speculativãde a se elibera printr-o ºtergere inteligentã ºi controlatã adatoriilor.

De asemenea, existã o multitudine de creditori, fiecarecu interese ºi strategii proprii, al cãror scop final esterecuperarea într-un grad cât mai ridicat a creanþei. Dintrecreditori, se remarcã creditorul majoritar sau, dupã caz,



echipa creditorilor majoritari, care, pe principiuldemocraþiei procedurale, impun regulile jocului.

Iar jocul provoacã sau aºteaptã greºeli, pentru areversa rapid rolurile.

Judecãtorului-sindic, al cãrui control de legalitategaranteazã derularea procedurii de insolvenþã, i se cere ungrad ridicat de specializare, cunoaºterea unor noþiuni ºiconcepte din mai multe ramuri de drept, experienþã ºicunoºtinþe vaste, economice, manageriale, fiscale sau deevaluare. În plus, judecãtorul-sindic trebuie sã gestionezeîn paralel o serie de conflicte ºi dezbateri contradictorii,fiind conºtient de faptul cã nu întotdeauna cel mai puterniceste deþinãtorul adevãrului judiciar iar realitateadevanseazã cu mult aspectele strict teoretice.

Fresca socialã a insolvenþei este dominatã de orgolii,tensiuni ºi nemulþumiri, fiind câmpul – din pãcate final - deluptã, în care prea puþini au de câºtigat sau, ºi mai realist,puþini sunt dispuºi sã accepte cã mai au ceva de câºtigat.Tocmai de aceea, tãrâmul insolvenþei a devenit din ce în cemai dificil de gestionat, profesia de practician în insolvenþãfiind expusã unui grad ridicat de risc.

Existã cazuri în care practicieni în insolvenþã ajung laconcluzia cã o procedurã reuºitã de verificare a creanþeloreste cea finalizatã cu cât mai puþine notificãri derespingere. Deºi evident criticabilã, concluzia este însã unasurprinzãtor de logicã pentru cã, prin definiþie, o respingerea creanþei genereazã, în proporþie de 95%, o contestaþie ºicalea de atac aferentã, pe când o simplã trecere a creanþeiîn tabel poate trece necontestatã.

De asemenea, trebuie admis ºi faptul cã existã concepþiade a ”nu nemulþumi” creditorul majoritar. Principiuldemocratic al regulilor de vot poate deveni împovãrãtor înprocedura insolvenþei, dacã este aplicat univoc. De altfel,dacã creanþa creditorului majoritar ar fi contestatã odatã cudepunerea tabelului preliminar, decizia de înlocuire apracticianului în insolvenþã, în temeiul dispoziþiilor art. 57alin. (3) din Cod (corespondentul art. 19 alin. (2) indice 1din Legea nr. 85/2006), este certã. Mai mult decât atât,imposibilitatea de a contesta o astfel de decizie a foststatuatã în mod ferm ºi sub imperiul Legii nr. 85/2006 depractica judiciarã a Curþii de Apel Bucureºti, care aformulat ºi o subtilã rezervã raportat la caracterul echitabil,pe fond, al unei astfel de soluþii:

„Ca urmare, fãrã a le contesta justeþea, Curtea reþinecã rãmân lipsite de relevanþã în speþã argumentelerecurentelor privind nelegalitatea deciziei de înlocuire aadministratorului judiciar, atâta timp cât Legea nr.85/2006 prevede la art.11 alin.1 lit.d) cã judecãtorul-sindicare ca atribuþie confirmarea lichidatorului numit decreditorul majoritar fãrã a putea face vreo evaluare aactivitãþii derulate de lichidatorul provizoriu ori a justeþiihotãrârii numirii unui alt lichidator.”

Iar peste toate aceste descrieri generale, se impune a fisubliniat caracterul extrem de tehnic al instituþiilor ºiconceptelor insolvenþei.

Pentru a avea succes în comunicarea unor idei, trebuiesã existe siguranþa cã destinatarul acestora stãpâneºtesuficient limbajul de comunicare utilizat. Este riscant deargumentat teoria silogismului judiciar al insolvenþei dacãtrebuie pornit de la elementele sale fundamentale. Esteadevãrat cã legea insolvenþei ajutã la acest moment princonturarea definiþiilor instituþiilor ºi a actelor proceduralede bazã, însã de aici ºi pânã la demonstrarea cursivã a unuiraþionament deductiv este totuºi o distanþã apreciabilã.

Este dificil a juca ºah profesionist având la bazã doarlectura, chiar completã, a cãrþii ”Partide alese” a lui FlorinGheorghiu6. Caracterul just, echilibrat sau rafinamentulsoluþiilor identificate se înþeleg cel mai eficient prinimplicarea într-un joc de ºah, participând activ.

Ceea ce ar trebui subliniat în aceastã materie este cãspecializarea domeniului necesitã, la rândul sãu, speciali -zarea concomitentã ºi continuã a tuturor celor implicaþi.Discutãm despre cazurile în care presiunea generatã deposibilitatea introducerii unor cereri de înlocuire poate fiutilizatã drept un mijloc pentru a conduce la schimbareaunor concepþii sau opinii ale practicianului în insolvenþã.

Parafrazându-l pe Ludwig von Mises7, putem spune cãa acþiona independent înseamnã a accepta ºi libertatea dea greºi. Corecþia greºelilor judiciare este apanajul cãilor deatac, de reformare sau de retractare. Cu toate acestea, nutrebuie transformatã independenþa pe care trebuie sã odeþinã practicianul în insolvenþã în deciziile pe care ºi leasumã în procedurã într-o obedienþã temãtoare raportatã laimplicaþiile derivate din nemulþumirile inerente pe careastfel de decizii le pot naºte.

În aceste condiþii, fermitatea sau stabilitatea menþineriipoziþiei asumate de practicianul în insolvenþã în procedurãpot fi serios ºi grav afectate.

Trebuie sã avem în vedere, ca reper în analizã, ºi faptulcã, pentru soluþia judiciarã pronunþatã, judecãtorul se bu curãde independenþã ºi inamovibilitate. Profesorul Tu ria nuexplica înþelesul profund ºi plin de semnificaþii al con -ceptului de inamovibilitate8 astfel: ”niciun organ – indi -ferent dacã este al puterii legislative sau executive ori chiarun organ de conducere judiciarã – nu poate influenþa jude -cãtorii în desfãºurarea activitãþii lor, nimeni deci nu-i poa -te obliga ori sã le dea sugestii pentru a-i determina astfel sãpronunþe o hotãrâre împotriva convingerilor lor intime.”

Practicianul în insolvenþã nu este ºi nu poate fi inamo -vibil, dar se doreºte independenþa acestuia. În concepþiaactualã a Codului insolvenþei, independenþa practicianuluiîn insolvenþã este în continuare tributarã faþã de cel puþindouã momente procedurale previzibile: stabilirea onorariu -lui negociabil de cãtre creditor/cre ditorii majoritari ºidecizia de confirmare sau infirmare a practicianului provi -zoriu. Interesant este faptul cã existã ºi momente impre -vizibile care pot genera schimbarea practicianului, cumsunt, de exemplu, cele determinate de presiunile nãscute dinmodul de poziþionare în procedurã a actorilor implicaþi. Auexistat cazuri în care, în mai puþin de 1 an, în acelaºi dosar



de insolvenþã au fost succesiv desemnate patru firme depracticieni, urmare a cererilor de retragere sau de înlocuire.

Profesia de practician necesitã cunoºtinþe din mai multedomenii, îmbinând în mod necesar experienþa juridicã, cucea economicã ºi managerialã.

Avocatul nu rãspunde pentru susþinerile fãcute oral sauîn scris, în forma adecvatã ºi cu respectarea unor cerinþeformale, în faþa instanþelor de judecatã, a organelor de ur -mã rire penalã sau a altor organe administrative de juris -dicþie, dacã ºi numai dacã aceste susþineri sunt în legãturãcu apãrarea în acea cauzã ºi sunt necesare stabilirii adevã -rului. Consultantul fiscal are obligaþia de a utiliza ºi expuneun raþionament profesional, prin care sã certifice dacã anu -mite cerinþe sunt adecvate unor circumstanþe individuale.

Însã practicianul în insolvenþã nu este nici avocatuldebitorului, nici consultantul sãu fiscal. El este un sanitar alunei economii aflatã în dificultate realã, cãutând soluþii caresã se conformeze principiului ”cât mai puþine pierderi”.

De multe ori, soluþiile trebuie adaptate unor schimbãriimposibil de prevãzut iniþial, care pot genera tensiunisuplimentare într-o procedurã aflatã în derulare. Iar acestesoluþii cu siguranþã cã pot nemulþumi pe cel puþin unuldintre actorii implicaþi, fie acesta debitor sau creditori.

Esenþial de remarcat este faptul cã noul Cod al insol -venþei a introdus o prevedere specificã pentru rãspundereaadministratorului special: ”Administratorul special desem -nat într-o procedurã de insolvenþã rãspunde pentru încãl ca -rea dispoziþiilor art. 87, judecãtorul-sindic, la cererea ad -ministratorului judiciar, a adunãrii creditorilor, formu la tãde preºedintele comitetului creditorilor sau de un alt credi -tor desemnat de aceasta, sau la cererea creditorului ce deþi -ne 50% din valoarea creanþelor înscrise la masa cre dalã,putând dispune ca o parte din pasivul astfel pro dus sã fiesuportat de cãtre administratorul special, fãrã sã depã -ºeascã prejudiciul aflat în legãturã de cauzalitate cu actelesau operaþiunile astfel desfãºurate.” – art. 84 alin. (2).

Este o prevedere imperios necesarã, care încearcã aechilibra rolurile rãspunderii în procedurã, pentru cã subimperiul Legii nr. 85/2006 exista un vid de reglementare înprivinþa rãspunderii pentru acte sau fapte ulterioaredeschiderii procedurii.

Cu toate acestea, capacitatea de supraveghere pe care opoate deþine administratorul judiciar, ca posibilitate tehnicãºi grad de cunoaºtere adecvatã, este în mod inevitabil limi -tatã. Sunt deja clasice cazurile de blocaj procedural ge ne -rate de imposibilitatea de colaborare dintre adminis tra torulspecial ºi administratorul judiciar. Astfel de cazuri gene -reazã creanþe curente, care suplimenteazã pasivul dejaexistent.

Analiza de faþã se doreºte a fi o radiografie sumarã aunor realitãþi în care graviteazã profesia de practician îninsolvenþã, a unor dificultãþi de abordare, apãrute în ultimultimp în practicã, precum ºi a noilor prevederi introduse deCodul insolvenþei, în încercarea de a sublinia caracteruldistinctiv dintre debitor ºi practician, precum ºi pentru

stabilirea unui cadru mai clar al regimului rãspunderiifiecãruia dintre aceºtia.

Mai mult decât atât, ne-am dori sã credem, contrarteoriei de entanglement, aplicabilã doar în fizica cuanticã,cã transformãrile, involuþiile ºi eºecurile debitorilor aflaþiîn insolvenþã sau ale creditorilor care compun masa credalãnu determinã ºi nu sunt de naturã a afecta, eo ipso, poziþiapracticienilor în insolvenþã, desemnaþi a gestiona astfel deproceduri, analiza activitãþii acestora fiind una distinctã,obiectivã ºi întemeiatã pe criterii cunoscute ºi predictibile.

Note:1 A se vedea pentru dezvoltãri: http://physics.about.com/od/

quantumphysics/f/QuantumEntanglement.htm.2 Aceste dispoziþii citate stabilesc faptul cã: ”supravegherea

exercitatã de administratorul judiciar, în condiþiile în care nu s-aridicat dreptul de adminis trare al debitorului, constã în analizapermanentã a activitãþii acestuia ºi avizarea prealabilã atât amãsurilor care implicã patrimonial debitorul, cât ºi a celor menitesã conducã la restructura rea/reorganizarea acesteia; avizarea seefectueazã având la bazã o raportare întocmitã de cãtre adminis -tratorul special, care menþioneazã ºi faptul cã au fost verificate ºi cãsunt îndeplinite condiþiile privind realitatea ºi oportunitateaoperaþiunilor juridice supuse avizãrii. Supraveghe rea operaþiunilorde gestionare a patrimoniului debitorului se face prin avizulprealabil acordat cel puþin cu privire la urmãtoarele operaþiuni: a)plãþile, atât prin contul bancar, cât ºi prin casierie; aceasta se poaterealiza fie prin avizarea fiecãrei plãþi, fie prin instrucþiuni generalecu privire la efectuarea plãþilor; b) încheierea contractelor înperioa da de observaþie ºi în perioada de reorganizare; c)operaþiunile juridice în litigiile în care este implicat debitorul,avizarea mãsurilor propuse privind recuperarea creanþelor; d)operaþiunile care implicã diminuarea patrimoniului, precum casãri,reevaluãri etc.; e) tranzacþiile pro pu se de cãtre debitor; f) situaþiilefinanciare ºi raportul de activi tate ataºat acestora; g) mãsurile derestructurare sau modificãrile contractului colectiv de muncã; h)mandatele pentru adunãrile ºi comitetele creditorilor alesocietãþilor aflate în insolvenþã la care societatea debitoare deþinecalitatea de creditor, precum ºi în adunãrile generale aleacþionarilor la societãþile la care debitorul deþine participaþii; i)înstrãinarea de active imobilizate din patrimoniul societãþii la caredebitorul deþine participaþii sau grevarea de sarcini ale acestora,este necesarã, pe lângã avizul administratorului judiciar, ºiparcurgerea procedurii prevãzute de art. 87 alin. (2) ºi (3).”

3 În doctrinã sunt citate astfel de situaþii, în care acþiunea estepornitã nu de titularul dreptului, ci de alte persoane sau organecãrora legea le recunoaºte legitimare procesualã activã, cum ar fiautoritatea tutelarã. În alte situaþii, legea recunoaºte legitimareaprocesualã activã numai anumitor organe, nu ºi titularului dreptului,cum este cazul recursului în anulare (a se vedea în acest sens Prof.Univ. Dr. Viorel Mihai Ciobanu, Tratat teoretic ºi practic deprocedurã civilã, Vol. I, Teoria generalã, Ed. Naþional, 1999, pag.282 – 283)

4 Prof. Mihail Paºcanu, Dreptul Falimentar Român, culegislaþiila teritoriilor alipite, Ed. Cugetarea, 1926, pag. 386

5 Op. cit., pag. 393 ºi urm.6 Florin Gheorghiu, Partide alese, Ed. Sport - turism, 1980.7 Ludwig von Mises, (29 septembrie 1881 – 10 octombrie 1973)

este un reprezentant de seama al Scolii austriece de economie.Cartea „Capitalismul si dusmanii sai”, reprezinta o sintezã aconferintelor þinute in 1958 de Mises in fata catorva sute de studentiargentinieni.

8 http://corneliuturianu.blogspot.ro/2012/11/ce-este-si-cum-functioneaza-in-romania.html.



Testul creditorului privat diligent reprezintã proce durafolositã de creditorul bugetar pentru a se asigura cã inter -venþia sa în piaþã are caracter comercial, putând fi asimila -tã acþiunilor unui creditor sau investitor privat diligent, ºicã, prin acceptarea ofertei debitorului, nu se acordã unajutor de stat incompatibil cu prevederile europene înmaterie.

Introdus în cursul anului 2014 în legislaþia româneas cã,odatã cu intrarea in vigoare a Legii nr. 85/2014, acesta artrebui sã reprezinte mecanismul prin care creditorulbugetar sã poatã participa la o reorganizare amiabilã saujudiciarã a debitorului sau, prin acceptarea unei reduceri(hair-cut)/ eºalonãri, etc. a creanþei sale, fãrã a acorda unajutor de stat societãþii debitoare.

Noþiunea ºi scopul testului. Alineatul 1 al articolului107 din Tratatul privind funcþionarea Uniunii Europenestabileºte incompatibilitatea cu piaþa internã a ajutoarelor„acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat,sub orice formã, care denatureazã sau ameninþã sã de na -tureze concurenþa prin favorizarea anumitor între prinderisau a producerii anumitor bunuri, în mãsura în careacestea afecteazã schimburile comerciale dintre statelemembre”. În continuare, alineatele urmãtoare ale aceluiaºiarticol stabilesc tipurile de ajutoare care sunt compatibilecu piaþa interna, precum ºi categoria acelor ajutoare care,dupã caz, pot fi considerate compatibile cu piaþa internã.

În vederea evitãrii acordãrii unui ajutor de stat cu încãl -carea reglementãrilor europene în materie, practicaeuropeanã a stabilit cadrul realizãrii testului investi toru -lui/creditorului privat ºi diligent. Prin intermediul aces tuia,statele au posibi litatea de a se asigura cã intervenþia lor înpiaþã are caracter comercial, putând fi asimilatã acþiunilorunui creditor sau investitor privat diligent.

Aºadar, testul creditorului privat diligent reprezintã oanalizã comparativã a gradului de îndestulare a creanþeibugetare, prin raportare la judecata de oportunitate a unuicreditor privat diligent.

În cauza Buczek Automotive c. Comisiei, T-1/08 INTP,Comisia Europeanã a apreciat cã „o intervenþie a statului

sau prin intermediul resurselor statului, indiferent de for -mã, care acordã beneficiarului sãu un avantaj, pe crite riiselective ºi este susceptibilã sã afecteze schimburile dintrestatele membre, iar concurenþa loialã sã fi fost sau sã fiesusceptibilã de a fi distorsionatã” constituie ajutor de stat.

În reglementarea internã, odatã cu intrarea în vigoare aLegii nr. 85/2014, prin punctul 71 al articolului 5 s-aintrodus posibilitatea efectuãrii testului creditorului privatdiligent, în vederea „atestãrii faptului cã distri buþiile pecare le-ar primi un creditor bugetar în cazul uneiproceduri de prevenire a insolvenþei sau reorga ni zare suntsuperioare celor pe care le-ar primi creditorul într-oprocedurã de faliment”, ºi, implicit a faptului cã, prinacceptarea propunerii de distribuþie în forma primitã nu serealizeazã acordarea unui ajutor de stat.

Practic, prin introducerea acestui mecanism, credi -torului bugetar îi este creatã posibilitatea de a accepta oreducere (hair-cut) / eºalonare a creanþei sale, fãrã caaceasta sã echivaleze cu un ajutor de stat, incompatibil cureglementãrile europene în vigoare.

Testul creditorului privat – o necesitate. În practicaeuropeanã s-au conturat câteva criterii, conform cãroracalificarea sau nu a unei mãsuri luate ca ajutor de statdepinde de rezonabilitatea eliminãrii / eºalonãrii parþialesau totale a unei datorii bugetare.

Este demn de menþionat faptul cã, pe lângã redu ce- rea / e ºalonarea unei datorii bugetare (adicã prestaþii po zi -tive din partea statului), în cauzele Ecotrade c. Co mi siei,C-200/97, Italia c. Comisiei, C-6/97 au mai fost consi -derate ajutor de stat inclusiv intervenþiile ce reduceau sar -cinile care grevau în mod normal bugetul uneiîntreprinderi.

Similar, în cauzele Spania c. Comisiei, C-342/96 si DMTransport, C-256/97, Comisia Europeanã a consi derat cã„facilitãþile de platã constituie un ajutor de stat dacã, þi -nând seama de importanþa avantajului economic acordatastfel, întreprinderea beneficiarã nu ar fi obþinut în modevi dent facilitãþi comparabile cu cele ale unui creditor pri -vat care se aflã într-o situaþie cât mai apropiatã de cea a

Testul creditorului privat

Ing. Speranþa MUNTEANUMembrã UNPIR, filiala Bucureºti



cre ditorului public ºi care urmãreºte sã obþinã plata su me -lor pe care i le datoreazã un debitor care are dificultãþifinanciare”.

Pentru a putea face o departajare între diferitele situaþiiivite, Comisia Europeana a stabilit, în cauza EDF c.Comisiei, C-124/10 P, cã nu sunt îndeplinite condiþiilepentru încadrarea în noþiunea de „ajutor de stat” a uneimãsuri luate de stat, dacã întreprinderea beneficiarã puteaobþine acelaºi avantaj, în împrejurãri care corespundcondiþiilor normale de piaþã.

Noua reglementare legislativã a insolvenþei exclude dinprocedurã necesitatea notificãrii Consiliului Concu renþei,dar, în contrapartidã, introduce obligativitatea efec tuãriitestului, pentru a demonstra faptul cã, prin mã sura propusã,nu se va acorda un ajutor de stat susceptibil de a denaturaconcurenta în piaþã.

În procedurile de pre-insolvenþã indicate în lege, înconformitate cu dispoziþiile articolului 24 alineatul 5,efectuarea testului este obligatorie în cazul concordatuluipreventiv, ºi, în acelaºi context, se ridicã întrebarea dacãtestul poate ºi trebuie sã fie realizat ºi în procedura man -datului ad-hoc.

În opinia noastrã, mandatul ad-hoc poate servi ºi pentrunegocierea unei creanþe bugetare, fãrã necesitateanotificãrii Consiliului Concurenþei.

În cuprinsul punctului 71 al articolului 5 din Legea nr.85/2014, testul este indicat ca putând fi efectuat inclusiv încadrul unei proceduri de reorganizare judiciarã. Cu toateacestea, în corpul textului legislativ privitor la proce durareorganizãrii, nu se oferã nici un detaliu cu privire la mo -dalitatea de realizare a acestuia în cadrul procedurii vizate.

Analizând prevederile legale referitoare la procedurareorganizãrii, s-ar putea aprecia cã testul privind trata -mentul corect ºi echitabil, prevãzut pentru toate grupele decreditori în cuprinsul articolului 133 alineatul 4 din lege,echivaleazã cu testul creditorului privat diligent.

Participanþii ºi momentul la care se efectueazã testul.În funcþie de etapa proceduralã în care se realizeazã testulcreditorului privat diligent, acesta poate implicã diferiþiparticipanþi.

Astfel, în cadrul mandatului ad-hoc, la realizarea testu -lui vor participa debitorul, mandatarul ad-hoc pro pus ºicre ditorul/ creditorii cu care se încheie înþelegerea. Faþã deceilalþi creditori se va pãstra o absolutã confidenþia litate,aceºtia fiind terþi raportat la acordul ce urmeazã a fiîncheiat.

În cadrul procedurii de concordat preventiv, la reali za -rea testului vor participa debitorul, administratorul con -cordatar, precum ºi creditorul/ creditorii cu care se încheieconcordatul preventiv. Restul creditorilor pot avea cunoº -tinþã despre încheierea concordatului, în aceasta situaþienemaifiind aplicabil principiul confiden þialitãþii.

În reorganizare, participanþii la realizarea testului suntdebitorul, administratorul judiciar, creditorii societãþiidebitoare, în funcþie de categorie, fãrã a fi aplicabilprincipiul confidenþialitãþii.

Un actor comun în toate aceste etape procedurale încare poate fi efectuat testul creditorului privat va fi expertulevaluator autorizat de cãtre Asociaþia Naþionalã aEvaluatorilor Autorizaþi din România (ANEVAR).

Testul creditorului privat diligent va debuta, conformdispoziþiilor legale aplicabile, cu o analizã comparativã agradului de îndestulare a creanþei bugetare, realizatã decãtre debitor, în prealabil negocierii/ înscrierii creanþeicreditorului bugetar.

În acest moment se poate identifica un prim aspectneclar în procedurã: realizarea acestui raport de evaluaresolicitat prin lege, explicit, creditorului bugetar, repre zintão obligaþie legalã a acestuia? Mai exact, prin norma in -trodusã in anul 2014 se instituie, în cadrul unei proce duriadresate debitorilor aflaþi în dificultate financiara sauinsolvenþã, o obligaþie pentru creditorii acestor debitori?

Un lucru este cert cu privire la cele de mai sus, în toa tecazurile enumerate, vor prevala interesele partici pan þi lor ºiva fi suficientã raportarea la domeniul concu renþei si ladispoziþiile privitoare la prevenirea denaturãrii acesteia.

Realizarea practicã a testului creditorului privat. Înceea ce priveºte realizarea testului creditorului privat di li -gent, pentru creditorul bugetar, acceptarea rezultatelortestului în cadrul unei proceduri de redresare financiarã adebitorului poate echivala cu obþinerea unei valori juste acreanþei sale, pe când falimentul va atrage dupã sine costulaºteptãrii, suma estimatã a fi primitã având o va loare multdiminuatã faþã de cea a creanþei, inclusiv prin costurileexecutãrii, dar ºi prin eliminarea unui contribuabil.

În momentul în care un creditor bugetar îºi exercitãdreptul la opþiune privind realizarea testului ºi acceptareaunei proceduri de redresare cu eºalonarea/ reducereaimplicitã a creanþei sale, el trebuie sã aibã in vedere ºifaptul cã sumele în valoare absolutã trebuie afectate cucostul aºteptãrii pânã la momentul/momentele propuse prinplan pentru platã, ºi, respectiv, momentul aºteptat aldistribuirii sumelor în cadrul falimentului.

În situaþia în care testul creditorului privat diligent estefa vorabil creditorului bugetar, dar acesta nu acceptã rezul -tatul, opinãm cã îi va reveni judecãtorului-sindic sesi zat cuaceasta problemã, obligaþia de a stabili legalitatearezultatului.

În realizarea practicã a testului creditorului privatdiligent, nivelul de recuperare propus va trebui comparatcu suma care ar urma sã îi fie distribuitã creditoruluibugetar în procedura falimentului.

Referitor la realizarea raportului de evaluare se pot facecâteva menþiuni.

În primul rând, desemnarea evaluatorului autorizatANEVAR va fi efectuatã de creditorul bugetar, acestaavând opþiunea de accepta sau refuza oferta fãcutã de cãtredebitor, pe baza evaluãrii realizate.

Planul de redresare sau de reorganizare propus se vaconcretiza în propunerea/oferta fãcutã pe baza rezultatuluievaluãrii ºi înaintatã debitorului.



Raportul de evaluare trebuie sã aibã o formãconcordantã cu standardele de evaluare internaþionale, darºi cu cele impuse din perspectiva ANEVAR.

Odatã înaintatã oferta, creditorul bugetar va aveaefectiv posibilitatea de a revizui evaluarea realizatã încadrul procedurii de cãtre debitor.

Prin urmare, pentru ca acest mecanism propus sã func -þioneze în concret, este nevoie ca, între instituþiile de regle -mentare implicate în realizarea testului (spre exemplu,UNPIR, ANEVAR etc.), sã existe o strânsã colaborare.

De lege ferenda, se impune armonizarea normativã cupri vire la modalitatea de efectuare a evaluãrii: fie prin rea -lizarea de trimiteri cãtre ghidurile practice deja exis tente,fie prin realizarea unui nou ghid, astfel încât sã fie apli ca -bil principiul tratamentului echitabil ºi corect si sã fie în de -plinite condiþiile minimale pentru valabilitatea testului.

Raportat la realizarea efectivã a testului creditoruluiprivat diligent, în aparenþã, debitorul realizeazã un primraport de evaluare, care este ulterior pus la dispoziþiacreditorului bugetar. Pe baza raportului furnizat, credi torulbugetar trebuie sã ia o decizie cu privire la accepta rea saunu a ofertei primite. În acest scop, el trebuie sã analizezerezultatele raportului, iar aceasta s-ar realiza cel mai facilprintr-o comparaþie cu un al doilea raport de evaluare, care,în conformitate cu prevederile articolului 5 alineatul 71,pare a fi în sarcina creditorului bugetar.

Un alt aspect ce va trebui lãmurit în practicã este mo -dalitatea în care raportul de evaluare realizat de cãtre ex -pertul autorizat ANEVAR va fi pus la dispoziþia pãr þilorinte resate. Acest aspect este important, în principal, deoa -rece raportul stã la baza formãrii propunerii debi torului, iarîn subsidiar, raportul va sta la baza formãrii acceptãrii saurefuzului creditorului bugetar a ofertei primite.

Din punct de vedere temporal, realizarea evaluãrii pre -supune trei etape principale: colectarea informaþiilor nece -sare iniþiatorului planului în vederea realizãrii rapor tuluiiniþial, punerea la dispoziþie sau nu creditorului bugetar araportului de evaluare iniþial ºi, în final, negocie -rea/agrearea planului.

Raportat la informaþiile relevante, Comisia Euro peanã,în cauza Frucona Košice c. Comisiei, C-73/11, a stabilit cã,în realizarea testului creditorului privat „tre buie consideratãca relevantã orice informaþie suscepti bilã sã influenþeze înmod semnificativ procesul decizional al unui creditor privatsuficient de prudent ºi diligent, aflat într-o situaþie cât maiapropiatã de cea a creditorului public ºi care urmãreºte sãobþinã plata sumelor pe care i le datoreazã un debitor într-o situaþie dificilã din punct de vedere financiar, inclusivdurata unei proceduri de lichidare în faliment”.

În acest context, considerãm cã raportul de evaluaretrebuie sã indice trei valori: valoarea de continuare aactivitãþii (“going concern”), valoarea de lichidare ºivaloarea de dispoziþie (“going concern in transaction”).

O concluzie ce se poate formula pe baza celor indicatepânã în acest punct este cã ambele rapoarte de evaluare trebuiesã fie puse la dispoziþia pãrþilor implicate pentru a facilitarealizarea ºi finalitatea testului creditorului privat diligent.

în final, pãrþile implicate în analizarea rezultatelorrapoartelor de evaluare vor fi debitorul, creditorul bugetar,judecãtorul-sindic ºi ceilalþi creditori.

În jurisprudenþa europeanã, mai exact în cauza Ham sac. Comisiei, T 152/99, s-a apreciat cã, între elementele celemai de seamã de care trebuie þinut cont în realizareatestului, se numãrã: rangul creanþei ºi întinderea/ felul ga -ranþiei, ºansele de viabilitate ale debitorului, costurile uneiexecutãri silite, costurile eºalonãrii / reducerii / eli mi nãriidatoriei, posibilitãþile reale de realizare a acordului si sumace poate fi recuperatã. De asemenea, s-a conturat ideea cã,atunci când creditorii publici au creanþe garantate ºi de rangsuperior, aceºtia ar trebui sã opteze pentru exe cu tare, ºinumai atunci când garanþiile nu sunt suficiente, ei vor optapentru eºalonare (Lenzing c. Comisiei, T – 36/99 ).

În situaþia pluralitãþii de creditori bugetari (spre exem -plu, în cazul privatizãrilor), Comisia Europeanã a susþinutideea cã testul creditorului privat trebuie aplicat fiecãruicreditor public în parte, realizându-se astfel o analizã com -parativã de la caz la caz (Spania c. Comisiei, C’342/96).

Analizând situaþia particularã a Serviciilor de InteresEconomic General (SIEG-uri), în cauzã Altmark TransGmbH, C-280/00, Comisia a statuat cã o compensaþieacordatã astfel, în general, constituie ajutor de stat, mai puþinîn cazurile în care sunt întrunite patru condiþii cumulative:

1. Beneficiarul trebuie sã fie însãrcinat cu o misiuneclar definitã privind prestarea unui serviciu public;

2. Parametrii pentru calcularea plãþilor compensatoriitre bu ie stabiliþi în avans ºi într-un mod obiectiv ºitransparent;

3. Compensaþia nu trebuie sã depãºeascã costurileaferente prestãrii serviciului public, din care se deducveniturile obþinute din prestarea serviciului (cu toateacestea compensaþia poate include un profit rezonabil);

4. Beneficiarul este selectat prin licitaþie publicã saucompensaþia este calculatã pe baza costurilor uneiîntreprinderi bine gestionate, care este echipatã cu mijloacecorespunzãtoare pentru a presta serviciul public.

În loc de concluzii. Pentru realizarea corectã ºi echitabilã a testului se

impune urmarea câtorva reguli, reguli care sã impunã opracticã unitarã ºi unanim acceptatã:

l Uniformizarea modalitãþii de realizare a testului, prinarmonizarea reglementãrilor la nivelul tuturorinstituþiilor implicate – ANEVAR, UNPIR urmând sãdezvolte un ghid de practicã ºi, de asemenea, sã indicecorelaþiile cu celelalte ghiduri de practicã asumate;

l Clarificarea obligativitãþii sau nu a efectuãrii testuluiîn ceea ce priveºte mandatul ad-hoc;

l Dezvoltarea în interiorul autoritãþilor implicate deco misii specializate, care sã cunoascã ºi sã imple -men teze modalitãþile agreate de realizare aevaluãrilor;

l Niciunul dintre participanþii la procedurã nu ar trebuisã obstrucþioneze accesul celorlalþi participanþii laverificarea rezultatului evaluãrii.



1. DESEMNAREA PROVIZORIE A PRACTICIANULUI ÎN

INSOLVENÞÃ ÎN CONDIÞIILE ART. 45 LIT. D) DIN LEGEA NR.85/2014. SOLUÞIONAREA CONCURSULUI DINTRE

PROPUNEREA DEBITORULUI ªI CEA A CREDITORULUI

1.1. Premise

Administratorul judiciar/lichidatorul a ajuns sã ocupeun loc deosebit de important în procedura insolvenþei,rolul acestuia dobândind contur ºi pregnanþã mai ales înultimul deceniu, odatã cu evoluþia legislaþiei în materie ºirestrângerea progresivã a atribuþiilor judecãtorului-sindic,la unele preponderent jurisdicþionale, de control1.

Practicianului în insolvenþã face parte din persoanelecare aplicã procedura, cãreia îi revin, în virtutea acesteicalitãþi, sarcini complexe manageriale, pe care acestatrebuie sã le întreprindã/îndeplineascã „cu rafinamentprofesional”2 în perioada de observaþie ºi pe durataprocedurii de reorganizare/lichidare, cu privire la averea ºiactivitatea debitorului (cu excepþia celor îngãduite în modexcepþional, debitorului însuºi).

Desemnarea provizorie a practicianului în insolvenþãreprezintã una dintre primele (din punct de vederecronologic), principalele ºi cele mai reprezentative3

atribuþii pe care i le conferã legiuitorul judecãtorului-sindic, expres enumerate în cuprinsul art. 45 din Legea nr.85/20144.

La o primã vedere, noua reglementare nu a operatmodificãri semnificative faþã de cadrul legal anterior înaceastã privinþã – ci unele cu scop preponderent de lã -murire ºi nuanþare, desemnarea urmând sã fie fãcutã, po -trivit art. 45 lit. d), tot motivat, prin sentinþa de des chiderea procedurii de insolvenþã, iar caracterul mãsurii este, lafel ca sub imperiul Legii nr. 85/20065, unul pro vi zoriu,pânã la confirmarea administratorului judi -ciar/lichidatorului sau numirea unui alt practician, de cãtreadunarea creditorilor, în condiþiile art. 57 din noua lege.

Cu toate acestea, la o analizã atenta a prevederii legaleîn discuþie, remarcãm cã, redactarea acesteia este maidetaliatã ºi relativ mai precisã decât cea anterioara, cuprecãdere în ceea ce priveºte modalitatea, condiþiile ºilimitele de apreciere în care se exercitã aceastã atribuþie decãtre judecãtorul-sindic.

În pofida faptului cã, intenþia legiuitorului a fost înmod evident, aceea de a oferi astfel un cadru legal clar ºicomplet, nici dispoziþiile Legii nr. 85/2014, astfel cumvom observa în cele ce urmeazã, nu au scãpat capcaneiambiguitãþilor, unele efective, altele numai aparente.

Literatura de specialitate în domeniu a surprins deja ochestiune „delicatã”6, care se profileazã în legãturã cuprocedura reglementatã de art. 45 lit. d) din noua lege ainsolvenþei ºi care poate reprezenta izvorul unor discuþiieterogene ºi a unor interpretãri ºi aplicãri neunitare.

Av. Irina CRÃCIUN

Desemnarea provizorie a practicianuluiîn insolvenþã

Av. Stan TÂRNOVEANUPreºedintele Instanþei Superioarede Disciplinã a UNPIR

Rubrica practicianului


18

Astfel, prima tezã a textului de lege în discuþie,statueazã cã va fi desemnat (provizoriu) de cãtrejudecãtorul sindic acel practician în insolvenþã care a fostsolicitat fie de cãtre debitor, fie de creditori, în funcþie detitularul propunerii. Problema survine, totuºi, în ipotezaunor cereri multiple de deschidere a procedurii ºi maiprecis, în cazul în care atât debitorul, cât ºi creditorii auformulat cereri cu acest obiect ºi au propus, în consecinþã,câte un (alt) practician în insolvenþã.

Transpare deci întrebarea fireascã – care va fimodalitatea în care se va soluþiona acest concurs de„iniþiative“? Cãreia dintre cele douã parþi va trebuijudecãtorul-sindic sã îi ofere prioritate, în ceea ce priveºteopþiunea referitoare la administratorul/lichida torul judiciarprovizoriu, ce se va desemna în condiþiile art. 45 lit. d)?

În aparenþã, legiuitorul lui 2014 a tranºat problemarespectivã, stabilind expressis verbis în conþinutul textuluiîn discuþie cã, „În cazul în care atât debitorul, cât ºicreditorul au solicitat desemnarea câte unui administratorjudiciar va avea prevalenþã cererea creditorului”, astfelîncât echivocul sã nu îºi mai poatã face apariþia.

Este explicabilã redactarea anume în aceastã manierã atextului de lege respectiv, având în vedere ºi proceduradestul de rapidã în cadrul Comisiei Juridice a CamereiDeputaþilor, respectiv discuþiile care s-au desfãºurat înaceastã privinþã, rezultatul cãrora relevã dorinþa legiui -torului de a sigura un tratament mult mai adecvat cereriicreditorilor faþã de practica nerezonabilã anterioarã cuprivire la lipsa de efecienþã a conexãrii cereriilorcreditorilor de deschidere a procedurii de insolvenþã lacererea debitorului având acelaºi obiect.

Cu toate acestea, doctrina7 a semnalat faptul cã înaplicarea regulii de principiu stipulate de textul legal citatmai sus, nu pot fi trecute cu vederea dispoziþiile art. 66alin. (6) ºi (7) din Legea nr. 85/20148. Aceste normereglemen teazã de fapt soarta cererilor concurente dedeschidere a procedurii insolvenþei ºi prevãd, pentruipoteza formulãrii unor cereri ºi de cãtre creditori, cãacestea fie se vor conexa la cererea debitorului, fie vor fiînregistrate direct la cererea acestuia din urmã, în funcþiede momentul la care au fost intro duse, urmând ca în atarecontext, instanþa sã se pro nun þe numai cu privire la cerereade deschidere a procedurii formulatã de debitor, ce va fisoluþionatã în procedura necontencioasã potrivitdispoziþiilor procesual civile de drept comun.

În ceea ce priveºte coroborarea celor douã prevederilegale, s-a apreciat de unii autori9, cã ar exista o contra -dicþie între aceste texte de lege, considerându-se cã,preeminenþa pe care o stabileºte noua lege în favoareacererii debitorului de deschidere a procedurii de in -

solvenþã, impacteazã ºi procedura/ierarhia criteriilor în ba -za cãrora se desemneazã provizoriu practicianul în in -solvenþã, în conformitate cu art. 45 lit. d) din Legea nr.85/2014, respectiv soluþionarea conflictului între propu -nerile debitorului ºi cele ale creditorilor în acest sens.

Deºi, nu s-a creat încã un precedent judiciar suficientde solid în materie, pentru a se analiza poziþia instanþelorde judecatã în aceastã privinþã, datã fiind recenta intrare învigoare a actului normativ, anumite controverse referitoarela coroborarea textelor de lege respective, cel puþin la nivelteoretic, s-au nãscut deja, astfel cum am arãtat.

Acestea constituie raþiunile pentru care am ales sãtratãm acest subiect, care, în opinia autorilor, necesitãclarificãri ºi o fundamentare capabilã sã înlãture posibileaprecieri eronate ºi neconcordante, în interpretarea ºiaplicarea noii reglementãri în materia insolvenþei.

1.2. Scurtã retrospectivã legislativã

Pentru o înþelegere adecvatã a problemei pe care ur -mea zã sã o abordãm ºi o expunere mai clarã a argumen -telor ce vor fi aduse în continuare, apreciem oportunã oanalizã sinteticã, retrospectivã, a parcursului instituþieiexaminate – desemnarea administratorului judiciar decãtre judecãtorul-sindic, astfel cum aceasta a fostreglementatã anterior noii Legi privind procedurile deprevenire a insolvenþei ºi de insolvenþã, în vigoare din25.06.2014.

1.2.1.Legea nr. 64/1995 privind procedura re or gani -zãrii judiciare ºi a falimentului

În textul originar al actului normativ10, desemnareaadministratorului judiciar/lichidatorului nu se numãraprintre atribuþiile judecãtorului-sindic, reglementate de art.10 din lege. Articolul 17 alin. (1) din Legea nr. 64/1995prevedea posibilitatea creditorilor „care deþin cel puþin50% din valoarea creanþelor”, ce putea fi exercitatã în celmult 45 de zile de la deschiderea procedurii de insolvenþã,de a hotãrâ angajarea unui administrator, care urma sã fiedesemnat de tribunal, în conformitate cu art. 6 lit. b) dinactul normativ.

Selecþia administratorului11 era, prin urmare, opþiuneaexclusivã a creditorilor care reprezentau o anumitãpondere a masei credale, iar numirea lui ca atare erafacultativã.

Cu ocazia republicãrii în anul 1999 a Legii nr.64/199512, este atribuitã pentru prima datã în sarcina ºicompetenþa judecãtorului-sindic, mãsura desemnãriiadministratorului judiciar13. S-a remarcat în doctrina de lamomentul respectiv14 cã, sub acest aspect, modificareaadusã Legii nr. 64/1995 reprezintã un progres important,



dacã se are în vedere cã, în textul iniþial al legii,judecãtorul-sindic nu avea nicio atribuþie în introducereaadministratorului în procedura reorganizãrii, puterile salefiind limitate la numirea lichidatorului.

ªi articolul 17 a fost amendat corespunzãtor, iar textul,în noua sa redactare, permitea creditorilor care deþin celpuþin 50% din valoarea totalã a creanþelor, sã decidã, încadrul primei ºedinþe a adunãrii creditorilor, angajareaunui administrator persoanã fizicã sau societatecomercialã, stabilindu-i ºi retribuþia, indiferent dacã, prinhotãrârea de deschidere a procedurii, judecãtorul-sindic adesemnat un administrator.

Nici de aceastã datã, însã, legiuitorul nu are deloc învedere optiunea debitorului sau iniþiativa acestuia înprivinþa desemnarii practicianului în insolvenþã.

În anul 2004, Legea nr. 64/1995 a suferit noi modificãriºi, deºi conþinutul art. 10 lit. c) anterior a devenit art. 11 c),privind desemnarea administratorului de cãtrejudecãtorul-sindic, a rãmas neschimbat, ipoteza anteriorreglementatã de art. 17 a fost decalatã la art. 23 din lege,iar conþinutul noii prevederi era diferit, în sensul cã,desemnarea admi nistratorului în cadrul adunãrii generaletrebuia sã aibã în vedere „criteriile aprobate prin hotãrârea Guvernului”.

O noutate deosebit de importantã a reprezentat-o ºistabilirea expresã, pentru întâia oarã, prin art. 22 lit. a), înpersoana reprezentantului membrilor sau asociaþilor sauacþionarilor societãþii debitoare15, a atribuþiei propuneriide desemnare a administratorului special.

Astfel, amploarea transformãrilor operate de aceastãreformã legislativã, determinatã de dorinþa deperfecþionare a cadrului legal ºi impusã de necesitateaadaptãrii perma nen te la cerinþele pe care dinamicaevoluþiei mediului comercial o reclamã, se prefigureazã ºiprin materializarea dezideratului de a echilibra intereseleîn concurs (a debitoarei insolvente, pe de o parte ºi cele alecreditorilor, pe de altã parte), fiindu-i astfel acordat ºisocietãþii debitoare „un cuvânt de spus” sub aspectuldesemnãrii administratorului judiciar/lichidatorului.

Impactul practic efectiv al acestei noutãþi de regle -mentare a fost unul modest, având în vedere, în primulrând, faptul cã, legiuitorul anului 2004 a omis sã legiferezecriteriile concrete ce ar fi trebuit observate de judecãtorul-sindic cu ocazia exercitãrii atribuþiilor prevãzute de art. 11lit. c) din Legea nr. 64/1995, modifi catã, respectivponderea propunerii formulate de debi toare cu privire lapersoana administrato rului/lichi datorului ce urma sã fiedesemnat, iar în al doilea rând, raþiunea cã, independent demandatul acordat anterior de judecãtorul–sindic adminis -

trato rului/lichidatorului de sem nat prin hotãrârea dedeschidere a procedurii, opþiunea în privinþa respectivã seafla în ultimã instanþã, la latitudinea creditorilor, potrivitart. 23 alin. (1) din legea modificatã.

O ultimã modificare pe care a suferit-o Legea nr.64/1995, odatã cu intrarea în vigoare a Legii nr.249/200516, înainte de abrogarea acesteia în anul 2006,este probabil ºi cea mai relevantã pentru subiectulexaminat.

Aceasta deoarece prin tranformãrile de substanþã aduseart. 11 lit. c) din Legea nr. 64/1995 de actul normativ demodificare la care ne referim, atribuþia desemnãriiadministratorului de cãtre judecãtorul–sindic dobândeºte onaturã ºi un conþinut diferit.

Astfel, desemnarea urma sã se facã deîndatã, prin prinhotãrârea de deschidere, iar pentru prima datã estelegiferat expres caracterul provizoriu al mãsurii de numirea practicianului, care urma sã producã efecte numai pânãla prima adunare a creditorilor privind confirmarea.

Tot cu titlu de inovaþie, se reliefeazã pentru prima datãcriteriile de care trebuia sã þinã cont judecãtorul-sindic înexercitarea acestei atribuþii, acesta fiind obligat sã aibã învedere propunerile creditorilor petenþi în privinþarespectivã, pe care le putea respinge numai motivat.

1.2.2. Legea nr. 85/2006 privind procedurainsolvenþei17

Potrivit art. 34 din actul normativ, judecãtorul-sindicdesemna, prin sentinþa de deschidere a procedurii, dupãcaz, fie un administrator judiciar, în cazul proceduriigenerale, în conformitate cu dispoziþiile art. 11 lit. c) ºi aleart. 19 alin. (3), respectiv un lichidator provizoriu în cazulprocedurii simplificate, care urma sã fie ales din rândulpracticienilor în insolvenþã18 care au depus oferte la dosar.

Deºi desemnarea administratorului/lichidatoruluijudiciar a rãmas una dintre principalele atribuþii alejudecãtorului-sindic, aceastã mãsurã era provizorie,întrucât potrivit noii concepþii a legii, alegerea celor douãorgane revine adunãrii creditorilor19, practicianul desem -nat iniþial fiind însãrcinat cu administrarea proceduriinumai pânã la confimarea sau neconfirmarea sa de cãtreadunarea creditorilor, în condiþiile prevãzute la art. 19.

Esenþial este cã, pentru prima datã, cu ocazia acesteireforme legislative, legiuitorul a înþeles sã reglementeze ºicriteriile de desemnare a persoanei practicianului îninsolvenþã, respectiv limitele de subiectivitate înãuntrucãrora trebuia sã se situeze opþiunea judecãtorului-sindic,


20

acestea desprinzându-se din chiar conþinutul art. 11 lit. c)din Legea nr. 85/2006.

Astfel, în vederea desemnãrii provizorii apracticianului în insolvenþã, judecãtorul-sindic avea sã þinãcont de toate ofertele de servicii depuse de cãtrepracticieni, de cererile în acest sens depuse de creditori ºi,dupã caz, de debitor, dacã cererea introductivã îi aparþine.

În doctrina de specialitate20 a fost în mod pertinentsesizat faptul cã, deºi modificarea adusã astfel proceduriide desemnare a persoanei însãrcinate cu administrareaprocedurii era deosebit de oportunã, prin textul de legeiniþial nu se fãcea nicio ierarhizare cu privire la categoriilede criterii enumerate, acelea privind cerereacreditorului/debitorului de desemnare a unui anumepractician ºi acelea privind ofertele practicienilor depusela dosar/tabloul U.N.P.I.R.

O astfel de clasificare a intervenit prin modificarea art.11 lit. c) a Legii nr. 85/2006 prin O.U.G. nr. 173/200821, înbaza acesteia urmând sã fie desemnat în primul rând acelpractician care a fost solicitat de titularul cererii dedeschidere a procedurii de insolvenþã ºi numai în lipsaunei astfel de iniþiative, ar fi trebuit sã fie avute în vedereofertele practicienilor depuse la dosar (sau dacã ºi acestealipsesc, tabloul U.N.P.I.R.), pe criteriile art. 19 alin. (1).

S-a apreciat22 de asemenea cã premisa determinantã atransformãrii art. 11 lit. c) din lege a constituit-o interpre -tarea ºi aplicarea eronatã a textului de lege în practicã, înformularea sa anterioarã („în vederea desemnãriiadministratorului judiciar sau a lichidatorului, judecãrul vaavea în vedere (...)”), apreciatã ca fiind o simplã facultatea judecãtorului-sindic, iar nu o obligaþie.

Odatã cu modificarea operatã prin Legea nr. 277/2009privind aprobarea O.U.G. nr. 173/2008, prin înlocuireatextului anterior al art. 11 lit. c) din Legea nr. 85/2006, cusintagma „va desemna administratorul judiciar provizo -riu” solicitat de cãtre titularii cererii introductive, în modprioritar ºi obligatoriu, intenþia legiuitorului a fost aceea dea sublinia faptul cã rolul primordial în desemnareapracticianului în insolvenþã aparþine pãrþilor, de vreme ceincursiunile instanþei sunt limitate la aplicarea corectã ºiierarhizatã a criteriilor prevãzute de lege, cu scopul de auniformiza practica judiciarã sub acest aspect.

Pentru subiectul analizat în cadrul acestui articol, înconcret modalitatea de soluþionare a concursului dintrepropunerea debitorului ºi cea a creditorului, deosebit inte -res prezintã completarea adusã textului de lege în discuþieprin Legea nr. 277/2009, în sensul cã la desem nareapracticianului în insolvenþã „în caz de conexare se va þineseama de cererile creditorilor în ordinea mãrimii

creanþelor, sau de cererea debitorului, dacã nu existã ocerere din partea unui creditor.”

În doctrinã s-a statuat cã aceastã din urmã completarea intervenit ca urmare a aprecierii legiuitorului în sensul cãîn caz de pluralitate de cereri introductive, dispoziþiile legiiîn forma anterioarã nu erau clare în privinþa criteriilor caretrebuie avute în vedere de cãtre judecãtorul-sindic23.

În acest context, s-a urmãrit eliminarea pe calelegislativã a oricãror posibile confuzii practice, prin con -sacrarea expressis verbis a prioritãþii propunerii credi -torilor cu ocazia desemnãrii practicianului în insolvenþã încondiþiile art. 11 lit. c) din Legea nr. 85/2006.

Din pacate acest text de lege, destul de clar de altfel, nua putut fi pus în practicã într-o manierã uniformã, datoritãdisfuncþionalitãþii procedurii de conexare a cereriicreditorului de deschidere a procedurii de insolvenþã la ceaa debitorului având acelaºi obiect, respectiv din pricinarespingerii cererilor de intervenþie ale creditorilor îndosarul în cadrul cãruia se soluþiona cererea de deschiderea procedurii formulatã de cãtre debitor.

1.3. Noile reguli prevãzute de Legea nr. 85/2014privind procedurile de prevenire a insolvenþei ºi deinsolvenþã. Soluþie sau izvor de controverse?

Astfel cum am menþionat deja supra, la Secþiunea 1.1.,premisa acestei discuþii o constituie abordarea oarecumdiferitã care a fost îmbrãþiºatã de legiuitorul anului 2014,cu privire la ipoteza în care titulari ai cererilor dedeschidere a procedurii sunt atât debitorul, cât ºicreditorul, care au propus, în consecinþã, câte un practicianîn insolvenþã spre desemnare, respectiv întrebarea caredintre cele douã pãrþi va avea prioritate, aceasta încontextul coroborãrii art. 45 lit. d) cu dispoziþiile art. 66alin. (6) ºi (7) din Legea nr. 85/2014.

În concret, textul art. 45 lit. d) stabileºte fãrã rezerve ºiposibilitate de interpretare, preeminenþa, într-un astfel decaz, a propunerii formulate de creditorul care a solicitatdeschiderea procedurii.

Pe de altã parte, art. 66 alin. (6) ºi (7), reglementeazãsituaþia concursului de cereri care au ca obiect des chidereaprocedurii de insolvenþã ºi prevede cã, cererilecreditorilor, în funcþie de momentul la care au fost intro -duse, vor fi în mod obligatoriu conexate sau înregistratedi rect la cererea debitorului, urmând ca cererile credi -torilor sã fie calificate drept declaraþii de creanþã, în cazulîn care cererea debitoa rei se admite, respectiv sã fiesoluþionate în condiþiile art. 72 din noua lege, în situaþiarespingerii cererii introductive a debitoarei.




Prin eliminarea din conþinutul prevederii cu privire ladesemnarea administratorului judiciar, a menþiuniiexprese cu privire la modalitatea în care se va soluþionaconflictul dintre propunerea creditorului ºi a debitorului(inclusiv în cazul conexãrii, astfel cum stipula art. 11 lit. c)din Legea nr. 85/2006 în ultima sa formã), s-a creat oaparentã ne concordanþã între cele douã dispoziþii legale,semna lându-se cã textele de lege vizate ar conþine soluþiidiferite24.

Aceastã problemã nu a fost pe larg dezbãtutã pânã înmomentul de faþã, în considerarea promulgãrii atât derecente a Legii nr. 85/2014.

Totuºi, au apãrut deja opinii ale unor autori de specia -litate, pe care nu le împãrtãºim, potrivit cãrora optica le -giui torului s-ar fi modificat cu privire la chestiunea anali -zatã, în sensul cã, aplicarea art. 66 alin. (6) ºi (7) din noualege, „ar impune soluþia desemnãrii administra toruluijudiciar/lichidatorului judiciar propus de cãtre debitor.”25

Argumentele propuse în susþinerea acestei teze au învedere în principal faptul cã, în ipoteza în care iniþiativadeschiderii procedurii de insolvenþã aparþine debitorului,cererea acestuia este singura care investeºte judecãtorul-sindic, care va fi soluþionatã în procedura neconten cioasã,iar cererile creditorilor se vor califica drept declaraþii decreanþã, jurisdicþia instanþei fiind constrânsã de acestelimite, înlãuntrul cãrora se poate pronunþa.

Prin urmare, întrucât cererile creditorilor nu sunt delocanalizate în atare situaþie, s-a afirmat în doctrinã cã nu s-arputea pune în discuþie pronunþarea pe cererea creditorilorpentru desemnarea unui anumit practician în insolvenþã26,iar numai în cazul respingerii cererii debi torului înprocedura necontencioasã, judecãtorul-sindic se va investicu cererile creditorilor în procedura conten cioasã, cuconsecinþa desemnãrii administra torului / lichidatoruluijudiciar propus de unul dintre creditori.

Practic, aceastã interpretare presupune cã cererilecreditorilor de numire a practicianului la data deschideriiprocedurii se pot admite doar în ipoteza în care debitorulintro duce cererea de deschidere a procedurii ºi nu depunetoate documentele prevãzute de art. 67 lit a-m din lege(mai puþin dovada sesizãrii organului fiscal, pentru caacesta sã demareze procedura de inspecþie fiscalã învederea depunerii unei declaraþii de creanþã cât mai binefundamentatã, prevãzutã la art. 67 lit. n).

Fãrã a contrazice faptul cã aceastã construcþie prezintãlogicã, în contextul lipsei de claritate a legii, nu suntemtotuºi de acord cu abordarea propusã, din raþiuni carepornesc de la principiile interpretãrii normelor juridice,care sunt întãrite ºi de poziþia inechivocã a legiuitorului,lesne de înþeles prin observarea parcursului reformelor

legislative care guverneazã materia ºi pe care le-am redatsuccint mai sus.

1.3.1. Metoda sistematicã – interpretarea celordouã prevederi legale în sensul avut în vedere delegiuitor la edictarea lor ºi încadrarea normelor juridiceîn economia actului din care fac parte

Un prim motiv pentru care optica pe care am redat-omai sus nu poate fi aceptatã este deoarece aceasta nu sepliazã, ci este contrarã intenþiei reale ºi scopului urmãrit delegiuitor, care în prezent poate fi direct surprinsã prinurmãrirea dezbaterilor care au avut loc în Parlament cuprivire la textul actului normativ promulgat.

De altfel, poziþia legiuitorului este exprimatã expressisverbis ºi neechivoc în cuprinsul art. 45 lit. d) a Legii nr.85/2014, care stipuleazã în mod clar faptul cã în ipotezaunui concurs de propuneri cu privire la desemnareaadministratorului judiciar în condiþiile acestor dispoziþii,venite din partea atât a debitorului, cât ºi a creditorului,prioritatea va trebui acordatã solicitãrii creditorului.

Aceastã abordare reprezintã pe de o parte, o consacrarea rolului pãrþilor în desemnarea practicianului îninsolvenþã, direcþie legislativã care s-a manifestat încã dinperioada în care era în vigoare Legea nr. 85/2006modificatã, iar, pe de altã parte, apreciem noi, dispoziþiarespectivã constituie o corectã gestionare a intereselorconcursuale ale debitorului ºi creditorului în ceea cepriveºte desfãºurarea procedurii de insolvenþã.

În lumina acestui fapt, considerãm cã scopul urmãrit delegiuitor în edictarea acestei norme a fost acela de a limitariscul unei aprecieri discreþionare din partea judecãtorului-sindic cu ocazia exercitãrii atribuþiei de desemnare apracticianului în insolvenþã, deoarece acesta nu se poatepronunþa asupra oportunitãþii sub aspect subiectiv a uneianumite candidaturi pentru poziþia admi nistratorului saulichidatorului, ci este þinut de criteriile de opþiune stabilitede lege, precum ºi acela de a evita ca desemnareapracticianului în insolvenþã sã reprezinte materializareadezideratului exclusiv al debitorului.

Astfel, aprecierea în sensul cã aplicarea coroboratã adispoziþiilor art. 45 lit. d) cu art. 66 alin. (6) ºi (7) dinLegea nr. 85/2014 ar înclina balanþa în favoareadebitorului, în ceea ce priveºte desemnareaadministratorului judiciar/li chi datorului, doar prin prismaobligaþiei de a conexa cererile creditorilor de deschidere aprocedurii insolvenþei, respectiv de a le califica dreptdeclaraþii de creanþã în cadrul dosarului al cãrui obiect îlconstituie cererea debitorului, ignorã atât litera, cât ºispiritul prevederii art. 45 lit. d) din noua lege ºi deci nupoate fi primitã.


22

Este necesar în acest context sã se facã distincþia întreipotezele reglementate de cele douã prevederi normative.Pe de o parte, art. 45 lit. d) reglementeazã concursul/con -flictul dintre propunerile debitorului ºi a creditorului cuprivire la persoana practicianului în insolvenþã, iar art. 66alin. (6) ºi (7) stabileºte regulile procedurale cu privire lacererile debitorului ºi a creditorilor de deschidere aprocedurii, instituind necesitatea procesualã a conexãrii,respectiv aceea a asimilãrii cererilor creditorilor unordeclaraþii de creanþã.

Trebuie sã se þinã cont de faptul cã dispoziþiile art. 66alin. (6) ºi (7) din noua lege a insolvenþei nureglementeazã chestiunea desemnãrii administratoruluijudiciar ºi aplicarea acestora nu poate de plano fi extinsãcu privire la aceastã insitituþie, iar o concluzie distinctãdenatureazã sensul normei juridice respective.

Rezultã în mod logic cã presupusa neconcordanþã întreprevederile art. 45 lit. d), respectiv art. 66 alin. (6) ºi (7)din Legea nr. 85/2014 este numai aparentã ºi nu arecorespondent în conþinutul literal ºi economia dispoziþiilornormative în discuþie.

1.3.2. Actus interpretandus este potius utvaleat quam ut pereat ori regula potrivit cãreia actultrebuie interpretat în înþelesul în care el poate produceefecte, nu în a-l lãsa fãrã niciun efect

Un alt argument pentru care o interpretare corectã a art.66 alin. (6) ºi (7) din noua lege nu trebuie sã conducã laideea cã în vederea desemnãrii practicianului îninsolvenþã, în ipoteza concursului de cereri în acest sens,preferinþã ar avea solicitarea debitorului, rezidã în aceea cão astfel de interpretare presupune sã se înlãture de laaplicare dispoziþiilor art. 45 lit. d) din noua lege ºi, cuprecãdere, a tezei care stipuleazã cã, într-un astfel de caz,„va avea prevalenþã cererea creditorului”.

Or, normele juridice trebuie astfel interpretate încât sãse identifice posibilitatea aplicãrii lor, iar nu sã semotiveze imposibilitatea aplicãrii acestora.

Raþiunea prevederii exprese în cuprinsul lit. d) din art.45 a criteriilor în baza cãrora va fi desemnatadministratorul/lichidatorul judiciar în condiþiile acestuitext de lege, inclusiv cu privire la concursul dintresolicitãrile venitre din partea debitorului ºi a creditorului,a fost de a reglementa astfel limitele ºi puterea deapreciere a judecãtorului-sindic, iar nu de a le îndepãrta dela imperativa aplicare, printr-o interpretare coroboratãgreºit cu alte dispoziþii ale aceluiaºi act normativ.

Astfel cum am subliniat anterior, cele douã prevederivizate de aceastã analizã reglementeazã chestiuni distincteºi acest lucru a fost avut în vedere de legiuitor. Nu se poateîn mod rezonabil deduce cã faþã de tratamentul prevãzutde art. 66 alin. (6) ºi (7) a pluralitãþii de cereri dedeschidere a procedurii, s-ar fi dorit eludarea dispoziþiilorart. 45 lit. d) din noua lege, pentru motivul elementar cãîntr-un astfel de caz, edictarea anume în aceastã formã arespectivului text de lege ar fi lipsitã de sens ºi finalitate.

1.4. Poziþia autorilor. Desemnarea adminis -tratorului judiciar nu este în esenþã o chestiunecontencioasã. Soluþionarea în procedurã graþioasã acererii debitorului de deschidere a proceduriiinsolvenþei, respectiv conexarea cererilor creditoriloravând acelaºi obiect nu înlãturã posibilitatea discuþieiasupra candidaturii practicianului în insolvenþã ºiaplicarea art. 45 lit. d) din Legea nr. 85/2014

În opinia noastrã, faptul cã noua lege a insolvenþeistabileºte, pentru cererea debitorului de deschidere a pro -cedurii de insolvenþei, aplicarea dispoziþiilor proceduralecare reglementeazã procedura neconten cioasã, nu este denaturã sã conducã la concluzia cã cererile de deschidere aprocedurii formulate de creditori ºi, cu atât mai mult,propunerile acestora cu privire la desemnarea adminis -tratorului judiciar/lichidatorului, nu vor putea fi avute învedere de judecãtorul-sindic.

În primul rând, ne opunem ideii potrivit cu care, înipoteza unei pluralitãþi de cereri care au ca obiect deschi -derea procedurii de insolvenþã, aplicarea art. 66 alin. (6) ºi(7) din Legea nr. 85/2014, ar presupune cã judecãtorul-sindic, fiind investit numai cu cererea debitorului, nu opoate deci analiza decât exclusiv pe aceasta.

1.4.1. Pentru a fundamenta argumentul nostru, estenecesar sã ne aplecãm a priori asupra naturii ºi particu -laritãþilor procedurii necontencioase, la care fac trimitereaceste texte de lege ºi care este reglementatã dedispoziþiile Codului de procedurã civilã în vigoare27.

În doctrinã28, procedura necontencioasã (voluntarã,graþioasã) a fost definitã drept acea procedurã sub imperiulcãreia instanþa de judecatã este abilitatã cu soluþionareaunor cereri pentru a cãror dezlegare nu este necesarãstabilirea unui drept potrivnic faþã de o altã persoanã.

Tot în literatura de specialitate29 au fost identificatecele douã condiþii pe care trebuie sã le îndeplineascã oanumitã cerere, pentru a se incadra în domeniul deaplicare al procedurii necontencioase judiciare, ºi anume:

a) sã presupunã intervenþia instanþei;b) sã nu urmãreascã stabilirea unui drept potrivnic

faþã de o altã persoanã (condiþie negativã).




Condiþia pozitivã este indeplinitã doar atunci cândnecesitatea intervenþiei instanþei pentru soluþionareacererii are o bazã legalã (lato sensu), iar condiþia negativãeste indeplinitã atunci cand nu existã un diferend de naturãjuridicã cu o altã persoanã, în legãturã cu mãsurile ce secer a fi luate in procedura necontencioasã. În sensul art.527 NCPC, prin intervenþia instanþei se înþelegeintervenþia jude cãtorului, iar prin stabilirea unui dreptpotrivnic se inþelege afirmarea unei pretenþii juridice faþãde o altã persoanã.

Cu aceastã limitare, cererea rãmâne necontencioasã,chiar dacã prin admiterea ei se stabileºte un drept infavoarea petentului. În mod judicios se mai reþine deaceeaºi autori cã30, stabilirea caracterului necontencios oricontencios al unei cereri se face prin raportare la cerinþelemenþionate, ºi nu prin raportare la unele aspecteprocedurale, cum ar fi citarea ori necitarea pãrþilor.

1.4.2. Apoi, în ceea ce priveºte procedura de judecare acererilor necontencioase, art. 532 alin. (1) NCPC,stabileºte cã aceasta nu va fi guvernatã de principiilecontradictorialitãþii ºi publicitãþii, decat atunci cand legeaprevede expres acest lucru, în ton cu specificul acesteiproceduri graþioase.

Cu toate acestea, alineatul al doilea al aceluiaºi articol,consacrã rolul activ al judecãtorului, menit sã compensezediminuarea garanþiilor procesuale semnalate mai sus(contradictorialitatea ºi publicitatea), textul respectivstipulând expres cã instanþa poate dispune din oficiu oricemãsuri utile cauzei, cum ar fi ataºarea unor dosare sausolicitarea unor relaþii de la diverse instituþii ale statului.De asemenea, tot în virtutea rolului sãu activ ºi cu scopulaflãrii adevãrului, instanþa are dreptul sã asculte oricepersoanã care poate aduce lãmuriri în cauzã. În fine,potrivit tezei ultime din textul de lege respectiv, instanþapoate sã asculte persoanele ale cãror interese ar putea fiafectate prin hotãrare.

1.4.3. Pe de altã parte, chiar dacã inexistenþa uneipretenþii îndreptate împotriva altui subiect de drept este deesenþa procedurii graþioase, aceastã premisã nu exclude deplano participarea la judecata necontencioasã ºi a altorpersoane decât titularul cererii.

Astfel, în doctrinã31, s-a semnalat faptul cã dispoziþiileart. 532 alin. (2) la care am fãcut referire mai sus, respectivprevederile art. 531 NCPC32, constituie sediul materieipentru instituþia intervenþiei terþilor în cadrul proceduriivoluntare, sens în care trebuie avute în vedere ºidispoziþiile art. 78 alin. (1) NCPC, conform cãrora, „(…)ºi în procedura necontencioasã”, judecãtorul va dispune

din oficiu introducerea în cauzã a altor persoane, chiardacã pãrþile se împotrivesc.

În mod judicios acelaºi autor33 reþine cã participareaaltor persoane la soluþionarea cererilor necontencioaseeste reglementatã de lege ca mijloc de lãmurire a cauzeisau ca modalitate de evitare a afectãrii intereselor acestoraºi în consecinþã, atunci când sunt chemate alte persoane lasoluþionarea cererii, instanþa nu va stabili drepturipotrivnice acestora.

În opinia noastrã, un aspect important cu privire lasubiectul supus analizei în cazul de faþã, astfel cum sedesprinde din formularea art. 531 NCPC, este cãparticiparea altor persoane la soluþionarea cereriinecontencioase nu atrage eo ipso aplicabilitatea regulilordin procedura contencioasã relative la contradicto -rialitate, iar în ipoteza când intervin alte persoane încadrul procedurii graþioase, judecãtorul va avea în vedereºi obiecþiile ridicate de intervenienþi.

1.4.4. Faþã de chestiunile expuse mai sus ºi, revenind laproblema în discuþie, apreciem cã în ceea ce priveºtepoziþia creditorilor care au formulat cereri de deschidere aprocedurii de insolvenþã, în lumina prevederilor art. 66alin. (6) ºi (7) din Legea nr. 85/2014, calitatea acestorapoate fi asimilatã unor intervenienþi forþaþi în dosarulavând ca obiect cererea debitorului care se judecã înprocedura graþioasã, în sensul art. 531, respectiv art. 532alin. (2) din NCPC.

Aceasta deoarece mãsura conexãrii sau înregistrãriidirecte la cererea debitorului prevãzutã de textele noii legia insolvenþei este obligatorie, intervenþia creditorilornefiind una facultativã.

Totodatã, este necesar sã se aibã în vedere ºi scopulpentru care a fost edictatã aceastã soluþie proceduralãpentru ipoteza unei pluralitãþi de cereri cu obiectulrespectiv ºi anume aceea de a asigura soluþionarea cât mairapidã a cererii de dechidere a procedurii, cu respectareaprincipiului celeritãþii care trebuie sã caracterizezeprocedura insolvenþei, precum ºi de a evita în acest modîngreunarea inutilã a activitãþii instanþelor, respectiv de apreveni ipoteza unor soluþii contradictorii.

Nu poate fi primit argumentul potrivit cãruia, deoarecejudecãtorul sindic ar fi investit în procedura neconten -cioasã numai cu cererea de deschidere a proceduriiformulatã de debitor, cererile creditorilor nu vor fi înniciun mod analizate, deoarece ar fi asimilate unor simpledeclaraþii de creanþã ºi prin prisma acestui fapt, nici nupoate fi pusã în discuþie solicitarea acestora în privinþadesemnãrii administratorului judiciar.



Or, tocmai dispoziþiile art. 66 alin. (6) ºi (7) din Legeanr. 85/2014, în legãturã cu care a izvorât aceastã aparentãincertitudine proceduralã, prevãd explicit faptul cã cererilede deschidere a procedurii de insolvenþã formulate decredi tori vor fi calificate drept declaraþii de creanþã numaiîn ipoteza admiterii cererii debitorului, adicã dupã pro -nunþarea încheierii de deschidere a procedurii ºi nu la datala care este înregistratã cererea de deschidere a procedurii.

Cererile creditorilor de deschidere a procedurii deinsolvenþã nu îºi schimbã natura la momentul la care sesolutioneazã cererea de deschidere (introdusã de debitor),acestea fiind doar asimilate (pe principiul echipolenþei, ochestiune de strictissimae applicationis) unor declaraþii decreanþã în ipoteza unei pluralitãþi de cereri venite dinpartea ambelor pãrþi ºi, din aceastã perspectivã nu se poateconsidera cã prevederile art. 66 alin. (6) ºi (7) din Legeanr. 85/2014 ar putea impieta în vreun mod posibilitateacreditorilor de a solicita desemnarea unui practician îninsolvenþã, chiar în cadrul procedurii necontencioase încare se judecã cererea debitorului.

1.4.5. Distinct de argumentele expuse supra ºi inde -pendent de raþiunea celeritãþii, este necesar a se þine contde faptul cã mãsura obligatorie a intervenþiei/participãriicreditorilor în cadrul dosarului ce are ca obiect cererea dedeschidere a procedurii de insolvenþã formulatã de debitor,sub forma conexãrii sau înregistrãrii directe, în funcþie demomentul la care au fost introduse, a fost reglementatã cuscopul de a garanta creditorilor poziþia conferitã de lege încadrul procedurii de insolvenþã ºi de a le asigura acestoraexercitarea drepturilor procedurale ce le revin.

Argumentul pe care îl propunem capãtã contur ºirezonabilitate mai ales în considerarea faptului cãformularea unei cereri de deschidere a procedurii de cãtredebitor, în maxim 30 de zile de la apariþia stãrii deinsolvenþã este obligatorie, iar nu opþionalã34, potrivit art.66 alin. (1) din noua lege a insolvenþei, iar neintro ducereasau introducerea tardivã a cererii de insolvenþã constituieinfracþiunea de bancrutã simplã, reglementatã de art. 240C. pen în vigoare. Prin urmare, în cvasi-totalitateacazurilor, ne vom putea afla în prezenþa unei cereri dedeschidere a procedurii al cãrei titular este debitorul ºi lacare vor fi ataºate cererile ulterioare ale creditorilor.

1.4.6. Fãrã a contrazice cele susþinute anterior ºi tocmaiîn ideea de a demonstra concludenþa raþionamentului pro -pus de autori, suntem de pãrere cã inclusiv în cazul inter -venþiei voluntare ori forþate în procedura necontencioasã,trebuiesc, totuºi, a fi avute în vedere limitele de contra -dictorialitate permise de lege în aceastã procedurãspecialã.

În prealabil, arãtãm cã ne raliem opiniei autorilor despecialitate35, potrivit cãreia intrã în categoria cererilornecontencioase ºi îndeplinirea de cãtre judecãtorul –sindic a atribuþiilor prevãzute de art. 45 lit. d) din noualege a insolvenþei (fostul art. 11 lit. c) din Legea nr.85/2006), respectiv desemnarea practicianului îninsolvenþã, deoa rece aceasta nu presupune exercitareaunei acþiuni civile, nu urmãreºte stabilirea pe cale judiciarãa unui drept potriv nic în contradictoriu cu o altã persoanã,iar faptul cã ar fi propuse candaturi disctincte pentruadministra torul/lichi datorul ce urmeazã a fi desemnat decãtre participanþii la aceastã procedurã, nu determinã perse o concluzie contrarã.

Cu toate acestea, textul art. 531 C. proc. civ. prevedeexpressis verbis cã în ipoteza în care fie cererea care faceobiectul judecãþii, prin însuºi cuprinsul ei, fie obiecþiileridicate de persoanele citate sau care intervin, au o naturãincompatibilã procedurii graþioase, aceasta va fi respinsãpe motiv cã prezintã caracter contencios.

Pentru a face o transpunere corectã a respectivei normeîn contextul procedurii de insolvenþã, soluþia fireascã carederivã din coroborarea textului de lege la care ne referimcu prevederile art. 66 alin. (7) tezã ultimã din Legea nr.85/201436 este cã deºi desemnarea provizorie aadministratorului judiciar/lichidatorului, prin natura sa,este o procedurã de naturã necontencioasã, în mãsura încare solicitãrile creditorilor cu privire la persoanapracticianului, determinã cererea debitorului dedeschidere a procedurii sã prezinte caracter contencios,instanþa va trebui sã respingã cererea debitorului, urmândsã procedeze la soluþionarea cererilor creditorilor, înprocedura contencioasã reglementatã de art. 72 ºi urm. dinLegea nr. 85/2014.

Din aceastã perspectivã, nu este rezonabilãinterpretarea unor autori a art. 66 alin. (6) ºi (7) din Legeanr. 85/2014 în sensul cã aplicarea prevederilor respectiveînlãturã dispoziþia imperativã a art. 45 lit. d) din acelaºi actnormativ, în cazul unor solicitãri concurente aledebitorului ºi creditorului cu privire la desemnareaadministratorului judiciar/lichidatorului, care stipuleazãprioritatea propunerii creditorului – titular al cererii dedeschidere a procedurii. O atare abordare hiperprotectivãfaþã de debitor, atribuindu-i acestuia în totalitateprerogativa desemnãrii practicianului în insolvenþã, neagãcreditorilor poziþia ce le este conferitã de lege în cadrulprocedurii de insolvenþã.

Optica pe care o îmbrãºeazã unii autori37 este contrarãsensului avut în vedere ºi scopului urmãrit de legiuitor,atunci când a consacrat legal aceastã ierarhie a criteriilorce vor trebui respectate de judecãtorul – sindic înexercitarea atribuþiei prevãzute de art, 45 lit. d) ºi



presupune o desprindere artificialã a normei respective dinansamblul prevederilor Legii nr. 85/2014, astfel cum amdezvoltat în cadrul secþiunilor anterioare.

1.4.7. În aceastã ecuaþie au importanþã ºi dispoziþiileart. 342 din legea nr. 85/2014 care, identic cu prevederilelegii anterioare, condiþioneazã aplicarea dispoziþiilor dedrept comun, de compatibilitatea acestora cu normelespeciale. Aceasta nu reprezintã decât aplicarea principiuluiconsacrat în dreptul românesc, specialia derogantgenerali.

Suplimentar tuturor argumentelor aduse de autorii defaþã în susþinerea tezei pe care o propunem, este necesar ase avea în vedere ºi faptul cã nici prevederile art. 66 dinlegea nr. 85/2014 ºi nici articolele urmãtoare - carealcãtuiesc cadrul legal aplicabil cererii de deschidere aprocedurii formulatã de debitor - nu prevãd expres nicioderogare de la regula/ierarhia instituitã de art. 45 alin. (1)lit. d) cu privire la desemnarea administratorului judiciar.

Or, dacã legiutorul ar fi dorit sã stabileascã un altmecanism pentru soluþionarea propunerilor debitorilor cuprivire la candidatura practicianului în insolvenþã, decâtcel prevãzut de art. 45 lit. d) din noua lege, atunci acestaar fi trebuit sã prevadã o derogare explicitã, prin care sãinfirme dreptul creditorilor de a propune candidaturapracticianului în atare ipotezã.

În lumina celor expuse, dat fiind cã în economia legiiprivind procedura insolvenþei avem dispoziþie specialãexpresã privitoare la numirea administratoruluijudiciar/lichidatorului, anume art. 45 alin. (1) lit. d) cupricina, regulile procedurale graþioase prevãzute de codulde procedurã civilã nu îºi mai gãsesc incidenþã (specialisderogat generali), neexistând niciun temei pentru a sejustifica omologarea/extinderea aplicãrii art. 66 alin. (6) ºi(7) ºi în contextul strict al desemnãrii practicianului îninsolvenþã, din moment ce legiutorul nu a lãsat locinterpretãrilor.

O interpretare contrarã celei expuse nesocoteºteprincipiile guvernatoare ale procedurii de insolvenþã,prevãzute la art. 4 pct. 1 - 6 din noua lege, printre care senumãrã maximizarea gradului de recuperare a creanþelor,asigurarea unei proceduri eficiente, obiective ºi imparþiale,asigurarea unui grad ridicat de transparenþã ºiprevizibilitate a procedurii, recunoaºterea drepturilorexistente ale creditorilor etc.

Din aceastã perspectivã, rezonabil este a se avea învedere cã respectarea dezideratului principal al procedurii,anume acoperirea pasivului debitoarei insolvente, într-omanierã echitabilã ºi cât mai eficientã, se realizeazãtocmai prin implicarea creditorilor în toate etapele ºi

deciziile strategice care sunt luate în cadrul acesteia, iar nuprin diminuarea drepturilor lor procesuale ºi ohiperprotecþie acordatã debitorului.

Concluzionând, ne raliem opiniei potrivit cãreia, dintrepracticianul propus de cãtre debitor ºi practicianul propusde creditor, când, prin ipotezã, existã ambele cereripendinte privind declanºarea procedurii, legiuitorul acordãprioritate propunerii fãcute de cãtre creditor38, iarjudecãtorul sindic este þinut de aceastã ierarhizare atuncicând exercitã atribuþia stipulatã de art. 45 lit. d) din Legeanr. 85/2014.

Conexarea/ înregistrarea directã a cererilor creditorilorla cea introdusã de debitor, respectiv asimilarea acestorcereri unor declaraþii de creanþã, prevãzutã de art. 66 alin.(6) ºi (7) din noua lege a insolvenþei, urmãreºte asigurareaceleritãþii procedurii, cu scopul concomitent de a permitecreditorilor sã îºi exercite prerogativele pe care i le conferãlegea, iar nu de a neglija/eluda aplicarea dispoziþiilor art.45 lit. d) din acelaºi act normativ.

Astfel cum am observat în analiza detaliatã în cuprinsulacestui material, neconconcordanþa dintre prevederilelegale în discuþie este numai aparentã ºi nu are fundamentefectiv, iar interpretatea ºi aplicarea corectã a textelor delege examinate este esenþialã pentru a fi respectatã litera ºispiritul legii.

Note:1 În literatura de specialitate s-au susþinut mai multe

opinii cu privire la caracterul atribuþiilor judecãtoruluisindic în reglementãrile anterioare, acestea fiind calificatedrept „economice, administrative ºi jurisdicþionale”. A sevedea în acest sens, Cãrpenaru, St. D., Tratat de dreptcomercial român, ed. a v-a, Editura All Beck, Bucureºti,2004, p. 58.

2 I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenþei.Comentarii ºi explicaþii, Editura C.H. Beck, 2006, p. 199.

3 I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenþei,op.cit., p. 158.

4 Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire ainsolvenþei ºi de insolvenþã a fost publicatã în MonitorulOficial, Partea I, nr. 466 din 25 iunie 2014. Ne vom referiîn cele ce urmeazã la acest act normativ utilizând sintagma„noua lege”.

5 A se vedea dispoziþiile art. 11 lit. c), respectiv art. 34,art. 19 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedurainsolvenþei, astfel cum a fost modificatã ultima datã prinLegea nr. 169/2010 publicata in MOF nr. 505 din21/07/2010.



6 N. Tãndãreanu, Codul insolvenþei adnotat. Noutãþi,examinare comparativã ºi note explicative, EdituraUniversul Juridic, Bucureºti, 2014, p. 103.

7 Ibidem.8 Textul prevederilor în discuþie este urmãtorul: „(6) La înregistrarea cererii, serviciul de registraturã va

efectua verificãri, din oficiu, cu privire la existenþa pe rol aunor alte cereri de des chidere a procedurii formulateanterior de creditori. În cazul în ca re sunt înregistrate cereriformulate de creditori, se soluþioneazã cere rea debitorului înprocedurã necontencioasã, prin aceeaºi încheierejudecãtorul dispunând conexarea cererilor creditorilor, careîn cazul deschiderii procedurii devin declaraþii de creanþã,iar dacã se respinge cererea debitorului, se soluþioneazãpotrivit art. 72 ºi urmãtoarele.

(7) Dacã, ulterior înregistrãrii cererii debitorului, darînainte de soluþionarea acesteia, sunt formulate cereri dedeschidere a procedurii de cãtre creditori, acestea se vorînregistra direct la cererea formulatã de debitor. În acestscop, serviciul de registraturã va efectua verificãri, dinoficiu, la data înregistrãriicererilor ºi va înregistra cererile ladosarul ce are ca obiect cererea formulatã de debitor. Înaceastã situaþie, se va proceda la soluþionarea în procedurãnecontencioasã a cererii debitorului. În cazul admiteriiacesteia, cererile creditorilor se vor califica drept declaraþiide creanþã, iar în cazul respingerii sale, se vor soluþionacererile creditorilor, potrivit art. 72 ºi urmãtoarele.”

9 I bidem, a se vedea p. 102 ºi urmãtoarele.10 Publicat în M.Of. nr. 130/29 iunie 1995.11 Având în vedere cã, la momomentul respectiv, profesia

de practician în insolvenþã nu fusese înfiinþatã încã, teza aII-a din primul alineat al art. 17 din Legea nr. 64/1995,stipula cerinþele profesionale pe care trebuia sã leîndeplineascã persoana desemnatã în calitate deadministrator, care nu putea fi decât o persoanã fizicã, astfelcum rezultã din economia prevederii în discuþie. Acestatrebuia sã fie contabil autorizat, expert contabil sau licenþiatîn studii economice ori juridice ºi sã aibã cel puþin 5 ani deactivitate practicã, economicã sau juridicã. Pentru primadata s-a reglemetat profesia de practician prin O.G. 79/1999privind organizarea activitãþii practicienilor în reorganizareºi lichidare.

12 Monitorul Oficial nr. 608/13 dec. 1999.13 Astfel, prevederile modificate ale art. 10 la lit. c)

stabileau cã „desemnarea, prin hotãrâre, a administrato -rului sau a lichida torului, stabilirea atribuþiilor acestora,controlul asupra activitãþii lor ºi, dacã este cazul,înlocuirea lor”, constituie una dintre prin cipalele atribuþiiale jude cãtorului-sindic în cadrul respectivei legi.

14 I. Turcu, Falimentul. Noua procedurã. Tratat, EdituraLumina Lex, Bucureºti, 2003, p.226.

15 Reprezentantul debitoarei era la rândul sãu desemnatde judecãtorul-sindic „dintre primii 3 asociaþi/acþionarititulari ai pãrþilor sociale/acþiunilor cele mai mari, prin

valoare”, în condiþiile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 64/1995,republicatã ºi modificatã.

16 În vigoare din 31.07.2005 ºi pânã la 20.07.2006, fiindabrogatã de Legea nr. 85/2006.

17 Promulgatã prin Decretul nr. 380/3.04.2006, publicatîn. Monitorul Oficial nr. 359/21.04.2006.

18 Odatã cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 86/2006privind organizarea activitãþii practicienilor în insolvenþã,publicatã în MO nr. 944/22.11.2006, a dobândit consacrarelegalã profesia de practician în insolvenþã, respectivcondiþiile de obþinere a acestei calitãþi ºi de exercitare aprofesiunii respective.

19 St. D. Cãrpenaru, V. Nemeº, M. A. Hotca, Noua legea insolvenþei. Legea nr. 86/2006. Comentarii pe articole,Editura Hamangiu, Bucureºti, 2008, p. 61.

20 A. Avram, Procedura insolvenþei. Efectele deschideriiprocedurii. Primele mãsuri, Editura Hamangiu, Bucureºti,p.5.

21 În vigoare din 19.11.2008.22 A. Avram, Procedura insolvenþei, op. cit., p. 6.23 A. Avram, op. cit., p. 6.24 N. Tãndãreanu, op. cit., p. 104.25 Ibidem.26 Deoarece creditorii nu pot, prin declaraþiile de creanþã

(cererile de deschidere astfel calificate) sã solicitedesemnarea unui practician.

27 Art. 527 ºi urm. din N.C.P.C.28 Prof. Univ. Dr. Viorel Mihai Ciobanu, Tratat Teoretic

ºi Practic de procedurã civilã, Editura Naþional, 1997, vol.I, pag.31.

29 G. Boroi, Noul cod de procedurã civilã. Comentariupe articole, vol. II, Editura hamangiu, Bucureºti, 2013, p. 1ºi urm.

30 Ibidem.31 G. Boroi, op. cit., p. 7.32 Respectiv in art. 534 alin. (4), care se referã la

posibilitatea declarãrii apelului de cãtre orice persoanãinteresatã.

33 G. Boroi, op. cit., p. 7.34 St. D. Cãrpenaru, M. a. Hotca, V. Nemeº, Codul

insolvenþei comentat, Editura Universul Juridic, Bucureºti,2014, p. 195.

35 G. Boroi, Noul Cod de procedurã civilã. Comentariupe articole, vol. II Art. 527 – 1133, Ed. Hamangiu,Bucureºti, 2013, p. 3.

36 Potrivit dispoziþiei legale în discuþie, „În cazuladmiterii acesteia, cererile creditorilor se vor califica dreptdeclaraþii de creanþã, iar în cazul respingerii sale, se vorsoluþiona cererile creditorilor, potrivit art. 72 ºi urm.”

37 A se vedea N. Tãndãreanu, op. cit., pp. 103 – 105.38 St. D. Cãrpenaru, M. a. Hotca, V. Nemeº, Codul

insolvenþei comentat, op. cit., p. 135.


Opinia specialistului 27

Proceduri paralele insolvenþei- Rãspunderea solidarã în materie fiscalã –

( Partea I )

A. CONSIDERAÞII INTRODUCTIVE

Raþiunea normei juridice trebuie sã-ºi regãseascãresorturile, înainte de toate, în coerenþa ºi unitatea logicãa structurii sale. În teoria generalã a dreptului s-a arãtatcã „rolul regulii de drept este de a ordona [raporturilesociale], de a le garanta securitatea ºi siguranþajuridicã, de a calma posibile conflicte, conferindsentimentul de liniºte ºi relativã stabilitate” 1.

Astfel, dacã rezultatul aplicãrii normei nu este înconsonanþã cu scopul edictãrii sale sau dacã acestrezultat interfereazã cu alt set de norme, înseamnã cãstructura logicã a normei juridice este compromisã.

În matematicã, legile ºi teoremele sunt considerateexacte, tocmai pentru cã se aplicã, fãrã excepþie, în moduniversal, unui set de condiþii bine precizate2.

Or, dreptul este construit pe concepte, instituþii ºiteorii care s-au perpetuat ºi au evoluat de-a lungultimpului tocmai pentru cã au fost generate de construcþiilogice, verificate ºi universal aplicabile raporturilorsociale pe care le-au reglementat.

Studiul prezentului articol va încerca sã demonstrezecã instituþia rãspunderii solidare din materie fiscalã, deºieficientã la nivelul scopului edictãrii sale, ºi contrarinstituþiilor juridice care se aflã la geneza apariþiei sale(acþiunile revocatorii pauliene), interfereazã, pe de oparte, cu principiile care guverneazã procedura insol -venþei, iar pe de altã parte afecteazã ordinea juridicã princrearea unor „atipii proceduale” (de exemplu, astfel cum

vom dezvolta în continuare, dublajul analizei judiciare aactelor de transfer patrimonial).

B. SEDIUL MATERIEI

Prin dispoziþiile art. 27 ºi art. 28 din Codul deprocedurã fiscalã se instituie posibilitatea stabiliriirãspunderii în solidar cu debitorul supus procedurii deinsolvenþã a unui terþ, dacã:

1. direct ori indirect, acest terþ controleazã, estecontrolat de sau se aflã sub control comun cu debitorul ºi

2. a dobândit, cu orice titlu, dreptul de proprietateasupra unor active corporale de la debitor, iar valoareacontabilã a acestor active reprezintã cel puþin jumãtatedin valoarea contabilã a tuturor activelor corporale aledobânditorului (act dezechilibrat efectuat cu un afiliat,art. 27 alin. (3) lit. a); sau

3. are sau a avut raporturi comerciale contractuale cuclienþii ºi/sau cu furnizorii, alþii decât cei de utilitãþi, careau avut sau au raporturi contractuale cu debitorul înproporþie de cel puþin jumãtate din totalul valoric altranzacþiilor (preluare de clientelã, ca parte a fondului decomerþ*, art. 27 alin. (3) lit. b); sau

Judecãtor Flavius-Iancu MOÞUPreºedinte al

Tribunalului Comercial Cluj

Av. Andreea DELI DIACONESCUMembrã în Consiliul ºtiinþific al INPPI

* Prin dispoziþiile art. 1 pct.2 din O.G. nr. 12/2014 a fost abrogatãlit. c) a art. 1 indice 1 din Legea nr. 11/1991 privind combatereaconcurenþei neloiale ºi a altor acte în domeniul protecþiei concurenþeicare definea fondul de comerþ astfel: „ansamblul bunurilor mobile ºiimobile, corporale ºi necorporale (mãrci, firme, embleme, brevete deinvenþii, vad comercial) utilizate de un comerciant în vedereadesfãºurãrii activitãþii sale“.


Opinia specialistului

4. are sau a avut raporturi de muncã sau civile deprestãri de servicii cu cel puþin jumãtate dintre angajaþiisau prestatorii de servicii ai debitorului (preluare depersonal, art. 27 alin. (3) lit. c).

Rãspunderea terþului se angajeazã prin emiterea uneidecizii de impunere solidarã în care vor fi arãtatemotivele de fapt ºi de drept pentru care este angajatãrãspunderea persoanei juridice în cauzã. Decizia se vasupune spre aprobare conducerii organului fiscal.

Decizia astfel aprobatã constituie titlu de creanþãprivind obligaþia la platã a persoanei rãspunzãtoare ºipoate fi contestatã în procedura administrativ-fiscalã,conform dispoziþiilor art. 205 ºi urm. din Codul deprocedurã fiscalã.

Prin Ordinul nr. 127/2014, Agenþia Naþionalã deAdministrare Fiscalã a emis Instrucþiuni pentru aplicareaprocedurii de angajare a rãspunderii solidarereglementate de dispoziþiile art. 27 ºi art. 28 din Codul deprocedurã fiscalã (denumit în continuare ”OrdinulANAF nr. 127/2014”).

În scopul prezentei analize, considerãm relevanteurmãtoarele dispoziþii din Ordinul ANAF nr. 127/2014:

– Dispoziþiile art. 1.5 lit. b): „Pentru determinarearãspunderii solidare, organul fiscal cu competenþe înexecutarea silitã a debitorului principal va avea învedere, dupã caz, urmãtoarele: […] acte ºi fapte din caresã rezulte reaua-credinþã a persoanelor fizice saujuridice a cãror rãspundere va fi angajatã”;

– Dispoziþiile art. 4.1.: „În scopul angajãriirãspunderii solidare prevãzute la art. 27 alin. (3) lit. a)din Codul de procedurã fiscalã, organul fiscal cucompetenþe în executarea silitã a debitorului principal vaavea în vedere urmãtoarele:

a) constatarea faptului cã debitorul declaratinsolvabil sau insolvent, direct ori indirect, controleazã,este controlat sau se aflã sub control comun cu persoanajuridicã asupra cãreia urmeazã a fi atrasã rãspundereasolidarã;

b) stabilirea persoanei juridice asupra cãreiaurmeazã a fi atrasã rãspunderea solidarã ºi care adobândit în orice mod active de la debitorul declaratinsolvabil sau insolvent (vânzare-cumpãrare, cesiune decreanþã comercialã, donaþie, schimb sau orice alt mod detransfer al dreptului de proprietate) anterior dateideclarãrii insolvabilitãþii ori insolvenþei, iar valoareacontabilã a acestor active reprezintã cel puþin jumãtatedin valoarea contabilã a tuturor activelor corporale aledobânditorului;

c) orice alte documente pe care le deþine pentrustabilirea situaþiei de fapt.”

Dispoziþiile art. 4.2.: „În scopul angajãrii rãspunderiisolidare prevãzute la art. 27 alin. (3) lit. b) din Codul deprocedurã fiscalã, organul fiscal cu competenþe înexecutarea silitã a debitorului principal va avea învedere urmãtoarele:

a) constatarea faptului cã debitorul declaratinsolvabil sau insolvent, direct ori indirect, controleazã,este controlat sau se aflã sub control comun cu persoanajuridicã asupra cãreia urmeazã a fi atrasã rãspundereasolidarã;

b) verificarea documentelor din care, potrivit legii,rezultã raporturile comerciale contractuale avute decãtre debitor cu clienþii ºi/sau cu furnizorii, alþii decât ceide utilitãþi;

c) stabilirea persoanei juridice care are sau a avutraporturi comerciale cu clienþii ºi/sau cu furnizorii, alþiidecât cei de utilitãþi, ºi care au avut raporturicontractuale cu debitorul în proporþie de cel puþinjumãtate din totalul juridic al tranzacþiilor;

d) orice alte documente pe care le deþine pentrustabilirea situaþiei de fapt.”

Dispoziþiile art. 4.3.:” În scopul angajãrii rãspunderiisolidare prevãzute la art. 27 alin. (3) lit. c) din Codul deprocedurã fiscalã, organul fiscal cu competenþe înexecutarea silitã a debitorului principal va avea învedere urmãtoarele:

a) constatarea faptului cã debitorul declaratinsolvabil sau insolvent, direct ori indirect controleazã,este controlat sau se aflã sub control comun cu persoanajuridicã asupra cãreia urmeazã a fi atrasã rãspundereasolidarã;

b) verificarea documentelor din care rezultã cãpersoana juridicã asupra cãreia urmeazã a fi atrasãrãspunderea solidarã a avut raporturi de muncã saucivile de prestãri de servicii cu angajaþii ori prestatoriide servicii ai debitorului;

c) stabilirea persoanei juridice care are sau a avutraporturi de muncã ori civile de prestãri de servicii cucel puþin jumãtate dintre angajaþii sau prestatorii deservicii ai debitorului;

d) orice alte documente pe care le deþine pentrustabilirea situaþiei de fapt.”

C. GENEZA INSTITUÞIEI JURIDICE

Deºi nu putem vorbi, la nivel teoretic, de o „genezã”a acestei instituþii, analiza modalitãþii sale dereglementare dovedeºte urmãtoarele referinþeconceptuale:

1. Acþiunile revocatorii pauliene – acþiunilerevocatorii falimentare;

2. Rãspunderea civilã delictualã ºi3. Solidaritatea pasivã a raportului obligaþional.În cele ce urmeazã, vom analiza asemãnãrile, dar ºi

deosebirile dintre solidaritatea fiscalã în materiainsolvenþei ºi instituþiile juridice identificate ca fiind laoriginea acesteia.

În primul rând, cu referinþã la acþiunile revocatoriipauliene, care, în materie de insolvenþã, se transformã înacþiunile revocatorii falimentare reglementate de

28



dispoziþiile art. 117 – 122 din Legea nr. 85/2014, se cuvina fi menþionate urmãtoarele distincþii:

– rãspunderea solidarã fiscalã se aseamãnã cuacþiunile revocatorii falimentare pentru cã vizeazã trans -feruri patrimoniale efectuate, astfel cum vom demonstraîn continuare, în perioada anterioarã des chiderii proce -durii de insolvenþã, prin care s-a produs un prejudiciu înpatrimoniul creditorului fiscal. De ase me nea, o altãasemãnare rezultã ºi din faptul cã atât acþiunile paulienede drept comun cât ºi rãspunderea solidarã din materiefiscalã necesitã ca transferul patrimonial sã figenerat/provocat starea de insolvenþã a debitorului3.

– cu toate acestea, acþiunile revocatorii produc oîndestulare concursualã, în favoarea tuturor creditorilordin procedura insolvenþei, în regim pari passu, adicãîntâi pentru categoriile superioare de creanþe, iar apoi, încadrul categoriei, pro rata, adicã potrivit coteifalimentare distribuibile fiecãrui creditor.

Dispoziþiile art. 140 alin. (2) din Legea nr. 85/2014stabilesc astfel: „Dacã dupã confirmarea planului dereorganizare se vor recupera sume suplimentare din ac -þiuni introduse în temeiul art. 117, acestea se vor dis -tribui în modul prevãzut de art. 163.”, iar prevederile art.163 se referã la ordinea de distribuþie: „Titularilor decreanþe dintr-o categorie li se vor putea distribui sumenumai dupã deplina îndestulare a titularilor de creanþedin categoria ierarhic superioarã. […] În cazul insu -ficienþei sumelor necesare acoperirii valorii integra le acreanþelor cu acelaºi rang de prioritate, titularii acesto -ra vor primi o cotã falimentarã, reprezentând sumaproporþionalã cu procentul pe care creanþa lor îl deþineîn categoria creanþelor respective.”

În schimb, rãspunderea solidarã în materie fiscalã dãnaºtere unei obligaþii solidare a unui terþ, prin „crearea”unui nou debitor numai faþã de obligaþia fiscalãneachitatã.

Spre deosebire de acþiunile revocatorii falimentare,care vizeazã o perioadã certã de timp, anterioarãdeschiderii procedurii de insolvenþã, în care actele ºioperaþiunile efectuate de debitor sunt lovite de oprezumþie de fraudã, instituþia rãspunderii solidare înmaterie fiscalã nu determinã la nivel temporal întindereaperioadei de naturã a naºte o astfel de solidaritate.

Mai mult decât atât, sub efectul recomandãrilorlegislative ale legislaþiilor moderne în materiainsolvenþei, „perioada suspectã generalã” a fost redusãprin noua lege, de la 3 la 2 ani. Raþiunea avutã în vederese bazeazã pe necesitatea de a crea o perioadã rezonabilãde timp în care actele sau operaþiunile falitului ar putea fianulate, ºi în care se genereazã astfel, corelativ, o stare deincertitudine participanþilor de bunã-credinþã la circuitulcomercial.

Or, tocmai de aceea, remarcãm critic cã inexistenþaunei astfel de determinãri în timp, faþã de care sã se poatãraporta atragerea rãspunderii solidare a terþului, este de

naturã a crea o inechitate la nivelul reglementãrii. Astfel,este injust a nu se determina totuºi, pentru o perioadãdatã, localizarea actelor de transfer care pot conduce lanaºterea obligaþiei de rãspundere.

O astfel de determinare este doar indirect posibilã,însã destul de vag, ºi anume prin raportarea la vocaþiaunui transfer patrimonial de a produce – în timp - stareade insolvenþã în patrimoniul vânzãtorului, adicã adebitorului. Un alt criteriu de determinare ar fi ºi celaferent prescripþiei în materie fiscalã, însã nu îlconsiderãm relevant raportat la scopul pentru care, caregulã, „perioadele suspecte” au fost structural gândite ºiimplementate în toate legislaþiile aferente materieiinsolvenþei.

Acþiunile revocatorii falimentare reprezintã, înviziunea noii legi, unica modalitate de intervenþie încircuitul juridic în privinþa actelor sau a faptelor care auprecedat starea de insolvenþã.

Astfel, dispoziþiile art. 122 alin. (7) stabilesc, cuelement de noutate, caracterul exclusivist al acestortipuri de acþiuni prin care se pot readuce în patrimoniuldebitorului bunuri sau valori înstrãinate: „De la datadeschiderii procedurii de insolvenþã, anularea unor acteîncheiate de debitor în cei 2 ani anterior deschideriiprocedurii de insolvenþã, pentru motivul fraudei îndauna creditorilor, se poate face exclusiv prinintermediul acþiunilor prevãzute la art. 117.”

Rãspunderea solidarã în materie fiscalã reprezintã, lao analizã profundã, o modalitate elegantã de „ocolire” aacestor dispoziþii legale. Astfel, acte sau fapte prin carese materializeazã un transfer patrimonial, efectuate înperioada suspectã, analizabile exclusiv pe tãrâmulinsolvenþei, reprezintã un potenþial fapt generator deobligaþii, ºi anume rãspunderea solidarã a terþului pentruobligaþia fiscalã a debitorului insolvent. În mod cert,creditorul bugetar încaseazã, prin beneficiul acesteiproceduri, mai mult decât o fac ceilalþi creditori, posibilprioritari în rang, în procedura insolvenþei. Este adevãratcã aceastã încasare nu se face în procedura insolvenþei,însã, dacã pentru ceilalþi creditori, insolvenþa reprezintãultima ºansã de îndestulare a creanþelor, pentru creditorulfiscal insolvenþa reprezintã o cauzã care genereazãsupravieþuirea creanþei ºi obþinerea unui nou debitor faþãde aceastã creanþã.

În al doilea rând, rãspunderea solidarã fiscalã înmaterie de insolvenþã reprezintã o rãspundere pentru unfapt juridic ilicit, generator de obligaþii.

Mai exact, regulile generale ale onestitãþii în afaceriimpun cã nu este corect ca un debitor, înþelegând risculinsolvenþei, sã-ºi transfere elemente de activ patrimonialcãtre un terþ afiliat, lãsându-ºi astfel fosta companie înderivã. Din contrã, debitorul ar trebui într-o asemeneasituaþie sã acceseze procedura de insolvenþã, încercândca printr-una dintre metodele de reorganizarereglementate de lege, sã-ºi redreseze societatea.


Opinia specialistului30

Însã, în ipoteza în care un debitor efectueazã untransfer patrimonial direcþionat cãtre un afiliat, prin care-ºi provoacã o stare de insolvenþã, acest transfer esteconsiderat un fapt juridic ilicit, care naºte o rãspundereobligaþionalã a terþului dobânditor faþã de creditorulfiscal. Întinderea rãspunderii este limitatã ex lege lamaximul întinderii obligaþiei fiscale neachitate de cãtredebitorul iniþial ºi este logic sã existe o astfel de limitare,pentru cã nimeni, nici creditorul fiscal, nu ar fi interesatîn obþinerea unei reparaþii care sã depãºeascã ca valoareînsãºi valoarea prejudiciului, adicã a creanþei rãmaseneachitate.

În al treilea rând, acceptând drept cauzã a rãspunderiiproducerea unui delict civil, se aplicã regulilerãspunderii civile delictuale, adicã solidaritatea. Astfel,atât fostul Cod civil prin dispoziþiile art. 1003 („Cânddelictul sau cvasi-delictul este imputabil mai multorpersoane, aceste persoane sunt þinute solidar pentrudespãgubire”), cât ºi noul Cod civil prin dispoziþiile art.1382 („Cei care rãspund pentru o faptã prejudiciabilãsunt þinuþi solidar la reparaþie faþã de cel prejudiciat.”)stabilesc caracterul solidar al rãspunderii.

D. DEFINIREA UNOR TERMENI UTILIZAÞI ÎN APLICA -REA INSTITUÞIEI RÃSPUNDERII FISCALE SOLIDARE A

TERÞULUI

Insolvabil – conform dispoziþiilor art. 176 alin. (1)din Codul de procedurã fiscalã, este insolvabil debitorulale cãrui venituri sau bunuri urmãribile au o valoare maimicã decât obligaþiile fiscale de platã sau care nu arevenituri ori bunuri urmãribile.

Debitor declarat insolvent – este debitorul supusprocedurii de insolvenþã reglementate de lege.

Relaþia de control, în sensul Codului de procedurãfiscalã – deþinerea majoritãþii drepturilor de vot, fie înadunarea generalã a asociaþilor unei societãþi comercialeori a unei asociaþii sau fundaþii, fie în consiliul deadministraþie al unei societãþi comerciale ori consiliuldirector al unei asociaþii sau fundaþii - art. 27 alin. (4) lit.a);

Relaþia de control, în Legea nr. 85/2014 – conformdispoziþiilor art. 5 pct. 9: „este capacitatea de adetermina sau influenþa în mod dominant, direct oriindirect, politica financiarã ºi operaþionalã a uneisocietãþi sau deciziile la nivelul organelor societare. Opersoanã va fi consideratã ca deþinând controlul atuncicând: a) deþine în mod direct sau indirect o participaþiecalificatã de cel puþin 40% din drepturile de vot alerespectivei societãþi ºi niciun alt asociat sau acþionar nudeþine în mod direct ori indirect un procentaj superior aldrepturilor de vot; b) deþine în mod direct sau indirect

majoritatea drepturilor de vot în adunarea generalã asocietãþii respective; c) în calitate de asociat sauacþionar al respectivei societãþi dispune de puterea de anumi sau de a revoca majoritatea membrilor organelorde administraþie, conducere sau supraveghere.”

E. CALIFICAREA INSTITUÞIEI JURIDICE

Observând principalele caracteristici ale rãspunderiifiscale solidare, s-a considerat cã aceasta este de naturã ainterfera procedurii de insolvenþã, afectând în primulrând caracterul concursual al acesteia prin faptul cã dãposibilitatea unui singur creditor, ºi anume creditorulfiscal, de a se îndestula prioritar la masa credalã.

Analizând problema de drept supusã dezbaterii, ÎnaltaCurte de Casaþie ºi Justiþie a concluzionat astfel: „Legeanr. 85/2006 a avut ca scop instituirea unei proceduricolective pentru acoperirea pasivului debitorului aflat îninsolvenþã, în cadrul cãreia poate fi creditor ºi statul,pentru creanþele la bugetul de stat neachitate. Codul deprocedurã fiscalã instituie rãspunderea solidarãconform art. 27, ca modalitate de recuperare numai acreanþelor bugetare. Legea nr. 31/1990, Legea nr.85/2006 ºi Codul de Procedurã Fiscalã nu conþindispoziþii exprese referitoare la aplicarea cu prioritate aunora sau altora din normele pe care le edicteazã, cuincidenþã în ceea ce priveºte recuperarea creanþelorbugetare. Faptul cã, la cererea DGFP Bihor, Tribunalula dispus deschiderea procedurii insolvenþei faþã de celedouã societãþi nu reprezintã un motiv care sã facãinaplicabile dispoziþiile art. 27 din Codul de ProcedurãFiscalã, întrucât dispoziþiile Legii nr. 85/2006 nu excludprocedura atragerii rãspunderii solidare, specificãrecuperãrii creanþelor bugetare de la debitorul declaratinsolvabil, statul având la dispoziþie mai multe proceduride recuperare a creanþelor sale. Aceastã concluzie seimpune cu atât mai mult cu cât instituirea rãspunderiisolidare face parte din procedura generalã privindraportul de drept material fiscal, care impunereglementãri speciale.”4

În opinia noastrã, de principiu, rãspunderea solidarãfiscalã nu este de naturã a interfera cu procedura deinsolvenþã. Scopul rãspunderii instituite prin dispoziþiileart. 27 ºi 28 din Codul de procedurã fiscalã nu este acelade a obþine o îndestulare a creanþei fiscale într-oprocedurã individualã, necolectivã ºi neconcursualã, carear goli de substanþã procedura insolvenþei. Scopul acesteirãspunderi fiscale este acela de a obþine un nou debitorsolidar pentru obligaþia fiscalã, situaþie care se întâlneºte,de exemplu, ºi în procedura insolvenþei, atunci când unadintre creanþele înscrise la masa credalã beneficiazã deun codebitor.

Principalele elemente care caracterizeazã instituþiarãspunderii solidare fiscale sunt urmãtoarele:

– dacã celelalte condiþii sunt întrunite, vinovãþiaterþului contractant cu debitorul, precum ºi raportul de



cauzalitate dintre faptã ºi rezultat sunt prezumate juris etde jure ºi nu se poate demonstra faptul juridic contrar.Astfel, ipoteza juridicã prevãzutã la art. 27 alin. (3) lit.a), privind transferul de active cãtre un afiliat, prezumãcã întrunirea procentului de 50% din patrimoniuldebitorului în privinþa transferului ºi ajungereadebitorului în insolvenþã, sunt necesare ºi suficientepentru calificarea terþului ca fiind de rea-credinþã,precum ºi pentru stabilirea legãturii de cauzalitate. Deasemenea, ºi ipotezele juridice prevãzute la art. 27 alin.(3) lit. b) ºi c) instituie acelaºi tip de raþionamentinductiv, adicã întrunirea procentului de 50% raportat latotalitatea personalului sau a clientelei demonstreazã pedeplin elementele rãspunderii civile delictuale înpersoana terþului. În concluzie, simplul fapt altransferului ºi caracterul de afiliere al pãrþilor determinãnaºterea rãspunderii solidare;

– solidaritatea înseamnã faptul cã, pentru aceeaºiobligaþie fiscalã a debitorului aflat în stare de insolvenþã,creditorul fiscal a dobândit un nou debitor;

– creditorul fiscal se îndestuleazã, la nivel teoretic,printr-o astfel de procedurã de rãspundere solidarã, cumai mult decât s-ar îndestula la masa credalã, dacã oacþiune revocatorie falimentarã în privinþa bunurilortransferate ar fi admisã. Astfel, creditorul fiscaldepãºeºte nivelul „cotei de distribuit”, rezultantã aîmpãrþirii sumelor de bani disponibile din valorificareabunurilor reîntoarse în patrimoniul debitorului insolventla numãrul ºi prioritatea creanþelor în insolvenþã.

Cu toate acestea, prin modul concret de aplicare aprocedurii de angajare a rãspunderii solidare, prinpredeterminarea existenþei vinovãþiei terþului ºi araportului de cauzalitate, funcþionarea în practicã aacestei instituþii este criticabilã din anumite puncte devedere.

F. PROBLEME DE DREPT RIDICATE DE RÃSPUNDEREA

FISCALÃ SOLIDARÃ ÎN INSOLVENÞÃ

a) Este aplicabilã rãspunderea solidarã ºi ulteriordeschiderii procedurii de insolvenþã, în situaþia în care,de exemplu în reorganizare, un terþ, controlat de cãtredebitor, preia prin transfer de active ºi de obligaþii oparte din patrimoniul acestuia ?;

b) Dacã actele sau operaþiunile care constituie cauzaoriginarã a instituirii rãspunderii solidare au fostanalizate de cãtre practicianul în insolvenþã, în cadrulraportului cauzal, sau dacã acestea au format obiectulunei acþiuni revocatorii falimentare respinse de cãtrejudecãtorul-sindic, mai pot ele sta la baza unei decizii deimpunere solidare ?

c) Admiterea unei acþiuni revocatorii falimentare ºirestituirea de cãtre terþ a bunului sau a bunurilortransferate este de naturã a paraliza emiterea unei deciziide rãspundere solidarã fiscalã ?

d) Fiind o obligaþie solidarã legalã, este ea de naturãa fi afectatã de modificãrile sau stingerile de creanþe carepot apãrea în procedura insolvenþei raportat la obligaþiaprin cipalã, adicã a debitorului aflat în stare deinsolvenþã?

Determinarea raportului dintre art. 27 alin. (2) lit. b)ºi c) din Codul de procedurã fiscalã ºi rãspundereapersonalã pentru acte sau fapte care au contribuit lastarea de insolvenþã – art. 169 lit. e) ºi h).

(Continuare în numãrul viitor)

Note

1 Prof. univ. dr. Nicolae Popa, Teoria generalã adreptului, ed. Actami, Bucureºti, 1996, pag. 226.

2 Stephan Hawking, Leonard Mlodinov, Marele plan,ed. Humanitas, 2012, pag. 23.

3 A se vedea în acest sens Constantin Stãtescu, C.Bîrsan, Drept civil. Teoria generalã a obligaþiilor, ediþiaa IX-a, revizuitã ºi adãugitã, ed. Hamangiu, 2008, pag.356. Se aratã astfel cã este necesar ca „actul atacat sã ficreat creditorului un prejudiciu; pentru creditor, în acestcaz, prejudiciul constã în faptul cã, prin actul pe care-latacã, debitorul ºi-a cauzat sau ºi-a mãrit o stare deinsolvabilitate.”

4 Decizia nr. 1070/26 februarie 2009 a ÎCCJ – Secþiade contencios administrativ ºi fiscal.

Articolul intitulat Rãspunderea penalã pentru infracþiuni în legãturã cu insolvenþa, din care am publicat-o primã parte în nr.50 al revistei noastre, poate fi citit în integralitatea lui în Tratatul practic de insolvenþã publicat sub egida INPPI la EdituraHamangiu, 2014 (Capitolul XX – pag. 948 – 974 )

pag. 9 pag. 14 pag. 17phoenix, ianuarie-martie 2015 remember 5 faliment, falitul era în mod...

Documents