pad segundo o stj

ESQUEMA de aula Direito Administrativo (PAD na Lei 8.112/90)

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PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Alguns julgados do STJ sobre o PAD (Lei n. 8.112/90)

Elaborado em 31/08/2013 (acompanhe as atualizaes no site)

Mrcio Andr Lopes Cavalcante

I NOES GERAIS

O processo administrativo disciplinar dos servidores pblicos federais encontra-se previsto nos arts. 143 a

182 da Lei n. 8.112/90. O processo administrativo disciplinar (em sentido amplo) divide-se em: 1) Sindicncia; 2) Processo administrativo disciplinar propriamente dito (PAD); Caso a autoridade administrativa tome conhecimento de alguma possvel irregularidade no servio pblico, ela obrigada a promover a sua apurao imediata. Como feita essa apurao? Por meio de uma sindicncia ou de um processo administrativo disciplinar.

Art. 143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Desse modo, a sindicncia e o PAD so os dois instrumentos que a Lei n. 8.112/90 prev para a apurao de infraes administrativas praticadas pelos servidores pblicos federais. Segundo o STJ, a autoridade administrativa tem a faculdade de instaurar um ou outro procedimento disciplinar (MS 16.031-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26/6/2013). A opo pela realizao da sindicncia justifica-se quando h a necessidade de elucidao de fatos que aparentemente constituem infrao punvel pela Administrao Pblica. Entretanto, quando a existncia do fato plenamente caracterizada e a respectiva autoria conhecida, a Administrao Pblica pode optar pela instaurao direta do procedimento administrativo disciplinar. Como explica Ivan Barbosa Rigolin, existem situaes que so to graves e evidentes que nem mesmo preciso a sindicncia para apontar a necessidade de processo disciplinar. Nessa hiptese, deve ser logo de incio instaurado aquele processo, convocando-se todas as pessoas, bem como invocando-se todos os meios de provas necessrios boa conduo do trabalho e elucidao do fato apontado. (Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2012, p. 350).

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O que a chamada verdade sabida? Esta ainda aceita pelo ordenamento jurdico brasileiro? A verdade sabida era uma forma de punio do servidor pblico. Ocorria quando a autoridade competente para punir o servidor infrator tomava conhecimento pessoal da infrao, por exemplo, quando o subordinado desautoriza o superior no ato do recebimento de uma ordem ou quando em sua presena comete falta punvel por ele prprio. Em tais casos, a autoridade competente, que presenciou a infrao, aplicava a pena pela verdade sabida, de imediato, sem procedimento algum, consignando no ato punitivo as circunstncias em que foi cometida e presenciada a falta. (MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niteri: Impetus, 2013, p. 1122-1123). A punio do servidor por meio da chamada verdade sabida no pode mais ser realizada considerando que viola a garantia do devido processo legal, em especial o contraditrio e a ampla defesa, sendo, portanto, incompatvel com a CF/88. possvel a instaurao de processo administrativo com base em denncia annima? SIM. Segundo o STJ, no h ilegalidade na instaurao de processo administrativo com fundamento em denncia annima, por conta do poder-dever de autotutela imposto Administrao e, por via de consequncia, ao administrador pblico (AgRg no REsp 1307503/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013). II SINDICNCIA

A sindicncia instaurada, inicialmente, para servir como uma espcie de investigao prvia do fato. Nesse caso, ela chamada de sindicncia investigatria ou preparatria. A sindicncia pode ser conduzida por um nico servidor ou por uma comisso de servidores. Da sindicncia poder resultar: I o arquivamento do processo: quando no houver prova da prtica de qualquer infrao administrativa punvel; II a aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias: nesse caso, a sindicncia chamada de sindicncia contraditria, acusatria ou apuratria. III a instaurao de processo disciplinar: quando for constatada a existncia de indcios de que houve a prtica de uma infrao administrativa grave.

Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de penalidade de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar.

O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior. Na sindicncia obrigatrio assegurar contraditrio e ampla defesa?

Na sindicncia investigatria: NO (a ampla defesa ser feita no PAD).

Na sindicncia acusatria: SIM. III PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PROPRIAMENTE DITO (PAD)

Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso; II - inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio; III - julgamento.


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III.1 INSTAURAO

Portaria de instaurao do PAD O PAD instaurado por meio de uma portaria, na qual constar o nome de 3 servidores estveis no servio pblico, que iro formar a comisso que conduzir os trabalhos do processo disciplinar. O objetivo principal desta portaria de instaurao dar publicidade constituio da comisso processante, ou seja, informar quem sero os servidores responsveis pela instruo do feito. Somente aps o incio da instruo probatria, a Comisso Processante poder fazer o relato circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo servidor indiciado, capitulando as infraes porventura cometidas. Desse modo, a descrio minuciosa dos fatos se faz necessria apenas quando o servidor for indiciado (fase de indiciamento), aps a fase instrutria, no sendo imprescindvel que conste da portaria de instaurao. Comisso processante O art. 149 prev o seguinte:

Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3 do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

Finalidade da comisso A funo precpua da comisso a apurao dos fatos, concluindo pela inocncia ou responsabilidade do servidor (art. 165). Presidente da comisso: qualidade especial Dentre os membros da comisso, a autoridade competente indicar o seu presidente. O presidente da Comisso dever ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Demais membros Os demais membros da Comisso no precisam ocupar cargo efetivo superior e podem ter nvel de escolaridade mais baixo que o do indiciado. O nico requisito para ser membro (no presidente) da Comisso ser servidor estvel. O que acontece se algum membro da comisso no for estvel? Haver a nulidade do processo administrativo disciplinar. Por que os membros da comisso devem ser estveis?

Segundo o STJ, a ratio essendi do art. 149 da Lei n. 8.112/90 garantir a imparcialidade e iseno dos membros da comisso processante. Entende-se que se o servidor estvel, estar menos imune a presses capazes de alterar o equilbrio na tomada de decises. Desse modo, a exigncia uma garantia ao investigado, pois tem por escopo assegurar a independncia total dos servidores que ocupam a comisso, sem ingerncia da chefia. Essa estabilidade deve ser no cargo atual que o servidor ocupa ou pode ser a estabilidade no servio pblico? necessrio que os membros da comisso sejam estveis no servio pblico, mesmo que ainda no tenham adquirido a estabilidade no cargo atual que ocupam. A estabilidade exigida no art. 149 acima mencionado deve ser aferida no servio pblico, no no cargo. Logo, no nulo o processo administrativo disciplinar PAD conduzido por servidores que no possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que j tenham adquirido a estabilidade no servio pblico.


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Em um caso concreto julgado pelo STJ (no AgRg no REsp 1.317.278-PE), um dos membros da comisso processante ainda se encontrava em estgio probatrio relativo ao cargo de Auditor Fiscal, mas, em virtude de j ter ocupado outro cargo por cerca de dez anos (Tcnico da Receita Federal), j era estvel no servio pblico. III.2 INQURITO ADMINISTRATIVO

Nesta fase, ocorrer a instruo, defesa e elaborao do relatrio pela comisso processante. Instruo: trata-se da colheita das provas (oitiva de testemunhas, anlise de documentos, requisio de percias etc.); Utilizao no PAD da interceptao telefnica decretada no juzo criminal possvel utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de prova emprestada, a interceptao telefnica produzida em ao penal, desde que devidamente autorizada pelo juzo criminal e

com observncia das diretrizes da Lei n. 9.296/1996. (Lei de Interceptao Telefnica). STJ. 1 Seo. MS 16.146-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/5/2013. Ex: a Polcia Federal, por meio de interceptao judicial deferida pelo juzo criminal, conseguiu captar conversa na qual determinado servidor pblico exige quantia para praticar certo ato relacionado com suas atribuies. Com base nessa prova e em outras constantes do inqurito, o MPF oferece denncia contra esse servidor. A Administrao Pblica, por sua vez, instaura processo administrativo disciplinar.

Indaga-se: a comisso processante poder requerer, ao juzo criminal, essas gravaes telefnicas para que sejam utilizadas no processo administrativo? SIM. plenamente possvel utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de prova emprestada, a interceptao telefnica produzida em ao penal, desde que a interceptao tenha sido

feita com autorizao do juzo criminal e com observncia das demais exigncias contidas na Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptao Telefnica).

Esse tambm o entendimento do STF: Pet 3683 QO, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008. Defesa: o servidor processado possui ampla defesa, podendo, por exemplo, contraditar as testemunhas, ter acesso e impugnar documentos, apresentar quesitos a serem respondidos pelos peritos etc. Ateno. O acusado pode ser acompanhado por advogado se assim desejar. No entanto, no obrigatrio que o processado tenha a assistncia jurdica. Logo, caso no tenha sido auxiliado por advogado, tal circunstncia, por si s, no gera a nulidade do PAD. Nesse sentido:

Smula Vinculante n. 5 do STF: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

O que acontece se o servidor processado deixar de comparecer audincia designada para seu interrogatrio?

O processo segue normalmente. Inexiste no regime da Lei n. 8.112/90 a revelia - at porque teria o direito de meramente comparecer e restar calado, podendo, igualmente, restar ausente - ou qualquer efeito processual decorrente da ausncia do acusado, regularmente intimado, audincia de interrogatrio. Sendo assim, ocorrendo tal situao, dever a comisso registrar em ata a ausncia e dar seguimento, normalmente, aos demais atos do processo. (LUCARELLI, Fbio Dutra. Comentrios Lei do Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio. 2 ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2012, p. 321).


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Relatrio: o documento no qual a comisso expe as suas concluses sobre as provas produzidas e a defesa apresentada pelo acusado. O relatrio deve ser motivado e conclusivo, ou seja, precisa apontar se a comisso recomenda a absolvio do servidor ou a sua condenao, sugerindo a punio aplicvel. Esse relatrio ser encaminhado autoridade competente para o julgamento, segundo a estrutura hierrquica do rgo. Aps o relatrio ter sido produzido pela comisso, ele dever ser apresentado ao servidor processado para

que este possa impugn-lo? Existe previso na Lei n. 8.112/90 de alegaes finais a serem oferecidas pelo servidor aps o relatrio final ter sido concludo? NO. Segundo entende o STJ, NO obrigatria a intimao do interessado para apresentar alegaes finais aps o relatrio final de processo administrativo disciplinar. Isso porque no existe previso legal nesse sentido. STJ. 1 Seo. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013.

No processo administrativo disciplinar regido pela Lei n. 8.112/90 no h a previso para a apresentao, pela defesa, de alegaes aps o relatrio final da Comisso Processante, no havendo falar em aplicao subsidiria da Lei 9.784/99 (MS 13.498/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em 25/5/2011).

A Lei n. 8.112/90 determina apenas que, quando a Comisso concluir os seus trabalhos, dever encaminhar o respectivo relatrio autoridade que julgar o servidor, consoante consta dos arts. 166 e 167 da Lei n. 8.112/90. A defesa escrita apresentada antes da elaborao do Relatrio. III.3 JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A autoridade competente para o julgamento ir absolver ou condenar o servidor. A autoridade poder acolher ou no as concluses expostas no relatrio da comisso.

Se decidir acolher: no precisar motivar essa deciso, podendo encampar a fundamentao exposta no relatrio.

Se decidir no acolher: nesse caso, indispensvel a motivao, demonstrando que o relatrio contraria as provas dos autos.

Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferir a sua deciso.

Art. 168. O julgamento acatar o relatrio da comisso, salvo quando contrrio s provas dos autos. Pargrafo nico. Quando o relatrio da comisso contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poder, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

(...) A autoridade julgadora no est atrelada s concluses propostas pela comisso, podendo delas discordar, motivadamente, quando o relatrio contrariar a prova dos autos, nos termos do art. 168 da Lei n. 8.112/90. (...) (MS 16.174/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 14/12/2011)


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III.4 OUTROS TEMAS SOBRE O JULGAMENTO DO PAD 1) O servidor que realizou a sindicncia pode tambm determinar a instaurao de processo disciplinar, designando a comisso processante, e, ao final dos trabalhos, aprovar o relatrio final?

NO. O STJ decidiu que o servidor que participou das investigaes na sindicncia e concluiu que o sindicado havia cometido a infrao disciplinar, tanto que determinou a instaurao do PAD, no pode, posteriormente, ser a autoridade designada para aprovar o relatrio final produzido pela comisso no processo administrativo, uma vez que ele j formou seu convencimento no sentido da culpabilidade do acusado. STJ. 3 Seo. MS 15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012. O STJ, em situao parecida, j havia se pronunciado no sentido de que o servidor que atuou na sindicncia, encontra-se impedido de fazer parte da comisso do PAD:

(...) 2 - Dispe o art. 150 da Lei n 8.112/1990 que o acusado tem o direito de ser processado por uma comisso disciplinar imparcial e isenta. 3 - No se verifica tal imparcialidade se o servidor integrante da comisso disciplinar atuou tambm na sindicncia, ali emitindo parecer pela instaurao do respectivo processo disciplinar, pois j formou juzo de valor antes mesmo da produo probatria. (...) (MS 14135/DF, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), 3 Seo, julgado em 25/08/2010, DJe 15/09/2010)

2) Aplicao da pena de demisso, em PAD, pela prtica de improbidade administrativa

possvel a demisso de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo disciplinar. Infrao disciplinar grave que constitui ato de improbidade causa de demisso do servidor, em processo administrativo, independente de processo judicial prvio. STJ. 3 Seo. MS 14.140-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/9/2012. Ex: suponha que determinado servidor praticou ato de improbidade administrativa. Foi ajuizada ao de improbidade contra esse servidor e, ao mesmo tempo, aberto processo administrativo disciplinar. Antes que a ao de improbidade fosse julgada, o processo administrativo chegou ao fim e o servidor, como sano administrativa, foi demitido. Diante disso, o servidor impetrou mandado de segurana contra esse ato alegando que, em caso de ato de improbidade administrativa, a pena de demisso somente poderia ser aplicada pelo Poder Judicirio, em ao de improbidade, no podendo haver a demisso por meio de processo administrativo. Essa tese do servidor no acolhida pela jurisprudncia. Para o STJ, possvel a demisso de servidor por improbidade administrativa em processo administrativo disciplinar. A pena de demisso no exclusividade do Judicirio, sendo dever da Administrao apurar e, eventualmente, punir os servidores que vierem a cometer ilcitos de natureza disciplinar. Em outra oportunidade, o STJ j havia decidido no mesmo sentido:

Infrao disciplinar grave que constitui ato de improbidade causa de demisso independente de processo judicial prvio. Independncia das instncias administrativa e instncia judicial civil e penal. O que distingue o ato de improbidade administrativa da infrao disciplinar por improbidade, e assim a necessidade ou no de prvia ao judicial, a natureza da infrao, pois a lei funcional tutela a conduta do servidor estabelecendo regime jurdico prprio enquanto a lei de improbidade dispe sobre sanes aplicveis a todos os agentes pblicos, servidores ou no, no interesse da preservao e integridade do patrimnio pblico. (MS 15054/DF, Rel. p/ Acrdo Min. Gilson Dipp, 3 Seo, julgado em 25/05/2011)


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3) Depois do servidor j ter sido punido, possvel que a Administrao, com base na autotutela, anule a sano anteriormente cominada e aplique uma nova penalidade mais gravosa?

NO. A deciso administrativa que pe fim ao processo administrativo, semelhana do que ocorre no mbito jurisdicional, possui a caracterstica de ser definitiva. Logo, o servidor pblico j punido administrativamente no pode ser julgado novamente para que sua pena seja agravada mesmo que fique constatado que houve vcios no processo e que ele deveria receber uma punio mais severa. Assim, a anulao parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do rgo correspondente, ensejando aplicao de sano mais grave ofende o devido processo legal e a proibio da reformatio in pejus. STJ. 3 Seo. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012. Ex: servidor pblico federal processado e, ao final do processo administrativo, recebe, como sano, a pena de suspenso. Aps o encerramento do respectivo processo disciplinar, com o julgamento pela autoridade competente, percebe-se que a sano aplicada no estava em conformidade com a lei ou com a orientao normativa interna. Em outras palavras, ao invs de suspenso, o servidor deveria ter recebido a pena de demisso. A Administrao Pblica no pode anular a sano anteriormente aplicada e agravar a penalidade imposta, sob pena de ofensa ao devido processo legal e proibio da reformatio in pejus. Trata-se de entendimento pacfico no STJ:

O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa deciso administrativa, semelhana do que ocorre no mbito jurisdicional, deve ser atribuda a nota fundamental de definitividade. O servidor pblico punido no pode remanescer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sano, com a finalidade de seguir orientao normativa, quando sequer se apontam vcios no processo administrativo disciplinar. (MS 13.523/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3 Seo, julgado em 13/5/2009)

Tal posicionamento tem por base a Smula 19 do STF, que dispe:

Smula 19-STF: inadmissvel segunda punio de servidor pblico, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

O processo administrativo disciplinar dos servidores pblicos federais somente poder ser anulado quando

constatada a ocorrncia de vcio insanvel (art. 169, caput, da Lei n. 8.112/90), ou revisto, quando apresentados fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do servidor punido ou a inadequao da penalidade aplicada (art. 174). Veja os dispositivos legais sobre a matria:

Art. 169. Verificada a ocorrncia de vcio insanvel, a autoridade que determinou a instaurao do processo ou outra de hierarquia superior declarar a sua nulidade, total ou parcial, e ordenar, no mesmo ato, a constituio de outra comisso para instaurao de novo processo. Art. 174. O processo disciplinar poder ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando se aduzirem fatos novos ou circunstncias suscetveis de justificar a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada.

Deve ficar claro, porm, que a reviso da reprimenda somente ser cabvel quando favorecer o acusado:

Art. 182. Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relao destituio do cargo em comisso, que ser convertida em exonerao. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento de penalidade.


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4) Intimao do processado

Em processo administrativo disciplinar no considerada comunicao vlida a remessa de telegrama para o servidor pblico recebido por terceiro. STJ. 3 Seo. MS 14.016-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/2/2012. O STJ j decidiu que a comunicao do servidor punido acerca do desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulao de sua absolvio deve ser feita de forma pessoal. Logo, a entrega de telegrama a terceiro no constitui prova suficiente de que seu destinatrio o tenha recebido. Se o servidor foi citado pelo correio, necessria a entrega da correspondncia pessoalmente ao destinatrio, sob pena de vcio insanvel. 5) Excesso de prazo para concluso do PAD

pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de que o excesso de prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar no gera, por si s, qualquer nulidade no feito. O excesso de prazo s tem o condo de macular o processo administrativo se ficar comprovado que houve fundado e evidenciado prejuzo, pois no h falar em nulidade sem prejuzo (pas de nulit sans grief). STJ. 1 Seo. MS 16.031-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 26/6/2013. 6) No se aplica o princpio da insignificncia no caso de Infrao disciplinar

Imagine agora a seguinte situao: Determinado Policial Rodovirio Federal foi flagrado recebendo 40 reais de propina de dois caminhoneiros. Aps todo o processo administrativo disciplinar, tendo sido provado o fato, o servidor foi punido com a pena de cassao de aposentadoria (art. 127, V e art. 134). Vale esclarecer que a pena de cassao de aposentadoria como se fosse a pena de demisso, no entanto, aplicada ao servidor que se aposenta aps ter praticado a conduta infracional. Veja:

Art. 134. Ser cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso.

O servidor punido no concordou com a sano recebida e impetrou mandado de segurana no STJ. Segundo alegou, viola o princpio da proporcionalidade punir com demisso ou com cassao de aposentadoria um Policial Rodovirio Federal, com quase trinta anos de servio, sem notcia de qualquer infrao anterior, pelo simples fato de ter recebido uma propina de apenas 40 reais. O STJ acolheu essa tese? NO. Conforme explicou o Min. Humberto Martins, na esfera administrativa, o proveito econmico auferido pelo servidor irrelevante para a aplicao da penalidade, no incidindo o princpio da insignificncia, como na esfera penal, razo pela qual despiciendo falar em razoabilidade ou proporcionalidade da pena, pois o ato de demisso vinculado, nos termos do art. 132, XI, da Lei n. 8.112/90:

Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: XI - corrupo;

Para o Min. Relator, o ato de demisso vinculado, ou seja, incidindo as hipteses do art. 132 da Lei n. 8.112/90, ao Administrador no cabe fazer qualquer valorao, cabendo-lhe unicamente aplicar a penalidade prescrita.


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IV PRESCRIO DA INFRAO ADMINISTRATIVA Imagine a seguinte situao hipottica: A, servidor pblico federal, desviou, em proveito de sua esposa, dinheiro de que tinha posse em razo do cargo. Esse fato pode ser analisado sob trs aspectos: o penal, o administrativo e o civil. Sob o aspecto penal: A pode responder pelo crime de peculato desvio (art. 312, 2 parte, do CP). Sob o aspecto administrativo:

A pode ser condenado por improbidade administrativa (art. 9, da Lei n. 8.429/92). Vamos nos concentrar aqui no aspecto administrativo. Quais os prazos prescricionais para que ocorra a sano administrativa?

O art. 142 da Lei n. 8.112/90 prev os prazos de prescrio disciplinar:

Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia.

Em nosso exemplo, o fato praticado por A enseja demisso (art. 132, I, da Lei n. 8.112/90). Ainda tratando sobre prazo prescricional, o 2 do art. 142 estabelece:

2 Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.

Resumindo: Os prazos de prescrio para a ao disciplinar so os seguintes:

Prazo Tipo de infrao

5 anos Se a sano for DEMISSO ou congneres (cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso).

2 anos Se a sano for SUSPENSO.

180 dias Se a sano for ADVERTNCIA.

O mesmo prazo da prescrio penal (art. 109, CP)

Se a infrao administrativa praticada for prevista como CRIME.

O crime do art. 312 do CP prescreve em 16 anos (art. 109, II, do CP). Qual, ento, o prazo prescricional para punir disciplinarmente A? A tendncia seria responder 16 anos, com base no 2 do art. 142, da Lei 8.112/90. Mas calma! H uma peculiaridade. No se pode interpretar o 2 do art. 142 literalmente.

Qual a interpretao do 2 do art. 142 da Lei n. 8.112/90 dada pelo STJ? O 2 do art. 142 somente aplicado quando o fato, objeto do processo administrativo, tambm estiver sendo apurado na esfera criminal. Assim, somente se aplica o prazo prescricional previsto na legislao penal quando houver sido proposta denncia ou ao menos instaurado um inqurito policial para apurar o fato.


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Se no houve tal apurao, deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 anos, de acordo com o art. 142, I, da Lei n 8.112/90. A mera presena de indcios de prtica de crime sem a devida apurao nem formulao de denncia obsta a aplicao do art. 142, 2, da Lei n. 8.112/90, devendo ser utilizada a regra geral prevista no inciso I desse dispositivo. Desse modo, no caso de A, o prazo prescricional para apurar a infrao administrativa ir depender:

Se houve oferecimento de denncia ou instaurao de IP: o prazo prescricional ser de 16 anos (com base na prescrio penal);

Se no houve propositura de ao penal nem instaurao de IP: o prazo prescricional segue a regra geral, ou seja, ser de 5 anos (com base na legislao administrativa).

Para infraes disciplinares praticadas por servidores pblicos: A regra geral do prazo prescricional para a punio administrativa de demisso de 5 anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instaurao do processo administrativo disciplinar. Quando o servidor pblico comete infrao disciplinar tambm tipificada como crime, somente se aplicar o prazo prescricional da legislao penal se os fatos tambm forem apurados em ao penal. Se no h notcia de apurao criminal, deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90. Para outras infraes administrativas apuradas pela Administrao Pblica: Aplica-se o mesmo raciocnio acima exposto. Desse modo, a pretenso punitiva da Administrao Pblica em relao infrao administrativa que tambm configura crime em tese, somente se sujeita ao prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ao penal. STJ. 1 Turma. REsp 1.116.477-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/8/2012. V CONTROLE JURISDICIONAL DO PAD possvel que o Poder Judicirio faa o controle da regularidade formal do PAD? SIM, sem dvida. Cabe ao Poder Judicirio aferir a regularidade procedimental do Processo Administrativo Disciplinar, bem como a legalidade da penalidade imposta (AgRg no RMS 21.910/PA, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada d TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 06/08/2013). possvel que o Poder Judicirio, no julgamento de mandado de segurana, faa a reviso da penalidade imposta no processo administrativo disciplinar (PAD), sob o argumento de que a punio aplicada violou o princpio da proporcionalidade?

Sobre o tema, existem duas correntes no STJ:

1) NO 2) SIM

No mbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, vedado ao Poder Judicirio adentrar no mrito do julgamento administrativo, cabendo-lhe, apenas, apreciar a regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. STJ. 1 Seo. MS 17.479-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.

possvel anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desateno ao acervo probatrio dos autos e com desateno proporcionalidade na sano, sem prejudicar eventual aplicao de diversa penalidade administrativa. STJ. 1 Seo. MS 15.810/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 29/02/2012, DJe 30/03/2012.


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Outro julgado no sentido da 1 corrente:

(...) 2. Segundo a pacfica jurisprudncia desta Corte Superior de Justia "o controle jurisdicional dos processos administrativos se restringe regularidade do procedimento, luz dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, sem exame do mrito do ato administrativo (RMS 22.567/MT, Rel. Min. Og Fernandes, 6 Turma, julgado em 28/04/2011, DJe 11/05/2011). (...) (MS 11.053/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), 3 Seo, julgado em 11/04/2012).

Outro julgado no sentido da 2 corrente:

(...) Ante a desnecessidade da descrio minuciosa dos fatos no ato da instaurao do processo administrativo disciplinar e por ter sido detalhada a falta funcional praticada pelo servidor no termo de indiciao, no h nulidade a ser declarada. (MS 14.504/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEO, julgado em 14/08/2013, DJe 20/08/2013)

impossvel dizer qual posio deve ser adotada em um concurso. Em verdade, este tema no deveria ser cobrado em uma primeira fase. Sendo exigido em uma prova discursiva ou prtica, deve-se explicar as duas correntes e defender a posio mais favorvel ao cargo para o qual est prestando o concurso. VI INDEPENDNCIA DE INSTNCIAS VI.1 Condenao pelo Tribunal de Contas independe do resultado do PAD Segundo o STF, o Tribunal de Contas no se vincula ao resultado do processo administrativo disciplinar. As searas de atuao so diferentes. Em outras palavras, a anlise do processo administrativo disciplinar feita sob uma tica e a tomada de contas especial analisa outros aspectos. A tomada de contas especial realizada pelo Tribunal de Contas no consubstancia procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pblica, buscando o ressarcimento do dano causado ao errio. Nesse sentido a Smula 86 do TCU:

Smula 86-TCU: No exame e julgamento das tomadas e prestaes de contas de responsveis por bens e dinheiros pblicos, quando se verificar qualquer omisso, desfalque, desvio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo para a Fazenda Pblica, levar-se- em linha de conta, como elemento subsidirio, o inqurito administrativo instaurado pela autoridade competente.

Desse modo, o processo administrativo disciplinar ser utilizado como elemento subsidirio, mas no vincula as decises do TCU, que, se assim comprovar, poder tomar deciso em sentido diverso. Resumindo: Se o servidor pblico responder a processo administrativo disciplinar e for absolvido, ainda assim poder ser condenado a ressarcir o errio, em tomada de contas especial, pelo Tribunal de Contas da Unio. STF. 1 Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 VI.2 PAD independente em relao ao de improbidade administrativa As punies aplicveis no PAD so independentes em relao s sanes determinadas na ao judicial de improbidade administrativa, no havendo bis in idem caso o servidor seja punido nas duas esferas:

(...) luz do disposto no art. 12 da Lei 8.429/90 e nos arts. 37, 4 e 41 da CF/88, as sanes disciplinares previstas na Lei 8.112/90 so independentes em relao s penalidades previstas na LIA, da porque no h


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necessidade de aguardar-se o trnsito em julgado da ao por improbidade administrativa para que seja editado o ato de demisso com base no art. 132, IV, do Estatuto do Servidor Pblico Federal. Precedente do STF: RMS 24.194/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/10/2011. (...) (MS 15.848/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 24/04/2013)

(...) 4. A prpria LIA, no art. 12, caput, dispe que "independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato". Isso quer dizer que a norma no criou um nico subsistema para o combate aos atos mprobos, e sim mais um subsistema, compatvel e coordenado com os demais. (...) (MS 16.418/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seo, julgado em 08/08/2012)

(...) O processo administrativo disciplinar e a ao de improbidade, embora possam acarretar a perda do cargo pblico, possuem mbitos de aplicao distintos, mormente a independncia das esferas civil, administrativa e penal. Logo, no h bice para que a autoridade administrativa apure a falta disciplinar do servidor pblico independentemente da apurao do fato no bojo da ao por improbidade administrativa. (...) (MS 15.951/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 14/09/2011)

EXERCCIOS DE FIXAO

Julgue os itens a seguir: 1) (Juiz TJPI 2012 CESPE) Como regra, a sindicncia constitui condio prvia para a instaurao do

processo administrativo disciplinar. ( ) 2) (DPE/RR 2013 CESPE) O STF entende, com base no princpio da ampla defesa, que, em processo

administrativo disciplinar, obrigatrio que a defesa tcnica seja promovida por advogado. ( ) 3) (PGM-Macei 2012) A Constituio Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral, contraditrio e ampla defesa (artigo 5, inciso LV). Em razo desta garantia fundamental, conclui-se que a falta de defesa tcnica por advogado no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) ofende a Constituio. ( )

4) (Juiz TJMG 2012) A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende as garantias constitucionais. ( )

5) (DPE/RR 2013 CESPE) No mbito do processo administrativo disciplinar, uma das modalidades de aplicao de penalidade ao servidor pblico a da verdade sabida, que foi recepcionada pela CF. ( )

6) (DPE/RO 2012 CESPE) Considere que as gravaes decorrentes de interceptao telefnica produzida, na forma da lei, em ao penal tenham sido consideradas, em processo administrativo disciplinar, para a aplicao da penalidade de demisso a servidor pblico, aps a devida autorizao do juzo criminal. Nessa situao hipottica, no h irregularidade no aproveitamento das gravaes, j que admitida a denominada prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juzo criminal. ( )

7) (Juiz Federal TRF2 2011 CESPE) Conforme dispe a Lei n. 8.112/1990, indispensvel, no processo administrativo disciplinar, a concesso de prazo para a apresentao, pela defesa, de alegaes aps o relatrio final da comisso processante, sob pena de nulidade processual. ( )

8) (MP/RR 2012 CESPE) De acordo com a jurisprudncia, o excesso de prazo para a concluso do processo administrativo disciplinar poder implicar a nulidade do procedimento se restar demonstrado o prejuzo causado defesa do servidor. ( )

9) (Juiz TJES 2012 CESPE) A autoridade administrativa no pode instaurar processo administrativo disciplinar para a apurao de falta comedida por servidor pblico e, simultaneamente, ajuizar ao de improbidade administrativa que tenha por objeto o mesmo fato. ( )


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10) (Juiz TJES 2012 CESPE) Um servidor pblico federal cometeu infrao no exerccio de suas funes, o que ensejou a instaurao de processo administrativo disciplinar e o ajuizamento de ao de improbidade administrativa. No mbito administrativo, a comisso processante concluiu pela demisso do infrator, referendada pela autoridade mxima do rgo a que estava vinculado o servidor. Inconformado com o ato de demisso, o servidor impetrou mandado de segurana em face do presidente da comisso processante e da autoridade superior, sob o fundamento de que, em face da proibio do bis in idem, no seria possvel a imposio da sano disciplinar por ele estar, ainda, respondendo ao de improbidade administrativa. A responsabilizao do servidor pblico com fundamento na Lei de Improbidade Administrativa afasta a possibilidade de instaurao do processo administrativo disciplinar com base em legislao que disponha sobre o regime jurdico do servidor, de modo a ocorrer o invocado bis in idem?

Gabarito

1. E 2. E 3. E 4. C 5. E 6. C 7. E 8. C 9. E 10. Discursiva

pad segundo o stj

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