Paulino Brilhante Santos

Advogado FiscalistaDireção do IDP

Os contratos de swaps exóticos

Não poderia estar mais de acordo com a análise do Dr. António Palhinha Machado. Caso os contratos celebrados pelas empresas públicas tivessem sido verdadeiros contratos de “swap” de taxas de juro visando a proteção dessas empresas dos riscos derivados da subida das taxas de juro indexadas à taxa de referência EURIBOR que teria servido de referência aos juros a pagar pelos empréstimos contraídos por estas empresas, certamente que estas teriam trocado – é isto que quer dizer um “swap”, uma troca, em bom português escorreito- as suas obrigações que venceriam juros calculados a uma taxa variável em função da evolução da dita taxa de referência EURIBOR por uma taxa fixa que passaria a ser aplicada a todos os seus empréstimos na data de vencimento dos juros dos mesmos.

Assim e como bem diz o Dr. Palhinha Machado, as empresas em questão teriam

registado contabilisticamente como encargos financeiros em cada dado exercício financeiro- em Portugal coincidente com cada ano civil ou de calendário- o valor dos juros calculados a essa taxa fixa que teriam “trocado” pela taxa variável antes acordada nos seus contratos de empréstimo ou de financiamento. Sendo essa taxa fixa, por definição haveria sempre um limite para as “perdas” caso se verificasse a circunstância da evolução da taxa de referência EURIBOR ter sido, como foi, afinal, em sentido descendente, ao invés de em sentido ascendente, durante a maior parte do período de duração ou de maturidade dos empréstimos ou financiamentos contraídos por tais empresas públicas. Poderia, quanto muito, discutir-se o valor da taxa fixa “trocada” pela taxa variável, ou seja, poderíamos estar atualmente a discutir se estas empresas teriam feito um bom ou um mau negócio em termos de proteção do risco de taxa de juro que teriam contratado no âmbito dos agora famigerados contratos de “swap”. Uma taxa, por hipótese, de 20% ao ano, poderia considerar-se como um prémio de “seguro” contra um tal risco bastante excessivo na medida em que não seria previsível que a taxa de referência EURIBOR subisse tanto que valesse a pena pagar um tal prémio de “seguro” de montante assim tão elevado. Porventura, uma taxa de 10% ou 12% poderia ser considerada como um prémio de “seguro” contra o aludido risco de subida da taxa de juro variável calculada em função da taxa de referência EURIBOR mais aceitável ou até mesmo vantajoso para as empresas públicas que teriam visado a cobertura do mencionado risco financeiro.

Mas em qualquer caso, o Dr. António Palhinha Machado tem toda a razão num

ponto crucial: se estes contratos fossem verdadeiros contratos típicos de “swap” de uma taxa de juro variável por uma taxa de juro fixa, fosse qual fosse a taxa de juro fixa acordada que tivesse sido “trocada” por aquela taxa variável, o valor dos encargos financeiros para as empresas públicas derivados dos seus empréstimos e outros financiamentos assim “seguros” contra o risco financeiro derivado de uma possível escalada das taxas de juro a cobrar pelos seus credores em função da subida da taxa

de referência EURIBOR seria sempre um valor exato e perfeitamente conhecido desde o momento da celebração dos ditos contratos de “swap”. Nessa medida, o montante de encargos financeiros em apreço nunca poderia estar em situação de uma subida permamente, contrariamente ao que se diz dos pretensos contratos de “swap” que se alega que as empresas públicas maioritariamente de transportes terão celebrado.

Em termos contabilísticos, porém, creio que a questão poderá ser um pouco

mais complexa do que foi apresentada pelo Dr. António Palhinha Machado, na medida em que o Sistema de Normalização Contabilística (SNC) em vigor veio a consagrar o princípio da contabilização dos elementos ativos e passivos na base da regra do “mark-to-market” ou do critério do “justo valor” de mercado. Nesta senda, o artigo 49º nº 1 do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), embora com muitas ambiguidades e exceções, parece admitir a contabilização por aplicação do critério do “justo valor” dos rendimentos e gastos relativos aos denominados instrumentos derivados, entre os quais poderíamos incluir os contratos de “swap”. Porém, isto não invalida a conclusão anterior no sentido de que, mesmo com um possível reflexo contabilístico na Conta de Resultados, ou seja, mesmo admitindo a existência de perdas resultantes da diferença entre o montante de encargos financeiros que as empresas públicas pagariam se os mesmos se mantivessem calculados a uma taxa de juro variável e o seu valor calculado a uma taxa de juro fixa calculada por força da celebração dos contratos de “swap”, como dissemos anteriormente, caso tais contratos fossem verdadeiros e puros “swaps” de taxas de juro, tais perdas seriam sempre de antemão conhecidas e reconhecidas. Assim, as ditas perdas nunca poderiam, contrariamente ao que rezam as notícias recentemente vindas a público oscilar e aumentar a cada mês que vai passando. Tais perdas ficariam, também elas, fixadas e definitivamente apuradas, com a celebração dos contratos de “swap”. O que ocorreria é que teriam depois de ser ou alocadas a cada um dos exercícios fiscais pertinentes ou reconhecidas no momento em que terminem os contratos e se encerrem as respetivas posições ativa e passiva dos respetivos outorgantes- ou seja, no momento do denominado closing dos contratos. Por outras palavras, haveria sempre, em qualquer caso, um limite para as perdas a registar, ao invés deste propalado prejuízo constante e ilimitado que tem sido ventilado na praça pública.

Em qualquer caso, concorda-se inteiramente com o Dr. António Palhinha

Machado quanto à nulidade dos contratos celebrados que sejam caraterizáveis como “swaptions”. Estes contratos de “swaps” “exóticos” não são aceitáveis á face nem da legislação que regula as empresas públicas contratantes nem dos respetivos estatutos. O banco Santander Totta e o J P Morgan estão a fazer um gigantesco “bluff”, alimentado por certos “comentadores” ignorantes ou intencionalmente a soldo da alta finança que afirmam que estes contratos são legais face à lei inglesa que os governa e que, como são sujeitos a arbitragem ou a tribunais britânicos, a posição das empresas públicas e do Estado é muito débil. Nada poderia estar mais errado. Segundo a lei portuguesa, a denominada “lei pessoal” de uma qualquer empresa, sociedade ou pessoa coletiva, ou seja, a lei que a rege, que lhe confere personalidade e capacidade jurídica e que define imperativamente o que estas entidades jurídicas podem e não podem fazer, é sempre e exclusivamente a lei portuguesa. Ora, a denominada “lei

pessoal” constitui o que se designa juridicamente por uma regra ou norma “de ordem pública”, não podendo ser afastada pela lei reguladora de qualquer contrato. Assim sendo, como inequivocamente é, qualquer sentença arbitral ou de um qualquer tribunal britânico ou estrangeiro que não aplique a lei portuguesa quanto à capacidade das empresas públicas poderem ou não ter outorgado contratos de “swaptions” ou de “swaps” exóticos com opções incorporadas é totalmente nula e de nennum efeito e jamais poderá ser reconhecida e executada em Portugal por ofensa de um preceito e princípio “de ordem pública” do ordenamento jurídico português. E concordamos inteiramente com o Dr. António Palhinha Machado quando afirma que à face da “lei pessoal” que rege as empresas públicas que celebraram estes contratos de “swaps” exóticos, as empresas públicas em apreço careciam em absoluto de legitimidade e de capacidade jurídica para outorgarem negócios deste tipo já que os mesmos não se coadunam com os seus propósitos legais nem com os seus objetos sociais. Donde, tais contratos são nulos e de nenhum efeito à luz da “lei pessoal” das empresas públicas outorgantes e, logo, inválidos e inaplicáveis em Portugal. Qualquer decisão arbitral ou judicial estrangeira que vá contra uma tal conclusão não pode ser reconhecida nem executada em Portugal sendo, ela mesma, inválida, ilegal, nula e de nenhum efeito, ferida como estaria, como dissemos, do vício de violação de princípio e de norma essencial de ordem pública da lei portuguesa.

Convém referir, a terminar, que a natureza de “swaptions” ou de “swaps”

exóticas destes contratos bem intuída e presumida pelo Dr. António Palhinha Machado está hoje já comprovada. Sabe-se, apesar de, incrivelmente, tais contratos se manterem secretos e fora do alcance público, que os mesmos possuíam cláusulas em que a taxa “trocada” estava indexada desde a indíces bolsitas até outros “ativos subjacentes” exóticos, tais como, índices de mercadorias e até a taxa de referência LIBOR, ou seja, a taxa interbancária de referência da Libra Esterlina Britânica!

Eis o que, corroborando no essencial, a brilhante análise do Dr. António Palhinha

Machado, o que se nos oferece dizer por ora, na impossibilidade que também muito lamentamos, de analisar ao menos um ou dois dos famigerados contratos pretensamente de “swap”. Face ao acima exposto, temos também sérias e fundadas dúvidas que exista sequer algum contrato que seja um verdadeiro e puro contrato de “swap”, pelo que a distinção que tem sido feita entre “swaps” que seriam “especulativos” e “swaps” de gestão de risco nos parece ser altamente duvidosa, para dizer o mínimo. Aliás, a Senhora Secretária de Estado do Tesouro, enquanto Diretora Financeira da REFER e sua Administradora, parece ter caucionado justamente a celebração de alguns desses contratos cuja taxa variável teria sido trocada por uma taxa indexada a indíces exóticos e altamente especulativos do tipo dos acima referidos, pelo que a sua manutenção no Governo se afigura difícil de entender.

Há ainda duas questões em aberto que nos parecem excecionalmente graves. A

primeira tem que ver com contratos pretensamente de “swaps” do mesmo tipo que segundo consta o Governo anterior parece ter obrigado os concessionários de muitas PPPs a celebrar e que poderão ocultar avultadíssimos prejuízos para o Estado, situação que ainda nem sequer terá sido investigada devidamente, contrariamente ao que deveria e com a máxima urgência. A segunda tem que ver com o verdadeiro impacto

desta situação, ou seja, saber se as suas consequências serão meramente económicas- como dissemos atrás, parece-nos que as empresas públicas em causa poderão ter mesmo de contabilizar perdas decorrentes destes contratos anómalos- ou se serão também financeiras, quer dizer, se no termo – ou closing – destes contratos, as empresas envolvidas terão mesmo de pagar aos bancos em efetivo ou em dinheiro a diferença correspondente a tais perdas económicas assumidas nos seus Balanços (ou não, dependendo da interpretação das regras contabilísticas aplicáveis, embora pessoalmente nos inclinemos a pensar que tais perdas irão com a maior probabilidade ter de ser levadas a resultados, restando apenas saber se tal deverá ocorrer numa base anual ou apenas no exercício de closing dos contratos). É que para o erário público não seria de todo em todo indiferente saber se estaremos perante uma questão meramente económica ou também face a um problema de ordem financeira e mesmo de liquidez ou cash-flow para a Fazenda Pública.