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I. OMC: ORGANO DE SOLUCION DE DIFERENCIAS.

A. GENERALIDADES: El mejor acuerdo internacional no tiene mucho valor si no se pueden hacer cumplir sus obligaciones cuando uno de sus signatarios las elude. Por consiguiente, un mecanismo eficaz de solución de diferencias aumenta el valor práctico de los compromisos que contraen los signatarios en un acuerdo internacional. El hecho de que los Miembros de la OMC hayan establecido el actual sistema de solución de diferencias subraya la gran importancia que atribuyen al cumplimiento de las obligaciones en virtud del Acuerdo sobre la OMC.

Solucionar diferencias en forma oportuna ayuda a prevenir los efectos negativos de los conflictos comerciales internacionales que no se logran resolver y a mitigar los desequilibrios entre los participantes más fuertes y más débiles, al permitir que sus diferencias se resuelvan sobre la base de normas y no en función de su poder. Después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC en 1995, el sistema de solución de diferencias cobró rápidamente importancia práctica ya que los Miembros fueron recurriendo a él cada vez con mayor frecuencia.

B. PRINCIPALES FUNCIONES:

Aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Preservar los derechos y obligaciones de los miembros de la OMC Aclarar las disposiciones de los acuerdos de la OMC mediante la interpretación. Favorecer soluciones mutuamente convenidas. Procedimientos detallados y pronta solución de las diferencias. Conseguir la supresión de las medidas incompatibles.

Sólo los Miembros de la OMC tienen derecho a participar en el sistema de solución de diferencias. La Secretaría de la OMC, los países observadores de la OMC, otras organizaciones internacionales y los gobiernos regionales o locales NO tienen derecho. Los miembros pueden hacerlo como partes o terceros.

Partes (Reclamante frente a demandado): El ESD se refiere algunas veces como la "parte reclamante" o el "reclamante". Las expresiones "parte demandada" o "demandado" se emplean comúnmente para referirse al gobierno Miembro cuya medida es impugnada por el reclamante en la diferencia.

Terceros: un Miembro de la OMC que no es reclamante ni demandado puede estar interesado en asunto objeto de una diferencia. Ese Miembro puede participar como "tercero". Los terceros gozan de algunos derechos, como el de tener la oportunidad de ser oídos por el grupo especial y de presentar comunicaciones por escrito, siempre que tengan un "interés sustancial".

C. FORMAS DE SOLUCIONAR DIFERENCIAS: El mecanismo de solución de diferencias de la OMC prevé dos formas de solucionar diferencias:

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Solución mutuamente convenida: Consultas: el objetivo es permitir a las partes llegar a una solución satisfactoria de la cuestión antes de recurrir a cualquier otra medida. Cada Miembro se compromete a examinar con comprensión las representaciones que pueda formularle otro Miembro con respecto a medidas que afecten al funcionamiento de cualquier Acuerdo de la OMC y brindará oportunidades adecuadas para la celebración de consultas sobre dichas representaciones. Los buenos oficios, la conciliación y la mediación se inician voluntariamente, son estrictamente confidenciales y pueden iniciarse en cualquier momento, y en cualquier momento se les puede poner término.

Vía jurisdiccional (Resolución): Las resoluciones pueden ser dictadas por un grupo especial, el Órgano de Apelación, o un árbitro. Los informes del grupo especial y del Órgano de Apelación deben contener la recomendación de que una medida declarada incompatible con un Acuerdo de la OMC sea puesta en conformidad con ese acuerdo.

Grupos especiales: integrados por 3 (a veces 5) expertos que examinan los aspectos tanto de hecho como de derecho del asunto y presentan un informe al OSD. No hay un grupo especial permanente en la OMC; se establece un grupo especial distinto para cada diferencia.

Órganos de Apelación: examina aspectos jurídicos de los informes emitidos por los grupos especiales. El Órgano podrá confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del gpo especial.

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Árbitros: Las partes, como alternativa a la solución de diferenciaspueden recurrir al arbitraje por acuerdo mutuo. Las partes tienen la libertad de aplicar las normas y procedimientos que consideren apropiados mediante acuerdo mutuo. Los laudos arbitrales serán notificados al OSD y al Consejo o Comité pertinente.

D. AMBITO DE APLICACIÓN SUSTANTIVO DEL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS: El sistema de solución de diferencias de la OMC es aplicable a todas las diferencias planteadas de conformidad con las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los Acuerdos de la OMC enumerados en el Apéndice 1 del ESD (párrafo 1 del artículo 1 del ESD). Estos acuerdos se denominan "Acuerdos abarcados" en el ESD e incluyen el Acuerdo por el que se establece la OMC, así como básicamente todos los acuerdos anexos al mismo (GATT, AGCS, Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), el ESD y los Acuerdos Comerciales Plurilaterales) con la excepción del MEPC establecido en el Anexo 3. Muchos asuntos sometidos al OSD se refieren a supuestas violaciones de más de un acuerdo abarcado.

E. TIPOS DE RECLAMACIONES EN EL SISTEMA DE SOL. DIFERENCIAS DE LA OMC: Un Miembro de la OMC puede recurrir al sistema de solución de diferencias si considera que una ventaja resultante para él directa o indirectamente del un Acuerdo se halla anulada o menoscabada o que el cumplimiento de uno de los objetivos del Acuerdo se halla comprometido a consecuencia de una de las tres situaciones hipotéticas que se especifican a continuación:

a) reclamación en casos en que existe infracción: el demandado no cumple con las obligaciones contraídas en virtud del GATT de 1994 u otro acuerdo abarcado.

b) reclamación en los casos en que no existe infracción: una medida menoscaba las ventajas que un Miembro espera legítimamente obtener de otro Miembro en virtud de los Acuerdos abarcados de la OMC.

c) reclamación en casos en que existe otra situación: situación distinta de las mencionadas en los apartados a) y b).

Entre ellas, la denominada "reclamación en casos en que existe infracción" es con mucho la más frecuente. Sólo se han planteado unos pocos asuntos sobre la base de una anulación o menoscabo de ventajas comerciales en casos en que no existe infracción. Ninguna "reclamación en casos en que existe otra situación" jamás ha dado lugar a un informe de un grupo especial ni del Órgano de Apelación.

II. SIECA: MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS COMERCIALES ENTRE CENTROAMÉRICA

Este mecanismo establece un sistema que evita la violación de instrumentos jurídicos de integración económica y permite reparar los daños que puedan causar, fortaleciendo asi la integración económica de la región. Su fundamento legal se enmarca en la enmienda al art. 35 del Protocolo de Tegucigalpa, facultando al Consejo de Ministros de Integración Económica –COMIECO- para establecer un sistema de solución de controversias comerciales para el Subsistema Económico. En febrero de 2003, el COMIECO aprobó el Mecanismo de Solución de Controversias Comerciales entre Centroamérica.

Sus principales objetivos son prevenir o solucionar las diferencias que surjan en la integración económica, garantizar el cumplimiento de los instrumentos jurídicos de la Integración Económica Centroamericana y fortalecer el comercio intrarregional

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A este mecanismo se puede recurrir cuando surjan diferencias derivadas de la aplicación o interpretación de los instrumentos que rigen el proceso de integración económica, en lo relacionado a las relaciones de comercio intrarregional. Cabe destacar que sólo los Estados miembros del Subsistema de Integración Económica (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua).

PROCESOS: el Mecanismo comprende las fases siguientes:

1. Consultas: de carácter obligatorio, el objetivo es que los Estados resuelvan sus conflictos mediante una negociación en forma amigable, buscando un entendimiento de mutuo acuerdo y sin la intervención de 3ros.

2. Intervención del Consejo: Se recurre al Consejo de Ministros cuando fracasa fase de consultas, sea porque la parte consultada no responde dentro de los 10 días o si responde, pasan 30 días y no se obtiene un acuerdo. El Consejo puede elegir entre las siguientes alternativas:

2.1 Nombrar asesores técnicos o grupos de trabajo;2.2 Recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación u otros procedimientos de solución;2.3 Formular sus propias recomendaciones.

3. Proceso Arbitral: se recurre cuando no han podido solucionar sus diferencias en las fases anteriores. En este proceso se delega en un tribunal arbitral nombrado por las Partes. La resolución final no admite recurso, debe ser publicada y es obligatoria en los términos y dentro de los plazos que ordene. El incumplimiento de la resolución final da derecho al Estado afectado a suspender beneficios equivalentes al daño sufrido.

En relación a sus principios, debemos mencionar al menos su independencia (la Administración y el neutral (árbitro, conciliador, experto) actúan con total independencia de los Estados y no como su dependiente o representante), su imparcialidad (Garantiza un tratamiento equitativo a las partes de un conflicto), su confidencialidad (Genera un ambiente de seguridad y certeza) y su agilidad (Los tiempos de las actuaciones son cortos. Ej: el tribunal arbitral debe emitir la resolución final en un plazo de 90 días. Este principio se refuerza cuando el conflicto versa sobre bienes perecederos, evento en el cual los plazos establecidos se reducen a la mitad.

FUNCIONES DE LA SIECA EN EL MECANISMO:

El papel de la SIECA consiste en administrar los procesos, no decidir las diferencias. Su función es brindar apoyo técnico, logístico y administrativo.

ARBITRAJE.

El método alternativo de solución de conflictos por excelencia en el ámbito comercial. El arbitraje comercial internacional se encuentra dirigido a cualquier persona natural o jurídica que pretenda resolver una controversia de carácter transigible derivada de relaciones de comercio internacional. Entre sus beneficios se encuentran: la neutralidad y flexibilidad; reconocimiento internacional de los laudos arbitrales; inapelabilidad de los laudos arbitrales; idoneidad de los árbitros, la confidencialidad y la rapidez y economía

III. LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE ARBITRAJE COMERCIAL (CIAC).

Es una organización que  agrupa los centros de arbitraje y conciliación de América Latina, Estados Unidos, España y Portugal. Este organismo, cuya sede operativa está ubicada en New York, se encarga de promover el

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uso del arbitraje y otros métodos alternativos de solución de controversias, administrar sistemas alternativos de solución de controversias y servir de órgano de consulta y estudio de los mismos. Su labor se focaliza en: multinacionales, entidades gubernamentales relacionadas con contratos internacionales o posibles objeto de demanda dentro de procesos relacionados con inversiones, entidades de carácter interregional (Grupo Andino, MERCOSUR), Firmas de abogados y Cámaras de comercio.

En lo relativo a sus frentes de acción, cabe mencionar: Consolidar la presencia de la Comisión, fortalecerla y ampliar los servicios que presta, además de trabajar para convertir la Comisión, en cada país donde tiene presencia, en la institución de preferencia para las empresas medianas, a fin de que sometan los contratos que celebren a la solución de controversias en el escenario CIAC.

La CIAC actualmente cuenta con una red regional con organización y estructura propia, personal capacitado, listas de árbitros expertos en cada país que le permiten responder a las necesidades regionales. Posee un reglamento de procedimiento avalado por la Convención sobre Arbitraje Comercial de Panamá de 1975, la cual señala que en caso de que las partes en controversias en las que no se haya pactado procedimiento se utilizará el de CIAC. Asimismo, tiene ventajas comparativas frente a sistemas tradicionales de resolución de controversias y otros centros existentes, tales como reglas uniformes aceptadas y soportadas por un tratado, entre otras.

PAÍSES MIEMBROS DE LA CIAC: EE.UU, México, C. Rica, El Salvador, Honduras, Guatemala, Panamá, República, Dominicana, Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú, Brasil, Paraguay, Uruguay, Argentina, Chile, Portugal, Bolivia, España

Su marco jurídico se encuadra en la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional (1975) y el Reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) (Modificado y vigente a partir del Julio 1, 2008).

CLÁUSULA MODELO CIAC: "Todas las diferencias surgidas en relación con este contrato se resolverán de acuerdo con el reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC, por (uno o tres)  árbitros, designados de conformidad con este reglamento."

IV. CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)

Es el foro de arbitraje y conciliación del Grupo del Banco Mundial. Fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI o Convenio), el cual entró en vigor el 14 de octubre de 1966. A la fecha cuenta con 144 Estados Contratantes. El CIADI es un organismo intergubernamental autónomo, con un órgano de gobierno propio, un Consejo Administrativo, y un Secretariado y se ha convertido en el principal foro arbitral a nivel mundial para la resolución de controversias entre inversionistas y Estados.

Entre sus características se encuentran: la universalidad del sistema (a través del Reglamento del Mecanismo Complementario, tienen acceso además de los países miembros aquellos países que no habiendo suscrito el Convenio de Washington, han optado por permitir que los desacuerdos de NAFTA se ventilen ante el Centro); una estructura jurídica propia y autónoma de la institución (el CIADI se basa exclusivamente en un tratado, normas y reglamento propios); su jurisdicción limitada (la competencia del CIADI se circunscribe a diferencias de orden jurídico relativas a inversiones); posee un sistema consensual (la ratificación por los Estados del Conv. de Washington no acarrea obligación para los Estados de someterse a los mecanismos arbítrales o de conciliación del CIADI) y finalmente la independencia de los órganos judiciales de los estados

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contratantes (el consentimiento a la competencia del CIADI excluye cualquier otro remedio o vía jurisdiccional).

En lo referente al Procedimiento de arbitraje ante el CIADI, el procedimiento de registro es facultativo del Secretario General del Centro, que decide si la controversia es admisible o no a la competencia del Centro. La decisión es definitiva y no admite apelación. Los laudos admiten recurso. La aclaración o revisión de un laudo se plantea ante el mismo tribunal que lo dictó, en cambio la solicitud de anulación de un laudo da lugar a otro procedimiento ante un comité ad hoc, formado por tres nuevos miembros (del listado de árbitros del Centro), que pueden mantener intacto el laudo o revocarlo en todo o en parte. La decisión al respecto es definitiva e irrevocable.

El procedimiento carece de mecanismos de admisibilidad y apelación y de plazos preceptivos. Entendidos cuestionan que el procedimiento no cuente con tales mecanismos y que éste debería enmendar las reglas que rigen el arbitraje, de modo de incluir: a) mecanismos institucionales de admisibilidad de casos que admita recurso (el registro de casos queda librado exclusivamente a la decisión del secretario general); b) mecanismos de apelación de las decisiones sobre competencia y de los laudos; c) plazos preceptivos para todas las etapas del procedimiento (competencia, consideración de los méritos del caso, etc.); y d) debería contar con un código sobre conflictos de intereses y un código de ética para sus funcionarios, ex funcionarios y árbitros.

Casos Guatemala es parte: Ferrovías, Iberdrola y Teco.

Caso Ferrovias: En las próximas dos semanas el Gobierno de Guatemala pagará US$14.6 millones (Q116

millones) a la empresa estadounidense Railroad Development Corporation (RCD), casa matriz de Ferrovías, afirmaron fuentes oficiales. 

Este pago se origina luego de que el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), fallara en febrero pasado en contra de Guatemala en la demanda interpuesta por RCD desde 2007.

María Castro, ministra Interina de Finanzas, explicó que dicha cartera logró identificar Q117 millones disponibles para ampliar el presupuesto del Ministerio de Comunicaciones y así finalizar con el procedimiento legal. Por su parte, Gustavo Martínez, declaró que los acuerdos para autorizar la transferencia de los fondos podrán ser publicados la próxima semana. 

Martínez destacó que al realizarse el pago las vías del ferrocarril (actualmente abandonadas) pertenecerán de nuevo al Estado. 

El proceso legal inició en agosto de 2007 luego de que el Gabinete del entonces Presidente Oscar Berger declaró lesivo uno de los tres contratos de concesión firmado por Ferrovías en 1997 por un periodo de 50 años. La demanda fue interpuesta por RDC bajo el capítulo de protección a las inversiones de Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica, y República Dominicana (CAFTA-DR, por sus siglas en inglés).

RCD demandó a Guatemala por US$65 millones de indemnización. Finalmente el CIADI falló a favor de la compañía estadounidense a recibir un pago de US$14.6 millones (con intereses).

Caso Iberdrola: Robles agregó que, de acuerdo con el laudo arbitral, que consta de 127 páginas, Iberdrola tendrá que pagar US$5.3 millones a Guatemala -Q41.34 millones- por los costos del proceso legal.

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El proceso de demanda, que  arrancó  en diciembre del 2009, inicialmente exigía el pago de US$672 millones (equivalente a Q5 mil 570 millones), pero el tribunal redujo la cifra en US$185 millones. Según Robles, Iberdrola tiene hasta 120 días para interponer algún recurso de contra el laudo emitido y pedir su nulidad o revisión.

En diciembre de 2009, Iberdrola demandó a Guatemala ante el CIADI por 672 millones de dólares, después de que en agosto de 2008 la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, ente gubernamental encargado de regular el precio de la energía eléctrica, redujo el Valor Agregado de Distribución  (VAD) de EEGSA por la electricidad que suministra a más de 2,4 millones de consumidores.

Iberdrola alegó una supuesta “expropiación indirecta”  por parte del Estado guatemalteco, por haber perdido unos 188 millones de dólares como consecuencia de esa decisión de la Comisión Nacional de Energía. Robles no precisó los detalles del falló, pero señaló que hubo “conformidad”  de ambas partes respecto al mismo. Aunque Iberdrola vendió en 2010 sus acciones de EEGSA a la colombiana Empresas Públicas de Medellín  (EPM) , continúo con el proceso legal en base al acuerdo de protección de inversiones suscrito entre los Estados de Guatemala y España.

Hasta el momento EEGSA no se ha pronunciado respecto al fallo del CIADI.

V. CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL (CAI)

Reúne cientos de compañías y asociaciones miembros de más 130 países. Supervisa el proceso de arbitraje del CCI y es responsable de designar los árbitros. Si fueron designados por las partes, decide las recusaciones y analiza y aprueba las decisiones arbitrales. La Corte es apoyada por un Secretariado (sede principal: París) compuesto por una 40 personas, incluyendo 20 abogados de doce nacionalidades. Clausula: "Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento." 

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