o prequestionamento como requisito de admissibilidade do recurso especial

8/17/2019 o Prequestionamento Como Requisito de Admissibilidade Do Recurso Especial

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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Jean Ricardo Nicolodi

O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

CURITIBA

2011


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CURITIBA

2011


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Trabalho de Conclusão de Curso de Direito da

Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade

Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a

obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Georgia Sabbag Malucelli

Niederheitmann

CURITIBA

2011


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TERMO DE APROVAÇÃO




Esta dissertação (monografia) foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel

em Direito no Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de ___________ de 2011.

_________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: Prof. Georgia Sabbag Malucelli Niederheitmann

Prof. _____________________

Prof. _____________________


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Dedicatória

Aos meu pais, Carlos Alberto e Giselda, pelo amor,apoio e força nos tempos em que precisei e que nunca serãoesquecidos.

A minha namorada Marina, pelo amor, carinho ecompanherismo, que sempre me ajudaram nos momentos que maisprecisei.


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Agradecimentos

As pessoas acima citadas, que de alguma forma me

ajudaram com a conclusão desse trabalho.


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Epígrafe

A Justiça que não cumpre suas funções dentro deum ‘prazo razoável’ é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível, ao passo que

a demora pode representar, ao final, a denegação da própria justiça. MAUROCAPPELLETTI e BRYANT GARTH.


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Resumo

O objetivo do presente trabalho é o estudo do prequestionamento como requisito de

admissibilidade do recurso especial. Sendo um obstáculo a interposição do recurso

perante ao Superior Tribunal de Justiça, o presente trabalho tem como objetivo

principal a identificação do prequestionamento de quais maneiras ele se configura. A

natureza jurídica do prequestionamento está ligada a própria função do recurso

especial no ordenamento jurídico brasileiro que está acima dos interesses das

partes, que é a busca do equilíbrio da legislação federal.

Palavras-chaves: prequestionamento, recurso especial, admissibilidade, questão

federal.


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................9

2 RECURSO ESPECIAL............................................................................................112.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO ESPECIAL.........................................11

2.2 FUNÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO ESPECIAL.........................13

2.3 O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.............................15

2.3.1 Diferença entre admissibilidade e mérito do Recurso Especial........................16

2.4 PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DO RECURSO ESPECIAL...........................17

2.4.1 Causa Decidida.................................................................................................17

2.4.2 Decisão de única ou última instância................................................................19

2.4.3 Causas de cabimento do Recurso Especial......................................................20

3 DO PREQUESTIONAMENTO................................................................................24

3.1 INÍCIO DO PREQUESTIONAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO.....................24

3.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO PREQUESTIONAMENTO.................26

3.3 CONFIGURAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO...............................................28

3.3.1 Prequestionamento como manifestação do tribunal local.................................30

3.3.2 O Prequestionamento realizado pelas partes...................................................32

3.4 PREQUESTIONAMENTO EXPLICÍTO E IMPLICÍTO..........................................36

3.5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM FINALIDADE DEPREQUESTIONAMENTO..........................................................................................38

3.6 PREQUESTIONAMENTO E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA.......................41

4 O PREQUESTIONAMENTO E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.....................42

CONCLUSÃO............................................................................................................45

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................47


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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de demonstrar as peculiaridades a

cerca do Recurso Especial e sua admissibilidade perante o Superior Tribunal de

Justiça, em especial o requisito do prequestionamento e como ele é um enorme

obstáculo para as partes sucumbentes quando de sua interposição.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o recurso especial foi

criado e está previsto em seu Art. 105, III1, onde as hipóteses para cabimento estão

previstas nas alíneas desse artigo constitucional, sendo que o Código de Processo

Civil apenas se preocupa com o procedimento.

O Recurso Especial tem a finalidade de manter a autonomia da lei federal

perante aos entes da Federação. Por tal função, a simples inconformidade que gera

sucumbência da parte não basta para que o Recurso Especial seja conhecido,

devendo demonstrar a parte os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial.

O prequestionamento é um dos requisitos de admissibilidade do recurso em

estudo, que deve ser observado pelas partes, sendo um óbice ao seu

processamento, porém, tal requisito não consta expressamente escrito na nossa

Carta Magna e nem no Código de Processo Civil.

1 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos TribunaisRegionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisãorecorrida:a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.


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Por não estar explícito na Constituição e nem na legislação

infraconstitucional, alguns autores defendem que o prequestionamento é

inconstitucional2.

Entretanto, mesmo com a ausência de dispositivo legal exemplificando o

requisito do prequestionamento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é

pacífica quanto à necessidade do prequestionamento para que o Recurso Especial

seja conhecido e apreciado.

Analisando a doutrina e jurisprudência sobre o tema a ser estudado verifica-

se pelo menos três posicionamentos distintos sobre o prequestionamento. Alguns

entendem configurado o prequestionamento com debate entre as partes sobre a

questão federal, ou ainda que seja apenas essencial a presença da questão no

acórdão recorrido e na última hipótese de configuração do prequestionamento,

deverá estar presente o debate sobre o tema seguido da manifestação expressa do

Tribunal local no acórdão recorrido.

Por toda a sua complexidade o prequestionamento é um obstáculo à parte

que teve seu direito sucumbido, pois ele deve estar caracterizado, não bastando o

inconformismo do perdedor. Podendo o prequestionamento ser contrário ao princípio

do contraditório e do acesso a justiça.

O presente estudo tem, a partir de todas essas controvérsias, a dura tarefa

de identificar e esclarecer qual a função do prequestionamento no papel que

desempenha o recurso especial no ordenamento jurídico nacional.

2 Os autores que entendem que o prequestionamento é inconstitucional, pelo motivo de não estarprevisto na Constituição Federal de 1988 e nem na legislação infraconstitucional, são os seguintes: Alcides Mendonça Lima, Guilherme Caldas de Cunha, Eduardo Ribeiro de Oliveira.


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Diante das incontroversas doutrinárias e jurisprudenciais, o presente

trabalho abordará minunciosamente o tema, visando trazer clareza ao estudo em

questão.


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2. RECURSO ESPECIAL

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO RECURSO ESPECIAL

O Recurso Especial foi uma criação da Constituição Federal de 1988. Antes

de 1988, todas as questões eram decidas pelo Supremo Tribunal Federal através do

antigo Recurso Extraordinário, tanto as questões constitucionais como as

infraconstitucionais.

Segundo o livro Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória

de autoria da professora Teresa Arruda Alvim Wambier o recurso especial “ nada

mais é que uma parte do antigo Recurso Extraordinário. É o extraordinário na parte

que dizia respeito à ofensa à lei federal.” (2008, pág. 244)

Sendo um desdobramento do Recurso Extraordinário, a essência histórica

do Recurso Especial, portanto é a mesma, que tem o seu modelo copiado do direito

norte americano, mas especificamente do writ of error , que servia para manter o

equilíbrio do federalismo americano.

Ainda, “o writ of error paira acima da controvérsia entre as partes, assim

como nosso recurso extraordinário e especial.” (id., 2008, pág. 243)

O Recurso Extraordinário foi criado no Brasil, quando o Estado brasileiro

ainda se estruturava, com a instauração do regime federativo, semelhante ao

implantado nos Estados Unidos.

Com um sistema federativo onde cada ente da federação tem autonomia

própria e cada qual com seus Tribunais emanando decisões diferentes, houve a

necessidade de se criar um recurso que tivesse a cima do interesse das partes, que

servisse para unificar o entendimento sobre determinado tema, entre os entes da

federação. Nessa sistemática foi criado o recurso extraordinário, para garantir o

equilíbrio do federalismo, assim como no modelo norte americano.


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Ocorre que houve um grande problema com o sistema brasileiro, conforme

analisa José Miguel Garcia Medina, em sua Prequestionamento e Repercussão

Geral.

[...] que na época não se atentou, para uma grande diferença existenteentre os dois países: a competência legislativa federal, no Brasil, é ampla,ao contrário do que ocorre no direito norte-americano, onde tal competênciaé bem mais restrita. Como o recurso extraordinário tinha a peculiaridade deser exercitável em qualquer causa na qual estivesse presente questõesfederais, é compreensível que se tenha verificado um grande número derecursos distribuídos ao Supremo Tribunal Federal, problema que, porcausa da demora em sua resolução, tornou-se crônico, passando a serreferido como a crise do Supremo. (2009, pag. 45.)

Por conta dessa crise que o Supremo Tribunal Federal enfrentou, buscando

desafogar a Suprema Corte Brasileira, com o advento da Constituição Federal de

1988, foi criado o Superior Tribunal de Justiça e o Recurso Especial, que

corresponde á uma parte do antigo recurso extraordinário.

2.2 FUNÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO ESPECIAL

O estudo da doutrina tem se analisado a função dos recursos em gerais,

como sendo o meio que a parte sucumbente tem para que a decisão que a

prejudicou possa ser revista pela instância superior.

Ainda segundo José Miguel Garcia Medina.

A doutrina a firma que seria basicamente três os fundamentos que justificama existência de recursos cíveis: 1º) o inconformismo das partes quanto adecisão proferida contrariamente a seu interesse; 2º) o interesse do Estadoem que a decisão seja proferida corretamente; e 3º) em sistema jurídicoscomo o brasileiro, a necessidade de uniformização da inteligência do direitofederal.(2009, pág. 17/18)

Ao analisar o terceiro fundamento ditado pelo Professor José Miguel Garcia

Medina, observamos a função do Recurso Especial, num sistema jurídico onde cada


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Tribunal dos estados da federação decide questões com fundamento em leis

estaduais e federais, com diferentes entendimentos, houve a necessidade de se

criar meios para que haja uma uniformização na interpretação das leis federais.

Na obra Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória de

Teresa Arruda Alvim Wambier, dá-se o seguinte entendimento.

O Recurso Especial tem a função de preservar a ordem jurídica, evitando adilaceração do sistema jurídico federal ou normativo federal, exercendo,assim, a sua função, que é a de tornar claras pautas de conduta. (2008,pág. 245)

Nesse contexto, extraímos que a função do Recurso Especial está além do

direito subjetivo da parte, ou seja, o que interessa nesse recurso é a ofensa a lei

federal a cima de qualquer interesse das partes.

Em seu livro Curso de Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Junior

define a função do recurso especial.

[...] é a manutenção da autoridade e unidade da lei federal, tendo em vistaque na Federação existem múltiplos organismos judiciários encarregadosde aplicar o direito positivo elaborado pela União.”(2010, pág. 665)

Na análise do Recurso Especial são consideradas unicamente questões de

direito, exclusivamente aspectos jurídicos da decisão, deixando de lado qualquer

questão de fato e direito subjetivo da parte, assim o inconformismo da parte

perdedora perde relevância diante dos verdadeiros objetivos do Recurso Especial.

Ainda nos ensinamentos do professor Humberto Theodoro Junior “não basta

o inconformismo da parte sucumbente para forçar o reexame do julgamento de

tribunal local pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do recurso especial.” (2010,

pág. 666)

Ligado à idéia de federalismo, o Recurso Especial busca, nas palavras de

José Miguel Garcia Medina,


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[...] a uniformização da interpretação da lei federal, evitando-se apersistência de decisões que adotem orientações diferentes acerca de umamesma regra ou princípio jurídico de direito federal infraconstitucional.(2009, pág. 19)

Concluímos que a função do Recurso Especial no ordenamento jurídico

brasileiro está acima dos interesses das partes, não sendo seu principal objetivo o

caso concreto e sim a ofensa a legislação federal, uniformizando os entendimentos

dos Tribunais Estaduais e Federais, equilibrando a ordem jurídica nacional.

2.3 O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

O juízo de admissibilidade do Recurso Especial é uma matéria que

apresenta uma problemática, pois envolvem inúmeras peculiaridades técnicas para

a sua interposição.

A análise da admissibilidade do Recurso Especial começa ainda, no tribunalde origem, pois a sua interposição é direcionada ao Presidente ou Vice-Presidente

do tribunal recorrido, que realiza um exame prévio da admissibilidade, o qual pode

resultar na sua admissão ou não, para o prosseguimento ao Superior Tribunal de

Justiça, conforme Art. 541 do Código de Processo Civil3.

Tal decisão do Presidente ou Vice-Presidente do tribunal a quo, que analisa

a admissibilidade do Recurso Especial, tem que ser fundamentada conforme os

3 Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos naConstituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunalrecorrido, em petições distintas, que conterão: I - a exposição do fato e do direito; Il - a demonstração do cabimento do recurso interposto;III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará

a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório

de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sidopublicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet,com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias queidentifiquem ou assemelhem os casos confrontados.


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requisitos gerais e constitucionais próprios do Recurso Especial, conforme

entendimento exarado na Súmula nº 1234 do Superior Tribunal de Justiça.

O processamento do juízo de admissibilidade no tribunal de origem não

vincula de modo algum a análise dos requisitos para admissibilidade do Recurso

Especial pelo Superior Tribunal de Justiça.

2.3.1 Diferença entre admissibilidade e mérito do Recurso Especial

O Recurso Especial, sendo um recurso de fundamentação vinculada5, tem

como fenômeno típico a sobreposição do juízo de admissibilidade e o de mérito.

Conforme o art. 105, III, da Constituição Federal de 1988, só é possível a

interposição de Recurso Especial quando há uma ofensa à lei federal e tal análise

deve ocorrer no juízo de admissibilidade.

Contudo, se o Recurso Especial é conhecido, é porque existe ofensa à lei

federal, portanto tal recurso deveria ser provido, entretanto não é assim que ocorre.

Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier

[...] o juízo de admissibilidade negativo de um recurso de fundamentaçãovinculada no sentido, em que se afirma não haver ofensa à lei, é decisãobaseada em certeza, em cognição exauriente pela obviedade da situaçãoconfigurada no caso concreto, cujo objeto e o mérito do recurso (...) e adecisão que admite um Recurso Especial, é, na verdade, significativa de um juízo de viabilidade, ou seja, um juízo cujo objeto é o mérito, mas a decisão

é fruto de cognição sumária, não exauriente [...]” (2008, pág. 248)

Quanto a decisão que nega seguimento ao Recurso Especial, com

fundamento que não houve ofensa a lei, ela é uma decisão de mérito, pois é

4 Súmula 123: A decisão que admite, ou não, o recurso especial, deve ser fundamentada,com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais (STJ). 5

Recursos de fundamentação vinculada são aqueles que só podem ser interpostos contradecisões que contenham determinados vícios exigidos pelo sistema processual civil,portanto não buscam reparar nenhum prejuízo sofrido pelas partes ou eventuais terceiros,apenas aqueles descrito pelo legislador.


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definitiva. Já a decisão que admite Recurso Especial, não tem certeza, é apenas

decidida num juízo de viabilidade, haja vista que posteriormente será verificada a

existência ou não da ofensa à lei pelo órgão que será responsável pelo julgamento

do recurso.

2.4 PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DO RECURSO ESPECIAL

Conforme art. 541 caput do Código de Processo Civil, as hipóteses para

cabimento do Recurso Especial estão previstas unicamente na Constituição Federal,

mais precisamente no art. 105, inciso III. Sendo a função da lei processual apenas

de regular o procedimento desse recurso.

Os pressupostos específicos para admissibilidade do Recurso Especial

estão previsto todos no Art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Podemos

extrair do denominado artigo e também a doutrina entende que são dois

pressupostos para admissibilidade do Recurso Especial, são eles: a existência de

uma causa decidida; e a decisão deve ser de única ou última instância.

2.4.1 Causas decididas

Para que seja cabível um recurso especial é necessário que se tenha a

existência de uma causa. A princípio, causa pressupõe a existência de uma lide,

mas para o recurso especial basta que exista uma demanda sujeita a uma decisão

perante o judiciário, não importando se está ligada a jurisdição contenciosa ou

voluntária. Portanto, para efeito do cabimento do recurso especial, a expressão

“causa” é usada com o conceito mais amplo possível.



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[...] a expressão causas decididas deve ser entendida em seu sentido maisabrangente e a matéria impugnada – questão federal – podeconsubstanciar-se em matéria processual ou de direito material. (2008, pág.282)

O entendimento é de que a expressão causa deve ser vista no conceito mais

amplo possível, tendo o Superior Tribunal de Justiça editado a Súmula N° 866.

Mas também não basta apenas a existência de uma causa, é necessário

que essa causa seja decidida. Nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno,

[...] causas decididas querem significar, antes de tudo, que a decisão que se

submete ao recurso especial são decisões que não comportam maisquaisquer outros recursos perante os demais órgãos jurisdicionais.Pressupõe-se, para empregar expressão comuníssima, exaurimento deinstância. (pág. 240.)

Em se tratando de recurso especial, o que importa é que a decisão proferida

pelo tribunal verse sobre aplicação ou não aplicação de normas de direito positivo

federais ao caso concreto. Portanto, deve existir uma questão federal para

interposição do recurso especial.

Segundo Humberto Theodoro Junior o recurso especial

[...] só terá cabimento dentro de uma função política, qual seja, a de resolveruma questão federal controvertida. Através dele não se suscitam nemresolvem questões de fato nem questões de direito local. (2010, pág. 666)

É nesse conceito de questão federal que reside o assunto sobre oprequestionamento, que é sinônimo de causa decidida, que será analisado

posteriormente neste estudo.

Portanto, para que o recurso especial seja apreciado pelo Superior Tribunal

de Justiça, é necessário que a decisão por ele atacada, seja uma causa decidida

6 Súmula 86: Cabe recurso especial contra acórdão proferido ao julgamento de agravo deinstrumento (STJ).


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pelo tribunal local, e ainda que essa causa traga na sua decisão uma tese de ordem

normativa federal.

2.4.2 Única ou última instância

Analisando o art. 105, inciso III da Carta Magna, extraímos que a decisão

que deu causa ao recurso especial tem que ser final, isto é, deve ter se esgotado

todos os recursos nas instâncias ordinárias, sendo, portanto, uma decisão definitiva.

O conceito de decisão definitiva é lecionada no livro Prequestionamento e

Repercussão Geral de José Miguel Garcia Medina:

[...] a Constituição Federal determina que seja a decisão recorrida definitiva,assim considerada como a última decisão possível de ser proferido nainstância local, o que leva ao necessário esgotamento dos recursosordinários, aqui compreendidos quaisquer recursos. (2009, pág. 128)

Ainda havendo a possibilidade de interposição de recursos ordinários,

perante a decisão proferida pelo tribunal, deve-se ser interpostos primeiramente

para depois de julgados, ser interposto o recurso especial.


[...] no direito brasileiro, não se adotou a possibilidade de recurso persaltum. Sendo cabíveis ainda, recursos ordinários, eles é que deverão serinterpostos primeiramente, e não diretamente o recurso especial. É o que

significa a expressão em última ou única instância. (2008, pág. 270)

Sendo a função do Superior Tribunal de Justiça, quando analisa o recurso

especial, a uniformização do entendimento do ordenamento jurídico nacional, se tem

necessário que haja o esgotamento de todas as vias recursais ordinárias, havendo

uma decisão final.

Nesse entendimento Cássio Scarpinella Bueno, em sua obra Curso

Sistematizado de Direito Processual Civil diz que,


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[...] a decisão final ou esgotamento de instância, são expressões que devemser entendidas amplamente para significar que já foram interpostos e julgados todos recursos cabíveis perante os demais órgãos jurisdicionais,razão por que o recurso especial mostram-se como a única formas derevisão do julgado e, mesmo assim. Desde que as demais exigências

constitucionais se façam presentes. (2008, pág. 251)

Ainda, para o recurso especial, o art. 105, III, da Constituição Federal, exige

que a decisão definitiva deva ser proferida pelos Tribunais Estaduais ou pelos

Tribunais Regionais Federais, não sendo admitidas decisões dos juizados especiais,

já sendo esse entendimento pacífico7.

Sendo o recurso especial um meio que se tem para uniformizar a aplicação

do direito infraconstitucional federal, onde nenhuma questão de fato é levada em

consideração, fica entendida a exigência constitucional de que a decisão atacada

pelo recurso especial deve ser definitiva.

2.4.3 Causas de cabimento do Recurso Especial

As causas de cabimento do recurso especial são aquelas previstas nas

alíneas do art 105, III da Constituição Federal de 1988, devendo a decisão recorrida

ser uma causa definitiva de única ou última instância, e ainda alternativamente essa

decisão deve: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar ato de

governo local contestado em face de lei federal; dar a lei federal interpretação

divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Na alínea “a” do art. 105, III da Carta Magna a palavra contrariar e a

expressão negar vigência tem o mesmo sentido, conforme analisa Cássio

Scarpinella Bueno, em sua obra Curso Sistematizado de Direito Processual Civil “o

7 O Superior Tribunal de Justiça já editou uma súmula a respeito desse tema, súmula nº 203: Nãocabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.


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verbo contrariar e a expressão negar vigência devem ser entendidos, para todos os

fins, como sinônimos. Sua distinção pertence aos sistemas constitucionais anteriores

[...]” (2008, v.5, pág. 271)

Contrariar lei federal significa deixar de atender seu propósito, sua vontade,

sua finalidade, ou seja, negar vigência significa deixar de aplicar a norma pertinente

ao caso concreto ou declará-la revogada, afastando sua incidência.

Para Teresa Arruda Alvim Wambier

Para efeito de cabimento do recurso especial, ofender a lei contrariar-se a

lei, negar vigência á lei são hoje expressões equivalentes. Interpretar mal otexto de lei é contrariá-lo, é negar-lhe vigência, é ofendê-lo. Tanto faz o graude ofensa ao texto do direito positivo. (2008, pág. 262)

Também é suficiente a alegação de inobservância de lei federal,

dispensando a verificação de sua efetiva ocorrência.

Quanto à lei federal, são considerados para tanto além da legislação

proveniente do congresso nacional8, as medidas provisórias, os decretos autônomos

e os regulamentos editados pelo Presidente da República.9

A segunda hipótese de cabimento do recurso especial, diz respeito à decisão

que julgou válido ato de governo local contestado em face da lei federal10.

Fica claro que tal hipótese visa estabelecer a hierarquia das normas no

âmbito nacional, sendo que os atos dos governos locais não podem ser contrários

as leis federais.

Na análise de José Miguel Garcia Medina

8 São consideradas leis em sentido formal e substancial.9 Considerados leis em sentido substancial apenas.10 Alteração da alínea “b” do Art. 105, III da Constituição Federal trazida pela Emenda

Constitucional nº 45 que deixou apenas como hipóteses quando a decisão julgar válido atode governo local em face de lei federal, pois quando for caso de julgar lei local em face delei federal e caso de interposição de recurso extraordinário.


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[...] cabível recurso especial nos casos em que não se discute a validade delei local em face de lei federal, mas se alega que houve violação à leifederal quando se decidiu com fundamento em lei local. (2009, pág. 94)

Portanto essa hipótese de cabimento do recurso especial é usada quando a

decisão recorrida é fundamentada em lei local e com essa fundamentação houve a

violação à lei federal.

A última hipótese de cabimento do recurso especial declinada na

Constituição Federal de 1988 é a fundada em dissídio jurisprudencial, ou seja,

quando houver divergência de entendimento entre os tribunais estaduais e os

tribunais regionais federais, sobre alguma questão que envolva lei federal.

O Superior Tribunal de Justiça tem a função de uniformizar a jurisprudência

no âmbito nacional e justamente por tal responsabilidade cabe recurso especial por

divergência jurisprudencial entre os tribunais locais.

Não cabe recurso especial quando houver divergência entre órgãos do

mesmo tribunal, somente será admitido o recurso com fundamento na alínea “c” , do

inciso III, do art. 105 da Constituição Federal de 1988, se a divergência for de órgãos

de tribunais diferentes.

Há uma questão problemática referente a esse tema, que diz respeito se a

divergência jurisprudencial é hipótese autônoma de fundamentação do recurso

especial ou se necessita da hipótese prevista na alínea “a” .

Uma corrente segue o entendimento que é autônoma a hipótese de

cabimento somente pela divergência jurisprudencial. Em seu livro Curso de Direito

Processual Civil, Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha defendem

essa corrente, no sentido de que o outro posicionamento.

[...] esvazia o conteúdo do comando constitucional p revisto na letra “c”,olvidando, exatamente, que o objetivo do texto é o de permitir que oSuperior Tribunal de Justiça uniformize a interpretação da lei federal e, comisso, forneça paradigmas que tornem mais previsíveis as decisões judiciais,


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diminuindo a insegurança jurídica. Toda interpretação que favoreça àuniformização da jurisprudência deve ser prestigiada.[...](2009, v. 7, pág.312)

O outro posicionamento afirma que a divergência jurisprudencial não pode

ser considerada fundamento autônomo para interposição do recurso especial, pois a

mesma estaria abrangida pela hipótese da alínea “a” , sendo apenas um mero

reforço do fundamento de violação à lei federal.

Em sua obra Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Cássio

Scarpinella Bueno, posiciona-se sobre o tema.

A hipótese de cabimento do recurso especial ora examinada, por istomesmo, não deixa de ser um reforço para aqueles outros casos. Aconstatação de que há divergência jurisprudencial entre dois ou maistribunais é, por si só, suficiente para demonstrar que, em pelo menos umdos casos, há contrariedade ou, o que é o mesmo, negativa de vigência alei federal. (2008, v. 5, pág. 273/274)

O professor José Miguel Garcia Medina segue a mesma posição, sobre o

tema.

[...] a hipótese prevista na alínea c do art. 105, III, é perfeitamente ajustávelà alínea a do mesmo dispositivo constitucional. Isso porque o recorrente,nesse caso, mesmo indicando decisões divergentes da impugnada, deveráimputar-lhe a pecha da contrariedade á lei federal. (2009, pág. 86)

Portanto, para concluir, a divergência é uma hipótese de cabimento, pois

está prevista no texto constitucional e a matéria que trata essa divergência entre as

decisões tem que ter o fundamento diverso da legislação federal, servindo tal

hipótese como uma ferramenta ou um reforço às outras situações declinadas na

Constituição Federal de 1988.


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3. DO PREQUESTIONAMENTO

3.1 O INÍCIO DO PREQUESTIONAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

O prequestionamento surgiu, no cenário jurídico nacional, com a criação do

recurso extraordinário pela Constituição Federal de 1891. Criado com base no “writ

of error” do direito norte americano, o recurso extraordinário trouxe junto a noção e

ideia de prequestionamento.

A doutrina nacional é praticamente unânime ao afirmar que o

prequestionamento teve sua origem histórica no judiciary act norte-americano de 24

de Setembro de 1784. Referida lei possibilitou que das decisões das mais altas

cortes estaduais coubesse um recurso denominado “writ of error” para a Suprema

Corte.

Em seu livro, Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, a

professora Teresa Arruda Alvim Wambier descreve com maestria sobre o tema.

A exemplo do que ocorria com o “writ of error” do direito norte americano, aConstituição Federal de 1891 mencionava que o recurso extraordinário seriacabível quando se questionasse sobre validade ou incidência de tratados ouleis federais, e a decisão dos tribunais dos Estados fosse contra eles.Incorporou, assim, o texto constitucional, concepção corrente no direitonorte americano e no direito argentino, embora nesses países o recursoextraordinário não constasse nas respectivas Constituições. (2008, pág.397)

No direito norte americano havia a necessidade e a importância de que o

prequestionamento fosse realizado pelas partes perante a corte local, já no Brasil as

primeiras doutrinas que estudaram o tema colocam como mais importante a

existência da questão na decisão recorrida, embora não perdesse importância a

provocação das partes.

O entendimento de prequestionamento evoluiu com o tempo, pois nas

primeiras idéias era considerado como manifestação exclusiva das partes a respeito


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da questão, sendo que, mas tarde, passou a ser entendido quando a decisão

recorrida o tribunal local se manifestar-se explicitamente sobre a questão suscitada.

Em outras palavras, José Miguel Garcia Medina em sua obra fala a respeito.

Posteriormente, o entendimento acerca do conceito de prequestionamentoevoluiu, tendo sido exaradas manifestações jurisprudenciais no sentido deque há prequestionamento quando a decisão recorrida tiver adotadoentendimento explícito sobre o tema de direito federal. Para esseentendimento, assim, o prequestionamento estaria na decisão recorrida,não sendo decorrência da anterior postulação das partes perante o grauinferior. (2009, pág. 113)

Com a promulgação da Constituição Federal de 1946, houve a supressão do

termo questionamento, colocando em dúvida a constitucionalidade desse requisito.

Mas apesar de não constar no texto constitucional, a jurisprudência já firmou

entendimento de que o prequestionamento estaria implicitamente escrito na

Constituição, em consequência disso foram editadas as Súmulas 282 e 356 do

Supremo Tribunal Federal.11

Com o advento da Carta Constitucional de 1988, manteve-se a supressão do

termo questionar das Constituições anteriores, não se alterando, todavia, o

entendimento dos tribunais pátrios acerca da exigência de prequestionamento.

Pelo contrário, com a transferência de parte da competência anteriormente

pertencente ao Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justiça, esse

tribunal já pacificou a exigência do prequestionamento da questão federal, como

requisito de admissibilidade do recurso especial conforme súmula nº 21112.

11 Súmula nº 282: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisãorecorrida, a questão suscitada (STF). Súmula nº 356: o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargosdeclaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do

prequestionamento (STF). 12 Súmula nº. 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito daoposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (STJ).


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3.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO PREQUESTIONAMENTO

Analisando a palavra prequestionamento, veremos que ela será composta

da junção de um prefixo pré (antes) com a palavra questionar (indagar). Tal

expressão foi criada pela doutrina jurídica para indicar que determinado tema foi

discutido, debatido antes, previamente há decisão recorrida.

No sua obra, Prequestionamento e Repercussão Geral, José Miguel Garcia

Medina descreve sobre esse tema

Somando-se a palavra questionar ao termo pré – que dá ideia deantecedência, antecipação -, infere-se que prequestionamento significaexatamente o ato de discutir ou controverter, antecipadamente, acerca dealgum assunto. Ora, se a questão constitucional ou federal deve estar nadecisão recorrida, logicamente o prequestionamento deve ocorrer antes dadecisão recorrida [...](2009, pág. 117)

Portanto, o prequestionamento é a discussão, debate sobre determinada

matéria, realizada pelo tribunal local anteriormente à decisão recorrida, sendo

imprescindível essa discussão para a interposição do recurso especial.

Nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier, em seu livro Recurso

Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória “a noção de prequestionamento

passou a referir-se, ao longo do tempo, a necessidade de que constasse na decisão

impugnada a questão federal ou constitucional.”(2008, pág. 400)

Ainda sobre o conceito de prequestionamento, vale destacar no livro O

Prequestionamento no Recurso Extraordinário e Especial, de Luiz Carlos Forghieri

Guimarães, como o autor conceitua o prequestionamento,

Prequestionamento é ato do órgão julgador, isto é, ele, órgão julgador, temque emitir juízo de valor, ou seja, apreciar e decidir sobre as questõesconstitucionais ou legais aplicadas ao caso concreto.(2011, pág. 19).

A dificuldade em se entender o conceito de prequestionamento, pode estar

relacionada com a difícil tarefa de entender o alcance do termo questão federal, que


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entendido na letra da lei, pode significar que só exista uma questão quando a parte

contesta determinado ponto alegado pela parte adversa.

Mas o sentido do termo questionar deve ser entendido não somente sobre

esse prisma, mas também quando o juiz suscitar alguma dúvida sobre o ponto da

matéria alegado pelas partes.

Desse modo, haverá questão federal ou questão constitucional sempre queo juiz aplicar a lei federal ou Constituição à hipótese, seja em decorrênciade as partes terem controvertido acerca de determinado ponto, tornando-oquestão a ser resolvida pelo órgão julgador, seja quando o próprio órgão julgador identificar o ponto, colocá-lo em dúvida e sobre ele resolver.Importa, sob esse prisma, que a questão tenha sido resolvida pelo juiz, seja

ou não em virtude de provocação da parte.(id.,2009, pág. 117)

Assim não basta apenas o debate entre as partes, sobre qualquer tema que

envolva uma questão federal, para que esteja configurado o prequestionamento.

Deve haver a manifestação expressa do tribunal sobre essa controvérsia, para com

isso estar prequestionada a matéria.

A natureza jurídica do prequestionamento tem a ver com a função do recurso

especial no direito brasileiro, a qual consiste em uniformizar o entendimento sobre a

legislação infraconstitucional.

Sendo a função do prequestionamento, a de forçar que o tribunal local se

manifeste e decida sobre a questão federal que foi suscitada na demanda, para que

depois seja feita a uniformização do entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça.

Novamente nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier, a qual analisa

esse tópico,

A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que osrecursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu.Trata-se na verdade, de recursos que reformam as decisões impugnadas,em princípio, com base no que consta das próprias decisõesimpugnadas.(2008, pág. 401)


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Desta forma temos que o prequestionamento é a discussão sobre

determinada matéria de direito federal que deve ser analisada pelo tribunal local

anteriormente, para que assim seja admitido o recurso especial.

3.3 CONFIGURAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO

Em análise dos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e do Código de

Processo Civil, que tratam sobre a quais são os requisitos e as hipóteses de

cabimento do recurso especial verificamos que não consta expressamente escrito a

necessidade do prequestionamento.

Mas devemos retirar o prequestionamento como sendo um requisito de

admissibilidade do recurso especial do próprio Art. 105, III, da Carta Magna, que

menciona que deve existir uma questão federal que foi decidida pelo tribunal local.

Conforme foi analisado neste trabalho nos itens anteriores, o

prequestionamento no seu início era considerado como ônus da parte, mas tarde

tendo seu conceito evoluído para a manifestação do tribunal acerca da matéria

discutida.

A doutrina que estuda sobre o prequestionamento, coloca como sendo três

as formas que o prequestionamento pode ser configurado. Na sua obra José Miguel

Garcia Medina, classifica essas três concepções de prequestionamento.Daí haver diversas concepções acerca do que se deve entender porprequestionamento. Tais entendimentos podem ser assim agrupados: (a)prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorridoacerca de determinado tema; (b) prequestionamento como debate anterior àdecisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que o mesmo é muitasvezes considerado como ônus atribuído à parte; (c) a soma das duastendências citadas, ou seja, prequestionamento como prévio debate acercado tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestaçãoexpressa do Tribunal a respeito.(2009, pág, 114).

Analisando essas três concepções que existem sobre o prequestionamento,

existe uma grande dificuldade por parte da doutrina e jurisprudência em apontar qual


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seria o momento que se daria o prequestionamento se seria quando a parte

provocar a questão, ou se o momento seria quando o tribunal local se manifesta-se

sobre o tema ou seria a junção desses dois momentos.

Daí ter-se desenvolvido o entendimento de que: 1º) a parte deveobrigatoriamente provocar o surgimento da questão ( a questão federaldeverá ter sido suscitada); 2º) a decisão recorrida deve ter manifestadoentendimento expresso a respeito ( a decisão recorrida deve ventilar aquestão federal). Não se definiu, contudo, em qual dos dois momentosocorre o prequestionamento: se pela provocação das partes, se peladecisão recorrida ou através da conjugação dos dois momentos. Daí adiversidade de posições doutrinárias e jurisprudenciais relacionadassupra.(id., 2009, pág. 116 e 117).

Verifica-se que a grande problemática referente ao prequestionamento, tem

a ver com a falta do termo escrito expressamente na Constituição Federal de 1988 e

no Código de Processo Civil, como sendo um requisito de admissibilidade do

recurso especial, sendo que coube a jurisprudência delimitar a exigência do

prequestionamento.

Isso causa grande dificuldade às partes quando da interposição do recursoespecial, pois não se sabe qual o momento certo e se está preenchido ou não o

requisito do prequestionamento.

Tendo vista tamanha dificuldade em se identificar qual seria o momento em

que o prequestionamento estaria configurado, tem-se a necessidade de se analisar

todas as possibilidades que foram expostas acima.

3.3.1 Prequestionamento como manifestação do tribunal local

Para que seja possível a interposição do recurso especial, é necessária a

existência de uma questão federal na decisão recorrida, aplicando-se a esse

requisito em todas as hipóteses constitucionais desse recurso13.

13 O recurso especial interposto apenas com fulcro na alínea “c” da Constituição Federal nãoprescinde do prequestionamento do dispositivo legal tido por violado.


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Na atual Constituição Federal, a palavra questionar está suprimida, sendo

que foi substituída pelas expressões contrariar e contestar, pairando dúvida sobre a

constitucionalidade da exigência da questão federal na decisão recorrida.

Mas conforme descreve em sua obra, José Miguel Garcia Medina aponta

que a constitucionalidade foi afastada deste a carta política de 1946.

Esse entendimento, como se viu, foi afastado pela jurisprudência, sob ofundamento de que a exigência de tal prequestionamento estariaimplicitamente prevista na Constituição Federal, de modo que só seconhecia do recurso se a aplicação da lei federal tivesse sido questionadano curso da demanda, e que sobre ela a decisão recorrida tivesse sepronunciado.(2009, pág. 145)

Com o afastamento da inconstitucionalidade do requisito do

prequestionamento, pela jurisprudência, basta agora esclarecer o alcance do termo

questão federal para esclarecer o prequestionamento.

O termo questão significa a existência de um ponto divergente entre as

partes, o qual será decidido pelo órgão julgador. A doutrina entende que para que

exista uma questão, deve haver uma afirmação de fato ou de direito a ser

impugnada pela outra parte, podendo ainda surgir a questão pela atividade do

próprio juiz, mesmo que as partes não tenham provocado, sempre lembrando que o

juiz está adstrito aos pedidos do autor, conforme arts. 12814 e 46015 do Código de

Processo Civil, sendo que só pode manifestar-se de ofício nas hipóteses dos art.267, parágrafo 3º16 do mesmo diploma legal.

14 Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecerde questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. 15 Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa dapedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhefoi demandado. Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica

condicional.16 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto nãoproferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a


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As partes apresentam os pontos controvertidos no decorrer da demanda ao

órgão julgador, que vai emitir um juízo de valor sobre a divergência existente,

aplicando a legislação que achar pertinente ao caso, não estando obrigado a

examinar e aderir as legislações indicadas pelas partes.

Por isso que na sua obra “O Prequestionamento nos Recursos

Extraordinário e Especial”, Luiz Carlos Forghieri Guimarães leciona que o

prequestionamento só será configurado quando da manifestação do tribunal

recorrido,

O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sidoarguida pela parte recorrente, isto é, não basta apenas o recorrente tersuscitado a questão. O Tribunal tem que apreciar e decidir.Vale dizer, para a caracterização do prequestionamento é imprescindível oexame da questão pela decisão recorrida. (2011, pág. 20).

Mas deve também ser levado em consideração a atividades das partes nas

hipóteses de cabimento do recurso especial.

[...] quando a decisão recorrida contrariar lei federal, (...): ou tal decisãoresultou de questão oriunda de atividade das partes, que controverteram arespeito; ou resultou de atividade do próprio órgão julgador, que identificou oponto, tornou-o duvidoso e sobre ele decidiu. Nas duas hipóteses estarápresente a questão [...]. (id., 2009, pág. 149).

Sendo assim, o prequestionamento como sendo uma manifestação do

próprio órgão julgador, quando analisa a questão federal, ela nasce da própria

fundamentação do juiz quando proferida a decisão, mas não se pode esquecer que

a questão federal controvertida nasceu com a discussão trazida pelas partes desde

o princípio da demanda.

não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelascustas de retardamento.


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3.3.2 O Prequestionamento realizado pelas partes

A presença da questão federal na decisão recorrida é um pressuposto

exigido na Constituição Federal de 1988 para a interposição do recurso especial

perante ao Superior Tribunal de Justiça, sendo a questão federal imprescindível para

a apreciação do recurso pela superior instância.

Conforme já estudado anteriormente, a nossa atual Constituição Federal não

mencionou no seu Art. 105, III o termo questionar, mas isso não afasta a

necessidade do prequestionamento para a interposição do recurso especial.

Nesse mesmo dispositivo constitucional, que prevê as hipóteses de

cabimento do recurso especial, não há qualquer exigência a respeito do

prequestionamento realizado pelas partes.

No livro Prequestionamento e Repercussão Geral, o professor José Miguel

Garcia Medina descreve sobre a atividade das partes referente ao

prequestionamento.

Exige-se, assim, seja bem delineada a importância da atividade realizadapelas partes, perante a instância local, com o intuito de provocar amanifestação do órgão jurisdicional sobra a questão constitucional oufederal, a fim de se abrir caminho à admissibilidade de recursoextraordinário ou especial que se pretenda interpor no futuro.(2009, pág.205)

As partes devem sempre procurar a provocação do órgão julgador, para que

o mesmo se pronuncie a respeito da questão federal suscitada pelas partes no

decorrer da demanda.

Portanto, o prequestionamento realizado pelas partes não é uma exigência

para interposição do recurso especial, pois não está previsto na Constituição

Federal, mas as partes devem apresentar qual o ponto controvertido e dá origem a

questão federal.


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Assim, não basta para configuração do prequestionamento que as partes

tenham demonstrado a controvérsia existente sobre determinado ponto,

transformando em uma questão. Há a necessidade que o tribunal local emita um

juízo de valor sobre o tema discutido.

O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto dorecurso haver sido examinado pela decisão atacada, não se configuraquando o Tribunal, por ocasião do julgamento simplesmente dá porprequestionados os artigos de lei indicados como violados no recurso, semefetivamente se pronunciar sobre a sua incidência.(AgRg no REsp1035893/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em

28/06/2011, DJe 30/06/2011).

Assim, o prequestionamento realizado pelas partes não é essencial, mas

tem sua importância, mas a manifestação do órgão julgador sobre a questão federal

suscitada é tida como mais importante.

Nesse sentido, é correta, a nosso ver, a corrente jurisprudencial surgidaapós a Constituição Federal de 1988, que, apesar de reconhecer aimportância do prequestionamento realizado pelas partes, entendia que amanifestação do Tribunal acerca do tema prequestionado é maisimportante.(id,2009, pág. 218)

A função das partes na configuração do prequestionamento está ligada no

sentido de criar a questão federal e levá-la ao conhecimento e posterior julgamento

pelo órgão julgador.

Em outras situações, o prequestionamento realizado pelas partes é

imprescindível, pois existem matérias onde o tribunal não pode manifestar-se sem

que haja a provocação das partes, em respeito ao princípio do dispositivo.

Ainda na mesma obra citada acima, José Miguel Garcia Medina descreve

sobre o tema.

[...] o prequestionamento realizado pelas partes, (...), mera decorrência do

princípio dispositivo e do efeito devolutivo, em relação ao recurso queprovoca a manifestação do tribunal a quo, acerca da questão federal ouconstitucional. Sob este prisma, o prequestionamento, na verdade, é algo


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pertinente à instância ordinária, onde o tema constitucional ou federaldeverá ser objeto da decisão.(2009, pág. 226)

Ocorre que às vezes o tribunal local, quando profere sua decisão, não emite

nenhum juízo de valor e nem se quer se manifesta sobra a questão federal trazida

em discussão pelas partes. Nesse caso, se torna extremamente importante a

provocação das partes a respeito do prequestionamento, pois se a questão foi

suscitada pela parte e não existiu manifestação do tribunal a respeito, não cabe

recurso especial pela falta do prequestionamento A professora Teresa Arruda Alvim Wambier, na sua obra Recurso Especial,

Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, comente sobra esse ponto,

Por isso é que cabe a parte, exercendo legitimamente sua atividade deprequestionar, isto é, fazer constar da decisão a questão federal ou aquestão constitucional, pleitear do órgão a quo que faça também constar doacórdão circunstância fáticas aptas a demonstrar, pela mera leitura dadecisão recorrida, que a solução normativa pela qual se optou na decisãoimpugnada (...) está equivocada, estando-se, pois, assim, em face de umailegalidade ou de uma inconstitucionalidade.(2008, pág. 404)

O prequestionamento realizado pelas partes tem que ser realizado perante a

instância ordinária, seguido da manifestação do órgão julgador, não estando

prequestionada a matéria quando em sede de razões do recurso especial a parte

indica determinada questão federal, estará apenas apontando um vício existente.

Depois da decisão recorrida não há, a rigor, prequestionamento. O quepode ocorrer é que, ao interpor o recurso extraordinário ou o recursoespecial, o recorrente, em suas razões, afirme que a decisão recorrida écontrária a Constituição ou à lei federal, mas isso não é prequestionamento.No caso, o que faz o recorrente é apontar o vício existente na decisãorecorrida [...] (id, 2009, pág. 230.)

Portanto, o momento de ocorrência do prequestionamento é anteriormente à

decisão recorrida, não sendo admissível a sua ocorrência no momento das razões


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do recurso especial, pois, como estudado, para a configuração do

prequestionamento é necessária a manifestação expressa do tribunal local sobre o

tema de questão federal.

Concluímos que a função da parte é a de levar ao conhecimento do órgão

julgador, questão federal que surgiu no decorrer da demanda, fruto do ponto

controvertido existente entre as partes, para que o mesmo decida sobre essa

questão de direito federal, para aí sim estar configurado o prequestionamento,

tornando apto o recurso especial para ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.

3.4 PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E IMPLÍCITO

Na análise da configuração do prequestionamento, outra questão que gera

divergência na doutrina e jurisprudência é a problemática no que diz respeito sobre o

prequestionamento implícito e explícito.

A doutrina criou dois entendimentos diferentes a respeito do que seria o

prequestionamento implícito e explícito. A primeira corrente fala que o

prequestionamento implícito seria quando a decisão recorrida não menciona a

norma violada e o explícito quando a decisão menciona a norma. A segunda tese

jurídica a respeito desse tema adota o entendimento que o prequestionamento

implícito seria quando a questão foi colocada na instância ordinária, mas não foi

mencionada no acórdão recorrido e explícito seria o prequestionamento quando a

questão é mencionada no acórdão.

Teresa Arruda Alvim Wambier, em sua obra, define com clareza essa

divergência entre a definição de prequestionamento implícito e explícito,

[...] prequestionamento implícito ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada, e


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prequestionamento explícito quando a norma jurídica violada tiver sidomencionada pela decisão recorrida.Para outro entendimento, há prequestionamento implícito quando a questãofoi posta à discussão no primeiro grau, mas não foi mencionada no acórdão,que apesar disso, a recusa, implicitamente.. Explícito, assim, seria o

prequestionamento quando houvesse decisão expressa acerca da matériano acórdão.(2008, pág. 414)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no entendimento

de que não há necessidade que no acórdão recorrido esteja expressamente

mencionada a norma jurídica violada, apenas que exista a manifestação do tribunal

acerca do tema de direito federal.

EMENTA: [...]1. A falta do prequestionamento explícito não prejudica oexame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência pacífica destaCorte admite o prequestionamento implícito. (AgRg no REsp 1245446/CE,Rel. MIN. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em24/05/2011, DJe 01/06/2011)

Nota-se que não há a necessidade da lei federal violada estar mencionada

na decisão recorrida, pois para configuração do prequestionamento basta que a

instância local tenha manifestado entendimento sobre a questão federal que foi

colocada pelas partes. Assim, a decisão pode ser contrária à norma federal mesmo

que não esteja expressamente mencionado o dispositivo violado.

Portanto, “ a falta de prequestionamento explícito, isto é, da menção ao

artigo da lei federal, não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a

jurisprudência do STJ é uníssona em admitir o prequestionamento

implícito.”(GUIMARÃES, Luiz Carlos Forghieri, 2011, pág. 31)

Já a outra corrente doutrinária que configura o prequestionamento implícito

como sendo a aquele onde a questão é posta pela parte no primeiro grau e não há o

pronunciamento pelo tribunal. É um caso de prequestionamento realizado pelas


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partes, que teve manifestação expressa, mas porém não existiu a manifestação pelo

tribunal de Justiça.

Ocorre que como já foi estudado, a manifestação pelo órgão julgador é de

suma importância para configuração do prequestionamento, não bastando que

somente as partes tenham se manifestado sobre a questão. A instância ordinária

tem que se pronunciar sobre o tema, sob pena de não se conhecer o recurso

especial, por falta do prequestionamento.

Com brilhantismo, José Miguel Garcia Medina descreve em seu livro sobre

essa corrente do prequestionamento implícito.

[...] mais importante que a realização do prequestionamento pelas partes éa existência de questão federal ou constitucional na decisão recorrida. Se adecisão não se manifestou a respeito, não cabe recurso extraordinário ourecurso especial, porquanto inexiste, na decisão, questão constitucional oufederal apta a ensejar a interposição do recurso.(2009, pág, 235)

Em outras palavras, para configuração do prequestionamento, deve estar

presente na decisão recorrida o pronunciamento sobre a questão federal, por parte

do tribunal local, não há havendo que se falar em prequestionamento implícito sobre

esse ponto de vista.

3.5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM FINALIDADE DEPREQUESTIONAMENTO

Conforme estudamos nos itens anteriores desse trabalho, a manifestação do

órgão julgador sobre a questão federal é mais importante para configuração do

prequestionamento do que a atividade das partes.

Contudo existem casos, onde o tribunal, quando profere sua decisão, não

analisa a questão federal que foi posta pelas partes no curso da demanda, se

mantém inerte sem qualquer manifestação sobre a questão. Assim, se o tribunal


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local não se manifesta sobre a questão, não está configurado o requisito do

prequestionamento para interposição do recurso especial.

Quando ocorrer tal omissão do tribunal a respeito da questão federal, as

partes poderão socorrer-se dos embargos de declaração, previstos no art. 535, I e

II17 do Código de Processo Civil, que terão a finalidade de provocar o tribunal para

se manifestar sobre a questão federal. Vale ressaltar que só será possível os

embargos declaratórios se o recorrente pediu a manifestação do tribunal e esse

permaneceu inerte.

Esse é o entendimento do professor Luiz Carlos Forghieri Guimarães, que

aponta em sua obra a necessidade dos embargos de declaração, quando o tribunal

não se manifesta a respeito da questão federal.

Na hipótese de o órgão julgador não emitir juízo de valor sobre a questãoconstitucional ou federal debatida nos autos e de que a parte entenda queocorreu a omissão, contradição ou obscuridade, há um instrumento para

exigir do órgão julgador que se manifeste sobre aquelas questões. Oinstrumento é embargos de declaração prequestionadores. Assim, no caso de omissão do acórdão, a parte tem o ônus de oporembargos de declaração prequestionadores para o fim de supri-la [...] (2011,pág. 33)

Mas os embargos de declaração só podem ser usados com a finalidade de

prequestionar, quando nas razões as partes já suscitaram a questão federal e o

tribunal local não emitiu nenhum juízo de valor a respeito do tema federal que foi

colocado pelas partes.

Assim, para que os embargos de declaração tenham essa função de

prequestionadores, deve ter existido anteriormente ao acórdão recorrido um debate

17 Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.


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entre as partes sobre a questão federal, sendo que a função dos embargos é

apenas provocar o órgão julgador a se pronunciar sobre o tem discutido.

É nessa linha que José Miguel Garcia Medina, em seu livro, descreve com

maestria sobre a função dos embargos de declaração no prequestionamento,

O prequestionamento é realizado, ordinariamente, pela parte através daspróprias razões recursais, que ensejarão a manifestação do órgão a quoacerca do tema levantado. Fora desse modo, não há como se efetuar oprequestionamento. Se realizado a partir de embargos de declaração, deveter como pressuposto um anterior debate em sede das razões recursaisacerca do tema,[...]. (2009, pág.249)

Em outras palavras, os embargos de declaração para efeitos de

prequestionamento, apenas servem quando não há no acórdão recorrido a

manifestação do tribunal a respeito da questão federal trazida pelas partes nas

razões recursais.

Outra questão referente aos embargos de declaração estaria no que a

doutrina chama de prequestionamento ficto18, onde o prequestionamento estaria

suprido pela simples interposição dos embargos de declaração, mesmo que não

fossem conhecidos.

Entendimento esse que o Superior Tribunal de Justiça recentemente não

vem adotando, com pode ser observado pela edição da súmula nº 211.

Portanto, o recurso de embargos de declaração, na verdade, não tem a

função de prequestionar a matéria, sendo sua natureza apenas de suprir a falta de

manifestação do tribunal, ou seja, é meio de forçar o tribunal a se pronunciar sobre a

questão federal, que fora anteriormente debatida. Sendo que para o recurso

especial, é obrigatória a presença da manifestação do tribunal local acerca do tema

federal.

18 Possuem esse entendimento Miguel Francisco Urbano Nagib e Cássio Scarpinella Bueno.


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EMENTA: (...)1. A alegação dos agravantes sobre ofensa ao art. 17, III, daLei 7.730/1989 não foi apreciada pelo acórdão recorrido; tampouco seopuseram Embargos de Declaração para suprir a alegada omissão. Dessaforma, não se observou o requisito indispensável do prequestionamento emrelação a essa questão. Incidência, por analogia, da Súmula 282/STF.

(AgRg no REsp 1255217/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 09/09/2011)

3.6 PREQUESTIONAMENTO E QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA

O Código de Processo Civil, em seus artigos 267, parágrafo 3º19 e 301,

parágrafo 4º20, prevê a analise de ofício pelo juiz, ou seja, sem a necessidade de

provocação da parte, por se tratar de matérias de ordem pública.

Na doutrina que estuda o prequestionamento, encontramos posições

divergentes a respeito da necessidade do prequestionamento nas matérias de

ordem pública.

Mas a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é unânime, dizendo que

é necessário o prequestionamento mesmo nas matérias de ordem pública, sendo

que devem estar presentes na decisão recorrida.1. A jurisprudência desta Corte vem entendendo que, mesmo as questõesde ordem pública não prescindem do pressuposto do prequestionamento. (AgRg no REsp 1122353/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 01/12/2009)

A necessidade do prequestionamento das matérias de ordem públicas está

ligada ao princípio da hierarquia das normas, pois a norma constitucional que prevê

os pressupostos para interposição do recurso especial, a questão tem que estar na

decisão recorrida e as normas previstas no Código de Processo Civil são inferiores

às normas constitucionais.

19 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a

sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na

primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.20 Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada nesteartigo.


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Vale ressaltar as palavras do professor José Miguel Garcia Medina sobre

esse tema,

[...] conclui-se que o comando previsto nos artigos 267, parágrafo 3º, e 301,parágrafo 4º do Código de Processo Civil não prevalece sobre o dispostonos artigos 102, III, e 105, III, da Constituição Federal de 1988. Infere-se doexposto que somente serão cabíveis os recursos extraordinários e especialno que respeita às matérias de ordem pública, se referidas matérias tiveremsido decididas no pronunciamento recorrido.(2009, pág. 140)

Em outras palavras, as questões de ordem pública que devem ser

conhecidas de ofício pelo juiz em qualquer grau de jurisdição, conforme prevê o

Código de Processo Civil, necessitam de prequestionamento. Isso porque a norma

constitucional é que traz quais as hipóteses de cabimento do recurso especial

enquanto que a norma processual é inferior, apenas tem a função de regular o

procedimento do recurso especial.

Não basta apenas existir uma questão de ordem pública para que o recurso

especial possa ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, deve essa questão

estar prequestionada, ou seja, estar presente no acórdão recorrido com expressa

manifestação do tribunal local a respeito do tema.


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4. O PREQUESTIONAMENTO E O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

O entendimento de como seria configurado o prequestionamento, ainda é

muito divergente na jurisprudência dos tribunais superiores, o que gera certa dúvida

quando a parte necessita interpor recurso especial, se o requisito do

prequestionamento está suprido ou não.

Parece que a grande dificuldade é saber se a parte recorrente preencheu ou

não o requisito do prequestionamento, pois há vários entendimentos na

jurisprudência sobre o que seria o prequestionamento e como ele deve ser

manuseado para satisfazer a interposição do recurso especial.

Como não é unânime o entendimento acerca do que seria o

prequestionamento, na jurisprudência, as partes não sabem como se posicionar,

ficando a mercê da sorte para que seja seu recurso conhecido.

É nesse sentido, que Teresa Arruda Alvim Wambier cita em sua obra que

deve haver uma fungibilidade de entendimentos sobre o prequestionamento.

[...] consiste em que haja fungibilidade de entendimentos para que a partenão acabe por ficar sujeita a uma espécie de loteria ou não tenha de seinteirar do entendimento pessoal de cada um dos Ministros dos TribunaisSuperiores.(2008, pág. 418)

O princípio da fungibilidade deve ser usado no que se refere ao

prequestionamento, porque, como vimos, há diversos entendimentos a respeito do

que seria esse requisito, impedindo assim que as partes sejam prejudicadas pela

divergência entre os membros dos tribunais superiores.

Tal princípio, em absoluta consonância com o processo civil moderno, parteda premissa de que a parte não pode ser prejudicada pela ausência deunanimidade (= dúvida objetiva) existente nos tribunais e /ou na doutrinarelativamente aos meios de impugnação das decisões judiciais ou aosmeios de se pleitear algo perante o Poder Judiciário. (id, 2008, pág. 418)

Cabe ressaltar que, a função do Superior Tribunal de Justiça, no sistema


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jurídico nacional, é de manter um entendimento uniforme sobre a legislação federal.

Por isso é importante que, ao analisar determinados dispositivos de direito federal,

utilize-se dos mesmos requisitos de admissibilidade, para que as questões possam

ser idênticas, mas por passarem por órgãos que tenham entendimentos diferentes,

pode restar prejudicado a função constitucional atribuída ao tribunal.

Importante ressaltar trecho do livro Prequestionamento e Repercussão

Geral, do professor José Miguel Garcia Medina, que trata com brilhantismo sobre o

tema.

Trata-se, pois, de função relevantíssima esta atribuída aos órgãos jurisdicionais superiores. Desse modo, para que seja desempenhada demodo adequado, importa que todas as situações que careçam de definiçãoacerca da inteligência de um dispositivo normativo sejam submetidas aosmesmos requisitos de admissibilidade. A existência de uma diversidademuito grande de entendimentos jurisprudenciais acerca de tais requisitosimporta em afronta à própria função constitucional dos Tribunais Superiores,na medida em que os recursos que acabam sendo julgados por eles sãoaqueles que se ajustam à orientação adotada por um determinado relator,ou uma determinada turma do tribunal. É possível, por isso, que, diante deduas situações idênticas, uma delas seja apreciada pelo Tribunal Superior, eoutra não, em virtude de entendimento particular do órgão julgador quevenha a receber o recurso, acerca de seus requisitos de admissibilidade.(2009, pág. 302)

Assim, deve-se utilizar o princípio da fungibilidade no prequestionamento,

por se tratar de tema bastante controvertido entre as turmas e Ministros do Superior

Tribunal de Justiça, sendo que a “incidência deste princípio favorece a que se

compreendam os recursos expecionais dentro de um sentido maior e mais útil da

idéia de acesso á justiça.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, 2008, pág. 419)

Portanto, a aplicação do princípio da fungibilidade, quando se tratar de

divergência quanto ao entendimento de qual deve ser a concepção do

prequestionamento, é maneira que se tem de não prejudicar a parte que tem seu

direito violado e por ter aplicado um entendimento diverso, mas não errado, do órgão

julgador.


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CONCLUSÃO

O presente trabalho teve a finalidade de discutir e analisar as questões

pertinentes ao requisito de admissibilidade mais complexo do recurso especial, o

prequestionamento. Responsável por inúmeros recursos não conhecidos, o

prequestionamento é indispensável para a função constitucional que exerce o

Superior Tribunal de Justiça.

Criação da Constituição Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justiça

herdou a função de manter a unidade de entendimento acerca do direito federal,

através do recurso especial, que está previsto no Art. 105, III da atual Carta Política.

Analisamos no decorrer deste estudo que, para a interposição do recurso

especial, é necessária a presença de uma questão federal na decisão recorrida,

onde deve constar a expressa manifestação do tribunal local a respeito do tema.

É neste entendimento que se baseia o prequestionamento, sendo uma

manifestação da instância inferior a respeito de uma problemática que foi colocada

pelas partes nas razões recursais e que tenha haver com o direito federal.

A função das partes na configuração do prequestionamento não tem tanta

importância quanto a manifestação do órgão a quo sobre a questão federal, mas

elas tem o papel de colocar no decorrer da demanda ou nas razões recursais o

ponto controvertido que refere-se ao um tema de direito federal, para posterior

manifestação no tribunal.

Também, as partes podem se valer dos Embargos de Declaração

prequestionadores, para provocar o tribunal a se manifestar sobre a questão federal

colocada pelas partes e discutida antes do acórdão.

Assim, concluímos que o prequestionamento é inerente da própria função do


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recurso especial, qual seja a de uniformizar entendimentos sobre normas federais no

ordenamento jurídico nacional, onde deve existir uma discordância sobre a aplicação

ou não aplicação de uma determinada norma no âmbito federal.


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