o monitoramento eletrÔnico na execuÇÃo penalsiaibib01.univali.br/pdf/mary andreia...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O MONITORAMENTO ELETRÔNICO NA EXECUÇÃO PENAL

MARY ANDREIA METELSKI

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (sc), 25 de novembro de 2010.

___________________________________________ Professor Orientador: MSc. Fabiano Oldoni

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO


MARY ANDREIA METELSKI

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professor MSc. FABIANO OLDONI

Itajaí, 25 de novembro de 2010.

AGRADECIMENTO

A Deus, o que seria de mim sem a fé que eu tenho nele.

Aos meus pais, Emerson e Olária, que sempre lutaram para dar um futuro digno a seus filhos.

Ao meu esposo Marcio, que durante este ano tão difícil, me incentivou a continuar lutando.

Ao meu filho Guilherme, que abdicou de momentos em minha companhia para que eu realizasse mais

um sonho.

Aos meus irmãos e amigos que, com muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu

alcançasse esta etapa de minha vida.

Ao professor e orientador Fabiano Oldoni, por seu apoio e inspiração no amadurecimento dos meus

conhecimentos e conceitos que me levaram a execução e conclusão desta monografia.

DEDICATÓRIA

A meu esposo Marcio, se sempre me incentivou nesta caminhada, não permitindo que eu desistisse.

Ao meu filho Guilherme, que me fez companhia até altas horas da noite durante a realização deste

trabalho.

Aos meus pais, que por vezes deixaram de lado seus afazeres para me ajudar.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Mary Andreia Metelski Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Mary Andreia Metelski, sob o título O

Monitoramento Eletrônico na Execução Penal, foi submetida em 25 de novembro de

2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Fabiano

Oldoni, orientador e presidente da banca e MSc. Airto Chaves Junior, membro da

banca examinadora, e aprovada com a nota 10 (dez).


Professor MSc. Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CP Código Penal CPP Código de Processo Penal CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988. HC Habeas Corpus HCTP Hospital de Custodia e Tratamento Psiquiátrico LEP Lei de Execução Penal MPF Ministério Público Federal PEC Processo de Execução Criminal STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais VEP Vara de Execução Penal

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................ X

INTRODUÇÃO .................................................................................. 11

CAPÍTULO 1 ........................................ ............................................. 13

REGIMES PRISIONAIS .................................................................... 13

1.1 PENAS ........................................................................................................... 13

1.2 REGIME INICIAL ................................ ........................................................... 15

1.2.1 REGIME FECHADO .......................................................................................... 15

1.2.2 REGIME SEMIABERTO ..................................................................................... 18

1.2.3 REGIME ABERTO............................................................................................ 19

1.3 ESTABELECIMENTOS PENAIS ....................... ............................................ 20

1.3.1 PENITENCIÁRIA .............................................................................................. 21

1.3.2 COLÔNIA AGRÍCOLA, INDUSTRIAL OU SIMILAR ................................................. 23

1.3.3 CASA DO ALBERGADO ................................................................................... 25

1.3.4 CENTRO DE OBSERVAÇÃO .............................................................................. 27

1.3.5 HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO ................................... 28

1.3.6 CADEIA PÚBLICA ........................................................................................... 31

CAPÍTULO 2 ........................................ ............................................. 33

A PROGRESSÃO E A REGRESSÃO DE REGIME .............. ............ 33

viii

2.1 EXECUÇÃO DAS PENAS ............................ ................................................. 33

2.2 PROGRESSÃO DE REGIME ......................................................................... 35

2.3 PROGRESSÃO POR SALTO .......................... .............................................. 36

2.3.1 REQUISITOS OBJETIVOS ................................................................................. 37 2.3.1.1 Crimes Comuns (1/6) ....................... ..................................................................37 2.3.1.2 Crimes Hediondos (até dia 27/3/2007 1/6 apó s 2/5 primário e 3/5 reincidente)38

2.3.2 REQUISITOS SUBJETIVOS ............................................................................... 39

2.4 REGRESSÃO DE REGIME ........................................................................... 40

2.4.1 REGRESSÃO POR SALTO ............................................. ........................... 41

2.4.2 REGRESSÃO OBRIGATÓRIA E FACULTATIVA ..................................................... 42 2.4.2.1 Praticar fato definido como crime doloso ou falta grave ................................43 2.4.2.2 Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime ................ ..............................................................45 2.4.2.3 Frustrar os fins da execução .............. ..............................................................46 2.4.2.4 Não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta ................................47

2.4.3 REGRESSÃO CAUTELAR .................................................................................. 48

2.4.4 AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO .................................................................. 49

CAPÍTULO 3 ........................................ ............................................. 51

O MONITORAMENTO ELETRÔNICO NA EXECUÇÃO PENAL ...... 51

3.1 SAIDA TEMPORÁRIA .............................. ..................................................... 51

3.1.1 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA SAÍDA TEMPORÁRIA .................................. 56 3.1.1.1 Requisitos objetivos ...................... ....................................................................56 3.1.1.2 Requisitos subjetivos ..................... ...................................................................57

ix

3.1.2 PRAZOS PARA AS SAÍDAS ............................................................................... 58

3.2 PRISÃO DOMICILIAR ............................. ...................................................... 59

3.3 MONITORAMENTO ELETRÔNICO ...................... ........................................ 62

3.3.1 DEVERES DO APENADO E CUIDADOS COM O APARELHO ..................................... 66

3.3.2 CERCA ELETRÔNICA ....................................................................................... 67

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ................................ 70

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ...................... 72

ANEXOS ........................................................................................... 76

RESUMO

A presente monografia tem como finalidade estudar os regimes

prisionais fixados na sentença penal condenatória. Abarcam o estudo as penas

privativas de liberdade, a qual ao ser proferida pelo magistrado deverá ter fixado o

regime inicial de cumprimento de pena, seja este no regime fechado, semiaberto ou

aberto. Consequentemente, os locais destinados ao seu cumprimento, que poderão

se dar em uma penitenciária, caso seja fixado o regime fechado, na colônia agrícola,

industrial ou similar se o regime for o semiaberto, na casa do albergado, se for

regime aberto. Caso o detento, ao requerer a progressão de regime, necessite ser

submetido a exame criminológico, deverá ser conduzido ao centro de observação.

Já o HCTP, destina-se ao cumprimento de medida de segurança, seja para

inimputável ou semi, e a cadeia pública, que destina-se a presos que aguardam

decisões da justiça. O segundo capitulo trata da execução das penas, a forma

prevista na lei para que possa ser deferida a progressão do regime prisional, a

impossibilidade da progressão por salto, os requisitos objetivos a ser cumpridos,

tanto para os crimes comuns (1/6), como para os crimes hediondos e equiparados

(2/5, réu primário, 3/5 se reincidente) e os requisitos subjetivos, ou seja, o mérito do

condenado. Ainda, a regressão de regime, que poderá se dar por salto, das causas

obrigatórias e as facultativas para dar-se a regressão, e também, da possibilidade da

regressão cautelar. O último capítulo envolve os estudos referente as alterações

trazidas para a Lei de Execuções Penais, ao ser editada a Lei 12.258/10, que

dispões acerca do monitoramento eletrônico. Para tanto, necessário é abordar a

questão das saídas temporárias, os requisitos para concedê-la, bem como os prazos

para que elas ocorram, bem como o instituto da prisão domiciliar. Para encerrar,

adentrará no monitoramento eletrônico, nos cuidados com o equipamento, dos

deveres do usuário e também da cerca eletrônica que vigiará virtualmente o

condenado.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo do

monitoramento eletrônico na execução penal.

O seu objetivo é estudar as possibilidades previstas para a

utilização de equipamento de vigilância indireta, instituída pela lei 12.258/10.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de analisar as

penas impostas, os regimes prisionais fixados na sentença penal condenatória, seja

o regime fechado, semiaberto ou aberto. Ainda, os tipos de estabelecimentos penais

existentes no Brasil, os quais sejam a penitenciária, a colônia agrícola, a casa do

albergado, o centro de observação, o HCTP e ainda, a cadeia publica, locais

destinados ao cumprimento das sentenças impostas pelo judiciário, ou então, os que

a aguardam.

No Capítulo 2, tratando de estudar a execução das penas

impostas ao condenado, a progressão do regime prisional, a impossibilidade da

progressão por salto, os requisitos objetivos e subjetivos para que sejam deferidas

as progressões de regime, a possibilidade de regressão do regime, sejam estas

obrigatórias ou facultativas, e ainda, a opção do magistrado em regredir o regime do

apenado cautelarmente, visando resguardar o equilíbrio entre as partes.

No Capítulo 3, tratando das inovações trazidas pela edição da

Lei 12.258/10, que dispõe sobre o monitoramento eletrônico de detentos, sobre as

saídas temporárias e os requisitos para a sua concessão e prazos para que estas

ocorram. Ainda, abordo o instituto da prisão domiciliar.

As categorias fundamentais para a monografia, bem como os

seus conceitos operacionais serão apresentados no decorrer da monografia.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a

12

execução das penas impostas ao condenado e o uso do monitoramento eletrônico

como uma opção para o cumprimento da pena imposta ao recluso.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

1) O monitoramento eletrônico encontra previsão legal para

ser aplicado no Brasil em condenados que se encontram

cumprindo pena no regime semiaberto.

2) A monitoração eletrônica pode ser utilizada durante as

saídas temporárias e na prisão domiciliar.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

CAPÍTULO 1

REGIMES PRISIONAIS

1.1 PENAS

O ordenamento jurídico brasileiro impõe a aplicação da sanção

penal, com o intuito de retribuir o mal causado a sociedade e evitar que o indivíduo

cometa novos delitos.

Para Damásio Evangelista de Jesus8 “pena é a sanção aflitiva

imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como

retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo

fim é evitar novos delitos”.

De tal conceito, visualizam-se as seguintes características

fundamentais: a) trata-se de sanção jurídica a ato ilícito; e b) finalidades retributiva e

preventiva.

Para Capez9 pena é

Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

Guilherme de Souza Nucci compartilha do mesmo

entendimento, ao descrever pena como “sanção imposta pelo Estado, por meio de

ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos

crimes”.10

8 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, vol. I. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 519. 9 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 1: parte geral. 9 ed. rev. e atual, São Paulo:

Saraiva, 2005. p. 357. 10 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7 ed., São Paulo: Editora Revista dos

14

As penas classificam-se em privativas de liberdade, restritivas

de direito e pecuniárias.

O presente estudo objetiva estudar a pena privativa de

liberdade, sendo necessário abordar brevemente as suas espécies que são

reclusão, detenção e prisão simples.

Primeiramente é primordial falar que a detenção e a reclusão

referem-se a crimes, enquanto que a prisão simples diz respeito a contravenções

penais. Será a lei que definira se a pena aplicada ao crime cometido será de

reclusão (mais gravosa) ou de detenção.

Assim Luiz Regis Prado as diferencia:

A diferenciação entre reclusão e detenção hoje se restringe quase que exclusivamente a regime de cumprimento da pena, que na primeira hipótese dever ser feito em regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto na segunda alternativa – detenção – admite-se a execução somente em regime semiaberto ou aberto [...].11

Quando o acusado é condenado a uma pena de reclusão e a

outra de detenção, cumprirá inicialmente a mais gravosa, ou seja, a de reclusão.

Vale ressaltar que os crimes apenados com detenção podem ser objeto de fiança.

A principal distinção entre reclusão e detenção está presente

no artigo 33 do CP que diz que na reclusão o regime inicial é mais gravoso que na

detenção, que só poderá ter os regimes aberto e semiaberto, salvo necessidade de

transferência para regime fechado. Na reclusão o regime inicial pode ser aberto,

semi-aberto ou fechado.

Já a prisão simples também começa em regime aberto ou

semi-aberto, sendo que na prisão simples o regime não pode ser fechado, enquanto

que na detenção pode haver regressão para regime fechado.

Na lição de Luiz Regis Prado, “a pena de prisão simples, [...],

deverá ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção

Tribunais, 2007. p. 289.

11 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal. 4. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 177.

15

especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto, vedada, portanto, a

imposição de regime fechado”.12

O que ira definir o regime inicial a ser aplicado no caso

concreto será o “quantum” de pena a ser aplicada no caso concreto, bem como o

fato do condenado ser ou não reincidente, conforme veremos a seguir.

1.2 REGIME INICIAL

O magistrado ao elaborar a sentença condenatória, deverá

manifestar-se acerca do regime inicial para cumprimento da pena. Para isso,

observará as três circunstâncias que influenciam na fixação do regime inicial que

são: a quantidade de pena a imposta, à qualificação subjetiva do condenado e as

circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP.

O cumprimento da pena poderá se dar no regime fechado,

semiaberto ou aberto, conforme determinado na sentença condenatória.

1.2.1 Regime Fechado

O cumprimento da pena inicialmente em regime fechado dar-

se-á obrigatoriamente a condenados a pena superior a 08 (oito) anos, conforme

dispõe o artigo 33, § 2º, “a” do CP, a condenado à reclusão reincidente, e também

quando for levado em conta as “circunstancias e conseqüências do crime”, previstos

no artigo 59 do CP. Neste caso, deverá ser fundamentada pelo juiz, e para alguns

doutrinadores, a pena deverá ter sido estabelecida acima do mínimo legal.

Leciona Capez:

Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta. Há contudo, uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao sentenciado a reclusão mesmo que reincidente. O Supremo Tribunal Federal permitiu que, embora reincidente, o sentenciado anteriormente condenado a pena de multa pudesse iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, desde que sua pena fosse inferior ou igual a 4 anos. Baseou-se no art. 77, § 1º, do código Penal, que permite a concessão de sursis ao sentenciado que,

12 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal . p. 170.

16

embora reincidente, foi condenado anteriormente apenas à pena de multa.13

E assim, Guilherme de Souza Nucci ensina:

[...] recebendo pena no mínimo, a regra é que o regime seja também, o mais favorável. Elevando-se a pena acima do piso, é lógico que o magistrado possa estabelecer regime mais rigoroso. Em situações excepcionais, poder-se ai admitir a pena no mínimo e regime mais severo. O mais importante nesse cenário é a fundamentação da decisão, seja no tocante à fixação do quantum da pena privativa de liberdade, seja no que concerne à escolha do regime. Consulte-se o disposto na Súmula 719 do STF: ”A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.14

Ainda, a Lei 8.072, a qual dispõe sobre o crime hediondo,

expressa em seu artigo 2º, § 1º, que os crimes ali previstos deveram ser cumpridos

inicialmente em regime fechado, ainda que aplicada pena inferior a oito anos.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou seu

entendimento:

HABEAS CORPUS. PENAL. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06). PENA APLICADA:

1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. CRIME HEDIONDO. DELITO PRATICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO SURSIS. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.15

Mesmo quando a quantidade de droga apreendida com o

condenado for pequena, existe o óbice de aplicação de cumprimento de pena em

regime aberto.

Assim o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

13 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 1 : parte geral. p. 359. 14 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3 ed. rev. atual.

e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 394. 15 BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça - HABEAS CORPUS: 164564 SP 2010/0041310-3. Relator:

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em: 27/05/2010, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Publicado em: DJe 28/06/2010. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 08/08/2010.

17

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMETIDO EM 20/2/08. APREENSÃO DE 1 GRAMA DE COCAÍNA, 22,6 GRAMAS DE MACONHA, 1, 80 GRAMA DE CRACK. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SURSIS. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 44 DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA.16

Mas em se tratando de crime hediondo, o entendimento que se

aplicava até 23.02.2006 era outro, visto que até então, a Lei 8.072/90 vedava a

progressão de regime prisional. Apenas admitia a concessão do livramento

condicional. Assim, após o julgamento do HC 82959/SP tal vedação foi declarada

inconstitucional.

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.17

Com base na decisão acima, passou-se a ser concedida a

progressão do regime prisional a condenados pela prática de crimes abarcados na

lei 8.072/90 com o cumprimento de 1/6 do total da pena imposta.

Assim, com o advento da Lei n. 11.464/07, o regime

integralmente fechado, outrora imposto aos condenados pela prática de crimes

hediondos e equiparados, foi definitivamente retirado do nosso ordenamento

jurídico. Na nova disciplina legal, independentemente do quantum de pena fixado

pelo julgador quando da graduação da pena privativa de liberdade nos casos de

16 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça - HABEAS CORPUS: 151183 MG 2009/0205885-4 , Relator:

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Julgado em: 23/02/2010, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Publicado em: DJe 22/03/2010. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 01/09/2010.

17 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 82959 SP , Relator: Min. Marco Aurélio, Julgado em: 23/02/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicado em: DJ 01/09/200. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 20/08/2010.

18

hediondez, o regime carcerário deverá ser sempre fixado como o inicial fechado,

conforme a nova redação do art. 2º, p. 1º, da Lei n. 8.072/90.

1.2.2 Regime Semiaberto

Poderá ser instituído o regime inicialmente semi-aberto a

presos que tenham sido condenados a pena superior a 04 anos e inferior a 08 anos,

desde que não reincidente, conforme previsto no artigo 33, § 2º, b do CP.

Porem, o Superior Tribunal de Justiça, atribuiu a esse artigo

uma interpretação diferente, editando a Súmula 269:

269. É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 04 (quatro) ano se favoráveis as circunstancias judiciais.18

De acordo com o Código Penal e a LEP, a pena do condenado

deve ser aplicada de forma progressiva, ou seja, o condenado que obedecer aos

requisitos legais poderá passar de um regime mais rigoroso para outro menos

rigoroso (do fechado para o semi-aberto e deste para o aberto). Os requisitos são

dois: um objetivo e outro subjetivo.

O requisito objetivo consiste no cumprimento de determinada

parcela da pena no regime anterior para possibilitar a progressão. Regra geral: é

necessário o cumprimento de um sexto da pena (LEP, art. 112-A). No caso de crime

hediondo ou equiparado, o condenado primário deve cumprir dois quintos da pena,

enquanto que o reincidente deve cumprir três quintos (Lei 8.072/90, art. 2°, § 2°, com

a redação dada pela Lei 11.464/2007).

O requisito subjetivo diz respeito ao mérito do condenado, ou

seja, à sua capacidade de se adequar a um regime menos rigoroso. Na redação

original do art. 112 da LEP, eram necessários o exame criminológico e o parecer da

Comissão Técnica de Classificação para a progressão de regime. A decisão do juiz

não estava vinculada a eles, mas era, com grande freqüência, baseada na palavra

dos especialistas. Porém, como poucos estabelecimentos prisionais contavam com

18 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 269. Disponível em

<http://www.centraljuridica.com/sumula> Acesso em 20/08/2010.

19

corpo técnico adequado, a análise do candidato à progressão era feita de maneira

bastante precária. Por isso, a Lei 10.792/2003 aboliu esses requisitos, exigindo

apenas bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento.

Alguns juízes ainda requerem o exame criminológico, mas o entendimento

predominante na jurisprudência é de que, agora, apenas pode-se exigir o atestado

de bom comportamento, o qual é devidamente fornecido pela instituição onde o

recluso encontra-se.

Para a concessão dos benefícios acima elencados, deve-se

observar a Súmula 40 do STJ:

Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.19

Estando o apenado cumprindo pena no regime semiaberto,

este poderá freqüentar cursos profissionalizantes e de instrução. Admite-se ainda, o

trabalho externo, desde que haja merecimento do condenado, em caráter

excepcional. O trabalho não é só um dever, mas também um direito do preso, o que

faz com que volte à sociedade gradativamente, com senso de responsabilidade. Se

estiver no regime semi-aberto, para lhe ser concedido o trabalho externo não é

necessário o cumprimento de 1/6 da pena, conforme entendimento recente do

colendo Superior Tribunal de Justiça. Aos condenados a quem for deferido o

trabalho externo, devem retornar ao estabelecimento prisional para pernoitar, bem

como ali permanecer aos finais de semana e feriados.

1.2.3 Regime Aberto

O regime aberto, conforme expressa o artigo 36 do Código

Penal, “baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado”.

Transcreve-se por oportuno, entendimento de Ney Moura Teles, ensinando que “o

regime aberto é o cumprimento de pena privativa de liberdade em casa de albergado

19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 40 . Disponível em

<http://www.centraljuridica.com/sumula> Acesso em 20/08/2010.

20

ou estabelecimento adequado (art. 33, § 1º, c, CP), onde também será cumprida a

pena de limitação de fim de semana (art. 93, da LEP)”.20

Os presos que se encontram cumprindo pena em regime

aberto, poderão trabalhar durante o dia.

Assim leciona o professor Leal:

Quando o condenado iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, poderá continuar a exercer normalmente o seu trabalho (se já o tiver), sendo esta uma das grandes vantagens deste regime. Se vier transferido de outro regime mais severo, só poderá ingressar no regime aberto, o condenado que comprovar a promessa de trabalho externo. É lógico que o regime aberto não poderá ser negado, quando presentes os pressupostos legais, durante o tempo necessário à procura e obtenção do emprego.21

Não só poderão, como deverão trabalhar, pois este é um dos

requisitos do regime aberto: ocupação licita.

1.3 ESTABELECIMENTOS PENAIS

O artigo 82 da LEP estabelece que os estabelecimentos penais

destinam-se ao condenado, submetido à medida de segurança, ao preso provisório

e ao egresso.

Guilherme de Souza Nucci assim conceitua os

estabelecimentos penais:

São os lugares apropriados para o cumprimento da pena nos regimes fechado, semiaberto e aberto, bem como para as medidas de segurança. Servem, ainda, exigindo-se a devida separação, para abrigar os presos provisórios. Mulheres e maiores de sessenta anos devem ter locais especiais (art. 82, 1º, LEP).22

20 TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral: arts. 1º a 120, vol. 1. São Paulo: Atlas, 2004. p.

344. 21 LEAL, João José. Direito penal geral . 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004. p. 406. 22 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo pena e execução penal . 6 ed. rev., atual. e

ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 1016 e 1017.

21

Assim, tais estabelecimentos penais são: a Penitenciária, a

Colônia Agrícola, Industrial ou Similar, a Casa do Albergado, o Centro de

Observação, o hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico e a Cadeia Pública.

Mirabete assim se reporta:

Doutrinariamente, estabelecem-se outras classificações, como a referente à situação legal do condenado (para condenados e para presos provisórios), a que leva em conta o grau de sentença (de segurança máxima, de segurança média, prisão aberta) ou que se refere à natureza jurídica da sanção (para cumprimento da pena e para cumprimento da medida de segurança).23

Para que o recluso venha a cumprir pena no local apropriado, é

necessário analisar se há condenação, e se há, qual o regime de cumprimento de

pena que foi fixado na sentença, evitando assim que o apenado cumpra pena em

local diverso do imposto.

Ademais, é importante que o recluso encontre-se no local

apropriado ao tipo de regime que lhe foi imposto, visando garantir a aplicação da Lei,

que prima pela ressocialização do encarcerado.

1.3.1 Penitenciária

Após a condenação, o recluso que teve fixado o regime inicial

de cumprimento de pena no regime fechado, deverá ser transferido para a

Penitenciária.

No entendimento de Nucci, “denomina-se penitenciária o

presídio que abriga condenados sujeitos à pena de reclusão, em regime fechado”.24

Desta forma, sempre que o recluso for condenado em regime

fechado, deve-se transferi-lo da cadeia pública para a penitenciária, evitando-se o

contato de presos provisórios com os já condenados.

Os Tribunais de todos os estados assim tem se possicionado:

23 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2007. p. 251. 24 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo pena e execução penal . p. 1017.

22

RECURSO DE AGRAVO. REGIME INICIAL. PEDIDO PARACUMPRIMENTO DA PENA EM CADEIA PUBLICA. INDEFERIDO NA INSTANCIA "A QUO".

A pena de reclusão superior a oito anos deve começar a ser cumprida em regime fechado. Não se presta a cadeia publica ao cumprimento de pena de longa duração, devendo o preso ser recolhido a estabelecimento penal adequado. O mérito do sentenciado é o critério que comanda a execução progressiva da pena.25

A Lep no artigo 88, estabelece que as penitenciárias deveram,

em regra, ter celas individuais, equipadas com dormitório, aparelho sanitário e

lavatório, tendo como requisitos básicos à salubridade do ambiente e área minima

de seis metros quadrados.

A respeito do tema, esclarece Mirabete que “na construção da

penitenciária deverão ser obedecidas as regras gerais sobre os estabelecimentos

penais no que diz respeito às áreas destinadas à assistencia, educação, trabalho,

recreação e prática desportiva”.26

Desta forma, não basta que haja na penitenciária cela

individual, é necessário que haja tambem locais destinados a pratica de atividades

físicas, salas de aula e oficinas destinadas ao trabalho do recluso.

Já as penitenciárias femininas deverão respeitar tambem os

requisitos básicos previsto no artigo 88 da LEP, e ainda, possuir seção para

gestante e parturiente, bem como creche. Tais instalações visam garantir o disposto

na CRFB/88, em seu artigo 5º, L:

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;27

Mirabete assim se possiciona:

25 BRASIL, Tribunal de Justiça do Paraná, - Recurso de Agravo: RECAGRAV 159560 PR , Relator:

Adolpho Pereira, Julgado em: 06/06/1991 Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 15/08/2010.

26 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. p. 271. 27 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br> Acesso em 20/08/2010.

23

[...]. Destinam-se essas instalações à prestação de assitência ao filho desamparado da presa. Como se sabe, a execuação de pena atinge, indiretamente, aos filhos dos condenados e torna-se indispensável que sejam eles assitidos, ao menos enquanto estiverem na idade de dependência estreita com a mãe presidiária.28

Desta forma, visando a aplicação da Carta Magna, ao menor é

garantida a companhia da mãe presidiária, com a meta de assistir ao menos

desamparado.

Os apenados condenados a regime fechado deverão ser

recolhidos à Penitenciária, estabelecimento penal de segurança máxima ou média,

onde deverão ser alojados em cela individual que conterá dormitório, aparelho

sanitário e lavatório, com salubridade e área mínima de seis metros quadrados, em

conformidade com o disposto no artigo 87 e 88 da LEP. Ainda, a penitenciaria

deverá ser construída em local afastado do centro urbano a distância que não

restrinja a visitação (artigo 90 da LEP).

1.3.2 Colônia Agrícola, Industrial ou Similar

O local apropriado para o cumprimento da pena privativa de

liberdade no regime semiaberto deverá ser a colônia agrícola, industrial ou

estabelecimento similar.

Assim conceitua a Colônia Agrícola o doutrinador Nucci:

Denomina-se colônia penal agrícola, industrial ou similar o estabelecimento destinado ao cumprimento de pena em regime semiaberto. Os alojamentos serão coletivos, mas sempre com salubridade e evitando-se a superlotação.29

O regime semiaberto, por ser uma transição para o regime

aberto, no processo de reinserção social do condenado, deve ser respeitado.

Desta forma já se decidiu:

RECURSO EM HABEAS CORPUS - ESTELIONATO (244 VEZES) -REGIME SEMIABERTO - CONDENAÇÃO PELO REGIME SEMIABERTO -CUMPRIMENTO EM REGIME DOMICILIAR -

28 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal. p. 270 e 271. 29 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo pena e execução penal. p. 1018.

24

EXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO ÀS CONDIÇÕES DO PACIENTE -IMPOSSIBILIDADE -RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

O cumprimento de pena privativa de liberdade não deve se dar em regime prisional mais gravoso que aquele determinado na condenação.

- Havendo estabelecimentos adequados a receber o condenado a regime semi-aberto, com problemas de saúde, não há motivos para a determinação da prisão domiciliar.

- Negaram provimento ao recurso.30

Desta forma, existindo estabelecimentos adequados ao

cumprimento de pena em regime semiaberto, não deverá manter-se o condenado

em local diverso.

Mirabete explica o porquê da existência, alem da colônia

agrícola, também da industrial:

A par do inegável avanço com o sistema de prisão semiaberta, notaram-se nele alguns inconvenientes, entre os quais o de estarem os estabelecimentos situados na zona rural e serem destinados ao trabalho agrícola, situações a que não se adaptavam os condenados da cidade. Contornando tal dificuldade idealizou-se um sistema misto, com setores industriais nas prisões semiabertas ou mesmo com a instalação de colônias industriais.31

O objetivo do recluso encontrar-se recolhido em um

estabelecimento denominado colônia agrícola ou industrial e oportunizar o trabalho

do condenado, mantendo corpo e mente ocupados, e ainda, oferecendo-lhe o

aprendizado de uma ocupação licita

Neste sentido, Mirabete leciona:

[...] determina-se que o trabalho profissional terá sempre como objetivo a formação profissional do condenado, contribuído assim para manter ou aumentar a capacidade do preso para ganhar a vida

30 BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC

21237 SP 2007/0098371-6 Relator: Ministra JANE SILVA (Desembargadora convocada do TJ/MG). Julgado em: 12/09/2007, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Publicado em: DJ 01.10.2007. Disponível: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 22/08/2010.

31 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 274.

25

honesta quando adquirir a liberdade, orientação que deve prevalecer [...].32

Oportunizando que o condenado obtenha novos

conhecimentos, o Estado estará oferecendo a oportunidade de que quando este

conquiste novamente a liberdade, possa vir a trabalhar e conquistar seu lugar na

sociedade de forma digna.

O doutrinador Luiz Regis Prado escreve:

Tratando-se de regime semiaberto, o trabalho será realizado em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, admitindo-se o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superiores.33

Assim, o Estado deve garantir ao condenado o trabalho. Ainda,

deve oferecer oportunidade de aprimoramento intelectual, pois não raras vezes o

detento não possui ao menos o ensino fundamental.

Em relação ao alojamento coletivo, este pode ser utilizado no

regime semiaberto em virtude de que já não há mais tanta necessidade de

precaução de segurança, tendo em vista que o regime de semiliberdade possibilita

as saídas periódicas, e ainda existe a proximidade da obtenção do regime aberto.

1.3.3 Casa do Albergado

A casa do albergado tem como objetivo fiscalizar e orientar os

condenados que encontram-se cumprindo pena em regime aberto, seja por ter sido

agraciados com o beneficio da progressão do regime prisional, seja por já terem

sidos condenados em regime aberto. Ainda, a casa do albergado devera ter local

apropriado para realização de cursos e palestras, e os aposentos destinados aos

presos não terão obstáculos físicos para evitar fugas.

Na visão de Guilherme de Souza Nucci:

32 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 100. 33 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal . p. 188.

26

Denomina-se cada do albergado o lugar destinado ao cumprimento da pena em regime aberto, bem como para a pena de limitação de fim de semana. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, sem obstáculos físicos impeditivos da fuga. A medida é correta, uma vez que, não só o albergado fica fora o dia todo, trabalhado, como também o regime conta com sua autodisciplina e senso de responsabilidade. 34

A existência de prisão aberta oferece ao condenado, a

esperança de que sua conduta será levada em conta para futuramente obter o

livramento condicional35.

Mirabete assim aborda o tema:

A prisão albergue constitui-se em uma modalidade ou espécie do gênero prisão aberta, experiência que em outros países é conhecida com denominações que equivalem, em português, “a prisão noturna” ou “semiliberdade”. Outra espécie de prisão aberta é a denominada “prisão domiciliar”, prevista na nova lei ao mencionar o regime aberto em residência particular.36

Em virtude das pouquíssimas casa do albergado existentes no

Brasil, a grande maioria dos detentos que encontram-se cumprindo pena no regime

aberto, as cumprem na chamada “prisão domiciliar”. Neste tipo de regime, o detento

ao invés de recolher-se no período noturno na casa do albergado, permanece em

seu lar.

A casa do albergado destina-se também, ao recolhimento dos

condenados a pena de limitação de fim de semana, o qual encontra-se previsto no

artigo 48, caput, do CP.

Esse é o entendimento esposado por Mirabete, quanto a

limitação de fim de semana:

Consiste essa pena na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado. Nesse local poderão ser ministrados ao

34 34 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo pena e execução penal . p. 1018. 35 Livramento condicional: Para Luiz Regis Prado, é a antecipação da liberdade para quem cumpre

pena privativa de liberdade, desde que cumpridos determinados requisitos, álbuns objetivos, outros subjetivos. O beneficio pode ser concedido pelo juiz da execução penal, preenchidos os pressupostos, ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário.

36 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei 7.210 . p. 276.

27

condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. Estão esses condenados também sujeitos à disciplina e aos regulamentos destinados aos condenados a pena privativa de liberdade em regime aberto, no que couber.37

A vantagem da prisão descontinuada é apontada

principalmente por possibilitar a permanência condenado junto aos seus familiares, e

ainda, evitando o afastamento prolongado de sua jornada de trabalho. Também,

impede-se que haja o contado do condenado com as condições pouco sadias

oferecidas pelo ambiente carcerário.

A casa do albergado deve localizar-se em centros urbanos,

visto que destina-se aos condenados que encontra-se cumprimento de pena em

regime aberto, e uma das condições impostas neste tipo de regime é exercer

trabalho licito.

1.3.4 Centro de Observação

O condenado que tenha bom comportamento e estiver em

condições de ter seu regime prisional alterado, evoluindo para situações de

liberdade condicional, indulto ou comutação de pena, poderá previamente ser

submetido a exame criminológico. Para a realização de tais exames, a LEP a

existência de centro de observação.

Desta forma Guilherme de Souza Nucci prevê o centro de

observação:

Prevê a Lei de Execução Penal a existência de centros de Observação Criminológica, onde devem ser realizados os exames gerais, em especial o exame criminológico, que será encaminhado à Comissão Técnica de Classificação. 38

O exame será coordenado por uma Comissão Técnica de

Classificação formada por psicólogos, assistentes sociais, e representantes da

penitenciária em que o examinado estiver cumprindo pena.

37 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 277. 38 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo pena e execução penal . p. 1018.

28

Tal exame não poderá ser realizado por peritos particulares,

conforme o Supremo Tribunal Federal já decidiu:

HABEAS CORPUS - PRETENSAO DE SUBMETER-SE A EXAME CRIMINOLOGICO SEM A NECESSIDADE DE RECOLHER-SE A PRISÃO - POSTULAÇÃO ALTERNATIVA DO DIREITO DE QUE ESSE EXAME SEJA REALIZADO POR PERITOS PARTICULARES - INVIABILIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. - O sentenciado - especialmente quando sequer satisfaz ao pré-requisito de natureza objetiva, fixado no art. 112 da LEP - não tem direito, ao pleitear a progressão de regime prisional, de exigir que, sem necessidade de seu recolhimento a estabelecimento penal, sejam realizados os exames, inclusive o criminológico, eventualmente ordenados pela autoridade judiciária competente. - E recomendável que, na hipótese de progressão do regime prisional semi-aberto para o regime penal aberto, seja submetido a exame criminológico o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça a pessoa. A determinação emanada do Juízo das Execuções Penais que, mediante apreciação discricionária, tenha ordenado, em tal hipótese, a realização do exame criminológico, não configura e nem traduz - por tratar-se de faculdade judicial prevista em lei (LEP, art. 8º, parágrafo único) - situação caracterizadora de injusto constrangimento. - Não encontra fundamento jurídico na Lei de Execução Penal a postulação de sentenciado que objetiva a realização do exame criminológico por peritos particulares. A efetivação dessa prova pericial compete, legalmente, ao Centro de Observação (LEP, art. 96), ou, na sua falta, a própria Comissão Técnica de Classificação, instalada no estabelecimento penal em que se encontrar o condenado. A norma inscrita no art. 43 da LEP não legitima a pretensão de realização do exame criminológico por médicos particulares. Essa regra legal apenas confere o sentenciado o direito de contratar médico de sua confiança pessoal para fins de tratamento de saúde.39

O exame criminológico hoje não é mais obrigatório, haja vista

ter sido retirado da LEP, no entanto, o magistrado pode utilizar este exame para

formar um convencimento acerca das condições psíquico-sociais do condenado e,

assim, poder deferir ou indeferir o pedido de benefícios pleiteados.

1.3.5 Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátric o

Os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico destinam-se

a quem cumpre medida de segurança de internação (inimputáveis ou semi-

imputáveis).

39 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 69040 / RJ , Relator: Min. Celso de Mello,

Julgado em: 18/02/1992 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, Disponível em, <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 22/08/2010.

29

No entendimento de Luiz Regis Prado, “medida de segurança

são conseqüências jurídicas do delito, de caráter penal, orientadas por razões de

prevenção especial”.40

O Hospital, comumente chamado de HCTP, veio a substituir os

antigos manicômios judiciários, o qual estava presente na legislação de 1940.

Na visão de Mirabete “o hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico é um hospital-presídio, um estabelecimento penal que visa assegurar a

custódia do internado”.41

A internação no HCTP constitui modalidade de medida de

segurança detentiva. Para Luiz Regis Prado “o objetivo primeiro da medida de

segurança imposta é impedir que a pessoa sobre a qual atue volte a delinqüir, a fim

de que possa levar uma vida sem conflitos na sociedade”.42

Capez, no mesmo sentido, expressa que a finalidade da

medida de segurança “é exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o

semi-imputável que demonstrar, pela prática delitiva, potencialidade para novas

ações danosas”.43

Estão sujeitos a tal internação os inimputáveis que tenham

cometido crime punível com pena de detenção. Também o semi-imputável poderá

ter substituída a pena privativa de liberdade por medida de segurança, comprovada

a necessidade de tratamento curativo.

Para Celso Dalmanto, apud José Eulálio Figueiredo de

Almeida, “enquanto as penas tem caráter retributivo-preventivo e se baseiam na

culpabilidade, as medidas de segurança tem natureza só preventiva e encontram

fundamento na periculosidade do sujeito”.44

40 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal . p. 333. 41 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 282. 42 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal . p. 333. 43 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 1: parte geral. p. 424. 44ALMEIDA, José Eulálio Figueiredo de. Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo

Horizonte: Del Rey, 2002. p. 257.

30

No HCTP, periodicamente, realizam-se exames psiquiátricos

para o acompanhamento dos internados. Por vezes, podem também abrigar aqueles

que estão sujeitos ao tratamento ambulatorial, embora não se equipare à internação.

O tratamento ambulatorial é medida de segurança restritiva, a qual foi introduzida na

reforma de 1984.

O delinqüente submetido a tratamento ambulatorial, em

conformidade com o disposto na exposição de motivos do código penal, nº 90, “deve

comparecer ao hospital nos dias que lhe forem determinados pelo médico, para que

seja aplicada a modalidade terapêutica prescrita”. Estão sujeitos ao tratamento os

inimputáveis cuja pena privativa de liberdade seja detenção e os semi-imputáveis,

na mesma situação.

No Brasil, não contrario ao que ocorre em relação aos outros

tipos de estabelecimentos destinados ao cumprimento de pena, há poucos hospitais

destinados ao condenado que se encontra submetido a medida de segurança.

Capez, assim aborda o tema:

Na falta de vagas, poderá a internação poderá se dar em hospital comum ou particular, mas jamais em cadeia pública,[...] pois constitui constrangimento ilegal a manutenção de réu destinatário da medida de segurança em estabelecimento inadequado por inexistência de vaga em hospital.45

Confirmando os ensinamentos de Capez, o Superior Tribunal

de Justiça assim julgou:

Medida de segurança (aplicação). Vaga em hospital psiquiátrico (inexistência). Tratamento ambulatorial (possibilidade). 1. Aplicada medida de segurança consistente em internação em hospital psiquiátrico, configura constrangimento ilegal a manutenção do paciente em centro de detenção provisória. 2. Quando não há vaga em estabelecimento adequado – hospital psiquiátrico –, deve-se submeter o paciente a tratamento ambulatorial. 3. Habeas corpus deferido a fim de que seja submetido o paciente a tratamento ambulatorial até que surja vaga em estabelecimento adequado.46

45 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 1: parte geral. p. 426. 46 BRASIL Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS Nº 67.869/SP Relator: Ministro. Nilson

Naves, julgado em: 12/07/2007. Órgão julgador: SEXTA TURMA, Disponível em <http://www.elciopinheirodecastro.com.br/jurisstf2008> Acesso em 01/10/2010.

31

Desta foram, o cumprimento da pena em condições mais

rigorosas que as impostas, caracteriza constrangimento ilegal, alem de ofender o

princípio da dignidade humana.

1.3.6 Cadeia Pública

Denomina-se cadeia pública o local destinado ao recolhimento

de presos provisórios, aqueles que não podem ser considerados culpados, por

inexistência de sentença condenatória com transito em julgado.

Toda comarca deve ter ao menos, uma cadeia pública.

Justifica-se tal medida em virtude da necessidade de resguardar o interesse da

administração da Justiça criminal e também da permanencia do preso em local

próximo de seus familiares. Assim, sempre que houver necessidade de apresentar o

acusado junto ao Juizo onde esta respondendo criminalmente, facilitando o

andamento processual e também, visando a economia, visto que não necessitará

desloca-lo de outra cidade. Desta forma, recomenda-se que o acusado permeneça

na comarca onde corre o processo penal pelo crime de que é acusado.

Mirabete justifica ainda a permanencia do acusado na cadeia

pública local, em virtude de outros fatores, assim, "não deve ficar afastado de seu

ambiente social e familiar nem participar do covívio com os reclusos para

cumprimento da pena, no próprio resguardo da presenção de inocência, apanágio

de todo cidadão”.47

Como o acusado esta respondendo a processo criminal, não

sabendo-se se ele é culpado ou não, necessário se faz mantê-lo afastado dos já

condenados. Também, em razão de facilitar o contato com seus entes, justifica-se a

manutenção na comarca local.

Assim Mirabete, ainda, aborda o tema cadeia pública:

A separação instituída com a destinação à cadeia Pública é necessária, pois a finalidade da prisão provisória é apenas a custódia daquele a quem se imputa a prática do crime a fim de que fique à disposição da autoridade judicial durante o inquérito ou a ação penal


32

e não para o cumprimento da pena, que não foi imposta ou que não é definitiva.48

Tanto a doutrina como a jurisprudencia concordam que a

cadeia pública, ou, também chamados “presídios”, não é local adequado para

manter presos condenados. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. REGIME ABERTO. INEXISTÊNCIA DE CASA DE ALBERGADO. CUMPRIMENTO DA PENA EM CADEIA PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Estabelecido o regime aberto como inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, caracteriza constrangimento ilegal que se recolha ou permaneça o condenado em estabelecimento penal diverso da casa de albergado ou estabelecimento adequado, ou que se deixe de deferir, desde logo, prisão domiciliar, enquanto inexista vaga nos estabelecimentos próprios ao regime aberto.

2. Ordem concedida49

Sempre que o condenado ou o acusado, encontra-se em local

diverso daquele no qual deveria estar recolhido, caberá “Habeas Corpus”, em virtude

do constrangimento ilegal ao qual esta sendo submetido.

Como ocorre com relação à Cada do albergado, a Cadeia

Pública deve estar localizada em centros urbanos, visando contato social e familiar

do acusado, e também, facilitado o desenvolvimento do processo judicial.

Atualmente em lugar das cadeias, surgiram os centros de

detenção provisória, que possuem maior número de vagas e estrutura semelhante a

do presídio.

No capítulo seguinte será tratado da progressão e da

regressão de regime.

48 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 286 49 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS: HC 32602 RN 2003/0232392-4. Relator:

Ministro Hamilton Carvalhido, Julgado em: 30/05/2005, Órgão Julgador: SEXTA TURMA, Publicado em: DJ 06.02.2006. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 22/08/2010.

CAPÍTULO 2

A PROGRESSÃO E A REGRESSÃO DE REGIME

2.1 EXECUÇÃO DAS PENAS

A LEP expressa em seu artigo 1º os dois objetivos da execução

penal. Um deles é a correta efetivação dos mandamentos existentes na sentença

condenatória ou na decisão criminal, destinados a reprimir e prevenir os delitos. O

outro é a de “proporcionar condições para a harmônica integração social do

condenado e do internado”, com a finalidade de oferecer aos condenados meios

para participar construtivamente da comunhão social.

Para Ada Pellegrini Grinover, apud Guilherme de Souza Nucci:

[...] a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicional e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois poderes estatais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais.50

Para garantir que a execução penal seja efetuada, o poder

judiciário, o qual irá proferir os comandos pertinentes à execução da pena,

juntamente com o poder executivo, que efetivamente, irá dar cumprimento as

execuções, atuarão em parceria, evitando desta forma que a execução seja

frustrada.

Na lição de Guilherme de Souza Nucci a execução penal “trata-

se da fase do processo penal, em que se faz valer o comando contido na sentença

condenatória penal, impondo-se, efetivamente, a pena privativa de liberdade, a pena

restritiva de direitos ou a pecuniária”.51

50 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal . p. 988. 51 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 987.

34

Após a condenação, e transcorrido os prazos para as partes

recorrerem, iniciará a fase do cumprimento da execução, com a formação do

Processo de Execução Criminal, conhecido pela sigla de PEC, conforme ensina

Nucci:

Com o transito em julgado da decisão, que lhe impôs pena, seja porque recurso não houve, seja porque foi negado provimento ao apelo, a sentença torna-se um titulo judicial, passando-se do processo de conhecimento ao processo de execução.52

O PEC poderá ser definitivo ou provisório. Será definitivo,

sempre que houver o transito em julgado da decisão. Será provisório quando houver

pendente recurso interposto, conforme já decidiu nosso tribunal:

HABEAS CORPUS. NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE PROCESSO DE EXECUÇÃO CRIMINAL (PEC) PROVISÓRIO ANTE A EXISTÊNCIA DE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOCUMENTOS TRAZIDOS COM A PETIÇÃO INICIAL INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR O OCORRIDO. DEFICIÊNCIA SUPRIDA COM A CÓPIA INTEGRAL DO PROCESSO DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À FORMAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO. SÚMULA 716 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO QUE, NA HIPÓTESE, CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA TÃO-SOMENTE PARA DETERMINAR A INSTAURAÇÃO DO PEC PROVISÓRIO DO PACIENTE (CPP, ART. 580), RESSALVANDO QUE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO CABERÁ A ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME.53

Desta forma, havendo recurso interposto por qualquer das

partes, o PEC deverá ser formado, visando garantir que não haja prejuízo para as

partes. Ainda, deve-se lembrar que, sendo o réu que interpôs o recurso, em respeito

do reformatio in pejus a condenação não poderá ser reformada para pior. Neste

sentido, Renato Marcão ensina que “se a situação não pode ser agravada, podendo,

ao contrário, ser minorada caso seja acolhida alguma pretensão defensória, não há

como negar a possibilidade de execução provisória do julgado”.54

52 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal . p. 987. 53 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas Corpus: HC 342936 SC 2009.034293-6

Relator: Newton Varella Júnior Julgado em: 24/08/2009, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 22/08/2010.

54 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal . 3 ed. rev. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 106 e 107.

35

Caso o PEC não seja instaurado, prejudicando desta forma o

réu, estará evidenciado o constrangimento ilegal, conforme posição jurisprudencial:

[...] caracteriza constrangimento ilegal o fato de impedir a execução provisória d apena quando, embora havendo recurso da defesa, a sentença condenatória transitou em julgado para o Ministério Público e para eventual assistente de acusação, pois, messe caso, o julgamento do recurso somente poderá tornar ainda mais benéfico o decisório monocrático.55

Desta forma, o PEC, Processo de Execução Penal, deverá ser

formado, sendo que este ocorrerá em autos apartados. Em muitas comarcas,

existem varas especializadas na Execução penal, as conhecidas VEP.

Conforme já abordado no capitulo 1 do presente estudo,

existem três regimes para a execução das penas privativa de liberdade: fechado,

semiaberto e aberto. Lembrando que, será o juiz o qual esta proferindo a sentença

condenatória, que deverá fixar o regime inicial de seu cumprimento.

2.2 PROGRESSÃO DE REGIME

A Lei de Execução Penal adota o sistema progressivo de

execução das penas privativas de liberdade, passando do regime mais severo ao

menos gravoso, desde que atendidos os requisitos objetivos (cumprimento de um

sexto da pena, em se tratando de crime comum) e subjetivos (bom comportamento

carcerário, comprovado por atestado firmado pelo diretor do estabelecimento).

Assim, preenchidos os requisitos legais, será transferido do

regime fechado para o semiaberto ou deste para o aberto, operando-se ao que se

denomina progressão. Este é o entendimento esposado por Paulo José da Costa

Junior:

Como a lei determina a execução progressiva da pena, o presidiário poderá ser removido para regime mais brando, após decisão motivada do juiz, precedida de parecer da Comissão técnica de Classificação e do exame criminológico, se necessário, desde que: a) o condenado tenha cumprido ao menos um sexto da pena no regime

55 BRASIL TACrimSP, HABEAS CORPUS 297.586/5 , 12ª Câm., Relator: Juiz João Morenghi, julgado

em 16/12/1996, Disponível em <http://www.tacrim.sp.gov.br/jurisprudencia> Acesso em 28/09/2010.

36

anterior; b) seja reconhecido, por seu mérito, que deve receber regime prisional mais benigno.56

A progressão do regime tem por finalidade propiciar a

reinserção gradativa do condenado ao convívio social, fazendo-o passar do regime

mais rigoroso para o menos rigoroso, até que ele atinja a completa liberdade. Desta

forma, a pena privativa de liberdade será cumprida em etapas, sendo o condenado

permanentemente avaliado para aferição de seu mérito.

2.3 PROGRESSÃO POR SALTO

Denomina-se progressão por salto, no conceito de Ricardo

Antonio Andreucci, “a passagem do condenado do regime mais rigoroso para o mais

brando, sem passagem pelo regime intermediário, ou ainda, a passagem do regime

intermediário para a completa liberdade”.57

O condenado que cumpre pena no regime fechado não pode

progredir diretamente para o regime aberto, tampouco o que encontra-se cumprindo

o regime semiaberto, passar diretamente à completa liberdade.

Como bem explica Paulo José da Costa Junior, “observa-se

não ser possível o salto do regime fechado para o aberto, devendo o presidiário

cumprir, quando menos, um sexto da pena no regime semi-aberto”.58

Necessário assim que, o condenado que encontra-se

cumprindo pena em regime fechado, primeiramente progrida-o para o semiaberto,

tendo desta forma a oportunidade de demonstrar no regime menos severo, a

satisfação de seu mérito, preenchendo assim os requisitos objetivos e subjetivos,

para só então progredir ao aberto.

Desta forma, não se admite progressão por salto, com a

passagem de regime mais rigoroso para o mais brando, sem estágio no regime

intermediário.

56 COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal . 10 ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva,

2009, p. 158. 57 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Execução penal . São Paulo: Saraiva, 2009, p. 78 58 COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal . p. 163.

37

O regime intermediário servirá para analisar se o condenado

esta se adaptando novamente na sociedade para que, ao atingir a liberdade, possa

voltar a reinserir-se socialmente.

2.3.1 Requisitos Objetivos

O requisito objetivo diz respeito ao tempo de prisão que se

encontra submetido o condenado. Tal requisito será diferente para os crimes

comuns (1/6 da pena) e para crimes hediondos e equiparados (2/5 se réu primário e

3/5 se reincidente).

2.3.1.1 Crimes Comuns (1/6)

Para os crimes comuns, o condenado deverá cumprir, ao

menos, 1/6 de sua condenação para fazer jus a progressão pleiteada.

[...] deve o condenado, para obter a progressão, ter cumprido um sexto da pena ou do total das penas que lhe foram impostas, no regime inicial. É pacífico na jurisprudência, que para o cálculo desse lapso temporal tenha-se a soma das penas impostas ao condenado, não se prestando a tal o limite de 30 anos obtidos pela unificação de penas nos termos do art. 75 do Código Penal.59

Desta forma, o limite máximo temporal para o cumprimento de

penas não é levada em conta para fins de concessão de benefícios da execução

penal, como a progressão de regime ou o livramento condicional. Esse

entendimento é pacífico nos tribunais do país. O próprio Supremo Tribunal Federal

(STF) já sumulou o assunto, ao editar a súmula 715:

A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.60

A pena máxima de trinta anos foi estipulada em respeito à

vedação constitucional de prisão perpétua no Brasi, prevista na alínea “b” do inciso

XLVII do artigo 5º da CRFB/88. Assim, essa pena não pode ser tomada como

59 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários a Lei nº 7210 . p. 415. 60 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 715. Disponível em

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia> Acesso em 08/09/2010.

38

parâmetro para fins de concessão de qualquer outra vantagem. Isso importaria

permitir que criminosos condenados por tempo maior fossem agraciados com os

mesmos benefícios concedidos a um outro que cumpra pena por tempo não superior

a trinta anos.

2.3.1.2 Crimes Hediondos (até dia 27/3/2007 1/6 apó s 2/5 primário e 3/5

reincidente)

Com a edição da Lei 11.464/07 os condenados por crimes

hediondos e equiparados poderão ter seus regimes progredidos, desde que haja

cumprido 2/5 de sua pena, se réu primário, e 3/5 da sua pena, se reincidentes.

Luiz Flavio Gomes assim se manifesta acerca da Lei:

A Lei 11.464/2007 foi publicada dia 29/03/07. Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual penal com reflexos penais, em sua parte prejudicial (novatio legis in pejus) só vale para delitos ocorridos dessa data em diante. Em outras palavras: o tempo diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da progressão (2/5 ou 3/5) só tem incidência nos crimes praticados a partir do primeiro segundo do dia 29/03/07.61

Desta forma, os crimes hediondos e equiparados cometidos

antes da publicação da lei 11.464/07, não serão atingidos pela referida lei, devendo

então respeitar a lei que impunha o cumprimento de 1/6 da pena para a concessão

da progressão de regime. Nesse sentido, Luiz Flavio Gomes ensina:

Quanto aos crimes ocorridos até o dia 28/03/07 reina a regra geral do artigo 112 da LEP (exigência de apenas um sexto da pena, para o efeito da progressão de regime). Aliás, é dessa maneira que uma grande parcela da Justiça brasileira (juízes constitucionalistas) já estava atuando, por força da declaração de inconstitucionalidade do antigo parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC (habeas corpus) 82.959. Na prática isso significava o seguinte: o parágrafo 1º citado continuava vigente, mas já não era válido. Os juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam a progressão de regime nos crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.62

61 GOMES, Luiz Flávio. Crimes hediondos anteriores à Lei nº 11.464/2007: progressão de regime.

Jus Navigandi , Teresina, ano 11, n. 1574, 23 out. 2007. Disponível em: doutrina 24 out. 2010. 62 GOMES, Luiz Flávio. Crimes hediondos anteriores à Lei nº 11.464/2007: progressão de regime.

Jus Navigandi , Teresina, ano 11, n. 1574, 23 out. 2007. Disponível em: doutrina 24 out. 2010.

39

Assim, ao se executar a sentença condenatório por crime

hediondo e equiparado para crimes cometidos até 28.03.07, deve-se proceder os

cálculos tendo como base para a concessão da progressão o cumprimento de 1/6 de

sua pena.

2.3.2 Requisitos Subjetivos

Os requisitos subjetivos dizem respeito ao mérito do

condenado.

Haroldo Caetano da Silva explica o significa de mérito:

Do latim meritu, o vocábulo mérito quer dizer merecimento, qualidade que torna alguém digno de prêmio, estima apreço, ou de castigo, desprezo. Deriva de merecere, que significa ser digno de, conseguir em virtude de seus méritos.63

Assim, mérito é fator subjetivo, no qual deve ser

fundamentalmente analisada a possibilidade de adaptação do condenado ao regime

menos severo. Será comprovado através do relatório carcerário do condenado, o

qual será expedido pela unidade prisional em que encontrar-se o recluso. Tal

relatório será firmado pelo diretor do estabelecimento prisional. Andreucci, a

respeito do tema esclarece que “o atestado é uma forma de comprovar a boa

conduta do condenado. Caso ele se comporte de maneira adequada, terá mérito e

estará subjetivamente pronto para receber eventual benefício”.64

Desta forma, o juiz responsável pela execução penal, irá se

utilizar do documento fornecido pela administração prisional, para analisar o mérito

do condenado. Leciona Marcão que “comportando-se de forma ajustada no

ambiente prisional o preso terá bom comportamento carcerário, vale dizer, terá

mérito. Estará, em tese, subjetivamente apto para eventual beneficio”. 65

63 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal . Campinas: Bookseller, 2002. p. 154 64 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Execução penal . p. 76. 65 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal . p. 119.

40

Assim, não basta apenas estar presente o requisito objetivo

para a concessão do beneficio da progressão do regime. È essencial que o requisito

subjetivo esteja satisfeito.

Também para os crimes hediondos e equiparados, é primordial

o cumprimento do requisito subjetivo. Assim leciona o professor João José Leal:

É preciso entender, também, que o art. 112, da LEP, foi objeto de derrogação apenas em sua a parte relativa ao tempo de cumprimento da pena como requisito para a progressão de regime dos apenados por crime hediondo. No tocante ao mérito prisional, este dispositivo da LEP continua com sua vigência e eficácia preservadas. E é taxativo ao estabelecer que a progressão fica sujeita ao “bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento”. A comprovação do bom comportamento prisional, portanto, continua sendo requisito indispensável para a progressão de regime prisional. 66

Desta forma, independente da classificação (comum, hediondo

e equiparado) do crime cometido, o quesito subjetivo jamais deve ser descartado.

2.4 REGRESSÃO DE REGIME

A regressão do regime representa o retorno do condenado ao

regime mais severo, observadas a ampla defesa e o contraditório. Nesse sentido,

ensina Paulo José da Costa Junior:

[...] por decisão igualmente motivada, poderá o magistrado, por demérito do condenado, determinar sua transferência para regime mais rigoroso (LEP, art. 22, III, b). Os casos de regressão estão enumerados no art. 118 da mencionada lei, devendo ser previamente ouvido o condenado, em respeito ao princípio constitucional da ampla defesa.67

Assim, o condenado que não cumpre com as condições

impostas ao “tipo” de regime que encontra-se poderá ter regredido o regime

prisional. Marcão assim escreve:

Se por um lado o mérito do condenado, detectado no cumprimento da pena, autoriza a progressão até que alcance a liberdade definitiva,

66 LEAL, João José. Progressão de regime prisional e crime hediondo: análise da Lei 11.464/2007

à luz da política criminal. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br> Acesso em 24.10.10. 67 COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal. p. 159.

41

a ausência de mérito é causa determinante de sua regressão, que implicará a ordem inversa da progressão. Vale dizer: a regressão acarreta o retorno ao regime semiaberto, estando o condenado no aberto, ou ao fechado, se na ocasião se encontrar no regime intermediário ou semiaberto.68

Assim, pode-se dizer que, se por um lado o mérito do

condenado, atestado no cumprimento da pena, permite a progressão do regime

prisional até que o condenado atinja a liberdade, a ausência de tal mérito, é causa

determinante de sua regressão, e causará a ordem inversa da progressão.

2.4.1 REGRESSÃO POR SALTO

Existe divergência doutrinaria acerca da possibilidade de haver

ou não a regressão por saltos. Para Andreucci, a lei não veda o salto na regressão.

Desta forma ele se posiciona:

É admitida a regressão por salto (per saltum), pois a lei fala em “transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos”, indicando que o condenado pode, eventualmente, passar do regime aberto para o regime fechado, sem a passagem pelo regime intermediário.69

Concordando com a posição de Andreucci, o TJMG já decidiu:

PENAL - AGRAVO EM EXECUÇÃO - REGRESSÃO POR SALTO - POSSIBILIDADE - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. - Referindo-se a lei a transferência para 'qualquer' regime mais rigoroso, soa evidente que o legislador possibilitou a regressão do regime aberto diretamente para o fechado. - Recurso provido.70

Porem, outros importantes doutrinadores divergem deste

posicionamento, como ocorre com Marcão:

Assim como a progressão pressupõe a seguinte ordem: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto, a regressão determina a ordem inversa: regime aberto, regime semiaberto e regime fechado. [...] Para cada regressão deve haver uma causa justificadora, e não se pode, por um único motivo ou ainda que por vários, apuráveis de uma só vez, determinar a regressão do aberto

68 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. p. 143. 69 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Execução penal . p. 78. 70 BRAISL Tribunal de Justiça de Minas Gerais, AGRAVO EM EXECUÇÃO nº 1.0000.09.494300-

8/001(1), Data da Publicação: 22/09/2009, Relator: José Antonio Baia Borges. Disponível em <http://www.criminal.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo> Acesso em 09/09/2010.

42

para o semiaberto e logo em seguida, com o mesmo fundamento e pelas mesmas razões, impor nova regressão, agora para o regime fechado, Embora aqui não se possa falar em regressão por salto, haveria flagrante injustiça decorrente de bis in idem, danoso ao condenado: uma única causa, ou mesmo mais de uma, aferível num único instante, estaria a ensejar dupla e subseqüente punição.71

E assim o TJMG também já decidiu:

AGRAVO DE EXECUÇÃO - REGRESSÃO DE REGIME - POSSIBILIDADE - COMETIMENTO DE FALTA GRAVE - DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS - REGRESSÃO POR SALTO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I- O descumprimento das condições impostas pelo regime de cumprimento de pena enseja a sua regressão.72

Embora haja divergência acerca de tal posicionamento, a

corrente doutrinária majoritária é pela possibilidade da regressão por salto. Porem,

tal corrente não aceita a progressão de regime por saltos, necessitando o

condenado passar pelo regime intermediário antes de ingressar no aberto, o que

gera um certo paradoxo.

2.4.2 Regressão Obrigatória e Facultativa

As causas da regressão de regime estão elencadas no artigo

118 da LEP, que assim dispõe:

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

71 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal . p. 144. 72 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, AGRAVO EM EXECUÇÃO nº 1.0000.09.505084-

5/001(1), Publicado em: 13/01/2010, Relator: Eduardo Machado Disponível em <http://www.criminal.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo> Acesso em 09/09/2010.

43

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.73

Conforme previsão legal encontrada no artigo supracitado, o

condenado que praticar algum ato previsto como causas autorizadoras da

regressão, poderá ter seu regime regredido.

2.4.2.1 Praticar fato definido como crime doloso ou falta grave

Para que ocorra a regressão basta a prática de fato definido

como crime doloso para que haja a regressão, sendo desnecessária condenação ou

transito em julgado da sentença. Desta forma leciona Marcão:

Não é preciso aguardar que o executado venha a ser condenado pela prática do referido crime doloso; basta a prática em si. Não é necessário que o crime doloso tenha sido objeto de sentença condenatória transitada em julgado. Não ocorre, na hipótese, violação ao princípio da presunção de inocência ou estado de inocência.74

Em consonância com o expresso acima, o fato de o condenado

ser flagrado praticando novo crime (doloso), basta para que a regressão possa

acontecer.

Em relação aos crimes culposos ou contravenções penais,

Mirabete ensina:

A pratica de crime culposo ou de contravenção não enseja, obrigatoriamente, a regressão, mas poderá demonstrar que o condenado está frustrando os fins da execução, possibilitando a transferência do regime aberto para qualquer dos mais rigorosos.75

A prática de falta grave é também causa obrigatória de

regressão. Elas estão expressas no artigo 50 da LEP:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

73 BRASIL. Lei de Execução Penal . Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em

15/10/2010. 74 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal . p. 144 e 145. 75 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 486.

44

I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II - fugir;

III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV - provocar acidente de trabalho;

V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.76

O condenado que comete falta grave não demonstra

adaptação ao regime mais brando. Porem, a falta cometida deve estar elencada no

artigo acima citado, conforme entendimento de Haroldo Caetano da Silva, ao

manifestar-se que “face ao princípio da reserva legal, é exaustiva a enumeração do

artigo 50 da LEP, não cabendo a regressão por hipótese ali não mencionada”.77

Após a constatação do cometimento da falta grave, deverá ser

apurado o fato, através de procedimento administrativo, instaurado pelo próprio

estabelecimento prisional através de incidente disciplinar. Haroldo Caetano da Silva

entende que “simultaneamente à instauração do procedimento administrativo,

deverá a autoridade administrativa comunicar a falta grave ao juízo da execução,

dando-se início ao incidente de regressão do regime prisional”.78

76 BRASIL. Lei de Execução Penal . Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em

15/10/2010. 77 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. p. 171. 78 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal . p. 172.

45

Caso o incidente não seja instaurado logo após a descoberta

do falta, descabido será a regressão, restando desnecessária a severa medida.

Nesse sentido:

A regressão deve ser feita em seguida à prática da falta grave devidamente apurada. Não se pode pretender que se faça regressão muito tempo após a prática da infração considerada grave, mormente quando o próprio órgão que cuida da disciplina informa que a infratora já se encontra reabilitada. A regressão, nessas hipóteses, seria um ato de injustiça.79

O procedimento administrativo deverá ser célere e contemplar

o direito ao contraditório e a ampla defesa. Será no incidente disciplinar que

ocorrerá a efetiva constatação da ocorrência ou não da falta disciplina.

REGRESSÃO - Reeducando absolvido da imputação da prática de crime - Possibilidade - Inocorrência:

Inadmissível a regressão do regime de cumprimento da pena caso seja o reeducando absolvido da imputação de prática de crime ou ato caracterizador de falta grave.80

Dessa maneira, a regressão baseada na noticia da falta grave

poderá ser revista caso o preso seja absolvido no procedimento administrativo.

2.4.2.2 Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena

em execução, torne incabível o regime

A regressão ocorrerá também se o condenado sofrer

condenação, por crime anterior, cuja pena, quando somada ao restante da pena em

execução, tornar incabível o regime, não predominando assim, o regime isolado de

cada uma delas. O regime de cumprimento de pena somente determinado após a

soma das penas.

[...] se o réu vier a sofrer várias condenações com a imposição das respectivas penas no regime aberto, nada impede que em sede de execução se estabeleça regime mais rigoroso como decorrência da somatória das penas, observado que, se da operação resultar pena

79 BRASIL. TACrimSP, HABEAS CORPUS 653/315 - RJ , Relator: Almeida Braga, Julgado em

26/02/1998, Disponível em <http://www.tacrim.sp.gov.br/jurisprudencia> Acesso em 25/09/2010. 80 BRASIL. Agravo em Execução nº 751.157/7 , Julgado em 02/09/1992, 5ª Câmara, Relator: -

Ribeiro dos Santos, RJDTACRIM 16/55, Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 25/09/2010.

46

igual ou inferior a quatro anos, o regime será o aberto; se a pena for superior a quatro anos e não exceder a oito, o regime será o semiaberto, e, se for superior a oito, deverá começar a cumpri-la em regime fechado.81

Caso as condenações somadas tenham regime de

cumprimento de pena diferenciado, prevalecerá a mais grave para iniciar seu

cumprimento, independente do quantum apurado.

O entendimento esposado por Haroldo Caetano da Silva, “no

caso de nova condenação, a regressão independe de qualquer formalidade,

podendo ser decretada de ofício, pelo juiz, ou a requerimento do Ministério Público,

desnecessária a oitiva do condenado”.82

Neste caso, não será necessário a audiência de justificativa

para que o condenado possa se manifestar acerca dos acontecimentos que

ensejaram a regressão.

2.4.2.3 Frustrar os fins da execução

Frustrar os fins da execução significa a adoção pelo condenado

de postura incompatível com o regime em que se encontra de modo a revelar falta

de adaptação com o cumprimento da pena o qual esta sendo submetido.

Renato Marcão entende que frustrar os fins de execução é algo

bem mais complexo, pois necessário é saber quais são os verdadeiros fins:

Se ingressarmos no acalorado debate sobre os fins da pena ou da execução penal como decorrência, e observando apenas os termos do artigo 1º da Lei de Execução Penal, temos que a execução penal tem por objetivo ou finalidade efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Destarte, qualquer ato atentatório a tais finalidades poderá ser considerado suficiente à regressão do regime [...].83

81 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal . p. 146. 82 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal. p. 172 e 173. 83 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. p. 147.

47

Desta forma, a autorização para regressão prevista no

parágrafo 1º, torna-se um tanto subjetiva, visto que a lei não expressa exatamente

quais são os atos que ensejam a regressão. Assim, a convicção do magistrado que

definirá se o ato praticado pelo condenado frustrou ou não a execução.

2.4.2.4 Não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta

Ao sentenciar o condenado, alem do tempo ao qual este estará

submetido às condições impostas de encarceramento, cumulativamente, o

magistrado proferira a multa pecuniária que deverá ser paga.

Andreucci assim leciona:

Nesse caso, deve haver a certeza de que o condenado é solvente, ou seja, que tem condições de pagar a multa que lhe foi imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade. Há quem sustente que, após a edição da Lei 9.268/96, essa situação deixou de existir, uma vez que, pela nova redação do artigo 51 do CP, a multa não paga constitui dívida de valor para com a Fazenda Pública.84

Quem compartilha do entendimento de Andreucci, acima

citado, é Renato Marcão:

O não pagamento injustificado da pena de multa cumulativamente imposta (privativa de liberdade + multa) até recentemente determinava a regressão do regime aberto para o semiaberto. Contudo, tal situação não mais persiste após o advento da Lei 9.268/96.

A nova lei passou a considerar a multa como dívida de valor, e impediu sua conversão em pena de prisão no caso de não pagamento, como ocorria até então.85

Complementado as ideias de Marcão, Zaffaroni e Pierangeli

escrevem:

Desse modo, não paga a multa depois de dez dias após o transito em julgado (artigo 50, caput do CP), será a mesma considerada

84 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Execução penal . p. 86. 85 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal . p. 147.

48

dívida de valor e executada conforme os tramites previstos pela Lei 6.830/80, que disciplina a execução fiscal. 86

As modificações trazidas pela Lei 9.268/1996, no que refere-se

à pena de multa, tiveram a única finalidade de impedir a conversão da pena

pecuniária em prisão, mas não a de retirar a natureza penal da multa, de forma que

a condenação ao pagamento de pena pecuniária no juízo penal só pode produzir

efeitos na esfera penal. Ela apenas passou a ser considerada dívida de valor, mas

continua limitada pelo princípio constitucional da personalidade da pena.

2.4.3 Regressão cautelar

O poder de gerar cautela, que pode ser aplicada tanto no

processo de conhecimento, quanto na execução, é inerente à função jurisdicional,

sempre que presente os requisitos indispensáveis do fumus boni iuris e o periculum

in mora.

Nucci leciona:

Embora a lei silencie a esse respeito, entendemos perfeitamente possível que o juiz determine a regressão cautelar, isto é, suspenda o regime semiaberto – ou aberto – até que o condenado seja ouvido e forneça suas explicações para o descumprimento das condições do regime. 87

Quem compartilha do entendimento de Renato Marcão, são os

doutrinadores Antonio Luiz Pires Neto e José Eduardo Goulart:

Tal medida, pois, tem origem no poder geral de cautela do juiz e que o autoriza a tomar essas medidas no decorrer do processo, mesmo de oficio. Consistindo, assim, o fim do processo cautelar em evitar qualquer alteração no equilíbrio entre as partes, o juiz, para manter esse equilíbrio, acautelando o interesse das partes, pode tomar todas as medidas necessárias, mesmo de oficio, desde que melhor se adaptem ao fim visado no processo.88

86 ZAFFARONI. Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal. Parte geral . 5

ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2004. p. 773. 87 NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de processo pena e execução penal. p. 1023. 88 PIRES NETO, Antônio Luiz. GOULART, José Eduardo. O direito da execução penal. Execução

penal – Visão do TCRIM-SP . São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 79.

49

A regressão cautelar será determinada pelo juiz sempre que

apurar-se que o condenado descumpriu as condições impostas ao regime que

encontra-se, até que ocorra a audiência de justificativa para que ocorra a oitiva do

condenado.

Em relação a oitiva do condenado, Marcão assim se manifesta:

Em se tratando de regressão cautelar, não é necessária prévia oitiva do condenado, como determina o § 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal. Tal exigência contraria a finalidade da medida e só impõe observância em se tratando de regressão definitiva. Com efeito, “se, até antes da condenação, pode o denunciado ser preso preventivamente, para assegurar a aplicação da lei penal, não é de se inferir que o sistema constitucional e processual penal impeça a adoção de providencias, do Juiz da Execução, no sentido de prevenir novas fugas, de modo a se viabilizar o cumprimento da pena já imposta, definitivamente, com transito em julgado. Essa providência cautelar não obsta que o réu se defenda, quando vier a ser preso. O que não se pode exigir do Juiz da Execução é que, diante da fuga, instaure a sindicância, intime o réu, por edital, para se defender, alegando o que lhe parecer cabível para justificar a fuga, para só depois disso, determinar a regressão ao regime anterior de cumprimento da pena.89

Em conformidade com as citações acima, a regressão cautelar

e perfeitamente cabível, exigindo-se apenas que seja realizada a oitiva do

condenado para torná-la definitiva, pois, os argumentos apresentados podem ser

convincentes, e assim, o juiz poderá restabelecer o regime anterior.

2.4.4 Ampla defesa e contraditório

Nossa Carta Magna expressa no inciso LV, do artigo 5º, a

garantia do contraditório e da ampla defesa aos que respondem processos. Deste

modo, tem lugar esse principio constitucional dentro da execução penal.

Esse é o entendimento esposado por Renato Marcão:

A regressão de regime prisional é medida judicial de intensa gravidade que afeta os destinos da execução e revela-se extremamente danosa aos interesses do condenado. De tal sorte, antes de sua efetivação é imperioso proceder à oitiva deste, permitindo-lhe o exercício pleno de sua mais ampla defesa,

89 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal . p. 150.

50

observando, ainda, o contraditório constitucional. O desrespeito a tais princípios acarreta flagrante e odioso constrangimento ilegal.90

Ofender os princípios constitucionais que norteiam os

processos, ao desrespeitar o contraditório e a ampla defesa, gerará constrangimento

ilegal. Assim, impõe-se a necessidade, como condição prévia, a audição do

condenado, conforme disposto no artigo 118, § 2º da LEP.

E ainda, Mirabete ensina:

Quando ocorre a prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, o condenado deve ser ouvido antes da decisão que, eventualmente determinará a regressão. Tratando-se de condenado em regime aberto, também se impõe a prévia oitiva do condenado na hipótese de estar ele frustrando os fins da execução ou omitindo-se no pagamento da pena pecuniária, embora seja solvente.

A razão da obrigatoriedade da oitiva do condenado nessas hipóteses prende-se à possibilidade de poder o condenado justificar o fato que provocaria a regressão. 91

Desta forma, por ferir a constituição, nula será a decisão que

determinar a regressão do condenado sem a sua prévia audiência. Caso seja

necessário sanar o constrangimento ilegal gerado pela falta de oitiva prévia, caberá

habeas corpus.

No terceiro capitulo será tratado das alterações trazidas com o

advento da lei 12.258/10, que trata do monitoramento eletrônico.

90 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal . p. 148. 91 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 486.

CAPÍTULO 3


3.1 SAIDA TEMPORÁRIA

As saídas temporárias encontram previsão legal nos artigos

122 a 125 da LEP. Visão auxiliar o condenado na reinserção da vida em sociedade e

também para analisar sua conduta.

Como bem destacou Mirabete:

As saídas temporárias servem para estimular o preso a observar boa conduta e, sobretudo, para fazer-lhe adquirir um sentido mais profundo de sua própria responsabilidade, influindo favoravelmente sobre sua psicologia. Sua maior justificação dogmática, está em preparar adequadamente o retorno à liberdade e reduzir o caráter de confinamento absoluto da pena privativa de liberdade, caracterizando uma etapa da forma progressiva de execução e podem ser consideradas como a sala de espera do livramento condicional.92

Assim, tal beneficio é de extrema importância para o

cumprimento dos fins da execução, principalmente no processo de reintegração

social. Assim, temos que a finalidade da saída temporária não é outra senão a de

preparar, de forma adequada, o retorno daquele que, um dia e por algum motivo,

delinqüiu.

Conforme expressa o artigo 122, é necessário que o

condenado esteja cumprindo pena no regime semiaberto para poder ser agraciado

com tal beneficio.

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta..93

92 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 507. 93 BRASIL. Lei de Execução Penal . Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>

Acesso em 01/11/2010.

52

Não basta que o condenado esteja cumprindo pena no regime

semiaberto, devem-se respeitar os requisitos objetivos e subjetivos previsto no artigo

123 da LEP, conforme abordarei oportunamente.

Renato Marcão se manifesta acerca do assunto:

A denominação saída temporária é apropriada, já que a ausência será autorizada por tempo determinado e não poderá ultrapassar o tempo máximo de sete dias, daí a denominação temporária, contrapondo-se a permissão de saída, onde não há um tempo determinado para a ausência autorizada e com escolta.94

As saídas temporárias ocorreram por um prazo improrrogável

de 07 dias. Estas ocorrem sem escolta policial ou vigilância, porem, com a inovação

da Lei 12.258/10, o qual prevê a possibilidade de utilização de equipamento de

vigilância indireta pelos condenados, introduziu o parágrafo único ao artigo 122 da

LEP, que assim estabelece:

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a

utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim

determinar o juiz da execução.95

Fernando Capez explica que “nas saídas temporárias a lei

permite a saída “sem vigilância direta”, isto é, sem escolta. Porém, a partir de agora,

isso não impedirá a utilização de equipamento de vigilância indireta, quando assim

determinar o juiz da execução”. 96

Embora as saídas temporárias devam ocorrer sem vigilância,

com o advento da Lei 12.258/10, poderão os reclusos que encontram-se usufruindo

das saídas temporárias, serem obrigados a utilizar a tornozeleira eletrônica, que

funciona como uma espécie de GPS, o qual seria fixado junto a perna do apenado.

94 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. p. 154. 95 BRASIL. Lei de Execução Penal . Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em

15/10/2010. 96CAPEZ, Fernando. Monitoramento eletrônico de condenado: aspectos gerais da Lei n. 12.258,

de 15 de junho de 2010. Disponível em <http://click2.virtualtarget.com.br/index.dma/DmaPreview?1174,2822,1018479,255a94108647b443062ef25ff633bda7,2> Acesso em 03/11/2010.

53

Tal equipamento dificultaria que as regras de conduta impostas ao beneficiário da

saída temporária fossem descumpridas.

As hipóteses autorizadoras das saídas temporárias estão

elencadas nos incisos do artigo 122 da LEP:

I - visita à família;

II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.97

Quando o condenado recebe autorização para visitar seus

familiares, esta deverá dar-se por um prazo não superior de 07 dias. Para Haroldo

da Silva, “não haveria como aplicar tal limitação aos casos de autorização para

frequência a curso profissionalizante ou de instrução escolar, dado o caráter

contínuo e prolongado” 98

Quando a lei referiu-se à família, o termo compreendeu o

cônjuge, o companheiro ou companheira, ascendentes, padrasto ou madrasta,

descendentes, irmãos e mesmo outros familiares mais próximos com os quais o

preso mantenha laços de consideração e afeto. Poderá ser o caso de um afilhado,

que embora, não possua vínculos consangüíneos, possui ligações de afeto e amor.

Marcão assim leciona:

Visa-se com tal benéfico o fortalecimento de valores ético-sociais, de sentimentos nobres, o estreitamento dos laços afetivos e de convívio social harmônico pautado por responsabilidade, imprescindíveis para a (res) socialização do sentenciado, bem como o surgimento de contra estímulos ao crime.99

As autorizações de saída temporária podem ser consideradas

como um prêmio, o qual foi concedido ao apenado, para gratificar-lhe pelo bom

comportamento carcerário e pelo cumprimento do requisito objetivo.

97BRASIL. Lei de Execução Penal . Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em

15/10/2010. 98 SILVA, Haroldo Caetano da. Manual de execução penal . p. 131. 99 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. p. 154.

54

A frequência a cursos supletivos profissionalizantes, bem como

a instrução do 2º grau ou superior, visa propiciar o aculturamento do preso,

contribuindo para sua formação profissional e intelectual, necessárias para o

processo de ressocialização e para a vida fora do cárcere. Desta forma o STF já

decidiu:

EXECUÇÃO PENAL. SAIDA TEMPORARIA DE DETENTO PARA FREQUENTAR CURSO PROFISSIONALIZANTE. ARTIGO 122, II DA LEI N. 7210/84. SENDO PRIMARIO O CONDENADO E JA TENDO CUMPRIDO MAIS DE UM SEXTO DA PENA DE RECLUSÃO EM REGIME SEMI-ABERTO, OBSERVANDO COMPORTAMENTO ADEQUADO, CONCEDE-LHE AUTORIZAÇÃO PARA FREQUENTAR CURSO PROFISSIONALIZANTE LIMITADA AO TEMPO NECESSARIO AO CUMPRIMENTO DAS ATIVIDADES DISCENTES, UMA VEZ QUE A MEDIDA SE COMPATIBILIZA COM OS OBJETIVOS DA PENA. RECURSO DE 'HABEAS CORPUS' PROVIDO.100

Se o pedido para frequentar cursos profissionalizantes for

negado pelo juízo da execução penal, poderá ser objeto de recurso, visando o

cumprimento do disposto na LEP.

Em relação ao disposto no inciso III do artigo 122 da LEP,

pode-se dizer que comporta interpretação consideravelmente ampla, por não haver

qualquer limitação ao alcance do texto. Marcão assim destacou o tema:

A questão é delimitar quais as atividades que podem ser consideradas positivas para o retorno ao convívio social. Neste passo, entendo que devam assim ser consideradas as atividades esportivas, culturais, artísticas, religiosas e mesmo as de recreação, cumprindo ao juízo das execuções criminais avaliar em cada caso a pertinência e razoabilidade da pretensão deduzida.101

Para evitar que a execução penal seja frustrada ao conceder

saídas temporárias para participar de atividades que concorram para o retorno do

preso ao convívio social, Andreucci sugere ao conceder-se o benefício:

Deve ser analisada cuidadosamente pelo juízo da execução, ouvido o Ministério Público, a fim de que tal benefício não se torne uma

100 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: RHC 65884 - GO . Relator: Carlos Madeira,

Julgado em: 03/03/1988, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicado em 08/04/1988. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 01/11/2010.

101 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. p. 155.

55

espécie de férias fora do cárcere, sem qualquer vinculação com o caráter ressocializatório idealizado pelo legislador.102

Embora afirme-se que o artigo 122, ao relacionar as hipóteses

para a concessão da saída temporária seja exaustiva, o disposto no inciso III indica

a possibilidade de saídas variadíssimas, pois sempre que se possa afirmar que o

benefício contribuirá para a adaptação do condenado no convívio social, ela poderá

ser concedida.

Para que o judiciário tenha conhecimento do local onde

“teoricamente” poderá ser encontrado o apenado agraciado com a saída temporária,

a Lei 12.258/10 impôs que antes deste ser liberado, deverá indicar o local onde

permanecerá durante o benefício, bem como respeitar as condições impostas nos

incisos II e III do artigo 124 da LEP. Esta é a nova redação do artigo 124:

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

§ 1o Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:

I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II - recolhimento à residência visitada, no período noturno;

III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

§ 2o Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

§ 3o Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.103

102 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Execução penal . p. 88. 103 BRASIL. Lei de Execução Penal . Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>

Acesso em 03/11/2010.

56

Tais alterações fazem-se necessário em virtude da inovação

ocorrida com a permissão da utilização do monitoramento eletrônico. Para que se

possa monitorar o condenado, é essencial saber onde este estará principalmente

nos horários noturnos, visto que a tornozeleira “cria uma espécie de cerca

eletrônica”, vigiando-o virtualmente.

3.1.1 Requisitos para a concessão da saída temporár ia

O artigo 123 da LEP expressa os requisitos objetivos e

subjetivos que deverão estar preenchidos para que o magistrado, após ouvido o

Ministério Público, possa deferir. Este é o entendimento esposado por Mirabete:

A concessão da saída temporária exige a prévia manifestação do Ministério Público e da Administração Penitenciária, que opinarão pela existência ou não dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão do beneficio. Compete-lhes verificar, assim, o cumprimento mínimo de parte da pena, o regime em que se encontra o condenado, o comportamento adequado do preso e a compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Após a decisão, o Ministério Público verifica se a autoridade judiciária exercitou corretamente sua atribuição dentro dos pressupostos previstos pelo artigo 123 da Lei de Execução Penal e se valerá do recurso de agravo toda vez que não vir atendido seu parecer e entender que é indevida a concessão.104

Não somente o condenado poderá recorrer se o benefício for indeferido

indevidamente. O Ministério Público, caso não concorde com a decisão proferida

pelo juízo da execução, poderá ingressar com recurso.

3.1.1.1 Requisitos objetivos

O artigo 123 da LEP, ao exigir que o condenado tenha

cumprido 1/6 de sua pena se réu primário e 1/4 se reincidente, impôs o cumprimento

do requisito objetivo para que possa ser agraciado o condenado com o beneficio de

saída temporária. Em consonância com a exigência, Marcão leciona:

Ingressando o condenado por progressão no regime semiaberto, após o cumprimento de um sexto da pena no regime fechado, não


57

será necessário que cumpra mais um sexto, agora no regime semiaberto, para que possa obter o benefício de saída temporária.105

A lei não previu requisito objetivo diferenciados para os crimes

hediondos e equiparados, como o fez para a concessão da progressão do regime.

Porem se necessário é estar no regime semiaberto, não será possível o condenado

por crime hediondo e equiparados pleitear o benefício de saída temporária após o

cumprimento de um sexto da pena, pois não terá sido ainda agraciado com o regime

semiaberto, impossibilitando que o pleito seja concedido. Por conseguinte, sempre

que o condenado por crime hediondo ou equiparado progredir de regime, poderá

também ter deferido sua saída temporária em virtude de haver cumprido os

requisitos exigidos para ser beneficiado com a saída temporária.

Mirabete desta forma aborda o requisito objetivo:

Como requisito, agora de caráter objetivo, deve o condenado ter cumprido um sexto da pena, se primário, e um quarto, se reincidente. O dispositivo não é escorreito, porém, já que há condenados que não são reincidentes, mas que também perderam a primariedade por outras condenações anteriores àquela que está sendo executada. Deveria o legislador ter dividido os condenados em reincidentes e não reincidentes, como alias, se faz no Código Penal (art. 33, § 2º, b e c, 77, I, 83, I e II, etc.). Deve-se entender que, para o condenado reincidente exige-se o cumprimento de um quarto da pena, e para os demais (primários ou não) apenas um sexto.106

Já os reincidentes em crime comum, mesmo tendo cumprido

um sexto da condenação imposta, ou ainda, da soma de penas homologadas, não

terá o benefício de sete dias concedido no momento da progressão de regime, visto

que deverá cumprir um quarto da pena imposta.

3.1.1.2 Requisitos subjetivos

O requisito subjetivo de penderá de comprovação, através do

relatório carcerário fornecido pelo administrador do estabelecimento penal em que

encontra-se o condenado que busca a concessão do benefício, do bom

comportamento carcerário. Marcão escreve:

105 MARCÃO. Renato. Curso de execução penal. p. 156. 106 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 511.

58

Requisito subjetivo indispensável é a comprovação de comportamento adequado, que será aferido por informações da administração penitenciária. Ao preso que reconhecidamente tiver praticado falta disciplinar devidamente apurada em procedimento apropriado não se concederá o benefício, por evidente ausência de mérito.107

Se houver causas desabonadoras de bom comportamento, a

saída temporária será indeferida. O mesmo poderá acontecer se o apenado cometer

novo delito seja este dentro da unidade prisional ou durante o benefício de 07 dias.

Mirabete leciona:

A liberdade de locomoção sem vigilância, que pode durar até sete dias, só deve ser concedida quando, com base a vida carcerária do interessado, se puder fazer um prognóstico de que não irá furtar-se às obrigações decorrentes da condenação. Como o benefício das visitas livres não constitui um direito absoluto do preso, mas estrita faculdade outorgada ao magistrado, exigente de componentes subjetivos a serem aferidos pelo juiz, não deve ser concedido indiscriminadamente, possibilitando uma inusitada oportunidade de fuga livre para condenados com larga pena a cumprir, principalmente quando foi autor de crime ou crimes de maior gravidade. Não deve ser concedido também, por falta de requisito subjetivos desta, é portador de comportamento inadequado, teve incidentes de faltas graves, etc.108

Desta forma, o benefício da saída temporária não é um direito

absoluto do condenado. Caso o magistrado entenda inviável o benefício pleiteado

pelo condenado, poderá indeferi-lo, fundamentando sua decisão.

3.1.2 Prazos para as saídas

Conforme já citado, a saída temporária será concedida por um

prazo não superior a 07 dias. Está autorização poderá ser concedida em 05

oportunidades diferentes durante o ano, conforme expressa o caput do artigo 124 da

LEP.

Hoje, com o advento da Lei 12.258/10, obrigatoriamente as

saídas temporárias, para serem concedidas, devem respeitar o intervalo de, no

mínimo, 45 dias entre uma e outra, em conformidade com o § 3º do artigo 124 da

107 MARCÃO. Renato. Curso de execução penal . p. 156. 108 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 508.

59

LEP. Até 15.06.10, as saídas poderiam ser concedidas a qualquer momento,

bastando que o condenado solicitasse o benefício.

A exceção para o prazo de 45 dias encontra-se prevista no

parágrafo 2o do artigo acima citado, que expressa que as saídas temporárias,

quando autorizadas para frequentar cursos profissionalizantes, de instrução de

ensino médio ou superior, o tempo da duração da saída será o necessário para o

cumprimento das atividades discentes.

3.2 PRISÃO DOMICILIAR

O instituto da prisão domiciliar encontra previsão legal no

ordenamento jurídico brasileiro no artigo 117 da LEP, que assim expressa:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II – condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante.109

Assim, quando o recluso encontrar-se em uma das condições

acima expostas, poderá requerer ao juiz responsável pela execução para decidir

sobre a prisão domiciliar.

A prisão domiciliar foi introduzida no Brasil, visando recolher o

preso à própria residência nas localidades onde não houver estabelecimento

adequado para abrigá-lo, quando este necessitasse de prisão especial.

Deste modo, leciona Mirabete:

Com introdução do regime aberto na legislação penal, efetuada pela Lei 6.416/77, e diante da inexistência de locais adequados para o cumprimento da prisão albergue, os aplicadores da lei penal

109 BRASIL. Lei de execução penal . Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>

Acesso em 03/11/2010.

60

depararam-se com penosas alternativas: admitir o alojamento noturno em celas superlotadas das cadeias públicas; não conceder o regime, embora o sentenciado estivesse em condições de adequar-se a ele; ou conceder a prisão domiciliar, com o recolhimento em sua própria residência. Não havendo o poder público diligenciado para a construção de estabelecimentos destinados ao regime aberto em todas as comarcas, juízes e tribunais passaram a conceder a chamada “prisão albergue domiciliar”, transformada em verdadeiro simulacro da execução da pena pela inexistência de qualquer controle ou fiscalização na obediência das condições impostas.110

Para burlar o problema da falta de locais adequados para que

reclusos permanecessem segregados junto aos estabelecimentos prisionais,

passou-se a utilizar o instituto da prisão domiciliar.

Nas palavras de Renato Marcão:

Somente nas situações excepcionais enumeradas taxativamente no artigo 117 da Lei de Execução Penal, plenamente justificadas em razão das condições pessoais dos condenados, é que se admite o cumprimento em residência particular.111

Para que o juiz conceda a prisão domiciliar, tem-se exigido que

seja comprovada a situação que necessita de cuidados especiais. Nesse sentido,

nossos tribunais tem se posicionado:

PRISÃO DOMICILIAR - PRESO PROVISÓRIO - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 117 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - ATENUAÇÃO DA NORMA POR CONTÍNUOS JULGADOS DE NOSSOS TRIBUNAIS SUPERIORES

1. Observo a presença dos requisitos para a concessão da ordem pleiteada, porquanto presente nos autos prova pré-constituída demonstrando que a Paciente sofre de doença grave, efetivamente necessitando de tratamento específico, não garantido no estabelecimento prisional em que se encontra. 2. A jurisprudência de forma reiterada e pacífica tem atenuado o rigor da lei no que se refere à previsão de concessão de prisão domiciliar, inclusive em caso de preso provisório. 3. Entendo ser o caso de deferir a prisão domiciliar à Paciente, que aguarda em lista de transplante de rim. A própria autoridade policial atestou nos autos não possuir os meios

110 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 467. 111 MARCÃO. Renato. Curso de execução penal . p. 135.

61

para atendê-la, face ao estado grave de saúde apresentado. 4. Ordem concedida.112

Embora a lei não autorize a prisão domiciliar em virtude do

condenado encontrar-se em regime aberto, é importante salientar que tal concessão

tem tornado-se pratica corriqueira junto as comarca, visto que, inexistindo casa do

albergado para seu cumprimento, mostra-se possível permitir que o sentenciado

possa recolher-se em prisão albergue domiciliar. Neste sentido, Renato Marcão

esclarece:

A situação por aqui é ainda mais preocupante do que aquela evidenciada com a ausência de vagas para o cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto. Nestas duas últimas hipóteses, embora a deficiência seja gritante e vergonhosa, ainda é possível contar com um número razoável de estabelecimentos penais, o que não ocorre, efetivamente, em relação ao regime aberto.

O que impera não é a ausência de vagas, por aqui prevalece a ausência de estabelecimentos mesmo.

Em outras palavras, não é que os estabelecimentos existentes não disponibilizem vagas suficientes, como no caso dos regimes fechado e semiaberto. Faltam os estabelecimentos propriamente ditos. A ausência é verificada na realidade física, empírica.113

Sobre o tema, leciona Mirabete:

A destinação do condenado em regime aberto à residência particular sem que haja qualquer controle ou fiscalização por parte da administração, como tem ocorrido, significa a total impunidade pelo crime praticado. A circunstância de, eventualmente, não existir na Comarca a Casa do Albergado não quer dizer que o Estado deve deixar de executar a pena privativa de liberdade regularmente aplicada. A prisão aberta é apenas um regime de pena e, na falta de instalações adequadas ao seu cumprimento, como solução provisória, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira liberdade. A prisão albergue domiciliar só é cabível nas hipóteses do art. 117 da Lei de Execução Penal.114

112 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. HABEAS CORPUS - 25017: HC 60905 SP

2006.03.00.060905-5, Relator: Juiz Luiz Stefanini, Julgado em: 05/09/2006, publicado em: 03/10/2006. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2144673/habeas-corpus-25017-hc-60905-sp-20060300060905-5-trf3> Acesso em 04/11/2010.

113 MARCÃO. Renato. Curso de execução penal . p. 136. 114 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. p. 467 e 468.

62

Embora haja divergência a respeito do tema, a corrente

majoritária entende ser aplicável a prisão domiciliar no regime aberto, visto que

manter o condenado que encontra-se cumprindo pena em regime aberto, como se

em fechado ou semiaberto fosse, caracteriza constrangimento ilegal, pois embora o

rol sobre sua concessão seja taxativa e não exemplificativa, a jurisprudência tem

acatado tal possibilidade.

Pena. Réu condenado ao regime aberto. Inexistência de casa do albergado na Comarca. Deferimento, excepcional, da casa prisão domiciliar. Se o Estado, durante anos a fio, permanece inerte e não constrói a chamada "Casa do Albergado", para o cumprimento da prisão no regime aberto, não é justo que o condenado nessa condição seja trancafiado numa prisão comum, em contato com delinqüentes de toda a sorte. Impõe-se, assim, excepcionalmente, conceder-lhe a prisão domiciliar, enquanto inexistente o local apropriado.115

Assim, a maioria das comarcas tem deferido a prisão albergue

domiciliar, como forma de atenuar o caos existente no sistema carcerário de nosso

país.

3.3 MONITORAMENTO ELETRÔNICO

A lei 12.258/10 inovou trazendo ao ordenamento jurídico

brasileiro a opção de retirar determinados condenados de dentro das unidades

prisionais, e mantê-los encarcerados dentro de suas próprias casas, com o uso do

monitoramento eletrônico.

O artigo 146-B da LEP elenca as hipóteses em que poderá o

judiciário lançar mão do uso do sistema de monitoramento eletrônico:

Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:

I - (VETADO);

II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto;

III - (VETADO);

115BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. - Rec. Esp. 129.869 - DF - Rel. Min. Anselmo Santiago -

Julgado em 10/02/98, in Boletim Informativo da Juruá Editora, 193, de 11 a 20/08/98, nº 15336.

63

IV - determinar a prisão domiciliar;

V - (VETADO);

Parágrafo único. (VETADO).116

Fernando Capez, a respeito do tema esclarece:

Objetivando reduzir a grande população carcerária e, ao mesmo tempo, manter a constante vigilância sobre o condenado, a Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalização deste por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico. Desse modo, de acordo com o art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, o juiz poderá lançar mão do sobredito recurso tecnológico quando: (a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inciso II); (b) determinar a prisão domiciliar (inciso IV).117

O monitoramento eletrônico consiste em fiscalizar extramuros o

cumprimento da reprimenda imposta pelo exercente do poder punitivo, mediante

equipamentos tecnológicos que permitem saber a exata localização em que o

indivíduo se encontra. Este sistema já está sendo implantado em alguns estados do

Brasil, dentre os quais podemos citar o Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Espírito

Santo e Bahia. Outros estados, como São Paulo, planejam iniciar os testes ainda no

ano de 2010.

Decisões recentes têm autorizado o uso da tornozeleira para

detentos em prisão domiciliar, desde que preenchidos os requisitos para sua

concessão, os quais estão elencados no artigo 117 da LEP. Neste sentido a decisão

proferida pela 3ª Vara Criminal de Itajaí:

A apenada encontra-se recolhida no regime semiaberto. A sua condição de saúde delicada, bem como suas condições físicas atestada por profissional da área de saúde, possibilitam o benefício da prisão domiciliar com monitoração eletrônica permanente.118

116 BRASIL. Lei de execução penal . Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>

Acesso em 03/11/2010. 117 CAPEZ, Fernando. Monitoramento eletrônico de condenado: aspectos gerais da Lei n. 12.258,


118 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 3ª Vara Criminal de Itajaí. Autos 033.07.038971-6. Disponível em <http://esaj.tjsc.jus.br/cpo/pg/show.do> Acesso em 04.11.10.

64

Embasando suas decisões nos requisitos da prisão domiciliar,

a qual encontrou previsão legal na lei que institui o monitoramento eletrônico,

condenados que até então encontravam-se cumprindo pena nos estabelecimentos

penais, estão agora cumprindo pena em prisão domiciliar, monitorados pela

tornozeleira eletrônica.

Para a concessão da prisão domiciliar com monitoramento

eletrônico, indifere o regime prisional que se encontra o condenado. Nesse sentido:

O apenado encontra-se recolhido no Presídio Regional de Itajaí no regime fechado. Conforme consta nos autos às fls. 411/412, o apenado retornou do hospital ao estabelecimento penal com estado de saúde delicado, conforme corrobora o atestado médico de fl. 412, cabendo, no presente caso, o deferimento da prisão domiciliar ao reeducando.

No presente caso, não obstante o apenado encontrar-se recolhido no regime fechado, a sua condição de saúde delicada, bem como suas condições físicas possibilitam o benefício da prisão domiciliar com monitoração eletrônica permanente.119

Como a prisão domiciliar foi concedida com fundamento no

estado de saúde do condenado, justo é que o apenado possa deslocar-se de sua

residência até o hospital ou o consultório médico com o intuito de realizar as

consultas que necessário se fizer para garantir a melhora do seu estado de saúde.

Veja a decisão interlocutória proferida pela 3ª Vara Criminal de Itajaí:

Assim sendo, mantidas todas as condições da benesse até o presente momento e contando com a manifestação ministerial favorável, DEFIRO o pedido, nos termos formulados, para deslocamento ao local indicado, durante o período necessário para a consulta e imediato retorno ao lar, porquanto atende ao critério de excepcionalidade e urgência.

Anoto que deverá ser comprovada nos autos a realização da consulta médica noticiada, em 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de revogação da benesse.120

119 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 3ª Vara Criminal de Itajaí. Autos 033.08.004418-

5. Disponível em <http://esaj.tjsc.jus.br/cpo/pg/show.do> Acesso em 04.11.10.

120 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 3ª Vara Criminal de Itajaí. Autos 033.08.004418-5. Disponível em <http://esaj.tjsc.jus.br/cpo/pg/show.do> Acesso em 05.11.10.

65

Embora seja autorizada a saída do detento de dentro de sua

casa, para comparecer a consulta médica, posteriormente deverá ser comprovada a

realização do atendimento médico, sob pena de ser revogada a prisão domiciliar.

Seguindo o modelo Norteamerico de monitoramento

eletrônica, o qual vem vendo monitorado há 10 anos, os Estados brasileiros vem

implantando a novidade. O mesmo juízo responsável pelas execuções acima,

aborda as possibilidades de ser concedido o monitoramento:

Os reeducandos beneficiados pela monitoração eletrônica devem atender aos requisitos elencados pela Lei 12.558 de 15 de junho de 2010, assim definidos: 1) reeducandos com direito à saída temporária, incluídos os crimes hediondos; 2) prisão domiciliar; 3) mulheres grávidas e pessoas portadoras de enfermidades que exijam cuidados especiais; 4) presos recolhidos no regime semiaberto (preferencialmente os que possuem trabalho externo ou esteja matriculado em instituição de ensino oficial devidamente comprovado) e nos casos que a lei contemplar.121

A interpretação do magistrado no despacho acima citado, não

encontra previsão legal ao incluir como beneficiário do programa de monitoramento

eletrônico os presos que encontram-se cumprindo pena no regime semiaberto.

Porem pode-se fazer uma interpretação analógica, pois, se o detento que usufrui de

saída temporária poderá ser compelido a utilizar a tornozeleira, aquele que possui

autorização para freqüentar cursos profissionalizantes, também o poderá, pois tais

autorizações encontram-se previstas no artigo 122 da LEP, o mesmo que autoriza a

saída temporária por 07 dias e sem escolta.

Ainda, usando a analogia, a autorização para trabalho externo

também poderá ser abarcada pelo programa, visto que o artigo 37 da LEP, ao prever

o trabalho externo, embora nada diga literalmente a respeito do regime de

cumprimento de pena que deverá estar o apenado, ele expressa que para ter a

autorização para o trabalho externo, alem da aptidão, disciplina e responsabilidade

do condenado, ele deverá ter cumprido no mínimo 1/6 de sua pena. Assim, entende-

se que deva estar no regime semiaberto. Se o condenado esta no regime


6. Disponível em <http://esaj.tjsc.jus.br/cpo/pg/show.do> Acesso em 04.11.10.

66

semiaberto, e possui autorização para trabalhar externamente, nada justificaria não

poder utilizar o monitoramento eletrônico nestes casos.

Já os detentos que encontram-se em prisão domiciliar,

independentemente do motivo que fez com que o magistrado autorizasse tal

modalidade de prisão, todos podem necessitar utilizar a tornozeleira se assim o

judiciário exigir; com fundamento no artigo 146-B, inciso IV da LEP.

3.3.1 Deveres do apenado e cuidados com o aparelho

Alguns cuidados primordiais deverão ser tomados pelo usuário

do aparelho de monitoramento eletrônico, sob pena de, se não o fizer, tal atitude ser

considerada falta grave, ensejando as penalidades previstas para tal fato. O artigo

146-C da LEP assim está redigido:

Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:

I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações;

II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;

III - (VETADO);

Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa, a regressão do regime;

II - a revogação da autorização de saída temporária;

III - (VETADO);

IV - (VETADO);

V - (VETADO);

VI - a revogação da prisão domiciliar;

67

VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo122

A nova regra determina que se o preso remover ou danificar o

instrumento de monitoramento eletrônico poderá ter a autorização de saída

temporária ou prisão domiciliar revogada, além de regressão do regime e

advertência por escrito. Desta forma escreve Fernando Capez:

Caso haja a comprovada violação desses deveres, poderá o juiz da execução, a seu critério, e ouvidos o MP e a defesa, promover a regressão do regime; a revogação da autorização de saída temporária; a revogação da prisão domiciliar; ou dar uma advertência, por escrito, para todos os casos em que decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI desse parágrafo (cf. LEP, art. 146-C, parágrafo único, incisos I, II, VI e VII, respectivamente); Preceitua, ainda, o art. 146-D, que a monitoração eletrônica poderá ser revogada: (a) quando se tornar desnecessária ou inadequada (inciso I); (b) se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave (inciso II).123

Quem estiver sob monitoramento eletrônico será informado das

regras a serem seguidas. Também receberá as visitas do servidor responsável pelo

monitoramento, e terá que responder aos seus contatos e cumprir suas orientações,

sob pena de ter o beneficio da prisão domiciliar revogado ou deferido a regressão de

regime prisional.

Ainda, por tratar-se de um equipamento eletrônico, necessário

será que seja carregada a bateria de alimentação diariamente, para que o aparelho

possa permanecer em pleno funcionamento.

3.3.2 Cerca eletrônica

Ao ser instalado o equipamento no detento, será criada uma

espécie de “cerca eletrônica”, limitando as áreas em que o usuário do equipamento

122 BRASIL. Lei de execução penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm>

Acesso em 03/11/2010. 123 CAPEZ, Fernando. Monitoramento eletrônico de condenado: aspectos gerais da Lei n. 12.258,


68

poderá ou não freqüentar. Assim foi proferido a decisão ao conceder o benefício a

um recluso que encontra-se em prisão domiciliar.

A monitoração eletrônica se encontra em fase de implementação limitando a área que o reeducando deve permanecer, existindo a possibilidade de mapeamento das áreas de inclusão, desde que determinadas em horários diferentes e com intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para que o reeducando se desloque de uma área para outra. Existe ainda, a possibilidade de mapeamento da área de exclusão, a que será proibida pelo reeducando.124

Com o controle eletrônico, será possível uma fiscalização mais

eficaz do cumprimento do benefício concedido. A empresa responsável pelo

monitoramento saberá instantaneamente se o recluso esta saindo da sua área de

inclusão, podendo assim, tomar as medidas emergenciais, evitando que a execução

penal venha a ser frustrada.

Alguns aparelhos de monitoramento possuem um canal de voz,

em que a central de monitoramento poderá “chamar” o recluso, e este responder o

que esta acontecendo, com o intuito de justificando a saída da sua área de inclusão.

O inverso também poderá ocorrer, caso o recluso necessite de informações acerca

do dispositivo que se encontra instalado em seu corpo, ou comunicar acontecimento

emergencial que justifique a saída de sua residência.

Será definida uma área em que o recluso deverá permanecer,

ou em alguns momentos possa frequentar. Existe variadas possibilidades de

programar as cercas virtuais, desde que estas sejam determinadas em horários

diferentes e com intervalo de no mínimo 30 minutos para que o reeducando possa

vir a se deslocar de uma área a outra. O menor raio da área para a permanência do

recluso deverá ser de 100 metros.

Poderá haver autorização para que o detento saia da sua área

de inclusão. Para tanto, necessário será que exista ordem judicial, pois a

competência para a determinação da monitoração será do Juízo da Execução, uma

vez que cabe a ele autorizar as saídas temporárias e determinar o cumprimento da

pena em regime aberto domiciliar.


5. Disponível em <http://esaj.tjsc.jus.br/cpo/pg/show.do> acesso em 04.11.10.

69

Poderá haver áreas proibidas para o detento, isto é, locais que

não poderão ser freqüentados. Neste caso, o menor raio da área de exclusão

também será de 100 metros.

Ainda, poderá haver uma cerca de inclusão e exclusão

simultânea, ou seja, permitida a área para o reeducando em determinados

momentos, e proibido em outros.

Para que possa ser programado as cercas eletrônicas,

necessário será que sejam repassadas as informações acerca das delimitações de

espaços que estará submetido o condenado para a empresa de monitoramento, com

antecedência,evitando assim, problemas para o detento.

Note-se, por fim, que a implementação da monitoração está

sujeita à regulamentação pelo Poder Executivo, cumprindo a este, dentre outros

aspectos, dispor sobre qual o sistema tecnológico será empregado para a realização

da vigilância indireta do condenado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para realizar o presente trabalho científico, no primeiro capítulo

se fez necessário uma abordagem acerca dos regimes prisionais, os quais serão

fixados na sentença penal condenatória. Necessariamente, o magistrado indicará

qual o regime inicial a ser cumprido pelo condenado. O regime fixado pelo

magistrado irá indicar qual o local apropriado para o cumprimento da sentença

condenatória.

No segundo capítulo abordou-se a progressão e regressão do

regime, temas importantíssimos ao estudarmos o processamento da execução

penal. Para o recluso, o deferimento da progressão de regime é momento

importantíssimo para a conquista da liberdade.

Ao adentrar no terceiro capítulo, o objeto de estudo foi a Lei

12.258/10, a qual entrou em vigor na data de 15 de junho de 2010. Tal lei autorizou

o monitoramento eletrônico para detentos que encontram-se em prisão domiciliar,

independentemente do regime que encontra-se recolhido, e ainda, nas saídas

temporárias. Embora a saída temporária ocorra sem vigilância direta, nada impede a

utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim

determinar o juiz da execução.

O artigo 3º da Lei 12.258/10 atribuiu ao poder executivo a

responsabilidade para regulamentar a implementação da monitoração eletrônica.

A revogação da monitoração eletrônica poderá acontecer, caso

se torne desnecessária ou inadequada.

Também poderá ser revogada, caso o usuário do equipamento

vier a violar os deveres a que estiver sujeito durante sua vigência ou cometer falta

grave. Se isso acontecer, poderá o recluso ter ser regime prisional regredido ou

perder a autorização de saída temporária. Caso o infrator esteja em prisão

domiciliar, está poderá também ser revogada.

71

Em relação às hipóteses levantadas ao início deste trabalho

científico, observa-se que:

O monitoramento eletrônico não encontra previsão legal para

ser aplicado no Brasil em todos os condenados que se encontram cumprindo pena

no regime semiaberto, restando não confirmada a primeira hipótese.

A segunda hipótese encontra-se confirmada, visto que a

monitoração eletrônica pode ser utilizada durante as saídas temporárias,

independentemente da razão que autorizou a saída. Também poderá ser utilizada

para todos os detentos que por alguma razão tiveram deferida a prisão domiciliar.

O tema do monitoramento eletrônico, no Brasil, é assunto novo

no ordenamento jurídico. Por isso, observa-se que não houve a intenção de esgotar

o assunto, mas de apresentar elementos que instiguem outros estudantes do direito

a aprofundarem mais este tema.

72

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALMEIDA, José Eulálio Figueiredo de. Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática . Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Execução penal . São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS Nº 67.869/SP Relator: Ministro. Nilson Naves, julgado em: 12/07/2007 Órgão julgador: SEXTA TURMA, Disponível em <http://www.elciopinheirodecastro.com.br/jurisstf2008> Acesso em 01/10/2010.

BRASIL TACrimSP, HABEAS CORPUS 297.586/5 , 12ª Câm., Relator: Juiz João Morenghi, julgado em 16/12/1996, Disponível em <http://www.tacrim.sp.gov.br/jurisprudencia> Acesso em 28/09/2010.

BRASIL Tribunal de Justiça de Minas Gerais, AGRAVO EM EXECUÇÃO nº 1.0000.09.494300-8/001(1), Data da Publicação: 22/09/2009, Relator: José Antonio Baia Borges. Disponível em <http://www.criminal.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo> Acesso em 09/09/2010.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1 988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em 20/08/2010.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça - HABEAS CORPUS: 151183 MG 2009/0205885-4, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Julgado em: 23/02/2010, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Publicado em: DJe 22/03/2010. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia Acesso em 01/09/2010.

BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça - HABEAS CORPUS: 164564 SP 2010/0041310-3. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em: 27/05/2010, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Publicado em: DJe 28/06/2010. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia Acesso em 08/08/2010.

BRASIL, Supremo Tribunal de Justiça. RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 21237 SP 2007/0098371-6 Relator: Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG). Julgado em: 12/09/2007, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Publicado em: DJ 01.10.2007. Disponível: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 22/08/2010.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 69040 / RJ , Relator: Min. Celso de Mello, Julgado em: 18/02/1992 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, Disponível em, <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 22/08/2010.

73

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HABEAS CORPUS 82959 SP , Relator: Min. Marco Aurélio, Julgado em: 23/02/2006 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicado em: DJ 01/09/200. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia Acesso em 20/08/2010.

BRASIL, Tribunal de Justiça do Paraná, - Recurso de Agravo: RECAGRAV 159560 PR, Relator: Adolpho Pereira, Julgado em: 06/06/1991 Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 15/08/2010.

BRASIL. Agravo em Execução nº 751.157/7 , Julgado em 02/09/1992, 5ª Câmara, Relator: - Ribeiro dos Santos, RJDTACRIM 16/55, Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 25/09/2010.

BRASIL. Lei de execução penal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L7210.htm> Acesso em 03/11/2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. - Rec. Esp. 129.869 - DF - Rel. Min. Anselmo Santiago - Julgado em 10/02/98, in Boletim Informativo da Juruá Editora, 193, de 11 a 20/08/98, nº 15336.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS: HC 32602 RN 2003/0232392-4. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, Julgado em: 30/05/2005, Órgão Julgador: SEXTA TURMA, Publicado em: DJ 06.02.2006. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 22/08/2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 269. Disponível em <http://www.centraljuridica.com/sumula> Acesso em 20/08/2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: RHC 65884 - GO . Relator: Carlos Madeira, Julgado em: 03/03/1988, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicado em 08/04/1988. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 01/11/2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 40 . Disponível em <http://www.centraljuridica.com/sumula> Acesso em 20/08/2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 715. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia> Acesso em 08/09/2010.

BRASIL. TACrimSP, HABEAS CORPUS 653/315 - RJ , Relator: Almeida Braga, Julgado em 26/02/1998, Disponível em <http://www.tacrim.sp.gov.br/jurisprudencia> Acesso em 25/09/2010.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 3ª Vara Criminal de Itajaí. Autos 033.07.038971-6. Disponível em <http://esaj.tjsc.jus.br/cpo/pg/show.do> Acesso em 04.11.10.

74



BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Habeas Corpus: HC 342936 SC 2009.034293-6 Relator: Newton Varella Júnior Julgado em: 24/08/2009, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia> Acesso em 22/08/2010.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. HABEAS CORPUS - 25017: HC 60905 SP 2006.03.00.060905-5, Relator: Juiz Luiz Stefanini, Julgado em: 05/09/2006, publicado em: 03/10/2006. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2144673/habeas-corpus-25017-hc-60905-sp-20060300060905-5-trf3> Acesso em 04/11/2010.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, AGRAVO EM EXECUÇÃO nº 1.0000.09.505084-5/001(1), Publicado em: 13/01/2010, Relator: Eduardo Machado Disponível em <http://www.criminal.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo> Acesso em 09/09/2010.

CAPEZ, Fernando. Monitoramento eletrônico de condenado: aspectos gerais da Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010. Disponível em <http://click2.virtualtarget.com.br/index.dma/DmaPreview?1174,2822,1018479,255a94108647b443062ef25ff633bda7,2> Acesso em 03/11/2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, vol. 1: parte geral. 9 ed. rev. e atual, São Paulo: Saraiva, 2005.

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal . 10 ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

GOMES, Luiz Flávio. Crimes hediondos anteriores à Lei nº 11.464/2007: progressão de regime. Jus Navigandi , Teresina, ano 11, n. 1574, 23 out. 2007. Disponível em: doutrina 24 out. 2010.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, vol. I. São Paulo: Saraiva, 2005.

LEAL, João José. Direito penal geral . 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004.

LEAL, João José. Progressão de regime prisional e crime hediondo: análise da Lei 11.464/2007 à luz da política criminal. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br>. Acesso em 24.10.10.

75

LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica . 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

MARCÃO, Renato. Curso de execução penal . 3 ed. rev. São Paulo: Saraiva. 2006.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 11 ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3 ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo pena e execução penal . 6 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesqu isa jurídica . 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.

PIRES NETO, Antônio Luiz. GOULART, José Eduardo. O direito da execução penal. Execução penal – Visão do TCRIM-SP . São Paulo: Oliveira Mendes, 1998.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal. 4. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

SILVA, Haroldo Caetano da. Manual da execução penal . Campinas: bookseller, 2002.

TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral: arts. 1º a 120, vol. 1, São Paulo: Atlas, 2004.

ZAFFARONI. Eugenio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal. Parte geral . 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2004.

ANEXOS

GUIA DE REFERÊNCIA PARA MARCAÇÃO DE CERCAS ELETRÔNICAS DE

INCLUSÃO E EXCLUSÃO PARA REEDUCANDOS.

Cerca Eletrônica de Inclusão

Definição – Área que o reeducando deve permanecer (ilustradas em verde).

Existe a possibilidade de mapeamento de várias cercas de inclusão desde que

sejam determinadas em horários diferentes e com intervalo de no mínimo 30

minutos para que o reeducando se desloque de uma área a outra. O menor raio da

área deve ser de 100 metros.

Abaixo uma ilustração de duas cercas eletrônicas de inclusão:

No exemplo acima, o reeducando deve permanecer em casa o dia inteiro nos

sábados e domingos. Nos dias de semana deverá permanecer no trabalho nos

horários determinados (sem permissão para sair na hora do almoço neste caso) e

com 30 minutos para locomoção entre as áreas.

77

Cerca Eletrônica de Exclusão

Definição – Área proibida para o reeducando (ilustradas em vermelho).

Existe a possibilidade de mapeamento de várias cercas de exclusão como praças,

colégios, bares, shoppings, etc. O menor raio da área deve ser de 100 metros.

Abaixo uma ilustração de duas cercas eletrônicas de exclusão:

No exemplo acima, o reeducando está proibido de chegar próximo a área da casa

da ex-esposa e do colégio do filho a qualquer momento.

78

Cerca Eletrônica de Exclusão e Inclusão simultânea.

Definição – Área proibida para o reeducando em determinados horários, porém

obrigatória em outros.

Abaixo uma ilustração de cerca eletrônica de exclusão e inclusão simultânea:

No exemplo acima, o reeducando deve permanecer no local nos dias e horários em

verde, mas proibido nos dias e horários em vermelho.

79

INCLUSÃO DE CERCAS ELETRÔNICAS

Para a inclusão de uma cerca eletrônica no sistema, são necessárias as

seguintes informações:

Cercas Eletrônicas: Inclusão e Exclusão

1) Nome da Zona: Trabalho, casa, escola, instituto penal, etc;

2) Endereço da Zona: End. físico do local;

3) Agendamento: dia e horário que a zona estará ativa – 24hs ou em dias e horários

determinados;

4) Opções de cercas eletrônicas: Inclusão e exclusão;

5) Tamanho das cercas: menor tamanho é 100m, sem limites para o maior tamanho

– pode ser o Brasil inteiro por exemplo.

6) Não existe limites para criação de zonas de maneira que podem ser criadas

quantas zonas forem necessárias.

Sugestão de formulário:

Juiz:

Comarca:

Sentenciado:

Prontuário:

Oficial Responsável:

*Obs.: favor indicar para a mesma Zona todos os dias da semana que ela for

utilizada numa mesma tela, seguindo o seguinte modelo: SEG, TER, QUA, QUI,

SEX, SAB, DOM.

80

*Desejável autorização para verificação do endereço do reeducando por parte da

Secretaria de Segurança para casos eventuais.

Informações Adicionais

Além dos alarmes de violação de zonas de inclusão e exclusão, outros alarmes são

gerados, como por exemplo:

a) Bateria fraca em várias ocasiões (fraca, crítica, iminência de desligamento).

b) Tentativa de Manipulação do dispositivo

c) Falta de comunicação com o dispositivo

d) Falta de GPS

Em relação ao dispositivo de rádio frequência:

a) Tentativa ou violação de prisão domiciliar ou de albergue, por exemplo;

b) Alteração da localização do transmissor domiciliar (o dispositivo de rádio

frequência possui detector de movimento em caso de tentativa de manipulação).

O TrackerPall II é um dispositivo de peça única e o mais sofisticado do mercado.

O sistema da SecureAlert minimiza as necessidades de chamados à polícia por

conta do canal de voz, integrado a tornozeleira, otimizando o serviço de

monitoramento.

As chamadas realizadas ao dispositivo serão feitas exclusivamente pelo centro de

monitoramento e gravadas por questão de segurança. O usuário assinará um termo

de ciência, autorização e acordo com as condições estabelecidas para a utilização

do dispositivo.

O monitoramente é ativo e em tempo real. No caso de violação às regras, o centro

de monitoramento é notificado imediatamente para que as medidas cabíveis sejam

tomadas. O Centro de monitoramento opera 24/7/365.

Os supervisores do centro de monitoramento da Secretaria de Segurança do Estado

estão orientados a utilizar as melhores práticas para o encaminhamento aos órgãos

competentes em atenção aos eventuais alarmes gerados pelos reeducandos.

Dúvidas adicionais, Jonia Cottle: [email protected]

Todos os Direitos Reservados, Secure Alert Inc (Out/2010).

o monitoramento eletrÔnico na execuÇÃo penalsiaibib01.univali.br/pdf/mary andreia...

Documents