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O EQUILÍBRIO ENTRE OS PODERES: ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E A TEORIA

PÓS-POSITIVISTA1

THE BALANCE BETWEEN THE POWERS: ARGUMENT AND LEGAL THEORY

POSTPOSITIVIST

Gleisson Lucas Cardoso

Universidade Presidente Antônio Carlos (UNIPAC)

Sumário: Introdução; 1. As origens da divisão dos poderes; 2. A ascensão institucional do

Judiciário; 3. O ativismo Judicial; 4. O Pós-positivismo jurídico; 5. Teoria da argumentação jurídica;

Conclusão.

Resumo: O artigo propõe-se analisar e discutir a disparidade entre os poderes da União no que diz

respeito à competência de cada um e o uso de seu poder, retratar as raízes da teoria da tripartição de

poderes, que visa à equiparação entre os mesmos, ademais versar – se - á implantação da República

no Brasil, modelo este, que foi herdado com vista na Constituição estadunidense de 1787. Mormente,

têm - se o fito de expor a atuação intensa do judiciário na sociedade brasileira pós-constituição de

1988, tendo o escopo de asseverar o ativismo judicial e sua influência na sociedade por meio da

mídia, objetivando, ascender à discussão e trazer as objeções à crescente intervenção judicial na

sociedade brasileira. Por fim, elabora-se um itinerário deste estudo, delimitando o pós-positivismo

jurídico e a teoria da argumentação jurídica defendida por Chaïm Perelman e Robert Alexy, a fim de

solucionar a celeuma e elucidar a discussão aqui tratada.

Palavras-chave: Equilíbrio entre poderes. Ativismo Judicial. Pós-positivismo Jurídico.

Argumentação Jurídica.

Abstract: The paper seeks to analyze and discuss the disparity between the powers of the Union as

regards the competence of each and use their power to portray the roots of the theory of tripartition

of powers, aimed at assimilation between them, moreover traverse - if - the Republic was established

in Brazil, this model, which was inherited overlooking the U.S. Constitution of 1787. Especially,

have - if the aim of exposing the intense performance of the judiciary in Brazilian society post-1988

constitution, and the scope of asserting judicial activism and its influence on society through the

media, aiming to ascend to the discussion and bring objections the increasing judicial intervention in

Brazilian society. Finally, we undertake an itinerary of this study, outlining the legal post-positivism

and the theory of legal argument advocated by Chaïm Perelman and Robert Alexy in order to solve

the fuss and elucidate the discussion dealt here.

Key words: Balance of powers. Judicial Activism. Legal post-positivism. Legal arguments.

Introdução.

O artigo tem como objetivos em um primeiro momento buscar as raízes da divisão dos

poderes na República, com a teoria da tripartição dos poderes, criada por Montesquieu, em sua obra

o Espírito das leis, pensamento político-filosófico que se introduziu na Constituição Norte –

1 Artigo aprovado, apresentado e publicado nestes Anais do I Seminário Sociedade, Política e Direito, da Faculdade de

Direito da Universidade Federal de Uberlândia (FADIR-UFU). Publicado em: 06.07.2014.

2

americana em 1787 com a implantação da República. Por influência de Ruy Barbosa de Oliveira essa

forma de governo for herdada, dos Estados Unidos para o Brasil, que se iniciou aqui com a

Constituição, de 1891.

Posteriormente, tem-se o fito de apresentar objeções à crescente intervenção judicial na vida

brasileira, tanto quanto, os riscos para a legitimidade democrática e a força constitucional que teve o

judiciário Pós - Constituição de 1988, analisando assim, a ascensão institucional do mesmo, bem

como, o equilíbrio entre os poderes.

Ademais, analisa-se a prestação jurisdicional e a interpretação da norma jurídica feita pelos

juristas, e que em algumas hipóteses haverá a atuação criativa destes. O Ministro do Supremo

Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, assinala, dizendo: “Toda interpretação é produto de uma

época, de um momento histórico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as

circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada um”. 2

Essencialmente, nas últimas décadas, o Supremo Tribunal Federal tem tomado uma série de

decisões sobre questões de grande impacto, gerando discussões em prol desses julgamentos, tanto

quanto, contra. É possível assinalar uma escala de diversos fatores extrajurídicos que contribuem

para a tomada de decisões nos julgamentos, como a opinião pública, e a formação acadêmica dos

Ministros, dentre outros. Por fim, pontifica Barroso:

A Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou

social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias

políticas tradicionais: O Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito

se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública

em geral. Com intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para

juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no

modo de participação da sociedade. 3

Assim, mediante as considerações do Ministro, na avaliação do ativismo judicial, deve-se

também apreciar essa atuação do judiciário, fazendo uma reflexão sobre as objeções a essa crescente

intervenção judicial e a violação ao princípio da separação dos poderes.

Pretendendo solucionar as referidas controvérsias, entre o ativismo judicial, à crescente

intervenção institucional do poder judiciário no meio social e os limites de sua atuação, em essencial

ao Supremo, contemplamos autores Pós-positivistas como Chaïm Perelman e Robert Alexy, que por

meio das teorias do discurso prático racional propõe alternativa para a solução deste embate.

2BARROSO, Luís Roberto apud BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Reformulada e

atualizada. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 351. 3Idem. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Artigo publicado na Revista de Direito do Estado

13:71, 2009, p. 03.

3

1. As origens da divisão dos poderes.

A origem moderna da teoria da separação dos poderes teve como mais importante figura, o

político e filosófico francês, Charles Louis de Secondat, conhecido como Montesquieu, nasceu em

18 de janeiro de 1689, em Bordeaux, na França, no Castelo de La Brède.

Montesquieu constrói uma teoria política, que propõe a divisão dos poderes que é apresentada

na sua principal obra; l'esprit des lois – O Espírito das leis, 1748, que tem o intuito, de estabelecer à

relação que as leis devem ter com a constituição de cada governo. A obra teve certa inspiração no

filósofo inglês John Locke, que propunha também a separação dos poderes.

Em sua obra, o político francês analisa de maneira extensa os fatos humanos, e ainda,

distingue três formas de governo; quais sejam: O Republicano, o Monárquico e o Despótico 4. Ao

estabelecer os diferentes tipos de governo ele se preocupa mais com a forma que o poder será

exercido. O autor ainda faz um parâmetro com relação aos poderes, constituindo termos ligados a

cada de tipo de governo, sendo estes, de suma importância dentro de cada gestão, vejamos: “Tal

como a virtude é necessária numa república e a honra necessária numa monarquia, o medo é

necessário num governo despótico; nesse governo a virtude é totalmente desnecessária, e a honra,

perigosa”.5

A teoria apresentada pelo francês desenvolve a ideia de reprimir a violência e o abuso de

poder, por meio da separação dos poderes, podendo assim, estabelecer um controle. O autor ao se

referir a Constituição da Inglaterra, sob o exame do governo republicano, faz análise dos três

poderes, proclama dizendo que para manter o equilíbrio, a liberdade, e a virtude, deve-se fazer uma

desconcentração de poder, para fugir da institucionalização de um governo tirano. Sobre a

perspectiva histórica, percebe-se que desde àquela época já se tinha um pensamento controlador, por

temer a instauração de um governo despótico.

Embora, já se tenha passado décadas, esse pensamento político e filosófico do controle de

poderes perdura nas constituições de vários países do mundo ate os dias de hoje, em essencial na

Constituição Federal brasileira de 1988, Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos

entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.6 Montesquieu propõe a separação dos poderes para

proteger a liberdade, e deixa evidente que o opressor da liberdade é o poder, como certifica parte do

texto de sua obra;

4MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. 1973. Editora Abril Cultural. p. 39.

5 Ibidem, p. 53.

6 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de edições Técnicas, 2007, p. 13.

4

Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder

legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a

vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se

estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.7

Com a publicação da obra O Federalista, os autores, Hamilton, Madison e Jay resgatam esta

construção política de Montesquieu e ainda buscam explicar o funcionamento da república que se

acabara de instalar nos Estados Unidos em 1787, com reuniões que ocorreram na Filadélfia para

elaboração da Constituição Americana. Sob a mesma égide do filósofo francês os autores de O

Federalista preservam a teoria da separação dos poderes.

O oráculo sempre consultado e citado a respeito é o famoso Montesquieu. Se não foi

o autor deste inestimável preceito da ciência política, pelo menos tem o mérito de tê-

lo divulgado e recomendado, fazendo com que fosse objeto da universal atenção.

Tentemos, em primeiro lugar, descobrir a interpretação do filósofo francês sobre

este ponto.8 Não se nega que o poder é, por natureza usurpador, e que precisa ser

eficazmente contido, a fim de que não ultrapasse os limites que lhes foram fixados.

Assim, após a discriminação teórica das diferentes categorias de poder, que

pertencem naturalmente ao legislativo, ao Executivo ou ao judiciário, a tarefa

seguinte e mais difícil esta em prover para cada um deles certa segurança prática

contra invasões por parte dos outros. Como será tal segurança – eis o grande

problema a ser resolvido.9

É possível depreender do trecho acima, artigo de autoria de Madison, a clara defesa da

separação dos poderes, os tornando independentes, sem que um interfira na alçada da jurisdição do

outro. Entretanto, irrompe um contratempo para se solucionar a forma precisa em assegurar essa

liberdade e autonomia.

O próprio Madison mostra a imprescindibilidade de existir freios e contrapesos em uma

república, para garantir a independência dos poderes, em uma de suas citações diz: “Todavia, a

grande segurança contra uma gradual concentração de vários poderes no mesmo ramo do governo

consiste em dar aos que administram cada um deles os necessários meios constitucionais e

motivações pessoais para que resistam às intromissões dos outros.” 10

Esses meios constitucionais e motivações estão se referindo as prerrogativas, garantias

políticas – jurídicas asseguradas aos membros de cada poder. Na Constituição Federal brasileira de

1988, quando se refere ao poder judicial, tem-se a presença de garantias aos membros do judiciário

no artigo 95 da Carta, como, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio, assim

7MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. 1973. Editora Abril Cultural. p. 157.

8HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Editora da UnB, Brasília, 1984, p.394.

9Ibidem, p. 401.

10Ibidem, p. 418.

5

como, os poderes, legislativo e executivo gozam de prerrogativas, todos certamente para garantir à

resistência a possíveis abusos emergidos de outros poderes.

“O Presidencialismo surgiu com a Constituição norte-americana de 1787, influenciada pela

Teoria da Tripartição de Poderes de Montesquieu. Seu personagem principal é o Presidente da

República.” 11

Uadi Lammêgo Bulos, ainda descreve; “No Brasil, o regime presidencialista de

governo iniciou-se com a nossa primeira Constituição republicana, de 1891, por influência de Ruy

Barbosa, permanecendo até hoje”.12

É importante ressaltar que essa forma de governo no Brasil já foi contestada e, consagrada em

1993, quando decidida por meio de plebiscito, como previsto no artigo 2º do ADCT, ato das

disposições Constitucionais transitórias: no dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através

de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo

(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.

Alexandre de Moraes pontifica dizendo:

A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos

direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado e da

Instituição do Ministério Público, independentes e harmônios entre si, repartindo

entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem

pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos,

sempre como garantias da perpetuidade do Estado democrático de Direito. 13

Constituído a República presidencialista no Brasil, e evidentemente adotada a tripartição dos

poderes, há a necessidade de – se ter controle e equilíbrio entre eles, sobretudo, constata-se, na

contemporaneidade que a série de decisões do Supremo Tribunal Federal em diversas áreas, tem

alçado o mesmo a uma grande influência no país propagada através da mídia, revigorando assim, o

ativismo judicial. Pontifica Barroso nesse sentido: “A ideia de ativismo judicial está associada a uma

participação mais ampla e intensa do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais,

com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.” 14

Assunto que será tratado

nos próximos capítulos.

2. A ascensão institucional do Judiciário.

Vale destacar, antes de examinar a ascensão institucional do judiciário, o pretérito Regime Militar

ditatorial presente no Brasil, vigente entre os anos de 1964 e 1985, que foi instituído pelo golpe de

11

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1090. 12

Ibidem, p. 1090. 13 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 402. 14

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Artigo publicado na

Revista de Direito do Estado 13:71, 2009, p. 06.

6

estado em 1º de abril de 1964 e se encerrou em 15 de Março de 1985. É importante sublinhar que a

Ditadura militar ficou marcada pela instituição do AI-5 (Ato Institucional número 5), que entrou em

vigor em 13 de dezembro de 1968.

Algumas imposições do Ato Institucional foram à censura prévia para jornais, a proibição de

manifestações populares de caráter político, além de conceder poder ao Presidente da República para

cassar mandatos de deputados federais, estaduais e vereadores, dentre outros. Todos os exemplos

mencionados contribuem para que a governança seja autoritária, tirânica, cerceando assim, a

liberdade que se faz presente na democracia, somente com as Diretas Já15

, movimento civil de

reivindicação por eleições presidenciais diretas no Brasil, ocorrido em 1983-1984, é que o Regime

Militar começa a perder força e se instaura o Estado democrático de direito com a promulgação da

Constituição Federal de 1988.

Com a redemocratização caracterizada pela Constituição de 1988, o poder judiciário teve

prestígio, pois, a Carta Política, o constituiu como seu guardião, atribuindo a ele o dever de conter os

abusos cometidos pelos demais poderes e com a obrigação de preservar a aplicação da Constituição e

seus valores.

Ademais, foi delegado ao judiciário o controle de constitucionalidade concentrado na década

de 90 conferido pela lei 9.868/99, verificando a adequação da norma, a fim de extirpar aquelas

incompatíveis com a lei maior.

O Supremo deixando a sua preponderante função que é zelar pelo cumprimento da

Constituição, passa do mesmo modo a atuar como “legislador negativo”, uma vez que além de

garantir a aplicação da Constituição, tem o compromisso de expurgar do ordenamento jurídico, às

leis vulneráveis e contrárias a ela.

Aceitando então o modelo de Hans Kelsen de que o Tribunal atuaria como um “legislador

negativo”, exemplo disso foi o advento da Lei 9.868/199916 deixando evidente esse exercício

negativo feito pelo Supremo, vejamos:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em

vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o

Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os

efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito

em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

15

Diretas Já foi um movimento civil de reivindicação por eleições presidenciais diretas no Brasil ocorrido em 1983-1984.

A possibilidade de eleições diretas para a Presidência da República no Brasil se concretizou com a votação da proposta

de Emenda Constitucional Dante de Oliveira pelo Congresso. Entretanto, a Proposta de Emenda Constitucional foi

rejeitada, frustrando a sociedade brasileira. Ainda assim, os adeptos do movimento conquistaram uma vitória parcial em

janeiro do ano seguinte quando Tancredo Neves foi eleito presidente pelo Colégio Eleitoral. 16

Lei 9.868/99 - Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de

constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

7

O Supremo obteve força maior com a emenda constitucional Nº 45, de 08 de Dezembro de

2004, podendo os ministros da corte aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa

oficial, teria efeito vinculante, a seguir o dispositivo de lei:

Art. 103 – A.O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,

mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre

matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa

oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à

administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,

bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.17

(grifos meus)

Percebe-se, que o poder judiciário adquire uma atuação mais ativa a partir desta emenda

constitucional, visto que, passa exercer atribuição típica do poder legislativo ao fazer vigorar com

força de lei, súmulas editadas pelo Supremo.

3. O ativismo judicial.

O ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos.18

O conceito de ativismo

judicial embora não se tenha um consenso entre os estudiosos do Direito, designa-se uma atuação

proativa de interpretar a Constituição, ampliando o seu sentido e alcance sobre os valores e institutos

constitucionais.

O ativismo do judiciário se da com a aplicação da Constituição em casos não expressos no

texto da Carta, expandindo o seu sentido ao interpretá-la. Isso acontece essencialmente quando o

Poder Legislativo é inerte na sua função típica, e na ausência das leis, o judiciário em nome da

Constituição, com a prolação de decisões suprem essas omissões do Legislativo, criando normas por

meio delas.

São inúmeros os exemplos de intervenção do judiciário na esfera legislativa em essencial,

quando resulta da regressão do legislativo, exemplo clássico que tivemos foi o aborto anencefálico,

que por inércia do legislativo coube ao guardião da Constituição decidir, se haveria crime nesse caso

ou não, a seguir parte final da ementa da ADPF – 54 sobre o aborto anencefálico que foi decidido

pelo Supremo:

17

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de edições Técnicas, 2007, p. 79. 18

A locução “Ativismo judicial” foi utilizada, pela primeira vez, em artigo de um historiador sobre a Suprema Corte

americana no período do New Deal, publicado em revista de circulação ampla. V. Arthur M. Schlesinger, Jr., The

SupremeCourt: 1947, Fortune, jan. 1947, p. 208, apud Barroso, Luís Roberto – Constituição, Democracia e Supremacia

Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. p. 09.

8

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente

neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO –

INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E

REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO –

DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se

inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser

conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. (ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC

30-04-2013).(grifos meus)19

Vê-se que por inatividade do legislativo em prever norma que regule o caso em concreto,

coube ao judiciário a tarefa árdua de decidir a lide, avaliando os preceitos religiosos, se haveria crime

nessa circunstância, assim como, avaliar a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e a

liberdade sexual e reprodutiva. Cada vez se torna mais comum o judiciário exercer essa função

atípica de criar normas por meio de decisões, gerando novos imperativos sobre as leis já

estabelecidas.

Já data 25 anos da promulgação da Constituição, e evidentemente houve modificações,

emendas constitucionais para que o texto da Carta Magna pudesse estar sempre correlato com as

mudanças da sociedade, sobretudo, não se pode admitir violação a Supremacia da Constituição.

Percebe-se que o uso de prerrogativas do Judiciário está transcendendo a Constituição, como

exemplo, citamos um julgado da AP 470, avista-se:

O STF recebeu do Poder Constituinte originário a competência para processar e

julgar os parlamentares federais acusados da prática de infrações penais comuns.

Como consequência, é ao STF que compete a aplicação das penas cominadas em lei,

em caso de condenação. A perda do mandato eletivo é uma pena acessória da pena

principal (privativa de liberdade ou restritiva de direitos), e deve ser decretada pelo

órgão que exerce a função jurisdicional, como um dos efeitos da condenação,

quando presentes os requisitos legais para tanto...”(AP 470, rel. min. Joaquim

Barbosa, julgamento em 17-12-2012, Plenário, DJE de 22-4-2013.) No mesmo

sentido: AP 396 QO e AP 396 ED-ED, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-

6-2013, Plenário, Informativo 712. Em sentido contrário: AP 565, rel.min. Cármen

Lúcia, julgamento em 8-8-2013, Plenário, Informativo 714.(grifos meus)20

É possível constatar que o julgado acima esta em desacordo com o disposto no artigo 55, VI §

1º da Constituição Federal de 1988, que prescreve sobre a competência para decidir a perda do

19

Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334. Acesso em:

12/12/2013 às 08:31 horas. 20

Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=727. Acesso em: 19/11/2013 às 21:57

horas.

9

mandato de Deputado ou Senador, sendo esta competência, da Câmara dos Deputados ou pelo

Senado Federal.

Mediante o exemplo supra, é importante ressaltar algumas objeções a essa intervenção

judicial, e que trazem riscos a legitimidade democrática, pois, a constituição conferiu ao Supremo,

poderes para manter a guarda da Constituição, fazendo com que por meio de suas decisões

preservem a vontade do constituinte ou do legislador, sendo eles, representantes do povo.

No entanto, não se deve generalizar a atuação do judiciário estritamente a lei positivada, sabe-

se que em algumas situações o aplicador do Direito precisa ir além do que está escrito ao fio da lei, e

se torna em certos casos, co-participante do processo de criação do Direito, visto que ele não pode se

eximir de aplicar a norma, entendimento este desde a codificação do Código Napoleônico na França.

No código Francês essa obrigação está formulada assim no art.4º do Código de Napoleão: “O

juiz que recusar julgar, a pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser

processado como culpado de denegação de justiça,” 21

ainda que, esta não tenha na norma previsão do

caso tratado. Alexy, ao tratar o problema do positivismo jurídico, proclama dizendo:

Existirá um caso duvidoso, por exemplo, quando a lei a ser aplicada for imprecisa e

as regras da metodologia jurídica não levarem necessariamente de modo exato a um

resultado. Quem identifica o direito com a lei escrita, ou seja, quem defende a tese

do positivismo legal deve afirmar que, nos casos duvidosos a decisão é determinada

por fatores extrajurídicos.22

Ressalta-se, entretanto, que o judiciário deve-se manter o mais próximo da norma positivada

ao interpretá-la, por uma questão de segurança jurídica. Não pode o Poder Judiciário se usurpar da

competência do legislativo, devendo sempre manter decisões racionais com fulcro na Constituição,

ressalvadas, àquelas situações em que o legislador originário não previu, e dependerá da

interpretação abrangente do judiciário, estando esta, agregado com a Constituição.

Outro fator interessante é a politização da justiça, é necessário frisar que Direito não é

política, deve os Ministros decidir com um único sentimento, o de agir em nome da Constituição e

das leis, sem procurar favorecer este ou aquele a priori por favores pessoais, ou por indicação de sua

investidura no cargo em que ocupa, no entanto, ao proferir suas decisões devem ponderar o

sentimento social, sem, contudo, deixar que este interfira de maneira tendenciosa em suas decisões.

Sobretudo, há uma limitação do judiciário em debater determinados casos, ainda que, tenham

os juristas um saber jurídico digno; são exemplos desses casos: o uso de células-tronco, o aborto

21

PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo, Editora Martins Fontes, 1996, p. 646. 22

ALEXY, Robert. Conceito e validade do Direito. Editora WMFMartins Fontes. Tradução: Gercélia Batista de Oliveira

Mendes. São Paulo: 2009. p. 11,12.

10

anencéfalo, temas estes que exigem determinado conhecimento técnico para a tomada certa de

qualquer decisão que os envolva. O judiciário, contudo, recorre a institutos como amicus curiae23

,

que são representantes de entidades que se manifestam nos autos do processo que discute o assunto

controverso. Nota-se aqui a presença do debate público e que trará questões políticas para o

julgamento.

Incumbe, portanto, a cada um dos três poderes a interpretação da Constituição, pois, sabe-se

que em caso de excessos o poder judiciário terá o dever de solucionar o litígio. Sobretudo, deve-se

evitar que tenhamos uma instância hegemônica e política para que não haja uma onipotência judicial

ou um comando de juízes.

4. O pós-positivismo jurídico.

Para compreender o plexo das teorias pós-positivista, é necessário distinguir o positivismo do

pós-positivismo. Para descrever o positivismo jurídico é preciso recorrer-se a célebres autores

positivistas. “Em síntese, o impulso para a legislação nasce da dupla exigência de pôr ordem no caos

do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a intervenção na vida

social.” 24

São várias questões que envolvem o positivismo jurídico e abrem margem para diversas

discussões neste cenário. O positivismo difunde a ideia da norma25

posta de maneira codificada, num

corpo de normas expressamente elaboradas. “Com efeito, a ideia da codificação surgiu, por obra do

pensamento iluminista, na segunda metade do século XVIII e atuou no século passado: portanto, há

apenas dois séculos o direito se tornou direito codificado.” 26

O código que é considerado o primeiro

a obter um considerado êxito irrefutável e a influenciar sistemas legais de vários países, foi o Código

de Napoleão de 1804 na França.

É no desenrolar da Revolução Francesa, que a implementação de um código adquire força e

consistência, influenciada pelo iluminismo, assim, as normas estariam codificadas de maneira a

prever todas as condutas do meio social, sendo um código em completude do Direito, sem espaços,

interpretações valorativas, sendo a lei fonte única representada pela codificação. O célebre jurista,

23

Descrição do Verbete: "Amigo da Corte". Intervenção assistencial em processos de controle de constitucionalidade por

parte de entidades que tenham representatividade adequada para se manifestar nos autos sobre questão de direito

pertinente à controvérsia constitucional. Não são partes dos processos; atuam apenas como interessados na causa.

Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=533. Acesso em 12/12/2013 às 09:41. 24

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo. Editora: Ícone, 2006, p. 120. 25

Para Norberto Bobbio: “Norma significa imposição de obrigações (imperativos, comando, prescrição, etc.); onde há

obrigação , como já vimos, há poder”. Teoria do Ordenamento jurídico. Norberto Bobbio. Brasília. Editora Universidade

de Brasília. 10ª edição, 1999, p.58. 26

Idem. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo. Editora: Ícone, 2006, p.63.

11

Norberto Bobbio, elabora sete pontos fundamentais da doutrina juspositivista e alguns são relevantes

destacar aqui.

O autor estabelece pontos fundamentais, como o modo de abordar e encarar o direito, e

responde a isto considerando o direito como um fato e não como um valor. Posteriormente, diz

respeito à definição do direito, e define o direito em função do elemento da coação, de onde deriva a

teoria da coatividade do direito.

Ainda, diz respeito á teoria da norma jurídica, considerando a norma como comando,

formulando uma teoria imperativista do direito. E por fim, Bobbio diz que o positivismo jurídico

sustenta a teoria da interpretação mecanista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento

declarativo sobre o produtivo ou criativo direito, considerando o jurista uma espécie de robô ou

calculadora eletrônica.

“O positivista jurídico assume uma atitude científica frente ao direito já que, como dizia

Austin, ele estuda o direito tal qual é, e não tal qual deveria ser. O positivismo jurídico representa,

portanto, o estudo do direito como fato, não como valor.” 27

Estando à norma codificada aplica-se

como mencionado no parágrafo retro a teoria da coatividade do direito, a norma além de positivada

deve estabelecer sanção aos seus violadores, para que a mesma possa ter eficácia e aplicabilidade.

No primeiro momento analisou-se a norma jurídica isoladamente, posteriormente veremos

um conjunto e complexo de normas que se constitui num todo, o ordenamento jurídico. “As normas

jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações

particulares entre si (e estas relações serão em grande parte objeto de nossa análise). Esse contexto

de normas costuma ser chamado de “ordenamento”.” 28

Bobbio, ao fazer essa análise sobre o ordenamento jurídico como um conjunto de normas,

trabalha com a completude do direito, estritamente ligado a certeza do direito. “Por “completude”

entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer

caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente “lacuna” (num dos sentidos do termo

“lacuna”), “completude” significa “falta de lacunas”.” 29

Além de dizer ser o ordenamento jurídico um sistema completo, ou seja, sem brechas para

uma interpretação transcendente, defende o autor ainda, o dever do juiz julgar com base em normas

pertencentes ao sistema, sendo vedado a ele de se abster da sua função de julgar. A base dos

ordenamentos fundados sobre o dogma da completude, como já foi dito, é o Código Civil Francês,

cujo artigo 4º diz: “O juiz que recusar julgar, a pretexto do silêncio, da obscuridade ou da

27

Ibidem, p. 136. 28

Idem. Teoria do Ordenamento jurídico. Brasília. Editora Universidade de Brasília. 10ª edição, 1999, p.19. 29

Ibidem, p. 115.

12

insuficiência da lei, poderá ser processado como culpado de denegar a justiça.” 30

Na França à escola

jurídica que após a codificação foi se fortalecendo com esse pensamento é designada como escola da

exegese.

Com pensamento antagônico ao da escola da exegese surge à escola do Direito livre

influenciada pelo jurista alemão Eugen Ehrlich, segue pensamento defendido pela escola do Direito

livre e as críticas feitas pela mesma:

Os sustentadores da nova escola afirmam que o Direito constituído está cheio de

lacunas e, para preenchê-las, é necessário confiar principalmente no poder criativo

do juiz, ou seja, naquele que é chamado a resolver os infinitos casos que as relações

sócias suscitam, além e fora de toda a regra pré-constituída.31

É por meio dessas críticas, que se eclodiu na contemporaneidade o pensamento de autores

Pós-Positivistas como: Chaïm Perelman, Jürgen Habermas e Robert Alexy. A lato sensu os teóricos

Pós-Positivistas, acreditam que o conhecimento humano não é baseado no incontestável, as leis não

são irrefutáveis, não há completitude das normas, pois as lacunas de fato existem já que nossas ações

são hipotéticas, assim, impossível estar todas elas enumeradas no ordenamento jurídico.

Enseja então um espaço para a interpretação abrangente das normas, para que seja possível ao

julgador decidir diversos casos a ele apresentado sem alegar omissão de norma jurídica expressa e,

não se abstenha jamais da sua função de julgar. É com a teoria do discurso racional como teoria da

fundamentação jurídica que se oferece a solução da celeuma. Alexy apresenta essas teorias e propõe

desenvolve-las oferecendo tal como modelo, assunto a ser tratado no próximo capítulo.

3. Teoria da argumentação jurídica.

A proposta Pós-positivista apresenta teorias que propõe resolver os problemas não solucionados pelo

Positivismo, assim como o poder discricionário do julgador.

“Os textos legais constituem um elemento, mas não o único ponto de partida, da interpretação

jurídica.” 32

A lato sensu os teóricos do pós-positivismo jurídico defendem a razoabilidade do

positivismo, equilibrando segurança jurídica e equidade, sempre em busca do bem comum sobre os

fins admitidos na norma. Nesse sentido é necessário ressaltar os escritos de Chaïm Perelman:

Sem negar a autoridade do legislador, admitir-se-á que sua vontade não pode ser

arbitrária, que os textos que adota devem cumprir uma função reconhecida,

30

Ibidem, p. 118. 31

Ibidem, p. 123. 32

PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo, Editora Martins Fontes. 1996, p. 622.

13

promover valores socialmente aceitos. Sem ser a expressão de uma razão abstrata,

supor-se-á que, para ser aceito e aplicado, o direito positivo deve ser razoável, noção

vaga que expressa uma síntese que combina a preocupação da segurança jurídica

com a da equidade, a busca do bem comum com a eficácia na realização dos fins

admitidos. Será no juiz, bem mais do que no legislador, que se confiará para a

realização dessa síntese, aceita porque razoável (vernünftig). É impossível fornecer,

de uma vez por todas, o critério do razoável. Como todas as ideias vagas, esta será

mais facilmente reconhecida de uma forma negativa: o acordo sobre o desarrazoado

permite, por exclusão, aproximar-se do razoável.33

Como observou-se no Positivismo jurídico, o fundamento da validade do Direito está adstrito

ao que esta na norma positivada. Em contrapartida os pós-positivistas apresentam objeções a esse

pensamento, procuram dirimir um conflito axiológico entre a força dos argumentos e a lei codificada,

e que por ora aquela será conferida ao juiz. Sendo assim, é necessário uma Teoria da Argumentação,

ou seja, uma nova retórica, ponto este destacado por Perelman.

“O conceito básico da teoria de Perelman é o de auditório (auditoire). Este é o conjunto

daqueles sobre os quais o orador quer influir por meio de sua argumentação.” 34

O autor partindo da

retomada da tradição da antiga retórica, pensamento de Aristóteles, objetiva elaborar o estudo do

discurso persuasivo, colocando a retórica como ferramenta indispensável para tornar o direito mais

democrático. Nesse sentido vale observar:

O papel da retórica se torna indispensável numa concepção do direito menos

autoritária e mais democrática, quando os juristas inistem sobre a importância da paz

judiciária, sobre a idéia de que o direito não deve somente ser obedecido, mas

também reconhecido, que ele será, aliás, tanto mais bem observado quanto mais

largamente aceito. 35

Perelman, visando uma democracia mais ampla para o direito atribuiu ao julgador à tarefa de

solucionar as lacunas da lei e paliar suas antinomias, tendo a faculdade de escolher uma ou outra

interpretação ao texto legal. Sobretudo esta interpretação deve ser argumentativa e racional, partindo

do discurso de auditório universal, só se pode persuadir mediante argumentos racionais.

O autor ainda distingue a diferença entre persuadir e convencer. “Quem busca somente o

acordo de um auditório particular persuade; quem se esforça em alcançar o auditório universal quer

33

Ibidem, p. 463. 34

PERELMAN, Chaïm. The New Rhetoric, em: Progmatics of Natural languages, org. por y. Bar-Hillel, Dordrecht-

Holanda, 1971, p. 145 Apud Alexy, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria

da fundamentação jurídica. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 159. 35

PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo, Editora Martins Fontes. 1996, p. 554.

14

convencer.”36

Afirma que é possível se obter diferentes formas de se argumentar, ainda que os

esforços subjetivos sejam os mesmos e em proporção igual à objetiva.

Surge um contratempo, se a solução desses conflitos é essencial dentro do direito, como

podem justificar as decisões tomadas? Qual raciocínio de fato deve ser utilizado pelo juiz? É com

base nesses inconvenientes que nos valemos da teoria do discurso prático racional de Alexy, que com

base no pensamento de Perelman, elabora sua teoria a fim de trazer solução a essas controvérsias.

Na teoria do discurso prático racional de Alexy, o autor estabelece teorias do discurso

possíveis, classificando-as como empírica, analítica ou normativa. Afirma que a teoria do discurso

racional é uma teoria normativa. “Finalmente, é normativa quando nela se estabelecem e

fundamentam critérios para a racionalidade do discurso.” 37

Acredita que nela é possível verificar

como podem fundamentar as regras do discurso. Contempla o autor, sobretudo, as regras do discurso

delimitando em quatro categorias, são elas: fundamentação técnica, empírica, definitória e a

fundamentação progmático-transcendental ou pragmático-universal.

A fundamentação técnica consiste em contemplar as regras do discurso como as que

prescrevem os meios para determinar os fins. Na fundamentação empírica consiste em determinadas

regras que são consideradas de fato, regras que correspondem a princípios normativos realmente

existentes. Já a fundamentação definitória, aqui trata - se de jogos de linguagem, que de fato existem

ou são hipotéticos. Por fim, a fundamentação progmático-transcendental caracteriza por ser uma

comunicação linguística, porém, o termo “transcendental” expressão marcada por Kant, foi

contestada por Habermas, por isso, propõe-se possíveis processos de comunicação, ou seja, o

pragmatismo-universal.

Alexy embora tenha exposto essas formas de fundamentação, diz-se que não pretendem

serem estas completas, declara que nenhum modo de fundamentação esta livre de pontos frágeis.

“Se os resultados encontrados no discurso não podem pretender uma certeza definitiva, é necessário

que sua revisão seja sempre possível”.38

Com isso apresenta a transição para o discurso jurídico.

O discurso prático geral se diferencia do discurso jurídico porque aqui possui um marco de

que a argumentação jurídica se caracteriza vinculando ao direito vigente. O discurso jurídico é

tratado como caso especial em relação ao discurso prático geral. No discurso jurídico Alexy

estabelece a pretensão da correção.

36

La Nauvelle Rhétorique, pág. 36; PERELMAN, Reply to Mr. Zaner, pág. 169, Apud. ALEXY, Robert. Teoria da

Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 3ª Ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2013, p. 165. 37

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação

jurídica. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 180. 38

Ibidem, p. 204.

15

Nessa pretensão afirma-se, que a sentença proferida ou o enunciado jurídico, além de ser

racional, deve também ser racionalmente fundamentado dentro do contexto do ordenamento jurídico

válido, ou seja, vigente. Permanece aqui a ideia de Perelman, se quer modificar o precedente deve -

se indicar as razões para essa mudança de maneira fundamentada.

As decisões devem estar fundamentadas de acordo com o direito em vigor e possuir a

pretensão da correção. Para maior esclarecimento, faz-se a seguinte suposição, ainda que

hipoteticamente certo juízo venha proferir sentença condenando o agente sob a acusação de

homicídio e fundamente em sua decisão dizendo: condeno o agente B sob a acusação de homicídio

ainda que não haja razões probatórias para isso. É possível verificar que não há nessa decisão a

pretensão da correção, pois não foi fundamentada racionalmente.

Alexy analisa exemplos próximos a esse, e vai dizer que a sentença é válida, porém,

defeituosa não só por questões morais, aponta ainda o fato de existir deliberações jurídicas para

discutir intensamente a correção de uma decisão para se buscar a decisão efetivamente mais correta.

Dentro da Ciência do Direito não se pretende que essas proposições normativas a serem

fundamentadas, tenham um acordo mútuo num embate sem limites, pretende que sob a orientação do

ordenamento jurídico vigente esteja de acordo com essas proposições. Portanto, a teoria do discurso

racional se mostra adequada e especialmente necessária para a melhor compreensão teórica da

argumentação.

Sobretudo, questiona-se, o que será uma fundamentação racional no ordenamento jurídico

vigente? É com fundamento nesse questionamento que Alexy vai responder traçando linhas

fundamentais de uma teoria da argumentação jurídica, sendo a justificação interna e a justificação

externa.

A princípio a justificação interna é amplamente discutida como silogismo jurídico, aqui diz

respeito à lógica interna da decisão, verificando se a decisão segue as razões apresentadas, que

podem ser questões de fato e de direito. Verifica-se se a decisão é uma conclusão certa sob a análise

das premissas apresentadas.

A premissa maior é a norma posta e a menor os fatos que são expostos. Na justificação

interna o autor diz que a satisfação da justificação é feita por meio de regras universais. Observando

uma regra que obriga tratar da mesma maneira todos os seres que estão numa mesma categoria.

Já na justificação externa o objetivo é fundamentar as premissas utilizadas na justificação

interna. Nesta justificação a argumentação é mais abrangente, Alexy classifica em seis grupos as

formas de justificação, vejamos:

16

As formas de argumentos e as regras de justificação externa podem classificar-se,

grosso modo, em seis grupos: regras e formas (1) de interpretação, (2) da

argumentação da Ciência do Direito (dogmática), (3) do uso dos precedentes, (4) da

argumentação prática geral e (5) da argumentação empírica, assim como (6) das

chamadas formas especiais de argumentos jurídicos. 39

Avista-se no texto citado, que mediante a justificação externa é possível utilizar diversas

formas de interpretação. “A tarefa de uma teoria da justificação é, em primeiro lugar, a análise lógica

das formas de argumentação que se reúnem nestes grupos.” 40

Enfim, mediante as considerações feitas à teoria do discurso racional, ela se aproxima melhor

de uma teoria da fundamentação jurídica, mais precisamente quando se refere ás justificações interna

e externa, para maiores conclusões, segue as considerações feitas durante todo o estudo deste artigo.

Conclusão.

O estudo empreendido neste artigo, busca esclarecer primeiramente, as origens da tripartição

dos poderes da União, e ressaltar sua importância. Atentando também para a violação do princípio da

separação dos poderes quando passa a haver disparidade entre estes.

Propôs-se aqui a analisar o ativismo judicial exacerbado, elaborando crítica a essa atuação

intensa e desproporcional do judiciário apontando assim, riscos para a legitimidade democrática,

como a possibilidade de existir um poder hegemônico ou um governo feito de juízes.

Contudo, pondera-se a necessidade de termos um poder judiciário vivo para garantir a

eficácia e aplicação das nossas leis, o judiciário é um órgão que deve ser ativo, mas com proporções

aceitáveis dentro do Estado democrático de direito. Temos um embate nessa questão, com o seguinte

questionamento: Como deve ser fundamentada a decisão judicial de fato? Quais são os seus limites?

Para responder a essas questões e sanar as incontroversas, investigamos a proposta Pós-

positivista que tem a pretensão de solucionar os problemas não resolvidos pelo Positivismo Jurídico.

Para isso propomos a Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy, que sob a égide da Teoria do

Discurso Racional, apresenta um discurso voltado para a retórica com força nos argumentos.

É com a justificação interna e externa que propõe – se fundamentar racionalmente as

decisões. Na justificação interna, é necessário verificar todas as premissas sobre as quais a decisão se

fundamenta de maneira lógica evitando falácias. A justificação externa vai dizer que todas as

premissas devem ser fundamentadas, é considerado o campo próprio para a fundamentação. É aqui

que a teoria do discurso racional tem maior colaboração.

39

Ibidem, p. 229. 40

Ibidem, p. 229.

17

Enfim, entendemos que pela modernidade e evolução social é necessário admitir a aplicação

do ativismo judicial de forma moderada, para isso nos valemos da Teoria do Discurso Racional com

a aplicação da justificação interna e externa da decisão, evitando assim, que tenhamos uma instância

hegemônica e consequentemente a violação ao princípio da separação dos poderes.

É com a aplicação da Teoria do Discurso Racional proposta por Alexy, que se acredita na

aproximação melhor da solução buscada aqui, tornando o aplicador do Direito a sentenciar

racionalmente num ordenamento jurídico incompleto que pelas características da interpretação

jurídica oferece as mais distintas dificuldades de interpretação.

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