nuevos desafios del derecho penal - bill alan del castillo merma
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Directores: Del Castillo Merma, Bill Alan, NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA. JAVIER VILLA STEIN, LUIS LAMAS PUCCIO, ALONSO PEÑA CABRERA.TRANSCRIPT
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NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL
PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL
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DIRECTORES
DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
PRESIDENTE DEL CONGRESO LATINOAMERICANO E IBEROAMERICANO DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO
PRESIDENTE DEL CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO
PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA
COYUNTURA ACTUAL
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL / VILLA STEIN, JAVIER / LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO /
DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN / CALLAÑAUPA ESCOBAR, NERIO / HILARIO CALIXTO, GAVI
VIOLETA / COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON / TAPIA CÁRDENAS JULIO CÉSAR / RUIZ SOLIS,
HAROLD / BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO /GUTIERREZ MIRANDA, NESTOR / DEL CASTILLO
MERMA, BILL ALAN
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NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL
Derechos reservados conforme a ley
PRIMERA EDICIÓN: JULIO 2014
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Nª 2014 - 09455
AUTORES:
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL / VILLA STEIN, JAVIER / LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO / DEL
CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN / CALLAÑAUPA ESCOBAR, NERIO / HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA / COSTA
CARHUAVILCA, ERICKSON / TAPIA CÁRDENAS JULIO CÉSAR / RUIZ SOLIS, HAROLD / BETETA AMANCIO,
ESPITZ PELAYO / DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
DIRECTORES:
© DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
© BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO
EDITORES:
© DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
© BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO
Dirección: Ubima 1 c -22 – las joyas, San Sebastián – Cusco Perú
IMPRESO EN:
E & G – GRAFF - EDITORIAL IMPRENTA DE: AQUISE ARREDEONDO, NATIVIDAD
Ruc: 10434816276
Dirección: Calle San Andres N° 481 – CUSCO – CUSCO – CUSCO
JULIO 2014
Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por
cualquier método o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin
autorización escrita de los impresores y el autor.
Impreso en Perú
Printed in Perú
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PRESENTACIÓN
Entregamos a la comunidad Jurídica y a la ciudadanía en general esta obra,
titulada NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA
COYUNTURA ACTUAL, bajo el contexto y desafío del siglo XXI , porque existen
nuevas modalidades de criminalidad y vacíos que tiene nuestra legislación.
Personalmente me siento muy honrado de presentar este libro, obra que ha
sido diseñada con la firme idea de contribuir a afirmar el respeto al derecho y
al ordenamiento jurídico, dentro del marco de un Estado Constitucional de
Derecho.
Este trabajo que se ofrece a la comunidad interesada, en temas que son para
serv ir de consulta y a la vez para ser debatidos, criticados y completados.
Profundizando el estudio de la ciencias penales y su mejor tratamiento
jurídico.
Se trata de una obra que condensa la alta rigurosidad de la doctrina actual
en el análisis jurídico de la norma penal, con artículos nutridos y variados de
dogmática penal, parte general, parte especial, procesal penal, política
criminal y Derechos Humanos.
Obra enriquecida con elaboraciones conceptuales de los mejores juristas del
país, quienes a través de artículos, monografías, contribuyen para abarcar y
desarrollar una variedad de delitos y problemas que se presentan en nuestra
sociedad Peruana.
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Como puede observar querido lector se trata de una gama extensa de
artículos que cubren diversos temas de la disciplina Penal. Brindando una
perspectiva completa sobre los diversos enfoques que tiene nuestro Sistema
Penal.
Deseo culminar esta presentación rindiendo mi mas profundo agradecimiento
a todos y cada uno de los participantes en este proyecto, autores y editores,
que contribuyeron en este libro colectivo, que ahora se inicia con el trabajo
de uno de los más prestigiosos penalistas del país el Doctor Alonso Raúl Peña
Cabrera Freyre, que acerca al lector una v isión unificada y científica del
derecho. A quien le debo mi mayor reconocimiento y gratitud.
En Cusco, a los veinte días de Junio de 2014
DEL CASTILLO MERMA, Bill Alan
Director
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Prólogo
Es para mí una gran satisfacción poder realizar el prólogo del trabajo
denominado “Nuevos Desafíos del Derecho Penal y Procesal Penal en la
Coyuntura Actual” publicación que pretende dar a conocer una nueva
andadura llena de contenidos muy valiosos para el estudiante y abogado
penalista. La obra es producto de una profunda investigación de juristas de
renombre nacional; De personas que, en gran medida, aspiran a la formación de
un verdadero sistema de derecho penal y procesal penal peruano. En realidad, la
presente pone de manifiesto, problemas y soluciones sobre temas que siguen
representando un aspecto fundamental a saber, en la línea de investigación, de
todo aquel que aspira un conocimiento solido del derecho penal. Por tal,
conocedores de la enorme importancia que implica tratar temas penales y
procesales, es preciso en este momento, remarcar la categoría de los temas
abordados, por ser éstos, los que alimentan diariamente los fundamentos en las
decisiones judiciales y fiscales; y porque no decirlo también de los abogados
litigantes y estudiantes de derecho en general. Es así, que la causa y finalidad del
presente trabajo, lo constituye a su vez, el investigador; Debido a que los
planteamientos que se postulan son originados por la necesidad que existe, en el
ámbito académico, de responder a trabajos de investigación prev iamente
elaborados, él mismo, que en este caso va destinado a los investigadores que
afirmaran o en todo caso negaran con la debida justificación, por qué razones o
fundamentos, los postulados planteados carecen de su aprobación y merecen la
respectiva critica.
En este sentido, el presente trabajo académico no podría ser realidad sin los
acabados aportes que – a través de ésta sencilla presentación – hacen grandes
profesores y maestros del Derecho Penal y Procesal Penal. Debiéndose a la vez,
agradecer a los mismos, por una muestra más de su inacabable compromiso con
la difusión de los conocimientos jurídicos, que a la vez, ratifica una especial
responsabilidad respecto a los aplicadores del ordenamiento jurídico. Por tal, sin
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lugar a dudas, uno de los acertados aportes es la que postula el profesor Javier
Villa Stein; además, sin duda alguna, otro de los aportes valiosos para la realidad
de la presente obra, es la que une Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre; Aunado a los
esfuerzos ates señalados también hallamos la contribución del profesor Luis Lamas
Puccio, entre otros reconocidos y destacados abogados a nivel nacional, que
asumen un rol protagónico dentro de la abnegada labor que simboliza ser un
verdadero informador y formador de generaciones de abogados a nivel
nacional. Por eso que a través de la obra que se postula, se pretende además, la
selectiv idad de temas que en la actualidad no pueden pasar desapercibido en
ninguna tertulia jurídica, y que por el contrario, han sido frecuentemente materia
de múltiples debates. Esto es, temas sobre la polémica que genera en muchos
ámbitos de aplicación del derecho el funcionalismo, cuales son las categorías
que deben tenerse por bien sentadas para una mejor comprensión y aplicación
de este postulado; asimismo, planteamientos que modernamente se manejan,
por un sector, y que no tarda en despertar una pronta respuesta por parte de
quienes cuestionan la aparición de un postulado orientado a tratar como
enemigo al indiv iduo no persona que no actuó conforme a la expectativa de
comportamiento que de él se tenía. Temas tan v igentes en el contexto real como
lo es el estudio del delito de lavado de activos, entre otros novedosos temas que
aseguro despertara más el interés del lector, por conocer y ahondar más en el
tema leído.
Quiero terminar este prologo recordando al lector, que ésta modesta
contribución contiene serias posturas, las mismas que están orientadas a formar
una v isión integral respecto a cada tema que se plantea. Por lo que, al finalizar se
espera que el lector alcance la verdadera orientación y justificación, en el
contexto real, del tema explicado. De manera que, le sea posible entender, si las
categorías que se manejan están dadas a la luz de la verdad, o representan un
contrasentido y por lo tanto, un absurdo dentro del contexto real que no se halla
sometido a la búsqueda de la verdad en el derecho.
ESPITZ P. BETETA AMANCIO.
Director
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ÍNDICE GENERAL
Presentación……………………………………………………………………….. 5
Del Cast illo Merma, Bill Alan
Prólogo………………………………………………………………………………. 7
Beteta Amancio, Espitz Pelayo
Sobre los autores………………………………………………………………….. 13
NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA
ACTUAL
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL……………………………………....... 19
El derecho penal del enemigo y su influencia en la legislación penal nacional
(terrorismo) – un discurso en defensa del estado constitucional de derecho, a veinte
años de la entrada en vigencia del código penal de 1991
LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO…………………………………………………… 51
La legislación penal sobre el lavado de activos y otros delitos relacionados con la
minería ilegal, la corrupción y el crimen organizado, a raíz del decreto legislativo 1106:
sus tipologías penales
10
TAPIA CÁRDENAS, JULIO CÉSAR………………………………………………… 77
Imputación concreta, necesaria, suficiente o que más… ? reflexiones desde la
doctrina y la jurisprudencia nuevos planteamientos
DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN………………………………………………… 91
Los delitos contra la administración pública en las municipalidades del Perú.
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL……………………………………....... 101
El uso de la fuerza pública por parte de los custodios del orden
DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN………………………………………………… 111
Comentarios a las modificaciones de la ley penal tributaria. Ley penal tributaria
HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA………………………………………………… 123
El principio de objetividad en la labor del ministerio público y las dificultades para su
eficaz cumplimiento
DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN………………………………………………. 139
La despenalización del aborto por razones de violación
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL…………………………………………. 151
Estudio dogmático de los delitos de cohecho y perspectivas político criminales
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COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON……………………………………………… 179
La prueba en el análisis dogmático y jurisprudencial de los delitos de colusión y
peculado.
BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO………………………………………………… 203
La valoración de la prueba indiciaria frente a la duda razonable en el proceso penal.
RUIZ SOLIS, HAROLD………………………………………………………………… 227
El principio de proporcionalidad procesal en la determinación de la pena.
CALLAÑAUPA ESCOBAR, NERIO…………………………………………………. 243
El principio de oportunidad en delitos contra la administración pública.
NÉSTOR HENRRY GUTIÉRREZ MIRANDA……………………………………….… 269
La integración de las antinomias “activista y garantista” en la dogmática procesal
penal moderna.
VILLA STEIN. JAVIER………………………………………………………………….. 293
El funcionalismo en el Derecho Penal Peruano. Una primera aproximación a las teorías
y práctica.
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Sobre los Autores
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO RAÚL
Con título profesional de abogado por la facultad de derecho y ciencias políticas de la
Universidad Particular de San Martin de Porres, título de post-grado en derecho
Procesal Penal por la Universidad Castilla la Mancha (Toledo-España). Magister en
ciencias penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la calificación
de “sobresaliente”. Profesor de derecho penal (parte general y parte especial) del
círculo de estudios amauta de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Año 2002 –
2003. Profesor principal del curso de ascenso de la Academia de la Magistratura año
2006 – módulo de derecho penal; profesor asociado año 2007, 2008. Colaborador
permanente en la revista “actualidad jurídica” de gaceta jurídica.
VILLA STEIN, JAVIER
Jurista y abogado peruano. Vocal supremo, ex notario de Lima. Fue presidente de
la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (2009-2010). Asimismo es
profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la que antes fue
Director de la Unidad de Postgrado de Derecho. Estudió Derecho en la Universidad
de San Marcos, luego se graduó de magister en Derecho con mención en ciencias
penales y finalmente como doctor en Derecho. Ha sido profesor investigador en
la Universidad de Navarra.
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LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO
Abogado por la Universidad Federico Villareal, con Maestría en Derecho Penal en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor Internacional en materia de
criminalidad económica y legitimación de capitales. Autor de más de una docena de
obras sobre temas penales afines. Es asesor de diferentes empresas locales.
Integrante del Grupo de expertos de la Organización de Estados Americanos en
materia de prevención y lavado de dinero.
Ha participado y participa constantemente como abogado en diferentes procesos
judiciales en materia de delitos económicos y actividades conexas. Actualmente
ejerce la defensa en materia penal en asuntos privados. Se desempeña como
docente en la enseñanza del derecho penal y es conferencista a nivel nacional e
internacional en los temas de su especialidad. Es colaborador y asesora a los
diferentes medios de comunicación en el área del derecho penal.
DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN
Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, maestría en
derecho penal y procesal penal en la misma universidad y estudios de doctorado en
la Universidad Néstor Cáceres Velásquez de Juliaca.
Ex Juez de Paz de la Convención Quillabamba, egresado del XIV PROFA, de la
academia de la Magistratura, Tercer Nivel, especialización en derecho penal y
procesal penal por la Academia de la magistratura, Diplomado en derecho penal y
procesal penal, litigación oral en la Universidad San Agustín de Arequipa, docente en
distintas universidades, Regidor de la Municipalidad distrital de Marangani, Canchis,
Cusco, periodo 1993 al 1996, y periodo 2011 a 2014, en actual función edil.
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CALLAÑAUPA ESCOBAR, NERIO
Con estudios Concluidos de Doctorado y Maestría en Ciencias Penales, en la
Universidad Mayor de San Marcos; Estudios de Post-Grado Universidad de Castilla-
La Mancha-España; Estancia en el Estudio Jurídico “Montero Finicio & Velásquez”,
P.A, en la Ciudad de Miami-Florida-E.E.U.U; Pasantía en Costa Rica y Colombia
sobre el Nuevo Modelo Procesal Penal. Fiscal Provincial Penal Titular del Distrito
Judicial de Huancavelica-Perú.
Docente de la Academia de la Magistratura. Coordinador Académico a Nivel Nacional
del Ministerio Publico, 01 de Enero de 1998 al 06 de Julio de 1999.
Jefe del Área de Especialización del Colegio de Abogados de Lima, 01 de Enero
2000. Asesor de la Oficina Académica en del Colegio Abogados de Lima, 2001
HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA
Fiscal Adjunta Provincial Penal de Huánuco. Estudios de Maestría en Derecho
Procesal y Doctorado por la Universidad de Huánuco. Pasante en la Corte de Justicia
de Antioquia, por la Universidad de Medellín - Colombia.
Cursos de Post grado en Técnicas de Litigación Oral en Argentina y México por la
Escuela de Leyes de San Diego - California. Pasante en el Centro de Justicia de
Santiago, por la Defensoría y Fiscalía Regional de Santiago de Chile. Candidata para
el Curso de Post grado en Derechos Humanos en el Proceso Penal, por la
Universidad Castilla de la Mancha - España
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COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría en Derecho
Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente Ordinario de la
Universidad Autónoma del Perú. Miembro Honorario del Instituto Latinoamericano de
Derecho.
Expositor en los Diplomados de Derecho Procesal del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima. Capacitador del Curso de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima. Expositor en los Congresos Mundiales de Derecho Procesal
TAPIA CÁRDENAS JULIO CÉSAR
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín, Estudios de Maestría en
Derecho Constitucional por la Universidad Católica de Santa María, ex Secretario
Técnico de la Comisión de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa.
Fiscal Adjunto al Superior Penal de Arequipa, Profesor de Derecho Procesal Penal de
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín y Profesor de
Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega - Arequipa.
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RUIZ SOLIS, HAROLD
Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión. Estudios
Concluidos en la Posgrado de la Universidad Mayor de San Marcos en la mención
Ciencias Penales. Doctorándose en Derecho por la misma Universidad. Asistente de
Cátedra en la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo Filial Barranca
[2007-2010]. Asistente de Cátedra en la Universidad Nacional José Faustino Sánchez
Carrión [2008-2009].
Presidente del Instituto Peruano CISE [2004-2009]. Actualmente es Director
Académico de la Revista “Análisis del Derecho” y Asistente en Función Fiscal de la
Fiscalía Superior de Anticorrupción del Distrito Fiscal de Lima Sur.
BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO
Alumno de último año de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad Nacional Herminio Valdizal de Huánuco - UNHEVAL Presidente del
Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología – CONADEPC.
Asistente del estudio jurídico BETETA – Abogados, panelista invitado por el despacho
Congresal de la Ing. Celia Anicama para debatir temas de delitos de lesa humanidad
en el Perú. Coordinador del libro – Cuestiones Actuales de Derecho Penal y Procesal
Penal.
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DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
Presidente del Congreso Latinoamericano e Iberoamericano de Derecho Penal y
Criminología 2014 - 2015, congreso que fue dirigido en Valparaíso – Chile, por el
Doctor Chileno Juan Bustos Ramírez. Presidente de la jornada nacional de derecho
Penal realizada en Cusco, previa al congreso nacional de Derecho Penal y
Criminología – Iquitos 2013, con reconocimiento del Ministerio Público y de la
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, como Presidente de la
Organización.
Miembro del tercio Universitario – Consejo de Facultad (2012-2013), coordinador,
editor del libro Cuestiones Actuales de Derecho Penal y Procesal Penal – libro
homenaje al Doctor Raúl Santo Peña Cabrera en el 2013. Presidente del Instituto de
Derecho Público – IDEPSA. Ponente de pre-grado en diversas Universidades de Perú
y Ecuador (Cusco, Huánuco, Juliaca, Ica, Huacho, Ayacucho, Guayaquil).
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TÍTULO:
El DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SU INFLUENCIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL
NACIONAL (TERRORISMO) – UN DISCURSO EN DEFENSA DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO, A VEINTE AÑOS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL
CÓDIGO PENAL DE 1991
POR:
- Dr. ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE
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El DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SU INFLUENCIA EN LA LEGISLACIÓN PENAL
NACIONAL (TERRORISMO) – UN DISCURSO EN DEFENSA DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO, A VEINTE AÑOS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL
CÓDIGO PENAL DE 19911
Sumario: 1.-El Derecho Penal Securitario. 2.-La legislación penal de
«emergencia». 3.- El Terrorismo, el Derecho Penal y Guerra exterior. 3.1.-El
Terrorismo, el Derecho Penal y Guerra Exterior. -A modo de conclusión.
Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre2
- EL DERECHO PENAL SECURITARIO
El contexto de la «Seguridad Ciudadana» así como la ideología de la
«Seguridad Nacional», propician consecuencias importantes en la proyección de
1 . Sirvan estas líneas para rendir un merecido homenaje a mi padre, al jurista, catedrático, político e
intelectual Raúl Santos Peña Cabrera, quien no sólo fue uno de los forjadores de este texto punitivo, como asesor de la Comisión Revisora, sino que hemos de identificarlo como el único doctrinario,
que en tiempos tan conflictivos, -como el que v iv ió nuestro país en la década de los noventa-, se
atrev ió a dibujar con su fina pluma, un discurso dogmático y de política criminal de crítica, frente a una legislación penal de emergencia (anti-terrorista), que supuso el desmantelamiento de las
garantías materiales y procesales, propias de un Estado Social y Democrático de Derecho. 2 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, F iscal Adjunto
Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-
España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y
Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su
conflicto con el Derecho a la Información.
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política criminal de cualquier Nación; sea cual fuese la estructura basilar del
modelo ius-constitucional v igente, la presencia de factores –significativamente
perturbadores, provocan una reformulación del estado de la cuestión, es decir, el
orden normativo puede verse modificado de forma sustancial, cuando se
identifican estado de conmoción social y, dichos estados cognitivos de
percepción ciudadana, adquieren gran v italidad, cuando se advierte la
presencia de fenómenos criminales como el «terrorismo» u otros crímenes de
intensa gravedad. Se puede decir, entonces, que la descripción, análisis,
valoración y contemplación del discurrir de la política criminal del Estado, tiene
que realizarse bajo un plano histórico-social, esto quiere decir, que las
descripciones y caracterizaciones criminológicas -que se van sucediendo en el
tiempo y en el espacio-, inciden notablemente, en la forma, los medios y los
instrumentos que el sistema jurídico-estatal ha de emplear para combatir dicho
flagelo social.
En la temática de abordaje, son dos los puntos que deben distinguirse: -
primero, una política criminal que pretende a toda cosa, ser eficaz y rendidora,
en cuanto a reducir las índices de criminalidad en el país, que puede o no
respetar en rigor, los principios axiológicos que legitiman la intervención del
Derecho penal en un Estado Social y Democrático de Derecho; y, segundo, los
efectos inmediatos que se esperan obtener con la redefinición del rumbo de la
política penal, en el sentido de que los políticos, en su quehacer normativo
(legislativo), no sólo buscan hacer freno, -a esa incesante y peligrosa
delincuencia-, sino que también pretenden alcanzar réditos políticos, en términos
electoreros, signifique captar a una gran cantidad de votantes, lo cual implica
generar un estado cognitivo-perceptivo de «seguridad ciudadana». Es el estado
de «inseguridad», que la sociedad moderna padece, que es justamente
aprovechada, para que proceda esta expansión incontenible del Derecho
penal3, donde los miembros de la sociedad, al constituirse en víctimas
3 . El Derecho penal –aparece así como una suerte de catalizador- de demandas de seguridad
cognitiva, que se incrementan de forma significativa ante la aparición de nuevos riesgos, producto del avance y desarrollo de la ciencia y de la tecnología; la forma de cómo los ciudadanos
interactúan ahora, supone la posibilidad –no poco probable-, de que se manifiestan conductas
portadores de un riesgo para los bienes jurídicos. Sin embargo, esta nueva definición descriptiva de
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potenciales, de esta iracunda criminalidad, asumen un protagonismo de
relevancia4.
A lo dicho, debe añadirse algo de suma relevancia, que estas respuestas
jurídico-penales, que esboza y bosqueja el legislador, ante coyunturas de
enérgica demanda social, propone la puesta en escena de una «legislación de
emergencia», cuya principal característica es la gradual relativ ización de las
garantías materiales y procesales, inmanentes al concepto del «Estado
Constitucional de Derecho». Conforme a dicha orientación política, se pone en
cuestionamiento su intrínseca «legitimidad» así como su permanencia en el
tiempo, desnaturalizando su «excepcionalidad»; de ahí, que debamos ingresar al
terreno de la discusión, un tema de ponderación, ¿Cuál es la cuota necesaria de
sacrificio garantista, que el Estado debe deponer, para combatir eficazmente
esta cruenta criminalidad? De hecho, se identifica acá este grave drama, esta
la sociedad moderna, si bien puede justificar el reconocimiento de nuevos bienes jurídicos –
necesitados de tutela punitiva-, los ya existentes, es decir, aquellos que ya se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico, son objeto de un reforzamiento de la protección penal,
mediando la intensificación de la respuesta punitiva o a través de la inclusión de modalidades
agravadas, determinado ello, por la forma de cómo se transmiten los hechos por parte de los
medios de comunicación social, quienes al magnificar los acontecimientos sucedidos, provocan en la población un estado de temor, de angustia, que es plasmado en la demanda de mayor
amenaza punitiva y, al final, se ancla en una normativ idad penal, que termina por socavar los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad, así como de negar los fines preventivos-especiales de la pena; descripción que es abordado por Silva-Sánchez, indicando que la relación de la
sensación social de inseguridad frente al delito con el modo de proceder de los medios de
comunicación (…), se ve en la reiteración y la propia actitud (dramatización, morbo) con la que se
examinan determinadas noticias actúa a modo de multiplicador de los ilícitos y las catástrofes, generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo objetivo; La
Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 38; así, González Cussac, al sostener que en tanto
percepción subjetiva, el miedo a la criminalidad se orienta selectivamente hacia las formas más v isibles de la criminalidad: terrorismo, delincuencia callejera, v iolencia doméstica. Son los
estereotipos de criminal, frente a los cuales la intervención punitiva actúa como mecanismos
políticos de respuesta a las inquietudes sociales, creadas hábilmente por las estrategias de
sensibilización de la opinión pública y la inducción a la alarma social; El Derecho Penal frente al Terrorism o; reflexiones sobre el concepto y tratam iento penal, cit., p. 64. 4 . En opinión de Díez Ripólles, el protagonismo adquirido por los intereses y demandas de las
v íctimas en el diseño de la reciente política criminal intervencionista se presenta como una reacción enm pacipadora de las clases sociales más desfavorecidas frente a la criminalidad de los poderosos,
sujetos que se encontrarían detrás del conjunto de comportamientos que se trata de atajar la
actual política criminal expansiva; (…), lo que la población demanda son actuaciones enérgicas
contra la delincuencia clásica, la que nace de los aledaños de la desocialización y la marginación, sectores sociales respecto a los que, además, se ha producido un notable desapego y desinterés
por parte de las clases sociales medias mayoritarias; las exigencias de actuación sobre la
delincuencia de los poderosos, sin desaparecer, ocupan un lugar secundario y, desde luego, no se percibe entre esas clases medias una pérdida del encanto que le producen los sectores sociales
priv ilegiados y su pauta de comportamiento; Estudios Penales y de Política Crim inal, cit., ps. 131 y
133.
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dialéctica –a veces irreconciliable-, entre la protección de las libertades
fundamentales indiv iduales, con la tutela de la sociedad; en puridad de la
verdad, esta empresa se torna en complicada, cuando se debe esbozar un
programa de política criminal encaminada a la eficacia, pero a su vez, sin
degradación de las garantías fundamentales. Estado de la cuestión, que pone en
serios aprietos a quienes izan la bandera y enarbolan los estandartes del excesivo
«Garantismo».
Según la idea anotada, no queremos decir, que tengamos que avalar
propuestas excesivamente punitivistas, como la que se extrae de este equívoco
concepto del «Derecho Penal del Enemigo», sino de que el discurso –
programático y realista-, nos permita anclar en direcciones doctrinarias
(dogmáticas), ajustables a las aristas de un orden democrático de derecho,
donde todos los ciudadanos tienen el derecho de conviv ir socialmente, bajo un
estado de seguridad y paz social y, de que se la tutela punitiva, no sólo parte de
una v isión atomizada del ser humano, sino desde su faz social, en cuanto a
posibilitar su participación en concretos ámbitos socio-económicos-culturales5;
mas ello no puede significar, que se pretendan emplear terminologías propias del
«Derecho de Guerra», acuñadas en tiempos de excesiva ideologización de la
respuesta penal, donde las razones del Estado, mejor dicho de quienes
representan el poder político-gubernativo-, se superponen a los dictados del
Derecho y de la Razón, justamente cuando imperan las primeras, es que se
construye un modelo autoritario, maximalista, negador y abiertamente v iolador
de los derechos fundamentales y, a ese nivel no puede caer una Nación, que se
dice ser civ ilizada y humanista. Este es sin duda, el grave peligro que se corre,
cuando se procede a sancionar normativas penales, sin reflexionar las
consecuencias que se pueden ocasionar, cuando se provoca la ruptura entre la
política criminal y los límites legitimadores de un Derecho penal democrático.
5 . Así, Silva-Sánchez, al sostener que el Derecho penal es un instrumento cualificado de protección
de bienes jurídicos especialmente importantes. Sentado esto, parece obligado tener en cuenta la
posibilidad de que su expansión obedezca, al menos en parte, ya a la aparición de nuevos bienes jurídicos –de nuevos intereses o de nuevas valoraciones de intereses preexistentes – ya al aumento
de valor experimentado por algunos de los que existían con anterioridad, que podría legitimar su
protección a través del Derecho penal; La Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 25.
25
Convenimos, por tanto, que los réditos que pueden obtenerse en la lucha
contra criminalidades -tan complejas como el terrorismo-, mediando la utilización
de una normativa draconiana y maximalista, pueden verse enturbiados
(contaminados), mejor dicho deslegitimados, cuando quienes fueron objeto de
una sanción por parte de los tribunales de justicia, logran decisiones
emblemáticas favorables por parte de las Cortes y Tribunales (regionales e
internacionales). No olv idemos que el Perú es una Nación que se encuentra
adscrita a un sistema interamericano de justicia y de orden global, por lo que
nuestro país tiene compromisos internacionales que tiene el deber de cumplir; sino
fuese así, no se hubiese tenido que derogar todo el andamiaje legislativo que
fuera sancionado al inicio de la década los noventa y, así no se hubiese tenido
que procesar y juzgador nuevamente a confesos subversivos. A nuestro entender,
el Estado, debe preservar siempre un nivel ético frente a la sociedad, no se puede
rebajar a la misma condición del delincuente, no se puede responder de la
misma forma, de cómo actúa la criminalidad; no en vano, los integrantes del
comando clandestino (para-estatal) del Grupo “Colina”, han sido procesados,
juzgados y sancionados punitivamente, por los asesinatos cometidos en la lucha
contra el terrorismo así como un ex jefe de Estado, por graves v iolaciones a los
derechos humanos6.
Es de verse, también, que existe una falsa percepción de la población,
cuando el Estado hace uso de una legislación penal –esencialmente
criminalizadora- en cuanto a un estado de seguridad ciudadana, pues no se
toma en consideración, que la relativ ización de las libertades fundamentales,
puede significar a la postre, que cualquier ciudadano pueda ser v íctima de esta
opresión estatal, sin estar incurso en delito alguno. Poner el acento en dicho
aspecto, significa motivar una sensible reflexión, de los riesgos que pueden
desencadenar las «legislaciones penales de emergencia» en cualquier sociedad,
construida basilarmente sobre el arquetipo del contenido esencial de los
derechos fundamentales.
6 . Vide, al respecto, Schünemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho Penal en los um brales del
tercer m ilenio, cit., p. 178.
26
Según la línea argumental esbozada, se puede señalar con toda
corrección, que en las últimas décadas el Perú así como otros países de la región,
han ido experimentando ciertos fenómenos legislativos, que en el ámbito
concreto del Derecho penal, ha significado su utilización desmedida e incesante,
que bajo el corsé de otorgar una mayor seguridad ciudadana, ha implicado una
suerte de politización, donde la norma jurídico-penal es orientada a fines
comunicativos-cognitivos, tendentes a canalizar y/o catalizar las desesperadas
ansias de mayor penalización de la sociedad, sin interesar que sus esquelas
normativas resulten abiertamente lesivas a las garantías fundamentales de un
Derecho penal democrático. Lo peculiar a todo esto, es que la expansión que
sufre el Derecho penal –por obra y cuenta del legislador-, toma lugar en un
contexto donde se postulaba con toda fuerza, su «modernización», expresada en
la ampliación de su intervención, en nuevas esferas sociales y económicas;
resultando, que el nuevo y moderno Derecho penal, tendría que ver con la tutela
punitiva del Medio Ambiente y del Orden Económico así como otros intereses
jurídicos supraindividuales, lo cual se correspondería con el denominado
«Derecho Penal del Riesgo»; sin embargo, vemos, que el foco de atención de la
política penal actual, se focaliza en los delitos convencionales, según la doctrina
de la «Seguridad Ciudadana», incidiendo en un plano muy disímil de actuación,
pues por un lado, se incrementan duramente las sanciones penales, se proscriben
los beneficios penitenciaros y se incluyen nuevas circunstancias de agravación,
mientras que en el núcleo del Derecho penal moderno, procede todo lo
contrario, al advertirse una desregulación jurídico-penal, que en el Perú ha
significado la despenalización de un número significativo de los delitos
económicos, conforme la dación de los Decretos Legislativos Nos. 1034 y 10447.
Situación que abona poco, en la consolidación de una verdadera democracia,
en el sentido de que los protagonistas de la criminalidad de los poderosos son
tratados con guantes de seda, mientras la delincuencia marginal recibe un
tratamiento punitivo sumamente riguroso. A decir de Díez Ripólles, junto al
concepto del “riesgo”, el concepto de “expansión” ha venido siendo otra de las
7 . Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal Económ ico. Jurista Editores, Lima,
2009.
27
ideas motrices del debate sobre la modernización del derecho penal. Con ella se
quería expresar que la intención de las nuevas realidades delictivas aconsejaba
proceder a una ampliación de los contenidos del derecho penal; donde la
irrupción de la Seguridad Ciudadana (…) han sentado las bases para un nuevo
progreso en la conformación del marco analítico en el que podrá arraigar el
modelo penal de la seguridad ciudadana. En efecto, el concepto de
“expansión” deja ya de referirse primordialmente a las nuevas formas de
criminalidad propias de la sociedad del riesgo, las cuales pasan a ocupar, dentro
del nuevo concepto de expansión, un lugar marginal, tanto cuantitativa como
cualitativamente8.
La fuerte dosis de «ideologización» del Derecho penal, se demuestra
claramente cuando las reformas punitivas, v ienen a recoger los intereses
programáticos (ideológicos) de ciertos sectores representativos de la sociedad,
los cuales no siempre convergen con aquellos que tiende a tutelar el derecho
punitivo.
A decir de Miranda Estrampes, este fenómeno conocido como populismo
punitivo o penal se caracteriza por una inmediata y permanente llamada al
Derecho Penal para hacer frente a determinadas problemáticas sociales
caracterizadas, generalmente, por su repercusión mediática9.
Los políticos de hoy en día, les gusta legislar para las galerías, entonan y
perfilan un discurso encaminado a complacer las pretensiones punitivistas de la
sociedad, a complacerlas sin mayor estupor10; donde el contenido del lenguaje,
comporta un complexo de ideas trasnochadas, fuera de toda razón jurídica
valedera, pues lo único que importa es lograr los efectos de una pura sensación
8 . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Crim inal, cit., p. 134. 9 . Miranda Estrampes, M.; El Populism o Penal. Análisis crítico al m odelo penal securitario. En: Temas
de Derecho Penal y Procesal Penal (co-autoría con Peña Cabrera Freyre, A.R.), cit., p. 529. 10 . Así, Miranda Estrampes, al sostener que en muchas ocasiones la actual redacción y aprobación
de las leyes penales no obedece a una reflexión serena, racional y consensuada del legislador, sino que se realiza de forma precipitada e improvisada, al compás que marca la coyuntura política de
un país o para dar respuesta a las demandas de venganza procedentes de determinados sectores
de la ciudadanía; El Populism o Penal…, cit., ps. 532-533; dicho ánimo vengativo de la sociedad, es alimentado poderosamente por los medios de comunicación social, quienes se encargan de
sobredimensionar el hecho, generando todo un espectáculo, donde la parafernalia y el morbo de
las personas, constituyen las características que adornan esta actuación injustificada.
28
cognitiva de seguridad11; ya no interesan pues los resultados reales, el rendimiento
eficaz de la norma, únicamente la captación de un mensaje de dureza frente al
crimen y la captación de una gran masa de electores. El Derecho Penal se
convierte así en un arma política que genera, a corto y medio plazo, fructíferos
réditos políticos y electorales a los partidos políticos en el poder y, también a la
oposición12. Meses atrás, en tiempos de campaña electoral, se pudo avizorar a
algunos postulantes al Congreso de la República, que no dudaron en ofertar
pena de muerte para los v ioladores, castraciones corporales y de retornar a los
jueces sin rostro, lo que evoca una imagen catastrófica e irracional, de cómo se
pretende direccionar la política criminal en el Perú.
Con lo dicho no se quiere decir que el Derecho penal no debe ejercer rol
alguno en la prevención delictiva, sobre todo ante delincuencias tan graves
como el terrorismo, todo lo contrario, debe de intervenir decididamente y con
todo rigor; empero, dicha actuación tiene que sujetarse a sus principios
fundamentales. No podemos avalar la utilización simbólica, pedagógica, ética y
política de la norma jurídico-penal, puesto que ello termina por generar su propia
deslegitimación.
Vemos que la orientación de la política criminal, v iene proyectada no sólo
por condiciones criminológicas concretas, por una contemplación de la realidad
social, sino también como un instrumento dirigido a apaciguar la sensación
colectiva de inseguridad de la sociedad. A decir de Silva-Sánchez, nuestra
sociedad puede definirse (…) como la sociedad de la «inseguridad sentida» (o
como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos más significativos de
las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de inseguridad,
esto es, la aparición de una forma especialmente aguda de v iv ir el riesgo13. Este
riesgo de inseguridad ciudadana, se ve lógicamente incrementado, cuanto toma
lugar un espiral de v iolencia de amplias magnitudes, como sucede con el
fenómeno de la subversión.
11 . Así, González Cussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorism o…, cit., p. 65. 12 . Miranda Estrampes, M.; El Populism o Penal…, cit., p. 533. 13 . Silva-Sánchez, J.M.; La Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 32.
29
El movimiento expansionista del Derecho penal constituye un fenómeno
político criminal imparable14, mas una cosa es definir ámbitos sociales legítimos de
intervención punitiva –conforme a la nueva descripción de la sociedad moderna-
, y , otra muy distinta, de hacer uso de una estrategia punitiva, en si negadora de
los derechos fundamentales de los indiv iduos; que, el Derecho penal deba
modernizarse, es una cuestión, que nuestro modo de ver, resulta indiscutible
(orden económico, medio ambiente, etc.), pero, trazar una legislación penal que
desmantele las garantías esenciales del Sistema Penal, es algo que no podemos
conciliar, menos legitimar, so pretexto de hacer frente a las amenazas que ponen
en jaque la seguridad de los comunitarios.
En opinión de Cancio Melía, v iv imos en un auténtico clima punitiv ista que
se caracteriza por un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la
criminalización como único criterio político-criminal15.
El proceso de formación de las leyes jurídico-penales, debe estar revestida
no sólo de un juego democrático, de que todos los actores comprometidos estén
en posibilidad de ofrecer sus propuestas, sino que deben pasar por un filtro de
valoración axiológica, en cuanto a los valores que dicho proceder legislativo
debe respetar.
Cuando de la criminalidad subversiva, hablamos, en el umbral del tercer
milenio, cabe destacar que la escala terrorista que azotó nuestras ciudades en las
décadas de los ochenta y noventas, ya no cuenta con la misma intensidad y
magnitud; se cuenta en la actualidad que ciertos focos subversivos, que actúan
en las zonas agrestes y alejadas del urbanismo, desprovistos de la peligrosidad,
que los caracterizaron en tiempos pretéritos.
2.- LA LEGISLACIÓN PENAL DE «EMERGENCIA»
14 . En referencia, Silva Sánchez, nos indica que no es infrecuente que la expansión del Derecho penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que buscaría
en el permanente recurso a la legislación penal (aparente) solución fácil a los problemas sociales,
desplazando al plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería resolverse en el nivel de los instrumental ( de la protección efectiva);
La Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 21. 15 . Cancio Meliá, M.; Derecho penal del enem igo, cit., p. 70.
30
La norma responde a una determinada coyuntura histórico-social, es decir
la sanción de una particular legislación, importa la respuesta que el ordenamiento
jurídico emite ante determinados hechos (sucesos), que aparecen en el contexto
sociológico; conforme, se van apreciando ciertos comportamientos «socialmente
negativos», es que se procede a la penalización de conductas, que a
consideración del legislador, merecen ser catalogadas como «delictivos».
Es de verse, que el fenómeno delictivo importa una manifestación propia
del ser humano, que toma lugar en un determinado espacio temporal; resultando
que el hecho punible revela varias aristas, lo que incide en reconocer variadas
tipologías del injusto penal; sin duda, la criminalidad del siglo XIX no es la misma
del siglo XXI .
El hombre, así como el Estado y la sociedad, constituyen elementos a
saber, pasibles de una permanente mutación, desarrollo e incesante dinamismo;
por mor, se deja de lado, la v isión antropológica, etiológica del crimen, para
adoptar una perspectiva sociológica del crimen, de la cual se advierte que es el
delito es una producción más de la sociedad. No es igual, aquel tiempo, donde la
riqueza radicaba en la tenencia de la tierra y en el latifundio, apareciendo los
delitos del Robo y el Hurto, donde la clase serv il, eran los potenciales agentes del
delito, con aquella que se identifica, en la sociedad post-industrial, donde al
masificarse los medios de comunicación social, los aparatos comunicativos así
como el desarrollo de la ciencia, determina la aparición de la criminalidad
informática, los delitos de manipulación genética, etc.
Dicho lo anterior, la norma jurídico-penal está en la obligación de
adaptarse a los nuevos tiempos; no existe ciencia alguna que sea estática e
inamovible, menos la ciencia jurídico-penal. Es por ello, que una de las misiones
esenciales de la política criminal es de ser «contemplativa», en esencia
«valorativa», de observar estos nuevos fenómenos sociales y así esbozar una
reforma penal de lege ferenda, con arreglo a los principios de legalidad, lesiv idad
y de culpabilidad; en tal merced, que se ha ido construyendo en el devenir del
tiempo, una nueva imagen del Derecho penal, que no se corresponde con su
31
imagen tradicional, lo cual no ha de suponer necesariamente que ello sea
ilegítimo, pues dichos ámbitos de intervención, tienden a justificarse, según el rol
fundamental del derecho punitivo: la «protección preventiva de bienes jurídicos».
Cuando del delito de Terrorismo –nos referimos-, hemos de remontarnos a la
década de los fines de los setenta y principio de los ochenta, donde puede
observarse dos aspectos a saber: -una fuerte crisis del sistema capitalista (ultra-
liberal), producto de las anomias propias del modelo, generando profundas
desigualdades sociales y medios legales de explotación a las clases más
empobrecidas, inequidad en la distribución de la riqueza, se ensanchan las
brechas entre los sectores más priv ilegiados (empresariado), con los más
desfavorecidos y, segundo, la crisis del «Estado de Bienestar16», la recesión
económica, producto de un excesivo populismo y clientelismo económico, dio
como resultado un Estado incapaz de poder satisfacer las demandas más
elementales de la población. Surge así, un discurso político e ideológico de
extrema izquierda, anti-sistema, que propone la toma del poder mediante el uso
de las armas, esto es, no se pretende lograr el poder, a través del proceso
eleccionario, sino con el uso extremo de la v iolencia, configurando una
descripción apocalíptica, de lo que debe significar el debate de las ideas, la
confrontación de programas políticos, pues lo que vale acá es la interiorización
del mensaje con la fuerza de las bayonetas y el detonante de los explosivos.
Según los dictados de un orden democrático de derecho, las ideas y las
posturas se debaten, se discute, en base al diálogo permanente, por parte de los
actores comprometidos, este constituye el instrumento más poderoso, merced al
cual se construye el Estado de Derecho, pilar de un orden, basado en el respeto
irrestricto a los derechos y libertades, que la Ley Fundamental reconoce; siendo
así, todo aquel medio que desconozca dichas v ías, y que tienda a usar la fuerza,
la v iolencia y la coacción, ha de ser repudiado y rechazado, bajo todo contexto,
de forma que quien procede de esa manera, ha de merecer el reproche jurídico-
16 . Miranda Estrampes, analizando las causas de expansión del populismo punitivo, indica que las
políticas económ icas han producido un notable recorte en los niveles del Estado de Bienestar (Welfare State), que empezó a resquebrajarse con la explosión de la denominada «crisis fiscal del
Estado», fruto de un aumento del gasto público de forma más rápida que los ingresos; El Populism o
Penal, cit., p. 541.
32
social más intenso, que ese mismo ordenamiento consagra, donde el soporte
ideológico y político, por el cual puede ir premunido dicha estrategia discursiva,
no enerva en el más mínimo ápice la declarada antijuridicidad penal de dichos
comportamientos.
Entonces, hemos de indicar lo siguiente: si bien nuestro CP de 1991,
contaba ya dentro de sus esquelas normativas, el delito de «Terrorismo»,
específicamente en el Capítulo I I del Título XIV, a partir de la asonada de v iolencia
subversiva que se gesta al principio de la década de los noventa, es que el
gobierno de aquel entonces, decide formular una ley penal especial – DL Nº
25475 de mayo de 1992. Por consiguiente, si es que procedió a legislar de esa
manera, era porque se quería formular una legislación penal, con ciertas
particularidades y especificaciones, ajenas al Derecho penal «garantista», que se
supone adquirió carta de ciudadanía con la sanción de la novísima codificación
penal. A partir de dicho momento, es que en el Perú, se dicta todo un complexo
normativo, encaminado a enfrentar con toda energía y severidad, al fenómeno
subversivo, lo que se encuadraría en lo que conocemos como «legislación penal
de emergencia».
Conforme lo anotado, cabe preguntarse si es que el Derecho penal debe
responder de forma excepcional ante estas fenomenologías que alcanzan niveles
–tan altos de v iolencia- y si dicha excepcionalidad justifica que la normativa que
se dictó en aquel tiempo, deba permanecer en la normativ idad de forma
inexorable. Dicho de otro modo: las cosas así concebidas nos revelan la
convivencia en la ordenación punitiva, que por un lado, manifiesta contornos
punitivos, reacciones y definiciones resultan incompatibles con un Derecho penal
democrático y, otro grueso de la penalidad, ajustable a las garantías del modelo
constitucional anotado, una suerte de confluencia normativa de un «Derecho
Penal del Enemigo» con un «Derecho Penal del Ciudadano».
Como lo señala con toda claridad Peña Cabrera, la pretensión confesa es
la construcción temporal y excepcional de esta clase de reacciones punitivas, de
ahí que la realidad explana una curiosa “excepcionalidad normalidad”. Lo
33
relevante es que esta normativ idad temporal y excepcional amenazadoramente
se v iene convirtiendo en un orden jurídico estable y resueltamente normal. Este
ámbito v iene a constituir la base de un Estado autoritario de Derecho,
caracterizado por inflexibilidad de las leyes, especialmente las penales y,
consecuentemente, la restricción de los Derechos Humanos17.
Vayamos a ver cuáles han de ser las causales, por las cuales un Estado
Constitucional de Derecho, puede promover legítimamente estados de
emergencia y/o de excepción y, si ello, convalida a su vez, la posibilidad de
dictar una ley penal de emergencia, conforme se desprende del contenido del
DL Nº 25475 y leyes conexas. De forma primera, habría que decir, que el
estandarte de esta legislación «excepcional», viene promocionada por la defensa
del «orden público» o de la «seguridad ciudadana», como bienes jurídicos que
son encumbrados en la cúspide de intereses jurídicos a tutelar por el orden
jurídico.
El artículo 137º de la Constitución Política del Estado, dispone que:
“El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros,
puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte
de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de
excepción que en este artículo se contemplan:
Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden
interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la
Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los
derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la
inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio
comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f
del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.
17 . Peña Cabrera, R.; Delito de Terrorism o, cit., p. 47.
34
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga
requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República”.
De la normativ idad invocada se colige, que ciertas situaciones (de
emergencia), cuando se pone en grave riesgo y amenaza, la paz o el orden
interno, estamos frente a circunstancia de grave conmoción pública, donde la
tranquilidad pública se ve desestabilizada ante agresiones y/o ataques de
naturaleza antijurídica, de ahí, que consecuencia a ello, sea de suspender el libre
ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales. Empero, una cuestión
son las normas que regulan el ejercicio de los derechos fundamentales y, otra muy
distinta, el ámbito de intervención del Derecho penal, frente a crímenes como el
terrorismo y el narcotráfico y, otro aspecto –no de menor relevancia, es definir el
marco temporal de su v igencia normativa, que como bien se dice en el precepto
constitucional, éste no puede exceder un tiempo prudencial, de no ser así, la
permanencia indefina de la legislación de emergencia, implicaría quebrantar
gravemente la estructura basilar del Estado Constitucional de Derecho.
Continuando con el abordaje del tema que nos ocupa, resulta importante,
distinguir dos aspectos a saber: una la legitimidad de las leyes penales de
emergencia y, segundo, cuales son los límites que puede alcanzar dicha
legislación, en la derogación suspensiva de ciertos derechos y libertades
fundamentales.
Donini, en la doctrina italiana, hace un apunte muy importante, en cuanto
a la tradición en todo el desarrollo del siglo XX que se coloca en una línea de
rechazo de la posibilidad de disciplinar jurídicamente los «estados de excepción».
El hecho es que siempre son invocados para derogar la normalidad del derecho
existente. Por lo tanto, se entrevé una verdadera incompatibilidad entre el Estado
de derecho y el Derecho penal de excepción, porque éste último es expresión de
la razón del Estado (subordinación de medios no predefinidos a los fines
35
establecidos por el soberano), en lugar del principio de subordinación de los fines
políticos al empleo de medios jurídicamente preestablecidos (Ferrajoli)18.
Sin duda, una cuestión es un estado de guerra con una Nación
beligerante, que combatir y contener los efectos devastadores de la
delincuencia común, sea cual fuese su denominación (terrorismo); en la medida,
que en el «Derecho de Guerra», al contrincante se le puede denominar
«enemigo», mientras que el sujeto infractor de la norma (agente terrorista), se le
debe tratar como cualquier «ciudadano», al margen de las mayores cuotas de
intervención que adquiere el Derecho penal. En el marco de una guerra, no se
necesita de una agresión para intervenir, es decir, a fin de neutralizar al enemigo,
se puede anticipar de forma significativa y, así reducir la posibilidad de ser
agredido, pero en cambio, ante delitos comunes, -como el terrorismo-, el Estado
solo puede intervenir en la esfera de libertad ciudadana, cuando se manifiesta la
lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado-; la
intervención estatal –en todo caso-, mediante las fuerzas del orden, ha de
materializarse cuando ya se detecte un foco evidente de conflictiv idad social.
No obstante lo anotado, debe reconocerse también, que no se requiere
de una guerra, para que el Estado intervenga de forma enérgica, ante quienes se
manifiestan en contra de las bases elementales de un orden democrático de
derecho, de quienes con su v iolento accionar ponen en riesgo la integridad de
los intereses jurídicos fundamentales. Sin embargo, si bien el Estado y la sociedad
tienen todo el derecho de defenderse, ante estos ataques antijurídicos, no es
menos cierto también, que esta lucha no puede realizarse a cualquier costo, pues
existen límites y contornos predefinidos que las leyes y la Ley Fundamental, prevén
al respecto. Lo importante, a todo esto, es que estas emergencias, sean
configuradas jurídicamente de forma previa y, a su vez, que se define
normativamente los márgenes, que aquella no pueda desbordar. A tal efecto, no
podemos conciliar con posturas doctrinales –basadas en tiempos pretéritos-, fuera
de la estructura del Estado Constitucional de Derecho, donde la sanción de las
leyes era expresión pura del poder del gobernante (legibus soluta); si algo, debe
18 . Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la m odernidad, cit., p. 195.
36
quedar claro y no susceptible de objeción, es que el Derecho no puede ser
subordinado a la política, so pena de establecer verdaderos regímenes
autoritarios, lo que se trata, por tanto, es de regular jurídicamente los «estados de
emergencia».
No puede dejarse de lado, que los estados de emergencia, por tanto, las
leyes que puedan expedirse en tales circunstancias, son objeto de amparo legal y
constitucional, que de cierta forma obligan a su aceptación jurídica; otro tema
muy distinto, es los márgenes de discrecionalidad que pueden manejarse para
adoptarlos en los casos concretos, como los límites que deben ser respetados, en
la formulación de las normas que le dan contenido; las emergencias, pueden por
tanto ser legítimas, lo que no son legítimas son los desarrollos normativos que se
define bajo su cobertura legal y constitucional; (…) en definitiva, la emergencia
luego no es ilegítima en cuanto tal, dice Donini: nadie puede permitirse decirlo. En
cuanto tal es un hecho. En todo caso, las normas que la regulan, careciendo de
una reflexión prev ia –porque se ha optado por calificar las emergencias como
«no legitimables» - tan solo pueden ser objeto de crítica jurídica negativa o de
reflexión política19.
Este «espacio libre del Derecho» deja completamente insatisfechas
soluciones jurídicamente obligadas respecto de algunos fenómenos
excepcionales verdaderos, porque perpetúa un dominio jurídicamente
incontrolado de la política sobre el Derecho, deslegitimado injustamente más allá
de los límites de aceptabilidad20.
La codificación punitiva de 1991, en su «Exposición de Motivos», declara a
la letra lo siguiente:
“El proyecto consagra el importante principio de la co-culpabilidad de la
sociedad en la comisión del delito cuando prescribe que el juzgador deberá
tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las
carencias sociales que hubieren afectado al agente (artículo 48). En esta forma
19 . Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la m odernidad, cit., p. 197. 20 . Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafíos de la m odernidad, cit., p. 197.
37
nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a
todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales,
aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que
tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre
de la sociedad. La Comisión Revisora conceptúa que la culpabilidad a la que se
alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya
tenido las oportunidades de comportarse según las normas de convivencia
social”.
Lo que proyecta la motivación de la ordenación penal, es que el delito –
como hecho social-, incide en una relación delincuente-sociedad, donde el
primero desobedece las normas de convivencia social, producto a veces, de las
fisuras de la estructura social, pues el sistema no está en posibilidad de ofrecer a
todos las mismas oportunidades de acceso de la riqueza y la prosperidad y, luego
de la comisión del delito, quien ha pagado ya su pena a totalidad, no está en
posibilidad de reinsertarse a la comunidad –que fallo-, en tanto la estructura de la
sociedad actual tiene los compartimentos cerrados, el estigma y la rotulación de
ex –penado se constituye en un obstáculo real a la verdadera rehabilitación
social21. Quienes ven al Derecho penal (sistémico-funcionalistas), como un
instrumento de reafirmación cognitiva de las normas, como una suerte de
estabilización fáctica y de enlace al Derecho, cuando este sujeto quebranta una
norma jurídico-penal, deja de de ser un soporte de seguridad cognitiva, por ende,
normativa, de ahí que los fines de la pena, tengan que ver únicamente con el
restablecimiento de fidelidad de las normas, de quienes se han mostrado como
honestos frente al Derecho, mientras el sujeto infractor ha de asumir todos los
costes de su contravención normativa, ya no es portador de derechos, sino
únicamente de obligaciones. Se olv ida así, de la génesis del delito.
Consecuentemente, resulta empresa fácil, la convalidación de medidas punitivas
orientadas a la segregación y neutralización del delincuente.
21 . En palabras de Díez Ripólles, la ideología de la distribución de riesgos entre indiv iduo y sociedad,
es a mi juicio, un discurso que se sirve de una terminología tecnocrática para ocultar la insolidaridad social que le inspira. El punto de referencia rev elador de su naturaleza se encuentra en que la
sociedad no admite, o restringe notablemente, sus responsabilidades en la génesis y abordaje de la
delincuencia; Estudios Penales y de Política Crim inal, cit., p. 140.
38
Siguiendo la hilvanación de las ideas, diremos que no es propiamente el
estado de emergencia lo que debe ser objeto de cuestionamiento, sino mas bien
los contenidos normativos que se pretenden encubrir y legitimar bajo la rotulación
de la “emergencia”. Por añadidura, cabe indicar, que tampoco puede
descartarse a rajatabla, que mediando los mecanismos e instrumentos legales
que el orden jurídico consagra –propios del Estado Constitucional de Derecho-,
pueda también obtenerse resultados promisorios en la lucha contra crímenes
como el terrorismo; debe enfatizarse la idea, que el triunfo, más que con la
formulación de las estrategias punitivas, está en las personas que la aplican y en
el Estado mismo, que permite la materialidad de las mismas22; constituye una
suerte de facilismo, donde en vez de hacer eficaces lo que ya se tiene, se prefiere
optar por el corte tangencial de las garantías (materiales y procesales), desde un
norte inmediatista, en tanto a la postre, los costes serán mayores, como se
advierte de la legislación anti-terrorista, que si bien permitió muchas condenas,
ello se opaco luego, con la necesidad de que estos agentes sean sometidos a un
nuevo proceso y juzgamiento, conforme la dación del Decreto Legislativo Nº
92223.
Schünemann, analizando los fines de la justicia penal, en cuanto a la
v igencia del Derecho y la protección de los bienes jurídicos, apunta que el Estado
debe hallar formas de organización también para que la justicia penal puede
conseguir ese doble fin, sin tener que abandonar las conquistas del Estado de
Derecho del Derecho penal2425.
22 . Vide, al respecto, Ferrajoli, L.; Dem ocracia y garantism o, cit., ps. 244-245. 23 . Decreto Legislativo que conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 010 -2002-
AI/TC, regula la nulidad de los procesos por el delito de traición a la patria y demás establece
normas sobre el proceso penal aplicable. 24 . Schünemann, B.; Cuestiones básicas del Derecho Penal en los um brales del tercer m ilenio, cit., ps.
181-182. 25 . Sobre ello, cabe reflexionar los altos cotes (sociales, económicos y armados), que ha traído
consigo para los Estados Unidos la intervención a Irak, donde son muchas las bajas de soldados norteamericanos, cuantiosos los gastos que cubre tal intervención armada y, no se puede pasar por
alto, la aguda recesión económica que el país del norte, está padeciendo, con evidentes cuota de
impopularidad, así como de descrédito de tales políticas públicas, no sólo internacionalmente hablando, sino también por sus propios ciudadanos; así, Diéz Ripólles, al indicar que el acreditado
fracaso del modelo estadounidense en su ámbito nacional original fue coetáneo a su exportación
al resto del mundo. Algo semejante pudiera estar sucediendo con el tratamiento de la delincuencia
39
Siendo así, las cuotas de responsabilidad del delito, que deberían repartirse
equitativamente entre la sociedad y el sujeto infractor, se concentran en el
segundo, esto significa que todas las consecuencias deben ser asumidas por
aquél; es así que se abandona por completo el concepto de la co-
responsabilidad de la sociedad en el delito. Díez Ripólles, acota que a la
ideología –que refiere-, parte del presupuesto de que indiv iduo y sociedad deben
compartir de forma razonable los riesgos del delito, sin que haya de ser la
comunidad la que termine haciendo todo el esfuerzo en la prevención de la
delincuencia. Por indiv iduo se entiende en este contexto a la persona que ha
cometido o está en trance de cometer un delito. La consecuencia de ese
postulado es que la sociedad rechace hacerse cargo de los costes derivados de
los riesgos de la reincidencia delictiva, tanto de los procedentes de los
delincuentes habituales como de los que con menor intensidad crean asimismo
los delincuentes ocasionales. El corte de ese riesgo ha de pasar íntegramente al
propio delincuente26.
Un punto muy importante de la crítica hacia la emergencia penal, es que
no respeta el régimen de temporalidad que subyace de su naturaleza jurídica,
pues no obstante, que la gravedad de los hechos que justificaron su adopción ha
desvanecido o se han diluido de forma significativa, esta normativa de
emergencia asume la calidad de permanente27. Dicha estimación, la podemos
identificar en el DL Nº 25475, en definitiva, hoy en día (pasado ya casi veinte
años), no se v ive la situación de zozobra subversiva que se padeció a inicios de la
década de los noventa. En definitiva, los políticos se aprovechan de la demanda
de mayor seguridad ciudadana –por parte de la población- y, así la política de
endurecimiento punitivo, que si bien tiene a otros delitos como protagonistas, se
extiende al delito de Terrorismo, generándose una percepción cognitiva de
mayor seguridad. Las apelaciones a la excepcionalidad temporal de su v igencia
organizada, la delincuencia callejera y el terrorismo; Estudios Penales y de Política Crim inal, cit., p. 153. 26 . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Crim inal, cit., p. 139. 27 . Así, Terradillos Basoco, al escribir que las etiquetas, no pueden, (…) no obstante, ocultar que lo «emergencial», de hecho y considerado el fenómeno ex post, lo es por su origen –identificado como
coyuntural-, pero no por su naturaleza, que ha pasado a ser permanente; Sistem a Penal y Estado de
Derecho, cit., p. 219.
40
serán una mera coartada legitimatoria mientras no se aborden las causas que
generan este tipo de delincuencia –anota Díez Ripólles-, abordaje que debiera
permitir dentro de cotas razonables ese tipo de criminalidad28.
Como bien apunta Terradillos Basoco, siempre resulta más fácil preconizar
repuestas excepcionales, entendiendo por tales las que suponen un recorte
sustancial del sistema de garantías penales, si se les disfraza de solución transitoria
para hacer frente a fenómenos pasajeros. Pero la experiencia prueba que la
ideología de la emergencia provoca una ruptura cultural que hace inv iables
ulteriores intentos de regreso a la «normalidad democrática»29; así Peña Cabrera,
al señalar que la excepcionalidad tiene el efecto de causar la ruptura de los
principios básicos que normalmente presiden y orientan las activ idades del
Estado. En efecto, la resonancia se siente en las ramas más importantes del
ordenamiento jurídico, incidiendo desfavorablemente al cumplimiento de los
objetivos de los distintos ámbitos del derecho30.
Esta ruptura –que se evoca con insistencia-, provoca a su vez, la
deslegitimación misma del Derecho penal, como medio de control social
institucionalizado, pero no por llevar la etiqueta de emergencia, sino que a su
nombre, haber dado nacimiento a preceptos legales abiertamente
inconstitucionales.
En esta lógica de la «emergencia», que es una característica de las
democracias occidentales en los tiempos modernos, v iene secunda por las
doctrinas de la «Seguridad Ciudadana» y de la «Seguridad Nacional», constituyen
ideologías que se remontan tiempo atrás, donde el autoritarismo político, no tiene
mejor idea de encubrirse en estos conceptos, para proceder a un recorte
sustancias de las garantías y así poder perpetrarse en el poder; lo dicho
encuentra pleno asidero en el Perú, pues la lucha contra la subversión, fue el
emblema que el gobierno -de aquel entonces-, empleo y enarbolo en su discurso
programático, para justificar su permanencia en la administración
28 . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Crim inal, cit., p. 155. 29 . Terradillos Basoco, J.; Sistem a Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219; Vide, al respecto, Cancio
Meliá, M.; Sentido y lím ites de los delitos de Terrorism o, cit., p. 362.. 30 . Peña Cabrera, R.; Delito de Terrorism o, cit., p. 54.
41
gubernamental, es decir, situaciones de espiral de v iolencia, son bien
aprovechadas por ciertos políticos, para entronizarse en el poder. Lo sucedido
con el Nacionalsocialismo, el Fascismo y las dictaduras militares en Latinoamérica,
nos revelan claramente esta tendencia política, que abraza ciegamente una
orientación política, que no duda en obtener réditos, ante coyunturas de tal
naturaleza. Así cuando se apunta en la doctrina argentina especializada que es
regla junto con cada emergencia surja una burocracia nacional e internacional
que procure demostrar eficacia para justificar su propia existencia y, como es
natural, uno de los objetivos primeros –por ser el más sencillo, mostrable y
mediático- es promover reformas legislativas penales de corte inquisitorial31.
Retomando lo antes anotado, los «estados de emergencia», si bien pueden
resultar legítimos en cualquier orden democrático de derecho, lo importante es
definir con toda precisión sus causales y alcances, como de fijar parámetros
normativos y contornos pre-configurados, cuando se procede al desarrollo de las
normativas en rigor. Como nos señala Sueiro, una política criminal que no
establece sus propios límites es necesariamente autoritaria32.
El último autor citado, describe que hoy en día este modelo no se
encuentra totalmente agotado, sino por el contrario es interrogante de muchos si,
tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar este v iejo
modelo, rev istiéndolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como fue el
discurso de la Seguridad Nacional años atrás y el de la Seguridad Ciudadana y el
Derecho Penal del Enemigo en la actualidad33. Así, Delmas-Marty, cuando escribe
que la tendencia a un verdadero desdoblamiento del sistema penal (puestos que
el modelo excepcional se superpone totalmente al oficial) es característica de la
legislación posterior a la Segunda Guerra Mundial y se concreta en la
marginación de la v íctima, del grupo social y del delincuente, en el reforzamiento
31 . Zaffaroni, E.R.; El enem igo en el Derecho Penal, cit., p. 182. 32 . Sueiro, C.C.; La Política Crim inal de la Posm odernidad, cit., p. 289. 33 . Sueiro, C.C.; La Política Crim inal de la Posm odernidad, cit., p. 289.
42
de los poderes de la policía y en el relajamiento, cuando no en la desaparición,
del sometimiento a la ley y a la autoridad judicial34.
Los modelos de política criminal que las Naciones democráticas, recogen
en el seno de su normativ idad, fueron esbozados originariamente para ordenar
una legislación consecuente con los principios rectores de un Derecho penal
democrático, que no necesariamente ha de reflejar un excesivo «Garantismo»,
pero sí, de encumbrar los derechos y libertades fundamentales en el pórtico de
los valores esenciales; siendo así, la política criminal no puede por mor, significar el
vaciamiento de las garantías sustantivas y procesales, que en rigor se constituyen
en fuente y límite de la intervención punitiva estatal.
No es baladí, entonces sostener, que bajo esta plataforma ideológica de la
emergencia, aparezcan las rotulaciones, los estigmas y las denominaciones,
propio del Derecho de Guerra, nos referimos al «enemigo», quien al haberse
apartado de forma definitiva del Derecho, ya no está en posibilidad de seguir
siendo portador de una seguridad cognitiva frente a los demás, por ello toma
lugar un proceso de despersonalización, que en la práctica suponer despojar a
todos estos enemigos, de los derechos que son portadores los verdaderos
ciudadanos, que se muestran respetuosos y obedientes frente al sistema jurídico.
Se valen del descrédito del «Garantismo», en términos de eficacia, en la lucha
contra la criminalidad, claro, sin sopesar los verdaderos factores que imposibilitan
la contención de dicha delincuencia35.
Hay que recordar, anota Terradillos Basoco, el papel protagonista que
asume el concepto de «terrorista», el contrincante irreductible al que no se puede
recuperar, sino destruir. La satanización del «enemigo» -que, con sus actuales
caracteres, nace como respuesta a la criminalidad terrorista organizada- es el
gran alibi justificador de los excesos del poder punitivo36.
Se aprecia, por tanto, la v inculación evidente entre las estrategias penales
de emergencia con la definición del enemigo en términos del Derecho penal,
34 . Delmas-Marty, M.; Modelos actuales de Política Crim inal, cit., p. 109. 35 . Vide, al respecto, González Cussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorism o:…, cit., p. 66. 36 . Terradillos Basoco, J.; Sistem a Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219.
43
pues precisamente el ámbito que definen dichas etiquetas, es lo que promueve el
presunto sustrato legitimador para proceder a sancionar normativas que tienen a
desconocer las garantías fundamentales, que todo ciudadano es portador; pero,
como aquel ya no es considerado ciudadano, ya no tiene derecho de que se
respeten frente a él tales garantías. Y, mientras el escenario criminológico, revele
comportamientos sumamente peligrosos, para la indemnidad de los bienes
jurídicos colectivos, los postulados autoritarios de dicha v isión forzada del Derecho
penal, encontrarán plena v igencia en el entramado normativo.
El «Derecho penal del enemigo» hereda elementos importantes de la
ideología de la emergencia, pero les da, confesadamente, carácter
permanente37.
El recordado penalista nacional, Raúl Peña Cabrera, aún no esbozaba en
su mente, lo que hoy día nos quieren enrostrar en nuestra psique, de que el
Derecho penal del enemigo al constituir una categoría conceptual que siempre
ha estado presente en la legislación de todos los pueblos, no queda más remedio
que justificarla. Sin embargo, ya en 1992, dicho autor señalaba que la
preocupación por legitimar el orden público conlleva a la ampliación de los
límites del poder. No se trata, entonces, de la legitimación económica que
subyace y alimenta la legislación sobre el orden público, es decir, todo se
convierte o pretende convertirse en el afianzamiento del ejercicio
excepcionalmente autoritario del poder38. Por lo que líneas más adelante, indica
que no obstante todos los esfuerzos, la legitimación, en el sentido más general no
logra su constatación. Acaece que no se trata solamente de “una organización
de la fuerza”, sino, fundamentalmente, de un despliegue permanente de esta
fuerza organizada que representa el Estado autoritario de Derecho39.
Pasado ya casi veinte años de las declaraciones plasmadas por este
afamado penalista, hemos de preguntarnos ¿Si es acaso, la severa e
inconsecuente legislación penal que se dictó en la década de los noventa y, que
37 . Terradillos Basoco, J.; Sistem a Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219. 38 . Peña Cabrera, R.; Delito de Terrorism o, cit., p. 51. 39 . Peña Cabrera, R.; Delitos de Terrorism o, cit., ps. 51-52.
44
en cierta media, permitió lograr un número de condenas, legítimo el sistema
penal autoritario? De ninguna forma, no en vano, el Estado peruano tuvo que
responder frente a las decisiones de los Tribunales Internacionales y Regionales,
ante demandas por la flagrante v iolación de derechos humanos; la CIDH –en su
momento-, declaró la incompatibilidad de varios preceptos legales,
componedores de esta normativa, dando lugar también, a ciertas decisiones del
Tribunal Constitucional, que en resumidas cuentas, obligo al Estado peruano a
derogar parte de esta legislación y de someter nuevamente a dichos
sentenciados, a un Proceso Penal con todas las garantías del debido proceso y la
tutela judicial efectiva.
Los modelos de excepción, por ende, define la convivencia de dos
esquelas irreconciliables entre sí, la forma más ev idente, de tratar a ciudadanos
de forma distinta, a unos, en respeto a las garantías propias del Estado de
Derecho y, a los otros, mediante el desmantelamiento de todas las garantías. El
graves riesgo, es que con el devenir del tiempo, lo excepcional tienda a cubrir
todo el complexo del orden jurídico, con ello, la hipocresía adquiriría su verdadera
faceta, y el aniquilamiento del Estado Constitucional de Derecho será una
realidad, para dar paso a una nueva era de la faz más oscura y autoritar ia del
Derecho penal, es en tal v irtud, que el jurista no puede hacer un silencio cómplice
de ello, menos tratar de legitimar lo que no es susceptible de ser legitimado40.
En palabras de Zaffaroni, la introducción del enemigo en el derecho
ordinario (no propiamente bélico o de guerra) de un estado de derecho lo
destruye, porque borra los límites del derecho penal invocando la guerra y los del
derecho humanitario invocando la criminalidad. Aunque se lo haga o quiera
hacer prudentemente, más tarde o más temprano, dependiendo de
circunstancias políticas que la concedan más poder efectivo al soberano,
desemboca en el estado de policía y se desplaza al estado absoluto. Debe
40 . Así, Zaffaroni, al sostener que en la medida que el derecho penal (la doctrina), como
programador del poder jurídico de contención del estado de policía, deje de cumplir esa función, o
sea, en la medida en que legitime el trato como enem igos de algunas personas, renuncia al principio del estado de derecho y con ello acuerda espacios de avance del poder punitivo sobre
todos los ciudadanos y abre el espacio al estado de policía, o sea, cede terreno en su función de
contención o dique en permanente resistencia; El enem igo en el Derecho Penal, cit., p. 169.
45
tenerse en cuenta que el espacio de poder efectivo al soberano suele verse
limitado por la lucha entre agencias o corporaciones, pero siempre tiende a
concentrarse y a verticalizarse41.
El grave problema y, que no se llega a entender –por todos-, incluido los
penalistas, es que fenómenos delictivos –como el terrorismo-, no puede ser
frenado, combatido y reducido en todos sus manifestaciones, con el sólo uso del
Derecho penal; la descripción actual de las cosas, hace pensar equívocamente
a la sociedad, que los delitos serán desterrados de la faz de la tierra, con la v arita
mágica de la norma jurídico-penal, dejándose de lado los indicadores y/o
factores, que anidan en la comisión de hechos punibles, fisuras, anomias,
contradicciones y desigualdades, que no pueden ser resueltos con más Derecho
penal, sino mediante otros medios de control social.
- BASES CONCLUSIVAS
Convenimos, en sostener que el Derecho penal nació para poner freno a
todo v iso irracional de v iolencia punitiva, de sustituir a la venganza privada y
luego a la v indicta pública, para dar lugar a un mecanismo tendiente a ofrecer
una respuesta racional frente al crimen y a humanizar los mecanismos de control
social. Sin duda, cuando hablamos de Derecho penal, hacemos alusión a una
expresión de v iolencia, pues la pena –sin duda-, comporta un ejercicio coactivo
sobre los bienes jurídicos fundamentales, empero dicha v iolencia será legítima,
siempre y cuando ofrezca las soluciones más pacíficas posibles, frente a la
conflictividad social producida por el delito, donde la racionalidad de la decisión
de la justicia se basa esencialmente, en su ser portador de un cierto nivel de
ética, ello significa que el Estado no se puede rebajar a la condición del
delincuente, de ser así, no habría escollo alguno, para legitimar la tortura en las
investigaciones penales y de proceder al castigo corporal. Si llegamos a dicho
dramático escenario, no sólo estaríamos ante una involución y a un proceso de
41 . Zaffaroni, E.R.; El enem igo en el Derecho Penal, cit., p. 168.
46
deshumanización de la sociedad, sino que estaríamos lapidando a lo que
debemos concebir por «Derecho penal»42.
Cuando el resorte punitivo del Estado, deja de ser una reacción racional y
temperada, sostenida sobre la base de una justicia humana, ya no podemos
hablar de Derecho penal, será cualquier cosa, menos un instrumento
racionalmente encaminado a resolver los problemas sociales más graves.
Por otro lado, la pena, según la orientación dogmática, defina por Jakobs,
sería la de restablecer la confianza colectiva, hacia la v igencia de la norma43,
dando lugar una v isión puramente instrumental de la sanción punitiva, olv idando
que ésta también debe cumplir un rol, con respecto al sujeto infractor; que se
requiera mantener una lealtad al Derecho y que la desobediencia normativa
suponga desautorizarla, no hay problema en reconocerlo y, que de hecho, la
pena cumple una función de prevención general positiva, en cuanto a la
cohesión entre la sociedad y el orden jurídico, que se materializa a partir de la
seria confirmación de la pena, a través de la sentencia de condena que impone
la pena. Empero, no podemos reducir las tareas del Derecho penal, a dicho
norte, sabedores de la utilidad que la pena debe reportar a todos los
protagonistas de la conflictiv idad social generada por el delito; según dicho
descripción conceptual, la instrumentalización del Derecho penal se orienta a
una v isión trans-personalista, donde la necesidad por cautelar el orden jurídico –
como sub-sistema-, coloca a un nivel infra el programa defensor de los derechos
humanos.
42 . Ferrajoli, relata este reconocimiento de la antinomia entre derecho y guerra, entre pena y
venganza se remonta a los orígenes de la civ ilidad jurídica, cuando el nacimiento del derecho penal fue representado, en la mitología griega, con la institución del Areópago por Atenea, que
puso fin al ciclo de venganza de sangre; Dem ocracia y garantism o, cit., p. 241. 43 . En opinión de Terradillos Basoco, la distinción entre mantenimiento y establecimiento de la
norma resulta poco útil a los efectos pretendidos. La consolidación de los derechos humanos es, en efecto, endeble. Pero, en el nivel actual de organización de cada Estado y de la comunidad
internacional, nada autoriza a afirmar que el recurso a la guerra contra quien desconoce esos
derechos sea la única opción; nada impone que el establecimiento de la v igencia de la norma tenga que tomar la forma de acto bélico. Porque ya no puede hablarse de momentos i niciales; ya
no se procede ab initio, sino desde el Derecho, todo lo débil que se quiera, pero existe, con sus
instrumentos y procedimientos propios; Sistem a Penal y Estado de Derecho, cit., ps. 223-224.
47
El asunto, pasa por también por reconocer, que dichas definiciones
jurídicas, que hacen alusión a las características particulares del agente delictivo,
donde a parte del desvalor del injusto típico, añade su peligrosidad frente al
sistema jurídica y ante la sociedad, tendrían cierta semejanza con las medidas de
seguridad44, que conforme a doctrinas de antaño, habrían de aplicarse –incluso-,
sin necesidad de verificar la comisión de un hecho punible, es decir, penas pre-
delictivas. El Derecho del enemigo –cabría pensar-, señala Silva-Sánchez, sería
entonces, ante todo el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a
imputables peligrosos45. Se propugna la rev italización de un derecho de medidas
asegurativo para este tipo de delincuentes, con la vuelta a la acumulación y
cumplimiento sucesivo de pena y medida y la potenciación de los internamientos
de seguridad antes y después del cumplimiento de la pena46; lo que demostraría,
que se estaría apelando a concepciones formuladas por el «Positiv ismo
Criminológico», mediando un esquema ajeno y contrario a un «Derecho Penal del
Acto», donde la reacción punitiva –en principio-, sólo ha de medirse en relación al
contenido material del injusto típico.
El encuadramiento teórico-conceptual, que pone el acento en la
peligrosidad del autor, cuya magnitud e intensidad dependerá, -no realmente de
su exterior personalidad-, sino más bien de cuan tan grave es el delito que se le
imputa, a su vez, en que tanta seguridad cognitiva requiere el colectivo social,
para volver a confiar en la v igencia del ordenamiento jurídico.
De las metas que la pena ha de alcanzar, -conforme al programa político
criminal pregonado por el Positivismo Criminólogico-, se señala en la doctrina, que
ha desaparecido casi totalmente la de corregir o resocializar al delincuente,
siendo la inocuización, dentro o fuera de prisión, el objetivo que marca en todo
44 . Apunta Donini, que las m edidas de seguridad personales son un ejemplo paradigmático de
Derecho penal orientado al autor (además de al hecho, siempre presupuesto), cuya peligrosidad se
afirma (en el pasado se presumía) como un dato naturalístico, son una comunicación simbólica o cultural con el sujeto que sufrirá la eventual «sanción». Con la peligrosidad no se dialoga, porque es
un «estado de naturaleza», aunque socialmente condicionado en las causas; El Derecho Penal
frente a los desafíos…, cxit., p. 141; Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., ps. 297-303. 45 . Silva-Sánchez, J.M.; La Expansión del Derecho Penal…, cit., p. 165. 46 . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Crim inal, cit., p. 146.
48
momento su proceder47. En efecto, el objetivo ahora, es de permitir la imposición
de penas, que trasciendan el fundamento de una Culpabilidad por el acto,
definiendo la aplicación de sanciones indefinidas (pena de cadena perpetua) y,
de proscribir la admisión de los beneficios penitenciarios, en caso de agentes que
cometen delitos graves, sobre todo, aquellos compaginados en la idea del
«Derecho penal nuclea»r; orientación tendiente a la segregación absoluta de los
delincuentes, dando lugar a una perniciosa inocuización.
A todo ello, cabe indicar que esta estrategia punitiva, cubierta bajo la
denominación del «Derecho Penal del Enemigo», cuenta a su favor con dos
elementos a saber: primero, con la procliv idad del legislador de proyectar la
política criminal, conforme lo estados de emotiv idad y de percepción cognitiva
(de inseguridad) del colectivo social, aunado a una incesante e irrefrenable
criminalidad convencional, donde el enemigo ya no sólo es el agente terrorista,
sino también el habitual, el reincidente, todo aquel que ya no puede ser portador
de una mínima seguridad cognitiva y, segundo, ante la opacidad del
«Garantismo», al cual se le acusaría de ser demasiado indulgente y benigno frente
a la delincuencia más grave. Aspectos que deben ser rigurosamente abordados,
en el sentido, de que la política criminal no se puede desv incular de los principios
legitimantes de un «Derecho penal democrático»48, donde el legislador no puede
funcionalizar la norma jurídico-penal para fines puramente socio-pedagógicos, así
como de corte populista, es precisamente ello, lo que ha incidido en el divorcio
ev idente entre los principios rectores de la Parte General del CP, con las figuras
delictivas en particular glosadas en la Parte Especial del CP. Y, finalmente, que no
es la postura del «Garantismo», el culpable de la situación, si fuese así, nos
preguntaríamos con razón ¿Porqué la expansión punitivista del Derecho penal
que tomó lugar hace ya más de quince años, con la dación de los Decretos
Legislativos Nos. 895, 896 y 897, no han rendido los frutos que se esperaba? Es
sabido, pues, que no se han podido rebajar los índices de la criminalidad en el
47 . Díez Ripólles, J.L.; Estudios Penales y de Política Crim inal, cit., p. 150; Así, Miranda Estrampes, M.; El
Populism o Penal, cit., p. 575. 48 . Preferimos apelar a esta acepción, que al «Derecho Penal del Ciudadano», pues ello podría mal
pensar, que se pueda elaborar normativamente un Derecho penal para un no-ciudadano
(inm igrante, el no am igo, etc.).
49
país, en tanto no se han aparejado otras medidas de política social y de
persecución penal, en puridad eficaces en la misión preventiva de la
delincuencia; donde la función preventivo-general (negativa y positiva), se
encuentran plenamente devaluada, la amenaza punitiva no disuade, no intimida
a estos avezados delincuentes.
En palabras de Zaffaroni, estas reformas son absolutamente ineficaces para
proveer alguna seguridad frente al enemigo de turno, pero son inmediatamente
aprovechadas por las agencias ejecutivas de cada país para sus propios
objetivos sectoriales (desde eliminar y controlar a la masa de excluidos hasta
crear nuevas cajas de recaudación o cobrar protección)49.
Por su parte Ferrrajoli, apunta que la respuesta al terrorismo será tanto más
eficaz cuanto más asimétrica resulte. Y para ello hace falta que no se lo eleve a la
categoría de Estado beligerante y que sus agresiones sean reconocidas como
crímenes y no como actos de guerra; que no se le dé respuesta con la lógica
primitiva de la guerra y el derecho penal del enemigo, perfectamente simétrica a
la del terrorismo, pues también se opone a la lógica del derecho y se proyecta
inevitablemente sobre personas inocentes50; en otras palabras dicho: no se debe
plantear un terrorismo desde el Estado.
Entonces, los paliativos a la problemática en discusión, deben engarzarse
en medidas en realidad eficaces, con más Derecho penal, con más penas, no se
podrá lograr la ansiada pacificación de la sociedad, lo único que se va lograr, es
la consolidación de un «Derecho Penal Autoritario», indeseable para quienes
cultivamos y defendemos el «Estado Constitucional de Derecho».
49 . Zaffaroni, E.R.; El enem igo en el Derecho Penal, cit., ps. 182-183. 50 . Ferrajoli, L.; Dem ocracia y garantism o, cit., p. 245.
50
51
TÍTULO:
LA LEGISLACIÓN PENAL SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS
RELACIONADOS CON LA MINERÍA ILEGAL, LA CORRUPCIÓN Y EL CRIMEN
ORGANIZADO, A RAÍZ DEL DECRETO LEGISLATIVO 1106: SUS TIPOLOGÍAS
PENALES
POR:
- Dr. LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO
52
53
LA LEGISLACIÓN PENAL SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS
RELACIONADOS CON LA MINERÍA ILEGAL, LA CORRUPCION Y EL CRIMEN
ORGANIZADO, A RAIZ DEL DECRETO LEGISLATIVO 1106: SUS TIPOLOGÍAS PENALES
Luis Lamas Puccio51
Marco legal referencial. Problemática. Fundamentos de la norma legal contra el
lavado de activos y la minería ilegal. Naturaleza jurídica y bien jurídico objeto de
protección penal. Actos de conversión. Actos de transferencia. Actos de
ocultamiento. Actos de tenencia. Delito de transporte, ingreso o salida del
territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito. La omisión de
informar. Circunstancias agravantes. La Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Transnacional Organizada. Otros instrumentos
internacionales
51 Abogado. Socio principal y fundador del Estudio Lamas Puccio & Abogados.
54
MARCO LEGAL REFERENCIAL
Se trata del Decreto Legislativo N° 1106 de fecha 18 de abril del año 2012
denominado “Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y
otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado”; del
“Acuerdo Plenario N° 7-20011/CJ-116” de fecha 6 de diciembre del año 2011,
pronunciado en el VI I Pleno Jurisdiccional de las Salas Penal Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, asunto “Delito de
lavados de activos y medidas de coerción reales”; y del “Acuerdo Plenario N° 3-
2010/CJ-116, pronunciado en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente,
asunto: “El delito de lavados de activos”.
PROBLEMÁTICA
Según la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el delito, UNODC, en
sus Informes Mundiales sobre las Drogas52, la magnitud del negocio criminal,
globalizado y transnacional (de marihuana, cocaína, drogas opiáceas y de
síntesis), se estima en 339,000 millones de dólares de venta anual al por menor. La
labor de prevención y detección, la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú-
UIF, en el lapso del 2003 a setiembre de 2011 ha detectado que el monto
acumulado involucrado en el lavado de activos mantiene un probable importe
de US$ 5,317 millones. El monto proveniente de activ idades v inculadas al TID
asciende a US$ 4,325 millones53.
Sobre el particular la dimensión del lavado de activos es insospechable y
resulta difícil conocer las cifras exactas sobre los montos económicos que están
en juego, y sobre los intereses que ocultan una activ idad que encierra
particulares dificultades cuando se trata de conocer sobre su etiología.
El advenimiento de lo que se ha descrito como «el desplazamiento de una
economía globalizada», se ha v isto en gran medida facilitada por una celeridad
sin precedentes a la circulación de dinero electrónico. Los capitales en fuga, el
producto del delito, el dinero que busca tipos de interés preferenciales o la
compra venta especulativa de div isas, se combinan con los pagos contractuales
52 World Drug Report 2011. UNODC.
53 Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas. 20102- 2016. Perú. Presidencia del Consejo de Ministros. Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas. DEVIDA. Pág. 25 y 26. A mediados
del año pasado fue publicado un comunicado de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODD) señalando que en los últimos 5 años –enero 2007 a mayo 2012– se lavaron
activos en nuestro país por US$ 5,347 millones con dinero de procedencia delictiva, como tráfico
ilícito de drogas, minería ilegal, corrupción y otros. Este impresionante monto equivale al 9.3% de
todas nuestras reservas internacionales netas (US$ 57,722 millones). Sin embargo, esta cifra de la UNODD se queda corta con la divulgada el 22 de mayo pasado por el fiscal de la Nación, José
Peláez, quien estimó que en el país se mueven US$ 6,000 millones anuales por lavado de activos (US$
4,000 millones de la minería ilegal y US$ 2,000 millones del narcotráfico).
55
y las amortizaciones de las deudas en un vasto circuito de movimientos y
operaciones de una complejidad y celeridad sorprendentes. De hecho, el sistema
financiero mundial proporciona un sustrato indispensable para el comercio
internacional y las inversiones de capitales en un mundo caracterizado por los
intercambios mundiales. La «mundialización» de los serv icios financieros se ha
convertido en una red de interconexión entre países, bancos y otras instituciones
financieras como sociedades de corretaje y mercados bursátiles, monetarios y
carteras de inversión, convirtiéndolas en un mecanismo mundial de intercambio
que funciona sin descanso las 24 horas del día54.
Al mismo tiempo, la aparición y desarrollo del «dinero electrónico», es decir,
dinero que aparece en forma de símbolos en una pantalla informática, permite
desplazar fondos de un lugar a otro del mundo con una rapidez y sencillez
inimaginable en otras épocas55. No debe sorprendernos que una creciente
proporción de las transferencias mundiales de dinero se hagan por v ía electrónica
en vez de metálico.
De allí que un sistema financiero mundial con estas características resulte
desde todo punto de v ista un panorama ideal para el «lavador de dinero», ya
que ofrece un amplio margen y espectro para llevar a cabo todo clase de
transacciones y operaciones legítimas e ilegítimas. Además no hay ninguna
separación institucional o función aparente entre las transferencias y dinero lícito y
las transferencias del producto de toda clase de delitos y otras formas de
delincuencia. Es prácticamente imposible establecer distinciones, por lo que se
satisface otro requisito del blanqueo eficaz: la posibilidad de incorporar las
operaciones ilícitas y su producto a una masa importante de transferencias
comerciales legítimas56.
54 Joel Kurtzman. «The Death of Money» (New York, Simón and Schuster, 1993). Pág. 11. Citado
en Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero. Ob., cit. Pág. 29.
55 E. H. Solomon. Virtual Money (New York, Oxford University Prees, 1997). Pág. 39. Ibid. Pág. 39
56 Una vez más el sistema de transferencias electrónicas vuelve a ser ideal. Según un informe
de la disuelta United States Office of Technology Assesment , cabe razonablemente estimar que
entre un 0.05 a un 0,1 % de las aproximadamente 700,000 transferencias diarias de fondos por cable
contienen fondos blanqueados, por un valor de unos 300 millones de dólares. (Office of Technology
Assesment, Information Technologies for the Control of Money-Laufdering. Washington, Goverment
Printing Office, September 1999. Pág. 1. Denominado en adelante el «Informe OTA»). Esta suma se
desaparece ante los 2 billones de dólares que se transfieren diariamente por v ía electrónica, lo que
complica enormemente la labor de ident ificar los fondos blanqueados. Además, aunque la
transferencia de banco a banco de fondos acumulados para el saldo de deudas o fines de
préstamos constituyen alrededor de la mitad del volumen total de las transferencias, esas
transferencias pueden contener también dinero blanqueado, si media la complicidad de
empleados bancarios corruptos. Aunque se tiene la esperanza de que los sistemas basados en la
56
Como se menciona en el Informe de las Naciones Unidas de Fiscalización
de Drogas y de Prevención del Delito al que se hace referencia en el presente
trabajo (Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero), los hechos
expuestos se ven exacerbados por la inclusión en el sistema financiero mundial de
bolsas de valores y otras instituciones financieras que, al permitir el comercio
anónimo, facilitan la tarea de oscurecer tanto el origen como la pertenencia de
los fondos57. Ciertamente, una característica importante del sector financiero en
estos últimos años ha sido la proliferación de nuevas instituciones y plazas
financieras, la duplicación de la oferta de serv icios entre bancos e instituciones
financieras no bancarias y el desarrollo de nuevas prácticas y mecanismos
bancarios.
El resultado ha sido la aparición de un sistema complejo que multiplica las
oportunidades para evadir las reglamentaciones, la v igilancia y el control de las
autoridades, pese a los esfuerzos efectuados para reforzar la v igilancia. Nuevas
prácticas bancarias, tales como las prácticas de acceso directo que permiten
que el cliente del banco trámite sus operaciones directamente a través de su
cuenta por medio de una pantalla informática que funciona con programas
facilitados por el banco y que «socavan» la capacidad del mismo banco para
superv isar el movimiento de la cuenta, así como las operaciones efectuadas a
través de una cuenta conjunta o de una cuenta de «tránsito», que es una v ía
tradicional para «apilar» operaciones y oscurecer pistas. A partir de allí, los
beneficiarios de los fondos pueden ahora manipular la identidad del último
destinatario de los fondos sin que los empleados del banco se den cuenta58.
Esta amalgama institucional entre legitimidad, necesidades financieras,
mundo globalizado y criminalidad organizada, se ha visto reforzada a su vez por
varias novedades, entre las que cabe señalar la relación droga, corrupción y
inteligencia artificial ofrezcan mejores técnicas de discriminación para la identificación de dinero
blanqueado, el enorme dinamismo del mundo financiero, «el número de entidades financieras, la
situación siempre cambiante de las relaciones y los diversos niveles de activ idad dificultan la
identificación de activ idades sospechosas. El problema se ve agravado por la falta de una base de
datos centralizada de transferencias electrónicas y la escasez de detalles sobre los expedidores y los
destinatarios. Refugio Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero. Ob. cit. Pág. 30.
57 La mayoría de los llamados «paraísos fiscales», tienen un sistema de constitución de entidades
comerciales y de inversiones, que proporcionan al usufructuario el anonimato. Estas sociedades
pueden realizar transacciones comerciales dentro y fuera del país. La sociedad será administrada por un agente comercial que aparecerá como ejecutivo residente. Los abogados locales que
constituyeron la sociedad quedarán en los documentos de constitución como funcionarios y
directores». Luis Lamas Puccio. Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero. Ob. cit. Pág. 80. 58 INTERNATIONAL NARCOTICS CONTROL STRATEGY REPORT 1996. (Washington, Department of
States, March 1997). Pág. 106. Mencionado en “Refugio Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de
Dinero”. OFICINA DE NACIONES UNIDAS DE FISCALIZACIÓN DE DROGAS Y DE PREVENCIÓN DEL
DELITO. UNODCCP. Ob. cit. Pág. 31.
57
otras formas de patologías sociales particularmente nocivas. El hecho de que los
empresarios del crimen hayan pasado de operar en una serie de mercados
nacionales y regionales, ahora aparecen empujados a operar en un mercado
mundial cada vez más integrado59.
FUNDAMENTOS DE LA NORMA PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y MINERÍA
ILEGAL
Es motivo de preocupación en el plano político el aumento de la
delincuencia en todas las áreas sociales del país y sus estrechas relaciones que
mantiene con el delito de lavado de activos en sus diferentes modalidades.
Dependiendo de las características geográficas y de producción en el territorio
nacional, la delincuencia ha ido desarrollándose y consolidándose hasta pasar a
convertirse en un problema que no solo relaciona a los que trangreden el sistema
normativo con las autoridades, sino que ha pasado a convertirse en un problema
de seguridad ciudadana a nivel nacional.
Inseguridad, ineficiencia, corrupción, escasez de recursos económicos y
corrupción son algunos de los problemas que denotan una falta de planificación
para prevenir y tratar la delincuencia en el país. Se da por sentado que la
delincuencia en sus diferentes modalidades y dependiendo de su capacidad
operativa y organizativa, tiende a penetrar en las activ idades legítimas de la
economía nacional con diferentes finalidades, entre las que cabe de destacar: la
legitimación del producto del delito; lograr que sus activ idades sean reconocidas
y aceptadas en el contexto social como si fueran lícitas; y ejercer control en los
lugares en donde actúan. Todo ello con el objetivo de obtener el máximo de
ganancias y ventajas económicas, y de esa manera reducir al mínimo cualquier
tipo de riesgo que pueda afectar sus acciones.
El desarrollo de las activ idades productivas a nivel nacional, las activ idades
en los mercados ilícitos y la infiltración de la delincuencia en las activ idades
59 “Existen ciertos indicios que sugieren que, en vez del antiguo modelo de la institución de blanqueo
ocasional que estaba habitualmente v inculada directamente a uno o a unos cuantos empresarios o
grupos delictivos, ha surgido lo que constituye v irtualmente un sistema integrado de financiación subterránea mundial cuyas relaciones con los empresarios del crimen que recurren a sus serv icios
tienden a estructurarse a través de una serie de operaciones comerciales mÍnimamente
comprometedoras”. Véase R.T. NAYLOR. “Hot Money And The Politics”. Segunda Edición. Montrea
Black Rose Books. 1994. “Mientras que en el pasado la captura de un grupo delictivo tal vez llevara al descubrimiento del montaje del blanqueo, ahora se presentan dos objetivos claramente
diferenciados que los serv icios de investigación y v igilancia han de abordar con metodologías
distintas. La persecución de la delincuencia transnacional requiere un intercambio más perfecto de información disponible sobre determinado tipo de delincuentes y mejores serv icios de investigación
transnacional y de instrucción de la causa de determinado tipo de activ idades delictivas”.
UNODCCP. Ob. cit. Pág. 18.
58
productivas normales, no son temas separados sino que mantienen una estrecha
relación de dependencia y asociación. Las organizaciones delictivas van donde
está el dinero y lo que persiguen es maximizar sus ganancias hasta donde se los
permiten las oportunidades sociales y económicas60.
Concientes de esta realidad, el Congreso de la República de conformidad
con las atribuciones que le permite la Constitución política, delegó en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar en materia sustantiva y adjetiva con el objetivo de
regular la investigación, procesamiento y sanciones en relación a las personas
naturales y jurídicas, que de una u otra manera tuv ieran alguna clase de relación
con el lavado de activos y otros delitos relacionados con el crimen organizado,
poniéndo particular énfasis en la minería informal. El estado a través de la
delegación de facultades, fundamenta su decisión de reformular la legislación
penal, en «el incremento preocupante de la criminalidad v inculadas con las
activ idades inmersas en la minería ilegal», aunada a su preocupación por el
problema del deterioro ambiental y el menoscabo de la salud de cientos de
personas que v iven en los lugares en donde se da la explotación minera.
Una relación entre el daño irreversible que la minería ilegal ha venido
generando en los últimos años en el sistema ecológico, y el deterioro de la salud
de cientos habitantes que v iven en las zonas de extracción mineral y que v iven en
su gran mayoría en condiciones de extrema de pobreza, aunado al grave daño
al ambiente y la destrucción o sobre explotación de los recursos naturales, es un
terreno fértil para que la delincuencia se afiance. Como lo señala la misma
disposición contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería y
el crimen organizado, “el país asiste a un preocupante incremento de la
criminalidad v inculada con las activ idades de minería ilegal, las cuales además
de dañar gravemente el ecosistema, la v ida y la salud de las personas, representa
también una considerable desestabilización del orden económico, pues estas
activ idades ilícitas se encuentran estrechamente ligadas con el blanqueo de
activos o capitales, que buscar dar una aparente matiz de legalidad a bienes de
origen delictivo e introducirlos indebidamente al tráfico económico lícito”61.
De esa manera, la misma disposición señala, que el lavado de activos se
convierte hoy en un factor que desestabiliza el orden económico y perjudica de
manera grave el tráfico comercial normal, contaminando el mercado con bienes
y recursos de origen ilícito”, en cuyo contexto, la norma refiere, que sin perjuicio
de otros delitos de igual gravedad e incidencia social, las activ idades de minería
ilegal representan una considerable fuente del delito de lavado de activos, el
mismo que constituye en la actualidad uno de los fenómenos delictivos más
60 Conferencia Ministeriual Mundial sobre la Delincuencia Transnacional Organizada. Nápoles. 1994.
E/CONF.88/3. 25 de agosto de 1994. Párrafo. 10. 61 Decreto Legislativo N° 1106.|
59
complejos del Derecho penal económico (…), y sin duda, uno de los más lesivos
del orden jurídico social, por la que la lucha del Estado contra estas activ idades
ilícitas, debe abordarse de forma integral, tanto en el plano de la prevención
como la represión62.
Se afirma sobre la necesidad de perfeccionar la legislación sobre lavado de
activos en términos sustantivos como adjetivos, a los fines de que contenga reglas
y mecanismos que faciliten y v iabilicen una efectiva intervención del Estado. Se
insiste que la legislación penal debe coadyuvar en la lucha contra la
criminalidad, resaltándose una vez más la importancia que tiene la normativ idad
en el control del lavado de activos y otros delitos relacionados con la minería
ilegal y el crimen organizado63.
NATURALEZA JURÍDICA Y BIEN JURÍDICO OBJETO DE PROTECCION
Se ha identificado el lavado de activos a todo acto o procedimiento que se
realiza para darla apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen
origen ilícito. El lavado de activos es un delito no convencional y constituye en la
actualidad un notorio exponente de la moderna criminalidad organizada64. En
igualdad de condiciones con sus propias características, el incremento de la
criminalidad relacionada con las activ idades v inculadas con la minería ilegal a
gran escala, además de dañar gravemente el ecosistema, la v ida y la salud de
las personas, implica un considerable hecho fuera de la legalidad que afecta por
igual a la economía y el orden socio económico en todo su conjunto65.
62 Ibid. 63 La ley N° 30077 de fecha 26 de julio del año 2013 incorpora el delito de lavado de activos en sus
modalidades establecidas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del Decreto Legislativo 1106 de Lucha
eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado a la legislación que reprime el crimen organizado. 64 VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. Acuerdo Plenario
N° 3-2010/CJ-116. II. Fundam entos jurídicos. La naturaleza y el bien jurídico en el delito de lavado de
activos.
65 La minería ilegal se caracteriza por desarrollarse en lugares remotos, donde existen pocas
instituciones del Estado, lo que dificulta la labor de v igilancia y fiscalización en menoscabo de la
legalidad. Lo informal de esta activ idad conduce a la ilegalidad, desarrollándose en distintos
niveles: mediana minería, minería a pequeña escala y minería artesanal. Un aspecto que
caracteriza a los involucrados es que actúan de manera premeditada, al margen de la ley, por lo
general esta es una característica de los mineros que utilizan maquinaria e inv ierten en métodos
tecnificados, a diferencia de otro sector que trabaja sin maquinaria pesada. Un buen sector de los
ilegales aún teniendo medios para desarrollarse legalmente, no lo hacen, no pagan impuestos y no
permiten el desarrollo de las comunidades donde se produce la extracción. A diferencia de otro
grupo humano que ha decidido ingresar al mundo de la legalidad. Formalización de Mineros
artesanales APOGORE 2012 http://www.mineroartesanal.org/index.php/2012-01-16-14-25-30/notas-
de-prensa.
60
Esta v inculación entre el lavado de activos y minería ilegal a gran escala en
lo relacionado al bien jurídico objeto de protección penal, ya no puede ubicarse
y deducirse de la ubicación sistemática que anteriormente tenía los delitos de
lavado de dinero y los delitos contra el medio ambiente en la parte especial del
Código penal. Ev identemente que surge un problema no solo dogmática sino de
sistemática, si se trata de la identificación y definición del bien jurídico objeto de
protección penal. Sobre este aspecto subsiste la controv ersia dada la
complejidad y multiplicidad de bienes jurídicos que aparecen en juego y el
desarrollo alcanzado por las sociedades modernas, que hacen complejo definir
un bien jurídico que pueda ser unitario66.
De manera tradicional la legislación penal nacional en materia de represión
del delito de lavado de dinero en sus diferentes modalidades, estuvo circunscrita
a los dispositivos que reprimen el tráfico ilícito de drogas. Como lo refiere
Bacigalupo, “no hay dudas, de que de una primera lectura, todos parecieran
formalmente proteger la salud pública de acuerdo con los tratados
internacionales y su constante insistencia en salvaguardar «la salud física y moral
de la humanidad»”67.
Sobre el particular, como señala Gálvez Villegas, “uno de los mayores
inconvenientes que suscita el análisis del delito en cuestión y la interpretación de
la norma que lo contiene, es la determinación del bien jurídico protegido,
66 Es frecuente en la doctrina y en el derecho penal extranjero, considerar como el bien jurídico tutelado con la criminalización del lavado de activos a las funciones, o a la estabilidad o al régimen jurídico que regula la activ idad económica de un país. Tal opción es en algunos casos coherente
por la ubicación sistemática que corresponde a dicho delito en los códigos penales. Así, por
ejemplo, el derecho penal español inserta a los delitos de lavado de activos como conductas afines
a la receptación (Artículos 301º a 304º) en el Titulo XIII del Código Penal de 1995 sobre “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. En ese contexto, GOMEZ INIESTA destaca la
potencialidad negativa del blanqueo la cual “reside en la desestabilización del mercado y de la
economía” [Cfr. DIEGO J. GÓMEZ INIES TA. El Delito de Blanqueo de Capitales en Derecho Español. CEDECS Editorial. Barcelona. 1996, p. 34]. Por su parte, otros autores, como DEL CARPIO DELGADO,
rechazan tal calificación por lo difuso y ovni comprensivo que resulta considerar como bien jurídico
tutelado al orden socio-económico, demandando, en cambio, mayor concreción y relación directa
o funcional de aquél con la operativ idad del blanqueo de capitales: “En definitiva, el orden socioeconómico no constituye el bien jurídico inmediatamente protegido por el delito de blanqueo
de bienes. El legislador a través de las distintas conductas tipificadas en el Titulo XIII, protege algunas
esferas, elementos o intereses del orden socioeconómico. Pues bien, aquí está el centro de la cuestión, en qué medida la tipificación de las conductas constitutivas de blanqueo de bienes
contribuyen a la protección de ese orden socioeconómico y más específicamente, que elemento o
qué esfera de éste se está protegiendo. En nuestra opinión es la circulación de los bienes en el
mercado como elemento indispensable para su normal funcionamiento y de la economía en general, el bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de bienes”[Cfr. JUANA DEL CARPIO
DELGADO. El Delito de Blanqueo de Bienes en el Nuevo Código Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia.
1997, p.81]. VI. PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. ACUERDO PLENARIO N° 3-2010. ASUNTO.
67 BACIGALUPO E. “m anual de derecho penal. parte general”. Temis. pág. 87.
61
cuestión que de modo natural ha despertado una ardora polémica a nivel de la
doctrina en la que se han ensayado diversas posturas al respecto, dependiendo
muchas veces de la forma como se ha legislado en cada país”68. Sin embargo,
cabe hacer notar que lavado de dinero, en su extrema o particular complejidad
es también un fenómeno económico que afecta una serie de intereses que
oscilan entre la convergencia y el antagonismo: intereses indiv iduales y de grupo,
intereses «difusos» e intereses referidos a la comunidad considerada en forma
unitaria69.
Es necesario evaluar el lavado de dinero en el esquema de las relaciones
económicas en el marco de la sociedad civ il, para cuyos fines es obligación del
Estado a través de sus poderes públicos su intervención frente a determinadas
activ idad que pueden afectar el normal desenvolvimiento del tráfico económico.
Acaso el dinero de procedencia incierta puede ser catalogado como una
activ idad económica productiva normal, resultado de las relaciones económicas
que corresponden al desenvolv imiento productivo de las activ idades
empresariales, bursátiles, comerciales o financieras, o por el contrario como en el
presente caso, se trata de criminalizar determinadas conductas que atentan
contra esta clase de relaciones que deben de ser normales dentro del agregado
social.
Por cierto, los enormes ingresos que se obtienen del lavado de dinero
afectan el cimiento mismo de las estructuras y los sistemas financieros de la
colectividad o de un país, por medio de complicadas operaciones, encaminadas
en la mayoría de los casos a legitimar sus fondos ilícitos. Las transferencias ilícitas
de grandes capitales, que en algunos casos rebasan los miles de millones de
dólares suelen desfasar los negocios normales, y representan una grave amenaza
para la estabilidad económica de grandes sectores poblacionales70. Por estas
razones, coincidimos con distintos autores sobre la imposibilidad de considerar en
los delitos de lavado de activos, como el bien jurídico objeto de protección penal
la salud pública. Así tenemos, que Gómez Pavón afirma, que “el sustentar como
bien jurídico protegido en el lavado de dinero la salud pública, implicaría caer en
un grave error de índole metodológico, al confundir el bien jurídico protegido con
la ratio legis o la razón incriminadora de la infracción” 71.
68 GÁLVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO. “el delito de lavado de activos”. ob. cit. pág.11. 69 PEDRAZZI, CESARE. “el bien jurídico en el delito económ ico”. (trad. de a.a. richart RODRÍGUEZ), en barbero santos, marino (comp.): la reform a penal. delitos socio-económ icos, UNIVERSIDAD
complutense, MADRID, 1985, págs. 279 y ss. 70 LAMAS PUCCIO, LUIS. “tráfico ilícito de drogas y lavado de dinero”. ob. cit. pág. 96. 71 GÓMES PAVÓN, PILAR. “el bien jurídico en el delito de receptación, blanqueo de dinero y
encubrim iento; en el encubrim iento, la receptación y el blanqueo de dinero”. citado por GÁLVEZ
VILLEGAS TOMÁS ALADINO Y PRADO DALDARRIAGA, VÍCTOR ROBERTO. ob. cit. pág. 130.
62
El delito de lavado de activos es un delito de orden pluri-ofensivo con un
marcado contexto en la economía y la licitud de las relaciones normales sobre el
tráfico económico y patrimonial, en tanto que su objetivo «la legitimación de los
fondos mal habidos», afecta de una u otra manera a diferentes aspectos
particularmente relacionados con la transparencia y la licitud de las relaciones
financieras y económicas normales. Afecta por un lado la moralidad pública
porque el dinero sucio menoscaba la ética y la transparencia de las activ idades
económicas, comerciales y financieras, y por otro lado, la solidez económica
misma que aparece penetrada por capitales de procedencia desconocida y
que no tienen un sustento lícito. Cuando hablamos de lavado de dinero. Se
v incula a la protección de la economía en su conjunto, en razón a que la
legitimación o lavado de activos dinero, hace uso de los mecanismos normales
de producción y transferencia con los cuales se desarrolla la economía, para los
efectos de introducir en la legitimidad dinero sucio o fondos provenientes de otras
activ idades que se encuentran al margen de la ley72.
La economía como objeto de protección frente a formas de criminalidad de
gran envergadura, es una posición que cuenta con una mayor difusión en los
últimos tiempos en muchos lugares, en particular entre los autores alemanes, sea
refiriéndose “a la conducta punible que se dirige contra el conjunto total de la
economía, o contra ramas o instituciones que son fundamentales para una
sociedad”73. Sobre este particular, Gálvez Villegas manifiesta, “que si bien los
actos de lavado o legalización de bienes o activos de procedencia ilícita,
afectan el orden o sistema económico, también rev isten la condición de
conductas pluriofensivas de distintos bienes jurídicos penalmente relevantes, y por
ello, tienen enrome trascendencia en la v ida política, económica y social del país
- y de la comunidad internacional -, ya que trastocan el orden económico-
financiero, afectando su legitimidad y transparencia, a la vez que dificultan la
planificación y las políticas económicas estatales”74.
72 Los montos que se manejan son más que elocuentes para proporcionar una idea de la magnitud
y la complejidad del fenómeno del lavado de activos. estimaciones referentes solo a los delitos
v inculados con el tráfico ilícito de drogas, señalan cifras astronómicas. hablan de unos 400,000
millones de dólares mientras que el producto de todas las formas de delincuencia organizada se han estimado en un billón de dólares. el producto de las diversas formas de fraude financiero supera
casi con seguridad el de el tráfico ilícito de drogas, mientras que el dinero implicado en la evasión
fiscal es un múltiplo del producto del delito, aunque se ignore su magnitud precisa. es más, debido a la índole clandestina de las activ idades delictivas, en particular de las activ idades delictivas
coronadas por el éxito, esas estimaciones son intrínsicamente problemáticas. sin embargo, en este
momento lo que interesa es simplemente la enorme cantidad del dinero sucio que llega a las plazas
financieras extraterritoriales y amparadas por el secreto bancario. “Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero”. NACIONES UNIDAS . ob. cit. pág. 51. 73 LINDEMAN, citado por JESCHECK. “el derecho penal económ ico alem án”, en Cuadernos de los
institutos. instituto de derecho de derecho penal. UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA. ARGENTINA nº xiii. pág. 80. citado a su vez por DE LA RUA JORGE, en “Los delitos contra la confianza
en los negocios”. UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA. CARACAS, 1980. pág.29. 74 GÁLVEZ VILLEGAS, TOMÁS ALADINO. “El delito de lavado de activos”. ob. cit. pág. xv.
63
Asistimos entonces a un ostensible proceso de divergencia entre el análisis
dogmático del delito, estructurado en función del bien jurídico tutelado y su
vertiente criminológica, perspectiva esta última desde la cual la idea del fin
perseguido por el autor adquiere relevancia75. Se trata de considerar legítimos los
procesos de neocriminalización, cuando se regulan nuevos fenómenos sociales
que abren posibilidades de daño que antes no se daban, frente a los cuales solo
el Derecho penal puede dar suficiente protección penal76.
En efecto, como refiere el Prado Saldarriaga, se trata de un delito
pluriofensivo que incluye ciertamente aspectos económicos, pero no
exclusivamente77. Otros autores nacionales plantean opiniones similares, en el
sentido de que se trata de un delito multi ofensivo, donde se lesionan varios
bienes jurídicos. Bramont-Arias Torres manifiesta que el delito de lavado de activos
es un delito socioeconómico, por lo que en el fondo el bien jurídico principal de
protección es el orden económico, y dentro del mismo específicamente el tráfico
ilícito de bienes que debe imperar en toda sociedad, lo cual se vería afectado
con la circulación de bienes ilícitos78. Sobre el particular, Gálvez Villegas,
manifiesta también la tesis de la pluriofensiv idad del lavado de dinero. Aunque
este último autor, refiere que la opción pluri ofensiva se caracteriza por su
“imprecisión, vaguedad e indefinición79.
Desde esta perspectiva, podemos sostener que los delitos de lavado de
activos o dinero, son esencialmente aquellos que por su modo de
funcionamiento, modalidades, por los objetivos que persigue y por la importancia
del perjuicio que causan y ocasionan, son de tal naturaleza que desarregla
considerablemente la estabilidad de una economía en general falseando su
realidad, o restringiendo la confianza que el público acuerda en las prácticas
comerciales normales en menoscabado la solvencia y la moral pública.
Es ev idente que la minería ilegal a gran escala tiene connotaciones
ecológicas, ambientales, políticas, económicas y sociales. El medio ambiente
constituye un bien jurídico de carácter socio económico, ya que abarca todas las
condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y
económicos. Entonces, su protección es un elemento fundamental de la
75 HERRERO HERRERO, CÉSAR. “La delincuencia económ ica al am paro del fenóm eno de la
droga”.BIMJ, nº 1522 (25.03,1989). pág. 1291, citado por FABIÁN CAPARROS en “El blanqueo de capitales procedentes de actividades crim inales”. Ob. cit. pág. 26. 76 ROXIN, CLAUS . “el desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo”, en dogmática penal y
política CRIMINAL, ABANTO VÁSQUEZ (trad. y ed.), Lima, 1998. pág 448 y siguintes. 77 PRADO SALDARRIAGA, VICTOR. www.unifr.ch/derechopenal/art/artsaldoc,1 (consulta: 15 de noviembre de 2002). referido por GARCIA CAVERO PERCY, en Derecho penal económico, parte
general. Colecciones jurídicas. Ara Editores. 2003. pág. 57. 78 BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO. “algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos”. libro homenaje al profesor LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS. EDITORIAL San Marcos,
Lima, 2003. pág. 521. 79 GÁLVEZ VILLEGAS, TOMÁS ALADINO. “El delito de lavado de activos”. Ob. cit. pág. xv.
64
existencia y superv ivencia del mundo. La minería ilegal a gran escala y sus
implicancias ambientales implica igual la legitimación de las ganancias
económicas que produce en razón a que suscita un importante tráfico
económico entre su extracción sistemática y la legitimación de los fondos por
medio de los procesos que permite la ley, razón por la que se convierte en una
fuente importante que provee recursos financieros, lo que son aprovechados por
todos aquellos que se dedican a estas activ idades, con mayor cuando se trata
en una gran mayoría de casos que se encuentran al margen de la ley.
ACTOS DE CONVERSIÓN
En su acepción simple, el concepto de “conversión” implica cualquier
modalidad ideada o empleada por el género humano, con la finalidad de
transformar la apariencia, aspectos generales, rasgos exteriores y presentación de
un bien material en cualquier otra cosa que no permita que se le identifique,
v incularlo con la fuente de su creación o se conozca su verdadero origen, para
cuyos fines el efecto inmediato que se persigue es desv incularlo o desligarlo de su
fuente primigenia. En el ámbito del derecho el concepto de conversión tiene
mayores implicancias, en tanto que la conversión es un acto por excelencia
jurídico que persigue la transformación mediante la convalidación de la voluntad
de la persona que lo posee.
El delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión o
transferencia sobre el dinero, bienes efectos o ganancias, cuyo origen ilícito
conoce o en todo caso debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación
de su origen, su incautación o decomiso conforme esta establecido en el artículo
del Decreto Legislativo N° 1106, es un delito de resultado. La consumación de
dichos actos, implica necesariamente antes que nada, la verificación de que el
agente del delito logró o concretizó con tales conductas, en efecto ev itar e
impedir la identificación plena sobre los origines ilícitos de los activos en cuestión.
Esto es asegurar, que tales activos sean eficazmente integrados en el circuito
económico. El agente logra, aunque sea momentáneamente o de manera
mínima “dificultar la identificación de su origen ilícito, o su incautación o su
decomiso”80.
Los actos de conversión significan todas las formas posibles de colocación o
movilización primaria de dinero líquido. Una interpretación gramatical de los actos
de conversión, permite señalar que se trata de todos los actos propios de un
proceso de sustitución de capitales ilícitos, a través de diversas operaciones
financieras de introducción del dinero sucio en los circuitos económicos o
80 GARCIA TORRES MAX. “Com entarios Jurídico-doctrina-Jurisprudencia”. Pleno Jurisdiccional sobre
lavado de activos. 21 de junio de 2011.
65
financieros, siempre que sea ejecutada por el agente del delito81.En un sentido
amplio, se entiende por conversión toda aquella colocación de bienes o
capitales, mientras que en un sentido restringido es la operación económica que
consiste en colocar bienes y capitales con la finalidad de obtener un
determinado beneficio económico82.
La ley no hace distingos cuando se trata de actos de conversión en relación
al dinero ilícito, lo que significa que cualquier forma y manera de conversión.
Hablo de convertir dinero socio a través de la bolsa de valores, activ idades
empresariales, título valores, inversiones inmobiliarias, etc., sin que importe la
denominación del dinero sucio o el sector en donde se realicen activ idades de
esta naturaleza83. En ese sentido, si por cualquier razón el resultado no se obtiene,
esto es, se frustra de cualquier modo la operación inicial encubierta de conversión
que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que pretende lavar,
se deberá calificar a tal inicio de ejecución como una tentativa, lo cual será
punible de acuerdo conforme a lo dispuesto en el artículo 16° del Código penal84.
Si no se alcanza a culminar el procedimiento de conversión o transferencia de los
activos emprendido por el agente, sea por la intervención de terceros o de
cualquier persona o por razones ajenas a la voluntad del autor, se sanciona al
autor en la modalidad de tentativa. Se castiga los actos de emprendimiento
dirigidos a la realización del delito aunque éste no se haya consumado. Resulta
perfectamente posible castigar como tentativa los actos de conversión,
transferencia, ocultamiento y tenencia que no consigan la identificación del
origen de los activos, o su incautación o decomiso. Como lo señala García
Cavero, en todo caso, dada la exigencia subjetiva de la tentativa, ésta
solamente podría tener lugar en caso de una realización dolosa del delito de
lavado de activos85.
ACTOS DE TRANSFERENCIA
El profesor Prado Saldarriaga, señala que los actos de transferencia lo que
buscan es encuadrar operaciones de lavado de activos posteriores a la etapa
inicial de colocación en el contexto de una operación subsiguiente a la que se
denomina intercalación u estratif icación, en donde el objetivo a diferencia del
primero, no es otra cosa que alejar los capitales o bienes convertidos de su origen
81 PRADO SALDARRIAGA VICTOR. “Nuevo proceso penal, reform a y política crim inal”. Idemsa. Lima,
2009. Pág. 384. 82 GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. “El delito de lavado de activo”. Grijley. Lima, 2004. Pág. 62. 83 PAUCAR CHAPPA MARCIAL ELOY. “La investigación del delito de lavado de activos”. Editorial Ara.
Pág. 36. 84 VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. ACUERDO PLENARIO N° 3-2010/CJ-116. Pág. 8. 85 GARCÍA CAVERO. PERCY. “Derecho penal económ ico. Parte especial. Grigley. Lima, 2007. Pág.
490.
66
ilícito y de su primera transformación86. Como lo refiere el mismo autor, en el
presente caso, recogiendo textualmente lo que también mencionan Bauer y
Ulman: “En la etapa de la estratif icación, lo que se persigue es más ocultar el
rastro que une los fondos a la actividad ilícita, mediante la acumulación de una
serie de complicadas transacciones f inancieras…. Estas transacciones se deben
disfrazar para fundirse con los billones de dólares de transacciones legítimas que
se realizan a diario”87.
En ese sentido, la transferencia tiene diferentes sentidos, entre los que cabe
de destacar, un aspecto restrictivo de llevar una cosa de un lugar a otro88. Otros
autores como Gálvez Villegas mención, que lo importante es entender la
utilización del término transferencia de bienes de un área jurídica a otra, al
margen si que existe o no el cambio de la titularidad o poder dominical89.
En todo caso, para referirnos a la amplitud del concepto, la transferencia no
solo abarca la trasmisión de cualquier activo a un tercero, sino también el hecho
de llevar una cosa de un lugar a otro90. Sobre el particular, refiere García Cavero,
que la conducta típica se materializa, tanto si se cambia de ubicación un bien
como si se trasmite a terceros91.
Como se puede ver, más que actos de ocultación o tenencia se trata de
actos de movimiento o de traslación de los activos del interior al exterior del país.
En ese sentido, los actos de transferencia de los bienes no requieren
necesariamente un desplazamiento físico de los mismos, sino que basta una
transmisión jurídica en el sentido de cambio de la titularidad sobre los bienes92.
Señala García Cavero en relación a este aspecto, que, en su opinión, la
interpretación de los elementos del tipo penal debe ser, en principio, de acuerdo
al fin de protección de la norma penal, por lo que resultará necesario el sentido
de la prohibición penal en el delito de lavado de activos. Si la finalidad de la
represión del delito de lavado de activos es evitar que las ganancias ilícitas entren
al mercado de bienes con apariencia de legalidad, resulta entonces coherente
entender que la transferencia de bienes debe tener una apariencia de respeto a
86 PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob cit. Pág. 143. 87 BAUER PAUL y ULMAN RHODA. “Com o com prender el ciclo del lavado de dinero, en La lucha contra el lavado de dinero. Perspectiva económ ica”. Embajada de los Estados Unidos de América.
Lima, 2001. Pág. 22. Cita mencionada por PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pág. 144. 88 BRAMONT ARIAS. TORRES LUIS. “Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de
activos”. Libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos. Lima, 2003. Pág. 521. 89 GALVEZ VILLEGAS TOMA ALADINO. Ob. Cit. Págs. 47 y 48. 90 GARCÍA CAVERO PERCY. Ob. Cit. Pág. 497. 91 Ibid. Pág. 497. 92 SANCHEZ ARANGUEZ. “El delito de blanqueo de capitales”. Citado por GARCÍA CAVERO PERCY.
Ob. Cit. Pág. 497.
67
las normas jurídico-civiles. Por lo tanto, si bien no se trata de una transferencia de
bienes en sentido jurídico-civ il, deberá tener tal apariencia93.
Conforme a lo señalado, en materia de actos de conversión, el Decreto
Legislativo N° 1106 en relación a la anterior norma modificada a la que se
denominaba como “Ley penal contra el lavado de activos”, Ley N° 27765 de
fecha 20 de junio de 2002, sustituye el verbo poder por el verbo deber. Implica
una mejor redacción, en tanto que el verbo «poder«, significaba un compromiso
insuficiente de una persona cualquiera para presumir o deducir que el dinero,
bienes, efectos o ganancias en cuya transacción intervenía, provenían de una
activ idad ilícita, situación compleja de por sí, dado que los capitales de
procedencia ilegal no son fáciles de detectar por cualquier persona, con mayor
razón cuando se trata de fondos económicos de procedencia criminal.
Considerando la complejidad que han adquirido las distintas activ idades
relacionadas con el lavado de activos, los tradicionales factores que
caracterizaban a la delincuencia tradicional han sido superados por una
activ idad criminal estratificada, que utiliza para su propio beneficio todas las
facilidades que actualmente brinda la activ idad bancaria y financiera normal.
Los principales caos de blanqueo de dinero descubierto en estos últimos años
comparten un mismo rasgo: el aprovechamiento generalizado por organizaciones
delictivas, de las oportunidades ofrecidas por los centros bancarios y los refugios
financieros extraterritoriales para blanquear el producto del delito, obstaculizando
de este modo las investigaciones criminales94.
Con los cambios producidos con el Decreto Legislativo N° 1106, el concepto
subjetivo relacionado a la capacidad de poder presumir que los fondos o dinero
provenían de una activ idad delictiva, ahora se convierte en una activ idad
funcional bajo determinadas responsabilidades, en razón que el «deber» es una
exigencia de orden legal o funcional de primer orden que conmina a un sujeto
obligado a tomar ciertas prev isiones en relación a su intervención en una
conversión de dinero de procedencia desconocida en dinero blanqueado. Es
decir, cuando menos poder presumir o sospechar por parte del sujeto activo a
través de una debida diligencia, que las acciones concretas relacionadas a
cada caso en particular y que son objeto de transferencia, tienen un origen
ilícito95.
93 GARCIA CAVERO PERCY. Ob. Cit. Págs. 497 y 498. 94 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS DE FISCALIZACIÓN DE DROGAS Y DE PREVENCIÓN DEL DELITO.
ODCCP. “Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero”. Pág. 1. 95 LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA PREVENCIÓN ANTI LAVADO. La debida diligencia consiste en desarrollar las acciones que sean necesarias para conocer adecuadamente a los clientes,
reforzando el conocimiento de aquellos que por su activ idad o condición sean sensibles al lavado
de activos o al financiamiento del terrorismo y, en general, cumplir con t odas y cada una de las
68
ACTOS DE OCULTAMIENTO
El artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106 sanciona con una pena privativa
de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días multa, a los que adquieren, utilizan, guardan,
administran, custodian, reciben u ocultan o mantienen en su poder, dinero,
bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la
finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.
Los actos de ocultamiento y tenencia son aquellos que representan en la
legislación penal a la fase final del proceso del lavado de activos96. Significa por
parte del sujeto activo del delito ocultar las ganancias de procedencia ilegal.
Coincidimos con García Cavero quien refiere que verbos rectores, como adquirir,
utilizar o administrar no constituyen en sentido estricto actos de ocultamiento o
tenencia. Son más bien conductas que recaen sobre los bienes de procedencia
delictiva97.
En realidad, los actos dirigidos a ocultar el origen ilícito de los bienes objeto
de lavado tienen por única finalidad dar una apariencia externa de legitimidad
obligaciones establecidas en la Ley anti lavado, en el Manual para la Prevención, en el Código de Conducta y en las disposiciones emitidas por el sujeto obligado en materia de prevención del
lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, de la manera más eficiente posible y
diligente. La piedra angular de todo buen programa de cumplimiento es la adopción e implementación de
políticas y procedimientos de debida diligencia para los clientes, en especial los que presentan alto
riesgo de blanqueo. El objetivo de estos procedimientos es permitir a la entidad predecir con
relativa certeza los tipos de transacciones que probablemente realizará un cliente. Estos procedimientos ayudan a determinar en qué momento las transacciones pueden ser
potencialmente sospechosas. El concepto de la debida diligencia del cliente comienza con la
verificación del mismo por parte de la entidad y con la evaluación de los riesgos que implica Juan Miguel del Cid Gómez, Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, España, Madrid, 2007,
Pág. 169.
Los procedimientos deben incluir una debida diligencia reforzada para clientes de alto riesgo, así
como otra continua aplicada a los clientes actuales. Los criterios de debida diligenciase se establecerán en función del riesgo asociado a cada grupo de clientes. Estos procedimientos
aportan el marco de referencia para cumplir con las obligaciones que marca la ley para informar
de las operaciones sospechosas (Juan Miguel del Cid Gómez, Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, Madrid, 2007, pág. 169).
La debida diligencia está relacionada con el cumplimiento de las normas sobre conocimiento del
cliente y las demás disposiciones sobre prevención del lavado de activos y del financiamiento del
terrorismo. Las medidas de debida diligencia respecto del cliente deberán adoptarse cuando (Fuente: Las
Cuarenta Recomendaciones, Recomendación V, del GAFI). Ver LAMAS PUCCIO LUIS. “ Inteligencia
financiera y operaciones sospechosas”. Gaceta Jurídica. 2008. Primera Edición. 96 PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pág. 146. 97 GARCIA CAVERO PERCY. Ob. cit. Pág. 498.
69
que permita encubrir la identidad de los verdaderos sujetos involucrados y su
relación con los capitales ya legitimados98.
Así tenemos que:
Guardar: Son conductas que tienen lugar una vez que los activos han
adquirido una ficticia apariencia de legalidad, la que les fue gestada por los
actos anteriores de conversión y transferencia. El ocultamiento de los bienes
lavados con la finalidad de que no puedan ser descubierto su real origen criminal
y por ende a los autores materiales del delito de lavado de activos, nos hace
pensar que la conversión y la transferencia necesariamente son actos prev ios sin
los cuales hubiera sido imposible ocultarlos o encubrirlos. El agente provee las
condiciones materiales necesarias y adecuadas para darle apariencia de que
son bienes legítimos. El guardar bienes de procedencia ilegal, implica proveer las
condiciones necesarias para su custodia. Según Gálvez Villegas, el guardar bienes
a través del lavado de activos, no es otra cosa que ocultarlos y protegerlos de la
persecución e identificación por parte de las autoridades. “Desde el punto de
vista semántico, es tener el cuidado de una cosa, vigilarla o defenderla, aunque
en algunos casos solo es necesario con ponerla en un lugar seguro, sin necesidad
de vigilarla. Desde la perspectiva jurídica es el detentar una cosa con la f inalidad
de protegerla de peligros externos cualquiera sea su fuente. En el caso del delito
que analizamos, el guardar implica cuidar o vigilar bienes, dinero, efectos o
ganancias ocultándolos de la persecución e identif icación de parte de las
autoridades”99.
Custodiar: Se trata de actos estrictamente de v igilancia sobre los bienes que
si pueden encontrarse ocultos100. “El que custodia realiza labores de cuidado
sobre los bienes, ganancias o efectos. Solo es necesario que vigile, ya sea de
manera directa o indirecta o de modo permanente o transitorio”101.
Ocultar: Me refiero a toda conducta que persigue esconder en relación a
terceras personas e impedir identificar sus verdaderos orígenes. “Implica todo
acto que suponga esconder f ísicamente los bienes lavados dif icultando su
identif icación o su hallazgo”102. Hablo de cualquier activ idad de distinta
naturaleza que permita identificar una cosa, bien, dinero o ganancias
procedentes de una activ idad ilícita.
98 PAUCAR CHAPPA MARCIAL ELOY. “La investigación del delito de lavados de activos”. Ob. cit.
Pág. 37. 99 GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. “El delito de lavado de activos”. Ob. cit. Pág. 74. 100 PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pág. 148. 101 GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. Ibid. Pág . 74. 102 PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pág. 148.
70
ACTOS DE TENENCIA
La tenencia es la posesión misma de los bienes que han sido lavados a través
de diferentes medios o procedimientos. No interesa si se encuentran ocultos o
encubiertos dado que lo trascendente es mantener una posesión sobre ellos.
Como establece Gálvez Villegas, “la posesión se refiere a aque lla relación de
hecho que existe entre una persona y una cosa, ya sea un bien mueble o
inmueble, al margen si es legítima o ilegítima”103, aunque en el caso del delito de
lavado de activos que analizamos se entiende que se trata de bienes que han
sido legitimados.
DELITO DE TRANSPÓRTE, TRASLADO, INGRESO O SALIDA POR TERRITORIO NACIOANL
DE DINERO O TÍTULOS VALORES DE ORIGEN ILÍCITO
Este es un delito de naturaleza autónoma que sanciona con pena privativa
de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a
trescientos cincuenta días multa, a aquellos que transportan o trasladan dentro
del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debe
presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o
decomiso; o hace ingresar a salir del país tales bienes con igual finalidad.
Este delito tiene relación con la Cuarta Disposición Complementaria
Modificatoria del D.L. 1106, que modifica la Sexta Disposición Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N° 28306, referido a la obligación de declarar el ingreso
y/o salida de dinero en efectivo en el ámbito administrativo, toda vez que dentro
de los objetivos específicos para el fortalecimiento de la detección de LA/FT
abarcado por el Plan Nacional de Lavado de Activos, el objetivo específico 3-d,
había fijado como una de sus acciones: «implementar el sistema de
declaraciones de salida de dinero e instrumentos negociables en todo los puntos
de control aduanero»104
103 GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. Ob. cit. Pág. 75. 104 PLAN NACIONAL DE LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL
TERRORISMO.El Plan Nacional ALA/CFT aprobado por Decreto Supremo N° 057-2011-PCM tiene por objeto el fortalecimiento del Sistema ALA/CFT a nivel nacional en sus componentes de prevención,
detección y represión penal, contribuyendo a su vez a la protección de la integridad y estabilidad
del sistema económico-financiero, a la reducción del poderío económico del crimen organizado y el terrorismo, y a la lucha contra la corrupción. Para tal fin se busca el cumplimiento de objetivos
tangibles y acciones concretas tendientes a subsanar las vulnerabilidades funcionales identificadas
en el marco del diagnóstico de riesgos de LA/FT.El desarrollo del Plan Nacional ALA/CFT fue
respaldado con un fuerte compromiso político del Estado Peruano, e involucró la participación de un amplio número de instituciones públicas y privadas, coordinadas bajo el liderazgo de la SBS y
asesoradas por la asistencia técnica del Fondo Monetario Internacional (FMI).Además de la
enunciación de objetivos estratégicos, el Plan Nacional ALA/CFT contiene un plan de acción en el que se identifican los pasos concretos que se deben adoptar para alcanzar cada objetivo y las
responsabilidades asumidas por cada institución en la ejecución de cada acción, y los plazos en los
que cada acción debe ser llevada a cabo. Se anticipa que el plan de acción deba rev isarse
71
El transporte de dinero en sumas significativas siempre ha sido uno de los
indicios más importantes cuando se ha tratado de descubrir y fiscalizar
activ idades relacionadas con el lavado de dinero. Eventualmente el traslado
físico de dinero siempre ha sido como un condicionante que ha facilitado la
consolidación de la delincuencia en sus distintas y variadas modalidades. La
circulación de billetes y moneda metálica en grandes cantidades, crea un
depósito de valor característico de la delincuencia, a lo que se suma la
importancia estratégica que tiene el dinero manejado de esta forma y al alcance
de personas inescrupulosas, en especial cuando se trata de evadir mecanismos
financieros, contables y tributarios en materia de control. Ev idente al ser dinero
«anónimo» surgen complejas dificultades para saber no solo su origen sino
identificar a los propietarios. De otro lado, en los últimos años la criminalidad
organizada se caracteriza por movilizar sumas de dinero en grandes cantidades.
Sin embargo la proliferación y el aumento creciente del dinero digitalizado ha
hecho más difícil su detección, y como resultado de ello, lo riesgoso que significa
movilizar dinero en efectivo que en casi todos los países del mundo es objeto de
control administrativo, fiscal y tributario.
Este delito incluye no solo el transporte y traslado de dinero en efectivo a
nivel nacional, sino también títulos valores como las letras de cambio en sus
distintas modalidades, pagarés, facturas conformadas, cheques también en sus
distintas modalidades y que en su totalidad o unidad superen los montos
permitidos por la ley, certificados bancarios en moneda nacional o moneda
extranjera, certificados de depósito y todos los que la Ley de Títulos Valores
establece, en el entendido de que se trata de títulos o medios de pago cuyos
fondos no tienen una justificación aparente ocasionando la sospecha inmediata
de que se trata de una fuente económica ilícita, haciendo la salvedad el mismo
Decreto Legislativo N° 1106 que solo son objeto de las prohibiciones y
obligaciones que se señalan, los instrumentos financieros negociables diferentes a
los emitidos «al portador», independientemente de su valor aunque los mismos de
todas formas deben ser objeto obligatorio de declaración bajo juramento al
momento de su ingreso o salida del país105.
periódicamente, y que pueda sufrir modificaciones adicionales durante el transcurso de la fase de implementación. La Comisión Ejecutiva Multisectorial contra el LA y el FT, creada mediante el mismo
Decreto Supremo N° 057-2011-PCM, será la encargada de hacerle el seguimiento a la
implementación del Plan Nacional, así como de la planificación y articulación de las acciones a cargo de las entidades públicas dirigidas a prevenir y combatir estos delitos.
105 Decreto Legislativo N° 1106. Cuarta disposición que modifica la Sexta Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28306. Numeral 6. inciso 6.
72
El Decreto Legislativo N° 1106 criminaliza el transporte, traslado, ingreso o
salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, a
diferencia de la Ley N° 28306 objeto de la modificación que establecía que la
omisión de declaración o falsedad en relación al importe declarado o de los
instrumentos negociables al portador, daba lugar a las acciones administrativas,
civ iles y penales que correspondieran106.
La realización de este delito requiere que el sujeto debe haber sido
sorprendido por las autoridades aduaneras o por cualquier otra dentro del
territorio nacional portando dinero en efectivo o intentado sacarlo del país, con
una suma superior a los 10,000.00 dólares de los Estados Unidos de Norte América
o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera107. Igual sucede respecto
al mismo monto con instrumentos financieros negociables emitidos «al portador»,
en consideración a que el ingreso o salida del país debe efectuarse
necesariamente a través de cualquiera de las empresas legalmente autorizadas
por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de
Pensiones.
Se trata de delitos de realización o comisión instantánea en razón a que se
consuman con la mera realización de cualquiera de los verbos «transportar»,
«trasladar», «ingresar» o «sacar».
DELITO DE OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIÓN O TRANSACCIÓN
SOSPECHOSA
A partir de la promulgación de la Ley N º 26702 conocida como la Ley
General del Sistema Financiero, en nuestro país se incorporan la denominadas
transacciones financieras sospechosas que se refieren a todas aquellas
operaciones bancarias que por su falta de consistencia y legitimidad respecto al
origen de sus fondos, despiertan sospechas relativas a la procedencia dudosa
sobre su origen o la fuente de este dinero27.
Se sospecha que este dinero o cualquier bien objeto de una transacción u
operación pudiera constituir, estar relacionado o provenir de activ idades ilícitas,
en cuyo contexto los funcionarios del sistema bancario o financiero conforme al
marco normativo que existe pata tales fines, deben comunicar a las autoridades
las referidas transacciones para fines de una investigación de carácter
preliminar28.
106 Ley N° 28306. Sexta Disposición. Obligación de declarar el ingreso y/o salida de dinero y/o
instrum ento negociables del país. 107 Decreto Legislativo N° 1106. Cuarta disposición que modifica la Sexta Disposición
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 28306. Numerales 6.1. y 6.2.
73
El artículo pertinente del Decreto Legislativo N° 1106 sanciona aquellos que
incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omiten comunicar a la
autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiera
detectado, según las leyes y normas pertinentes. Se trata de personas que
desempeñan activ idades funcionales y que conforme a la labor que realizan,
están obligadas a comunicar a las autoridades determinadas transacciones que
son objeto de sospechas por provenir los fondos de ganancias ilegales.
Sobre el particular cabe hacer las siguientes apreciaciones:
1. Ocurre muchas veces que el mismo empleado que omite la
comunicación que señalan las leyes de la materia, también lleve a cabo la
operación que da lugar al delito de lavado de activos; es decir, por un lado
realiza la omisión que se señala en el artículo 4º de la ley que tipifica el delito de
lavado de activos, y por otra parte, también lleva a cabo cualquiera de las
conductas que señala la ley respectiva (convierte, transfiere, oculta y entra en
posesión de las ganancias o bienes que son objeto de fiscalización penal). Esto es,
que junto a la omisión se produzca una participación activa. En tal sentido existe
una infracción de carácter administrativo con proyección penal conforme lo
señalan las normas administrativas bancarias correspondientes; y por otro lado, el
tipo penal que establece la ley de la materia. En otras palabras, tal punto de
conexión subsume lo administrativo dentro del contexto de la ley penal, que será
motivo para que se configure el delito de lavado de activos. El empleado infringe
el deber de comunicare y participa activamente en la comisión del delito de
lavado de activos.
2º Otra situación puede presentarse, cuando un empleado aunque no
ejecute el mismo la operación, tiene conocimiento que otro empleado lleva a
cabo una operación sospechosa de lavado de activos, o sabe que el mismo no
comunica la transacción financiera sospechosa del que tiene conocimiento
dada sus labores. Un examen somero de la normativa administrativa relativa a las
transacciones financieras sospechosas y a las obligaciones que se señalan para
tales fines, pone de manifiesto cómo los empleados como parte integrante del
sistema bancario, se encuentran obligados a comunicar los hechos u operaciones
respecto de los que existen indicios o certeza de su relación con el lavado de
activos30. Si lo vemos de esta manera, quedaría claro que todos los empleados de
un banco o cualquier otro sujeto obligado a informar, están en la obligación que
señalan las leyes de la materia en relación a las transacciones financieras
sospechosas y el delito de lavado de activos. Como lo señala Blanco Cordero, ¨ la
misma ley atribuye a todos los empleados un ámbito de competencia que les
hace responsables del control de los riesgos que pueden derivarse para el bien
74
jurídico. Si no comunican tales hechos, no impiden que se cometa un delito
cuando podían y debían hacerlo, siendo además los encargados según la ley de
controlar los factores de riesgo de su producción31 .
En tal sentido, la norma señalada establece una sanción de carácter penal
ya no solo para aquellas personas que conforme a la legislación bancaria, tienen
la obligación y omiten comunicar o informar a las autoridades respectivas las
transacciones financieras sospechosas, sino o incluye a los profesionales de otras
ramas que deben cumplir similares obligaciones según las normas reglamentarias.
En todos los casos la pena que corresponde por haber omitido comunicar las
mencionadas operaciones es la pena privativa de la libertad no menor de cuatro
años ni mayor de seis, ciento veinte días multa e inhabilitación.
Se incluye la omisión por culpa en razón a que todas las conductas punibles
que están señaladas en el Código penal, incluidas las que se señalan en la
presente norma describen delitos a título de dolo, salvo como en el presente caso
refiere una modalidad culposo en particular
FORMAS AGRAVADAS EN LA NUEVA DISPOSICIÓN CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS
Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A LA MINERÍA ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO
La nueva ley contra el lavado de activos y crimen organizado establece una
pena no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días multa, cuando: a) el agente utilice o se sirva de su
condición de funcionario público; b) el agente cometa el delito en calidad o
integrante de una organización criminal; c) el valor del dinero, bienes, efectos o
ganancias involucrados sean superior al equivalente a quinientas (500) Unidades
Impositivas Tributarias. D) Si se trata de dinero, bienes o ganancias que provienen
de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, extorsión, secuestro o trata
de blancas.
La primera modalidad agravada está relacionada con la calidad de
funcionario público que puede tener el auto, lo que ubica al agente del mismo
en una situación particularmente grave que implica en si mismo el ejercicio de
una función pública, cargo para el cual fue elegido y conlleva a un tema que
tiene que ver con la incolumidad de la función pública. La razón de la
agravación en estos casos, radica en el aprovechamiento de la posición
funcional del agente para facilitar el delito. En ambos casos, no es suficiente el
criterio ocasional sino el causal: utilizar o serv irse de tal condición para cometer el
ilícito24. Es decir, que este tipo penal agravado contiene un sujeto activo
calificado, con cualidad jurídica consistente en la investidura de funcionario y con
un grupo de funciones específicamente adscritas a su labor y exigidas por un tipo
legal determinado. En tal sentido, se encuentran comprendidos en el delito de
lavado de activos aquellas personas que desempeñando una función pública
75
conforme al artículo 425º del Código Penal, tienen una participación en
cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley N º 27765.
La segunda corresponde a la calidad que implica ser integrante de una
organización criminal. El lavado de activos es más reprochable si se hace en el
marco del funcionamiento de una activ idad delictiva permanente. No es lo
mismo el lavado de activo circunstancial, esporádico, ocasional u indiv idual de
un bien mal habido que el lavado sistemático, organizado y en forma masiva26.
La tercera modalidad se refiere al monto o valor de los bienes que son
objeto de lavado o legitimación que en el presente caso toma como referente la
Unidad Impositiva Tributaria, que es el monto de referencia utilizado en las normas
tributarias para mantener en valores constantes las bases imponibles,
deducciones, límites de afectación y demás aspectos de los tributos que
considere el legislador. Se trata del equivalente a las 500 UIT que señala una
cantidad de 1 millón novecientos mil soles.
La cuarta modalidad v incula el lavado de activos con los fondos que
provienen del dinero, bienes o efectos de las ganancias provenientes de la
minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, el secuestro, la extorsión y la
trata de blancas, que son delitos caracterizados por sus efectos nocivos que
suscita dentro de la sociedad.
76
77
TÍTULO:
IMPUTACIÓN CONCRETA, NECESARIA, SUFICIENTE O QUE MÁS…?
Reflexiones desde la Doctrina y la Jurisprudencia
Nuevos Planteamientos
POR:
- DR JULIO CÉSAR TAPIA CÁRDENAS
78
79
IMPUTACIÓN CONCRETA, NECESARIA, SUFICIENTE O QUE MÁS…?
Reflexiones desde la Doctrina y la Jurisprudencia
Nuevos Planteamientos
Julio César Tapia Cárdenas108
Introducción
En el Perú, ya van ocho años desde que se dio inicio al proceso efectivo de
reforma procesal penal, tiempo en el que se han venido dando múltiples
discusiones y debates respecto de algunos temas, tanto prácticos como
doctrinarios, que el día a día del nuevo proceso penal traía consigo.
Dichas discusiones y reflexiones han pasado desde la sorpresa de encontrar
todavía manifestaciones de la escrituralidad donde supuestamente se
priv ilegiaba la oralidad, sobre todo en los requerimientos incluidos los de prisión
preventiva; por otro lado, continuaron la discusiones en cuanto a los procesos
especiales y el momento en el que todavía podían ser aplicados y muchos más,
pero también es cierto que tales discusiones han venido teniendo como resultado
la emisión de Acuerdos Plenarios por parte de la Corte Suprema, mediante los
cuales dicho ámbito del Poder Judicial pretendía dar respuesta a tales
desencuentros de opinión y así poder otorgar predictibilidad y seguridad en el
tratamiento de los asuntos que vayan a ser arribados con el Nuevo Código
Procesal Penal.
En ese sentido podemos verificar que se han emitido múltiples Acuerdos Plenarios
referidos al Nuevo Código Procesal Penal, así tenemos que se trató la Conclusión
y Terminación Anticipada, la Acusación Fiscal (también la acusación directa), la
Prescripción de la Acción Penal, la Tutela de Derechos, la constitución en Actor
Civ il, la Motivación de las Resoluciones Judiciales y también la Imputación
Suficiente.
Es en este último ámbito, el de la imputación suficiente, sobre el que versará el
presente trabajo, ya que sin temor a equivocarnos, es el aspecto que mayor
discusión generó en todo lo que va de la reforma en nuestro país, no solo en el
ámbito académico, sino también, como ya lo v imos, en el jurisprudencial; y,
también en el ámbito social, en la medida que la comunidad, destinataria del
serv icio de administración de justicia penal,
108 Fiscal Adjunto al Superior Prov isional de Arequipa, Docente de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa.
80
recibe son sorpresa, admiración y en ocasiones estupor, aquellos
pronunciamientos, que dan fin a un proceso con la expresión “no hubo
imputación suficiente”.
Por tales circunstancias, considero que merece abordar el tema, tratando por mi
parte de delimitar lo que debemos entender por imputación suficiente o
necesaria y delimitar si en estricto nos encontramos frente a un principio, como lo
han venido catalogando en algunos esfuerzos doctrinarios y la propia
jurisprudencia, incluida la del Tribunal Constitucional, ya que la trascendencia que
dicho aspecto tiene en los casos en concreto es de tal magnitud, que su
ausencia e inclusive presencia pero defectuosa, marcan el derrotero del éxito o
fracaso de un caso penal.
Qué es un principio?
Algunos autores han considerado que la tesis principal de Alexy, según la cual, los
derechos fundamentales son principios y los principios son mandatos de
optimización, es una explicación adecuada de la naturaleza y la estructura de los
derechos fundamentales, que puede utilizarse como base para la construcción
de una teoría adecuada de los derechos fundamentales109; tocándonos ahora
evaluar si la denominada Imputación Necesaria es en estricto un principio o se
denomina así, en mérito a la trascendencia que tiene en el decurso de un
proceso penal.
Al respecto, es pertinente indicar que no pretendemos ingresar a aquella lejana,
a la vez presente y nunca acabada discusión entre el Ius Naturalismo y Ius
Positiv imo, sobre la definición de un principio, o lo que debemos entender por tal;
pese a que la referencia al profesor Alexi pueda dar la impresión que ya se optó
por una determinada postura; pero es el caso que no podemos abordar el tema
de la Imputación Necesaria, cuando, como lo dijimos, se le atribuye a tal, tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia, incluida la del Tribunal Constitucional,
la categoría de principio.
Dicho ello, es también menester reconocer, que un principio, un derecho humano
o un derecho fundamental, tienen una estrecha relación, por lo menos
conceptualmente, razón por la cual no se podría hablar de uno sin hacer mínima
referencia al otro; ello es necesario tener en cuenta, en la medida los principios
109 Carlos Bernal Pulido, Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Universidad
Externado de Colombia, en LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS. ¿ES LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS LA BASE PARA UNA TEORÍA ADECUADA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA?, publicada en
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13135/1/DOXA_30_35.pdf (v isitado el 02/06/2014).
81
han tenido o tienen similares procesos de evolución y de génesis, sobre todo en
materia penal, los cuales han tomado en el tiempo y en las pestañas, mucho
trecho. Así tenemos por ejemplo que, el derecho a la igualdad, prov iene de la
fórmula según la cual el hombre está hecho a imagen y semejanza de Dios –
Génesis 1:27- y dicha fórmula también se encuentra en el Nuevo Testamento, en
la carta de Pablo a los Galatéos 3:28, donde se expresa más claramente una idea
de igualdad110.
Siendo ello así, podemos concluir que la historia de la institucionalización de los
derechos humanos como derechos fundamentales es un caso paradigmático del
intercambio entre las ideas y la realidad y, así, entre la teoría y la práctica111. Ante
ello, no es sino ev idente que resultará difícil sostener que nos encontramos ante un
“principio”, el cual requiere de un proceso de consolidación y desarrollo prev io,
para de hecho ser considerada determina institución jurídica como un principio.
El propio profesor Dino Carlos Caro Coria, prologando la obra del también
profesor James Reátegui, a quien se le atribuye e inclusive él se auto atribuye la
primigenia referencia a este principio, reconoce que se trata de la conjunción o
la convergencia y v igencia de los de principios constitucionales de raigambre
penal como el de legalidad, y de naturaleza procesal como el debido proceso, la
motivación y el derecho de defensa112; siendo en la misma obra, cuando se
refiera a dicho principio, en el Nuevo Código Procesal Penal, que en efecto nos
encontramos frente a un nuevo proceso de corte acusatorio y que la tarea de
imputar la comisión de un delito le corresponde al Ministerio Público, pero sobre
todo, éste realiza formalmente la imputación, cuando emite la Disposición de
Formalización de la Investigación Preparatoria113.
Frente a dicha información, válidamente podemos concluir que un principio tiene
un propio proceso, incluido histórico, para establecerse como tal y por más que la
coyuntura de reforma lleve en nuestro país, en estricto, más de diez años, ese no
es un tiempo suficiente para considerar válidamente que nos encontramos frente
a un principio, no obstante éste ya haya sido materia de análisis con la norma
110 “Ya no hay judío ni griego; no hay esclavo ni libre; no hay varón ni mujer; porque todos vosotros
sois uno en Cristo Jesús”. 111 Robert Alexi, Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica Filosofía del Derecho N° 28. P. 32. 112112 Dino Carlos Caro Coria, prologando el libro, Habeas Corpus y Sistema Penal, Especial Mención
al Principio de Imputación Necesaria en el Proceso Penal, primera edición, IDEMSA, Lima, noviembre 2011, p. 8. 113 James Reátegui Sanchez. Habeas Corpus y Sistema Penal, Especial Mención al Pr incipio de
Imputación Necesaria en el Proceso Penal, primera edición, IDEMSA, Lima, noviembre 2011, p. 152.
82
procesal anterior –Código de Procedimientos Penales-114, ya que dista mucho el
tiempo necesario y sobre todo la reflexión que se necesita para considerar que
estamos frente a un principio y establecer cabalmente que ésa es la condición
de lo que denominamos imputación necesaria.
Qué es imputación necesaria?
En el marco de un proceso adversarial con tendencia acusatoria, para que el
poder punitivo despliegue legítimamente sus efectos y tenga la posibilidad legal
de afectar el derecho de una persona -incluido y sobre todo el de la libertad
persona del acusado-, requiere básicamente que se haya establecido la
existencia de un delito y atribuido la responsabilidad del mismo, justamente a
aquella persona cuyo derecho se verá trastocado.
Esa circunstancia –verif icar la existencia de un delito y se conocer a su
responsable-, no puede sino producirse en el marco de un proceso penal, con un
actor que justamente realice dicha labor, existiendo otro que de manera
imparcial escuche aquella propuesta y otro que naturalmente resista a la misma.
Dicha tarea de proposición es ejercida por el Ministerio Público, qué duda cabe
que debe cumplirla observando todos los principios constitucionales que permitan
al imputado y su abogado defensor poder realizar una defensa adecuada, más
no meramente formal. No se trata de realizar imputaciones a un sujeto por hechos
difusos.
El urgente reclamo de una dogmática jurídico-penal que se haga cargo de la
deslegitimación del ejercicio de poder del sistema penal y que paute
inmediatamente la estrategia de las agencias judiciales en función de la
necesidad impostergable de controlar la v iolencia formal, poniendo en juego el
ejercicio de su propio poder en ese sentido, se nos impone también en función de
un imperativo jushumanista, porque no otra cosa puede resultar desde la
perspectiva de una programación transformadora de la humanidad -implicada
en la ideología de los Derechos Humanos- y la constatación del hecho de poder
en una posición, donde el camino progresivo hacia la realización de ese
programa aparece como abrupta y brutalmente interrumpido por una nueva
revolución técnica que nos amenaza con un tecno-colonialismo de formidable
capacidad destructiva.115 Entonces la materialización del derecho de defensa
plasmada en nuestra Constitución se habilitara sólo si existe una imputación
114 Ya que bajo la v igencia de dicha norma y con relación a casos expedidos con la misma, el
Tribunal Constitucional emitió aquellos pronunciamientos que hacían referencia al principio¸ como es el caso de Margarita Toledo y otros. 115 Zaffaroni, Eugenio Raul, Hacia un realismo jurídico penal marginal, monte avila editores
latinoamericana, Venezuela, 1992, pág. 33
83
concreta realizada por el titular de la acción penal. El principio de imputación
necesaria se introduce en el ordenamiento jurídico de nuestro país con la
sentencia N° 3396-2005-PHC-TC, en el caso de la señora Jacinta Margarita Toledo
Manrique donde se señala “En el caso de autos, el juez penal cuando instaura
instrucción por el delito por falsif icación de documentos en general, omitiendo
pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría
incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsif icación de documentos
que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o privados,
lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza
de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse
sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con
ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que
aduce……... Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en
la pena a imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual
demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los
derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de
defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectación de la tutela jurisdiccional,
ambos garantizados por la Norma Constitucional.”
Es decir, nos encontramos frente a la exigencia de una postulación completa y
cabal que dé pie al debate que permita establecer la concurrencia de la
responsabilidad de una persona y creo que sobre todo, que permita a ésta
defenderse de la atribución postulada por el ente del Estado encargado de ello,
el inconveniente se presenta cuando primigeniamente en la Jurisprudencia de la
Corte Suprema, se exige que la imputación concreta se refiere a la atribución de
un hecho punible fundado en la factum correspondiente, así como la legis
atinente y sostenida en la prueba, los que deben ser verificados en su
concurrencia por el órgano jurisdiccional, quien puede exigir una presentación de
cargos puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables116.
Sin embargo, queda también claro que nos encontramos frente a una exigencia
de precisión que únicamente es exigible, valga la redundancia, en el momento
que se postula una acusación, ya que es en ese momento en que justamente se
da inicio formal al proceso que determinará la responsabilidad del imputado y
urge que éste despliegue toda activ idad que la ley le habilite, para contrarrestar
la imputación formulada en su contra, para ello, es necesario que tenga noticia
suficiente de lo que se le atribuye.
116 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Recurso de Nulidad N° 956-2011, de fecha 21 de
marzo del año 2012, Ejecutoria que estableció como precedente v inculante los alcances de la
interpretación jurisprudencial del principio de imputación necesaria.
84
Dicha nivel de precisión en la atribución, no puede ser la misma en la Disposición
de Formalización de la Investigación Preparatoria que como ya hemos dicho, es
el momento en que se realiza formalmente la imputación, pero la imputación
primigenia, que requiere cierto un nivel de precisión, pero que nunca será el
mismo que le es exigible al momento de formular acusación; sino fuera así, qué
objeto tendría la investigación preparatoria, sino es justamente recabar los
recaudos necesarios que permitan atribuir la comisión de un delito, solicitando la
imposición de una sanción, con todas los datos de circunstanciación que
permitan realizar una propuesta defensiva y también probatoria, respecto de
dicha atribución.
Dicha afirmación, no significa que no haya algún nivel de precisión al momento
de disponer la Formalización de la Investigación Preparatoria, sino la imposición
de medidas cautelares como la prisión preventiva, no sería posible, en la medida
que la misma exige la concurrencia de la verosimilitud, pero de qué, sino se
realizan precisiones117,
Un problema que la experiencia en la labor fiscal nos ha permitido identificar, es
el caso en que los hechos que son materia de investigación y posterior acusación,
son descubiertos con mucha posterioridad a su efectiva realización en el mundo,
siendo ello así, es innegable que los niveles de precisión en la imputación deben
reducirse no obstante nos encontremos en el estadio de acusación, ya que por
dicha condición del descubrimiento del hecho que activó la labor indagatoria,
no resulta razonable exigir un nivel de precisión de similar magnitud a aquel
hecho que se descubrió en flagrancia. Es decir, cuanto más lejano en el tiempo
se encuentre el hecho que merece la atención del ente persecutor del momento
en que éste toma conocimiento del mimo e inicia sus acciones, el nivel de
precisión de la imputación se irá reduciendo, pero nunca, en mérito a todos los
derechos que hemos v isto se encuentran involucrados, tal relajación de precisión
puede ser tal, que genere indefensión; en estricto, el límite para la relajación de
dicha exigibilidad, siempre será el derecho de defensa del imputado, es decir
que no se podrá hacer hasta el punto de genera indefensión. Pero ello impone
una salvedad importante, no puede ser objeto de relación, en ningún caso, la
probanza, pues si dicha reducción se transmite también al ámbito probatorio, se
potenciaría la posibilidad de indefensión y afectación de los derechos que
justamente hemos dicho la imputación necesaria prepondera.
Ámbito de aplicación de la imputación necesaria
117 Cabe resaltar que en la legislación Colombiana y en la de algunos estados de Mexico, se cuenta
con la audiencia de control de imputación, que permite graduar en el caso en concreto, el nivel de
precisión que se exige en una causa, al inicio de la misma.
85
Las exigencias de imputación no solo se limitan a los hechos (proposiciones
fácticas), calificación jurídica y los medios de convicción, sino con igual entidad a
la reparación civ il.
a) Los enunciados fácticos que deben indicar donde y cuando pasaron los
hechos. Esto nos permitirá determinar la competencia y si no hay prescripción en
el caso. Determinar las proposiciones fácticas permitirá al juez penal admitir o no
pruebas en el control de acusación, objeciones en el juicio oral, etc. Por otro lado
esos enunciados no están dados a priori ni son determinados objetivamente por
nadie: los enunciados fácticos son constructos lingüísticos definidos por las partes
y por el juez. Sus autores los establecen sobre la base de diversos criterios, tales
como reglas del lenguaje, factores institucionales, categorías de pensamiento,
normas sociales y morales, disposiciones jurídicas pertinentes, entre otros. Desde
este punto de v ista, la construcción de los enunciados fácticos es cuestión de
elección: formular un enunciado acerca de un hecho significa elegir una
descripción de ese hecho entre el número infinito de sus posibles descripciones.118
Como se va a probar algo sino atribuimos prev iamente hechos.
b) Grado de intervención atribuida al imputado. (Autoría y participación). Como
es propio de la teoría diferenciadora, adoptada en la mayoría de los sistemas
penales de corte europeo-continental (Alemania, España, Suiza, Argentina, Perú),
debe distinguirse entre “autores” y “participes” (y estos últimos a su vez entre
“inductores” y “cómplices”). Para realizar esta distinción, la doctrina dominante se
sirve de la teoría del dominio del hecho. Luego “autor” será aquel que ejecutare
los hechos típicos con dominio del hecho; “participe”, aquel que colaborare con
éste en la ejecución de tales hechos sin poseer tal dominio del hecho. El “dominio
del hecho”, según la teoría dominante, se manifiesta a su vez, de tres maneras: a)
como “dominio de la acción” propia del indiv iduo (autoría directa); b) como
“dominio de la voluntad” de un tercero utilizado como “instrumento” o
“intermediario humano” (autoría mediata), y c) Como “dominio funcional” del
hecho, hecho que es ejecutado conjuntamente con otros (coautoría). 119
c) Elementos de convicción o pruebas relevantes según el estadio procesal. En el
terreno de la admisión de pruebas, que las partes tengan el derecho a probar un
hecho significa que tienen la facultad de presentar todos los medios de prueba
relevantes y admisibles para apoyar su versión de los hechos en litigio. Para la
parte que alega un hecho, esto significa que debe tener la posibilidad de
presentar todas las pruebas positivas con las que cuente; para la parte contraria,
supone que debe tener la oportunidad de presentar todas las pruebas contrarias
118 Taruffo Michele, La prueba, marcial pons, Madrid 2008, pág. 19. Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. 119 Avanto Vásquez, Manuel A, Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la
administración pública, grijley, lima 2014, pág. 378.
86
o negativas de que disponga en relación con esos hechos.120 El criterio central
del juicio de hecho es que la prueba sirve para controlar el grado de
correspondencia entre la hipótesis fáctica y la realidad empírica.
d) Calificación jurídica los hechos imputados deben subsumirse en un tipo penal
concreto el cual cuenta con elementos objetivos: sujeto activo, sujeto pasivo,
bien jurídico, conducta típica, medio empleado, resultado típico, relación de
causalidad. Así como elementos subjetivos en el tipo dolosos: dolo directo,
consecuencias necesarias y eventual; en el tipo culposo: culpa consciente e
inconsciente. Según sea el tipo penal se cuenta con elementos subjetivos distintos
del dolo. La premisa fáctica establece que un supuesto de hecho concreto
constituye un caso particular del supuesto de hecho abstracto de una norma
jurídica.
e) Exigencias de distinción, la imputación necesaria importa también distinguir las
proposiciones fácticas del relato de averiguación (forma de enterarse los hechos)
y de los enunciados normativos (descripción abstracta de las conductas
penalmente relevantes).
f) La pena o mejor dicho, la consecuencia jurídica es un elemento ineludible para
el concepto de delito, pero no para efectos de una adecuada imputación que
debe establecerse, a nuestro entender, desde el inicio del procesamiento
penal121. Estos hechos sirven de soporte a la pretensión punitiva que también
requieren una atribución, porque al ser una pretensión en estricto, es aquello que
se solicita que acaezca en el mundo como resultado del proceso y no es un mero
enunciación de la norma, razón por la cual, si bien no en la misma medida, pues
en estricto importa un acto propositivo del Ministerio Público, si exige un nivel de
atribución, cargado del ejercicio de determinación.
¿La imputación concreta en la pretensión civil?
Como ya hemos dicho, las exigencias de imputación no solo se limitan a los
hechos (proposiciones fácticas), calificación jurídica y los medios de convicción,
sino con igual entidad a la reparación civ il.
Por el carácter dispositivo de la pretensión civ il, su propuesta no está v inculada a
la concurrencia de los elementos de convicción, en tanto que en la Imputación
Penal es ajeno al principio dispositivo y que pone en riesgo los derechos
120 Taruffo Michele, La prueba, marcial pons, Madrid 2008, pág. 57. Traducción de Laura Manríquez y
Jordi Ferrer Beltrán. 121 Reátegui Sánchez, James El control constitucional en la etapa de calificación del proceso penal,
Lima, palestra 2008, pág. 47.
87
fundamentales, deben estar premunidas de elementos indiciarios122. Pero esta
afirmación no tiene asidero jurídico puesto que tanto el actor civ il como el
Ministerio Público deben plantear una pretensión civ il inspirada en la imputación
concreta, las exigencias de una imputación necesaria en un estado
constitucional de derecho amparado en el principio de igualdad no solo debe ser
exigido al persecutor del delito.
Cabe recordar para dicho extremos, que el Ministerio Público es titular de la
acción civ il en delitos de peligro. No se le puede negar la tutela resarcitoria a las
v íctimas que sufren un daño, así como tampoco se puede realizar una
imputación civ il aparente contra el imputado. Debiendo el titular de la acción
civ il –según sea el caso- determinar: el daño, hecho generador, relación de
causalidad, los criterios de imputación o factores atributivos (culpa, riesgo, abuso
de derecho, etc.) así como los elementos de convicción que amparen lo
anteriormente señalado.
Determinar estos criterios va a permitir justificar el traspaso del peso económico
de la v íctima hacia el responsable. Esta palabra, justificar el traspaso del peso
económico de la v íctima al responsable, es fundamental, porque nos está
diciendo que el empleo de los criterios de imputación no pueden ser arbitrarios;
tenemos que encontrar una racionalidad, una justificación que v iene de justicia
para que lo haga a alguien como responsable del daño, porque si lo hacemos
arbitrariamente en el fondo estaríamos creando una nuev a v íctima, esta vez
económica.
Es una imputación no de responsabilidad penal, pero sí civ il, de la cual tiene que
defenderse el imputado, o el tercero civ il. Como algo que potencialmente
afectará sus derechos (en este caso, el patrimonio), el imputado o el tercero civ il
deben saber qué factor se le atribuye, para que pueda refutar ello.
Reflexiones finales.
Sin embargo, debemos tener en consideración que cuando recién el Ministerio
Público formaliza la investigación y la comunica al Poder Judicial, la imputación
(fáctica y jurídica) debe realizarse de la mejor manera posible, custodiando en la
medida de lo posible y de manera concurrente los derechos constitucionales de
motivación, legalidad y defensa. Antes de la formalización, es decir, en plena
investigación preliminar, parecería que la imputación está por construirse, está en
122 MENDOZA AYMA, Francisco Celis. “La necesidad de una imputación concreta en la construcción
de un proceso penal cognitivo”. Editorial San Bernardo, p. 104, Arequipa-Perú, 2012.
88
forma incipiente y precisamente para ello se está investigando, para llegar a una
posible imputación en términos de ejercer la persecución penal (artículo 11 de la
Ley orgánica del Ministerio Público).
En consecuencia, antes de la formalización de la investigación preparatoria, no
podemos hablar técnicamente de una vulneración al principio de imputación
necesaria, sino de una vulneración a las formas de cómo se ha llevado una
investigación preliminar respetando el derecho al debido proceso.
Si bien la formalización de la investigación preparatoria tiene menor exigencia de
imputación necesaria que la acusación. Cuando concurran pedidos de medidas
coercitivas que limitan la libertad (por ejemplo la prisión preventiva) el nivel de
exigencia acorde con el principio de imputación necesaria de esta medida tiene
que ser en la medida de lo posible al de una acusación.
Por otro lado, se han venid produciendo algunas confusiones, que a nuestro juicio,
el presente trabajo puede permitir delimitar o por lo menos exponer una opinión al
respecto, esperando la consideración de la comunidad jurídica. Es el caso que
también se considera como afectado, ante la ausencia de una imputación
necesaria, el derecho a la presunción de inocencia, planteamiento que se puede
resumir en la pregunta, inocente de qué?, haciendo alusión al hecho que de
faltar una imputación necesaria o concreta, se vendría también afectando la
presunción de inocencia al no saber de qué se es inocente.
Al respecto, considero que se incurre en error, pues es la presunción de inocencia
la condición con la que el investigado ingresa al proceso y se mantiene en tanto
el ente acusador, no desv irtúe la misma, pero no podemos aceptar que como no
se hizo una imputación necesaria o concreta, se vea afectada la presunción de
inocencia, por el contrario; se robustece, pues el planteamiento que se formula
para derrotarla, se encuentra deficiente.
Conclusiones:
1.- La imputación necesaria, suficiente o concreta, no puede ser considerada
todavía como un principio, para ello es necesario que aún transcurra y se
desarrolle el debate y reflexión que la jurisprudencia y la doctrina v iene
realizando, para dotarlo de la entidad que un principio exige.
2.- En tanto exigible, los niveles de precisión de la imputación necesaria van
variando según el estado del proceso en el que nos encontremos, siendo extrema
la exigencia cuando nos encontramos ante una acusación, que importa el
ejercicio efectivo de la acción penal, no debiendo perder de v ista que no
obstante nos encontremos ante una formalización de investigación preparatoria,
89
que tiene menor exigencia de precisión, ésta no es tal, cuando de por medio se
encuentra una medida restrictiva como la prisión preventiva.
3.- Los niveles de precisión en la imputación, pueden verse relajados si entre el
momento de la efectiva realización del hecho punible y de la averiguación y
persecución del mismo, dista un buen lapso de tiempo, pero nunca al punto de
generar indefensión, no pudiendo aplicarse dicho criterio a la probanza.
5.- Las exigencias de imputación no solo se limitan a los hechos (proposiciones
fácticas), calificación jurídica y los medios de convicción, sino con igual entidad a
la reparación civ il y a la pena.
6.- Es innegable que posiblemente se avizora el nacimiento de un principio
propiamente dicho, pero en la actualidad, consideramos que nos encontramos
ante la discusión y ejercicio reflexivo de la doctrina y la jurisprudencia, como
estadio prev io de la concurrencia del mismo.
90
91
TÍTULO:
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN
LAS MUNICIPALIDADES DEL PERU.
POR:
DR. LUIS JOHN DEL CASTILLO ANDIA.
-
92
93
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN LAS MUNICIPALIDADES DEL
PERU.
Escribe:123 L. John Del Castillo Andia.
Antecedentes, delitos que tienen mayor incidencia estos últimos años, acciones
que deben implementarse, conclusiones.
1.- ANTECEDENTES.
En la historia en los delitos contra la Administración Publica en época del incario,
conforme señala el maestro ecuatoriano Jorge Cornejo Rosales, quien cita a los
padres Bernabé Cobo y Martin Morua, toman en cuenta las instituciones antiguas
como el ayllu pre español, y enuncia que los “Atentados contra el orden
administrativo, relativos a los hechos v iolatorios de la función administrativa y
Fiscal de los funcionarios del imperio. Así la prohibición de Cambiar de lugar de
residencia sin autorización, la prohibición de cambiar de indumentaria o distintivo
de la tribu, el abuso de autoridad, la omisión en el cumplimiento de deberes de
los subordinados, inexactitud en los datos de estadística y finanzas que debía ser
dados a la administración central, el cohecho especialmente de los jueces.” 124
Debido a la estructura conceptual del universo andino, lo justo es aquello que
guarda armonía con la Pacha; es decir, con el orden natural, con el Cosmos. Lo
injusto por oposición, es aquello que se aleja o contradice dicho orden,
propiciando el caos y la anarquía.
Los castigos son, en consecuencia, acciones encaminadas a restablecer la
armonía quebrantada y volver a incorporar al infractor considerado como un
enfermo social que un delincuente, los castigos impuestos en la antigüedad por
123 Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, maestría en derecho penal
y procesal penal en la misma universidad y estudios de doctorado en la Universidad Néstor Cáceres
Velásquez de Juliaca, ex Juez de Paz de la Convención Quillabamba, egresado del XIV PROFA, de la academia de la Magistratura, Tercer Nivel, especialización en derecho penal y procesal penal
por la Academia de la magistratura, Diplomado en derecho penal y procesal penal, lit igación oral
en la Universidad San Agustín de Arequipa, docente en distintas universidades, Regidor de la
Municipalidad distrital de Marangani, Canchis, Cusco, periodo 1993 al 1996, y periodo 2011 a 2014, en actual función edil. 124 CORNEJO ROSALES, Jorge, “Legislación penal en los pueblos aborígenes en el incario y durante el
dominio español. Pg. 44, conferencia de 5 de Mayo de 1951.
94
los toquyrikup, michoq y kill iskachi chimo apaq eran recursos terapéuticos
administrados por la propia comunidad, antes que acciones punitivas impuestas
por el Estado. Así, un ladrón que había quebrantado el principio universal del ama
sua, es decir, del "no seas ladrón", era sancionado con la devolución del bien
sustraído, y mediante prestaciones de serv icios a favor de la v íctima, como
compensación del daño ocasionado. Los toquyrikuq eran los encargados de
administrar justicia y de realizar, anualmente, el censo de población para distribuir
equitativamente la tierra, eran asistidos por los Khipukamayoq
Solo en casos extremos y cuando el infractor demostraba se contumaz y un riesgo
para la seguridad colectiva, los castigos derivaban en prisión preventiva o
aislamiento total, en establecimientos carcelarios llamados Sankay wasi para los
grandes infractores Hatun huchayoq; y los Phiña Watay wasi o "Casa donde se
amarra la cólera" para los pequeños infractores. La pena de muerte era el ultimo
remedio Huchanan hampi y era administrada en medio de un ceremonial
luctuoso presidio generalmente por el mandatario de mayor jerarquía y en
presencia de la comunidad
La información hecha por mandato del v irrey don Cristóbal de Miranda, en 1580,
acerca del sistema judicial de los incas, permite conocer algunos aspectos
singulares de su administración. La extensión del castigo, por ejemplo, a la
comunidad de la que era oriundo el transgresor cuando la falta era grande y
concernía a la seguridad del Estado. Esta punición colectiva demuestra el
carácter social del universo andino. Se consideraba que el delito solo era posible
si el marco social lo permitía. En una comunidad ordenada y armónica no debían
existir condiciones para la existencia de infractores ni delincuentes. Si la
comunidad, es decir la matriz social, fallaba, las condiciones aparecían, y por
consiguiente, el propio colectivo era pasible también de sanción.
En la colonia según la organización se crean los cabildos y designaban Alcaldes
Ordinarios quienes conocían juicios civ iles o criminales y en sus sentencias eran
apelables en razón de cuantía o de la gravedad del delito, para ante la
audiencia bajo cuya jurisdicción se hallaba el cabildo, en la poca republicana se
hereda de los antiguos cabildos del v irreinato, la continuidad en el país, dentro de
la historia de nuestras instituciones. La Constitución liberal Cádiz de 1812, otorgo
95
fundamento constitucional a los cabildos del Virreynato del Perú, La importancia
de los Municipios puede resumirse en lo que manifestara Víctor Andrés Belaunde
en 1920: “España sembró cabildos pero cosecho naciones”, debemos ser
conscientes que la historia de los Municipios no ha sido un lecho de rozas ya que
su historia es bastante accidentada.
Solo en el siglo XX, en 1922, el Presidente Leguía, prácticamente borro del mapa
político del país y fue en 1963, que el Presidente Belaunde, en su primer gobierno,
les devolv ió su libertad y por tanto su autonomía, aunque fue por poco tiempo
por que los gobiernos militares de Velasco y Morales Bermúdez, nuevamente los
puso en el invernadero, nombrando alcaldes de Facto.
El retorno ala democracia fue en 1980, nuevamente con el presidente Fernando
Belaunde, que nuevamente les da la importancia debida a los Municipios,
posteriormente con la dación en el Gobierno del Ex Presidente Alberto Fujimori, y
la promulgación del D. Ley 776, se incrementan los montos de asignación como
FONCOMUN, en las municipalidades del país, y se acrecientan los delitos contra la
administración publica, en que incurren los Alcaldes y funcionarios públicos.
El Escritor Alfonso Quiroz, 125 muestra que no solamente somos un país de gentes
corruptas, sino también un territorio de personas comprometidas con la
honestidad. Entre unos y otros hay un combate irresuelto. Según la interpretación
del recordado Alfonso, somos un país en lucha agónica que no ha superado sus
tensiones. Pero no una nación abatida, donde todos se dedican a la ilegalidad
sostiene que la corrupción “ se puede explicar como un legado colonial, es decir
como la persistencia de prácticas tradicionales en la administración pública”
De este modo, queda claro que para el autor no es sencillo terminar con un mal
hábito político que v iene durando 250 años ininterrumpidos. Pero afirma que sí es
posible hacerlo, a costa de emprender una reforma en serio de la República.
Ahora que se acerca el bicentenario y el Perú cumple 200 años de v ida
independiente, es el momento de una seria introspección sobre quiénes somos los
peruanos y las peruanas y a dónde queremos llegar. Cuando llegue la hora de
125 Quiroz, Alfonso, Historia de la corrupción.
96
ese debate nacional, las ideas de este libro estarán en primera fila, para mejorar
la administración municipal.
2.- DELITOS QUE TIENEN MAYOR INCIDENCIA EN LOS ULTIMOS AÑOS.
Vemos que en forma frecuente los diarios publican una serie de casos en las
Municipalidades del Perú, en que incurren Alcaldes, regidores, funcionarios, como
son el cohecho, Peculado, Peculado de uso, la malversación de fondos,
concusión, Asociación ilícita para delinquir tenemos como titulares que:
Mala gestión de Alcaldes y funcionarios son procesados por presuntos delitos de
Peculado, colusión desleal, negociación incompatible, malversación de fondos, y
en la publicación de la republica de fecha 29 de mayo del 2014, que existen 300
denuncias por delitos contra la administración pública los casos se presentaron
entre agosto del 2013 y abril del 2014.126
Las irregularidades detectadas con mayor frecuencia son el favorecimiento a
postores durante las evaluaciones técnicas, pagos por serv icios no realizados,
suministro de combustible en mayores cantidades a las establecidas en el
contrato, deficiencias en la elaboración de las bases, recepción de bienes con
características menores a las ofrecidas, entre otras.
La Procuraduría Anticorrupción de cusco defiende 837 procesos penales contra
la corrupción, algunos casos se arrastran desde hace una década.
Titulares como corrupción es el mal que campea en municipalidades prov inciales
del altiplano, que procesos un alcalde está prófugo de la justicia, otros afrontan
procesos penales y algunos corren el riesgo de ser vacados. Están en la miran de
procuraduría anticorrupción.127
La mayoría de casos presentados últimamente se encuentran el del pago del
diezmo y coimas, penalmente tipificados como cohecho pasivo propio en el Art.
393 del C.P. colusión Art. 384 del C.P. Alcaldes de Municipalidades, que han sido
cogidos infraganti, recibiendo las comisiones por adquisiciones, o licitaciones de
126 Diario la republica, 29 de mayo del 2014, periodista. José Víctor Salcedo, Cusco. 127 Diario la republica , 29 -07-2012, Periodista Feliciano Gutierrez Suca.
97
obras públicas, todos ellos ahora recluidos, de igual forma funcionarios con
capacidad de decisión como son gerentes a del área de abastecimientos que
están a cargo las adquisiciones.
Justificación de dichas autoridades la baja remuneración y dietas establecidas
por el D. S. 025-2007-PCM que f ija una escala y rango de niveles remunerativos de
los alcaldes, según la población del distrito o prov incia, sin tomar en cuenta el
presupuesto que tienen dichas municipalidades.
En el informe de la lucha contra la corrupción en el Perú, en el año del 2012, el
Ministerio de Justicia indica que el delito de corrupción más denunciado es el de
peculado el 36%, En segundo lugar se ubica la colusión 15.7% y en tercer lugar el
cohecho pasivo propio 10%128, en las municipalidades.
Se suma a ello el delito de abuso de autoridad en su modalidad de omisión y
rehusamiento o demora de los actos funcionales regulado en el art. 377 del
código penal, que realicen frente a determinados hechos, por parte de las
autoridades y funcionarios municipales.
3.- ACCIONES QUE DEBEN IMPLEMENTARSE.
En la práctica, desde nuestra experiencia municipal sugerimos lo siguiente:
1.- Debe verificarse en el sistema de transparencia del Ministerio de economía y
finanzas, sobre las adquisiciones más onerosas que tienen las municipalidades, un
control sobre la legalidad de dichas adquisiciones, conforme a expresado el
Tribunal Constitucional, que el derecho a la información pública tiene una doble
dimensión, por un lado se trata de un derecho indiv idual, en el sentido que
garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información
que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que
pertenezcan al estado, sin más limitaciones que aquellas que se ha previsto como
constitucionalmente legitimas.
128 Montoya Vivanco Yvan, Avances y retrocesos del sistema penal anticorrupción 20010 – 2012,
informe de la lucha anticorrupción, Ecoprint. 2012, Pág. 22.
98
En segundo lugar, el derecho de acceso a la información pública tiene una
dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir
información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión
pública, libre e informada.
2.- Pedir a el ejecutivo de las municipalidades en este caso a los Alcaldes y
funcionarios que deciden que cambien de proveedores, porque son unos
proveedores que tienen la buena pro, y nunca otros, ósea son los mismos en
todas las gestiones por que ofrecen coimas y cierran sus tratos.
3.- Los órganos de control de las municipalidades prov inciales deben v igilar en
forma eficiente la ejecución de los presupuestos, así como la adquisiciones en
dichos municipios y las municipalidades distritales y deben ser pagados por la
Contraloría de la república y no las municipalidades.
4.- La contraloría General de la Republica, debe implementar acciones de control
inmediato frente a denuncias realizadas por ciudadanos.
5.- La rotación del personal que realicen las adquisiciones, esto en forma semestral
para ev itar que se familiaricen con los proveedores y hagan sus tratos.
6.- Informar permanentemente a la población por que las entidades públicas en
sus páginas web, no se encuentran actualizadas en caso de municipalidades el
acceso a información es deficiente y debe mejorarse este sistema de
información.
7.- La implementación de Internet en los sitios más alejados del país y su
capacitación para la utilización a la ciudadanía.
8.- La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción combinada con la
separación perpetúa de la función pública en el combate contra la impunidad
de los actos corruptos que se producen en la administración estatal es
importante.
9.- La modificación del D. S. 025-2007-PCM que fija una escala y rango de niveles
remunerativos de los alcaldes, según la población del distrito o prov incia, que fija
99
remuneraciones de alcaldes y dietas de regidores, de acuerdo al presupuesto
que tienen.
CONCLUSIONES.
1.- La población tiene que estar informada sobre lo que acontece en las
municipalidades, en forma constante, por que hacer una análisis de la corrupción
en el Perú, obliga a tomar en cuenta los factores históricos y socio culturales y
plantear una mirada critica a las practicas diarias.
2.- Se debe implementar los mecanismos de control por parte de los entes
estatales sobre las adquisiciones y contratos que realizan las municipalidades.
3.- la modificación de la Ley de Municipalidades Nro. 27972, en cuanto a la
creación órganos de control dependientes de la contraloría, que auditen cada
periodo anual.
4.- En el caso de la Ley Nro. 26300, Ley de los Derechos de participación y Control
ciudadanos, fue aprobada en el año de 1994, no toma en cuenta las
modificaciones que se encuentran en la ley de Bases de la Descentralización, Ley
Orgánica de Municipalidades, Ley de los Derechos de participación y Control
ciudadanos, debe actualizarse al nuevo contexto que se v ive.
100
101
TÍTULO:
EL USO DE LA FUERZA PÚBLICA POR PARTE DE LOS
CUSTODIOS DEL ORDEN
POR:
- Dr. ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE
102
103
EL USO DE LA FUERZA PÚBLICA POR PARTE DE LOS CUSTODIOS DEL ORDEN
Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre129
- DESARROLLO
El Estado Constitucional de Derecho130 no sólo significa colocar en la
cúspide de valores a los derechos fundamentales de los ciudadanos, desde un
plano individualista, tanto desde una perspectiva «negativa» o «positiva», sino
también, de fomentar, garantizar y cautelar una convivencia social pacífica entre
los comunitarios.
No puede hablarse de una verdadera democracia participativa, si es que
los ciudadanos se encuentran constantemente amenazados, de ser v íctimas de
los más crueles y execrables crímenes; situación que genera un estado de
angustia, pánico y zozobra colectiva, que ve en las estadísticas criminales un fiel
reflejo de lo que está sucediendo en las calles y urbes del Perú.
Ahora, son en cantidad, las organizaciones delictivas que han puesto en
jaque la seguridad pública, en cuanto a la perpetración de delitos muy graves,
129 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto
Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-
España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y
Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus
consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su
conflicto con el Derecho a la Información. 130 . Baicgalupo, siguiendo a Hesse, señala, que el actualidad Estado de derecho es una "form a de racionalización de la vida estatal" que permite, a la vez, un eficaz cumplimiento de los cometidos
del Estado y, por otra parte, hacer calculable la acción estatal mediante seguridad jurídica;
Derecho Penal y Estado de Derecho, EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE, 2005, cit., p. 103.
104
como el Asesinato (Sicariato131), que toma lugar de forma cotidiana en nuestro
país, por personas capaces de eliminar la v ida de su prójimo, hasta por ínfimas
sumas de dinero; así también Extorsiones por doquier, sobre todo en la zona norte
del territorio patrio. Esto quiere decir, que se está enfrentando una criminalidad
muy cruenta en su accionar, de efectos devastadores para la incolumidad de los
bienes jurídicos más preciados, que en la práctica conmueve los cimientos del
Estado y la sociedad.
No es concebible -entonces-, que se diga que la inseguridad ciudadana,
importa una histeria colectiva, una especie de percepción cognitiva de matiz
estrictamente subjetiva; todo lo contrario, la inseguridad ciudadana es una
realidad palpable y fácticamente demostrable (cargada de una fuerte dosis de
objetividad), donde cada vez más ciudadanos son presas de estos facinerosos
delincuentes, v íctimas de su ilícito accionar. Y, esto encuentra refrendo
documental, con las noticias que día a día propalan los medios de comunicación
-tanto radial, escrita como telev isiva-, dando cuenta de hechos de sangre, de
v iolencia extrema (urbana como rural).
Según tal descripción del estado de la cuestión, el tema pasa por ver qué
medidas (jurídicas y políticas), pueden adoptarse para poder paliar tan grave
problemática; si es que los fines del instrumento punitivo, son la prevención y
contención de toda expresión delincuencial, habría que ver que normas pueden
ajustarse, empero, el asunto pasa primero por fortalecer y modernizar la logística
operativa de la Policía Nacional como limpiar la institución de todo v iso de
corruptela. Así, como el crimen se moderniza («crimen organizado»), el sistema de
investigación y persecución penal debe también modernizarse; no existe otra
opción, si es que en verdad se quiere luchar contra esta demencial criminalidad.
Ahora bien, el primer instrumento que hace uso el legislador, en este
proceder de política criminal, es reformar el Código Penal, merced a sus efectos
socio-comunicativos a la población, y por su barata inversión. Siendo así,
131 . Donde los móviles que impulsan el accionar delictivo de estos v iles autores no son necesariamente de orden «patrimonial», al registrarse en los últimos años, una escalada de
Asesinatos direccionada por motivos «políticos», cuya impunidad, v iene respaldada por oscuros
intereses sectoriales.
105
observamos la reforma de un precepto legal, que fue incorporado en julio del
2007 (Decreto Legislativo N° 982), que en su momento lo cuestionamos
duramente132, no solo por su acusada falta de sistematicidad, sino también su
implicancia y repercusiones para la efectiva v igencia de los derechos
fundamentales de los ciudadanos.
El llamado «cumplimiento del deber133», se adscribe ya en lo dispuesto en el
inciso 8) del artículo 20° del CP, como manifestación de una «Causa de
Justificación134», pues es sabido que en un Estado Constitucional de Derecho, es
deber del sistema jurídico-político, preservar la seguridad de sus conciudadanos,
de garantizar el orden público y, a tal efecto, es que interv ienen los miembros de
la PNP, como actores preventivos y entes que se conducen a sofocar todo viso de
conflictividad social. En la esfera específica de la v iolencia estatal por parte de la
autoridad y sus agentes -escribe POMARES CINTAS-, la colisión de intereses se
plantea entre el interés relativo al mantenimiento de la seguridad pública y la
prevención de delitos, de un lado, y la protección de bienes jurídicos indiv iduales
fundamentales, de otro; conflicto que se resolverá a favor del primero, siempre
que se observen determinados requisitos135136. De acuerdo a ello, han de hacer
132 . Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Objeciones a la legitim ación del inciso 11 del artículo 20 del CP. En:Estudios sobre Derecho Penal y Procesal Penal, GACETA JURÍDICA, cit., ps. 11 -21; Derecho Penal.
Parte General, T. I, IDEMSA, 4ta, edición, Lima, 2013. 133 . A decir de Salazar Marín, el cumplimiento del deber, que para la mayoría excluye el injusto y
para otros el tipo, es el deber jurídico, o sea el impuesto por la ley, no el deber moral, social o religioso sin mandato legal de por medio; Teoría del Delito, IBAÑEZ, cit., p. 615. 134 . Manifestación de un precepto permisivo, que se sostiene sobre la misma estructura fundacional
de una sociedad -jurídica y políticamente organizada-, en el sentido de dotar a las fuerzas del orden, al uso de la fuerza pública, en pos de proteger los valores más esenciales de nuestra
sociedad, de repeler ataques antijurídicos de agentes delictuales, cuando así se presente en los
hechos, y teniendo como última opción la eliminación de la v ida del agresor. Estas potestades se
endilgan con los fines preventivo generales de la pena, en cuanto a la prevención de amenazas latentes y futuras, a los intereses jurídicos más esenciales de nuestra comunidad; de ahí, que la
protección de dichos bienes, en cuanto a preservar un orden público pacífico, comporta una
misión de primera línea, de un Estado anclado en las premisas axiológicas que lo soportan, en cuanto a formular una política criminal encaminada tan excelsos propósito; empero, un tema
distinto, es otorgar amplios espacios de actuación represiva a la policía, donde la historia demuestra
con creces, que ello significó en su oportunidad la sistemática v iolación de derechos humanos,
conforme lo sucedido en la década de los noventa en el país, por lo que si queremos -en realidad-, que tales acontecimientos luctuosos no vuelven a repetirse, no podemos abdicar en las razones de
la Justicia y el Derecho, que desde un confín axiológico resultan incompatibles con caretas propias
del llamado «Derecho Penal del Enemigo»; Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, IDEMSA, 4ta. edición, Lima, 2013. 135 . Pomares Cintas, E. y otros; Derecho Penal. Parte General, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2004, cit.,
p. 592.
106
uso de sus armas, para repeler agresiones ilegítimas a los intereses jurídicos de los
pobladores, para disuadir focos de v iolencia y para detraer toda expresión de
delictuosidad. Es en casos extremos, de indudable emergencia y necesidad, que
han de disparar a matar o dígase a eliminar a los agentes del delito, solo cuando
no quepa otra opción y exista un peligro latente para la v ida, cuerpo y salud de
una persona; acá se aplican dos principios de «proporcionalidad137» y de
«prohibición de exceso138», la medida ha de ser -por tanto-, la adecuada para
lograr el objetivo constitucionalmente perseguido (protección de un bien jur ídico
superior), siempre que sea el más idóneo y sobre todo, el menos lesivo al derecho
fundamental comprometido con la injerencia estatal139. Basados en tales
afirmaciones, se observa una inadecuada superposición de causales eximentes
de responsabilidad penal, donde la permisibilidad de la actuación típica, sólo
puede basarse en la naturaleza de la función encomendada y no en la
valoración del sujeto culpable, en el sentido de distinguir con toda claridad
conceptual el «Injusto» de la «Culpabilidad» y esto es algo que no se hizo cuando
se incluyó el numeral 11) al artículo 20° del CP; algo innecesario dogmáticamente
hablando y político criminalmente incompatible con los valores asentados en un
orden democrático de derecho.
Siguiendo en estricto la literalidad normativa - v ía la sanción de la Ley N°
30151-140, advertimos que se quiere ampliar conmensurablemente, los medios que
136 . Vide, al respecto, Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Curso de Derecho Penal. Parte General,
2da. edición, Barcelona, 2010, cit., ps. 311-312. 137 . A decir de Bacigalupo, el principio de proporcionalidad tiene (...) trascendencia en la medida
que el derecho penal constituye una limitación de derechos fundament ales; entre las condiciones
bajo las cuales es legítima la limitación de un derecho fundamental se encuentra también la
proporcionalidad que debe existir entre la limitación y la importancia del derecho afectado; Derecho Penal y...., cit., p. 122. 138 . Como explica holgadamente Londoño Ayala, la idoneidad de la prohibición de exceso se
cimenta como juicio de valor constitucional de una decisión jurídica en tanto se detecta si la medida adoptada es ecuánime en cuanto que racionaliza el ejercicio de los bienes jurídicos
constitucionales involucrados directa e indirectamente con la decisión del Derecho de manera que
evita que produzcan efectos en el sistema jurídico medidas que anulen, reduzcan o deformen la
funcionalidad de los derechos fundamentales; Principio de Proporcionalidad en el Derecho Procesal Penal, EDICIONES NUEVA JURÍDICA, Colombia, 2009,cit., p. 453. 139 . Así de relevar, lo que expone al respecto Londoño Ayala -siguiendo a Gonzáles- Cuellar Serrano,
de v incular al operador jurídico para que en sus decisiones alcance el justo equilibrio entre intereses jurídicos en conflicto, que se logrará a través de la aplicación de la proporcionalidad como técnica
que define el balance de la relación costo - beneficio; Principio de Proporcionalidad..., cit., p. 56. 140 . Publicada el 13 de enero del 2014.
107
ha de contar el policía para ejercer su labor pública frente al crimen, donde ya
no es necesario que emplee su arma «reglamentaria», sino que puede tratarse de
cualquier arma o medio. Esto quiere decir, que la normativa -in examine-,
pretende desv incular el arma reglamentaria, -que la propia institución (policial o
castrense), le otorga al custodio del orden-, por cualesquiera que éste pueda
contar, sin interesar su procedencia.
¿Cuáles son los motivos por los cuales, a un efectivo policial sólo se le debe
permitir usar el arma «reglamentaria»? son varias, entre éstas, podemos
mencionar, que a partir de una adecuada ordenación, se sabe perfectamente a
que agente policial se le ha asignado determinada arma de fuego, lo que
implica -a su vez- que haya sido entrenado para hacer uso de ella con toda
corrección y efectividad. Y, otra razón, es que a partir de tal información (base de
datos), se puede establecer si es que las acciones que ejecutó en el marco de su
actuación policial, como repeler un ataque v iolento del crimen y reducir así a los
delincuentes, fue producto del arma que la institución le confirió. Entonces, definir
esta situación desborda una cuestión de pura formalidad, en el sentido, que de
por medio está el contenido esencial de los derechos humanos, que en el marco
de un proceder policíaco no se vayan a cometer una evidente vulneración a los
bienes de verdaderos inocentes o, de dar muerte a presuntos culpables, bajo
operaciones clandestinas, inaceptable en un orden democrático de derecho.
Como lo recuerda la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH), aún
estamos lejos de cerrar heridas de tragedias recientes como Bagua, Conga y
Espinar, entre otras, y es notable el contraste entre la insistente persecución penal
contra los ciudadanos que participan (o no) de protestas sociales y los índices de
impunidad del personal de la fuerza pública y autoridades responsables de las
muertes y lesiones a pobladores. Sólo entre 2006 y 2013, la Defensoría del Pueblo
registra 193 muertes civ iles en conflictos sociales y más de 2,400 heridos. Así, esta
misma institución, en un informe reciente, ha destacado, que en los últimos dos
años y medio, se ha reportado 34 civ iles fallecidos y más de 949 heridos (de los
cuales 357 fueron policías y 5, militares) en contextos de conflictiv idad social. "Es
necesario recordar que un Estado debe tomar todas las medidas para asegurar
108
que sus agentes harán uso de la fuerza de manera proporcional y necesaria,
evitando al máximo la posibilidad de que ocurran muertes o lesiones de civiles o
de personas inocentes". (Pronunciamiento de @ladepe con relación a Ley
referida al uso de armas u otro medio de defensa por FF.AA. y PNP
http://t.co/aTPyM7FyWJ)
Dicho lo anterior, somos contestes a la reforma normativa -provocada por
la Ley N° 30151-, básicamente por dos argumentos a saber: - primero, al existir un
mercado negro de armas de fuego, que se vería alimentado, con una disposición
de tal calibre, en vez de ser combatido, mediando una lucha frontal a la venta
informal e ilegal de armas de fuego141 y, segundo, al develarse que varias de las
organizaciones delictivas que operan en todo lo ancho y largo del territorio
nacional, se ven compuestas por efectivos policiales, aspecto que debe ser
tomado en cuenta, para impedir que estos malos elementos se escuden en estos
preceptos, para pretender cubrir de licitud, actuaciones manifiestamente
antijurídicas. Pensamientos que se ven aparejados, por un contexto social
agitado, merced a los innumerables conflictos sociales que acontecen en el Perú,
que mueven a protestas masivas de los ciudadanos, quienes en el ejercicio de
este derecho fundamental, pueden ser v íctimas de represiones indiscriminadas de
la policía, fuera de todo margen de razonabilidad y proporcionalidad. Como lo
ha alertado la Defensoría del Pueblo, -con respecto a la reforma normativa-. que
dicho cambio "pone en riesgo la v ida de cualquier persona, al permitirse el uso de
armas, desconociéndose el reglamento y manuales de protección de los
derechos fundamentales" (IBIDEM).
- CONCLUSIONES
A nuestro entender, la solución a la problemática de la asonada
delincuencial en nuestro país, debe ser encaminada a otros senderos, de
fortalecer la institucionalidad de la PNP, no sólo implementando tecnología y
141. Con el fin de fiscalizar la posesión irregular e ilegal de armas de fuego, se ha sancionado
recientemente, el DS N° 005-2014-IN, en v irtud del cual la SUCAMEC, deberá crear el Registro
Nacional de Gestión de Información (RENAGI), en el que deberá incluir todos los datos de las armas de fuego de uso civ il; institución que estará cargo de la Oficina General de Tecnología de la
SUCAMEC. Dispositivo legal que otorga la potestad a la SUCAMEC, para habilitar mecanismos de
alerta ciudadana que les permita recibir información sobre la tenencia ilegal de un arma de fuego.
109
dotándola de armas sofisticadas en el combate contra el crimen organizado, sino
que debe ser objeto de una reestructuración integral, expulsando de su seno, a
todos aquellos que se les involucre en pertenecer a estas organizaciones
delictuales142. El arma de fuego -por tanto-, que ha de hacer uso siempre el
efectivo policial, ha de ser la estrictamente «reglamentaria», como única forma
de evitar que se produzcan hechos lamentables de represión policíaca, que
tengan como saldo la muerte de peruanos inocentes.
Nuestra amada Nación tiene todo el derecho de hacer mano de todo los
instrumentos, mecanismos e instituciones que la Constitución Política y la Ley,
regula para prevenir y combatir toda manifestación de la criminalidad (sobre
todo la organizada); empero, estos lineamientos de política criminal han de
ajustarse a los valores de un Estado Constitucional de Derecho, donde la
prevención delictual, no puede convertirse en represión ciudadana. En palabras
de DEL ROSAL BLASCO, se califica al modelo político criminal imperante como
excesivamente represivo o punitivo y, por lo tanto, en rechazarlo, porque se
considera que está dando origen a unos ordenamientos jurídico-penales que ni se
ajustan ni se aproximan a lo que debería ser el Derecho penal en un estado
democrático de Derecho, acercándose más a modelos regresivos y
notablemente primitivos en sus concepciones, que, por lo tanto, deberían haber
sido superados hace tiempo143. Dicho de la siguiente forma: la prevención del
delito, la f irmeza de su contención ha de ceñirse en los valores democráticos que
inspira toda sociedad civilizada, por lo que el desbordamiento de dichos
principios, en base a una política criminal sesgadamente utilitarista, no sólo pone
en jaque dicha bases programáticas, sino que la permisibilidad que se está
concediendo en el precepto -in examine-, puede servir de escudo, para que
142 . A decir de la Defensoría del Pueblo, se coincide en la necesidad de dotas a las Fuerzas del Orden de las herramientas suficientes para hacer frente a la criminalidad organizada, la
delincuencia terrorista, el narcotráfico y la delincuencia común, así como atender los contextos de
v iolencia en los conflictos sociales. Estos distintos escenarios exigen procedimientos diferenciados y
especiales. Sin embargo, esta modificación no se condice con dicho objetivo. Por el contrario, pone en riesgo la v ida de cualquier persona, al permitirse el uso de armas, desconociéndose el
reglamento y manuales de protección de los derechos fundamentales, como el Manual de
Derechos Humanos aplicados a la función policial (IBIDEM). 143 . Del Rosal Blasco, B.; La estrategia actuarial de control de control del riesgo en la política crim inal
y en el Derecho penal. En: Constitución, Derechos Fundamentales y Sistema Penal, T. I - Vol. I, TIRANT
LO BLANCH, Valencia, 2009, cit., p. 474.
110
f lagrantes violaciones a los derechos humanos, sean calificadas como conductas
carentes de ilicitud.
Nadie duda, que es cada vez más acentuada la dialéctica entre la
Seguridad y la libertad; todos aspiran a más cuotas de seguridad social, llevada
en un contexto de incontenible v iolencia, sin embargo, ello no puede suponer
inclinar la balanza de forma absoluta al primero de los mencionados, pues eso
convierte al derecho punitivo en puro maximalismo.
No en vano, se predica en la doctrina, que bajo el lema «libertad toda la
que sea posible, represión solo la estrictamente necesaria», las modernas
sociedades, inspiradas en principios democráticos y en la reglas del Estado de
Derecho, deben desarrollar programas de reacción frente al delito que
mantengan lo mejor posible el difícil equilibrio entre la libertad y seguridad,
consiguiendo al mismo tiempo unos niveles de eficacia aceptables en la
reducción o contención del problema de la criminalidad144.
144 . Hassemer, W./ Muñoz Conde, F.; Introducción a la crim inología y a la política crim inal, cit., p.
163.
111
TÍTULO:
COMENTARIOS A LAS MOFICACIONES DE LA LEY PENAL
TRIBUTARIA. LEY PENAL TRIBUTARIA
POR:
- Dr. LUIS JOHN DEL CASTILLO MERMA
112
113
COMENTARIOS A LAS MOFICACIONES DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA. LEY
PENAL TRIBUTARIA
Luis John DEL CASTILLO ANDIA 145.
Sumario
Introducción. I. La Constitución Económica. II. Derecho Penal Tributario. IV .El bien jurídico
en los delitos tributarios. V. Las Modificaciones de la Ley Penal Tributaria.VI. La
coincidencia con otros delitos tipificados en el Código Penal a manera de conclusión.
I.- INTRODUCCION.
En materia tributaria las normas son cambiantes y es así que la definición de
tributo no esta en el Código Tributario el D.S. 135 -99- EF. Tampoco en el D. S. Nro.
133 – 2013-EF, El Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado del
Código Tributario, en ese contexto vemos que ante tal carencia nuestra
legislación, doctrina y jurisprudencia han atribuido diversas acepciones al referido
término, como cuantía dineraria, como obligación, como norma jurídica, como
prestación.
El tribunal Fiscal en la RTF Nro. 5754 - 3-2002, señalo que el tributo “es definido en
la doctrina como toda prestación en dinero que el Estado exige en ejercicio de la
potestad tributaria para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus
fines”, y en las RTF Nro. 9715- 4 -2008 y 416- 1- 2009, que es “una prestación
pecuniaria de carácter coactivo impuesta por el estado u otro ente publico con
el objeto de financiar gastos públicos”, y como características la doctrina indica
que es prestación debida y obligatoria, por mandato de la ley; Es prestación
debida y obligatoria (coactiva) por mandato de la ley; es impuesta por el Estado,
en v irtud de su poder imperio. Es prestación debida y obligatoria. Es una
prestación de dar, como prestación tributaria se constituye con el objeto de una
obligación ex lege, la obligación tributaria; en tal v irtud es una prestación debida
y obligatoria146, es prestación derivada de la realización de un supuesto de
hecho, al que la ley v incula el deber u obligación de contribuir y tributar; hay que
tener en cuenta que la obligación tributaria, cuyo objeto, como ya se refirió, es
justamente la prestación pecuniaria denominada tributo nace al acaecimiento u
ocurrencia en la realidad del supuesto de hecho previsto en la ley. Es prestación
145 Abogado de la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, docente de derecho tributario Universidad Andina del Cusco. 146 HUAMANI CUEVA, Rosendo “Código Tributario” en Jurista Editores, marzo 2011, Pag.3
1.
114
pecuniaria o monetaria, también cabe indicar que aun cuando puede
disponerse su pago en especie u otros medios, su finalidad es proveer de ingresos
al Estado para el cumplimiento de sus fines, para dicho cumplimiento se tiene
primero un procedimiento administrativo tributario, establecido en el código
Tributario, y se tiene el proceso contencioso administrativo en la v ía judicial, y el
proceso penal tributario.
II.- LA CONSTITUCION ECONOMICA.
Cuando hacemos un análisis sobre el tema económico en la constitución
peruana, es necesario recurrir a Domingo García Belaunde, indica que los
primeros atisbos datan de la década de los veinte del siglo pasado y aparecen
en la republica alemana de Weimar, luego se detecta en la literatura alemana,
italiana y española, así como aunque en menor grado en la latinoamericana,147
experimentando una suerte de resurgimiento a partir de la década de los setenta,
años que recién se ve la importancia real en el Perú.
Otro Autor es Francisco Segado148, siguiendo a Ignacio María Lojendio, es
Beckeraht quien en 1932, en Alemania, en su trabajo Politische un
wirtschafstverfassung, realiza un rescatable esfuerzo por definir la Constitución
Económica, entendiéndola como una manera de ordenar lo que hoy podríamos
denominar el fenómeno económico, en cuanto se expresa en los elementos de
propiedad, contrato de trabajo, asi como en la intervención del Estado en la
economía y en la regulación de lo que hace a la organización y a la técnica de
la producción y de la distribución.
En el Perú, la Constitución de 1979, es la que enuncia un tratamiento
sistemático, coherente, ordenado, armonice del sistema económico Peruano, ha
dedicado un titulo especial en su texto el titulo I I I , del régimen económico, pero
los legisladores constituyentes no hacen ninguna referencia a la expresión de
Constitución Económica,
En el Perú, es en el anuario de la Universidad Católica, publicada en diciembre de
1985, Cesar Ochoa Cardih,149 quien introduce el termino en su artículo
“Constitución y economía de mercado”
Las notas características de la Constitución económica en el año de 1979, nacen
de la ponencia de Ernesto Alayza Grundy, quien tuvo a su cargo el tema de
régimen económico y financiero, y que fue debatido el día 2 de mayo de 1979,
dicha exposición inicia Alayza, partiendo de un diagnostico del país y de la
premisa de que resultaba imprescindible armonizare el régimen económico con
el político , así como la libertad económica con la libertad política, sostuvo “el
proyecto ha establecido cuatro instituciones que son las bases generales sobre las
que creemos que se debe asentar el régimen económico; la segunda, la
147 GARCIA BELAUNDE, Domingo, teoría y práctica de la constitución Peruana, ediciones Justo
Valenzuela, Lima 1993, T.II,pp.53-97 148 FERNANDEZ SEGADO Francisco, El sistema Constitucional Español, Dykinson, Madrid,1992,p514. 149 OCHOA CARDICH, Cesar, “Bases fundamentales de la Constitución Económica de 1993”. En
“Lecturas sobre temas constitucionales” Nª11.Comison Andina de Juristas. Lima, pp.87 – 95.
115
planificación democrática ; la tercera, la iniciativa libre dentro de una
económica social de mercado; y la cuarta un enérgico papel promotor del
Estado”, este fue el sustento de los artículos sobre la Constitución económica.
Garcia Belaunde afirma que los rasgos principales de la “Constitución Económica
de 1979” eran el pluralismo económico, la economía social de mercado, la
propiedad privada con limitaciones, la intervención estatal, la planificación, el
rechazo moderado al monopolio y el oligopolio, el papel rector del Banco Central
de reserva, la adhesión a la integración latinoamericana y otros aspectos tales
como el tratamiento de los recursos naturales, de la libertad de comercio y de
industria, de la haciendo publica, del sistema de la Contraloría General, del
régimen Agrario ya las comunidades campesinas y nativas.
La Constitución de 1979, ha puesto en manifiesto un componente social
enmarcado dentro del constitucionalismo social, ha establecido clausulas
abiertas, dejando al legislador que no sea constituyente sino ordinario su
ampliación, desarrollo.
Posteriormente hasta hoy tenemos la constitución de 1993, se dice que es una
tesis del constitucionalismo coherente o modelo cerrado, pero en materia
tributaria lo establecido en el Art. 74, ha sido el artículo rector que enuncia los
principios de la potestad tributaria que tiene el Estado.
III.- DERECHO PENAL TRIBUTARIO.
Es de conocimiento general que el Estado, como parte de un rasgo fundamental
del sistema económico, desarrolla una activ idad social dirigida a procurar el
establecimiento de ciertas condiciones mínimas para los sectores sociales. Para el
cumplimiento de ello, el Estado requiere, necesariamente, realizar una activ idad
económica para generar fondos suficientes. Un factor sumamente importante
dentro del tipo de activ idades que el Estado puede optar para cumplir con sus
fines está relacionada a la potestad tributaria, por la cual el Estado obliga a los
ciudadanos a realizar determinados pagos a su Desde de una perspectiva
estatal, la creación de los delitos tributarios responde a la necesidad de asegurar
el pago de los tributos establecidos por el Estado. El Derecho penal se convierte
es un instrumento para asegurar la eficacia de la activ idad financiera del Estado,
debido a que este requiere contar oportunamente con los ingresos generados
por los tributos, de manera que se utiliza el recurso a la ley penal como un
mecanismo que refuerza el cumplimiento de pago por parte de los
contribuyentes .
Los delitos tributarios en el Perú, fueron regulados en el ordenamiento jurídico
nacional como una sección del Código Tributario de 1966, posteriormente , los
delitos tributarios se tipificaron en el código penal de 1991, Arts. 268 y 269, se ha
considerado que al encontrarse en delitos cuyo supuesto de hecho conducta
típica presenta v inculación entre el derecho tributario y el Derecho Penal, es
necesaria una regulación aparte al código penal a través de una ley penal
especial que contenga lo material y lo procesal, a fin que una misma norma
regule íntegramente lo correspondiente a dichos ilícitos penales.
116
La ley penal tributaria el D.Leg. 813, regula el tipo base de defraudación
tributaria, (articulo 1)las modalidades de comisión del delito de defraudación
tributaria (literales a) y b) del articulo 2), el tipo penal atenuado de defraudación
tributaria, (artículo 3), el delito de obtención ilícita de beneficios y derechos
fiscales (literal a) del articulo 4), lo delitos v inculados a los procedimientos de
recaudación tributaria (literal b) del articulo 4) y los delitos relacionados al control
de las obligaciones tributarias por parte de la administración tributaria (articulo 5).
En la ley penal tributaria se prevén aspectos procesales como los requisitos de
procedibilidad, la investigación penal y la caución, por ultimo se presenta una
regulación de las medidas aplicables a las personas jurídicas en el articulo 17 de
dicha ley, se ha tenido diversas modificaciones a la actualidad, la ultima
mediante el D. Leg.1114, que incorpora tres nuevos delitos tributarios a la Ley
Penal Tributaria mediante los artículos 5-A,5-B,Y 5-C, incorpora el articulo 5-D, que
tipifica agravantes de la comisión de los delitos prev istos en los artículos 1 y 2 de la
Ley Penal Tributaria,
La tipificación de los delitos tributarios antes de la modificatoria se estableció tres
sub conjuntos normativos que son a continuación:
a.- Delitos de defraudación tributaria v inculados a los procedimientos de
obligaciones tributarias de pago.- los artículos 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria
hacen referencia a la defraudación acerca de la obligación tributaria de
liquidación del tributo, Bustos Ramírez, indica que el delito de defraudación
tributaria encuentra su sustento en el incumplimiento de la obligación tributaria
que pesa sobre todo ciudadano que disfrute la condición de contribuyente.
Desde este punto de v ista con este delito se v iene a tipificar penalmente la
infracción de la obligación que pesa sobre los contribuyentes de contribuir al
sostenimiento de los gastos del Estado. Por otro lado el significado esencial que
esto tiene en el orden económico hace que se considere un delito
socioeconómico150.
Político criminalmente nuestros legisladores, han optado por reforzar la
contribución económica del ciudadano al Estado mediante el derecho penal
asegurándose, mediante la función preventiva que cumple la sanción penal el
cumplimiento de tales obligaciones, en tal sentido se contextualiza en el
cumplimiento de la obligación tributaria principal dentro de la relación jurídica
tributaria que tienen el deudor tributario y la administración tributaria. Ello no nos
debe llevar a sostener que el solo hecho de incumplir dicha obligación o
cumplirla de manera deficiente conlleva a la configuración del delito de
defraudación tributaria dado que en tal supuesto únicamente nos
encontraríamos ante una infracción tributaria por que no se presenta el elemento
típico “engaño” que nos permite sostener la configuración de alguna conducta
típicamente antijurídica que conforma el presente sub conjunto de normas, de
150 BUSTOS RAMIREZ . “ Manual de Derecho Penal” Ed. Lex Nova Valladolid .1991.pag.289.
117
carácter tributario penales, ello conllevaría a vulnerar la garantía Constitucional
establecida sobre que no hay prisión por deudas.
Tenemos que ver para determinar el concepto de engaño resulta la valoración
de la relación jurídica tributaria en la que el deudor tributario y la administración
tributaria tienen deberes, derechos y facultades en el ámbito situacional tributario.
El engaño como elemento del delito de defraudación tributaria consiste en la
disimulación de la realidad respecto a la liquidación de los tributos, con la
consecuente inducción a error a la administración tributaria que genera un
perjuicio fiscal a través de la reducción total o parcial de la prestación tributaria
de pago al Estado.
Las modalidades prev istas en el Art. 2 de la Ley Penal Tributaria, encontramos un
tipo base, los tipos penales regula el mismo quantum de pena que el artículo 1 de
la Ley Penal Tributaria.
b.- Delitos Vinculados a la obtención ilícita de beneficios y derechos fiscales.- el
delito prev isto en el inciso a) del artículo 4 de la ley penal tributaria, se enuncia la
obtención fraudulenta del beneficios y derechos fiscales, es decir se presente en
un momento prev io a la liquidación del tributo, a través de la comunicación a la
Administración Tributaria de una situación simulada que permitiría acceder a
beneficios o derechos fiscales. El tipo penal tiene como supuesta de hecho la
realización de la conducta ilícita y, así obtener beneficios fiscales (inafectaciones,
exoneraciones, crédito fiscal reintegros, devoluciones) o derechos fiscales
(devoluciones compensaciones), mediante acciones dolosas, fraudulentas.
c) Delitos tipificados para permitir el control de las obligaciones tributarias.- Esta
prev isto en el Artículo 5 de la Ley Penal Tributaria, que tipifica como delito que el
agente obligado a llevar libros y registros contables incumpla dicho deber,
contextualizando el comportamiento de alguno de los cuatro supuestos
establecidos en la Ley Penal Tributaria.
Este delito podrá atribuirse a titulo de autor a el agente que de acuerdo a la
normativa tributaria v igente, tenga la obligación de llevar libros y registros
contables. En caso de ser persona jurídica, La autoría del delito recaerá sobre
aquel miembro que de acuerdo a su estatuto tenga asignado el cumplimiento de
dicho deber como representante de la persona jurídica ante la Administración
tributaria, en este caso ante la SUNAT.
El presente tipo penal no requiere que ocasione un perjuicio fiscal para su
consumación. Así solo es necesario, en términos generales la realización de la
conducta de manera dolosa, es decir que de acuerdo a el rol que tiene el
deudor tributario, este tiene el deber de conocer que libros y registros contables
debe llevar y como realizar dichos libros contables.
IV.- EL BIEN JURIDICO EN LOS DELITOS TRIBUTARIOS.-
Autores como Bustos Ramírez, En la doctrina no hay unanimidad a la hora de
precisar el bien jurídico protegido , así se ha afirmado la fe publica, el deber de
lealtad al Estado, el patrimonio del Erario Publico, Por ultimo existen
118
planteamientos mixtos. Indicando que afecta el patrimonio Publico y al mismo
tiempo la política económica y social. Es decir un delito pluriofensivo.151
La exposición de motivos del Decreto Legislativo 1114, que modifica la ley penal
tributaria Decreto Legislativo 813. Indica el bien jurídico en los delitos tributarios es
el proceso de ingresos y egresos del Estado.
V.- LAS MODIFICACIONES A LA LEY PENAL TRIBUTARIA.-
El Decreto legislativo Nro. 1114, Modifica la ley penal tributaria se modificaron el
literal b) del artículo 4 .b) del delito de defraudación tributaria la punición de los
supuestos de simulación o provocación de estados de insolvencia patrimonial que
imposibiliten el cobro de tributos ha sido reformada se elimina el momento en el
que esta conducta debía realizarse. Es decir, antes se requería que dicha
simulación se diera una vez iniciado el procedimiento de fiscalización
administrativa sin embargo en la presente modificación es irrelevante el momento
en que se realice la conducta.
El artículo 6 de la Ley Penal Tributaria: En los delitos tributarios previstos en el
Presente Decreto Legislativo la pena deberá incluir inhabilitación no menor de seis
meses ni mayor a siete años, para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado y
se incorporaron los artículos 5-A,5-B, 5-C, Y 5D, que tipifican nuevos delitos
tributarios y circunstancias agravantes del delito de defraudación tributaria
prev istos en los artículos 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria, se incorpora el inciso d) al
articulo 17 de la Ley Penal Tributaria que regula las medidas aplicables a las
personas jurídicas.
Se deroga el artículo 3, de la Ley Penal Tributaria que tipificaba el delito de
defraudación tributaria atenuado.
Mediante el artículo 2 del D.Leg. 1114, se incorpora el artículo 5-A cuyo contenido
es el siguiente:
Artículo 5.A.- “será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos)
ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y
cinco) días-multa, el que a sabiendas proporcione información falsa con ocasión
de la inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes,
y así obtenga autorización de impresión de Comprobantes de Pago, Guías de
Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito”
Si nosotros rev isamos el inciso 1) del artículo 87 del Código Tributario D.S. Nro. 133-
2013-EF, el mismo regula la inscripción y modificación de datos que constan en los
Registros de la administración tributaria, en el Decreto Legislativo Nro. 943 Ley del
Registro Único de Contribuyentes y sus modificatorias, la resolución de
superintendencia Nro. 210 -2004/SUNAT – aprueban normas reglamentarias del
D.Leg. 943.
151 Bustos Ramírez , “ Manual de Derecho Penal” Ed. Lex Nova Valladolid .1991.pag.290.
119
La infracción tributaria y el delito prev isto en el Art. 5-A, presentan el mismo
supuesto de hecho si analizamos un momento los elementos delito podemos
observar que tiene al engaño, como componente para definir el ilícito penal . Por
lo que a diferencia de la infracción tributaria solo requiere la inscripción o
modificación de datos proporcionando información no acorde con la realidad, el
tipo penal exige para su configuración que el agente realice la conducta con el
dolo de defraudar a la Administración Tributaria, proporcionando a sabiendas
información falsa en el procedimiento de inscripción o modificación de datos en
el Registro Único de Contribuyentes, este tipo penal contiene una condición
objetiva de punibilidad, al indicar que mediante esta conducta fraudulenta se
obtenga autorización de impresión de comprobante de pago, guías de remisión ,
notas de crédito o débito.
El Articulo 5-B.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menos de 2
(dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos
sesenta y cinco) días-multa, el que estando inscrito o no ante el órgano
administrador del tributo almacena bienes para su distribución, comercialización,
transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor supera las 50 Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o
establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y
reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que
establecen las leyes
Para este efecto se considera:
a) Como valor de los bienes, a aquél consignado en el (los) comprobante (s) de
pago. Cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no esté
determinado o no exista comprobante de pago, la valorización se realizará
teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de inspección realizada por la
SUNAT, el cual será determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto
a la Renta
b) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha de la inspección a que
se refiere el literal anterior”
El supuesto de hecho es almacenar bienes sin importar el tipo de disposición que
se vaya a efectuar cuyo valor sea superior a 50. UIT, en lugares no declarados a la
Administración Tributaria como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro
del plazo establecido para ello. Los elementos se tiene que la persona puede
estar inscrito o no ante la administración tributaria , la conducta ilícita se enmarca
en no declarar un hecho concreto de almacenar bienes en lugares no
declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo dentro del plazo
establecido, se incorpora un elemento cuantitativo que supere las 50 UIT, se debe
realizar con la finalidad de dejar de pagar en todo o en parte los tributos que
establezcan las leyes, entonces concluimos que la estructura presenta elementos
que lo diferencian de la infracción tributaria.
120
Artículo 5-C.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5
(cinco) ni mayor de 8 (ocho) y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730
(setecientos treinta) días-multa, el que confeccione, obtenga, venda o facilite, a
cualquier título, Comprobante de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o
Notas de Débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria”, anteriormente en el presente delito se
consideraba a aquellos agentes que colaboraban proporcionando material para
la comisión del delito tributario, eran participes (cómplices) del delito. Sin
embargo, ahora la conducta de dichas personas se subsume en el presente tipo
penal para atribuirles la comisión del delito a título de autor a la persona sea esta
natural o jurídica.
Es así que aquellos sujetos que proporcionen comprobantes de pago a un
contribuyente para que acredite operaciones no reales, a fin de que obtenga
crédito fiscal serán imputados como autores del delito analizado, de similar modo
ocurrirá en el supuesto que dichos comprobantes de pago que sean ingresados
en los libros y registros contables de una persona jurídica obligada a llevar los
mismos documentos.
El Art. 5-D.- “La pena privativa de libertad será no menor de 8 (ocho) ni mayor de
12 (doce) y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días-
multa, si en las conductas tipificadas en los artículos 1° y 2° del presente Decreto
Legislativo concurren cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1) La utilización de una o más personas naturales o jurídicas interpuestas para
ocultar la identidad del verdadero deudor tributario
2) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado (s) de pagar supere (n) las 100
(cien) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en un período de doce (12) meses a
un (1) ejercicio gravable
3) Cuando el agente forme parte de una organización delictiva.
Debo mencionar que las nuevas circunstancias se fundan en el uso del testaferro
u organizaciones de fachada para la comisión del delito de defraudación,
porque ello impone mayores dificultades para el descubrimiento y persecución
del delito. La segunda circunstancia se agrava cuando existe un mayor desvalor
del resultado, cuando el tributo defraudado supera las 100 UIT (numeral 2). Al final,
se cualifica la sanción cuando la defraudación es producto de un delito de
organización (numeral 3)
El Decreto Legislativo N° 1114 deroga la atenuante que antes preveía el artículo 3°
del Decreto Legislativo N° 813 y que se fundaba en el menor desvalor del
resultado de la conducta defraudatoria, se atenuaba la penal (2 a 5 años de
pena privativa de libertad) si el tributo defraudado durante un ejercicio gravable
o durante 12 meses, no excedía las 5 Unidades Impositivas Tributarias. Dicha
atenuante permitía un tratamiento más benigno en los casos en los que las
conductas realizadas tenían menor trascendencia para el orden jurídico penal
tributario en el contexto tributario peruano.
121
VI.- La coincidencia con otros delitos tipificados en el Código Penal a manera de
conclusión.
Haciendo una somera rev isión del Código Penal hemos encontrado que existen
tipos penales coincidentes como los actos de falsedad ya estaban tipificados
como modalidades de falsedad genérica en el Art. 438 del Código Penal en
donde se tiene una pena máxima de 4 años de privación de la libertad, o
también en falsa declaración en procedimiento administrativo en el Art. 411 del
Código Penal, con una pena máxima de 4 años de privación de la libertad, por lo
que los legisladores no han tomado en cuenta estos tipos penales existentes en
nuestro Código Penal, lo cual debe merecer un análisis doctrinario que se
encuentra abierto.
122
123
TÍTULO:
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA LABOR DEL MINISTERIO
PÚBLICO
Y LAS DIFICULTADES PARA SU EFICAZ CUMPLIMIENTO
POR:
- DRA. GAVI VIOLETA HILARIO CALIXTO
124
125
EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA LABOR DEL MINISTERIO PÚBLICO
Y LAS DIFICULTADES PARA SU EFICAZ CUMPLIMIENTO
Gavi Violeta Hilario Calixto152
El presente texto tiene por finalidad exponer de manera sucinta y sin pretensión
de agotarla, una serie de temáticas abordadas fundamentalmente -pero no
exclusivamente- desde la perspectiva de la labor fiscal, puesto que, a nuestro
juicio, se presentan ciertas prácticas o interpretaciones legales que no
contribuyen a la consolidación del sistema acusatorio formal de corte adversarial
que se ha instalado en nuestro país en materia procesal penal.
En primer lugar nos referiremos al principio acusatorio que r ige nuestro sistema
procesal penal. Desarrollaremos en ese contexto el principio de objetividad como
un corolario del acusatorio y analizaremos los alcances de este principio, las
materias sobre las cuales recaen y muy especialmente nos detendremos en un
aspecto esencial en que el principio de objetiv idad se manifiesta.
Para lo cual es necesario mencionar, a grandes rasgos, la adopción del nuevo
sistema procesal penal peruano; el cual entro en v igencia mediante Decreto
Legislativo Nº 957, que v ino a reemplazar al antiguo código de procedimientos
penales de 1940. Su dación tenía por finalidad modernizar radicalmente la justicia
criminal, reemplazado al modelo inquisitivo y escrito que rigió durante muchos
años en nuestro país, por el modelo acusatorio oral y contradictorio, adoptado en
la modernidad por la mayoría de los países occidentales de v ertiente liberal y
democrática.
Este nuevo sistema procesal fundado en un modelo estricto de separación de
funciones, distinguiéndose claramente al organismo encargado de investigar y
desde luego al de juzgar. De este modo dos órganos estatales Ministerio Publico y
152. Fiscal Adjunta Provincial Penal del Distrito Fiscal de Huánuco.
Estudios de Maestría en Derecho Procesal y Doctorado por la Universidad de Huánuco. Pasante en la Corte de Justicia de Antioquia, por la Universidad de Medellín - Colom bia.
Cursos de Post grado en Técnicas de Litigación Oral en Argentina y México, por la California Western
School of Law - San Diego – CA. Pasante en el Centro de Justicia de Santiago, por la Defensoría y Fiscalía Regional de Santiago de
Chile.
126
Poder Judicial se constituyeron en los dos pilares fundamentales, uno
independiente del otro, que sustentan el actual modelo procesal penal peruano.
Para entender el sistema acusatorio debemos tener en cuenta, aunque sea muy
someramente, su origen histórico y respecto de ello podemos decir que es el
primero en aparecer en la historia. Nace en Grecia, de donde se extendió a
Roma y sus orígenes se v inculan con una concepción democrática, tan es así que
fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y republicanos y
prevaleció hasta el siglo XI I I , cuando fue sustituido por el sistema inquisitivo.
El principio acusatorio es importante porque no sólo se vale de la redistribución de
roles, sino que garantiza una equidad en el proceso a todas las partes
contrapuestas. Al acusador (Ministerio Público), acusado (inculpado), pero
también a la v íctima (constituida en actor civ il). Todos ellos tienen las mismas
facultades en el derecho procesal moderno, encargando la potestad de emitir la
sentencia respectiva a un órgano imparcial e independiente como es el Poder
Judicial.
Es indudable que quienes se enfrentan de una manera directa son el Ministerio
Público y la Defensa, lo que debe ser observado, y sobre todo controlado por el
Juez, a través de los controles jurisdiccionales, lo que hace que se respeten las
garantías básicas contenidas en la normas internacionales de Derechos Humanos,
la Constitución y las leyes.
El principio acusatorio tiene por finalidad fundamental garantizar que al interior de
un proceso penal exista verdadera igualdad entre las contrapartes al oponer la
facultad de investigación y acusación como uno de los presupuestos centrales, y
que debe ser contrapuesto de manera igualitaria con el derecho a la defensa, a
fin de obtener un proceso justo.
El principio acusatorio es diferente a todos los anteriores modelos y tiene por
fundamento central el respeto de los derechos fundamentales de las partes, sin
embargo pone al Ministerio Público en una condición de exigencia central a
partir de su mandato constitucional, como titular de la acción penal y su rol de
127
acusador, ello está contenido en el artículo 159º de la Constitución que a la letra
establece: Corresponde al Ministerio Público:
1.- Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.
2.- Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta
administración de justicia.
3.- Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4.- Conducir desde el inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía
nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito
de su función.
5.- Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
Como se ve, este modelo, y el principio acusatorio en sí, nace de la propia
Constitución que separa la función de investigación, acusación y defensa de la
legalidad, de la propia función jurisdiccional de administrar justicia, “decir el
derecho”, y creando un órgano autónomo e independiente, y lo que hace es
levantarlo como un nuevo paradigma: “El Ministerio Público como responsable de
la investigación, pero sobre todo como responsable de la acusación y defensor
de la legalidad”.
Esta disposición constitucional establece con claridad inobjetable la función del
Ministerio Público, la de dirigir en forma exclusiva la investigación del delito, lo que
causa que se le quite al Juez la función de investigar y a la vez de fallar. Por otro
lado el Ministerio Público es el responsable de la investigación, ev identemente
velará porque esta investigación sea hecha con la mayor objetiv idad posible y
pueda determinar también si es que formaliza inicialmente la investigación o hay
posibilidad de sostener una acusación, es decir no es el persecutor por esencia,
sino sobre todo es el que responsablemente verá si es que existen o no las
128
condiciones suficientes y necesarias para incoar una causa. Y es precisamente
este punto en el que vamos a centrarnos en adelante.
Puesto que, el Estado mantiene el derecho a investigar y sancionar los hechos
denominados delitos a través del ius puniendi, sin embargo no sería correcto que
sea a través de un solo órgano, pues esto deslegitima su propia actuación y
desestima la propia función, ya que un órgano contaminado que investigue y
juzgue al mismo tiempo, no puede decidir de manera imparcial y autónoma del
poder en sí mismo, por ello uno de los elementos centrales de dicho principio
acusatorio es de separar funciones de la mejor manera posible, y aparece así el
Ministerio Público como institución autónoma que tiene potestad para investigar y
acusar a la persona que supuestamente ha cometido un ilícito penal, aun con la
característica de función pública, pero desligada del poder político, con la
debida autonomía e independencia, pero sobre todo con la objetiv idad que se
requiere.
En estos últimos tiempos se ha venido planteando un cierto debate acerca de los
alcances del deber de “objetiv idad” que tienen los fiscales del Ministerio Público.
Este se refiere a la obligación que ellos tienen de investigar tanto aquello que
permite acreditar el delito y la participación del imputado, como los hechos que
sirvan para probar su inocencia o eximir, extinguir o atenuarla.
Se trata de un principio central del sistema ya que los fiscales son la autoridad que
ejercen potestades públicas y que tiene por misión cumplir con ciertos objetivos
institucionales que van más allá del puro interés de una parte. Todo en ello en
v irtud al cumplimiento estricto de la ley. En esta dirección, no se puede esperar
que este principio imponga a los fiscales un estándar de comportamiento
equivalente a la de “imparcialidad” que es más bien propio de un juez, pero sí
que su actuar responda a unos ciertos límites.
Así, pareciera razonable exigir un deber de profesionalismo en la investigación en
v irtud del cual los fiscales estén obligados a verificar hipótesis de exclusión o
atenuación de responsabilidad plausibles y serias argumentaciones por la
defensa, pero no es razonable exigirle que investigue todas y cada unas de las
hipótesis posibles o imaginables.
129
Este principio debiera también imponer un deber de lealtad para con el sistema y
la defensa, deber que se traduce, entre otras manifestaciones, en que no debe
esconderse la información disponible que puede favorecer a esta y en mostrar sus
cartas en forma oportuna para que la defensa pueda prepararse
adecuadamente.
Finalmente, este principio debiera imponer el deber de actuar de buena fe
durante todo el desarrollo del procedimiento, evitando que las reglas de un juego
justo sean vulneradas.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LA LABOR DEL MINISTERIO PUBLICO.
La labor del Ministerio Público se encuentra sujeta al cumplimiento de
determinados principios, que sus miembros deben aplicar en el desarrollo de sus
funciones. Estos Principios son, entre otros:
Principio de LEGALIDAD.
Principio de AUTONOMIA.
Principio de OBJETIVIDAD.
Principio de INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD.
Principio de OPORTUNIDAD.
Principio de JERARQUIA.
Sin embargo, en esta ocasión comentaremos solo el Principio de OBJETIVIDAD.
I) UNA APROXIMACION AL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD.
Desde una perspectiva general, por el principio de objetiv idad, el Fiscal tiene
que sujetarse, a lo que fluya del resultado de las investigaciones que ha realizado
o encomendado realizar a la policía. En otras palabras, la decisión que tome el
Fiscal al término de las investigaciones preliminares o de la Investigación
Preparatoria, tiene que corresponder objetivamente a los elementos probatorios,
indicios y ev idencias, que sustenten o enerven los cargos imputados. El Fiscal no
puede tomar una decisión arbitraria, su criterio discrecional debe reflejar el
resultado de las investigaciones, ya sea que estos abonen a favor de la hipótesis
130
incriminatoria del imputado o en contra de la misma.
El principio de objetiv idad, en tal sentido, se encuentra profundamente ligado y
se explica en razón a su relación y correspondencia, con los otros principios que
rigen la labor fiscal, tales como el principio de legalidad, razonabilidad,
interdicción, arbitrariedad y el debido Proceso.
Sin embargo, ello, también obliga, que para cumplir con la función que le ha sido
conferida, como titular de la acción penal y director del proceso de
investigación, el Fiscal debe realizar todas las diligencias necesarias para
determinar plenamente los hechos y la responsabilidad o no del imputado.
Como señala ROXIN: “debe investigar también las circunstancias que sirvan de
descargo.(..) “La Fiscalía tiene que averiguar los hechos; para ello, tiene que
reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de
descargo”.153
Sobre el tema, ORE GUARDIA, anota:
“Por el Principio de Objetiv idad los fiscales tienen la obligación de investigar y
agotar el examen de todas las hipótesis penales, tanto para la persecución como
para la defensa. Es decir sin perjudicar ni favorecer a ninguno de los que
interv ienen en el proceso, dado que su actuación debe ser desinteresada o
desapasionada, debiendo atenerse únicamente a la realidad objetiva, que les
permita, en ciertos casos, incluso no acusar”154.
En tal sentido, el acusador público tiene el deber de ser objetivo, lo que significa
que sus requerimientos y conclusiones deben ajustarse a las pruebas y al derecho
v igente, resulte ello contrario o favorable al imputado. No es un acusador a
ultranza, sus requerimientos estarán orientados por lo que en derecho
corresponda, pues sólo así cumplirá con el imperativo de ejercer sus funciones en
defensa de la legalidad.
153. ROXIN, Claus: DERECHO PROCESAL PENAL, Editores del Puerto SRL, Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela Cordoba y Daniel Pastor, rev isada por Julio Maier; Buenos Aires, Tercera
Reimpresión, 2006, P. 53 y 330.
154. ORE GUARDIA, Arsenio: MANUAL de DERECHO PROCESAL PENAL, Tomo I, Editorial REFORMA,
Lima, 2011, P. 302 y 303.
131
Desarrollando este punto, NEYRA FLORES, siguiendo a
DUCE Mauricio, considera que este principio tendría 3 alcances concretos:
1.- El Ministerio Público debe corroborar las hipótesis fácticas de exclusión o
atenuación de responsabilidad pausibles y serias, argumentadas por la defensa.
2.- Significa un deber de lealtad del Ministerio Público para con la defensa.
3.- Significa un deber de actuar de buena fe, por parte del Ministerio Público, no
solo al inicio de la investigación, sino durante todo el procedimiento; lo cual
implica también disponer las diligencias concretas que deben llevarse a cabo en
atención al principio de objetiv idad.
Y finalmente recalca: “El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que
permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o
atenuar la responsabilidad del imputado.”155.
Por su parte, CESAR SAN MARTIN resume:
“En el ámbito penal el Ministerio Público asume la conducción de la investigación
desde su inicio y está obligado a hacerlo con OBJETIVIDAD, esto es, indagando
los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado.”156.
II) EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PANORAMA PROCESAL PENAL
CONTEMPORANEO.
Un comentario de Carmen CUADRADO SALINAS, con relación al código que
instruye la labor del Ministerio Público en el proceso penal inglés, nos permite
apreciar la casi universalidad del principio de objetiv idad, en el panorama
procesal penal contemporáneo, cuando nos señala que conforme al Artículo 2.2
del citado código: "la decisión de plantear una pretensión acusatoria contra un
determinado sujeto es una cuestión de indudable trascendencia que deberá
estar guiada por los principios de objetiv idad, independencia y equidad. En este
sentido, se exige al Ministerio Público que evalúe el asunto, en concreto,
155NEYRA FLORES, José: MANUAL del NUEVO PROCESO PENAL, Idemsa, Lima, 2010, P.229 y 235. 156 CERDA SAN MARTIN, Rodrigo: EL NUEVO PROCESO PENAL, Editorial Grijley, Lima, 2011, P. 210.
132
aplicando a su decisión, sobre la persecución penal del autor del delito, el doble
criterio de la suficiencia de indicios racionales de criminalidad y el interés público
recogido en el citado código"157.
En este orden de ideas, siguiendo las directrices y recomendaciones de las
NACIONES UNIDAS, dictadas en el 8vo Congreso sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, realizado en la Habana-Cuba en 1990, en su Artículo
13 B, establece que el Fiscal debe proteger el interés público, actuando con
objetiv idad y teniendo en consideración: “tanto la situación del acusado como la
de la v íctima y todas las circunstancias del acusado ya sean éstas exoneradoras o
incriminatorias”.
III) EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO .
El principio de objetiv idad se encuentra presente, tanto en el Título Preliminar de
nuestro Código Procesal Penal, como en los capítulos referidos a las diferentes
etapas del proceso, conjuntamente con los otros principios mencionados.
El Título Preliminar, Artículo IV, numeral 2, alude directamente a este principio, en
el sentido que: “El Ministerio Público está obligado a actuar con objetiv idad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado”. Siendo importante apreciar que esta
norma, al igual que todas las otras del Título Preliminar, tiene prevalencia sobre
cualquier otra norma del Código Procesal Penal y constituye además
fundamento de interpretación del mismo, para los casos que fuere necesario.
Ello se reitera en el Artículo 61º de nuestra norma adjetiva, en donde el numeral 1
establece expresamente que el Fiscal desarrolla su labor con autonomía,
rigiéndose por un criterio objetivo, el cual únicamente se encuentra sujeto a la
Constitución y la Ley; ello quiere decir que la discrecionalidad del Fiscal, debe en
todo caso ceñirse a la objetiv idad (a lo que fluye de los actos de investigación
realizados) y al marco establecido por nuestra norma fundamental y los códigos y
normas correspondientes, no puede ser arbitrario. Sin embargo, es el numeral 2 de
157CUADRADO SALINAS, Carmen: LA INVESTIGACION EN EL PROCESO PENAL, Ediciones LA LEY,
Madrid, Febrero 2010, P. 303.
133
este mismo artículo, el que precisa en qué consiste la objetiv idad de la labor
fiscal, cuando señala que el Ministerio Público: “Conduce la Investigación
Preparatoria. Practicará u ordenará practicar los actos de investigación que
correspondan, indagando no sólo las circunstancias que permitan comprobar la
imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado”.
EN EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL PENAL
- ARTICULO IV- Titular de la acción penal.
1.- El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los
delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la
investigación desde su inicio.
2.- El Ministerio Público está obligado a actuar con objetiv idad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce
y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía
Nacional.
- ARTICULO X.- Prevalencia de las normas de este Título.
Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra
disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamentos de interpretación.
EN EL PROCESO Y EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL CODIGO PROCESAL PENAL
CAPITULO I . El Ministerio Público.
Artículo 61.-
1.- El Fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio. Adecúa sus
actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley,
sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la
Fiscalía de la Nación.
2.- Conduce la Investigación Preparatoria. Practicará u ordenará practicar los
actos de investigación que correspondan, indagando no sólo las circunstancias
que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o
134
atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitará al Juez, las medidas que
considere necesarias, cuando corresponda hacerlo.
Artículo 321.-
1.- La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de
cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación
y, en su caso, al imputado preparar su defensa.
Artículo 334.-
1.- Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto
realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no
constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de
extinción prev istas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con
la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta
disposición se notificará al denunciante y al denunciado.
EN LA FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA.
Artículo 336.-
1.- Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que
realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción
penal no ha prescrito, que se ha indiv idualizado al imputado y que, si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización
y la continuación de la Investigación Preparatoria.
EN LA ETAPA INTERMEDIA
Artículo 344.- Decisión del Ministerio Público.
1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de conformidad con
el numeral 1 del artículo 343, el Fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula
acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el
sobreseimiento de la causa.
EN EL JUZGAMIENTO.
Si bien el Fiscal, una vez que formalizó I nvestigación Preparatoria y más aún
cuando formuló acusación contra el procesado, ya tomó una decisión que lo
135
convierte en acusador, con una teoría del caso en contra del imputado; aún así,
en la etapa intermedia y en el mismo Juzgamiento, su actuación no puede
ignorar los principios de legalidad, del debido proceso y de objetiv idad; lo cual se
corresponde con sus obligaciones como defensor de aquellos mismos valores y
garantías en el estado democrático de derecho, los cuales no admiten la
arbitrariedad. (¿Qué es lo arbitrario?. Es lo no legítimo, lo no legal, lo contrario a la
realidad, conforme lo han señalado entre otros el mismo Tribunal Constitucional).
Por ello, se explica, que aún en la etapa del Juzgamiento, el Código Procesal
Penal, prevé posibilidades y otorga facultades al Ministerio Público, que sin duda
alguna se explican, entre otros, en razón a los principios de legalidad y de
objetiv idad, y más aún en razón al macro principio del debido Proceso, cuando
establece lo siguiente:
Artículo 387.- Alegato Oral del Fiscal.
1.- El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia
de la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los
hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los
mismos, la responsabilidad penal y civ il del acusado, y de ser el caso, la
responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y reparación civ il
que solicita.
2.- Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir
aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitada en la acusación
escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o
reparación civ il. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio,
puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese
extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente.
3.- El Fiscal en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores materiales
o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la
imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada una actuación
complementaria.
4.- Si el Fiscal considera, que los cargos formulados contra el acusado han sido
136
enervados en el juicio, retirará la acusación.
Como se puede apreciar el principio de objetiv idad es exigible en todas las
etapas de proceso. Aquí algo elemental a considerar, en la investigación
preliminar así como en la investigación preparatoria propiamente dicha, el fiscal
en todo momento actuará con objetiv idad, es lógico pues en esta etapa todavía
no es parte del proceso penal, situación que cambia automáticamente cuando
promueve la acción penal, es decir requiere acusación al estar convencido con
certeza que los hechos constituyan delito así como el imputado es responsable
penalmente del delito, pues de otro modo no hubiese acusado o peor su
acusación no hubiese pasado el control efectuado en audiencia preliminar en la
etapa intermedia. En el juicio oral, el fiscal al ser parte en el proceso, no resulta
lógico exigirle OBJETIVIDAD, pues en todo momento actuará defendiendo su
teoría del caso.
Ahora bien, volv iendo a nuestro tema central, es necesario precisar que existen
muchos riesgos importantes para el funcionamiento del principio de objetiv idad,
los cuales podrían ser los incentivos que favorezcan a una cultura de excesivo
celo de parte de las agencias de persecución penal que puede afectar a la
objetiv idad que se espera de ella.
Igualmente, más allá de casos de comportamiento inadecuado - que en nuestro
país parecieran ser excepcionales-, por ejemplo, la obtención de una orden
judicial con información falsa, los principales problemas se presentan en
situaciones cotidianas en que los fiscales no actúan en forma consciente de
manera debida. Se trata de la conocida “visión de túnel”, esta se produce
cuando los responsables de la investigación, luego de concentrarse en un
sospechoso caso concreto, sobrestiman la ev idencia disponible en contra del
imputado y de manera subconsciente descartan la posibilidad que existan otros
autores o ev idencia exculpatoria que surge en el resto de la investigación, como
diría Zaffaroni “pena al ojo” (Adelantarse a los actos de investigación la
culpabilidad o inocencia del investigado). Se trata de un fenómeno que, al
menos en un cierto nivel, es inevitable como consecuencia de una serie de
distorsiones cognitivas y psicológicas de funcionamiento de los seres humanos
137
(dentro de los cuáles se encuentra una inclinación que todos tenemos a retener,
o tendencia a no abandonar, una hipótesis que ha sido seleccionada, conocida
como “prejuicio de la confirmación”).
Esto se acrecienta aún mas y de manera muy lamentable, puesto que, este
fenómeno se ve reforzado por presiones institucionales (por ejemplo metas e
indicadores de desempeño de cada fiscalía llamado “productiv idad”),
compromiso emocional con su rol (la identificación con el caso pero de manera
personal, puede ser porque tal situación similar le sucedió a algún familiar, es decir
al desarrollo de una cultura institucional, de compromiso personal y la enorme
presión social por la persecución y sanción de delitos (como las opiniones
mediáticas dadas por las autoridades superiores incentivadas y difundidas por la
prensa), entre otras fuerzas que operan. Como se podrá observ ar, se trata de un
fenómeno que es fuente de muy variados problemas, tal vez el más grave es que
aumenta las posibilidades de persecuciones penales erróneas.
En nuestro país hay diversas evidencias que muestran que esta “visión de túnel” o
“pena al ojo”, se ha ido desarrollando con el tiempo de manera progresiva y
continúa, por lo que es necesario estar conscientes de ella e intervenir en los
factores que pueden generarla. Esto no solo implica una tarea para el propio
Ministerio Público, sino que analizar como sociedad el conjunto de incentivos,
presiones y reglas legales que la favorecen, por ejemplo confiando en la labor
investigativa al Ministerio Público y no cuestionándolos por cada acto que
realizan.
138
139
TÍTULO:
DESPENALIZAR EL ABORTO POR RAZONES DE VIOLACIÓN
POR:
- DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
140
141
DESPENALIZAR EL ABORTO POR RAZONES DE VIOLACIÓN
“Desde la sangre que derrama Caín,
el crimen no ha cesado, tenemos el deber
de crear una sociedad segura”
SUMARIO: 1.- INTRODUCCIÓN. 2.-CLASIFICACIÓN DEL ABOTO EN NUESTRO C.P. 3.-
POLÍTICA CRIMINAL SOBRE EL ABORTO. 4.- BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL ABORTO.
5.- LEGISLACIÓN COMPARADAEN MATERIA DE ABORTO POR VIOLACIÓN. 6.- A
MODO DE CONCLUSIÓN.
Por: DEL CASTILLO MERMA, Bill Alan
- 1.- INTRODUCCIÓN
El fundamento del presente artículo se extiende más allá de bases religiosas y
morales, este radica en la v inculación de la norma y la realidad social, donde se
aprecia que las referidas son distantes en el caso del aborto por v iolación. Del
mismo modo pretende dar motivo para la despenalización del artículo 120 del
código Penal v igente.
El aborto como interrupción del embarazo, conducta antijurídica del
ordenamiento jurídico, con una sola excepción donde no es punible el
denominado aborto terapéutico. El aborto por razón sentimental o el
mencionado por v iolación serán objeto de la siguiente fundamentación.
142
TIPO PENAL:
Artículo 120.1 del Código Penal
“Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados,
cuando menos policialmente, será reprimido con pena privativa de Libertad no
mayor de 3 meses.”
Es uno de los delitos más polémicos de nuestro texto punitivo, una cosa es
despenalizar el aborto en general y otra distinta que es la despenalización del
caso especifico de v iolación.
Tomando como concepto que la v ida es un bien jurídico que no es de carácter
absoluto, desde el punto de v ista penal no se discute, pero se tiene que aclarar a
nuestros legisladores de como y de que forma podría darse esta v iabilidad de
disposición de la v ida humana dependiente.
2- Clasificación del Aborto según el Código Penal Peruano:
En el libro Segundo – Parte Especial - Delitos contra la v ida, Capitulo I I,
encontramos la siguiente clasificación:
AUTOABORTO (Artículo 114)
ABORTO CONSENTIDO (Artículo 115)
ABORTO NO CONSENTIDO (Artículo 116)
ABORTO AGRAVADO O ABUSIVO (Artículo 117)
143
ABORTO PRETERINTENCIONAL (Artículo 118)
ABORTO TERAPEUTICO - IMPUNE (Artículo 119)
ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENESICO (Artículo 120)
- 2.- POLITICA CRIMINAL DEL ABORTO POR VIOLACIÓN
Si en el caso de Robo, hurto u otro tipo de delito, el sujeto pasivo queda con una
molestia tremenda llegando a definir que este tipo de experiencias son horribles.
Ahora veamos el caso de v iolación sexual, si en los anteriores delitos
mencionados la molestia es enorme, preguntemos cuan traumático es sufrir un
ataque de v iolación, es claramente un trauma que no solo perturba a la v ictima,
sino también a su familia y el entorno que rodea a la v ictima, Adicional a esto,
pongamos que producto de esta v iolación la v ictima queda es estado de
gestación. Cuan grande será la perturbación de este sujeto pasivo del delito y
que el estado le obligue a tener a este ser en formación.
La política Criminal debe tener una v isión amplia sobre el tema del aborto por
v iolación, considerar que con este tipo penal se esta vulnerando los derechos de
la mujer como son: la libertad, libertad sexual, dignidad, autonomía de voluntad,
autodeterminación sexual, planificación familiar. Con el tipo penal referido el
estado obliga a la mujer a que tenga al ser en formación producto de v iolación.
Sin ninguna consideración que la mujer no planeo tener un nuevo ser.
El aumento de penas o creación de penas no solucionan conflictos sociales como
menciona el nuevo Papa. El crear un tipo penal que es puramente simbólico no
144
resuelve un problema de tal naturaleza, que tiene que ser v isto por diversas
disciplinas meta- jurídica, en este caso médica.
Lo que se tiene que fomentar es una política de prevención, buscando seguridad
y planificación familiar en los otros tipos de aborto. La cual este guiada bajo
dirección estricta de una política criminal de protección.
Para la adopción de una adecuada y objetiva política criminal en nuestro país,
debe partir del reconocimiento de que la problemática del aborto no le
corresponde el principal rol a la legislación penal158.
El querer despenalizar el aborto por v iolación es porque nos encontramos ante
una situación límite, esto ha generado un profundo debate en los penalistas más
reconocidos, unos con una tendencia de despenalización y otros conservadores
con principios religiosos.
La v ida e integridad de la mujer se ve gravemente afectada, por embarazos que
terminaran en abortos que se realizan de forma clandestina y que nunca se
llegaran a contabilizar, además que estos abortos clandestinos se dan en lugares
que no son aptos para este tipo de prácticas. En nuestra capital vemos en las
calles afiches con el texto de retraso menstrual, todas la calles están invadidas de
este tipo de publicidad, es un foco de clandestinidad y de abortos en pésimas
condiciones.
Este problema es según el trabajo de campo una realidad de los estratos sociales
bajos, puesto que las mujeres de nivel económico alto no entran a la esfera del
158 Peña Cabrera, R; Estudios de Derecho Penal. Delitos Contra la v ida…., p. 250.
145
derecho penal, porque sencillamente solucionan sus problemas pagando para
que le practiquen abortos con mucho mayor cuidado y otras de este mismo
estrato que v iajan a países europeos donde no se encuentra penalizado el
Aborto.
El planteamiento es el siguiente, que este tipo de abortos en circunstancias de
v iolación se de antes de los 3 meses de gestación y si sobrepasa este periodo la
madre tenga la potestad de tenerlo o entregarlo en adopción. Con esto
creando una esfera de protección moderada y que este sujeta a las exigencias
del contexto que se encuentre cada caso especifico y dejando potestad
discrecional al juez respecto al tema, con criterios de proporcionalidad y
razonabilidad que siempre tienen que estar presentes.
A la mujer que, por amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone
un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente
en las circunstancias sociales y económicas de su v ida que puede acabar,
irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad159.
Esta indicación social no puede cubrir toda la etapa del embarazo su permisión
únicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestación, y esta
interrupción, al no estar amenazada con pena, sería realizada por los galenos
especializados y con todas las prov idencias de seguridad médica160.
159 Gimbernat Ordeig, E.; Por un aborto libre, p. 39. 160 Peña Cabrera Freyre, Alonso R.; Curso Elemental de Derecho Penal – Parte Especial I, p 159.
146
- 4.- BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL ABORTO
3.1.- El bien jurídico en la jurisprudencia:
En esta clase de delitos se protege la v ida humana dependiente, esto es, la v ida
del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política
consagra en su artículo 2° inciso 1 como derecho fundamental de la persona, la
v ida humana y establece además que el concebido es sujeto de derecho en
todo cuanto le favorezca161.
3.2.- El bien jurídico en la doctrina:
- La v ida dependiente del producto del embarazo162.
- Debemos arribar que el bien jurídico protegido es la v ida en formación, el
nasciturus, desde el momento en que adquiere v iabilidad de existencia, a partir
de la anidación del ovulo en la pared uterina163.
- Según la postura que planteo de despenalización. Antes de los tres meses la
protección que se da en mayor cuantía, es a la madre y pasando estos tres
meses después de la anidación se protege al ser en formación o nasciturus.
- 5.- LEGISLACIÓN COMPARADA EN MATERIA DE ABORTO POR VIOLACIÓN.
EN MEXICO:
161 (Exp. N°5821-97- Lima, Res. Sup., 26 1998)
162 SALINAS SICCHA, Ramiro.; Derecho Penal Parte Especial, 2 edición, p. 161. 163 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R.; Curso Elemental de Derecho Penal – Parte Especial, Tomo i..,
p.161.
147
Se legalizo el 2004 en varios distritos federales de México, con el objetivo de
informar a las mujeres que la ley les otorga el derecho a interrumpir un embarazo
producto de una v iolación, así como los que deben seguir para exigir este
derecho. Cuenta o tiene también el compromiso de la Secretaría de Salud, la
Secretaría de la Mujer y la Comisión de Defensa de los Derechos Humanos.
EN ARGENTINA:
La Corte Suprema de Justicia de Argentina, mediante sentencia del 13 de marzo
de 2012, ratifico una interpretación de no punibilidad del aborto por razones de
v iolación cometido sobre mujer idiota o demente, además incorporo que esta
regla debía regir para toda mujer que sea v ictima de v iolación y no solo para
aquellas que padezcan de idiotez o demencia.
Se menciona es esta sentencia que los galenos en ningún caso deben de requerir
autorización judicial.
EN BOLIVIA, BRASIL, COLOMBIA, URUGUAY, ARGENTINA. En los países mencionados
se da el aborto por razones de v iolación sexual.
- 6.- A MODO DE CONCLUSIÓN:
Desde un comienzo no se niega que exista mandatos sobre la v ida en normas de
nivel constitucional y supranacional, entre ellas la Declaración Americana de los
Derechos u Deberes del Hombre, Declaración Universal de derechos Humanos,
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pero estas no imponen
interpretar de manera restrictiva, sabiendo según sentencia del TC-008-2003, que
los derechos son interpretados de forma conexa y no separada, con estos ejes
148
fundamentales del orden jurídico que dirigen a una interpretación amplia y
razonable.
Con esta despenalización podremos poner punto final a la incertidumbre
respecto al aborto por v iolación, porque teniendo jueces legalistas frente al delito
de aborto, impondrán pena a la madre que aborto por motivos que son
enteramente justificados y encontrase en el marco de la dignidad, igualdad, de
no discriminación y libertad.
Existe la necesidad de abordar el tema, porque es una realidad que acontece de
forma indiscutible a la mujer que ya tiene una v ida v iable y un nuevo ser en
formación, adoptar la postura como muchos países que la v ida v iable es desde el
momento de la anidación o implantación en el útero.
Indicar que pese a estar penalizado el aborto, este no ha disminuido, en cambio
a incrementado los abortos clandestinos. También veamos las denuncias en la
fiscalía del distrito judicial de Lima incrementaron en noventa por año, sin contar
los abortos que no son denunciado.
Como menciona la Doctora Rosa Mavila León, las mujeres que pueden pagar un
aborto no son clientes del sistema penal164.
No debemos permitir que en un Estado Democrático de Derecho, se desconozca
los derechos de las mujeres, en cuanto a su libertad, v ida, dignidad,
autodeterminación. Si la mujer sujeto pasivo de la v iolación sexual, decide traer al
mundo a un nuevo ser, será únicamente decisión de la misma, el Estado no
164 MAVILA LEÓN, Rosa. La despenalización de aborto eugenésico y por v iolación sexual. Actualidad
Jurídica N° 192. p.,107
149
puede obligar a que se tenga a un ser que fue producto de un delito y que aun
más no fue planificado.
150
151
TÍTULO:
ESTUDIO DOGMÁTICO DE LOS DELITOS DE COHECHO Y
PERSPECTIVAS POLÍTICO CRIMINALES
POR:
- Dr. ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE
152
153
ESTUDIO DOGMÁTICO DE LOS DELITOS DE COHECHO Y PERSPECTIVAS POLÍTICO
CRIMINALES
Sumario: 1.- Conceptos preliminares. 2.-El bien jurídico tutelado en
los delitos de Cohecho. 3.-Análisis dogmático del delito de Cohecho pasivo
específico. 4.-Distinción del tipo penal del artículo 395º del CP con el delito
de Tráfico de Influencias. 5.-El tipo subjetivo del Injusto en los delitos de
Cohecho. - Definición conclusiva
Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre165
1.- Conceptos preliminares
La Corrupción constituye un flagelo que azota duramente las Naciones
democráticas, causante del subdesarrollo de nuestros pueblos, en todo caso
impide el despegue socio-económico que se requiere para luchar frontalmente
contra la pobreza y el sub desarrollo, debilitando así la Institucionalidad propia del
Estado de Derecho y la confianza de la ciudadanía en el Sistema Jurídico-Estatal.
Los actos de corrupción que acontecen en el seno de la Administración
Pública, provocan una grave alarma social y conmoción pública, ante el pavor
de los indiv iduos de cómo sus autoridades más representativas se ven
165 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Adjunto
Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-
España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y
Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal
Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su
conflicto con el Derecho a la Información.
154
involucrados en coimas, sobornos y toda clase de negocios ilícitos, defraudando
con ello las legítimas expectativas ciudadanas, pues es de recibo que toda la
actuación del aparto público, debe sujetarse a los principios jurídico-
constitucionales que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, esto es, la
objetiv idad, independencia e imparcialidad que han de acatar estrictamente
todos los funcionarios y/ servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Así lo
contempla el artículo 39º de la CPE.
Cuando el funcionario público (intraneus), se encuentra incurso en los
delitos de Cohecho, lo que se produce es una privatización del cargo, en franca
contravención de los deberes funcionales inherentes al cargo.
2.- El bien jurídico tutelado en el marco de los delitos de Cohecho
El bien jurídico se constituye en la política criminal actual, el marco de
referencia obligado para el legislador, a fin de construir la conducta penalmente
prohibida o mandada a realizar, como plataforma legítima de criminalización y, a
su vez como proyección de despenalización, tomando en cuenta, su contenido
material a efectos de delimitar el injusto penal cualificado. Por consiguiente, el
bien jurídico importa un instrumento de hermenéutica jurídica, para sistematizar
ordenadamente los comportamientos típicos, conforme al contenido del interés
jurídico a tutelar, de acuerdo a la ratio legis de la norma jurídico-penal, definido
por los cometidos preventivos que ha de desempeñar el Derecho penal y; por
otro, como herramienta de política criminal, rev isando de forma crítica el derecho
positivo v igente, a fin de corregir los vacíos de la ley, promoviendo las reformas
legales que sean necesarias para procurar el funcionamiento real de los fines del
ius puniendi estatal, con todo la protección preventiva de bienes jurídicos. Sin
embargo, fin primordial del bien jurídico es de erigirse en límite a los ámbito de
intervención del Derecho penal, sobre todo, cuando se pretende hacer de su uso,
cometidos que no se condicen con su esfera de legitimación en un Estado Social
y Democrática de Derecho, pretendiendo sofocar los focos de conflictiv idad
social que carecen de suficiente nivel de lesiv idad y, por otro, ante conductas
155
que sólo merecen una reprobación ético-social, pero no cumplen con el estándar
de ofensiv idad que se exige, para la necesidad y merecimiento de pena.
En el campo de los delitos de Cohecho, en los últimos años, se han
producido varias modificaciones, muchas de ellas necesarias, de acuerdo a los
argumentos antes señalados.
En un Estado democrático y social de derecho, debe asegurarse la
participación del indiv iduo en las diversas activ idades socio-económicas-
culturales, que son necesarias para su integración social y para su autorrealización
personal; es que en un ámbito colectivo, la persona humana no sólo debe tener
un reconocimiento y tutela de sus derechos subjetivos inherentes a dicha
condición ontológica, sino también permitir su desarrollo como tal, significa
promover su acceso a los fines sociales que el Estado debe también tutelar. Surge
así, desde las bases de un Estado Social, las prestaciones públicas que han de
ejecutarse según los cometidos jus-constitucionales, esto quiere decir, dirigidos
hacia los intereses generales, para que los ciudadanos puedan hacer uso real de
las libertades que el orden jurídico plasma en su normativ idad y, para ello, los
diversos estamentos que se comprenden en la Administración Pública, deben
prestar dichos serv icios de forma objetiva, imparcial e independiente, a fin de
satisfacer las expectativas sociales e individuales, que debe resguardarse según la
máxima de legalidad166. En definitiva, el marco en el que deben situarse los Delitos
contra la Administración pública es el que v iene perfilado en la Constitución y, por
lo tanto, son irrenunciables las referencias a que los poderes públicos, en general,
y la Administración, en particular, se encuentran sometidos por mandato
constitucional a la ley y al derecho167.
Recordemos que el bien jurídico tiene una base constitucional, pues en
principio sólo pueden ser objeto de tutela aquellos intereses jurídicos que gozan
de reconocimiento por parte de la Ley Fundamental y, de ahí que se diga con
corrección que la función pública en el marco de un orden democrático de
166 . Así, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 87. 167 . Rebollo Vargas, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien jurídico
protegido en el T. XIX, L.II. del Código Penal Español. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos – In
memorian, Vol. III, cit., p. 553.
156
derecho, debe desempeñarse con objetiv idad, legalidad, imparcialidad e
independencia, criterios que llenan de contenido material al bien jurídico y, que a
su vez permiten negar la relevancia jurídico-penal de conductas que no ponen
en peligros dichos principios constitucionales, imprescindibles en la tarea
delimitadoras de las meras desobediencias administrativas con el injusto penal.
No son entonces, bienes jurídicos personalísimos, que de forma concreta
puedan ser percibidos por el común de las gentes, sino que por su naturaleza
funcional, se encuentran v inculados directamente con los primeros, como
mecanismo participativo de una real democracia.
Se trata, por tanto, de bienes jurídicos de naturaleza “institucional”, puesto
que su titularidad esta atribuida al Estado, que se representa a través de sus
diversos estamentos públicos y, a la vez, “intermedios”, pues su legitimidad reposa
en un fundamento indiv idual de la persona humana, funcional, al constituir en la
plataforma necesaria para el desarrollo del indiv iduo168. Ello se debe afirma
Alcácer Guirao, que para el desarrollo de las condiciones de participación social
del indiv iduo no sólo será precisa la protección inmediata de los bienes
inmediatamente circunscritos a la libertad personal, sino asimismo la protección
mediata de los mismos a través de la tutela de estados intermedios de la
organización social (bienes jurídicos “intermedios”, cuya ratio radica en una
anticipación de la tutela penal de bienes personales, siendo el centro de la
discusión no el ámbito de bienes a proteger, sino la técnica de protección), así
como la protección de instituciones públicas, los cuales pueden configurarse
como bienes jurídicos supraindiv iduales (bienes jurídicos “institucionales”)169.
Ahora bien, v isto lo anterior, queda por dar un contenido material al bien
jurídico tutelado en el Título XVI I I , que de forma general pueda sistematizar el
interés –objeto de tutela-, pues es de verse que las diversas figuras delictivas que
se comprenden en dicha titulación, aunado a la especificación de la
Administración de Justicia, responden cada uno de ellos a ciertos criterios de
política criminal, amén a su propia naturaleza, lo que cual no es óbice a renunciar
168 . Así, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 110. 169 . Alcácer Guirao, R.; ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, cit., p. 137.
157
a la tarea emprendida. Máxime, si la definición material en cuestión, es
imprescindible para delimitar el ámbito de incidencia entre las meras infracciones
administrativas y los injustos penales, que ha de seguir pautas de determinación
“cualitativas” o de trascendencia del acto administrativo170, en el sentido, de que
únicamente las graves perturbaciones al bien jurídico “Administración Pública”,
pueden ser reputadas conductas con relevancia “jurídico-penal”, cuando el
funcionario y/o serv idor público afecta de forma considerable el normal
funcionamiento de la función pública, desde la perspectiva de los parámetros
jurídico-constitucionales de imparcialidad, objetiv idad e independencia de toda
actuación pública. Dicha concreción material, se ajusta plenamente a los
principios legitimadores del ius puniendi estatal, conforme a la idea de última
ratio, de mínima intervención y de subsidiariedad en la intervención del aparato
punitivo del Estado. Ev identemente, señala Feijoo Sánchez, el Derecho penal,
debido a su carácter fragmentario, no puede considerar injusto merecedor de
pena toda infracción de un deber por parte de un funcionario. Sólo se reacciona
frente a los “ataques” más intolerables contra la función que la Administración
Pública desempeña en nuestra sociedad171.
Con todo, el Derecho penal sólo de ha intervenir ante aquellas conductas
que de forma trascendente, defraudan los intereses de la comunidad, que se ven
afectados cuando el funcionario perturba dicho cometido, implicando a la vez
un aspecto “funcional” de referente indiv idual. La importancia que el bien
funcionamiento de la Administración tiene para la sociedad en general justifica
sobradamente la intervención penal respecto de los comportamientos que sean
idóneos para lesionar gravemente la seguridad y la confianza de los ciudadanos
en su correcto funcionamiento172. La necesidad de la intervención penal, (…), en
170 . Quiere decir ello, que la legitimación del Derecho penal en dicho ámbito de la criminalidad, se
sujeta a las actuaciones funcionales que trascienden en marco interno de la administración, al
incidir en plano concretos de tutela hacia los administrados, por eso se afirma que los ataques al bien jurídico deben guiarse conforme una activ idad finalista de la actuación pública, esto es, la
tutela de los intereses generales de la sociedad. 171 . Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Adm inistración Pública en el Código Penal Español de 1995: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y m odificación de otras conocidas. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales, Número 7/8, Director: Urquizo Olaechea, cit., p. 708. 172 . De La Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Política, cit., p. 44.
158
un Estado democrático, sólo está legitimada en la medida en que sea necesaria
para la protección de la sociedad173.
A tales efectos, sólo las conductas típicas que v ienen caracterizadas por el
dolo, como tipo subjetivo del injusto, son factibles de punición, descartándose la
penalización de las conductas imprudentes, bajo la excepción del Peculado
culposo (Art. 387º del CP). Por consiguiente, quedan fuera del marco de punición,
las conductas dentro del aparato público, que no afectan de forma significativa
la actuación pública, sólo a partir de estándares de optimización y de
rendimientos altamente calificados, como sucede en el caso de las
contravenciones administrativas.
Dicho esto, cabe reputar como “intrascendente”, pretender llenar de un
contenido puramente “axiológico”, el bien jurídico tutelado, en cuanto al
“prestigio”, “decoro” o “dignidad” del cargo174, por carecer de fundamento
político criminal desde los cánones de un orden democrático de derecho, donde
la reacción punitiva sólo puede responder a criterios suficientes de lesiv idad
social, que determinen a su vez, el merecimiento y necesidad de pena. De no ser
así, habría que revestir de relevancia jurídico-penal, meras desobediencias
administrativas, como comúnmente lo hacen las instancias administrativas, pues
no saben delimitar con corrección las infracciones administrativas de los injustos
penales, lo que a la postre desencadena persecuciones penales que no cuentan
con el presupuesto material para su legitimación (sospecha vehemente de
criminalidad=principio de intervención indiciaria).
La infracción del “deber”, puede resultar válida como premisa, para
fundamentar la relevancia jurídico-penal de un comportamiento que pueda
realmente poner en peligro al bien jurídico, pero si no se le complementa con
otros añadidos, que hayan de incidir en su contenido material de injusto penal
“cualificado”, éste dato será insuficiente, permitiendo la punición de conductas
173 . Vizueta Fernández, J.; Delitos contra la Adm inistración Pública: estudio crítico del delito de
Cohecho, cit., p. 239; Así, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 85. 174 . Así, Rebollo Vargas, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional…, cit., p. 554.
159
carentes de dicha concreción material175, constitutivos únicamente de una
contravención administrativa176. Como expone Octavio de Toledo y Ubieto, esta
postura supone una v isión del funcionario solamente en interés del Estado, de la
Administración, olv idando que la Administración justifica su existencia por la
activ idad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad, a la
que no representa, sino que sirve177. Expresado en otros términos, el contenido
material de antijuridicidad que se exige para la intervención del Derecho penal
no se satisface en la mera infracción de un deber del cargo, sino que es
necesario que esa infracción comporte una cierta entidad para afectar a un
correcto funcionamiento de la Administración, que incluso sin ulterior
especificación constituye una referencia demasiado general e insuficiente en sí
misma para determinar la necesidad de tutela penal178.
Cuestión muy importante, en los delitos de Cohecho, que ha de conciliarse
con los criterios rectores, que hacen de la conducta una no típica, cuando
precisamente no se alcanza los niveles de perturbación funcional, que exige la
ratio legis.
¿Los delitos de Cohecho, entonces, qué aspecto del bien jurídico atacan,
en el marco de la Administración Pública? En principio, habrá que precisarse, que
el legislador de común idea con el derecho comparado, ha estructurado estos
injustos en dos tipificaciones independientes; primero, el llamado “Cohecho
propio”, cuando el funcionario o serv idor público, falta al cumplimiento de sus
obligaciones, esto es, infringe concretos deberes funcionales179 (que puede
175 . A lo dicho añade Rebollo Vargas, que no todos los sujetos activos son funcionarios públicos o
autoridades con lo cual ese “deber”, que en principio, les era exigible ya no puede requerirse a todos los sujetos activos, en tanto que algunos son simples particulares; Notas y consecuencias de
una lectura constitucional…, cit., p. 552. 176 . Así, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., ps. 87-88. 177 . Octavio de Toledo y Ubieto; La prevaricación, cit., ps. 238 y ss. 178 . De La Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 62. 179 . Debe entenderse que la contravención del cumplimiento del deber, puede suponer la
infracción de una norma de orden administrativo o la comisión de un injusto penal, en todo caso se manifiesta su naturaleza antijurídica; como expone Polaino Navarrete, para la determinación del
carácter antijurídico de la acción que la autoridad o funcionario ejecutan o aceptan ejecutar, será
preciso recurrir al Ordenamiento jurídico en su conjunto; Delitos contra la Adm inistración Pública. Cohecho, cit., p. 373; Así, Orts Berenguer, E.; Delitos contra la adm inistración pública (y, II):
Cohecho…, cit., p. 923; por otro lado, también se pone en debate, cuando el dádiva o la ventaja,
en cuanto a la configuración del injusto de Cohecho, toma lugar cuando ya se realizó el acto
160
configurarse mediante un hacer o un omitir), merced de la dádiva, ventaja u otro
beneficio, que recibe o se le promete entregar por parte de un particular, v .gr.,
cuando el policía de tránsito recibe una coima por parte del conductor de un
vehículo que ha cometido una infracción de tránsito, para que no se imponga la
multa; por otro, se denomina “Cohecho impropio”, cuando el funcionario o
serv idor público, recibe, acepta, o se le promete la entrega de cualquier tipo de
ventaja o beneficio indebido, sin faltar a sus obligaciones funcionales, en este
caso el intraneus, no contrav iene la legalidad, pues sujeta su actuación a los
dispositivos legales pertinentes, v .gr., cuando un funcionario de una Comuna,
recibe un dinero, para que la gestión de un trámite administrativo se efectúe con
mayor celeridad180. Así, De La Mata Barranco, al sostener que tanto la objetiv idad
como la imparcialidad, principios legitimados por la necesidad de actuación de
la Administración en aras de al satisfacción de los intereses generales, se derivan
del principio de legalidad, de modo tal que toda lesión del principio de
imparcialidad implica una lesión del principio de legalidad, si no ocurre así a la
inversa181.
Antes de pasar al análisis que nos interesa, del bien jurídico tutelado en los
injustos de Cohecho, vale resaltar que ambos constituyen delitos de peligro
abstracto, de todos modos la punibilidad de la conducta está a la aptitud de
lesión ex -ante que desentrañe la conducta, verificable ex -post, por lo que
aquellos, que si bien formalmente puedan adecuarse a la tipificación penal,
deben descartarse, por no poseer un mínimo de lesiv idad social. Dicho esto, es de
v ital importancia, introducir criterios de corrección como la teoría de la
adecuación social, del riesgo no permitido y el de insignificancia del disvalor del
funcional (con cumplimiento o sin cumplimiento de sus deberes públicos), pues lo que debe motivar
al autor debe ser precisamente la entrega del donativo o, si se quiere la promesa de acceder a ella, lo que no se manifiesta en el acto posterior; Así, Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la
Adm inistración Pública, cit., p. 292. 180 . Para Arenas, A.V., analizando el artículo 142º del CP colombiano, señala la diferencia entre esas
dos formas delictuales reside en que en el cohecho propio el serv idor público se compromete a omitir en ejecución de un acto justo, a retardar uno de igual naturaleza o a ejecutar uno contrario a
sus deberes, de suerte tal que los tres casos comete, por precio, una injusticia; al paso que en el
cohecho impropio el serv idor público recibe dinero o acepta la promesa remuneratoria por acto que debe ejecutar en el desempeño de sus funciones, de tal manera que en esta hipótesis vende la
justicia; citado por Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Adm inistración Pública, cit., p. 296. 181 . De La Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Pública, cit., p. 38.
161
injusto, para dejar de lado conductas, que si bien formalmente pueden
adecuarse a los términos formales del tipo penal, no poseen suficiente contenido
material para poner en aptitud de lesión al bien jurídico tutelado182; v .gr., cuando
el particular le regala una gaseosa al servidor que de forma impronta y eficaz está
realizando un acto propio de la función pública.
En palabras de Corcoy Bidasolo, lo que pretende el legislador es motivar el
control de los riesgos propios de la organización de instituciones que están al
serv icio del ciudadano183. La legitimidad de dicha construcción teórica, como
técnica de tipificación, de adelantamiento de la barrera de intervención del
Derecho penal, se explica en cuanto a su íntima relación con la autorrealización
de la persona humana, desde un punto de v ista “funcional”184.
Por otro lado, se trata de un delito de participación necesaria185,
“plurisubjetivo” como dicen algunos186, pues para su realización típica requiere
necesariamente la contribución fáctica del particular, hasta de otro funcionario,
quien le ofrece la dádiva, beneficio o ventaja de cualquier índole187, o a la
182 . Ver al respecto, Mezger, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 407-408. 183 . Corcoy Bidasolo, M.; Delitos de peligro, cit., p. 118. 184 . A decir de Alcácer Guirao, que el grado de peligro para el bien jurídico –que tampoco es un
concepto “naturalístico”, por cuanto presupone una valoración –viene así, a establecer el significado lesivo de la conducta para la autonomía del ciudadano; ¿Lesión de bien jurídico o lesión
de deber?, cit., ps. 161-162. 185 . Así, Blanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, cit., p. 506; Por participación
necesaria, se entiende, dice Mezger, la circunstancia de que ciertos hechos punibles requieren, con arreglo a su tipo, la participación de varias personas; Derecho Penal Parte General, cit., p. 323. 186 . Así, Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Adm inistración Pública, cit., p. 272. 187 . En este caso para configurarse el injusto con respecto al intraneus, éste debe “aceptar” el soborno, en cuanto a dicho verbo típico, se ha señalado en la ejecutoria recaída en el RN Nº 1091 -
2004-Lima (Segunda Sala Penal Transitoria), publicado el 26 de noviembre del 2005, que “(…) el
térm ino “aceptar”, el que se entiende com o la acción de adm itir voluntariam ente lo que se le
ofrece, por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo, prom esa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido
para realizar u om itir un acto en violación de sus obligaciones; de tal m anera que la aceptación
constituye la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o servidor público, por el com portam iento de quien se deja corrom per, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrom pe a aquel funcionario (…)”. En todo caso lo que se
pone de manifiesto es que la configuración típica se da de forma autónoma con respecto al injusto
que comete el intraneus y, el que de forma simultánea comete el extraneus, pues para la realización típica del primero sólo se requiere que el funcionario público acepte la dádiva, sin
necesidad de que éste falte realmente a sus obligaciones funcionales, basta que la motivación del
soborno sea aquélla y, en el caso del particular, que le ofrezca la coima o que acepte la tratativa ilícita, sin necesitar que el serv idor público infrinja realmente sus deberes funcionales; En palabras de
la Mata Barranco, se estamos ante un delito de consumación anticipada; La respuesta a la
Corrupción Pública, cit., p. 106; Así se expresa en la siguiente ejecutoria AV Nº 14-2001-Lima (Sala
162
inversa siendo el autor (funcionario), quien la solicita, dicho así: los delitos de
Cohecho para su perfección delictiva, manifiestan el acuerdo ilícito entre el
“corruptor” y el funcionario “susceptible de corromper”. De todos modos, vale
decir, que en el marco de la política criminal, en la lucha contra la corrupción, ha
supuesto que el desvalor de la conducta de cada uno de ellos, sea reconcedido
a una tipificación penal autónoma, en el caso del funcionario será constitutivo de
un delito de Cohecho pasivo y, en el caso del particular o funcionario188, incurrirá
en la infracción penal de Cohecho activo189. Tratándose de participación de
otros (extraneus) para la realización delictiva, quien recibe el dinero, para
entregárselo el dinero al funcionario, no habrá problema parea ser calificada
dicha intervención delictiva a título de complicidad (primaria o secundaria),
siguiendo el principio de la unidad en el título de la imputación de acorde con el
principio de accesoriedad en la participación190, siempre y cuando éste actúe
con dolo y, no se trate de un acto de venta de influencia, pues de ser así, éste
último estaría incurso en el delito de tráfico de influencias a título de autor.
Penal Transitoria), en cuanto a la conducta típica prevista en el artículo 393º del CP: “(…)
entendiéndosela com o la aceptación hecha por un funcionario público, o por la persona
encargada de un servicio público, parea si o para un tercero de una retribución no debida, dada o prom etida para cum plir, om itir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de
finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se ejecuta, om ita o retarde el funcionario
público, debiendo tenerse en cuenta adem ás que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario
público, debe om itir o retardar un acto ilegítim o a su cargo el cual debe entrar en su com petencia funcional; siendo una de las características del tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cum plim iento del pago, la prom esa, no el acto indebido (…)”. 188 . Tal como se desprende de los tipos legales prev istos en los artículos 397º y 398º del CP, no se exige una cualidad específica para ser autor, por lo que es un delito común específico, pese a estar
comprendido en la Sección IV – Corrupción de funcionarios. 189 . Así, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 370; en el caso de este
injusto, la doctrina no es pacífica al momento de determinar la comunidad que debe expresar el contenido del bien jurídico, si se parte de la doctrina de la infracción de un deber, habra de
rechazarse de plano cualquier intención sistematizadora del interés jurídico tutelado, pues queda
claro que el particular (intraneus), nunca podrá quebrantar dicho deber, pero si se toma en cuent a que los ataques a la imparcialidad de la función pública pueden ser provocados también por
aquellos que no ejercen dicha función, puede incidirse en una convergencia en el bien jurídico a
proteger, en tanto el ofrecimiento de una ventaja o beneficio por parte del particular también pone
en peligro dicha imparcialidad, mas aún la intervención de aquél es imprescindible para la realización típica, al tratarse de un delito de participación necesaria, por lo que ambos injustos
(cohecho pasivo y cohecho activo), se encuentran indisolublemente ligados; A decir de Olaizola
Nogales, se trata de un bien jurídico común en el delito de cohecho pasivo y al delito de cohecho activo. El bien jurídico protegido en el delito de cohecho será el correcto funcionamiento de l a
Administración pública; El delito de Cohecho, cit., p. 111. 190 . Así, Blanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Español, T. II, cit., p. 506.
163
Se puede partir de lo siguiente: en el delito de Cohecho, cuando el serv idor
público, se deja tentar por la oferta corruptora del particular o, el mismo
promueve el trato ilícito, para infringir sus deberes funcionales, para omitir un acto
en v iolación de sus obligaciones191, está afectando dos aspectos puntuales: la
imparcialidad en el ejercicio de la actuación pública, pues ésta es quebrantada
cuando el autor pone de manifiesto la preponderancia de sus apetitos
“personales”, sobre los estrictamente “generales”, que ha de guiar dicha
actuación y, a su vez, el principio de legalidad, pues éste deja de aplicar la
norma aplicable al caso concreto o, la interpreta de forma antojadiza para
favorecer indebidamente al particular192. Lo que en un sector de la doctrina han
denominado como “privatización de la función pública”, pues el intraneus, se
aprovecha de su condición de serv idor de la administración, para obtener un
provecho indebido. El delito de cohecho, apunta Feijóo Sánchez, es el medio más
radical que tiene el ordenamiento jurídico para luchar contra la “privatización”
de la función pública193. Orts Berenguer concluye que el bien jurídico protegido
en éstos se contrae a los serv icios que los poderes públicos v ienen obligados a
rendir a los ciudadanos, con sujeción a los principios proclamados en la
Constitución, particularmente el de objetiv idad e imparcialidad194.
Distinto es el caso de la Concusión, en este caso, el funcionario hace pagar
al particular emolumentos o contribuciones por encima de la tarifa legal o
indebidos al no estar prev istos en la Ley, adv irtiéndose una voluntad v iciada en la
persona del administrado, lo cual es distinto en el caso de Cohecho, donde el
191 . De los elementos constitutivos de la tipicidad penal, que se desprende de los artículos 393º, 394º
y 395º del CP respectivamente, se observa dos modalidades de conducta: primero, cuando el
funcionario o serv idor público acepta o recibe el donativo y, segundo, cuando es el mismo funcionario quien solicita, directa o indirectamente el donativo. Esta última, ha merecido por parte
del legislador una reacción punitiva de mayor intensidad, tal como se ha traducido en la reforma
penal que se concretizó en la Ley Nº 28355 del 06 de octubre del 2004. 192 . En la jurisprudencia nacional, en la resolución recaída en el RN Nº 3765-2001-Cusco (Sala Penal
Transitoria), se ha estima que el bien jurídico protegido en esta clase de delitos, es preservar la
regularidad e im parcialidad en la correcta adm inistración de justicia en los ám bitos jurisdiccional y adm inistrativo; Con ello, se ingresa el Derecho penal a ámbitos de intervención que legítimamente no les corresponde, en cuanto a la “regularidad” en el ejercicio de la función pública, en la medida,
que meras desobediencias administrativas pueden también afectar dicha caracter ización de la
actuación pública. Sólo la imparcialidad es un contenido legítimo de concreción del interés jurídico –objeto de tutela penal-. 193 . Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Adm inistración Pública…, cit., p. 704. 194 . Orts Berenguer, E.; Delitos contra la adm inistración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 921.
164
pacto sceleris es fruto de una voluntad libre de las partes. Claro, que los delitos de
Cohecho, en algunos casos pueden resultar actos preparatorios (cuya propia
sustantiv idad lo hace punible), para alcanzar la realización típica de un delito de
prevaricación, dando lugar a un Concurso real de delitos.
La problemática estribaría, en el caso del Cohecho impropio, pues en este
caso, el funcionario y/o serv idor público, no incumple sus obligaciones legales, al
realizar una actuación prev ista en la Ley195. Con ello, sector importante de la
doctrina, revela la dificultad de encontrar un bien jurídico común, en todas las
figuras delictivas de Cohecho196, poniendo en cuestión la incapacidad del
principio de “Imparcialidad”, como interés jurídico tutelado en el caso del
Cohecho impropio. Advertimos, en realidad, que la necesidad por ajustar de
forma intensa los cometidos político-criminales, es decir, en la lucha contra la
Corrupción, flagelo que se acrecienta cada vez más en el aparato público, ha
determinado la incidencia del derecho punitivo, en ámbitos sociales que en
realidad no se condicen con sus parámetros de legitimación. Dicho así: la
inclusión de una serie de conductas típicas en el ámbito del Cohecho, mas que
revelar un orden sistematizado, de la conducta prohibida, conforme la idea del
bien jurídico, parten de una consideración puramente político criminal, de
criminalizar conductas que no resultan compatibles con la idea material del
injusto en esta esfera de la criminalidad, pero que manifiestan una reprobación
social signif icativa.
En palabras de Polaino Navarrete, la tipología del cohecho pretende ser un
reflejo, aunque acaso resulte ser imperfecto y poco representativo, de la
195 . Al respecto, cabe anotar que la actuación del particular, cuando entrega una dádiva, beneficio o cualquier tipo de ventaja, no lo hace muchas veces para obtener una decisión ilegal,
sino para asegurar que su caso (administrativo y/o jurisdiccional), sea resuelto de forma impronta y
de acuerdo a derecho, que en nuestra realidad nacional es una v isión concreta, que en la generalidad de los casos, el particular cuando entrega dígase una pequeña dádiva, no lo hace
motivado para que se infrinja la Ley, sino que para que se resuelva rápidamente el asunto, a veces
ante el temor de que la otra parte, le dé también una ventaja, y así quebrante la normativ idad. Son
puntos de referencia sociológicos muy importantes a efectos de determinar la relevancia jurídico-penal de la conducta del particular, no olv idemos que su actuación se reconduce a la tipificación
de Cohecho activo, donde la urgencia de que se resuelva la controversia, hace que el ci udadano
caiga en este tipo de comportamientos ilícitos. 196 . Así, De la Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupción Política, cit., p. 51; Vizueta
Fernández, J.; Delitos contra la Adm inistración Pública:…, cit., ps. 229-230; Orts Berenguer, E.; Delitos
contra la adm inistración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 919.
165
multiplicidad de corrupciones y sobornos que proliferan en la hampa criminal
circundante al mundo funcionarial, en rededor de la esfera de abuso del poder y
prevalimiento del cargo, del disfrute de la causa pública al serv icio de
enriquecimientos privados y de la traición a las demandas sociales de la justicia
democrática197.
Como pone de relieve Feijóo Sánchez, comentado la imposibilidad de que
sea la Imparcialidad, el interés común de tutela en las figuras de Cohecho198, que
parece que el legislador se ha excedido en su pretensión de evitar la
“privatización” de la función pública y ciertos tipos tiene primordialmente un
carácter ético: preservar la probidad, integridad y honradez de funcionarios y
autoridades199. Definir el contenido material del bien jurídico en el caso del
Cohecho impropio, nos conduce indefectiblemente por senderos que se alejan
de los principios jurídico-constitucionales, como el decoro, la honradez200, en otras
palabras la venalidad en el ejercicio de la actuación pública, la
instrumentalización del cargo, cuando el serv idor lo utiliza sirv iéndose de él, para
colmar sus pretensiones patrimonialista. En resumidas cuentas, no resulta factible
la construcción de un contenido material del bien jurídico, común para todas las
figuras delictivas de Cohecho201, so pena de vulnerar su criterio sistematizador de
común idea con la concreción expuesta en el caso del bien jurídico tutelado
como v ía generalizadora del Título XVI I I del CP.
3.-El delito de Cohecho pasivo específico
Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurídico tutelado
es la “Imparcialidad” y la “Legalidad”, en el ejercicio de la función pública, que
puede verse afectado y/o con aptitud de afectación, tanto cuando el
funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con evidente beneficio
del particular que ofrece, da, o promete entregarse una dádiva o cualquier tipo
de ventaja, como por esa misma conducta en la que participa el particular
197 . Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Adm inistración Pública. Cohecho, cit., p. 364. 198 . Si bien hace alusión al CP español, la crítica se hace extensible plenamente al CP peruano, al
tipificarse ambas conductas, en los artículos 393º y 394º. 199 . Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Adm inistración Pública…, cit., p. 704. 200 . Así, Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Adm inistración Pública, cit., p. 297. 201 .Así, Berenguer Orts, E.; Delitos contra la adm inistración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 919.
166
(extraneus), en el sentido de que su contribución fáctica resulta esencial, para
que pueda ponerse en peligro el interés jurídico protegido. Por lo que puede
postularse un criterio común de ambos injustos (Cohecho pasivo y activo),
conforme al interés jurídico tutelado, lo que no puede ser postulado de forma
coherente en el caso del Cohecho impropio, al consistir en una actuación que
más que lesionar la Imparcialidad de la función pública, lo que pone en
ev idencia es un comportamiento en franca contravención a los valores éticos y
deónticos, que han de seguir los funcionarios en la prestaciones públicas que
realizan, erigiéndose en verdaderos “mercaderes”, de la actuación pública; que
si bien desde un plano puramente dogmático habría de rechazar su
incriminación, desde razones en puridad de política criminal puede ser valedero,
a fin de prevenir eficazmente estas conductas disvaliosas.
Las conductas típicas se manifiestan de la siguiente forma, en el caso del
Cohecho propio, el serv idor del área de fiscalización de una Municipalidad, a fin
de no imponer la multa que merece el administrado, por haber contravenido la
legalidad aplicable, solicita al administrado una suma de dinero determinada y,
en el segundo de los casos, en el Cohecho impropio, el fiscalizador del Ministerio
de Trabajo de las normas laborales, a efectos de acudir a una empresa, donde
de forma injusta no se le deja ingresar a un trabajador, pero para realizar dicha
función –propia del cargo-, le solicita al administrado una suma de dinero. Ambas
figuras delictivas revelan, sin duda, un determinado contenido del injusto en su
contenido material, que será mayor en el caso del Cohecho propio, por lo que
recibe una reacción punitiva más severa, conforme es de verse de la
comparación de los marcos penales entre los artículos 393º y 394º del CP.
Ahora bien, el legislador en el marco de la política criminal que trazó en la
elaboración del texto punitivo de 1991, habría de tomar en consideración
factores de mayor incidencia en el desvalor del acción y en cuanto al reproche
de imputación indiv idual, que motivó la sanción de una tipificación penal
autónoma, cuando la infracción de los deberes funcionales, tomando en cuenta
los principios jurídico-constitucionales antes anotados, aparece con más
intensidad cuando el sujeto activo es un funcionario que realiza tareas de
167
especial importancia en un Estado democrático de derecho. Se trata en todo
caso, de un autor que posee un ámbito de “organización específica”, que se
traduce en concretas áreas decisorias, resolutivas y/o dictaminadoras, como
fundamento material del Injusto típico. Nos referimos de forma particular, a
quienes la Ley Fundamental les ha encomendado la excelsa labor de la
administración de justicia, a los magistrados que en las diversas instancias del
Poder Judicial, cumplen la tarea de dirimir las causas que se someten a su
competencia y, por otro, de hacer ejecutar lo juzgado, de conformidad con el
principio “jurisdiccional”. Así también aparecen otros funcionarios, que si bien no
administran justicia, cumplen una labor de primer orden en lo que respecta a la
persecución e investigación del delito, como titulares del ejercicio de la acción
penal, nos referimos a los miembros del Ministerio Público, que también asumen
funciones en el ámbito civ il, contencioso-administrativo y de familia, como parte o
como dictaminadores. Ambas instituciones en conjunto, deben desplegar sus
roles constituciones según el orden de valores que se desprenden de la CPE, con
objetiv idad, legalidad e imparcialidad. Sus funciones adquieren relevancia social,
cuando a partir de sus dictados, resuelven determinadas controversias legales,
que tienen por efecto la creación, modificación y anulación de relaciones
jurídicas y, en el marco del proceso penal, decidir por la pretensión punitiva,
disponiendo la privación de libertad del imputado o, en su defecto absolv iéndolo.
Por ello, dice Rojas Vargas, es que repugna a la conciencia del colectivo social la
existencia de jueces (también Fiscales) cohechadores, de aquellos sujetos que
miran la judicatura como un botín o una tienda donde desarrollar sus cualidades
de mercaderes202.
Con todo, las resoluciones jurisdiccionales, los dictámenes fiscales así como
sus disposiciones en ciertos casos (formalización de denuncia penal), deben ser el
dictado de una decisión debidamente razonada, producto de un análisis lógico
jurídico y, cuestión importante para el tema que nos interesa, que su motivación
este desprovista de cualquier influencia ajena, de las partes, que pueda
distorsionar la legalidad de su respuesta o simplemente acelerarla, al haber
202 . Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Adm inistración Pública, cit., p. 714.
168
recibido una coima por parte del usuario de justicia. En este caso, el juez o fiscal
estaría en curso en el tipo penal de Cohecho pasivo específico, que requiere de
ciertas precisiones, para que se aplicación no contravenga el principio de
legalidad, principio fundamental del Derecho penal en un orden democrático de
derecho, el cual debe respetarse ora en un proceso penal ordinario (común) ora
en los procedimientos penales especiales (terminación anticipada del proceso,
colaboración eficaz, etc.).
Sujeto activo
Es un delito especial propio, por lo que sólo pueden ser autores a efectos
penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro
del Tribunal Administrativo o cualquier análogo. De acuerdo a lo descrito, debe
quedar claro, que no basta que el sujeto activo cumpla con tener dicha cualidad
funcional, para ser considerado autor, sino que se requiere necesariamente que
éste cuente con capacidad decisoria y/o resolutiva, precisamente este es el
fundamento material del injusto del tipo legal prev isto en el artículo 395º del CP: la
mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administración
pública y Administración de justicia; se trata de magistrados203 o fiscales, sean
titulares o prov isionales, de las diversas ramas en que se desempeñan
funcionarialmente (civ il, penal, contencioso-administrativo, familia, terrorismo,
anticorrupción, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscalía204 y, no
aquellos que desempeñan labores auxiliares, de asistente de Despacho,
secretarios jurisdiccionales, debiéndose incluir a los Fiscales Adjuntos
203 . En sentido estricto, señala Rojas Vargas, magistrado es el funcionario público encargado por ley de administrar justicia; Delitos contra la Adm inistración Pública, cit., p. 715. 204 . En el caso de los peritos, al ser profesionales en ciertas materias de la ciencia, su deber es de
emitir un dictamen imparcial, versado estrictamente en el estado de la técnica, ev itando inclinarse
indebidamente por una de las partes. Si bien su dictamen no es per se v inculante para el juzgador, lo ilustra de forma decida en la orientación que ha de seguir para decidir en cierto sentido; su
imparcialidad es sometida a responsabilidad funcional desde el momento en que prestan
juramento al momento de entregar el dictamen pericial; Peña Cabrera Freyre, A.R.; Teoría General del Proceso y la Práctica Forense Penal, cit., p. 331; en todo caso, consideramos que la inclusión del
perito, debe incidir en una pena mitigada con respecto a los otros, en v ista de no poseer facultades
decisorias.
169
Provinciales205, pues es de verse que ellos no poseen capacidad decisoria,
únicamente cuando asumen la conducción del Despacho, que debe plasmarse
mediando una resolución de la autoridad competente y; si estas personas, están
incursas en actos de corrupción, sus conductas deberán ser reconducidas a los
artículos 393º o 394º dependiendo de las naturaleza del caso concreto. Siendo
que cuando se trata de un secretario judicial, relator, especialista, auxiliar o
cualquier otro análogo206, el comportamiento estará incurso en la figura delictiva
contemplada en el artículo 396º del CP (Corrupción pasiva de auxiliares
jurisdiccionales), siempre y cuando se cumpla con las exigencias de tipicidad
objetiva que se desprenden del artículo 395º (in fine).
Dicho esto es importante, para delimitar ámbitos de protección normativa,
en la medida, que pueden producirse conflictos aparentes entre las diversas
modalidades delictivas de Cohecho y el caso del tráfico de influencias.
Modalidad típica
El tipo penal en cuestión describe las siguientes verbos rectores: (…) a fin de
influir o decidir en asunto sometido a su “conocimiento” o “competencia”, de
dicha descripción se colige que el particular (extraneus), pretende influenciar en
el ámbito estrictamente decisorio del funcionario (intraneus), para que lo
favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice los trámites del
expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolución
jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensión, por lo que generalmente el
injusto penal in examine, entrará en concurso real con el delito de prevaricación,
de no ser así, tendríamos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito
y, reconducir el juicio de adecuación normativa a los delitos comprendidos en los
artículos 393º o 394º del CP.
205 . Así, el artículo 43º de la LOMP, que establece taxativamente que los Fiscales pueden contar con el auxilio de Fiscales Adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones cuando las necesidades del
cargo lo requieran y según las posibilidades del Pliego Presupuestal correspondiente. 206 . A nuestro modo de ver las cosas, dicha inclusión terminológica de sentido amplio, no cumple con el principio de lex stricta, con el mandato de determinación, pues a la postre puede
desencadenar una aplicación extensiva de la Ley, que no se condicen con los fundamentos
materiales del injusto típico y con la ratio de la norma
170
Como lo sostuv imos en párrafos anteriores, se trata de un delito de
participación necesaria, en el sentido de que la realización típica esta
condicionada a la contribución fáctica de ambos protagonistas: de quien otorga
la dádiva para influir en un caso que esta conociendo el magistrado y, éste último
que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilícito. Siendo así, la
participación delictiva de cada uno se desdobla en una tipificación penal
autónoma; el particular será reconducido a los alcances normativos del tipo
penal prev isto en el artículo 398º del CP, mientras que el magistrado al artículo
395º (in fine). Si la intermediación corruptora, no se dio bajo un ambiente de plena
libertad, donde el funcionario público ejerció cierta intimidación, con abuso de
las bondades del cargo, será constitutivo del delito de Concusión y no la figura in
examine.
Ahora debemos definir los alcances de los términos “conocimiento” y
“competencia”; antes de elucubrar una posible concepción, debemos precisar lo
siguiente: la debida definición o, mejor dicho de interpretación de los elementos
normativos de los tipos penales, no puede basarse de ninguna manera desde
acepciones en puridad “gramaticales”, no olv idemos que estos elementos
cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que debe cotejarse con
los fines teleológicos de las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de
buscar la ratio legis (ámbito de protección de la norma); caso contrario,
estaríamos cobijando conductas que no se condicen con el fundamento material
del injusto.
En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el de
mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajería, podrían ser
incluidos como posibles autores del injusto de Cohecho pasivo específico, lo que
a todas luces resulta un real despropósito; entonces, el conocimiento debemos
v incularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipificación del artículo
395º, cuya función no la ejercen en v irtud de una determinada “competencia”.
De quienes no estamos refiriendo, de los peritos, ellos asumen su actuación
conforme una delegación o una resolución autoritativa, no existiendo una
delimitación por competencia, hasta donde nuestros conocimientos nos guían.
171
Por consiguiente, cuando se trata de “Magistrados” y “Fiscales”, debemos
referirnos únicamente al término “competencia”. ¿Qué es la competencia? La
potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso
determinado, la atribución para ejercer sus funciones conforme la jurisdicción que
le v iene investido por la Constitución y la Ley. La competencia, anota Binder, es
una limitación de la jurisdicción para cierto tipo de casos. Esto responde a motivos
prácticos: la necesidad de div idir el trabajo dentro de un determinado Estado por
razones territoriales, materiales, funcionales207. En el caso de la materia, el fuero
jurisdiccional se div ide en el área penal, civ il, laboral, contencioso-administrativo,
comercial y de familia. Si un usuario de la administración justicia, solicita a un
magistrado en lo civ il, para que influya sobre otro en materia penal, el primero de
ellos si es que recibe algún tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla,
no será pasible de incurrir en el tipo penal de Cohecho pasivo específico, sino en
el tipificación legal del artículo 400º, concretamente en la figura delictiva de
Tráfico de influencias y; si el segundo de los mencionados, es efectivamente
tentado por el primero, para resolv er en determinado sentido, siempre y cuando
exista una dádiva de por medio, sí incurrirá en el delito in examine, puesto que
autor del delito de Cohecho activo específico puede ser cualquier persona,
inclusive un Magistrado, como es de verse en algunas ejecutorias. Cuestión
aparte, es que para que pueda afirmarse la realización típica del Tráfico de
influencias no se necesario que la intercesión ante el funcionario público que
conozca el caso judicial, se llegue a concretar208, eso sí debe tratarse de una
influencia “real”, en caso de ser “simulada”, se tratará de una tentativa inidónea,
por imposibilidad del medio empleado.
Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del
particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, por que
se incurra en un acto en v iolación de sus obligaciones funcionales. Se trata de un
cohecho pasivo antecedente, donde está implícito – aún cuando el tipo penal
no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o daño de una de las partes en un
207 . Binder, A.; Introducción al Derecho Procesal Penal, cit., p. 297. 208 . Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 467; Orts Berenguer, E.; Delitos contra la
adm inistración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 928; Vizueta Fernández, J.; Delitos contra la
Adm inistración Pública…, cit., p. 43.
172
proceso judicial o administrativo o en los resultados de un dictamen; así como la
infuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones,
solicita o acepta, corrompiéndose y lesionando los intereses de la administración
pública al vulnerar el principio de imparcialidad y objetiv idad de todo el proceso
sometido a su decisión209.
3.- Distinción del tipo penal del artículo 395º del CP con el delito de Tráfico de
Influencias
A fin de realizar una distinción puntual del delito de Cohecho pasivo
específico con el de tráfico de influencias, definiremos ciertos elementos de este
último. La inclusión del injusto penal prev isto en el artículo 400º del CP, obedeció
en motivos estrictamente de política criminal, tipificación penal que no estaba
comprendida en el catálogo delictivo del corpus punitivo de 1924 así como en
otros textos en el marco del derecho comparado. Decimos razones de política
criminal, en tanto de un v istazo de la estructuración típica de este injusto, hemos
de destacar que en realidad se trata de una etapa preparatoria de los delitos de
Cohecho, de un acto de intercesión a un acto prev io que de lugar a la
corrupción, por lo que su incriminación es objetada por sector importante de la
doctrina210.
Se desprenden dos actos, que deben ser valorados jurídico-penalmente de
forma independiente: primero, cuando el vendedor de humos, el traficante de
influencias pacta con el particular, mediando un donativo, promesa o cualquier
tipo de ventaja o beneficio, para que el primero de ellos interceda ante un
funcionario o serv idor público que ha de conocer, esté conociendo o haya
conocido un caso judicial; segundo, la real intercesión del traficante sobre el
funcionario que esta conociendo el caso o ha de conocerlo a futuro. Si bien
ambos actos están de cierta forma v inculados subjetivamente, no es menos
ciertos que a efectos de consumación del delito de tráfico de influencias, no se
209 . Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Adm inistración Pública, cit., ps. 718-719. 210 . Como apunta, Olaizola Nogales, es mayoritaria la doctrina que afirma que con los delitos tradicionales contra la Administración pública, especialmente con el delito de prevaricación y el
delito de cohecho podrían quedar recogidas la mayor parte de las conductas tipificadas en el
delito de tráfico de influencias; El delito de Cohecho, cit., ps. 465-466.
173
requiere que se verifique la real intercesión con el funcionario que esta
conociendo determinado caso, son tipificaciones penales autónomas en todo
caso, de no ser así, no estaría justificado la inclusión de la figura delictiva que
estamos comentando. El acto de “ inf luir” sobre una autoridad o funcionario
representa el núcleo de la conducta incriminada por la gravedad de las formas
específicas en que se lleva a cabo el ejercicio de influencia sobre la activ idad
funcionarial211. Por otro lado, el bien jurídico que se tutela en ambas figuras
criminosas es el mismo: la imparcialidad, objetiv idad y la legalidad de la
actuación pública, (…) toda vez que se intenta influir en la toma de decisiones de
los funcionarios públicos para que resuelvan de espaldas a los intereses
públicos212, donde la anticipación de la barrera de intervención en el caso de
tráfico de influencias es más que evidente.
Se trata, en todo caso, de un delito de mera activ idad, no se requiere para
su realización típica, que la finalidad perseguida por el particular que compra las
“influencias” al vendedor de humo se concreticen en una resolución injusta, de
acuerdo a lo antes expuesto. Por otro lado, se trata también de un delito de
participación necesaria, en tanto la realización típica está condicionada a la
contribución fáctica de los dos sujetos intervinientes: del vendedor de humos y del
comprador de influencias, siendo que éste último al participar en un negocio
jurídico “ilícito”, será penalizado como cómplice primario o instigar de dicho
delito, dependiendo de la naturaleza jurídico-penal de su participación. Como
apunta Reaño Peschiera, el perfeccionamiento de la conducta típica de
intervención requiere necesariamente la conjunción de ambos aportes, y del
hecho de que el traficante sea quien configure lo esencial del injusto típico no
puede deducirse que el pertenece exclusivamente a él, pues su configuración
total no puede ser explicada si se prescinde de la aceptación del interesado213.
211 . Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Adm inistración Pública (VI). Tráfico de Influencias, cit., p.
391. 212 . Orts Berenguer, E.; Delitos contra la adm inistración pública (y II): Cohecho…, cit., p. 928; Así, en cuanto a la imparcialidad; Feijóo Sánchez, B.; Delitos contra la Adm inistración Pública…, cit., p. 705. 213 . Reaño Peschiera, J.L.; Form as de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias,
cit., p. 79.
174
Cuando un particular, usuario del sistema de justicia, busca por ejemplo a
un auxiliar jurisdiccional, para que éste influya en la persona del juez o siendo un
asistente de función fiscal para que lo haga en el Fiscal que conduce el
Despacho, no será autor del Cohecho pasivo específico, sino autor del delito de
Tráfico de influencias, empero sí podrá incurrir en el tipo penal del artículo 396º,
siempre y cuando lo que pretenda el particular, es un decisión que se encuentra
enmarcada en el ámbito de potestades del auxiliar jurisdiccional, v .gr., que
posponga una diligencia, que omita notificar cierta diligencia a la otra parte, etc.
Una diferencia importante, como apunta Olaizola Nogales, es que en principio,
no sería relevante a efectos del delito de tráfico de influencias si la resolución es
conforme o contraria a Derecho214; pero sí, a efectos de valorar la conducta del
funcionario que está conociendo el caso, pues, si se hace para omitir un acto
propio de sus funciones, será constitutivo de un delito de Cohecho pasivo propio
y, si recibe la dádiva para realizar un acto propio de sus funciones incurrirá en un
delito de Cohecho pasivo impropio. De todos modos, será de recibo, que la
búsqueda de influencias para que se decida en un caso concreto, por lo general
se hará con el propósito de que se realice un acto en omisión de los deberes
funcionales. De ahí, vale decir, que si se trata de una intercesión que ha de calar
en un funcionario con potestades decisorias, ingresaríamos a un Concurso real
con el injusto de prevaricación; situación que no cabría admitir cuando la
influencia se dirige hacia un acto sin faltar a los deberes funcionales (Cohecho
pasivo impropio).
La delimitación normativa entre los delitos de Cohecho y de tráfico de
influencias, ha de verse conforme la adecuación del comportamiento típico a los
verbos rectores descritos en las diversas tipificaciones penales, concretamente en
lo que respecta al ámbito decisorio y/o resolutorio del sujeto que recibe y/o
solicita la dádiva u otra ventaja. Pudiendo las diversas manifestaciones típicas de
Cohecho realizarse, por intermedio de otra persona, sin que de lugar a la
configuración del tipo penal de tráfico de influencias, esto es, mediante un
intermediario, el funcionario (intraneus), solicita a una particular la entrega de un
214 . Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 469.
175
dinero, a fin de realizar un acto en v iolación de sus obligaciones funcionales,
donde la intervención del intermediario será punible a título de cómplice primario,
sea un serv idor público o un particular, cuestión contraria se dará cuando el que
ofrece una actuación irregular de un funcionario a cambio de una dádiva, lo
hace directamente, ofreciendo la venta de “influencias”. Así, se dice en la
ejecutoria recaída en el Exp. Nº 2527-98: “Las acciones de recibir o aceptar
puede realizarlas el funcionario de por si o por persona interpuesta, es decir,
personalmente o por intermedio de un tercero. La referencia en orden a la
participación, siendo aquella persona que a los ojos de terceros se haga
aparecer como destinatario del beneficio”.
Siendo así, el tipo penal de tráfico de influencias no es un delito especial
propio, en tanto puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un
funcionario y/o servidor público, que en el caso de nuestra legislación positiva, ha
incidido a la construcción de una circunstancia agravante, como consecuencia
de la sanción de la Ley Nº 28355 del 06 de octubre del 2004; por tanto, para la
realización típica de este injusto, la entrega del beneficio debe apuntar a la
actuación funcional de un tercero y, si éste finalmente accede a algún tipo de
ventaja, por parte del vendedor de humos, estará incurso en los delitos de
Cohecho. Pero, si quien recibe directamente la coima, el dinero, es el funcionario
que esta conociendo el caso concreto, no habrá posibilidad de tipificar por el
delito prev isto en el artículo 400º, sino será constitutivo de los artículos 393º, 394º y
395º; y con respecto al particular, pasible según los artículos 397º o 398º del CP.
Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo específico, es de mera
activ idad, no necesita de la colima recibida por el autor se traduzca en una
resolución injusta (condición objetiva de punibilidad), constituye un injusto de
participación necesaria215, donde el particular o funcionario que ofrece o acepta
215 . En la siguiente ejecutoria RN Nº 3765-2001-Cusco (Sala Penal Transitoria), se pone de relieve la
naturaleza “plurisubjetiva” del delito de Cohecho pasivo específico de la siguiente forma: “(…) que
el procesado en sus respectivas declaraciones ha negado ser autor del delito que se le im puta, son
em bargo las m ismas han quedado desvirtuadas con la sentencia que obra a fojas doscientos treinta
y tres a doscientos treinta y ocho en la que se condenó a Navarrete Rivadeneyra por el delito de corrupción de funcionarios en su m odalidad activa, precisam ente respecto de los m ism os hechos
que originaron la presente instrucción, es decir, el proceso civil que fue de conocim iento del
procesado Arce Leandro sobre nulidad de rescisión de anticipo de legítim a, en este caso Rivera
176
la solicitud de soborno será penalizado, según los alcances normativos del artículo
398º del CP. Si el funcionario público que recibe y/o solicita el soborno, no tiene
las potestades, facultades que el tipo en comento exige, para acreditar el mayor
fundamento del injusto típico, la conducta se reconducirá a los tipos penales
prev istos en los artículos 393º y 394º del (in fine), sobre todo al primero de ellos,
pues muy difícilmente la corruptela será destinada a que realice un acto propio
de las obligaciones funcionales.
5.- El tipo subjetivo del Injusto en los delitos de Cohecho
En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in examine
sólo son posibles de incriminar a título de dolo: conciencia y voluntad de
realización típica. Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual
consideramos como el “conocimiento del riesgo típico”: el funcionario y/o
serv idor público que recibe un soborno, sabiendo que el particular los hace para
que contravenga sus deberes funcionales, de torcer la voluntad de los intereses
generales de la Administración Pública. Decimos esto, pues según nuestro punto
de v ista el dolo debe refundirse en un plano estrictamente “cognitivo”, por lo que
el término “a sabiendas”, que se ha incluido en la construcción típica del artículo
395º del CP, no descarta el dolo eventual, lo que para un sector de la doctrina no
resulta admisible216, inclinándose, ev identemente, en teorías más propensas al
elemento “volitivo” del mismo. De plano, ninguna de estas figuras delictivas, exige
un plus en la esfera anímica del autor, un elemento subjetivo del injusto: “malicia”,
“mendacidad”, etc. El dolo es suficiente, cubriendo todo el espectro normativo
de los elementos constitutivos del tipo penal, cuya posible ignorancia podría dar
lugar a un Error de tipo.
Rivadeneyra sobornó a dicho Magistrado, ahora procesado, siendo confeso de los cargos reconociendo haber sorprendido al ex Juez Arce Leandro (…)”. 216 . Así, Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Adm inistración Pública, cit., p. 719.
177
- Definiciones conclusivas
Las variadas formas que adquiere la Corrupción, incluida la “política”,
corroe severamente las v ísceras de nuestra sociedad, repercutiendo en las bases
fundacionales de una sociedad democrática y en su plataforma Institucional.
Para tales efectos, el Estado proyecta una política criminal que no siempre se
ajusta a los preceptos constitucionales y, por otro, a los principios legitimadores
del Derecho penal, bajo la lupa de un orden democrático de derecho,
incidiendo normativamente en ámbitos no compatibles con la teleología que se
desprende de la Ley Fundamental.
Lo descrito importa entender que el combate eficaz de las conductas
cohechadoras, supone actuar en el marco de las acciones de control –propias
de la v ía administrativa- y, en lo que respecta a la persecución penal,
concretamente promoviendo la real implementación del nuevo CPP.
El Derecho penal, por supuesto que ejerce una función de primer orden,
para prevenir y reprimir estos comportamientos antijurídicos, en consonancia con
los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad de común idea con los
fines preventivo generales que se comprenden en la norma de sanción. De todos
modos, los cometidos político criminales no deben rebasar el umbral de
legitimidad que toma lugar con los criterios rectores del Derecho penal.
178
179
TÍTULO:
LA PRUEBA EN EL ANALISIS DOGMATICO Y JURISPRUDENCIAL
DE LOS DELITOS DE COLUSION Y PECULADO
POR:
- DR. ERICKSON COSTA CARHUAVILCA
180
181
LA PRUEBA EN EL ANALISIS DOGMATICO Y JURISPRUDENCIAL
DE LOS DELITOS DE COLUSION Y PECULADO
Por: Erickson Costa Carhuavilca217
SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. IMPORTANCIA DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA DESDE
LA DOGMATICA PENAL. II. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE COLUSION. III.
ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE PECULADO. IV. LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE
COLUSIÓN Y PECULADO. V. ANALISIS JURISPRUDENCIAL. V. 1 DELITO DE PECULADO.
V.2 DELITO DE PECULADO. V. 3 DELITO DE COLUSIÓN. V.4 DELITO DE COLUSION.
CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA.
INTRODUCCIÓN
El presente artículo aborda el tratamiento dogmático de los delitos de colusión y
peculado, precisando los contenidos conceptuales de los elementos típicos de
estos delitos, haciendo hincapié que como delitos especiales, requieren para su
configuración que en el sujeto activo se presenten ciertas características
particulares en su relación con la administración pública, así también es de suma
relevancia determinar como el Estado se ve perjudicado por aquellos miembros
que lo conforman como todo aquel que tiene relación con el patrimonio estatal,
en ese sentido para reforzar los aspectos teóricos se han seleccionado 04
sentencias judiciales de nulidad para reflejar como la justicia peruana ha resuelto
la imputación de estos delitos sobre aquellas personas que desempeñaban una
función pública y así poder comprobar como los criterios dogmáticos son
importantes en la determinación de la responsabilidad penal de los procesados,
siendo relevante el estudio de la prueba en el razonamiento judicial adoptado
por estos órganos jurisdiccionales para determinar el juicio de responsabilidad en
cada uno de los casos abordados.
217 Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría en Derecho Procesal por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente Ordinario de la Universidad Autónoma del
Perú. Miembro Honorario del Instituto Latinoamericano de Derecho. Expositor en los Diplomados de Derecho Procesal del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Capacitador del Curso de Práctica
Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Expositor en los Congresos Mundiales de Derecho
Procesal. Email: [email protected].
182
I. IMPORTANCIA DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA DESDE LA DOGMATICA PENAL
La administración pública es la forma organizada más extendida del poder
público se manifiesta en sistemas preconfigurados y/o unidades burocráticas (de
funcionarios y servidores), y ha significado históricamente una necesidad para los
fines del Estado, comprendidos éstos tanto al interior de los países o comunidades
de países como al exterior del mismo.
Desde una perspectiva objetiva y teleológica es aquel instrumento entre el Estado
y la sociedad civ il, por lo que su legitimidad social se manifiesta en la medida que
se identifique con sus cometidos y destino: el serv icio a la sociedad y a los
ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia, sometimiento al
ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los seres humanos a convivir
e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad.
Siendo el derecho penal un medio de control conminatorio y represivo es un
mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un último recurso
aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la
administración estatal e importe presencia de actuación dolosa. La
fragmentariedad y última ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes
como para los especiales por la calidad del autor y función (como los delitos de
peculado y colusión).
Por lo que, los delitos materia de estudio, peculado y colusión, son delitos
especiales, representados en el quebrantamiento de una norma cuyo
destinatario está determinado por una cualificación especial. De ahí que sólo una
persona cualificada —esto es, un intraneus— puede ser autor del delito en
cuestión; una persona no cualificada —esto es, un extraneus— sólo puede venir
en consideración como partícipe, en la medida en que el injusto del hecho
(ajeno) le sea accesoriamente imputable.
II. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE COLUSION
183
La tipicidad objetiva del delito de colusión, dispone tres elementos conformadores
de este tipo: El acuerdo colusorio (debe ser clandestino) entre dos o más personas
para lograr un fin ilícito, la defraudación a un tercero (Estado); y finalmente la
ejecución a través de las diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el
cargo o comisión especial.
Se debe tomar en cuenta que la conducta desleal del funcionario se dirige a la
producción de un menoscabo al correcto desarrollo de los procesos de gestión
de recursos públicos, infringiéndose el deber de funcionamiento conforme al
principio de economía y eficiencia en los procesos de gasto público como a la
producción de un perjuicio patrimonial al ente público, sin que sea necesario
para la consumación del delito la producción de una efectiva lesión o puesta en
peligro concreto del patrimonio público.
La conducta típica de “concierto” implica la puesta de acuerdo de voluntades,
esto es, las partes concordantes son la autoridad o funcionario, de un lado, y los
interesados particulares, de otro; así, Percy García Cavero sostiene que la
conducta típica del delito de colusión requiere que el funcionario público
competente se concierte con los particulares en la celebración o ejecución de
un contrato derivado de un proceso de selección con la finalidad de defraudar
los intereses del Estado.
Es necesario distinguir, el acuerdo colusorio de las simples propuestas o
solicitudes, por tanto es un delito de convergencia, pluripersonal, plurisubjetivo
dado que para su realización es necesaria la unión de dos o más voluntades: la
de funcionarios o serv idores públicos de un lado, y la de los interesados
particulares por el otro lado; de igual forma, Ramiro Salinas Siccha opina que no
se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente la que perjudica o
que trae consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, como
sucede por lo general, porque se paga más por un producto de una
determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de
menor calidad, habiendo concierto entre las partes.
184
Otro de los elementos típicos del delito de colusión, conforme se desprende de la
norma penal es la defraudación, que puede entenderse como desvanecer la
confianza o la esperanza que se ponía en alguien o en algo.
Esta definición conlleva a entender a la defraudación en un sentido básicamente
abstracto e ideal, es decir, como una infracción a los deberes del cargo o como
la defraudación a las expectativas que el ordenamiento jurídico y el Estado tiene,
por medio de la entidad concreta, respecto a la actuación del funcionario. De
este modo, bastaría entonces con la verificación de que el funcionario incumplió
sus deberes funcionales o no respetó el procedimiento administrativo exigido para
la contratación estatal, para entender consumado el ilícito de colusión, no siendo
necesario comprobar el perjuicio económico causado al Estado, pues basta
demostrar que se ha defraudado las expectativas y las normas estatales.
Para poder considerar defraudatoria la actuación de un funcionario público en la
celebración o ejecución de un contrato con un particular, resulta necesario que
acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos
ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento
mediante una labor de negociación, estas condiciones podrían ser por ejemplo:
elevar el precio de la contraprestación privada, aceptar bienes de menor
calidad, omitir el cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones ilegales para
la adjudicación de la buena pro.
Se discute entorno al tipo penal de colusión, si éste admite la modalidad omisiva
o es acaso que sólo puede realizarse la conducta típica a través de la comisión,
por lo que podemos afirmar que no es posible una concertación o colusión
defraudatoria mediante actos de omisión, el agente, necesariamente y de
manera activa, debe concertar o ponerse de acuerdo con los interesados en
negociar con el Estado.
185
El término “interesados” es una locución que engloba a todos quienes contratan
(v ía las diferentes negociaciones u operaciones establecidas en el tipo) con el
Estado, sean estos contratistas extraneus absolutos (extraños a la Administración
Pública) o relativos, en este último caso cuando los contratistas son empresas
estatales o mixtas
Los interesados pueden ser las empresas privadas ya sean nacionales o
internacionales, aunque también en determinados casos de selección pueden ser
sujetos particulares, que se presentan a las convocatorias públicas de licitaciones
para realizar obras de interés nacional, regional, municipal; de igual forma,
pueden ser las firmas comerciales que intentan proveer- v ía licitaciones,
adjudicaciones directas o de menor cuantía- de bienes diversos a las distintas
entidades de la Administración Pública, así como todos aquellos que participen
con sus propuestas en los remates públicos de bienes, como los que acudan a
concursos públicos para brindar serv icios o consultorías.
Por último, es muy debatible que puedan comprenderse dentro del tipo penal las
contrataciones no patrimoniales, así como la contratación de personal, debido a
que en las mismas es difícil percibir o verificar el perjuicio defraudatorio al Estado.
En este sentido, no se encuentran comprendidos dentro del tipo penal, los
concursos públicos para cubrir plazas, v ía nombramiento de Magistrados, Fiscales,
profesores, ejecutores coactivos, etc., procesos técnicos entre otros, que se
reconducen v ía normativa especial y propia.
Fidel Rojas Vargas señala “el perjuicio es un elemento intrínseco a la
defraudación, es un componente material que lo objetiv iza y diferencia del
simple engaño”, el perjuicio es un elemento que se encuentra comprendido
dentro de la “defraudación”, el cual debe entenderse como aquel daño o
menoscabo causado a los intereses del Estado como consecuencia de la
contratación entre el funcionario público e interesado.
186
Conviene añadir que “el perjuicio patrimonial estatal no sólo puede provenir de
una sobrevaluación del bien o del serv icio o una cotización atípica, sino también
posee como causa productora el derroche de recursos públicos contratando
serv icios innecesarios que pueden ser cubiertos por otras áreas de la entidad, por
sus profesionales o porque sencillamente estos serv icios por su facilidad en su
ejecución no requieren de un profesional externo.
Desde esta perspectiva, el delito de colusión constituiría un delito de peligro
concreto, en el que deberán verificarse dos cuestiones, en primer lugar que la
concertación sea ilegal y defraudatoria, y en segundo lugar que la afectación al
patrimonio estatal no se produjo por casualidad sino porque el procedimiento de
contratación o adquisición fue indebido.
Así también, en el tipo penal se hace alusión a los actos jurídicos o modalidades
contractuales, en los cuales el Estado es parte. Así también, las llamadas otras
operaciones tales como la concesión de uso de bienes del dominio público,
liquidaciones de empresas públicas u otras, así como diversos contratos de riesgo
(exploración- prospección de probables asientos petroleros, implementación de
planes pilotos, etc.), quedan comprendidas bajo esta frase.
Siendo las modalidades contractuales o adquisición las siguientes:
a) Contratos: son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los
particulares para la ejecución de obras, prov isión de bienes, prestación de
serv icios, entre otros.
b) Suministros: son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares
para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o
serv icios. En este contrato, el particular, mediante una remuneración pagada por
la administración, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, así por
ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento,
armas, ropas, mercaderías, u otras.
c) Licitaciones: se trata de un procedimiento legal y técnico que permite a la
administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de
187
idoneidad o conveniencia, prestar serv icios públicos o realizar obras. Se señala
asimismo que a través de la licitación pública, se protege el interés público, esto
en razón a que la licitación es un procedimiento complejo que permite evaluar la
mejor propuesta en beneficio del Estado. Así la licitación como procedimiento
complejo supone además una serie de actos sucesivos: autorización, publicación
de pliego de condiciones y convocatoria, prestación de propuestas, garantías,
apertura de propuestas, otorgamiento de la buena pro, adjudicación y
aprobación.
d) Concurso de precios, el término “concurso” es entendido como la
convocatoria o llamamiento público, para que se proceda posteriormente a la
elección de la mejor oferta de costos. Como la denominación misma indica el
énfasis administrativo de la locución está situado en el mejor precio que presente
la oferta dirigida a la administración pública, oferta que se realiza prev ia
inv itación cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.
e) Subastas: son actos de venta pública de bienes al mejor postor, puede hacerse
judicial o administrativamente. La subasta pública es de carácter judicial cuando
se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa,
cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autorización o
presencia del juez o autoridad judicial.
f) Operación semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operación
similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea
parte, se constituya en objeto del delito de colusión desleal, no obstante estas
operaciones están condicionadas a que necesariamente sean bajo una colusión
o concertación ilegal.
Fidel Rojas Vargas refiere que se trata de un delito donde el dolo del funcionario o
serv idor público necesariamente deberá ameritar una intención defraudatoria a
los intereses estatales, esto es, requerirá del dolo directo para poder perfeccionar
la relevancia penal del supuesto hecho, dolo que además deberá existir en
quienes sean imputados a título de cómplices.
188
III. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE PECULADO
Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos
básicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función
pública y por otro lado, la afectación al patrimonio público, se tendría que
estudiar el Peculado desde tres perspectivas axiológicas: como un delito de
carácter meramente patrimonial, como un delito que se agota en el correcto
funcionamiento de la administración pública o como un delito de naturaleza
pluriofensiva.
En el ámbito nacional, Fidel Rojas Vargas desdobla el bien jurídico en dos objetos
específicos: a) garantizar el principio de no lesiv idad de los intereses patrimoniales
de la administración pública y b) ev itar el abuso de poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales
de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los
intereses públicos al que están obligados los funcionarios y serv idores.
El sujeto activo del delito de Peculado es el funcionario público, quien requiere de
dos elementos: 1) la participación en el ejercicio de funciones públicas y 2) título
habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones, por tanto,
éstos son constitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha
pretendido en ocasiones considerar bastante o suficiente la mera participación.
El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo
será el funcionario o serv idor público que reúne las características de relación
funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su
poder o ámbito de v igilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o
administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
sí o para otro. El empleado o serv idor público que se apropia o usa de los bienes,
sin poseer el citado v ínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor
de peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas condiciones,
no admitiéndose la posibilidad en la persona del detentor de hecho de caudales
189
o efectos, así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de
algún sector público o de toda la administración pública.
No obstante, Fidel Rojas Vargas señala que para el tipo penal de Peculado
conforme el artículo 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto
activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto
administrativo de funcionario público, pues basta que se halle desempeñando
función pública y que exista v inculación funcional entre el cargo y los caudales o
efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma
contempla.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización
empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado, en la
medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las
administraciones locales, esto posibilita entender que los funcionarios de
empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y
cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública.
La acción material en el delito de Peculado recae sobre los bienes del Estado,
siempre que hayan ingresado, circulen o se encuentren temporalmente bajo
poder de la administración pública a través de un acto jurídico legalmente
válido, siendo un ejemplo de ello las donaciones efectuadas por la Agencia de
los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional – USAID a favor del Estado, que
expresamente han sido aceptados mediante un acto administrativo que los
v incula con los intereses públicos.
En esta misma línea, la v inculación funcional que debe unir al funcionario o
serv idor público con los caudales o efectos que constituye el objeto material le
deben estar confiados por razón de su cargo, cuando ello no es así, responderán
como cualquier particular por las figuras comunes de apropiación ilícita o hurto.
190
Este delito sí admite la coautoría pero siempre y cuando se verifique la presencia
de un acuerdo común para lesionar los bienes estatales, una div isión de funciones
y el aporte eficaz de cada uno de los agentes para extraer los caudales del
Estado; y para establecer la concurrencia del dolo en la conducta de los
imputados deben evaluarse las características y conocimientos especiales que
tenían, así como su posición dentro de la organización estatal para la imputación
del conocimiento.
La coautoría en un delito especial propio, como el de Peculado, se presenta
siempre que concurra: a) la presencia de un acuerdo común para lesionar los
bienes del Estado; b) una div isión de funciones; y c) un aporte eficaz de cada uno
de los agentes delictivos públicos para extraer los caudales del Estado fuera de la
esfera de la administración sin causa legítima para ello.
Para la determinación del dolo en el delito de Peculado debe recurrirse a la
prueba indiciaria, fijarse en los conocimientos especiales que tenían los acusados
y la posición que ocupaban dentro de la organización del Estado.
IV. LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE COLUSIÓN Y PECULADO
La prueba se constituye en el resultado del razonamiento judicial en relación a
determinados elementos regulados en la ley para la determinación de
consecuencias jurídicas sobre aquellos actos que son de conocimiento de un
órgano jurisdiccional competente.
La valoración de la prueba en el ámbito penal exige que el juez penal dentro de
su juicio de razonamiento en v irtud a los conocimientos adquiridos como las
máximes de experiencia, que de la activ idad de investigación realizada en el
proceso penal se haya podido recopilar los elementos probatorios necesarios,
idóneos y suficientes, para que la imputación recaída sobre los imputados puede
motivarse de tal forma que quede desv irtuada absolutamente la presunción de
inocencia que la ley les reconoce, caso contrario estaremos frente a un supuesto
191
de duda razonable, ante lo cual, la prueba razonada no será suficiente para
determinar una responsabilidad sobre el imputado y la absolución del mismo será
lo más razonable dentro de un marco de respeto de un Estado de Derecho.
La responsabilidad penal en relación a la imputación de un delito requiere de una
determinada activ idad probatoria de investigación de ciertos elementos de
prueba, ya que al llevarse a cabo un proceso judicial penal, es diferente el
requerimiento de la configuración de ciertos elementos típicos sobre la acción u
omisión como las características del agente, ante lo cual, en lo que concierne a
los delitos de peculado y colusión se requiere acreditar mediante elementos
probatorios periciales, testimoniales, documentales e indicios que el sujeto
imputado es responsable de la comisión de los delitos acotados, por lo que de no
ofrecerse los elementos señalados o que éstos no guarden relación con los
elementos típicos exigidos por la ley penal, el juez competente determinará la
absolución o la no responsabilidad penal sobre estos delitos.
Es un elemento probatorio determinante en la responsabilidad penal de estos
delitos, la pericia contable, ya que a través de ella se puede verificar que los
caudales o efectos del Estado que fueron administrados, recibidos o cuidados por
los imputados en su condición de funcionario público o de agente que por su
v ínculo con una entidad privada realizando activ idades dentro de los serv icios
que brinda Estado, se habría apropiado de los mismos o en todo caso haya
beneficiado a terceras personas, con lo cual, esta defraudación patrimonial en lo
concerniente al delito de peculado, sólo podría acreditarse con este medio
probatorio; así también en lo que respecta particularmente al delito de colusión,
los medios probatorios documentales referidos a los procedimientos de
contratación estatal, son determinantes en su contenido para apreciar que los
acuerdos adoptados no siguieron el procedimiento exigido o por ley, o porque de
los mismos las condiciones establecidas desfavorecen institucional y
patrimonialmente al Estado; por lo que de lo expuesto se puede concluir que
cada tipo penal exige una valoración y activ idad probatoria de investigación
diferente para recabar determinados medios probatorios necesarios y suficientes,
192
teniendo como base la configuración del análisis dogmático de cada uno de
estos delitos en aras de probar si los imputados sobre estos delitos son
responsables o no de los mismos.
Podemos concluir que uno de los aspectos típicos exigidos por ley para la
determinación de la responsabilidad penal de los procesados es la configuración
del dolo en su actuar, ante lo cual será determinante la aplicación de la prueba
indiciaria, esto es, a partir de ciertos hechos que no admiten dudas se puede
inferir la responsabilidad en los delitos estudiados, puesto que los agentes como
funcionarios o terceros con relación a la función pública, tuv ieron la intención de
defraudar al Estado, ya sea no cumpliendo con sus funciones sobre el patrimonio
público o porque concertaron con interesados para defraudar al Estado
funcional y patrimonialmente, ante lo cual, resulta necesario para los órganos
jurisdiccionales que la valoración de la prueba puede tener su fundamento en la
prueba indiciaria, para desv irtuar la presunción de inocencia en relación a la
intencionalidad del agente en la comisión de los delitos analizados.
Finalmente, con el estudio de las resoluciones judiciales seleccionadas se podrá
demostrar que los conceptos dogmáticos propuestos sobre los delitos de colusión
y peculado, aunado a la prueba en cada caso, podrá acreditar que el manejo
dogmático en concordancia con el probatorio, podrá llevar a un razonamiento
judicial idóneo y correcto en aras de determinar o no la responsabilidad penal de
aquellos imputados en estos delitos.
V. ANALISIS JURISPRUDENCIAL
V. 1 DELITO DE PECULADO
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 105-2010/APURIMAC
Lima, cinco de abril de dos mil once.-
Primero: Que, el representante del Ministerio Público en su recurso formalizado de
fojas novecientos setenta y siete sostiene que no se valoró que el encausado
193
Lucio Simeón Mallma Cahuana en su condición de Alcalde de la Municipalidad
Prov incial de Aymaraes inv irtió dinero en una obra que correspondía a los
maestros de dicha Comuna, con lo que benefició a terceros; que no resulta
v iable el argumento que esbozó al respecto el Superior Colegiado cuando
aseveró que a través de un cabildo se aprobó el destino de dichos fondos o que
en todo caso se concluyó la obra, puesto que con ello se legitima el uso ilegal de
fondos del Estado y la inobservancia de normas presupuestarias, máxime si se
trata de una obra que sólo beneficia a un sector de la población; que no se
valoró que dicho encausado en su calidad de funcionario público ostentó la
calidad de garante y por ende le correspondía la protección, conservación y
v igilancia de los bienes del Estado.
Sétimo: Que, asimismo, del informe pericial que efectuaron los ingenieros civ iles a
fojas setecientos sesenta y uno se advierte que igualmente se pronunciaron sobre
la totalidad de las obras materia de acusación y para ello concluyeron que: "las
obras materia del presente peritaje valorativo se encuentran ejecutadas en buen
estado de conservación y en actual uso excepto el proyecto rehabilitación de
agua potable Checcasa -que requiere su rehabilitación por obstrucción del
sistema- y la carretera Pisquicocha - Ccasahuasi -que requiere mantenimiento
para garantizar una adecuada transitabilidad-; la ejecución de los trabajos se
realizaron con la asistencia y/o dirección técnica conforme se ev idencia de los
expedientes técnicos de cada una de las obras inspeccionadas, acuerdos de
sesión de concejo, convenios según corresponde, informes de valorización final
de obra...; los costos de cada una de las obras valorizadas a la fecha de su
ejecución son los mostrados en cada una de las obras en cuadros valorativos,
observándose que son razonables y se encuentran dentro de los márgenes de
ejecución de los tipos, calidad y demás características físicas verificadas...";
pericia que fue ratificada en el plenario por sus suscriptores ocasión en la que
indicaron que no existió ninguna sobrevaloración -véase fojas novecientos cuatro-
; que es más, con relación a la obra "La Casa del Maestro" precisaron que: "la
decisión de asignar recursos presupuestales se dio por acuerdo en unanimidad de
sesión extraordinaria de concejo de regidores de la gestión dos mil tres a dos mil
seis".
194
Octavo: Que, siendo así, no se acreditó que el encausado Mallma Cahuana en su
calidad de Alcalde de la Municipalidad Prov incial de Aymaraes se haya
apropiado o utilizado bienes de la Comuna que representa en beneficio propio o
de un tercero para que se configure así el delito de peculado; que, por otro lado,
si bien con recursos de FONCOMUN se continuó con la ejecución de la obra que
se cuestiona, debe valorarse que para que se materialice el delito de
malversación de fondos se requiere que se afecte el serv icio o la función para la
cual estaba encomendada, lo que tampoco se acreditó en autos, por lo que
válidamente se logra colegir que no se dan los presupuestos que exigen los
referidos tipos penales.
Análisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta
resolución judicial se demostró que no hubo la prueba suficiente en relación a la
defraudación patrimonial que habría ocasionado el imputado por las
irregularidades en el procedimiento de contratación investigado, toda vez que el
presupuesto económico para determinada obra pública no se ajustó al
procedimiento indicado, sin embargo es de verse que a través de los medios
probatorios como el informe técnico y la pericia contable se pudo establecer
que no hubo la defraudación acotada, como la apropiación de caudales de
dinero a su favor, con lo cual, la absolución propuesta guarda relación con el
estudio dogmatico y probatorio en el delito de peculado.
V.2 DELITO DE PECULADO
SALA PENAL PERMANENTE
Recurso de Nulidad N° 3790 – 2008/LAMBAYEQUE
Lima, dos de marzo de dos mil diez.
Tercero: Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia material
v inculada al principio de legalidad penal que consiste en la adecuación de la
conducta que se atribuye al encausado a la descripción legal de un delito
formulada en abstracto por la ley penal. Cuarto: Que si bien a fojas siete corre el
Informe emitido por el guardián del Camal Municipal Domingo Tantachuco
Villegas que hace de conocimiento de la Comuna agraviada que las
encausadas retiraron de dicho lugar cinco mil cuatrocientos ladrillos sin contar
195
con la autorización respectiva, lo que se encuentra refrendado con la diligencia
de constatación y verificación que efectuó el Juez de Paz de Primera Nominación
de Reque -véase fojas nueve-, así como con la declaración jurada efectuada por
Doraliza Sofero de Serv igón -Teniente Gobernadora del sector Puerto Arturo en
Reque-, quien al rendir su declaración en sede judicial se ratificó en su
manifestación policial, efectuada ante el representante del Ministerio Público, en
el sentido que: "las encausadas le solicitaron que les cediera en calidad de
préstamo un aproximado de seis millares de ladrillos, para cubrir los que habían
sustraído del lugar donde se hallaban depositados ..." -véase fojas cuarenta y
doscientos diecisiete, respectivamente-, no se acreditó que las referidas
encausadas, en su calidad de regidoras, tenían dichas especies bajo su custodia
o administración.
Quinto: Que, efectivamente, el delito de peculado doloso -conforme lo estipula el
artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal- requiere para su
materialización que el funcionario público se apropie o utilice, para sí o para un
tercero, caudales o efectos cuya administración le estén confiados por razón de
su cargo, por tanto, sobre dicha base, el hecho atribuido a las imputadas no
constituye la figura delictiva descrita porque los bienes sustraídos no se
encontraban bajo su dominio en función al cargo que ostentaban.
Sexto: Que, siendo así, como no se configura en la conducta de dichas
encausadas la comisión del delito mencionado, lo resuelto por el Colegiado se
encuentra arreglado a ley.
Análisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta
resolución judicial se demostró que no hubo la prueba suficiente en relación a la
función que realizaban las imputadas, ya que no se configuró la responsabilidad
penal en el delito de peculado imputado, en el sentido que a través de los medios
probatorios testimoniales, el informe técnico y la inspección judicial, se pudo
comprobar que el patrimonio Estatal supuesta defraudado no tuvo relación sobre
la actividad funcional de las imputadas, con lo cual, la absolución propuesta
guarda relación con el estudio dogmatico y probatorio en el delito de peculado.
V. 3 DELITO DE COLUSIÓN
196
SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N° 4093-2010/AYACUCHO
Lima, veinticinco de noviembre de dos mil once.
Cuarto: Que, por otro lado, se aprecia que si bien se realizó el pago a la empresa
INDOAGRO, conforme es de verse de la orden de serv icios de fojas catorce y de
la factura de fojas diecisiete, sin que ésta haya cumplido con entregar los
ejemplares de las rev istas -conforme a la obligación que había contraído-, debe
descartarse dicha circunstancia como corroboradora de la concertación desleal
que describe el Ministerio Público, pues la forma en que se cumple un contrato
celebrado de forma lícita, así como también su incumplimiento y demás
particularidades propias de una relación contractual, resultan de competencia
jurisdiccional extrapenal, apreciándose de autos que por tales hechos el propio
encausado Wilfredo Arnulfo Molina Alvarado inició las acciones judiciales
correspondientes contra Sabino Alfredo García Bonilla con anterioridad al inicio
del presente proceso, véase a fojas trescientos dieciséis, copia certificada del
auto de fecha veinticinco de agosto de dos mil cuatro, emitido por Juzgado
Mixto de Huancasancos, que admitió a trámite la demanda interpuesta por
Wilfredo Arnulfo Molina Alvarado, representante legal de la Municipalidad
Prov incia' de Huancasancos, contra Sabino Alfredo García Bonita, representante
legal de INDOAGRO, sobre rescisión de contrato y devolución de dinero
entregado en anticipo-, ev idenciándose incluso que el presente proceso penal se
originó en v irtud a la denuncia de parte que formuló dicho imputado contra
Sabino Alfredo García Bonilla por delito de estafa, conforme es de verse del
escrito de fojas diecinueve y del atestado policial de fojas uno.
Quinto: Que, por tanto, desde las exigencias del tipo penal de colusión, la
activ idad probatoria constitutiva del presente proceso no acreditó la
materialidad del delito imputado ni la responsabilidad penal del encausado
Wilfredo Arnulfo Molina Alvarado, pues no se demostró que éste haya concertado
voluntades en forma clandestina con Sabino Alfredo García Bonilla, representante
legal de la empresa INDOAGRO, por lo que debe revertirse el fallo de condena
recurrido.
197
Análisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta
resolución judicial se demostró que no hubo la prueba suficiente en relación a la
función que realizaba el imputado, ya que la función de contratación realizada
no fue clandestina sino pública, motivo por el cual, del documento de
contratación fluye que su contenido no fue en virtud a un acuerdo para defraudar
patrimonialmente al Estado sino que las condiciones obedecieron a estándares
del procedimiento de contratación, además se pudo valorar la conducta del
imputado post contratación para poner en conocimiento de las autoridades de
los actos fraudulentos que se presentaron en dicho acto jurídico, con lo cual, la
absolución propuesta guarda relación con el estudio dogmatico y probatorio en
el delito de colusión.
V.4 DELITO DE COLUSION
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 320-2011/ABANCAY
Lima, veintiocho de setiembre de dos mil once.
Tercero: Que, el delito de colusión desleal, prev isto en el articulo trescientos
ochenta y cuatro del Código Penal, sanciona al funcionario o serv idor público,
que en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operación semejante, en que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial, concerta con los interesados, defraudando al Estado; en ese
sentido, resulta elemento esencial del tipo penal la concertación entre el
funcionario público competente y el tercero beneficiario, debiendo precisarse
que en el presente caso, la imputación fiscal hace referencia a dos contratos
celebrados por la Municipalidad Prov incial de Antabamba: a) El Contrato de
serv icios de mantenimiento y reparación técnica de las maquinarias del Concejo
Prov incial de Antabamba, de fojas tres mil noventa y nueve, celebrado con
Francisco Steffen Pasellos, propietario de la empresa Factoría Steffen, el once de
noviembre de mil novecientos noventa y cuatro; y, b) El contrato de
compraventa de fojas tres mil ciento setenta y dos, suscrito con Hugo Martínez
Silva, titular de la empresa MAYER'S Computer, el treinta y uno de marzo de mil
novecientos noventa y cinco.
198
Cuarto: Que, en cuanto al primer contrato, debe descartarse cualquier
participación del procesado Percy Garay Méndez, en tanto, éste ha referido en el
plenario, a fojas tres mil setecientos setenta y dos, que laboró para la
municipalidad agraviada, desde el uno de enero al treinta y uno de diciembre de
mil novecientos noventa y cinco, esto es, con fecha posterior a la suscripción del
contrato antes mencionado, lo que se corrobora suficientemente con la
Resolución Municipal número cero cero uno - noventa y cinco - A - MPA - RI , de
fecha uno de enero de mil novecientos noventa y cinco -véase fojas tres mil
trescientos veintiséis-, documento con el cual el alcalde de la Municipalidad
Prov incial de Antabamba, Wilder Bustinza López, nombró como contador técnico
al referido encausado; en consecuencia, al no haberse acreditado la
materialidad del delito que se le imputa -en cuanto a este extremo- su absolución
se encuentra arreglada a Ley.
Quinto: Que, en lo atinente al segundo contrato, se tiene que la activ idad
probatoria constitutivo de presente proceso no acreditó la materialidad del delito
imputado ni la culpabilidad del procesado Percy Garay Méndez, pues no se
demostró que este haya concertado voluntades a fin de defraudar a la
Municipalidad Prov incial de Antabamba; en efecto, se advierte que la
incriminación fiscal por el delito de colusión, en cuanto a este hecho, se sustenta
en que los funcionarios de la municipalidad agraviada, entre ellos el procesado
Garay Méndez, no tomaron ninguna medida concreta a pesar de tener
conocimiento de que el equipo de cómputo que estaba adquiriendo el
municipio no cumplía con las características especificadas en el contrato de
compraventa, no era nuevo, sino usado, y se encontraba inoperativo pues no
tenia disco duro; sin embargo, del estudio de autos se tiene lo siguiente: i) que
conforme aparece del contrato de compra venta de fojas tres mil ciento setenta
y dos, no se adquirió solo una computadora, sino varios equipos de cómputo e
impresoras, por lo tanto, no puede utilizarse como referencia del perjuicio
económico supuestamente ocasionado a la entidad edil el pago que se realizó
por la totalidad de los bienes adquiridos mediante dicho acto jurídico; ii) la
imputación parte del informe sobre estado de equipos de computación de la
Municipalidad, de-fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y seis -ver fojas
199
tres mil ciento setenta y cuatro-, elaborado por el analista de sistemas Rolando
Monge Miranda, el mismo que se relató haciendo la comparación entre las
características puntualizadas en el contrato de compra venta en cuestión y los
equipos que se hallaban en el municipio, dando cuenta que una máquina no
correspondía a lo que indica el contrato, que existen maquinas sin disco duro, así
como otras observaciones, significándose que el referido informe se hizo mucho
después de la celebración del contrato de compraventa, por lo que no puede
afirmarse con total certeza que los equipos se hayan entregado en las
condiciones que allí se especifican, y por ende, que exista prueba sobre una
concertación o sobrevaluación en la compra de estos equipos de cómputo; iii)
que, el procesado Percy Garay Méndez, al declarar en el acto oral, ha sostenido
en su defensa que no le correspondía la verificación del estado en que se
encontraban los bienes que se adquirían, ni autorizar los pagos, pues su función se
limitaba a dar la conformidad siempre que exista correspondencia entre la
factura y la orden de compra -señaló: "Revisaba la conformidad de la compra, la
orden de compra y las afectaciones presupuestarias de la misma, y si ello estaba
conforme entonces daba el v isto bueno", véase fojas tres mil setecientos setenta y
dos-; consecuentemente, estando a lo antes razonado, no se advierte prueba
suficiente que permita acreditar una concertación en el presente caso, por tanto,
no se ha logrado desv irtuar la presunción de inocencia que le asiste.
Análisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta
resolución judicial se demostró que no hubo la prueba suficiente en relación a la
función que realizaba el imputado, ya que no se configuró la responsabilidad
penal en el delito de colusión imputado, en el sentido que a través de los medios
probatorios documentales referidos a contratos e informes se pudo determinar
que no hubo concertación y mucho menos se habría configurado una
defraudación patrimonial al Estado con lo cual, la absolución propuesta guarda
relación con el estudio dogmático y probatorio en el delito de colusión.
200
CONCLUSIONES
La administración pública es la forma organizada más extendida del poder
público se manifiesta en sistemas preconfigurados y/o unidades
burocráticas (de funcionarios y serv idores).
El derecho penal es un medio de control conminatorio y represivo como un
mecanismo fragmentario de actuación, siendo aplicable cuando la
gravedad del hecho resulta intolerable para la administración estatal e
importe presencia de actuación dolosa.
La tipicidad objetiva del delito de colusión, dispone tres elementos
conformadores de este tipo: El acuerdo colusorio (debe ser clandestino)
entre dos o más personas para lograr un fin ilícito, la defraudación a un
tercero (Estado); y finalmente la ejecución a través de las diversas formas
contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial.
Uno de los elementos típicos del delito de colusión es la defraudación, que
puede entenderse como desvanecer la confianza o la esperanza que se
ponía en alguien o en algo.
Se puede afirmar que no es posible una concertación o colusión
defraudatoria mediante actos de omisión.
El término “interesados” es una locución que engloba a todos quienes
contratan (v ía las diferentes negociaciones u operaciones establecidas en
el tipo) con el Estado, sean estos contratistas extraneus absolutos (extraños
a la Administración Pública) o relativos, en este último caso cuando los
contratistas son empresas estatales o mixtas.
El perjuicio patrimonial estatal no sólo puede provenir de una
sobrevaluación del bien o del serv icio o una cotización atípica, sino
también posee como causa productora el derroche de recursos públicos
contratando serv icios innecesarios que pueden ser cubiertos por otras
áreas de la entidad, por sus profesionales o porque sencillamente estos
serv icios por su facilidad en su ejecución no requieren de un profesional
externo.
201
En el delito de Peculado concurren dos aspectos básicos, por una parte el
quebrantamiento al correcto ejercicio de la función pública y por otro
lado, la afectación al patrimonio público.
En el ámbito nacional, Fidel Rojas Vargas desdobla el bien jurídico en dos
objetos específicos: a) garantizar el principio de no lesiv idad de los intereses
patrimoniales de la administración pública y b) ev itar el abuso de poder
del que se halla facultado el funcionario o serv idor público que quebranta
los deberes funcionales de lealtad y probidad.
El sujeto activo del delito de Peculado es el funcionario público, quien
requiere de dos elementos: 1) la participación en el ejercicio de funciones
públicas y 2) título habilitador por el que la persona ha tenido acceso a
dichas funciones.
El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como
culposo será el funcionario o servidor público que reúne las características
de relación funcional exigidas por el tipo penal.
La v inculación funcional que debe unir al funcionario o serv idor público
con los caudales o efectos que constituye el objeto material del delito, le
deben ser confiados por razón de su cargo, cuando ello no es así,
responderán como cualquier particular por las figuras comunes de
apropiación ilícita o hurto.
La coautoría en un delito especial propio, como el de Peculado, se
presenta siempre que concurra: a) la presencia de un acuerdo común
para lesionar los bienes del Estado; b) una div isión de funciones; y c) un
aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos públicos para extraer
los caudales del Estado fuera de la esfera de la administración sin causa
legítima para ello.
La responsabilidad penal en relación a la imputación de un delito requiere
una determinado activ idad probatoria a llevarse a cabo en un proceso
judicial penal, siendo diferente para la configuración de ciertos elementos
típicos sobre en la acción u omisión como de las características del agente
un elemento probatorio razonable e idóneo
202
BIBLIOGRAFIA
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administración Pública en
el Código Penal Peruano. PALESTRA. Lima. 2003.
CASTILLO ALVA, José Luis y GARCIA CAVERO, Percy. El delito de Colusión.
GRIJLEY. Lima. 2008.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte Especial. Tomo
V. IDEMSA. Lima. 2010.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. GRIJLEY.
Lima. 2002.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. GRIJLEY.
Lima. 2009.
203
TÍTULO:
LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA FRENTE A LA DUDA
RAZONABLE EN EL PROCESO PENAL
POR:
BETETA AMANCIO, Espitz Pelayo
204
205
“LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA FRENTE A LA DUDA RAZONABLE
EN EL PROCESO PENAL”
BETETA AMANCIO, Espitz Pelayo218
SUMARIO: I.- La Prueba indiciaria; II.- Elementos de la Prueba Indiciaria. (i).-
El Indicio o hecho base de la presunción – (ii).- La Inferencia – (iii).- El nexo
o enlace ent re el hecho base y su consecuencia; III.- Valoración de la
Prueba Indiciaria en la Motivación de la Sentencia; IV.- La Presunción de
Inocencia y la Duda Razonable; V.- Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
Cuando la doctrina procesal se refiere a la prueba penal debemos diferenciarla
en función a la conexión que ésta debe tener con la situación penalmente
relevante219, es decir, en función a la mayor o menor conexión entre el hecho
probado y el hecho típico a probar exigido por el supuesto de hecho de la norma
jurídico – penal220. Enhorabuena nuestro código procesal penal ha establecido en
su artículo 158°, para la valoración de la prueba, que; el juez deberá observar las
reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Esto es
comprensible en tanto que los jueces, - para valorar el resultado de la activ idad
probatoria, - recurren al método de la libre convicción o libre convencimiento
controlado por la sana critica; debido a ello, es incuestionable el rol que cumple
la función cognoscitiva dentro de la construcción de los hechos que le importan
al derecho procesal, más aún, cuando la construcción del hecho jurídicamente
218Estudiante de 5to año de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional
Hermilio Valdizan – Huánuco. 219 Al respecto – BENAVENTE CHORRE, Hersbert – En “La Aplicación de la Teoría del Caso y la Teoría
del Delito en el Proceso Penal Acusatorio” – Impreso en España – BOSCH EDITOR 2011 – Pág. 56.
“Frente a ello, cabe señalar que el análisis probatorio consiste en establecer las evidencias o
m aterial probatorio que corroboren la existencia de aquellas proposiciones fácticas que configuran (o descartan) los elem entos de la teoría del delito seleccionada”. 220 San Martín Castro, César – En, “Derecho Procesal Penal” – Volumen II – Segunda reimpresión
corregida – mayo 2000 – Editora jurídica GRIJLEY – Lima, Perú. Capitulo XXVI – La Prueba Indiciaria –
Pág. 631.
206
relevante parte del conocimiento de elementos indirectos que no acreditan
prima facie el hecho principal, sino que, es convincente llegar a él a través de
una activ idad cognoscitiva constructiva de indicios estrictamente v inculados al
hecho principal, para lo cual se sirven de los criterios de la lógica, la ciencia y las
máximas de la experiencia.
El inciso 3 del artículo 158° de nuestro v igente Código Procesal Penal desarrolla de
manera expresa los requisitos que originan la prueba por indicios, siendo ésta
indiscutiblemente una labor lógico – jurídico para el convencimiento de un
acontecimiento acaecido que le sirve al juez para fundamentar una decisión
judicial que condene o absuelva de responsabilidad a un acusado. Por ello se
exige que tal razonamiento procure estar libre de cuestionamientos que puedan
dar lugar a una eventual contradicción con los principios de presunción de
inocencia e in dubio pro reo, los mismos que conviene sean superados a efectos
de que pueda existir una suerte de equilibrio entre la eficacia y el garantismo del
cual ya tanto se ha dicho y escrito; de esa manera, otorgar a los justiciables
verdadera seguridad jurídica, esto es, que no solo predomine la potestad punitiva
del Estado para perseguir y sancionar los delitos, sino que se haga efectivo un
balance con la v igencia de los derechos fundamentales que le asiste a toda
persona. No resulta entonces abundante ni repetitivo, sino substancial y
significativo el insistir constantemente en la valoración y la activ idad constructiva
que requiere la prueba indiciaria en la labor judicial, en tanto deber tienen los
jueces de motivar sus sentencias, poniendo especial atención las que se orientan
a condenar a una persona. Por lo que, será finalmente la sentencia, el momento
en el cual se podrá verificar que se ha determinado responsabilidad penal a
través de la construcción lógica, y que dicha construcción cognoscitiva
proporciona convicción al juez, para que este pueda emitir una sentencia más
allá de toda duda razonable.
“LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO PENAL FRENTE A LA
DUDA RAZONABLE”
I.- LA PRUEBA INDICIARIA
207
La prueba es desde hace mucho el único medio capaz de destruir la presunción
de inocencia221, además de ser considerada como un instrumento que sirve al
proceso penal para la materialización de sus fines; por lo que, es posible afirmar
que puede ser imaginada como un instrumento de instrumentos para la
construcción cognoscitiva de un acontecimiento ya acaecido. Es decir, la
prueba sirve al proceso – en tanto instrumento – para la obtención de una
inferencia lógica y coherente de la construcción cognoscitiva de un hecho del
cual se pretende obtener un conocimiento certero. La construcción cognoscitiva
a la que nos referimos puede resultar en algunos casos más complejo que en
otros, ello obedece a que la actuación del criminal en la ejecución del hecho
punible ha madurado, logrando casi a perfeccionar su iter criminis sin dejar
ev idencias en la escena222, resultando una labor bastante complicada para las
agencias de control y persecución en cuanto a la construcción cognoscitiva
lógica que sirve a la verificación directa de la prueba obtenida, con el hecho a
probar que exige el tipo penal. Por lo que resulta admisible recurrir a criterios
constructivos cognoscitivos – lógicos mucho más rigurosos como la que admite la
doctrina procesalista, conocida como prueba indiciaria, para justificar un
razonamiento que conlleve a obtener una inferencia de responsabilidad que sea
capaz de superar los estándares de presunción de inocencia y duda razonable.
En ese sentido, se ha podido diferenciar entre prueba directa e indirecta,
indiciaria o circunstancial, llamada así porque no es una prueba en sí, sino una
activ idad constructiva a la cual se llega a través de la valoración de indicios
ciertos que rodean el hecho principal típico a probar que exige la norma, con
ayuda de los criterios lógicos, científicos y los de las máximas de la experiencia,
221 Al respecto, CATILLO ALVA, José Luis – En “La Motivación de la Valoración de la Prueba en
Materia Penal” – Editora y Librería Jurídica GRIJLEY E.I.R.L. – 2013. Pág. 35. – ha establecido “La
historia del derecho de las pruebas, en casi todos los ordenam ientos jurídicos, se puede resum ir en
los intentos del legislador y la doctrina tendientes a lim itar y prevenir la arbitrariedad del juez en la
apreciación de los hechos y de las pruebas” 222 PELÁEZ BARDALES, José Antonio – En “La Prueba Penal” – Editora y Librería Jurídica GRIJLEY E.I.R.L. – 2013. Pág. 150. – señala que: “Tal im portancia de la prueba indiciaria en el proceso penal resulta
evidente si se tiene en cuenta que en m ucho de los casos, es la que determ ina el contenido de una
sentencia condenatoria, dado que fuera de aquellos supuestos de aprehensión en flagrante delito o en los que directam ente pueda probarse el hecho que se reputa punible, los actos de prueba
tienen com o objeto solo circunstancias que no son m ás que indicios que poseen la virtualidad de
poder probar aquel hecho e identificar al autor del delito”.
208
por lo que es un razonamiento altamente complejo y aun debatido en cuanto al
deber que tiene los jueces de motivar tal razonamiento223.
Puede definirse la prueba indiciaria como aquella activ idad intelectual de
inferencia realizada por el juzgador – una vez finalizado el periodo de práctica de
la prueba – mediante la cual, partiendo de una afirmación base, (conjunto de
indicios) se llega a una afirmación consecuencia (hipótesis probada) distinta de la
primera, a través de un enlace causal y lógico existente entre ambas
afirmaciones, integrado por las máximas de experiencia y las reglas de la
lógica224. En este sentido, podríamos continuar definiendo a la prueba indiciaria
como aquella en la que el hecho principal que se quiere probar no surge
directamente del medio o fuente de prueba sino que se precisa además del
razonamiento y es capaz por si sola de fundar la convicción judicial sobre ese
hecho225. Abordar el tema de la prueba indiciaria, más allá de su naturaleza,
estructura y función probatoria, importa destacar su capacidad convictora para
alcanzar el estándar probatorio exigido del “más allá de toda duda razonable”226
La prueba indiciaria obedece – en este sentido – a un razonamiento lógico que
realiza el juez respecto a una serie de elementos contingentes, plurales,
concordantes y convergentes227 que rodean el hecho principal a probar, este
hecho principal no es más que el exigido por el tipo penal aplicable al hecho
cometido. Por ello es que la prueba indiciaria se resume en la inferencia resultante
223 Al respecto, el TC en el fundamento 25 de la STC N° 00728-HC/TC, ha establecido “(…) si bien el
juez penal puede llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del
im putado, a través de la prueba indirecta, será preciso em pero que cuando esta sea utilizada,
quede debidam ente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las m áxim as de la experiencia o a los conocim ientos
científicos, sino que dicho razonam iento lógico debe estar debidam ente exteriorizado en la
resolución que la contiene (…)” 224 Artículo publicado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel – La Prueba Indiciaria y Estándar de Prueba
en el Proceso Penal – Aequitas – Pág. 4. 225 NEYRA FLORES, José Antonio – En “Manual de Nuevo Proceso Penal & Litigación Oral” – Edición
2010 – Pág. 689. – Al respecto señala “En la sentencia de prim era instancia, recaída en el ex
presidente 19–2001 A.V. caso Barrios altos y la Cantuta, que la prueba indiciaria sirve para
establecer com o sucedió un hecho no directam ente probado, a partir de otro hecho, conocido y
probado en el proceso, utilizando para ese paso los criterios de la lógica o de la experiencia” . 226 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel – En “La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Reflexiones
Adaptadas al Código Procesal Penal Peruano de 2004”. – Jurista Editores, Lima 2012, Pág. 23. 227 Código Procesal Penal – Artículo 158° - inciso 3. Literal c)
209
de la construcción cognoscitiva que se hace con ayuda de los criterios lógicos,
científicos y las máximas de la experiencia.
En este sentido, la convicción del juez está v inculada a la labor constructiva que
constituye una práctica valorativa inferencial que debe ser justificada en la
sentencia final, para lo cual se ha de tomar ciertos datos – los más idóneos – a
efectos de justificar válidamente la inferencia arribada por el juzgador. La
materialización del razonamiento que deriva de la prueba indiciaria es advertida
por la sociedad al momento que surge la necesidad de justificar y explicar el
razonamiento inferencial obtenido de los datos ciertos extraídos del hecho
punible cometido, ello no podría ser posible si prescindimos del deber que tienen
los jueces de motivar228 sus decisiones judiciales como condición indispensable
para una convivencia social que busca la paz social dentro de un verdadero
Estado democrático de Derecho229.
II.- ELEMENTOS DE LA PRUEBA INDICIARIA
Habiendo precisado que la prueba indiciaria no existiría si no se emplea el
razonamiento humano en la solución de situaciones desconocidas, ahora
debemos ocuparnos en establecer los segmentos cognoscitivos que deben
concurrir para dar con la prueba indiciar en tanto activ idad constructiva.
Bien habíamos hecho en referir que es posible advertir el indicio a través de un
documento, declaración o cualquier otro medio que acredite un hecho. En ese
sentido, si existiere algún elemento que acreditase directamente el hecho
típicamente relevante exigido por el tipo penal, generara convicción directa.
Pero, si dicho elemento importa un dato que acredita un acontecimiento
228 Constitución Política del Perú – Artículo 139° - inciso 5 “La m otivación escrita de las resoluciones
judiciales en toda las instancias, excepto los decretos de m ero trám ite con m ención expresa de la Ley aplicable y de los fundam entos de hecho en que se sustentan” - Concordante con lo
establecido en el Artículo 394° - inciso 3 – “La m otivación clara, lógica y com pleta de cada uno de
los hechos y circunstancias que se dan por probadas o im probadas, y la valoración de la prueba
que la sustenta, con indicación del razonam iento que la justifique” 229 CATILLO ALVA, José Luis – Op. Cit. Pág. 62. “En un Estado de Derecho solo se les puede exigir a los
m agistrados, com o a todas las personas, lo que el conocim iento con base en la ciencia y la razón
puede alcanzar en un m om ento histórico dado. No se les debe exigir m ás, pero tam poco m enos. Los juicios que se em iten en los procesos pese a que son definitivos y adquieren la calidad de cosa
juzgada no son a veces absolutam ente fiables, ciertos o ciertos o excluyen cualquier m argen de
error”
210
vinculado indirectamente con el hecho principal, de manera tal, que su
conocimiento conlleve a decidir convictamente la solución a la incertidumbre
por medio de la lógica y el razonamiento sistemático - congruente, estaremos
ante una construcción compleja en la que participa una serie de elementos que
hacen posible la inferencia razonable fundada en criterios lógico.
La prueba indiciaria, en tanto inferencia lógica, no será posible sin la
concurrencia indispensable de tres elementos que en suma dan lugar a lo que en
la doctrina procesal se conoce con el nombre de prueba indiciaria. Estos
elementos son; a).- El hecho base; b).- La inferencia; y, c).- El nexo que relaciona
el hecho base con la inferencia.
(i). El Indicio o Hecho Base
El hecho o afirmación base da inicio a toda la activ idad cognoscitiva
constructiv ista en la mente no solo de toda persona que razone, concluya o
infiera conocimientos, sino que con especial atención se debe manifestar en la
percepción de los jueces, a quienes se les exige un juicio crítico y valorativo
mucho más perfeccionado en relación con los demás. En ese sentido, el indicio
ha sido el motor que enciende el juicio valorativo orientado a obtener un
resultado que se traduce en una conclusión, - independientemente de que la
conclusión sea verdadera o falsa, [no vamos a profundizar en ello aún sino más
adelante] – Estos indicios a los cuales nos referimos, ocupan a diario el mayor
espacio en los medios de comunicación. Por ejemplo, el incremento del
patrimonio injustificado de una persona puede tener muchas conclusiones o
presarte a múltiples inferencias, ello en función a otros factores que deben
concurrir a efectos de conservar o descartar conclusiones arribadas a raíz del
indicador; otro indicio es también por ejemplo cuando un titular de prensa afirma
que la economía en el Perú está en crisis, y consecuentemente ese indicador sirve
en tanto suministre a la razón de información que le pueda ayudar a conocer la
verdadera situación en torno a ese hecho. Pero nuestro campo de estudio no
pretende inferir situaciones económicas, sino más bien problemas de la
criminalidad como acontecimientos que en su ejecución dejan otro tipo de
211
indicadores y sobre los cuales debe avocarse el razonamiento para los fines de la
administración de justicia.
Es incuestionable entonces que los indicios marcan el primer episodio para inferir
un conocimiento que ayude a solucionar una incertidumbre más o menos
complicada. La importancia que juega el tiempo en el hallazgo de indicios para
conocer el hecho, juega un papel muy importante en cuanto a la confiabilidad
de los datos que pretenden indicar algo, y que pretenden generar convicción en
la mente de una persona sin admitir cuestionamientos que hagan inferir cosa
opuesta a lo que se infiere en la misma línea del pensamiento en la conclusión.
Por ejemplo, el tiempo será determinante en la convicción si, se encuentra a Juan
y Ximena en la cama desnudos, la inmediatez temporal y espacial ayudan a
generar convicción respecto a que tuv ieron relaciones. Lo que no ocurre si por
ejemplo, juan ve salir de un hotel a la pareja de su amigo con C – indicio – puede
inferir que están saliendo de haber tenido un encuentro sentimental – inferencia
general – Pero si se da que C es colega de trabajo en ese hotel de la pareja de
su amigo, entonces deberá acudir a otros indicadores que mantengan firme la
línea del pensamiento primigeniamente inferido, de lo contrario existirá duda
sobre el indicio, dado a que el tiempo y espacio da a la mente un abanico de
posibilidades respecto a las múltiples inferencias. Por tal razón, no es posible inferir
un razonamiento eficaz, que sea capaz de ir más allá de los estándares de toda
duda razonable230, partiendo de un solo indicio sin tener en cuenta el tiempo y
espacio, sino que es necesario que los indicios sean plurales, contingentes y
concordantes, de manera que el elemento indicio sirva para la obtención de una
inferencia coherente, lógica y sobre todo razonable. Además de considerar
seriamente el aspecto temporal y espacial en el hallazgo de indicios.
Los indicios más frecuentes que pueden presentarse para inferir algún
acontecimiento delictivo y que puede serv ir para justificar una sentencia
condenatoria pueden ser por ejemplo las siguientes:
230 San Martín Castro, César – Op. Cit. Pág. 635. Al respecto “La presunción judicial no puede partir
de un hecho dudoso”
212
a).- Un testigo afirma que la empresa contratista que gano la buena pro para la
ejecución de una obra en la municipalidad X fue influenciado por el miembro del
comité “Y” para dirigir el proceso de licitación y hacer que se adjudique
finalmente la buen pro, a la empresa ganadora.
b).- El miembro del comité “Y” de quien se dice habría direccionado el proceso
para adjudicar la buena pro a la empresa ganadora, participo como miembro
del comité en otra municipalidad diferente a X en la que también se le otorgo la
buena pro a la misma empresa.
c).- Se ha acreditado que la figura antes expuesta se repitió en cuatro
municipalidades diferentes, estando “Y” como miembro del comité.
d).- Se ha mostrado que “Y” se ha reunido más de una vez con el representante
de la empresa ganadora de la buena pro.
e).- Esta demostrado que “Y” hizo múltiples depósitos de dinero a los
representantes de las municipalidades en donde la empresa cuestionada gano
siempre la buena pro.
De estos indicios podemos inferir que estamos ante un hecho descrito en el
artículo 384°, 399°, o el 400° del Código Penal, los cuales deben procurar ser
plurales, contingentes y concordantes a efectos de que la inteligencia no sea
burlada por amañadas formas de cometer delitos sin dejar ninguna marca.
Debe precisarse que los indicios deben ser datos exactos, ciertos, que no admitan
ningún otro dato que haga dudar de la veracidad de ese dato, dado que de ser
así, no podría inferirse algo que no sea dudoso. Por lo que ante el dato que
admite un contra dato, lo mejor será que no sirva de sustento para inferir un
razonamiento que lleve a la condena de una persona.
(ii). La Inferencia
La inferencia, conclusión o proposición de afirmación consecuencia, es el
resultado de la activ idad cognoscitiva que se desdobla del hecho base, y que es
213
posible a través del razonamiento231 que se hace del hecho conocido. Es decir,
que la inferencia es extraída del hecho cierto conocido a través de un
procedimiento lógico que se inspire en el máximo rigor y en la más absoluta
corrección232. En efecto, la prueba indiciaria está compuesta de un “hecho –
indicio” al que se asocia una regla de la ciencia, una máxima de la experiencia233
o una regla de sentido común, logrando así la acreditación de otro hecho.
Es la inferencia, la única forma de acceder a conocer un hecho que es
irreproducible en el presente, pero que sin embargo, no resulta imposible de
inferirlo, dado que está en la naturaleza del ser humano el pensar y razonar. Esta
activ idad constructiva del conocimiento [inferencia] es una activ idad que no
siempre es la correcta en todos los casos, es decir, no siempre la inferencia nos
lleva a un convencimiento librado de dudas. Para ello, debemos de tener en
cuenta que los indicios de los cuales deriva la construcción cognitiva sean
siempre los más óptimos. Ello es comprensible en la medida que no puede
admitirse la inferencia de los jueces que no genere el convencimiento exigido por
el estándar del más allá de toda duda razonable. Por lo tanto, la inferencia es la
231 Al respecto, CATILLO ALVA, José Luis – Op. Cit. Pág. 48 – ha establecido “La racionalidad de la
que parte supone el abandono de la m etodología form al, de las jerarquías conceptuales y de las
clasificaciones m inuciosas para asum ir en su lugar una racionalidad m oderna, libre de vínculos form ales – que lo único que hacen es lim itar el conocim iento de los hechos y la búsqueda
adecuada de la verdad – y en la que se tom an en cuenta criterios com o la lógica de la
probabilidad, el conocim iento científico basado en puntos de vista em píricos, debidam ente
com probable y en el sentido com ún que perm ite adaptarse a las m ás diversas circunstancias y a los problem as facticos m ás sugerentes y difíciles” 232 San Martín Castro, César – En, “Derecho Procesal Penal” – Op. Cit. – Pág. 637 – Al respecto señala
“Es de entender conform e postula Asencio Mellado, que la prueba indiciaria se caracter iza por la conclusión de un hecho a partir de otro m ediato, por lo que es evidente que tal conclusión ha de
obtenerse por m edio de un razonam iento lógico que autorice a esta afirm ación y que proporcione
el convencim iento sobre la m ism a” 233 El Profesor NEYRA FLORES, José Antonio, Op. Cit. Pág. 703. Al respecto ha escrito “Con respecto a
las m áxim as de la experiencia acota la sentencia 19-2001 A.V. que: la atendibilidad a las m áxim as
de la experiencia, que vincula el hecho indiciante o hecho base con el hecho indiciado o hecho
consecuencia, que perm ite entender que la conclusión se deriva de la prueba practicada: (i) debe estar asentada en conocim ientos generales o en conocim ientos científicos; (ii) no debe existir
m áxim as de experiencia aplicables igualm ente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar
conclusiones alternativas que gocen de un m ism o grado de probabilidad; y, (iii)la conclusión del
razonam iento indiciario no debe entrar en contradicción con otros hechos declarados probados. Si la conclusión sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del im putado resulta unívoca – u
objetivam ente unívoca, que excluya una interpretación de los indicios que conduzcan a entender
que los hechos pueden haber sucedido de form a distinta al hecho principal -, entonces, debe entenderse que se ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia y, por ende, que la
condena esta m aterialm ente justificada con pleno respeto del principio de proscripción de
arbitrariedad”.
214
parte de un juicio cognitivo respecto de un hecho materializado en una
sentencia como una operación intelectual234 basada en el resultado del dato
recogido.
La inferencia – conclusión – como consecuencia del hecho base – indicio –
podría graficarse de la siguiente manera, si tengo A, entonces B; pero el
tratamiento de la prueba indiciaria no pasa únicamente por inferir hipótesis
partiendo de datos. Lo substancial de esta activ idad es la justificación a través del
nexo que lleva de uno a otro estado cognitivo [Vr. gr. Art. 139° - inciso 5]. Es la
justificación y valoración235 – en esencia – el aspecto más importante de la
prueba indiciaria, sin cuestionar el rol determinante que juegan los elementos
hasta ahora señalados. Por ello refiero que la eficacia de la inferencia está
condicionada a la claridad y coherencia con la que se explica el nexo entre el
primer y segundo elemento.
(iii). El nexo o enlace entre el hecho base su consecuencia236
Es éste el momento estelar del ser humano en tanto activ idad constructiva
cognitiva237, ello en gran medida porque no resulta sencillo ir de un lugar a otro sin
saber cómo. El – Cómo – es una pregunta que debe ir de la mano con el – Por
qué – a efectos de comprender la conexión que existe entre el hecho dado y el
razonamiento inferido de tal hecho.
234 Véase más al respecto en “Teoría de la Prueba” – Michele Taruffo – ARA editores – 1era Edición –
Perú 2012. Pág. 102. 235 Recasens Siches, Luis. En – “Filosofía del Derecho” – Tratado General de Filosofía del Derecho – Segunda edición – Editorial PERRUA, S.A. – México 1961- Pág. 77 – “Para decidirse por una de las
varias posibilidades que se ofrecen, es preciso elegir; y para elegir es necesario preferir, es necesario
un acto de preferencia a favor de esta posibilidad, sobre todas las dem ás. Pero una preferencia solo es posible en virtud de una estimación, es decir, en virtud de que se valore esta posibilidad y de
que se la estim e m ás que todas las otras. En sum a, para decidir es preciso elegir, para elegir es
necesario preferir y para preferir es ineludible que sepam os estimar o valorar”. 236 Este aspecto es compatible con - III.- LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Pág. 10 y Sgts. Del presente artículo. 237 Al respecto, PELÁEZ BARDALES, José Antonio, Op. Cit. Pág. 168. citando a, CHOCANO NÚÑEZ,
Percy. Refiere “En tal sentido, el nexo, es la justificación estricta que hace el juez del razonam iento
realizado, y en cuya virtud se haya el fundam ento de la prueba indiciaria, por ello, - la capacidad
de razonar es la característica que, m ás que las diferencias físicas, perm ite establecer una división
precisa entre el anim al y el hom bre”
215
El nexo no es más que la operación estimativa,238 en v irtud del cual es posible
comprender y dar a conocer la transformación del hecho base en una
conclusión. Por lo tanto, es aquí el momento en el cual se hace uso del
razonamiento y la justificación, de manera que se explique – por qué – es certero
llegar a la inferencia arribada y – cómo – fue el proceso constructivo en ella
desarrollada.
Enhorabuena hemos admitido como criterio para valorar el resultado de la
activ idad probatoria el de la libre convicción para llegar al conocimiento de la
verdad de los hechos, siempre bajo el principio de la motivación de las
resoluciones como proscripción a la interdicción de la arbitrariedad por parte del
poder judicial, ello para ev itar razonamientos fuera de lugar, con nexos o enlaces
absurdos. Es frente a la necesidad que existe de precisar el nexo o enlace que
hace producir el nuevo resultado, que nos es posible verificar si se ha logrado,
objetivamente, desv irtuar la presunción de inocencia y poder condenar a una
persona más allá de toda duda razonable239.
En ese sentido, el nexo debe estar dotado de los contenidos lógicos, científicos y
los de las máximas de la experiencia, procurando la sencillez en la comprensión
de la inferencia obtenida. Por ejemplo: Si, de los datos A, B, y C, infiero que Juan
mato a Carlos. Ahora el tema que nos ocupa debe centrarse en justificar por qué
razones lógicas el dato A no me puede hacer pensar de otra manera que no sea
la que me hace inferir la culpabilidad de Juan, respecto de la muerte de Carlos;
lo mismo con el dato B y C. Además de precisar cómo es que A, B y C de manera
conjunta guardan relación con el hecho principal a probar exigido por el tipo
penal aplicable a Juan.
238 Recasens Siches, Luis. – Op. Cit. - Pág. 78 – “Hace ya veinticuatro años que, en m is explicaciones
de cátedra, lance el pensam iento de que la estructura de la vida es estim ativa. Es decir, que si
suprim iéram os la capacidad de estim ar (valorar, preferir, elegir) desaparecería la vida hum ana; ésta no sería posible, ni pensable”. 239 PELÁEZ BARDALES, José Antonio, Op. Cit. Pág. 157 – cita la Sentencia del 13 de octubre del 2008
del Tribunal constitucional. Recaída en el Ex´. N° 00728-2008-PHC, caso Llamoja Hilinares, Fj. N° 27. – donde al respecto señala “(…) El juez penal puede utilizar la prueba indiciaria para sustentar una
sentencia condenatoria, pero está obligado a darle el tratam iento correspondiente para poder
enervar la presunción de inocencia del im putado (…)”
216
En ese entender, el nexo es la justificación del resultado inferencial realizado en la
valoración de los datos que rodean el hecho a probar exigido para condenar o
absolver, en el caso de homicidio [si mato, o no mato], en el de v iolación [si v iolo,
o no v iolo], en el caso de robo [si sustrajo el bien con la concurrencia de los
verbos rectores establecidos en el tipo, o no lo hizo así], etcétera. Por ello que,
una característica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho
constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero
por medio de una inferencia basada en el nexo causal y lógico existente entre los
hechos probados, y los que se tratan de probar240
III.- LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA MOTIVACIÓN DE LA
SENTENCIA.
El método que utiliza el código procesal penal del 2004 para valorar el resultado
de la activ idad probatoria – sea esta, directa o indiciaria241 – se sustenta en un
adecuado, pero sobre todo riguroso, raciocinio constructivo que tienden a
acreditar una realidad que ha existido en el pasado y que solo es posible su
conocimiento a través de la coincidencia que existe entre las pruebas, y el hecho
típico a probar exigido por la norma penal.
En v irtud de los criterios de la lógica, la ciencia, y las máximas de la experiencia, el
juzgador se convierte en un libre valorador de la prueba - directa y/o indiciaria -
teniendo como finalidad la justificación242 del razonamiento al que arriba para
absolver o condenar a una persona243, ello en merito a que la doctrina
240 VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ – En “La Prueba en el Código Procesal Penal del 2004” – Edición,
Lima 2012 – Pág. 109. 241 San Martín Castro, César – Op. Cit. – La Prueba Indiciaria – Pág. 632 – Al respecto ha escrito “La
prueba directa y la indiciaria, am bas en el m ism o nivel, son aptas para form a la convicción judicial,
sin que sea dable sostener que la convicción resultante de la segunda sea inferior a la resultante de
la prueba directa. Am bas tienen pleno reconocim iento jurisdiccional” 242 Recasens Siches, Luis. - Op. Cit. - Pág. 78 – “Asim ism o hem os de subrayar – lo que ciertam ente ha
sido indicado por Ortega y Gasset – que cualquiera de los actos de la vida hum ana necesita
inexorablem ente justificarse. Y anótese que no solo la decisión de un hacer, sino tam bién cada uno
de los actos que lo integran – por ejem plo, cada uno de los m edios que se em pleen para una finalidad propuesta (…)” 243 Exp. N° 00728-2008-PHC/TC; caso: Giuliana Flor de María Llamoja Hilares: “si bien la convicción es
individual o personal del juzgador, tam bién lo es que m ínim am ente debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro m odo supone la
aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativam ente por encim a de un
deber constitucional, inequívocam ente im puesto. Y es que, desde una perspectiva estrictam ente
217
procesalista para la valoración de la prueba ha requerido apelar a la sana critica
como control al libre convencimiento por parte del juez. En este sentido, el
profesor José Luis Castillo Alva, refiere que la sentencia no solo debe recoger una
descripción clara y completa de los hechos metería de imputación, es necesario
también que se fundamente de manera rigurosa el razonamiento probatorio que
ha llevado al juzgador a decidir de una determinada manera y no de otra,
señalando las reglas de la experiencia en las que se ha basado, el valor que ha
asignado a las pruebas, entre otros aspectos244.
En cuanto a la valoración de la prueba indiciaria, el inciso 3 del artículo 158° del
código procesal penal establece las reglas que debe seguir el juez para llegar a
una conclusión orientada a descubrir un hecho desconocido mediante las reglas
de la lógica, la ciencia y la experiencia245. Esta conclusión a la que arriba el juez
no es más que una operación valorativa que se hacen de los indicios ciertos y
concordantes que en suma dan existencia a otro hecho no del todo claro pero
que resulta siendo finalmente el hecho típico a probar exigido por el supuesto de
hecho de la norma jurídico penal246.
Entonces, hay que entender que para la valoración de la prueba indiciaria se
debe seguir un proceso altamente constructivo247, el cual no se agota
únicamente en la comprensión y convencimiento de la forma cómo sucedieron
los hechos, sino en la justificación que debe y tiene que hacer el juez, de dicha
comprensión, en la sentencia que condena o absuelve a una persona; esto es,
constitucional, no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y m enos restringirle la efectividad de su derecho fundam ental a la libertad personal a través de la prueba indiciaria si es
que no se ha señalado debidam ente y con toda objetividad el procedim iento para su aplicación.
Ello aquí significa dejar en claro cóm o hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere que definitivam ente se ajusten al único m odelo posible en este caso: el constitucional” . 244 Véase, JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA – En “La Motivación de la Valoración de la Prueba en Materia
Penal” – Edición, Lima, 2013 – Pág. 30. 245 Supra – pág. 9 del presente artículo – (iii). El nexo o enlace entre el hecho base su consecuencia. 246 Al respecto – VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ – En “La Prueba en el Código Procesal Penal del
2004” – Edición, Lima 2012 – Pág. 168. Refiere que: “La inferencia hay que entenderla com o una
evaluación que realiza el juzgador m entalmente entre los indicios probados que, al ser relacionados
intelectualm ente, permite trazar una línea de im plicación lógica de tal form a que se pueda deducir un hecho consecuencia. La inferencia, debe m overse dentro de los m arcos fijados por las reglas de
la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre
am bos exista un enlace preciso y directo” 247 San Martín Castro, César – Op. Cit. – La Prueba Indiciaria – Pág. 633 – Al respecto ha escrito “En tal
virtud, es de insistir que la prueba indiciaria no es un m edio de prueba, sino un m ecanism o
intelectivo para la prueba”
218
debe responder al – ¿por qué? –. La justificación a la que nos referimos se
encuentra estrictamente v inculada a la debida motivación de las resoluciones
judiciales. La valoración de la prueba no es una operación al margen de la
justificación o fundamentación de las resoluciones judiciales, aunque
metodológicamente y conceptualmente puedan distinguirse248.
En ese sentido, la justificación debe contener el razonamiento constructivo por la
cual se decide de una manera y no es posible admitir un razonamiento en
contrario, el mismo que debe guardar relación con los argumentos considerados
para llegar a la inferencia que condena o absuelve a acusado. Por ejemplo; Si
infiero que “X” no pudo haber cometido tentativa de v iolación en agravio de “Y”,
debo exponer mi razonamiento mencionando los datos y la lógica que utilice
para concluir de esa manera y no de otra. Esto sería, “No es cierto lo que “Y”
afirma con respecto al acusado “X”, esto es, que habiendo “Y” solicitado el
serv icio de taxi a “X” para que la traslade a un lugar diferente del cual se
encontraba, y que tras avanzar una cuadra, el acusado haya intentado tener
relacionas sexuales contra su voluntad” ello no pudo ser así porque lo que en
realidad pasa es que “X” habría subido a “Y” a su vehículo sin coacción alguna
para – aparentemente – tener relaciones sexuales, y que “Y” al darse cuenta que
“X” tenía vendada la parte del abdomen por una reciente operación quirúrgica,
opta por intentar despojarle de su dinero, desatándose una discusión entre
ambos, en la que finalmente la fémina “Y” habría optado por sindicar a “X” como
quien le habría querido practicar el acto sexual en contra de su voluntad. Esto es
comprensible si damos un contenido a los siguientes datos; 1.- La hora en la que
se produjo la intervención; eran las 3 y 30 de la madrugada. 2.- El lugar de donde
“Y” subió al vehículo de “X”; es una zona caracterizada por su alta peligrosidad
[un lugar por donde frecuenta gente de mal v iv ir]. 3.- La presunta v íctima, al
momento de los hechos, vestía ropas cortas. 4.- El estado de salud de “X” no le
permitía ejercer v iolencia contra ninguna persona. Consecuentemente debo
construir una inferencia lógica del ¿por qué? no se le puede atribuir
responsabilidad a “X” como autor del delito de v iolación sexual en grado de
248 CASTILLO ALVA, José Luis, Op. Cit. Pág. 31.
219
tentativa. Esto es que, justifique mis conclusiones con las reglas lógicas, y las
máximas de la experiencia, estando al siguiente razonamiento; no puede
hablarse de un v iolador porque el hecho a probar exigido por la norma es la
mediación de v iolencia entre el agente activo y la pasiva, ello no será posible
demostrar dado a que los datos indiciarios nos llevan a la siguiente verdad – que
la supuesta víctima es una persona que se dedica a ejercer la prostitución, ello
porque fue encontrada en un lugar altamente peligroso y en un horario que no es
posible referir que se haya tratado de algún transeúnte que caminaba por esos
lugares sin tomar en cuenta su peligrosidad, además de las prendas que lleva
puestas, las mismas que de manera conjunta hacen inferir una verdad que resulta
relevante para establecer o no la responsabilidad del acusado, a quien se le
acusa de intentar tener relaciones sexuales contra la voluntad de la presunta
agraviada, la que queda desvirtuada absolutamente si tomamos en cuenta el
estado de salud en el que se encontraba el presunto autor de la tentativa de
violación. La conducta del ser humano ha serv ido al juez de una inmensa
casuística, en la que muchas veces la explicación se torna complicada, más aún
cuando la situación admite contra datos, es decir, información que haga dudosa
la efectiv idad de una eventual inferencia. Por tal motivo, valoración y duda son
aspectos que conceptualmente deben ser diferenciados, y posteriormente
unificados a efectos de justificar una decisión que no admita ningún
cuestionamiento en la inferencia a la cual se ha llegado como verdad.
En este sentido, el profesor Cesar San Martín Castro ha escrito que, la motivación
es una exigencia de toda resolución judicial, al amparo de lo dispuesto en el art.
139°. 5 de la Constitución. En el caso específico de la prueba indiciaria se exige
especialmente, al punto de estimar inexistente esta prueba, que el juez exteriorice
el razonamiento deductivo que internamente ha realizado, mediante un ejercicio
de autocontrol en el desarrollo de la prueba249.
Ese autocontrol está condicionado en gran medida por los contra-indicios que se
pueden presentar en la valoración y construcción de la inferencia que aparece
en la mente del juez, la misma que se orienta a decidir respecto a la situación
249 San Martín Castro, César – Op. Cit. – Pág. 641.
220
jurídico – penal de una persona, poniendo en suspenso la situación de su derecho
a la libertad. Por ello es que la valoración, en tanto mecanismo intelectivo, ha de
hacer posible la concurrencia de los elementos que desarrolla la llamada prueba
indiciaria, a efectos de que no se cuestione su resultado, y no se argumente que
la decisión arribada por el juez descansa en razones de defensa social, esto es,
para ev itar la impunidad de los delitos, llegando a condenar a una persona sin
enervar el principio de in dubio pro reo.
Finalmente, en resumidas líneas podemos escribir que, la valoración no es más
que la argumentación de la formación de convicción judicial, verificando la
certeza, a partir de probables inferencias que de manera concomitante y
concordante se han presentado en la construcción de la decisión final.
IV.- LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA DUDA RAZONABLE
La valoración de la prueba indiciaria surtirá efectos condenatorios siempre y
cuando el resultado arribado por el legislador no se encuentre en conflicto con la
presunción de inocencia ni el principio de la duda razonable, in dubio pro reo,
escenarios donde lo más preferible es absolver al acusado. La dicotomía –
persecución e imposición de una sanción vs reconocimiento del principio de in
dubio pro reo – ha retomado la discusión en cuanto a los niveles de conocimiento
que requieren ser diferenciados por la inteligencia del hombre, para defender
una postura orientada a la condena o absolución de una persona. Estos niveles
cognitivos a los que nos referimos, [lo posible, lo probable, y lo certero] están
presentes en la mente del juez cuando partimos de lo posible, pasando por lo
probable, hasta llegar al grado de certeza250, siendo este último sin lugar a dudas,
el único estadio cognitivo frente al cual no se admite duda que haga inferir otra
cosa de la que se ha convencido ya una persona.
Debe aclararse que la presunción de inocencia opera ante la insuficiencia de
pruebas, situación que pone operativa la función que cumple dicha presunción,
250 San Martín Castro, César – Op. Cit. – Pág. 634. Al respecto señala que “Cada indicio perm ite
varias inferencias probables, correspondiendo a la inteligencia la función de ir descartando aquellas
que no perm iten procurar la certeza sobre un hecho. La sum a de probabilidades determ ina la
certeza”.
221
mientras tanto, el in dubio pro reo, que está v inculado al principio antes citado, es
una situación en la que existen pruebas, [de cargo y descargo] pero que sin
embargo, en cuanto al razonamiento y/o conclusión a la cual se llega para
motivar una sentencia, se advierten contra-indicios251 que dan lugar a duda
respecto a la convicción sobre la culpabilidad de una persona en la comisión de
un delito, es decir, el juez al momento de valorar el resultado de la activ idad
probatoria, esta frente a contradicciones252 consistentes que tienden a la
absolución de una persona, no por falta de pruebas, sino en especial atención al
aforismo in dubio pro reo, que no es más sino reflejo de la formula “establecer
responsabilidad más allá de toda duda razonable”.
Estas dos figuras, - insuficiencia de pruebas y duda razonable, - son diferentes
puesto que la primera, como su nombre indica, implica que durante el proceso
instructivo y el juicio oral no se ha logrado acopiar las pruebas que requería el
Ministerio Público y las partes procesales por lo que no pueden quebrar la
presunción de inocencia del imputado; Sin embargo, cuando se trata de duda
razonable debe entenderse que es una conclusión, después que se han valorado
todas las pruebas actuadas y contradichas, las que no han logrado formar
convicción en los jueces, por lo que al generarse la duda debe absolverse253.
La duda, dice Placido, aparece cuando el juez, frente a la ausencia o
insuficiencia de pruebas, no se encuentra en condiciones de formular un juicio de
certeza ni de probabilidad, positiva o negativa, acerca de los mencionados
extremos254.
Por lo tanto, es importante la precisión que se hace en torno a las figuras
mencionadas, máxime si se encuentra v inculado al efecto que puede tener la
prueba indiciaria en la mente del juzgador, y la barrera que supone debe superar
251 Ibidem. “Al respecto, la Corte Suprem a ha resuelto que la prueba por indicios requiere un hecho
indicador; un razonam iento correcto en aplicación de las reglas de la ciencia, la técnica y la experiencia; una pluralidad, concordancia y convergencia de indicios contingentes; y, la ausencia de contra-indicios consistentes”. – Ejecutoria Suprema de 19 de mayo de 1995, Expediente N° 3732-
94, Lima. 252 Ibidem. 253 ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy. Ob. Cit., pág. 185. 254 Ibidem.
222
la efectividad del raciocinio que deriva de la prueba indiciaria. En otras palabras,
el razonamiento que deviene de la prueba indiciaria debe encontrarse librada de
cualquier pensamiento que debilite la efectiv idad de tal razonamiento, de tal
manera que no se advierta una condena dudosa sino una absolución por duda,
que sería lo correcto.
La duda, ha sido y es una de las tantas razones por las cuales no puede justificarse
en ningún Estado respetuoso de los derechos y libertades, una sentencia que
tiende a condenar a una persona. Además, debe manejarse un concepto
adecuado de duda, esto a efectos de advertir su presencia y ev itar
arbitrariedades en torno al ejercicio de la libertad de una persona.
Bajo la línea antes esbozada, la duda debiera ser entendida como la falta de
determinación ante varias posibilidades de elección acerca de una creencia,
una noticia o un hecho, alejándose por completo de la certeza respecto a tal
creencia, noticia o hecho. En esta inteligencia, existe duda cuando se pone en
tela de juicio la veracidad o fiabilidad de alguna creencia, noticia o hecho, del
cual no es posible decir que puede serv ir para conocer otra cosa, por ejemplo,
cunando una persona ha referido que un funcionario le solicito dinero para
resolver un asunto que a él le interesa, y posteriormente refiere haberlo hecho por
un pago realizado por un adversario político, existe duda respecto a si habría o no
habido un acto de corrupción.
En ese sentido, la duda se puede manifestar de distintas formas en la búsqueda
de conocimientos, noticias o hechos, por lo que muchas veces ha pasado
desapercibida en la valoración de las pruebas, más aún, en la de las pruebas
indiciarias. Anótese que las pruebas indiciarias no deben estar fundadas en
hechos sobre los cuales se duda sean ciertos o falsos, dado a que la conclusión a
la que arribaría tal razonamiento no sería coherente, es decir, si de la duda
tenemos una conclusión, tal conclusión no deja de ser una fundada en duda, en
consecuencia, tal razonamiento se convierte en duda también, dado que su
origen estaba determinada por dos o más posibilidades de certeza.
223
El resultado de la prueba indiciaria, no debe admitir duda en torno a la
conclusión a la que se ha llegado para fundar la sentencia que condena a una
persona con la pérdida eventual o definitiva de su libertad, es decir, para admitir
una sentencia que condena a una persona con prueba indiciaria debe haberse
eliminado toda posibilidad de encontrar un razonamiento que lleve a uno
completamente diferente al cual se ha llegado. De tal manera, si hubiese otras
posibilidades que surjan como probables formas del cómo habrían ocurrido los
hechos, la conclusión a la que llega el razonamiento de un juez, es únicamente
respecto a una de las tantas razones que pueden existir, es decir, la conclusión
que se obtiene no es más que una de las muchas conclusiones que se pueden
obtener, esta solución v iene ya condicionada en alguna medida en función al
dato que se tome para llegar a una conclusión, con lo que no es posible afirmar
que exista certeza más allá de toda duda sobre la veracidad o no de un hecho,
acontecimiento o cosa. Por tal motivo, se debe exigir que cuando se hace una
valoración de prueba indiciaria, esta sea resultado de una activ idad cognoscitiva
que no admita ninguna otra posibilidad de razonamiento, ni mucho menos derive
de actos que como consecuencia de una pésima pesquisa hayan dado lugar a
negligencia en la acusación255.
En consecuencia, al ser notoria la presencia de duda en la solución de las causas
que tienden a limitar el ejercicio de la libertad de las personas, debe preferirse lo
expresado por Ulpiano, en el sentido de que “nadie puede ser condenado por
sospecha, porque es mejor que se deje impune el delito de un culpable que
condenar a un inocente”, ello en v irtud del principio pro homine que caracteriza
a todo el sistema de administración de justicia donde se ponen en tela de juicio
derechos fundamentales de las personas.
255 Al respecto véase el párrafo 6 de la sentencia recaída en el Exp. N° 517–2009. “(…) habiéndose
señalado a lo largo del juicio oral que durante la investigación prelim inar se ha incurrido en negligencia al no haberse investigado todas las posibilidades que surgieron com o probables
causantes de la m uerte de la agraviada, las cuales habrían llevado a inculpar a otras personas; ni se
realizó una inspección crim inal exhaustiva en el inm ueble de la agraviada, que perm ita verificar o desvirtuar lo afirm ado por el acusado (…) respecto al lugar, form a y circunstancias en la que ingreso
al dom icilio de la agraviada; debem os precisar que, entre las diversas posibilidades analizadas
durante la investigación policial bajo la dirección del Ministerio Público. (…)”
224
Finalmente, debe tenerse siempre presente que sobre la duda no puede
condenarse a ninguna persona, si bien la prueba indiciaria ha sido reconocida
como un razonamiento para poder legalmente establecer responsabilidad a una
persona, también lo es que ante cualquier presencia de dudas, entendiendo
estas en el sentido antes explicado, debe optarse por un razonamiento diferente
a la condena.
V.- CONCLUSIONES
Cerrando nuestras ideas, queda claro que la prueba indiciaria como una
activ idad del conocimiento está orientada a construir un razonamiento lógico a
través de datos ciertos y que no es una activ idad cualquiera, sino es una que
requiere de la mayor justificación y capacidad de raciocinio. En ese sentido, la
prueba indiciaria es considerada la reina de las pruebas, toda vez que, el mayor
número de casos son resueltos a través de ella y de su procedimiento cognitivo,
ello debido a que el juez, en pocos casos funda una sentencia en función a
prueba directa, y en la mayoría, hace uso de su capacidad valorativa para
establecer la idoneidad o no de algún dato extraído de la escena del crimen
para dotar de fundamento a su sentencia, debiendo precisarse que los datos
deben clasificarse en indicios de hecho e indicios de autoría.
Enhorabuena, nuestro inciso 3 del artículo 158° desarrolla los requisitos de la
prueba indiciaria, y en v irtud del cual, es posible entender que la prueba indiciaria
no es cualquier razonamiento, sino aquel que se obtiene a través de la lógica, la
ciencia y en especial las máximas de la experiencia. Por tal motivo se aclara que
el hecho base del cual parte la inferencia realizada debe estar librada de
v icisitudes que pongan en duda su certeza, es decir, el hecho que exige como
base la prueba indiciaria, es uno que sea cierto y no dudoso. Partir de un hecho
dudoso, pondría en peligro el derecho a ser absuelto por aplicación del in dubio
pro reo, por lo que se sugiere que cuando se dude de la certeza de los datos que
llevan a determinada conclusión (indicio de autoría), lo recomendable es
absolver al acusado. Asimismo, se concluye que la inferencia a la cual se llega no
es más que el resultado o el razonamiento consecuencia de la inteligencia o el
225
nexo, que son las reglas de lógicas y las máximas de la experiencia, las mismas
que hacen las veces de enlace y/o v ínculo entre el hecho base cierto y su
determinado hecho consecuente, graficado como nemo hecho consecuente
sine hecho antecedente, la formula seria utópica si no la conjugamos con el nexo
que lleva de uno a otro dato, es decir, a la presencia del proceso cognoscitivo
que de conocimientos periféricos, conduce a conocer un hecho no advertido
pero que con el uso de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, es
acreditado en grado de certeza y no de mera probabilidad.
Finalmente, el razonamiento al que se llega después de la valoración de la
prueba indiciaria merece ser motivada, ello en v irtud a lo establecido en el
numeral 5 del artículo 139° de la constitución política del Perú. Este deber de
motivar las sentencias, importan la justificación que hace el juez, del
razonamiento al cual ha arribado posterior a la valoración de la prueba, lo que
en suma implica una explicación detallada de cómo ha hecho uso de las reglas
lógicas y de la experiencia en la aplicación de los indicios concretos, para que el
resultado de tal razonamiento contenga certeza sobre el hecho que se pretende
conocer. Por ello, la prueba indiciaria es un razonamiento coherente y lógico que
se infiere de los datos plurales, concordantes y concomitantes, operación que en
suma hacen surgir lo que la doctrina procesal conoce como la prueba indiciaria.
En merito a la justificación, el juez, y en general toda persona que razone de
manera lógica y coherente, puede advertir falaces conclusiones en los que
puede incurrir un magistrado, sea por una mala valoración de la prueba, o una
deficiente explicación de tal razonamiento, sea lo que fuese, ello conllevaría a
una lectura dudosa del razonamiento, lo que no vale para fundamentar una
condena, no es el caso de una absolución; en el caso de la condena, se exige
despejar toda duda en torno a la conclusión de un razonamiento, ello porque las
consecuencias son honestamente desastrosas, privar de la libertad a un ser
humano no es algo que se vea bien v isto desde ningún punto de v ista, más aún, si
esta limitación deviene de un acto arbitrario, por lo que no debe olv idarse que los
razonamientos condenatorios deben precisar de motivaciones correctas en
cuanto a la valoración de pruebas que sean capaces de llegar a concluir
226
culpabilidad en una persona más allá de toda duda que exista en el desarrollo
del proceso, no por poder político, ni por poder mediático, sino por poder jurídico,
esto es, por elementos que influyen en la mente de un juez jurídicamente
hablando, teniendo presente que la condena de una persona debe ser un
razonamiento al cual se llega únicamente desv irtuando la presunción de
inocencia, la cual es advertida de todo punto de v ista como la insuficiencia de
pruebas para condenar, y la duda razonable, la cual es posible invocar cuando
haya prueba, contra-prueba, y mucha prueba, sea más de cargo que de
descargo, pero que sin embargo existe duda respecto a la verosimilitud del
razonamiento que se llega, esto es, conjugar otras posibilidades que hagan surgir
escenarios distintos y conclusiones distintas, entonces no pude a nadie
condenársele en este marco, por lo que las reglas jurídicas han establecido a lo
largo de toda una lucha por el hombre, que ante la duda, es mejor absolver, un
ser humano no debe cargar con la ineficiencia y negligencia que comente el
poder punitivo en la persecución del delito.
227
TÍTULO:
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PROCESAL EN LA
DETERMINACIÓN DE LA PENA
POR:
- DR. RUIZ SOLIS, HAROLD
228
229
El principio de proporcionalidad procesal en la determinación de la pena
Harold Ruiz*
I. Introducción
El Código Procesal Penal de 2004 desarrolla un cambio de mentalidad en
el proceso y tiene como enfoque: la celeridad, la re-definición de los roles y las
plenas garantías en el proceso; por tanto, este nuevo modelo procesal postula un
proceso rápido que asegure las garantías de las partes procesales, en el que
debiendo corresponder al Juez la preservación de las garantías establecidas
en la Constitución y el CPP.
Decisión final del Juez que no termina con la responsabilidad penal del
procesado, ya que, además se debe sustentar qué «pena» se debe imponer en la
determinación de la pena, tema que nos avocaremos a dar una alternativa de
solución a través del principio de proporcionalidad que desarrollaremos con un
contenido procesal a nivel de juzgamiento, vale decir, un principio que rige la
actuación del juez cuando delibere la pena.
II. Justificación de la investigación
El principio de proporcionalidad ha tomado una relevancia en nuestro país
por las reiteradas sentencias emitidas por Tribunal Constitucional que reconocen
su relevancia constitucional que han ayudado a resolver temas de colisión de
derechos fundamentales a través los sub principios como son necesidad,
adecuado y principio de proporcionalidad en sentido estricto256; además, que
* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión de Huacho. Doctorándose en
Derecho por la Universidad Nacional de San Marcos. Presidente del Instituto Peruano CISE [2004 -
2009]. Actualmente es Director Académico de la Revista “Análisis del Derecho”.
256 Se inició hablar del principio de proporcionalidad con la STC Exp. N° 010-2012-AI/TC, ff. Jj. 195-196.
Del mismo modo lo encontramos en el Caso Magaly Medina (6712-2005-HC/TC), Caso calle de las
pizzas (STC 007-2006-PI/TC), Caso Flores Llerena (STC 00815-2007-PHC/TC) y Caso azucareras del
norte (STC N° 579-2008-PA/TC).
230
dicho principio no es exclusivo del derecho constitucional sino todo el
ordenamiento jurídico recurre a él, debido a que es una alternativa de solución.
En ese sentido, considero que el principio de proporcionalidad en sentido
material es una herramienta que coadyuva a limitar el arbitrio judicial que pueda
cometer el juez; sin embargo, dicho concepto solo queda en abstracciones al
momento de su aplicación en la praxis judicial. En efecto, es insuficiente solo
hablar del principio de proporcionalidad en sentido material, por lo cual
considero que se debe dotar de un contenido procesal para efectuar la
determinación de la pena, a fin que la actuación del juez sea conforme a este
principio.
Habiéndose precisado en el presente trabajo solo nos avocaremos en la
determinación de la pena establecido en la etapa juzgamiento donde el juez
tiene la difícil tarea de fundamentar la pena; ya que la «discrecionalidad» del juez
debe ser limitado por el principio de proporcionalidad, pues se ha comprobado a
través de la historia que cuando no hay límites establecidos en el poder que
ostenta, hay un arbitrio judicial de parte de las autoridades que toma la decisión.
III. Antecedentes de la Investigación
De lo rev isado en los libros especializados257 se ha constatado que no se ha
realizado algún trabajo anteriormente en nuestro país; sólo se ha encontrado
257 Entre los trabajos monográficos desarrollados son: Cuellar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y
Derechos Fundamentales en el proceso penal. Editorial Colex, 1ra edición, 1990; Aguado Correa,
Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Edersa, 1999; Bernal Pulido, Carlos. El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudio Políticos y
Constitucionales, 2003; Lopera Mesa, Gloria. Principio de proporcionalidad y la ley penal. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006; De la Mata Barranco, Norberto. El principio de
proporcionalidad penal. Valencia: Tirant Lo blach, 2007; Londoña Ayala, César. Principio de
proporcionalidad en derecho procesal penal. Bogotá: Ediciones nueva jurídica, 2009; del mismo
modo los trabajos realizado en nuestro país Fernando Velásquez Velásquez. Normas Rectoras del
Proyecto de Código Penal Peruano de 1986. Anuario de Derecho Penal dirigido por Juan Hurtado
Pozo; Castillo Alva, José. Principio de Derecho Penal (Parte General). Primera Edición. Lima: Gaceta
Jurídica. 2002; Nuevos Criterio para la Determinación Judicial de la Pena. Centro de Investigaciones
Judiciales Investigación y Publicaciones, organizado por Concejo Ejecutivo del Poder Judicial. 2007;
Fernando Velásquez Velásquez. Anteproyecto de la parte general del Código Penal peruano de
2009 y los límites a la potestad punitiva del Estado. En: La reforma del derecho penal y del derecho
procesal en el Perú Anuario de Derecho Penal 2009 dirigido por Juan Hurtado Pozo; Urquizo
231
bibliografía extranjera de libros especializados que lo desarrollan. No obstante,
hay artículos generales que son desarrollados por investigadores de nuestro país,
que nos dan un alcance respecto a nuestra propuesta.
IV. Principio de proporcionalidad
Detallaremos los más importantes momentos del principio de
proporcionalidad […] los que se remontan a la filosofía práctica de la Grecia
antigua y que desde entonces se erige en uno de los pilares de la racionalidad
occidental. Al margen de los desarrollos experimentales del principio de
proporcionalidad en el derecho romano y medieval, el punto de partida de su
formulación actual se encuentra en la filosofía política de la ilustración258.
En la ideología liberal ilustrada pretende es ofrecer las garantías de
libertad, seguridad y de la ausencia de arbitrariedad en un afán por ev itar la
discriminación en la aplicación de la ley penal; en ese sentido sí puede afirmarse
que el concepto de proporción de las penas se introduce para limitar el posible
exceso –carácter intimidatorio– en el ejercicio del «ius puniendi» por parte del
Estado; aunque sin renunciar a la idea misma de intimidación, que la
proporcionalidad intentaba racionalizar en función del perjuicio social
ocasionado por el hecho delictivo259.
Olachea, José. Límites a la Intervención Penal: Principio de Proporcionalidad. Cuestiones Actuales
del Sistema Penal (Crisis y Desafíos). Lima: Ara Editores. 2008; García Cavero, Percy. “Principio
de proporcionalidad de la pena y el interés público de la medida de seguridad”. En: Castillo Alva,
José Luis (coord.). Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal Contemporáneo. Lima:
Gaceta Jurídica. 2010; Aguado Correa, Teresa. “Principio de proporcionalidad en el Derecho Penal
Peruano”. En: Carbonell Miguel y Grández Castro (comp.). Principio de Proporcionalidad en el
Derecho Penal Contemporáneo. Lima: Palestra Editores. 2010; Abeo Sabogal, Diego Alonso.
“Principio de proporcionalidad”. En: Raúl Pariona Arana (Director). Veinte años de v igencia del
Código Penal Peruano. Lima: Grijley. 2012, entre otros.
258 LOPERA MEZA, Gloria. Principio de Proporcionalidad y la Ley Penal. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2006, pp. 30-31.
259 DE LA MATA BARRANCO, Norberto. El Principio de Proporcionalidad Penal. Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2007, p. 19.
232
El principio de proporcionalidad está muy lejos de ser una reminiscencia del
talión, a manera de devolución del mal equivalente o idéntico en sentido físico
muerte con muerte, lesión con lesión, etc., por el contrario implica una valoración
o proporción ideal entre el daño del delito y los bienes jurídicos que la pena priva.
Si la proporción supone comparación de dos o más entidades dicha similitud no
implican una relación matemática entre ambas, sino la realización de una
operación comprensiva de naturaleza axiológica sumamente compleja y en la
que interv ienen una serie de valores que deben ser ponderados entre sí para
establecer una medida objetiva entre el ilícito y su sanción. La proporcionalidad
como principio legitimado del derecho, y en particular de la justicia criminal,
supone que dicha relación de semejanza ha de ser netamente valorativa, de
acuerdo con la esencia misma del derecho, como valorativa también es la idea
de delito y del bien y el mal […]260.
Al respecto, debemos reconocer que el principio de proporcionalidad no
emerge en relación con el derecho penal sino es parte constitutiva del todo el
ordenamiento jurídico. Cualquier área del derecho puede recurrir a él y
fundamentarlo, dicho en otras palabras, el principio de proporcionalidad no se
establece para el derecho penal, el derecho penal recurre a él por cuestiones
esencialmente valorativas. El campo de aplicación del principio de
proporcionalidad se aplica a todo lo punitivo, es decir, no es tema exclusivo del
Derecho penal sustantivo ni sólo de la parte especial, compromete, el Derecho
procesal penal, el Derecho de ejecución penal y otros261.
De ahí que, el Principio de proporcionalidad posee actualmente en el
derecho penal un significado muy relevante, aun cuando mucho más restringido
que otras ramas del ordenamiento jurídico, como pudieran ser el derecho
procesal penal o el derecho administrativo. Ello se debe, fundamentalmente a
dos razones. En primer lugar, a que el fin que persigue a través de las normas
260 CASTILLO ALVA, José. Principio de Derecho Penal (PG). Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica,
2002, pp. 282 -283.
261 URQUIZO OLACHEA, José. “Límites a la Intervención Penal: Principio de Proporcionalidad”. En:
Cuestiones Actuales del Sistema Penal (Crisis y Desafíos). Lima: Ara Editores, 2008, p. 785.
233
penales es único: protección de los bienes jurídicos frente a las lesiones o puestas
en peligros a través de la amenaza penal. Al ser el fin del derecho penal la
protección de bienes jurídicos a través de la prevención, se introduce una
limitación al medio que puede ser utilizado por el legislador para alcanzar dicho
fin: las normas redactadas por el legislador así como la sanciones que en el caso
concreto sean impuestas por el juez, deben ser medios adecuados para prevenir
la comisión de delitos. En segundo lugar, porque este fin se alcanza a través del
medio de la desaprobación ético-social del comportamiento delictivo, la mayor
sanción de la que dispone el Estado262.
Hemos v isto cuando examinamos la naturaleza del principio de
proporcionalidad que su fundamento metajurídico no puede estar alejado de él.
Por ello, no es raro encontrar opiniones que sostienen que su fundamento y raíces
se remontan al Derecho Natural. El I luminismo francés logró sintetizarlo en el
artículo 12 de la Declaración de los Derecho del Hombre y el Ciudadano, bajo la
prescripción que: “La ley no puede señalar sino las penas estrictamente
necesarias y proporcionales al delito”263. Acto seguido pasaré a exponer el tema
central del presente trabajo.
V. Desarrollo de nuestra legislación respecto a la pena
Para entender el desarrollo de nuestro «derecho penal peruano»
indicaremos los momentos más relevantes de cómo se entendía la pena:
La pena en el Imperio Incaico se concibió con una manera de
«intimidación» a través de una sanción que estuvo relacionado con las
condiciones de la persona imputada de lo que se infiere el reconocimiento de las
agravantes y atenuantes al momento de la determinación judicial de la pena264.
262 AGUADO CORREA, Teresa. “Principio de proporcionalidad en el Derecho Penal Peruano”. En:
Carbonell Miguel y Grández Castro (comp.). Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal
Contemporáneo. Lima: Palestra Editores, 2010, p. 269.
263 CASTILLO ALVA, op. cit., p. 293.
264 Por tanto, como señala Peña Cabrera, las características principales que tenía el Derecho penal
Inca eran las siguientes: a. La intimidación, pues la sanción penal desempeñaba una función
234
Con la llegado de los españoles a nuestro país fue la destrucción de
«nuestro incipiente derecho penal Incaico» por lo que se impuso un nuevo orden
para su fines de extracción de metales preciosos, pues como señaló el maestro
Peña Cabrera “Durante la Colonia, la legislación de india que era el Derecho
español aplicado en América, las consideraciones de instituciones y costumbres
indígenas (mitos, tributos y comunidades) que benefician o eran de interés para
los conquistadores en primer término. Empero, debemos señalar que sólo se
incorporaron instituciones y costumbres que beneficiaron o eran de interés para
los colonizadores después (como fue la mita)”265.
En la emancipación del dominio español se inició la época de la república,
en el que nuestros primeros jurista comenzaron a elaborar una ley propia ya que
había la necesidad de extender nuestra independencia en el ámbito de las ley y
dotarse de un orden legal nacional, que fue con el proyecto Vidaurre publicado
en Boston en 1828, que tuvo sobre las bases de la ideología francesa e inglesa
[…]. En dicha obra Vidaurre consideró que el delito es el daño causado
conscientemente por la sociedad. Adopta una «teoría mixta de la pena» y éstas
contienen en su propuesta un carácter draconiano […]266
ejemplarizadora y de defensa de la jurisdicción del Estado; b. La sanción, que estaba en relación
con las con las condiciones personales del imputado, lo que implica el reconocimiento de
agravantes y atenuantes; c. La complicidad era una agravante; d. El que omitía denunciar, hacia
suyo el delito; e. La reincidencia en agravante pudiendo derivar en la pena capi tal; f. Se conoció la
responsabilidad por daños a tercero; g. La culpa psicológica y la tentativa, que muchas veces no
eran castigados al igual que el arrepentimiento; h. La responsabilidad sin culpa objetiva, que
consistió en el que el padre, tutor o propietario, respondía por los hechos culposos cometidos por las
personas o animales a su cargo. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal (PG). Quinta
Edición. Lima Grijley, 1994, pp. 169 y ss.
265 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal (PG). Quinta Edición. Lima Grijley, 1994, pp. 171.
266 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal (PG). Lima: Editora Grijley, 2006, p. 155. En ese
sentido, en el artículo de la reforma penal del Perú independiente: El Código Penal de 1863. La
codificación penal en Perú presenta características comunes respecto a la mayoría de los Estado
hispanoamericanos. La inestabilidad política en los años inmediatamente siguientes a la
independencia –reflejada en la multiplicidad de textos constitucionales e, incluso, en la escasez de
juristas que pudieran dedicarse esta tarea exclusivamente– condicionaría la labor codificadora. Sin
embargo, el ideal codificador estaba ya presente en las elites políticas y sociales del país desde sus
inicios de la República, lo que llevaría a una serie de intentos codificadoras mediante el
nombramiento de sucesivas comisiones codificadoras. Acta del XV Congreso del Instituto
235
Asimismo, con el primero Código Penal de 1863 se prescribe reglas para la
aplicación de las penas, fijando base generales de interpretación que salven
toda ambigüedad, toda duda en tan importante materia, no sólo sobre el tanto
de pena que corresponde según el grado de participación en el delito, sino
también sobre las modificaciones que en el castigo pueden introducir las
circunstancias, y aún la de quebrantamiento de la condena […]267. En la sección
cuarta del Libro Primero del código penal de 1856 respecto a las penas. En su
configuración aparece claramente el carácter retributivo e intimidatorio, y una
escasa preocupación por la corrección del delincuente, propio del modelo
español de ésta época.
Por otro lado, la concepción clásica de la estricta legalidad,
responsabilidad moral y pena-castigo, caracterizaba el sistema jurídico peruano
anterior al Código de 1924. En el Código de 1863, de inspiración española, no
hacía concesión alguna a la prevención especial. La función principal y única de
la sanción era el castigo de los malhechores. Las medidas de seguridad y de
prevención eran desconocidas. El juez sólo disponía de un reducido margen de
apreciación para indiv idualizar la pena. Esta orientación represiva fue
abandonada al dictarse el Código Penal de 1924. Los criterios de política criminal
de este Código se manifiestan en los siguientes aspectos: La indiv idualización de
la pena de acuerdo a la culpabilidad y peligrosidad del delincuente. A estos dos
factores se les reconoció la misma importancia, de modo que el juzgador, en el
momento de sancionar, podía armonizar los criterios de prevención general y
especial, con arreglo a la personalidad de infractor268.
Como es sabido tanto el Código Penal 1863 y el Código de 1924 no tenían
un Título Preliminar como lo tiene el Código Penal de 1991, que es un aporte
fundamental ya que se base en principios que han sido positiv izado y son normas
Internacional de Historia del Derecho Indiano, Emilia Iñesta Pastor, la reforma penal del Perú
independiente: El Código Penal de 1863, 2005, Universidad de Córdoba.
267 Exposición comentada y comparada del Código Penal Peruano de 1863, José Viterbo Arias,
Librería e Imprenta Gil, 1900, p. XXXV.
268 HURTADO POZO, op. cit., p. 115.
236
rectoras del derecho penal; hacemos está aclaración porque éste último Código
Penal establece dentro de su Título Preliminar donde consagra al principio de
proporcionalidad como una normas rectoras que delinea el sistema punitivo y
que es objeto de nuestra investigación269.
VI. Principio de proporcionalidad procesal
Nuestra propuesta como señalamos anteriormente es dotar de un
contenido procesal al principio de proporcionalidad para la determinación de la
pena, por lo que hemos considerado antes de analizar el desarrollo de nuestra
propuesta, desarrollar en este ítem que es un «principio», a fin delimitar nuestro
objeto de investigación.
Para Ángel Latorre considera que los principios generales son enunciados
generales a los que subordina un conjunto de soluciones particulares. No han de
confundirse con las normas jurídicas, por amplias que estás sean. Tanto la normas
como los principios son generales, pero la norma jurídica se establece para un
número indeterminado de actos o hecho y sólo rige para esos actos o hechos. Un
principio, en cambio, comporta una serie indefinida de aplicaciones de los
principios, a no ser que establezcan excepciones a ellos. Los principios son, en
consecuencia, los fundamentos mismos del sistema jurídico a partir de los cuales
se despliega el aparato de las normas270.
Para Aníbal Torres nos refiere que los principios generales informan el
ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más adecuados para una mejor
interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen
las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su
sentido ético, su medida racional y su fuerza v ital o histórica271.
269 Este Código tiene sus principales fuentes son el Código Penal Alemán 1995, el proyecto
alternativo alemán de 1962 y los proyectos españoles de 1980 y 1983. HURTADO POZO, op. cit., p.
126.
270 LA TORRE, Ángel. Introducción al Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, 4ta edición 1972, p. 77.
271 TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Introducción al Derecho, p. 484.
237
Por tanto, podemos considerar que los principios son reglas jurídicas de
aplicación que colaboran en la fundamentación del sistema jurídico, a fin de
limitar el poder punitivo de legislador y de la actuación del juez cuando decide
un conflicto de interés272.
Siendo necesario tener un control en la decisiones judiciales, por ello el
motivo de la presente investigación es contar con “el principio de
proporcionalidad procesal” en la determinación de la pena, que es un principio
que limita el arbitrio judicial que puede incurrir el juez.
VII. Nuestra propuesta
El CPP del 2004 contiene principios que han sido positiv izado al rango de
normas jurídicas las cuales delinean y son el fundamento en la interpretación de
las normas, de lo mencionado se puede observar que los principios no solo están
contenidos en el TP sino también están señalados en los artículos de este cuerpo
normativo, como por ejemplo tenemos en el inciso 1 del artículo 356 del referido
código, en el que indica “[…] rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la
inmediación y la contradicción en la actuación probatoria […]”.
Hacemos esta precisión debido a que dicho principios tienen una
aplicación práctica en la etapa de juzgamiento como por ejemplo: el principio
de oralidad establece que en todo momento de las etapas procesal en especial
en el juzgamiento en el que las partes deberá y solo utilizará apuntes como una
manera de ayuda mas no para hacer una lectura de su teoría del caso, lo que se
desprende que el juez dicho principio lo tiene internalizado del referido principio.
Por tanto, estos principios cumplen un papel importante en la decisión del juez en
el juicio, y no solo son principios que son utilizados como fundamentos de
interpretación.
Además, en nuestro sistema acusatorio con «rasgo adversarial» se
fundamenta sobre la base de estos principios conforme lo señala en su inciso 2
272 Cfr. FERNANDO CARRASQUILLA, Juan. Principio y Norma Rectoras Del Derecho penal. Editorial
Leyer, Bogota, 2ta edición 1999, p. 37 y ss.
238
del artículo I del TP del CP, en que se indica “toda persona tiene derecho a un
juicio prev io, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de
este Código”.
En ese sentido, de la comparación realizada de los principios que rigen en
la etapa de juzgamiento, se entiende su utilidad en el proceso del fallo de la
determinación de la responsabilidad del procesado, por lo que consideró
pertinente la inclusión del principio de proporcionalidad como un principio que
debe regir en el juicio oral respecto al debate de la pena, a fin que limite la
discrecionalidad del juez; por tanto, se puede decir que es un tipo de control que
se efectúa en la etapa de juzgamiento para la determinación de la pena.
Control que se fundamenta por su contenido de este principio que se lleva
a cabo en el juicio oral específicamente cuando las partes deban debatir sobre
la pena. Este principio es el fundamento relevante para la determinación judicial
de la pena, que sienta base no solo que la pena sea proporcionalidad sino
además que dicho fallo sobre la pena sea un fundamento en el debate de la
pena.
En ese orden de ideas podemos decir que el principio de proporcionalidad
es uno de los principios que es base del sistema jurídico, que establecen límites al
“ius puniendi”, que el derecho procesal penal recurre a éste principio, a fin de
que pueda coadyuvar en la etapa procesal para limitar la discrecionalidad del
juez cuando determine la pena, a continuación señalaremos su contenido del
referido principio.
VIII. El Principio de Proporcionalidad a nivel procesal
De lo expuesto anteriormente surge la necesidad de dotar de un
contenido al principio de proporcionalidad que no solo sea un fundamento
material para la base del sistema penal sino además que tenga un campo de
aplicación en el proceso específicamente en la determinación de la pena; por lo
cual considero que “el principio de proporcionalidad” también puede ingresar su
campo de acción en la etapa de juzgamiento en especial cuando se determina
239
la pena273; por lo que, este principio también deberá regir en la referida etapa a
fin que las partes puedan debatir sobre la pena.
Si bien cierto nuestros legisladores han legislado en los últimos años sobre la
determinación de la pena274 con la finalidad de proveer de herramientas más
operativas para los jueces; empero, sus decisiones judiciales no se llegan al fin que
el legislador considero al momento de promulgarlas; ya que cuando se observa
las sentencias condenatorias se advierte que hay una falta de motivación; por lo
cual considero que la actuación del juez no actúa conforme al principio de
proporcionalidad.
Decisión político-criminal que deben tomarse en cuenta por nuestros
legisladores por lo expuesto anteriormente, por lo que su inclusión será beneficioso
para establecer de una menara más adecuada un análisis de la pena y su
control respectivo; en ese sentido, considero necesario que se debe contar con
este principio a nivel procesal.
IX. Elementos del principio de proporcionalidad
La relación que existe entre el principio de proporcionalidad y la
determinación de la pena es cada vez más notoria, ya que, al momento de
decidir qué pena se debe imponer y cuál será su fundamento se recurre a este
principio, de lo que se advierte de las investigaciones realizadas en los últimos
años; asimismo se puede llegar establecer dicha afirmación cuando se observa
las sentencias condenatorias en su considerando cuando se fundamenta la pena
y señala a este principio. No obstante, la sola mención de este principio no es
sustento de una debida fundamentación.
273 El CPP rige el principio proporcionalidad que está establecido tiene presente en la medidas
limitativas que señala el artículo VI y artículo 253; del mismo modo cuando señala sobre la
publicidad y restricciones que deben estar en sujeción de este principio conforme se precisa el
artículo 357 del CPP.
274 Los Acuerdos Plenarios Nº 4-2009/CJ-116, N° 01-2008/CJ-116 y N° 02-2010/CJ-116; Resolución Administrativa Nº
311 - 2011-P-PJ., que es la Circular Relativo a la Correcta Determinación Judicial de la Pena de la
Corte Suprema de Justicia y Ley 30076, está ley restringe la discrecionalidad que delimita la indiv idualización de la
pena.
240
Por tanto, solo se concibe al principio de proporcionalidad en sentido
material que es insuficiente para lograr la «fundamentación de la pena», por lo
considero que este principio se le debe dotar de un contenido procesal. Ante esa
necesidad de solucionar este problema del ordenamiento jurídico consideró que
oportuno que dicho principio rige a nivel de juicio oral en la determinación de la
pena, el cual se desarrollará a continuación.
i) Estar en sujeción al principio de proporcionalidad al momento de iniciar al
debate de la pena; este contenido se inicia con la norma penal del artículo
octavo que determina al juez que “la pena debe ser proporcionalidad al hecho
causado” dicha norma rectora fundamenta el primer elemento para que se
pueda concretizar en el juicio oral. Desarrollo que está fundamentado tanto en
su sentido abstracto y concreto, en está ocasión se tomará al principio de
proporcionalidad en su sentido concreto. Asimismo, este principio hace una
inv itación al juez al momento de tomar decisión de la pena debe tener en cuenta
al principio de proporcionalidad; ii) Internalizado dicho concepto para conduzca
y delibere un fallo proporcional y razonable en la pena; decisión del juez que es
compleja al momento de la determinación de la pena, ya que, hay factores que
conllevan a que dicha finalidad no se concretice, la falta de adiestramiento de
partes de los jueces en argumentación jurídica determinan que el juez no delibere
sobre base de las normas que determinan la determinación de la pena
establecidas en el Código Penal; iii) es un límite a la discrecionalidad. Dicho
contenido de la pena debe ser proporcionalidad al momento de deliberar la
decisión de la pena en base a las normas de la indiv idualización establecidas en
el Código Penal. Principio que insta a la parte que su decisión sea sobre la base
de un debate de la pena que es juez puede instar sobre la base de su poder
discrecional que está establecido en el CPP.
Nuestra propuesta del principio de proporcionalidad es que riga en la
etapa de juzgamiento al momento de la determinación de la pena, como
propuesta que tal vez no podría promulgar lo cual no sería óbice para que no se
pueda implementar a nivel de doctrina, y que se pueda recurrir a este principio o
que las partes puedan solicitar que actúen en sujeción al principio de
241
proporcionalidad en el debate de la pena.
Ello se podría implementar a través de las buenas prácticas del Juez, que
pueda fundamentar sobre la base del artículo 364 del CPP que establece el
poder discrecional que permite al juez ver cuestiones no regladas en el juicio y
que puede decidir, por lo cual considero que está permitido sobre la base de lo
antes referido; además que puede reforzar dicha afirmación sobre la base de los
artículo I y X del título preliminar del referido código, el cual señala que la etapa
de juzgamiento se llevará a cabo conforme a un juicio prev io, oral, público y
contradictorio y que sean fundamento de interpretación.
X. A modo de conclusión
Por las Consideraciones por un lado es insuficiente hablar solo de un
principio de proporcionalidad material que solo llegue a orientar y limitar al
arbitrio judicial en la praxis judicial de esa determinación judicial de la pena; por
otro lado tal anhelo solo ha llegado a establecer respecto a este principio su
limitación al momento de concretizar la pena; y por último si bien el desarrollo de
los sub principios de proporcionalidad se han desarrollado a nivel de ponderación
de los conflicto de interés entre derechos fundamentales es limitado en la
determinación de la pena.
A pesar que nuestras Constitución y las normas ordinarias establecen que
las decisiones deben ser fundamentadas y justificadas, y además que el Tribunal
Constitucional en reiteradas sentencias establecen ese mandato constitucional;
no obstante, al observar las sentencias condenatorias advertimos que hay una
falta de motivación.
Por tanto, los investigadores han recurrido en la actualidad procedimiento
metodológicos a fin de brindar una adecuada determinación de las penas, con
las herramientas brindadas por nuestros legisladores; en ese sentido, considero
que el principio de proporcionalidad a nivel procesal sería de utilidad en la
determinación de la pena como un límite ante el arbitrio judicial del Juez a través
de sus elementos.
242
243
TÍTULO:
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
POR:
DR. NERIO J. CALLAÑAUPA ESCOBAR
244
245
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA.
NERIO J. CALLAÑAUPA ESCOBAR
1. INTRODUCCIÓN
La presente ponencia tiene por finalidad investigar la necesidad de la aplicación
del Principio de Oportunidad en delitos Contra la Administración Pública, para
funcionarios públicos, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco
significativa y la infracción al deber funcional tenga como respuesta prev ia una
sanción disciplinaria correspondiente. En esa lógica, el sistema adversarial
introduce una nueva lógica en la persecución del delito, permite la utilización de
técnicas flexibles en la investigación de las nuevas formas delictivas y limita la
intervención desproporcionada del Estado, o al menos eso sucede en su
esquema ideal. Así, bajo los esquemas del sistema adversarial cambia la
percepción persecutoria de los delitos, partiéndose de la constatación empírica
de que no todos los delitos que no afecten gravemente el bien jurídico, pueden
ser perseguidos y sancionados por el Estado; por ello, se otorga al Fiscal la
posibilidad de decidir, en ciertos delitos y ciertas circunstancias legisladas,
cuándo perseguir el delito o cesar su persecución. Además, se produce un
cambio de v isión del delito y se busca ir al conflicto social subyacente en el
mismo, reposicionando a los sujetos materiales del drama penal. Bajo esa
perspectiva el imputado y la v íctima recobran su posición originaria en el conflicto
social, antes absolutamente monopolizada por el Estado, para dar paso a una
Justicia Penal Negociada y Restitutiva, donde se colmen las expectativas de la
sociedad y de la v íctima. Para ello, primero abordaremos el marco teórico del
Principio de Oportunidad y su aplicación comparada, luego analizaremos sobre
la necesidad de la aplicación de ésta alternativa procesal para funcionarios
públicos, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa
y la infracción al deber funcional tenga como respuesta prev ia una sanción
disciplinaria correspondiente y finalmente las conclusiones y propuestas del
presente trabajo.
246
2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
2.1.- Antecedentes.
Para abordar esta espinosa cuestión relativa al principio de oportunidad y a su
paulatina introducción en nuestro ordenamiento me ha parecido conveniente
comenzar por el estudio del procedimiento penal norteamericano en el que
desde siempre ha tenido una importancia capital la confesión del acusado como
medio para lograr una condena sin celebración de juicio. La confesión se obtiene
tras una negociación entre la acusación pública y el acusado, recibiendo este
algo (penas menos severas que las impuestas a los condenados en juicio) que le
motiva para declararse culpable y ev itar el juicio.
El aumento de la criminalidad, particularmente de los delitos menos graves, se
plantea en Europa a partir de la primera guerra mundial, y especialmente
después de la segunda confrontación, por las circunstancias socioeconómicas
imperantes que trajeron consigo un aumento de delitos de índole patrimonial y
económica que eran por lo general de pequeña cuantía pero de frecuente
comisión275. Es entonces cuando los Estados comienzan a buscar fórmulas
adecuadas para poder resolver sin dilaciones este gran número de casos y ev itar
la paralización de la Justicia.
Tal situación la resaltan los autores refiriéndola a todos los ordenamientos jurídicos
de las sociedades avanzadas en los que «se da el fenómeno común de no poder
hacer frente jurisdiccionalmente a todas las manifestaciones ilícitas existentes»,
por lo que los distintos Estados se encuentran en la tesitura de crear un sistema
que sea capaz de dar una respuesta rápida y eficaz a tantos ilícitos punibles276. Se
elucubra con la descriminalización de conductas, y se buscan las más diversas
soluciones.
275ARMENTA DEU, Teresa: «Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y
España», PPU, 1991, p. 23.
276RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás: La Justicia Penal Negociada. Experiencias de Derecho Com parado,
Ediciones Universidad de Salamanca, 1997, pp. 120 y ss.
247
Una de ellas es la de introducir el principio de oportunidad, en mayor o menor
intensidad para conseguir, negociando con el acusado llegar, en su caso, a una
condena sin necesidad de abrir el proceso. Por eso ha podido decir Ruiz Vadillo277
que «el referido principio (de oportunidad) ha nacido no para perfeccionar
humana y técnicamente la justicia penal, sino para aligerar el número de casos
que llegan ante los tribunales». Cosa distinta es que después y a lo largo de la
experiencia adquirida se hayan tratado de extraer del citado principio o se hayan
encontrado en él, valores superiores con los que mejorar la aplicación del
derecho penal, como pueden ser una más adecuada y fácil prevención
especial, la disminución de la estigmatización que produce el proceso, o la
pronta satisfacción a las v íctimas.
Lo cierto es que, en tal tesitura se vuelven desde Europa los ojos hacia el sistema
anglosajón y así Alemania, I talia o Portugal introducen en sus ordenamientos
matices del principio de oportunidad que después veremos.
Llegados pues aquí, creo necesario hacer un alto en el camino para reflexionar
sobre cómo debemos precisar el concepto de oportunidad pues no todos los que
estudian este principio le dotan del mismo contenido, probablemente porque no
en todas partes se v iene aplicando ni entendiendo igual ni con la misma
extensión; lo vamos a comprobar, en cierto modo, en el derecho comparado
que veremos de la Europa continental. La cuestión es importante pues muchos
autores aluden a determinadas instituciones penales o procesales (la denuncia
como requisito previo para perseguir el delito, la suspensión de la ejecución de
penas, etc.) como manifestaciones del principio de oportunidad cuando en mi
opinión, y en la de muchos más, dicha inclusión constituye una exagerada
dilatación de aquel principio o simplemente se trata de nuevos criterios asumidos
(muchas veces por otras razones y finalidades) por el legislador en las sucesivas
reformas que acomete.
2.2.- Regulación en el Derecho Comparado.
277Citado por LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo A., en Estudios del Ministerio Fiscal, núm. 3, 1996, p. 175.
248
2.2.1.- La justicia negociada en los EE.UU. de América
Como explica Rodríguez García, en el procedimiento penal norteamericano
aunque en teoría los juicios ante jurado se desarrollan con un Juez imparcial que
asiste como mero espectador al debate contradictorio celebrado entre las
partes, la realidad es otra pues en muchos casos no se llega al juicio oral.
Desde los primeros tiempos el acusado podía ser condenado con base en su
confesión al reconocer que él había cometido los hechos que se le imputaban, lo
que permitía no llegar a juicio. Esta era la peculiaridad por la que se distinguían los
sistemas anglosajones de los continentales, donde alguien que había sido
acusado de un delito podía confesar, pero ello no obstaba para que se celebrara
el juicio.
Esta clase de negociaciones aplicable a todos los delitos fue controvertida en los
primeros momentos y hasta en la Enmienda XIV a la Constitución de los EE UU,
introducida para abolir la esclav itud en los Estados del Sur, se prohibía privar a una
persona de su v ida, libertad o propiedad «sin el debido proceso legal». Pero a
finales del siglo XIX y principios del XX pasó a ser considerada la negociación para
ev itar el juicio como el modo normal de resolución de los casos debido a lo
costoso de los juicios y al tiempo que necesitaban para celebrarse así como a la
incertidumbre que suponen para el acusado.
Debe partirse de la premisa de que en Norteamérica los Prosecutors (fiscales)
tienen el monopolio del ejercicio de la acción penal y lo ejercen con gran
discrecionalidad e independencia de los Tribunales, aunque siempre tendrán
como finalidad que el Juez acepte el acuerdo alcanzado.
Dentro de la institución llamada plea bargaining y una vez que el acusado
conoce formalmente la acusación que contra él se formula (por el Gran Jurado o
por el prosecutor), si el acusador público le ofrece la negociación –pues ningún
acusado tiene derecho constitucional a negociar su plea– el acusado puede
negarse a declarar (Plea of nolo contendere), puede declararse no culpable
(Plea of not guilty) o puede declararse culpable (Plea of guilty). Esta última, que
conduce directamente a la sentencia, no requiere consentimiento de nadie (el
Tribunal solo puede aceptarla o rechazarla cuando no cumpla las exigencias
legales) y puede también ser condicionada «conditional pleas» en el sentido de
249
dejar a salvo la posibilidad de denunciar después eventuales infracciones de las
Enmiendas IV y V que consagran las garantías procesales básicas.
En este sentido, si bien la «guilty plea» implica para el acusado la renuncia a
recurrir después la condena (dicho en términos de traducción a nuestro léxico) no
significa que renuncie a hacerlo si el motivo se basa en haber prestado
ilegalmente la confesión. Las facultades que tiene el prosecutor durante la
negociación parecen ser casi ilimitadas en el ofrecimiento de reducir la pena, o
de sustituirla o incluso de cambiar los cargos por otros distintos o por una
recomendación en la sentencia. Ello hace que algunos vean en este sistema
peligros, como el de que el acusado llegue a declararse culpable de delitos que
no ha cometido, y además sin la garantía de un juicio.
La declaración de culpabilidad puede ser voluntaria, cuando por ejemplo la
culpabilidad sea evidente; inducida, cuando reporte algún beneficio, y
negociada, que es la más común. Esta última se celebra entre el prosecutor y la
defensa y puede versar sobre el delito, sobre la pena o sobre ambos.
En la confesión de culpabilidad el Tribunal debe comprobar el cumplimiento de
determinados requisitos antes de aceptar la plea of guilty: que el acusado
declare voluntariamente; que lo haga conociendo los hechos por los que se le
acusa, los cargos contra él formulados, las penas que se piden y sus límites así
como los derechos constitucionales a los que renuncia; y que el reconocimiento
de hechos coincida con aquellos por los que se le inculpa.
Según las estadísticas manejadas por la doctrina y la jurisprudencia en torno a
1991el porcentaje de condenas obtenidas a través del «Guilty plea» oscilaba
entre un 80% y un 90% del total de casos condenados (se habla también de las
tres cuartas partes de las condenas), aunque el tanto por ciento baja mucho más
en los delitos graves, y es mayor en las zonas rurales que en las grandes ciudades.
Ahora bien, al sistema se le imputan ventajas e inconvenientes. Como ventajas
apunta la doctrina: Para el acusado, que cuanto atisba la posibilidad de ser
condenado, consigue evitar el juicio, una pena más leve y de manera más
rápida, y comienza antes su rehabilitación. Para el Prosecutor (Fiscal), logra la
condena sin problemas de pruebas, ev itando riesgos de absoluciones; reduce el
atasco de asuntos. Para los Abogados, además de obtener la reducción de
250
penas, ahorran trabajo por el mismo precio y dicen haber obtenido un buen
acuerdo para su cliente. Para el Estado no solo porque la obtención más rápida
de la pena hace que ésta sea más eficaz y cumpla mejor sus fines sino por el
ahorro de tiempo y mayor celeridad que supone en la administración de la
justicia.
Pero también resalta muchos inconvenientes: Un posible trato discriminatorio de
las personas marginadas que no cuentan con abogados hábiles en la
negociación frente a los profesionales del crimen que son dirigidos por expertos
consejeros legales. Un atentado al principio de legalidad porque las penas
pierden su fin de prevención general y especial al poder obtenerse con la
negociación grandes rebajas que administran como en un mercado los
administradores de la justicia (procurators) con excesivo poder y discrecionalidad,
a veces regida por intereses particulares (como los electorales), sin que en ello
tenga nada que ver el legislador.
Una lesión de garantías constitucionales pues el acusado se verá privado de ellas
al declararse culpable y muchas veces sin serlo o con grandes posibilidades de
haber sido absuelto. La declaración de culpabilidad es, en la realidad, muchas
veces desconocedora de la certeza de las pruebas de cargo y se realiza en
demasiadas ocasiones por miedo a una posible condena y por la presión que se
ejerce sobre personas que son inocentes. Existe un trato desigual entre los
condenados con juicio que obtienen penas más severas por el mismo hecho que
los condenados mediante negociación.
Este sistema de negociación (plea bargaining system) y declaraciones de
culpabilidad (pleas of guilty) también se utiliza en Gran Bretaña con resultados
porcentuales algo más bajos.
2.2.2.-Adaptación de la justicia consensuada a los ordenamientos jurídicos de
corte romano germánico
2.2.2.1. El principio de oportunidad en Alemania
A diferencia del carácter general que en origen tiene la aplicación del principio
de oportunidad en el ordenamiento de los EE UU de América, en Alemania se
restringe por el contrario a determinados supuestos que pueden agruparse,
251
siguiendo a Roxin, de la siguiente forma:
1. Delitos perseguibles mediante acción privada, respecto de los cuales y
justamente por haberse incluido en ese grupo, el Estado pone de manifiesto su
desinterés en hacerse cargo de su persecución. Rige en ellos el principio de
oportunidad –entiende Armenta Deu– (aunque a mí me parece más bien que se
trata de una opción utilizada por el legislador, como puede ser, por ejemplo, la
que realiza cuando opta por la descriminalización de determinadas conductas)
ya que no puede obligarse a los particulares a perseguir dichos delitos ni a
someter tal aspecto a criterio alguno que pudiera establecerse legalmente (esto
es mera consecuencia de la privatización de estos delitos que carecen de interés
público para la ley).
2. Se trata de la primera forma de persecución que se desarrolla
históricamente pues el castigo del culpable comenzó siendo un derecho del
ofendido o de su grupo hasta que el Estado prohibió la venganza y se atribuyó el
ejercicio del ius puniendi para ev itar la aplicación coactiva del Derecho por el
sujeto privado y porque v io en el ejercicio de ese derecho un interés público.
Lo curioso –y esta es la verdadera introducción del principio de oportunidad – es
que si a pesar de tratarse de uno de estos delitos privados el Fiscal estimara que
existe un interés público en su persecución, podrá (el Fiscal) actuar la acción
penal e iniciar el proceso o intervenir en el ya incoado por el particular, pasando
entonces este a ocupar la posición de actor accesorio.
Delitos en los que exista un interés contrapuesto al de la persecución penal y de
mayor peso que éste. Como también en Alemania el Ministerio Fiscal ostenta el
monopolio de la acción penal, se contemplan supuestos en los que el Fiscal, y en
ocasiones el Fiscal General del Estado, puede acordar el archivo de las
actuaciones, suavizar las penas o sustituirlas por imposiciones o mandatos:
a) Si estima que la realización del proceso provocará el peligro de una grave
desventaja para el Estado o cuando se opusieran a la persecución otros intereses
252
públicos (generales o de la comunidad) superiores, el FGE puede acordar el
archivo. En estos casos y por las mismas razones el FGE puede desistir de la acción
en cualquier fase del proceso y archivarlo.
b) En determinados supuestos, si el arrepentimiento activo del acusado sirve
para esclarecer el hecho delictivo o para ev itar sus consecuencias, el Fiscal
puede archivar u ofrecer una pena más suave.
c) Si se puede ayudar a la v íctima de un chantaje no persiguiendo el hecho
delictivo con el que está coaccionada cuando dicho delito le sea imputado a
ella o a persona con la que exista suficiente proximidad afectiva, el Fiscal puede
decretar el archivo, pero esta decisión exigirá ponderar los fines de prevención
general y especial, la participación del coaccionado en el descubrimiento del
chantaje y la existencia de un interés público en la persecución.
d) Si en determinados delitos de escasa relevancia (pena privativa de libertad
inferior a un año) se plantea una cuestión prejudicial ante otro orden jurisdiccional
civ il o administrativo y es resuelta en el plazo señalado por el Fiscal, que también
puede variarlo, cabe el archivo del procedimiento penal. Algo parecido ocurre
con los procesos disciplinarios.
e) En la denominada pequeña criminalidad o de escasa reprochabilidad, el
Fiscal está facultado para decretar el archivo cuando concurran dos requisitos:
escasa culpabilidad y falta de interés público en la persecución.
Este archivo deberá ser confirmado por decisión motivada del Juez, salvo que
concurran además otros tres requisitos, en cuyo caso no es necesaria la
intervención del Juez: tratarse de un delito contra la propiedad, haber producido
escasos daños y ser mínima la pena. En estos casos se ofrecen al acusado
determinadas condiciones o mandatos que ha de cumplir a cambio del archivo.
Es cierto que existe en Alemania un procedimiento para obligar al ejercicio de la
253
acción penal dado que hace tiempo ha sido rechazada la llamada acción
popular. Sin embargo este procedimiento no es aplicable a la casi totalidad de
los casos en los que rige el principio de oportunidad, ya v istos.
Alemania cuenta pues con una experiencia de años sobre la aplicación del
principio de oportunidad con amplias facultades discrecionales otorgadas al
Fiscal y ello es conveniente también conocerlo y analizarlo no solo en su teoría
sino en los resultados obtenidos de su aplicación.
2.2.2.2.- El principio de oportunidad en Italia
Tras la reforma del Código Procesal Penal I taliano de 1930 (Código Rocco) por el
nuevo de 1988, que entró en v igor en 1989, el Ministerio Público monopoliza el
ejercicio de la acción penal mediante el ejercicio de la acusación obligatoria,
manifestación del principio de legalidad procesal. Pero un ejercicio de esta
naturaleza produce necesariamente muchos procedimientos y muchos juicios,
con el consiguiente retraso en las decisiones de la Justicia y su encarecimiento.
Por eso, como compensación al principio de legalidad y obligación de juzgar los
hechos delictivos, se comenzó en los años 1980 tomando medidas legales de
despenalización de determinadas conductas y de creación de ilícitos
administrativos para después pasar a la regulación de un tipo de proceso
denominado «patteggiamento» encuadrable en el modelo denominado
«Istruzione senza dibattimento» que consiste en que antes de que se produzca la
apertura del juicio oral puede el Ministerio Fiscal y el imputado llegar a un
acuerdo para solicitar del Juez que concluya el proceso y que se sustituya la
pena de prisión por otra de libertad controlada o de multa. Se aplica únicamente
si el delito está castigado con pena no superior a tres meses. Ello supone la
introducción del principio de oportunidad. Contra la sentencia que recaiga el
imputado ya no puede recurrir en apelación. Solo puede hacerlo el Ministerio
Fiscal.
254
El derecho procesal penal italiano también pasaba por una crisis a fines de los
80’s, tratando de superar el continuo “parcheo” legislativo que tenía desde la
caída del régimen autoritario de los 40’s.
Existió un paso no sólo legislativo, sino también político y sociológico de un
régimen autoritario a uno democrático, ello (en el ámbito del derecho) se ha v isto
reflejado principalmente en el modo en que se garantizan los derechos de las
personas (derecho a la defensa, a la prueba, a la libertad personal, a la garantía
del contradictorio y al resto derechos fundamentales de la persona). El paso del
modelo inquisitivo a uno acusatorio se asienta en 3 pilares fundamentales:
a. Separación de funciones
b. Separación del proceso en fases distintas
c. Máxima simplificación del proceso
A tenor de lo dicho, lo que se busca es conjugar los principios de eficacia y
garantía, por lo que el Ministerio Público tiene un papel muy importante, ya que
no solo ejercita la acción penal, sino que puede elegir que procedimientos puede
seguir (entre 1 ordinario y 5 alternativos y simplificados).
De estos 5 procedimientos alternativos se hará especial incidencia en la
“applicazione della pena su richiesta delle parti”, inspirado en los mecanismos
extranjeros de terminación anticipada del proceso penal. Hay que entender que
en todos los ordenamientos jurídicos de las sociedades capitalistas más
adelantadas, se da el fenómeno común de no poder hacer frente
jurisdiccionalmente a todas las manifestaciones ilícitas existentes; estas
sociedades tienen que renunciar a proteger alguno de sus principios estructurales
en primacía de otro para un mejor funcionamiento del sistema jurídico penal.
El antecedente del Codice del Procedure Penale de 1988 lo encontramos en el
Codice Rocco de 1930, de corte inquisitivo y pre-fascista. El nuevo código busca
la máxima simplificación de las formas, implanta el principio de oralidad con la
meta de lograr mayor efectiv idad del ordenamiento jurídico sin renunciar a la
exigencia de una justicia con las debidas garantías. Es por ello que la doctrina
considera al nuevo código como un “instrumento de defensa social”.
255
La reforma se inicia con la eliminación de la fase de instrucción del Codice Rocco
reemplazada por una etapa de investigación preliminar (indagini preliminari) con
lo que se priv ilegia el “debattimento” (el debate, el juicio oral,) como la fase
central del proceso. El Ministerio Público dirige los actos de investigación,
disponiendo directamente de la Policía Judicial, esta carece de autonomía pero
sigue trabajando en el ejercicio concreto de la acción penal para la
investigación. Pero para garantizar el control de las investigaciones el legislador
nombrará un juez, que si bien no es responsable de la investigación, mantiene un
control de la legalidad de los actos que y el material probatorio que se presenta
durante la indagini preliminari. De esta manera la investigación preliminar
responde a un carácter instrumental respecto del ejercicio de la acción penal.
Esta fase de investigación ha sido seguida por la audiencia preliminar (udenzia
preliminari), que es una etapa intermedia anterior al juicio y que ha sido
considerado como el “emblema del nuovo proceso”, donde además de buscar
el priv ilegio del derecho de defensa (incluso si no han sido interrogados pueden
conocer en esta etapa la existencia de los procedimientos alternativos), se vela
por el control del ejercicio de la pretensión. Durante esta audiencia se da una
importancia especial a la dialéctica entre las partes: mientras el Ministerio Público
tiene que afrontar esta audiencia si es que quiere llevarlo a juicio el acusado
puede renunciar a ella y solicitar la celebración del juicio inmediato.
Se nota de esta manera cuál es la característica típicamente acusatoria del
proceso, de esta manera la reforma trata de cumplir los principios consagrados
por la Constitución y los Convenios Internacionales y, por otro lado, llevar a cabo
las notas definitorias del modelo acusatorio, por este motivo se habla de una
igualdad de armas entre las partes; y en donde las pruebas deben formarse en
juicio oral bajo el principio de contradicción. Sin embargo el juez puede integrar
el cuadro probatorio cuando el thema probandum no esté suficientemente
aclarado.
2.2.2.3.- El principio de oportunidad en Portugal
La gran reforma procesal en Portugal tuvo lugar cuando se aprobó el Código del
Proceso Penal en 1987 11. Se atribuye al Ministerio Público la competencia
256
exclusiva para promover el proceso penal con carácter obligatorio (legalidad
procesal: nullua poena sine iudicio) en la persecución de los delitos públicos.
Pero también se introduce en forma mitigada el principio de oportunidad para lo
que se llama pequeña y mediana criminalidad, consagrando diversas formas de
consenso procesal. «El archivo por dispensa de la pena» es un procedimiento que
permite el archivo del proceso a instancia del Ministerio Fiscal antes o después de
haber formulado la acusación y siempre que se trate de un hecho punible
sancionado con pena privativa de libertad no superior a seis meses o solo con
pena de multa no superior a 120 días, que el daño hubiere sido reparado y no se
opongan razones de prevención. Si se realiza antes de formularse acusación
exige la concordancia del Juez de Instrucción. Si es después de la acusación,
también debe intervenir el acusado quien podrá oponerse al archivo sin juicio.
«La confesión integral de culpabilidad» es otra manifestación del principio de
oportunidad que puede tener lugar al comienzo del juicio cuando el acusado
confiesa su culpa y el Presidente del Tribunal ordena pasar a las alegaciones de
las partes y a señalar pena, salvo que decida no obstante tal declaración
continuar el juicio y practicar las pruebas. Se aplica a los hechos sancionados en
abstracto con penas de prisión no superiores a tres años.
Para esta clase de delincuencia menor (penas de prisión no superior a tres años u
otra clase de penas) se regula también la llamada suspensión provisional del
proceso a cambio del cumplimiento de determinadas reglas de conducta. Por su
lado, el llamado «proceso sumarísimo» (prev isto para penas que no sean de
prisión) permite al Ministerio Fiscal requerir al acusado ante el Tribunal para que
diga si acepta las penas y demás responsabilidades que se le piden. En caso
afirmativo, se documenta la aceptación y v iene equiparada a una sentencia
condenatoria que resulta no recurrible.
2.2.2.4. Adaptación a España del principio de oportunidad
El ordenamiento jurídico penal español y a raíz de mi v isita en enero del año
pasado puede advertir que no ha avanzado al mismo ritmo que lo han hecho la
mayoría de los países de nuestro entorno latioamericano, el sistema procesal
257
español mantiene todavía una constante «parcheo legislativo» que los obliga hoy
a soportar la convivencia de, al menos (porque son mas), seis procedimientos
distintos, regidos por principios diferentes y con trámites también diversos; en fin,
no se ha producido una reflexión y decisión serena y compartida sobre las
distintas instancias que son necesarias en el campo penal, incluida la que afecta
directamente a los derechos fundamentales.
En estas condiciones resulta ciertamente difícil proponer soluciones a un problema
que como hemos v isto es común a todas las democracias libres post-industriales
pero que no se sabe bien si entre nosotros deriva solamente de factores externos
o también y fundamentalmente tiene su razón de ser en nuestra particular
complicada situación.
Es cierto que la delincuencia se ha incrementado en España, que los órganos
judiciales y no solo ellos (pensemos en el retraso del Tribunal Constitucional) son
incapaces de absorber y resolver los casos que reciben en un tiempo razonable.
Pero asimismo lo es que cualquier medida que pueda proponerse ha de partir de
una idea primaria: antes de acudir a la aplicación de principios como el de
oportunidad que, en su sentido puro, es ajeno a su tradición y responde a una
concepción de la acusación pública que resulta extraña, la rapidez y eficacia de
su proceso debiera mejorarse justamente modernizándolo, simplificándolo,
aclarándolo, colocando cada pieza que en él interv iene en el lugar que debe
ocupar y sobre todo eligiendo «un modelo completo» sin mimetismos
improvisados y fragmentarios como los que han presidido hasta ahora las
modificaciones legislativas. También una rev isión del Código Penal de 1995, en su
conjunto, después de tantas reformas al mismo, no estaría de más, si se quiere
imprimir coherencia en él y alcanzar la «mínima intervención» que el derecho
penal de siempre ha exigido.
Pero como tales pretensiones exceden con mucho de la dimensión de este
trabajo, tras dejarlas apuntadas rev isaré sucintamente las incursiones que el
principio de oportunidad, entendido eso sí, en términos muy generales, ha
efectuado en su Derecho, tanto sustantivo como procesal.
En el plano sustantivo el legislador v iene siguiendo en efecto pautas de
oportunidad en la tipificación de ciertas conductas y en la aplicación de penas
258
aunque en ocasiones es más lo que se supone que lo que realmente existe de
oportunidad ya que algunas figuras han sido creadas simplemente por otros
motivos y persiguiendo otras finalidades distintas y desde luego no la de aligerar a
los Tribunales de asuntos o mejorar las técnicas de persecución criminal. En el
Código Penal considera una parte de la doctrina ejemplos de oportunidad, entre
otros, la forma de tipificar el chantaje atribuyendo al Fiscal la potestad de no
acusar por el delito con cuya revelación se hubiera amenazado, si estuv iere
sancionado con pena que no excede de dos años, o al Juez o Tribunal con la de
rebajar la sanción en uno o dos grados si la pena del delito excediere de aquel
límite.
Se trata sí, en términos generales, de una medida de oportunidad o más bien con
la que el legislador concede discrecionalidad al Fiscal o al Juez para facilitar la
denuncia del delito de chantaje y su persecución que en otro caso resultaría sin
duda difícil ante el temor del chantajeado a verse perseguido por la Justicia. Pero
no creo que pueda incluirse entre los ejemplos a los que se aplica el principio de
oportunidad entendido este, como hemos v iniendo explicando, a modo de
medida que abrevia el proceso y aligerar de asuntos a los Tribunales sobre la base
de la prev ia confesión del acusado.
Tampoco lo es la rebaja de penas para el arrepentido que permite el artículo 376
del CP en la persecución del tráfico de drogas o la que adopta el legislador para
facilitar la persecución del delito de cohecho (art. 427 CP) que simplemente es
una medida de política criminal nuevamente para mejorar la prosperabilidad de
la persecución delictual. Por la misma razón no deben calificarse de casos en los
que el legislador ha tenido en cuenta el principio de oportunidad estrictu sensu
aquellos en los que ha creado como requisito de perseguibilidad la prev ia
denuncia del ofendido (delitos semi-públicos), como son el abandono de familia
(228), la acusación y denuncia falsa (456.2), agresiones sexuales (191), daños por
imprudencia grave (267), delitos contra la Hacienda Pública (305.4), delitos contra
la Seguridad Social (307), delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial y
de consumidores (287), delitos societarios (296), descubrimiento y revelación de
secretos (201), y algunas faltas. Más bien, el legislador trata de despenalizar, en
cierto sentido, conductas, que considera predominantemente privadas y
259
necesitadas al menos de la iniciativa del ofendido para su persecución o en las
que no concurre un interés público decisivo que justifique la iniciativa del Estado.
Lo que es igualmente aplicable a la querella en los delitos privados, y al perdón
del ofendido.
2.2.3.5.- Regulación en la legislación vigente (Perú).
Principio de Oportunidad la hallamos en el artículo segundo del Código Procesal
Penal que señala que:
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su
consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de
los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias
de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público,
salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena
privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en
ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones
personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos
atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se
advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su
persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una
sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un
funcionario público en el ejercicio de su cargo.
2. En los supuestos prev istos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será
necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o
exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia
de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del
agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el monto de la reparación
civ il que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de
la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que este exceda de nueve meses. No será
necesaria la referida diligencia si el imputado y la v íctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o documento privado legalizado
notarialmente.
260
4. Realizada la diligencia prev ista en el párrafo anterior y satisfecha la
reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposición de Abstención. Esta disposición
impide, bajo sanción de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que
se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos.
De existir un plazo para el pago de la reparación civ il, se suspenderán los efectos
de dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se
dictará disposición para la promoción de la acción penal, la cual no será
impugnable.
5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la
persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer
adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social
o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64
del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la
Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados.
Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo.
6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá
un acuerdo reparatorio en los delitos prev istos y sancionados en los artículos 122,
185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad
importante de v íctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso,
sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.
El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la v íctima propondrá un
acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de
ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se
ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo
pertinente el numeral 3) del presente artículo.
7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación
Preparatoria, prev ia audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la
aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento
-con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la
acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será
impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el
Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la v íctima, o respecto a
las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la
situación jurídica del imputado.
8. El Fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la
verificación correspondiente, en los casos en que el agente comprendido en la
comisión de los delitos prev istos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E
del Código Penal, suspenda sus activ idades ilícitas de modo voluntario, definitivo
e indubitable, comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal
hubiera sido ya promovida, se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas
establecidas en el presente artículo.
261
9. No procede la aplicación del principio de oportunidad ni del acuerdo
reparatorio cuando el imputado:
a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad con los
artículos 46-B y 46-C del Código Penal;
b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al
principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones anteriores,
dentro de los cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos
los casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien
jurídico;
c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al
principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años
anteriores a la comisión del último delito; o,
d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido con
anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio y no haya
cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o lo establecido en el
acuerdo reparatorio.
En estos casos, el Fiscal promueve indefectiblemente la acción penal y
procede de acuerdo con sus atribuciones. Lo dispuesto en el numeral 9) es aplicable también para los casos en que se hubiere promovido la acción penal."
Conforme se desprende, del texto legal entra en contradicciones, por cuanto por
una parte prohíbe la aplicación del principio de oportunidad cuando hubiera sido
cometido por funcionario publico en ejercicio de su cargo, sin embargo el
numeral 6 del citado articulo, permite la aplicación del principio de oportunidad
para todo delito culposo sin hacer una diferencia del sujeto activo del delito, al
respecto precisa: “Independientemente de los casos establecidos en el numeral
1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos prev istos y sancionados en los
artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y
215 del Código Penal, y en los delitos culposos; entonces por ejemplo en los
delitos de peculado culposo admite esta posibilidad.
Ahora regresando al marco teórico del sistema procesal peruano, el Principio de
Oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio Público, como titular de la
acción penal pública, para (bajo determinadas condiciones establecidas
expresamente por ley) abstenerse de su ejercicio, o en su caso, para solicitar ante
el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos supuestos.
262
Debiendo para ello existir elementos probatorios de la comisión del delito y de la
v inculación con el imputado, quien debe prestar su consentimiento para la
aplicación del citado principio. Definición que corresponde al Sistema de
Oportunidad Reglada, toda vez que los criterios de oportunidad obedecen a
supuestos expresamente señalados por ley, a diferencia del Sistema de
Oportunidad Libre, propia de países anglosajones, como Estados Unidos donde el
Titular de la Acción Penal tiene plena disponibilidad y discrecional en su ejercicio.
Este primer sistema, pues, es adoptado por nuestro ordenamiento procesal penal.
Como se aprecia, el Principio de Oportunidad puede ser solicitado y aplicado a
nivel fiscal e, incluso, después de formulada la denuncia penal ante el Juzgado
Penal.(Peña Cabrera Alonso, Procedimientos Penales Especiales IDEMSA p. 103)
El Fiscal Prov incial, al tomar conocimiento (de oficio, por informe policial o por
denuncia de parte) de la existencia de un delito y apreciar indicios razonables de
su comisión, así como de la participación del imputado en su realización y,
siempre que el hecho rev ista alguna de las características prev istas en el artículo
2º del Código Procesal Penal, procederá a dar inicio al trámite para la aplicación
del Principio de Oportunidad. Y en el supuesto en que la acción penal ya hubiera
sido ejercida y el caso se encontrare a nivel judicial, el Fiscal podrá (a petición del
agraviado) solicitar el sobreseimiento al Juez, conforme a los supuestos
expresados por ley, hasta antes de la acusación.
El Principio de Oportunidad es la facultad que al titular de la acción penal asiste
para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con
independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible
contra un autor determinado. Gimeno Sendra.278
Al respecto la práctica nos ha mostrado que el acuerdo entre imputado y
agraviado, si bien, en la mayoría de los casos versa sobre dinero (por concepto
de reparación civ il), en otros la v íctima mostraba su total conformidad con la
devolución de la especie (en delitos de apropiación ilícita, por ejemplo)
278Carlos Torres Caro. El Principio de Oportunidad: Un Criterio de Justicia y Simplificación Procesal.
Editorial Gráfica Horizonte. 1994.
263
renunciando a todo reclamo por reparación civ il; algo similar ocurría entre
cónyuges que se veían involucrados en un proceso por delito de lesiones, en el
que la parte agraviada se veía satisfecha con el expreso arrepentimiento del
agresor, renunciando a reparación alguna, a ello le he denominado como el
RESARCIMIENTO MORAL, por cuanto el agraviado lo que busca es que el sujeto
activo del delito le pida disculpas, una experiencia así fue la que lleve a cabo
entre un Juez Superior y un abogado que era representante del Frente de
defensa de Huancavelica, cuyo v ideo lo podremos observar en la exposición.
1. Aplicación del Principio de Oportunidad a delitos Contra la
Administración Pública, para funcionarios públicos, cuando la afectación al
bien jurídico funcional resulte poco significativa.
Prev iamente a abordar el tema debemos tener claro si la significancia de la
afectación de un bien jurídico protegido está dada por la relevancia del hecho
delictivo, el daño ocasionado, y el interés público en la persecución del delito.
Cuando estos aspectos son de poca importancia y en ocasiones escasos, el
Estado puede optar por la no investigación de la conducta punible realizada,
pues los costos pueden superar al interés social y político en su persecución. Una
v isión del derecho penal que parte de la v iolación de bienes jurídicos, implica una
gradualidad en su gravedad, lo que permite que se pueda hablar de delitos
insignificantes, aún en la administración pública. Que en una sociedad compleja
como la actual, el derecho penal no pretende sino ser un medio a través del cual
sean posibles las relaciones sociales. Esta función la logra estructurando
expectativas normativas y ésta misma señala de esta forma cuál es el límite de la
expectativa, es decir hasta donde puedo actuar, hasta dónde puedo esperar
que otro actúe sin que traspase mi ámbito de injerencia.
La norma penal y disciplinaria comporta como reacción en caso de frustración, el
mantenimiento de la expectativa a través de la sanción, que si bien la sanción
penal reafirma la expectativa, la misma puede verse reafirmada simplemente a
través de la sanción disciplinaria. En esas circunstancias, en donde ya está
264
reafirmada la expectativa, acudir a la sanción penal, puede resultar
desproporcionado e irracional y por ello dentro de un marco de política criminal
del Estado, se puede renunciar a la persecución penal, sin que ello implique una
renuncia a la protección de los bienes jurídicos protegidos en el rubro de delitos
contra administración pública la cual se puede ver también reafirmada mediante
la sanción disciplinaria.
La aplicación del principio de oportunidad resulta una herramienta para la
descriminalización cuando existan sanciones más eficaces que pueden resultar
de mayor impacto para la sociedad y mayor punibilidad para el imputado, o
cuando resulte innecesario iniciar un proceso penal o penalizar al imputado con
otra sanción. El Estado si declinara la acción penal en beneficio de una acción
disciplinaria por considerar que existen eventos en que ésta es incluso más
aflictiva que la v ía penal, como, por ejemplo, a través de la inhabilitación del
ejercicio de funciones públicas, que priva al funcionario del derecho al trabajo.
Que si bien es cierto, que el derecho disciplinario tiene diferentes fines a las del
derecho penal, no por esta razón la sanción disciplinaria no cumple con sus
funciones de prevención y corrección que garantizan la efectiv idad de los
principios y fines prev istos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales
que se deben observar en el ejercicio de la función pública.
Cuando ya se ha garantizado la protección de los principios que desarrolla la
función administrativa, por medio de una sanción disciplinaria, no se hace
necesario la persecución de una conducta punible por parte del ente acusador,
esta clase de investigaciones, (por ejemplo cuando el funcionario se ha
apoderado de sumas que no sobre pasan el sueldo mínimo legal), comportan un
desgaste para la administración de justicia que evita concentrar la actuación de
las autoridades en delitos más graves y ocasiona una gran congestión en el
sistema penal que por el contrario requiere mayor celeridad y eficacia. Dentro de
un Estado de Derecho, a la sanción penal en función del principio de necesidad
sólo debe llegarse cuando se ha producido una grave afectación de un bien
jurídico, mediante un comportamiento merecedor de reproche penal y siempre y
cuando que la pena resulte estrictamente necesaria. Preguntamos ¿justifica inciar
un proceso penal con todo lo que ello implica, cuando el monto apropiado por
265
el funcionario es infimo?. El Derecho Penal sólo es aplicable cuando para la
protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no
represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o
mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería desproporcionado e
inadecuado comenzar con una protección a través del Derecho Penal.
El Estado debe graduar la intervención sancionadora administrativa y penal, de
modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien jurídico
mediante el recurso a la potestad sancionadora de la Administración, debe
preferir ésta a la penal, por ser menos gravosa, al menos para las conductas
menos dañosas o menos peligrosas. Ello permite señalar el carácter subsidiario del
Derecho Penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así
mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los
bienes jurídicos relevantes sino únicamente los más graves o más peligrosos.
Al respecto la Corte Constitucional de Colombia ha señalado: “A ello debe
agregarse que como igualmente se ha explicado la posibilidad de que mediante
otros instrumentos se proteja dicho principio lleva a que el legislador bien pueda
optar por prescindir de la protección penal, cuando considere que basta con los
mecanismos previstos en otros ordenamientos, -como en este caso en la
normatividad disciplinaria-, o pueda atenuar las medidas de protección penal,
restringiendo el ámbito del tipo penal, o reduciendo el quantum de la pena, o, en
f in, excluir la responsabilidad o la punibilidad. Y todo ello dentro de la valoración, también, de la medida en que se estime vulnerado el bien jurídico protegido”
(Sentencia C-988/06).
En esa línea de razonamiento creemos que Principio de Oportunidad toca varios
elementos de manera transversal como la situación de la v íctima, la celeridad del
proceso con amenaza de continuación y fundamentalmente el debate entre
consecuencias jurídicas y política criminal. Sin embargo, la discusión o efectos
político criminales no acaban allí. El Principio de Oportunidad al mostrar que no se
restringe solamente a la búsqueda de celeridad, soluciones, efectiv idad o
descongestión puramente (Condiciones que habían justificado su inserción o
adopción en los diversos sistemas principalmente); expresa la posibilidad de
encontrar que el Proceso Penal parte de un Sistema Penal y de lógica es posible
utilizarlo y darle finalidades político criminales, de allí se partirá para evaluar su
266
tendencia, objetivos finalidades y como se pretende; la posibilidad de utilización
en casos como en delitos contra la Administración Pública.
Asimismo, la v iolencia natural del proceso penal está limitada a la presentación
de imposiciones limitadas contra el imputado, buscando aplicar el Principio de
Proporcionalidad no solo a los castigos, sino también de la intensidad de la
persecución, respondiendo con intensidad regulada a la gravedad concreta del
imputado. Con lo que se encuentra el inicio de la exposición que la doctrina
hace respecto a la existencia de una finalidad ideológica del Principio de
Oportunidad, su carácter político criminal, en cuanto se inserta en el conjunto de
tratamientos procesales del delito, donde se pueden identificar beneficios por
v incular ambas ramas del Derecho, el Penal y el Procesal Penal para dar un
resultado efectivo o respuesta coherente del sistema, sin necesidad de que todos
eventualmente lleguen a una sentencia ni a una condena.
3.1 Principio de Oportunidad y la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (Mérida 2003)
El año 2003 la Organización de las Naciones Unidas (ONU), concluye un trabajo,
iniciado por la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito
(ONUDD), con la aprobación del texto de una Convención contra la Corrupción,
cuyo objetivo es el de agrupar y guiar los diversos esfuerzos anticorrupción a nivel
mundial, señalando medidas que fortalezcan la eficacia de la lucha contra dicho
fenómeno.
De esta manera se desarrollan un conjunto de medidas y estándares que
permitirían a los Estados ev itar islas de impunidad a raíz del descontrol de sus
“fronteras jurídicas”, administrativa-aduaneras, gubernamentales y económico-
fiscales.
En el ámbito de la administración de justicia, la Convención parte por afirmar la
independencia del poder judicial y el ministerio público, solicitando a los estados
adoptar medidas para reforzar la integridad de los funcionarios y eventualmente
regular su conducta ética. Del mismo modo y en cuanto a procedimientos, se
267
enfatiza sobre la adopción de medidas, que sin menoscabar derechos y
prerrogativas, aseguren el adecuado procesamiento de los, involucrados y el
equilibrio entre distintas pretensiones o intereses sociales. En efecto, el artículo 37,
numeral 3 de la indicada Convención, establece: Cada Estado Parte considerará
la posibilidad de prever, de conformidad con los principios fundamentales de su
derecho interno, la concesión de inmunidad judicial a toda persona que preste
cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos
tipificados con arreglo a la presente Convención.
Entre ese conjunto de medidas, se establecen varias que permitirían acelerar o
incrementar la eficacia en los procesos de investigación y juzgamiento penal; y
entre ellas se encuentra el Principio de Oportunidad, reconocido bajo una
modalidad característica de sus formas más libres, la negociación a cambio de
información y la negociación ofreciendo la inmunidad de los coadyuvantes y
regulado como forma de cooperación con las autoridades encargadas del
cumplimiento de la Ley.
.
Ahora el diagnóstico que se tiene de los procesos judiciales referidos a delitos
contra la administración pública en el Perú es lenta y desigual. El retardo de
justicia se atribuye principalmente al exceso de procesos y formalismos, a un
“lento y burocrático sistema procesal” a causas coyunturales como la falta de
recursos o infraestructura y la actitud de los funcionarios subalternos y a la
corrupción. Sin embargo concluye, que tal lentitud es estructural y se asocia al
diseño del proceso como también el uso de un expediente como base de la
tramitación de aquél; señalando por ejemplo “la abrumadora acumulación de
expedientes” o el carácter eminentemente escrito de algunas etapas procesales.
En tal sentido, solo un 32% de los jueces reconocen que los plazos procesales no
se cumplían; siendo que más del 45% de los procesos duraban entre dos a diez
años y el 77% de los casos duraba hasta diez años como mínimo.
En cuanto a la selectiv idad, entendida como la elección arbitraria del sistema
para decidir qué casos seguir o procesar de aquellos que no o dar a cada uno un
tratamiento distinto, por ejemplo no se entiende cómo se puede utilizar todo el
aparato judicial para casos de peculado cuando los montos no superan el
268
sueldo mínimo legal. Creemos que como dijimos al principio debemos comenzar
a replantear este tema y busquemos como una solución a no sólo a la
destugurización de procesos penales por delitos contra la administración pública,
sino que hagamos más creíble a la población una administración de justicia más
realista, más sensata y más humana para sus justiciables.
Finalmente nuevamente mi agradecimiento a los organizadores que hacen
posible mi agradecimiento personal a mi Alma Mater, por mi formación
académica y me dan el compromiso de volver para compartir la experiencia
v iv ida en el ejercicio de la magistratura.
269
TÍTULO:
LA INTEGRACIÓN DE LAS ANTINOMIAS “ACTIVISTA Y GARANTISTA”
EN LA DOGMÁTICA PROCESAL PENAL MODERNA
POR:
- Dr. NÉSTOR HENRRY GUTIÉRREZ MIRANDA
270
271
LA INTEGRACIÓN DE LAS ANTINOMIAS “ACTIVISTA Y GARANTISTA” EN LA
DOGMÁTICA PROCESAL PENAL MODERNA
“Dos formas distintas de enfocar un Proceso Penal en el siglo XXI”
NÉSTOR HENRRY GUTIÉRREZ MIRANDA
“En una época de cambio radical, el futuro pertenece a
los que siguen aprendiendo. Los que ya aprendieron se
encuentran preparados para vivir en un mundo que ya no
existe”.
Eric
Hoffer.
RESUMEN:
El presente Artículo tiene por objeto exponer brevemente al lector el resultado de
la radiografía efectuada a los dos discursos fundamentales y antagónicos del
derecho procesal; me refiero al activismo judicial y al garantismo procesal279. La
intención es mostrar, en pocas líneas, algunas de las diferencias esenciales que
rev isten ambas posiciones doctrinarias y que a Posteriori se pretende integrar al
Presidente de la sección Juliaca del Instituto Panamericano de Derecho Procesal (Capitulo – Perú).
Discente de la Maestría de Adolfo ALVARADO VELLOSO en Derecho Procesal (Cohorte 17) por la
Universidad Nacional de Rosario – República de Argentina. Especializado en Técnicas de Litigación
Oral por “ITESIS” (Medellín – Colombia). Discente de Maestría de la EPG – UANCV con mención en
Derecho Procesal Penal – República del Perú. Abogado por la Universidad Andina Néstor Cáceres
Velásquez. Profesor de la Universidad Alas Peruanas (Filial – Juliaca) de los Cursos: Criminalística,
Derecho Procesal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Consultor principal del Estudio Jurídico
Gutiérrez - Miranda Abogados”. Perito Criminalístico y Dactiloscópico por el Instituto Nacional de
Criminalística y seguridad de Lima (INCRIS). Presidente y Miembro Titular (2013) del Instituto de Altos
estudios Jurídicos para el Mejor desarrollo del Derecho Procesal (IDEP). Director de las Revistas:
“Herejías Procesales Garantistas” – “Temas en Derecho Procesal” y “Horizontes Contemporáneos del
Derecho Procesal”. Expositor, Conferencista y Autor de artículos en Derecho Procesal. Correo
electrónico: [email protected]
279 Conviene señalar liminarmente que la mayoría de las ideas que se mostraran aquí referentes al
garantismo procesal ya han sido expuestas anteriormente y con mayor precisión en las diversas
obras del Prof. Adolfo Alvarado Velloso. Para mayor ahondamiento pueden verse, entre otras, sus
siguientes obras (a las cuales me remito para ev itar la constante reiteración de citas): “Sistem a
procesal: garantía de la libertad” (ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2008, 2 tomos, de 1300
páginas) publicado en Colombia como “Lecciones de Derecho Procesal Civil adaptadas a la
legislación colom biana por William Grisales Cardona” (ed. Dikaia, Bogotá, 2011); “Debido Proceso
versus Pruebas de Oficio”, 1 tomo de 176 págs. Editorial Temis S.A.. Bogotá, Colombia. 2004.
272
Derecho Procesal Penal Moderno a efecto de enfocar un determinado proceso
de dos formas. Como se podrá apreciar, este sencillo trabajo no constituye un
análisis exhaustivo de la cuestión, puesto que la extensión del asunto excede con
holgura el espacio de esta publicación. Pretendo, tan sólo, mostrar las
características más sensibles del garantismo y el activismo procesal en el proceso
y la “función judicial”.
PALABRAS CLAVES: Garantismo – Activ ismo - Justicia – Juez – Verdad.
SUMARIO:
I.- Las denominaciones: Garantismo & Activ ismo; II.- La Contemplación del
Proceso; III.- La función Judicial y la Justicia; IV.- La imparcialidad del Juez frente a
las luces del Garantismo y Activ ismo judicial durante un proceso; V.- Breves
apuntes conflictivos de un juez frente a las pruebas de oficio y su investigación
suplementaria; VI.- Conclusiones; VII.- Bibliografía.
I.- LAS DENOMINACIONES: GARANTISMO & ACTIVISMO
El denominado garantismo procesal es la corriente filosófica del Derecho
Procesal que pregona el respeto irrestricto a las “garantías constitucionales” (de
ahí su nombre), fundamentalmente la garantía del debido proceso. Aquí habrá
que tener en claro, en primer lugar, qué es, desde esta óptica, una garantía
constitucional; y qué se entiende, en segundo lugar y desde la misma óptica, por
“proceso”, pero no nos precipitemos aún. Vamos despacio. Digamos, por ahora,
para asentar la idea, que el garantismo procesal persigue la observancia
insoslayable de las garantías establecidas en la Constitución Política del Perú y,
más concretamente, de las “garantías procesales” (para diferenciarlas de las
denominadas “garantías penales”280). Ya volveremos sobre esto más adelante.
280 Resulta menester la aclaración por cuanto que, entre los autores, las definiciones de “garantías
constitucionales” no son homogéneas. Se ha dicho, verbigracia, que las garantías son “lím ites al
poder punitivo del estado”. Y eso es cierto, pero en materia penal sustantiva, no adjetiva. La regla
“non bis in idem”, por ejemplo, podrá ser una garantía, pero es una garantía constitucional penal de
fondo, no procesal, por cuanto no hace relación a la tarea de procesar sino a una prohibición de
aplicación de ley sustantiva consagrada en las normas de fondo. Por otro lado, véase por ejemplo
que también se ha dicho que las garantías son m edios de seguridad jurídica puestos a disposición
de los particulares para que estos puedan lograr el reconocimiento de un derecho vulnerado. Y esto
es cierto, muy cierto, aunque esta definición no coincide para nada con la anterior. ¿Qué ocurre
273
Por su parte, el denominado activismo procesal , también llamado
decisionismo, se presenta como la corriente filosófica del derecho procesal que,
antes de ocuparse de la absoluta e irrestricta observación de las normas
constitucionales, busca “hacer justicia” y con “jueces activos” (de ahí el nombre
“activ ismo”281).
Ya veremos más adelante que el garantismo no quiere jueces activos sino
simplemente “jueces”, o bien, si se quiere contrastar mejor la idea, “jueces
pasivos”. La diferencia entre los jueces activos del activismo y los jueces del
garantismo es determinante para distinguir correctamente ambas posiciones.
Cuando el activismo pregona la actuación de jueces activos, lo que pregona es
que el juez no debe ser un señor sentado en un sillón mirando cómo debaten las
partes procesales. No. El juez no se puede quedar quieto mientras las partes
litigan. El juez debe ser un señor activo. Un señor que debe investigar
profundamente el caso sometido a su decisión. Un señor que debe moverse, que
debe oír a las partes, que debe recolectar pruebas cuando las partes no se las
proveen y que debe buscar la verdad para luego hacer justicia en el caso
concreto. Es un investigador y no un espectador.
Para el garantismo esto no debe ser así. El juez no debe tener un rol activo
en el proceso. Quienes en verdad deben ser las protagonistas del mismo son LAS
PARTES, no el juez. A las partes corresponde la iniciación, el impulso, la
paralización, la prosecución y, en ciertos casos, incluso, la finalización del
proceso282. De ellas depende casi todo. El juez no debe investigar nada283. Todo lo
aportan las partes en la medida de sus intereses, pues el proceso es un medio
puesto al serv icio de éstas para dirimir un conflicto intersubjetivo de intereses. Las
partes aportan los hechos (los niegan o los reconocen), aportan en material
confirmatorio de los hechos negados y alegan sobre el mérito de ese material. El
aquí? Ocurre que esta última definición refiere a las “garantías procesales”, no ya a las “garantías
penales” que, como se ve, son distintas.
281 La palabra “activ ismo”, al decir de reconocido juez activ ista, tiene un origen histórico. Nace en
1992 a raíz de una serie de fallos dictados por la Corte Federal de los E.E.U.U. que, según dicho autor,
se autoproclamó activ ista.
282 Cuando la finalización del proceso tiene lugar por un acto de las partes (v . gr. Allanamiento,
desistimiento, transacción) se dice que el conflicto se DISUELVE, en tanto que cuando el proceso
termina por un acto de un tercero (sentencia, laudo), el proceso se RESUELVE. Es decir, se disuelve
por voluntad de las partes y se resuelve por un tercero.
283 Y esto es válido para todo tipo de proceso sin importar la pretensión que se sustancie en él. El juez
no debe investigar nada, ni en materia penal, ni en materia civ il, ni laboral, etc. En materia penal la
investigación le debe corresponder al fiscal que, si encuentra merito para ello, acusará
oportunamente. Pero el juzgador debe ser siempre persona distinta del acusador. El fiscal acusará,
el reo se defenderá y el juez juzgará. En materia civ il debe ocurrir idéntica cosa: el actor pretenderá,
el demandado resistirá y el juez juzgará.
274
juez nada de esto debe hacer, por cuanto estas activ idades se realizan pura y
exclusivamente en la medida de un cierto “interés” de las personas en el
resultado del litigio, y el juez no debe tener interés en dicho resultado. Durante la
tramitación del proceso, vale decir, durante la tarea de “procesar”, el juez es y
debe ser un sujeto pasivo, cuyas únicas tareas deben ser las de conectar
instancias (vale decir, correr traslados), librar oficios, emitir meras decretos y
resolver incidencias. Pero de ninguna manera debe adoptar, durante la etapa de
procesar, un rol activo. El rol activo del juez comienza recién cuando se termina la
tarea de “procesar” y deviene necesariamente la otra: la activ idad de
“sentenciar”. Aquí sí, el juez se convierte en el protagonista, el verdadero y único
protagonista de la activ idad de sentenciar; deja de ser un sujeto pasivo para
tomar las riendas del caso y hacer lo que debe hacer: resolver el fondo del litigio.
Volveré sobre esto más adelante porque me urge ahora puntualizar en lo que es,
quizá, la diferencia más relevante entre garantismo y activismo. Me refiero a la
disímil consideración del “proceso” que efectúan estas corrientes. A partir de aquí
las diferencias comienzan a ser notables.
II.- LA CONTEMPLACIÓN DEL PROCESO
A) DESDE LA ÓPTICA ACTIVISTA
Desde la óptica activista el proceso parece ser un MÉTODO DE
INVESTIGACIÓN. Y como investigación, su objeto sería la búsqueda de la
“verdad”284. En este marco, el papel del juez es preponderante porque él es,
nada más y nada menos, que “el investigador”. Y un investigador obviamente no
puede quedarse quieto esperando que la solución del caso le llegue a su
escritorio. Debe moverse para encontrar la verdad y, con base en ella, resolver el
conflicto. Nada ni nadie debe interponerse en su búsqueda de la verdad. Las
partes, incluso, deben ayudarlo a encontrarla: deben colaborar diciendo la
verdad y aportando todos los medios de prueba de que dispongan.
Por tal razón, para el activ ismo los jueces son investigadores que deben
“buscar la verdad”, y resolver conforme a ella. El juez activ ista siente que debe
actuar para equiparar la desigualdad natural que media entre una parte y la otra
y así hacer justicia. La astucia, conocimientos o habilidad de alguna de las partes,
jamás pueden prevalecer sobre el deseo de justicia. Retomaré oportunamente
este tema para explicarlo mejor.
284 El asunto de la búsqueda de la verdad constituye un tema del cual ya se han ocupado una
miríada de autores de derecho procesal. No insistiremos demasiado en él, por considerarlo
suficientemente debatido.
275
Por eso el juez quiere que las partes colaboren con el proceso y la
búsqueda de la verdad, sobre todo al imputado que, como ya dije, muchas
veces resultará ser un pícaro sujeto que mentirá u ocultará cosas con el afán de
no dar o no hacer lo que con justicia la otra parte pretende de él (Por cuanto la
fiscalía corre con el monopolio de la carga de la prueba). Aquí es donde el
activ ismo se levanta enfurecido y exclama: ¡Ni el Agraviado ni el Imputado
pueden impedir que se llegue a la verdad y que se haga justicia!
Y fundados en esta premisa, los jueces activ istas salen a investigar y
muchas veces a recolectar pruebas. Y una vez que las consiguen y se convencen
en v irtud de ellas ¡dicen que hacen Jusiticia!
Juzgo que lo señalado es suficiente, por ahora, para tener una idea al
menos aproximada a la estructura de la filosofía activista. Veamos ahora cómo
entiende el garantismo este fenómeno del “proceso”.
b) DESDE LA ÓPTICA GARANTISTA
El garantismo procesal ve el proceso no ya como un método de
investigación sino como un MÉTODO DE DEBATE. Se trata de un debate pacífico y
dialéctico entre dos antagónicos que actúan en perfecto pie de igualdad
jurídica ante un tercero285 que debe ser necesariamente imparcial, impartial e
independiente. Volveré sobre esto en un minuto.
Por otra parte, he mencionado más arriba que al garantismo le gusta
mucho el respeto a la Constitución; concretamente, a los derechos y garantías
constitucionales. Intentaré explicarlo mejor. De entre las garantías procesales, la
que más pontifica el garantismo es la del “debido proceso”. Se debe respetar el
debido proceso. Pero, ¿qué es el debido proceso?
En términos sencillos, el debido proceso es una garantía constitucional
compuesta por muchos “derechos procesales”. Obsérvese que la cuestión es
bastante sencilla de explicar: “el debido proceso es el proceso que se debe”.
Pero, que se debe… ¿conforme a qué? Pues conforme a la Constitución Política
del Perú.
¿Y la Constitución nos dice cómo debe ser un proceso? Sí, lo hace en líneas
generales a través de la enunciación de derechos procesales fundamentales e
inv iolables, entre los que podemos nombrar, por ejemplo, el derecho a la
inv iolabilidad de la defensa, el derecho a ser juzgado por jueces independientes
e imparciales, el derecho a no ser obligado a declarar en su contra, el derecho a
que se presuma su inocencia en cualquier fuero, el derecho al juez natural, el
285 O terceros, en el caso de magistratura pluripersonal.
276
derecho a la igualdad jurídica de instar, el derecho a ofrecer, producir e
impugnar pruebas, el derecho a la duración razonable del proceso, el derecho a
la publicidad del mismo, el derecho a impugnar resoluciones, el derecho a una
sentencia fundada y congruente, etc., etc. Eso es el debido proceso: el proceso
que se debe conforme a los preceptos de la Constitución.
Y bien, conforme a lo expuesto, el garantismo ve en el proceso un MÉTODO
DE DEBATE puesto al serv icio de las partes para resolver un litigio. No es un método
de investigación y el juez no es un investigador. Es tan solo un método de que
disponen las partes para lograr la heterocomposición de un litigio a través de un
tercero (el juez) que debe necesariamente ser:
1) imparcial,
2) impartial, e
3) independiente.
La diferencia con el activ ismo comienza a partir de estas tres
características del juzgador. Expliquémoslas ligeramente para entender
correctamente la filosofía del garantismo y su diferencia con el activ ismo.
La característica de la “imparcialidad” del juez “supone que éste no debe
tener interés alguno en el resultado del litigio que ha de juzgar, es decir, le debe
resultar indiferente”286 y en mi dogma, supone, que el Juez no debe tener ningún
tipo de interés frente al litigio plasmado en controversia, la misma que solo es
desarrollado, entre un pretendiente y un resistente (personas que solicitan tutela
jurisdiccional efectiva al Estado). Este mismo Juez, debe de ser completamente
indiferente (frente a lo ya manifestado). La explicación es sencilla:
Si nos dramatizamos un Proceso, y existe en él, una afirmación y una
pretensión (dos sujetos en igual procesal frente al proceso) y que es llevada a la
instancia de un Juez (en mérito a la acción procesal) y la misma ha sobrevolado
hasta Juicio. Este Juez (al momento de resolver en sentencia) no debe de tener
ningún interés en el resultado del pleito. Ojo, ninguno. Si este Juez, tiene interés en
el resultado del litigio, entonces, pierde su imparcialidad y si pierde la
imparcialidad no hay proceso287; si no hay proceso, no puede haber sentencia;
ergo, tampoco condena”288.
286 CANTEROS, Fermín. Estructura básica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal.
Editorial Librería Juris. Rosario – Argentina. 2012. Pág. 18.
287 Proceso presentado como: un método de debate, dialectico, pacífico entre dos antagonistas en
igualdad de armas frente a un tercero: que es el “Juez”.
288 Véase. CANTEROS, Fermín. Estructura básica de los discursos Garantista y Activista del Derecho
Procesal. Editorial Librería Juris. Rosario – Argentina. 2012.
277
¿Por qué?
Porque si el Juez, llegada al minuto de dar su fallo (sentencia), y éste, no
tiene pruebas confirmatorias para condenar, entonces, conforme a la
Constitución, tratados internacionales, debe absolver. Ojo aquí; y si no lo hace, es
sencillamente porque no quiere absolver al acusado.
¿Entonces que quiere?
A mi punto de v ista, este mismo Juez, quiere seguir buscando pruebas para
tener con qué condenarlo. De este extracto se puede apreciar, el gran interés del
juez frente al proceso, y decimos que este Juez ¡quiere condenar a toda cuesta!
Y si tiene interés en la pugna (como ya se ha manifestado), entonces no es
imparcial. Así de simple.
Fermín Canteros señala: “(…) El juez, al buscar la verdad, no pierde la
imparcialidad, porque al momento en que lo hace no sabe a quién va a
beneficiar esa búsqueda de la verdad, si al actor o al demandado”. Esto es muy
cierto, pero peligroso. Cuando el juez comienza a buscar la verdad no sabe a
quién ésta beneficiará, pero atención, “sabe perfectamente a quién él quiere
beneficiar”.289
De lo anotado en la cita, nos encontramos frente a las preguntas clásicas
que se dan en los congresos, seminarios y foros (eventos académicos). En mi
dogma, comparto la opinión y desglose; porque el Juez cuando otorga de Oficio,
una prueba de Oficio290 (valga la redundancia) sabe a quien él quiere beneficiar,
ello por conocer los actuados y pruebas presentadas, en merito a la audiencia de
Juicio. Y un Juicio Oral, es un gran momento, donde él Juez apreciará, quien no
ha podido confirmar su afirmación. Por ello decimos “conoce perfectamente a
quien quiere beneficiar”.
La “impartialidad” del juez, indica que éste “(…) amén de no tener interés
en el resultado del litigio, debe no ser parte procesal”291. La Impartialidad significa
no ser parte en el proceso, contrario sensu, ser siempre Juez (Tercero), siempre
tercero. Nunca primero ni segundo. Porque la atribución como primero en el
Proceso, le corresponde al pretendiente (Agraviado y/o Ministerio Público) y, el
segundo en el proceso, al resistente (imputado). Por ello decimos que el Juez, no
289 BAÑOL BETANCUR, Alejandro. PIEDRAHITA ORTEGA, Alejandro y Jarrison ZAPATA SALAZAR (Comité
editorial). Garantismo Procesal III. Librería Jurídica Sánchez R. LTDA. Medellín – Colombia. 2012. Pág.
62. 290 Llamadas en otras legislaciones como: Pruebas para mejor proveer, pruebas para mejor resolver. 291 CANTEROS, Fermín. Estructura básica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal.
Editorial Librería Juris. Rosario – Argentina. 2012. Pág. 19.
278
puede ser parte, la partes son el “pretendiente y resistente” El Juez es juez,
entonces, no es parte.
Y si el Juez no es parte y, como diría mi Maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO:
“no puede ni debe hacer las cosas que hacen las partes, pues si lo hace, deja de
actuar como juez y pasa a ocupar el lugar de parte procesal, actuando como
ella”292. Pues, las partes como tales no pueden hacer las activ idades propias del
Juez, Contrario Sensu, el Juez, no puede hacer las activ idades propias de las
partes.
Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:
Las partes son los que afirman y/o pretenden. El Juez no.
Las partes son los que introducen hechos. El juez no.
Las partes son los que abogan. El juez no.
Las partes son los que recurren. El juez no.
Las partes son los que prueban. El Juez no.
Las partes son los que Confirman. El Juez no.
Las partes son los que alegan. El juez no.
Entonces, ¿qué hace el Juez?
El Juez (como tercero) tiene la potestad y atribución de la “Decisión”
(Resolución de sentencia) en el caso materia de controversia. Empero, que pasa
en la coetánea ¿realidad? Muchos Jueces en la praxis, aún se les ha quedado los
caracteres de un Juez Inquisitivo (propio del Código de 1940), pues ellos, con la
reforma del Código de 2004, aún actúan como en antaño (ello, a consecuencia
de los rezagos inquisitorios dejados en la normativ idad actual). Ese mismo les
faculta, a que algunos Jueces, vulneren la div isión de roles (se entrometen en la
labor del Ministerio Público con su Investigación suplementaria)293 Ergo, también
(los jueces) prueban con las llamadas pruebas de Oficio; vale decir, realizan
activ idad confirmatoria. Hasta aquí, toca realizar la siguiente interrogante.
¿En realidad los Jueces subrogan la inactiv idad propia de las partes
procesales?
La respuesta es, sí. Porque ocupan indebidamente la labor propia de la partes,
se convierten en investigadores y confirmadores. Investigadores porque,
conculcan la tarea del Ministerio Público y, Confirmadores, porque aportan al
proceso la pruebas que a una de las partes no aportó o, se olv ido de hacerlo. Por
292 Palabras otorgadas a los estudiantes de la (cohorte 17) maestría en Derecho Procesal Rosario –
Argentina. 293 Tema que trataremos en el subtítulo número V.
279
ello decimos que dejan de actuar como Juez y pasan a actuar como parte. Y si el
juez es también parte procesal, entonces no es impartial.
La “independencia” se manifiesta, en la idea de que el Juez “(…) supone
su no-dependencia de los factores de poder”294. En otras palabras, el Togado
(Juez) no debe depender de nadie, ni de la Corte Suprema, Corte Superior, Poder
Político, y/o Prensa Amarilla. Incluso ni de las partes, sus familiares y sus prejuicios.
Entonces el Juez con independencia ¿Cómo debe de resolver?
El juez debe de resolver conforme al material confirmatorio presentado y
probado. En el Ab inítion, del presente trabajo, se pudo apreciar a un Juez joven
de nombre Cesar Montalvo, y que ocupa el cargo de Juez, producto de una
recomendación que le asigna su Profesor de Derecho de Universidad de nombre
Alfredo Rivasplata (Vocal Supremo). En ese mismo extracto se puede ver, cómo
es persuadido el Juez joven por sus superiores, a efecto de otorgar un favor frente
a un caso en concreto, infringiendo el Juez en su propia Independencia. Por eso
decimos que el Juez siempre debe de mantener intacta su independencia (o por
lo menos tratar de cumplirla).
III.- LA FUNCIÓN JUDICIAL Y LA JUSTICIA
He anticipado que el activ ismo es la corriente filosófica del derecho
procesal que, antes de ocuparse de la absoluta e irrestricta observación de las
normas constitucionales, busca “hacer justicia” con “jueces activos”, aún cuando
para lograrlo deba soslayar ligeramente la Constitución295. Esto no quiere decir,
claro está, que el garantismo, como corriente opuesta, no quiera la justicia, o
peor, que quiera la injusticia. No. No es así. El garantismo también quiere la
justicia, pero la quiere siempre con el absoluto respeto a los derechos y garantías
constitucionales. Tan sencillo como eso. Véase que lo que hay, en el fondo, es un
problema de concepto. ¿Qué es la justicia? El garantismo y el activismo tienen,
entre otras cosas, diferentes miradas sobre la justicia. Es una diferencia que,
aunque parece muy sutil y hasta insignificante resulta, en rigor, trascendental.
El activismo parece decir: Justicia es dar a cada uno lo suyo.
El garantismo dice: Justicia es dar a cada uno lo que por derecho le
corresponde.
294 CANTEROS, Fermín. Estructura básica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal.
Editorial Librería Juris. Rosario – Argentina. 2012. Pág. 22.
295 Quienes han pretendido menguar el impacto que genera esta afirmación sostienen que “en
realidad, el activismo propone una lectura diferente de la Constitución Nacional”.
280
El activismo quiere llegar a la tan preciada justicia “con ley, sin ley o contra
la ley”, (según las palabras de un famoso juez activ ista argentino). El garantismo,
en cambio, quiere llegar a la justicia sólo de la mano de la Ley (entendida ésta en
sentido amplio)296.
Los activistas dicen: El garantismo ve en la Constitución un obstáculo para
hacer justicia; nosotros vemos en la Constitución un estímulo para acceder a ella.
El garantismo responde: La Constitución es un muro de contención para
ev itar el desborde de poder arbitrario del Estado. Ella permite hacer justicia con
cierto respeto a los derechos y garantías fundamentales de las personas. No es un
obstáculo para hacer justicia. Es un límite a la siempre latente y despótica tiranía
del poder estatal.
Resulta menester señalar que, dentro de su concepción del proceso como
método de investigación, el activ ismo busca el reforzamiento de los poderes del
juez. Se trata de una concepción autoritaria del proceso, donde lo importante no
son las partes que acuden a dirimir su conflicto, sino la autoridad, es decir, el juez,
el investigador, que es la estrella principal de la investigación y a la cual se quiere
dotar de más y más poder para “hacer justicia”. Las partes poco importan. El
proceso no es de ellas ni para ellas. Lo habrán iniciado, tal vez, pero en todo caso
ahí terminó su protagonismo.
El garantismo, en cambio, quiere lo contrario. El proceso no es del juez. Es
pura y exclusivamente para las partes (El Agraviado/Ministerio Público frente al
Imputado/Abogado de Defensa). El proceso no es una investigación. Es un
método pacifico de debate dialogal mediante el cual las partes en conflicto
procuran dirimir con carácter permanente el problema que le ha dado origen. El
296 Se ha dicho, al respecto, que el activ ismo cree ferv ientemente en una “jurisprudencia de
necesidades” en tanto que el garantismo cree en una “jurisprudencia de conceptos”. En este orden
de ideas, se define a la jurisprudencia de necesidades como aquella que se preocupa más por
satisfacer las necesidades del justiciable aunque la solución escogida no se adapte perfectamente
a los parámetros del sistema procesal dentro del cual nace. El activ ismo —ha señalado renombrado
procesalista activ ista— no tiene miedo de cometer “herejías sistemáticas” en tanto y en cuanto se
trate de serv ir al justiciable. Sobre esta base han nacido últimamente ciertas “instituciones” y
“principios procesales” que riñen con el sistema procesal y constitucional imperante. Esta “a-
sistematicidad” o “no sistematicidad” de las ideas activ istas es normalmente justificada por sus
representantes con palabras, supuestamente, de COUTURE: “No hagam os del pensam iento
sistem ático un capítulo de la intransigencia”. No resulta extraño que el garantismo procesal se
levante enérgicamente contra esto. La “herejía sistemática” del activ ismo destruye impíamente
todo el sistema normativo v igente, arroja por el suelo los principios constitucionales y crea
inseguridad jurídica para los justiciables, que no saben, en definitiva, si el juez se adaptará o no a los
preceptos establecidos en la Ley. El activ ismo parece sacar de la galera principios e instituciones
“innovadoras” que aplican, sin importar su congruencia con e l ordenamiento, a los casos justiciables
y no tan justiciables.
281
proceso no existe para que el juez tenga algo que hacer, sino porque las partes
tienen algo que resolver. Lo importante en todo esto son LAS PARTES, no el juez.
Las partes tienen un diferendo que resolver, y para no acudir al uso ilegítimo de la
fuerza someten su conflicto a la consideración de un tercero que ellas quieren
que sea neutral y, por ende, que no ayude ni perjudique a nadie. Un tercero que
se limite a decir quién tiene razón, en base a lo que las propias partes del conflicto
alegan y prueban. Un tercero que sea el que les garantice los derechos
consagrados en la constitución; que les garantice en la misma medida el derecho
a ser oídas, el derecho a probar, el derecho a recurrir, el derecho a controlar y
objetar prueba, el derecho a gozar de un plazo para preparar su defensa, etc.
Debido a que las protagonistas principales del proceso, en la filosofía
garantista, son las partes, y de que el proceso es un método de debate, el
garantismo no quiere que se refuercen los poderes del juez, por cuanto éste no
debe hacer ninguna investigación.
Relacionada con la cuestión sub examine y dentro del marco del proceso
como método de investigación, se presenta también la idea activ ista de legitimar
la activ idad judicial oficiosa, aunque con ciertos límites, claro está; mientras que
el garantismo, dentro del marco del proceso como método de debate, pretende
deslegitimar la actuación judicial de oficio, salvo algunas excepciones obvias.
¿Por qué habría, en rigor, de actuar de oficio el juez?
Resulta innegable que cuando un juez actúa de oficio lo hace siempre
movido por un cierto interés. Y él no debe tener otro interés que en el desarrollo
eficaz del debate que le permita dictar una sentencia válida. Para lograrlo debe
garantizar a las partes —dentro del marco establecido en la ley— el pleno
derecho de audiencia, de impugnación, de alegación y de confirmación
(prueba), es decir, la igualdad jurídica de instar; y que ese debate se realice,
además, conforme al principio de moralidad procesal, vale decir, no permitiendo
la añagaza, la artería, la malicia de las partes. Ese debe ser todo su interés297. Es
juez es el garante de los derechos subjetivos de las partes. Garantizándolos
efectivamente, la sentencia que habrá de dictar será formalmente válida.
Y ahora sí, con todo lo dicho, hemos llegado al momento más importante
de este Artículo. Es hora de tomar al toro por las astas y de enfrentar una discusión
crucial. El punto más sensible donde el garantismo y el activismo se enfrentan con
297 Entiéndase bien: no es que el juez no deba tener interés en el proceso, al contrario, debe tener.
Debe tener interés en el desarrollo eficaz del debate, porque como decía COUTURE: El juez sin interés
por el lit igio es algo tan inconciliable com o el m édico sin interés por el enferm o. El juez debe tener
interés en el proceso y su regularidad, pero atención: no en el resultado del lit igio.
282
mayor crudeza, digámoslo de una vez, es el que atañe al Juez y su Imparcialidad
Judicial. Y ha llegado el momento de tratarlo.
IV.- LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ FRENTE A LAS LUCES DEL GARANTISMO Y
ACTIVISMO JUDICIAL DURANTE UN PROCESO
Nos corresponde ahora, realizar algunas ideas en torno a cómo se vería un
determinado Proceso (junto a la imparcialidad) desde la óptica Garantista y
Activista del Derecho Procesal Penal de 2004.
Y Decimos que, desde la v isión de un Derecho procesal Garantista, las
respuestas son menos dificultosas, pues queda claro que la justificación a los
poderes de los jueces en torno a la investigación y la prueba, obedece al respeto
del diseño del debido proceso constitucional. En este sentido, es el apego a la
congruencia ideológica que debe corresponderse entre los Códigos Procesales y
el diseño para ellos en la carta magna. La misma, que lleva a los sistemas
acusatorios a “desinteresarse” de que el Juez acceda a la “verdad real”
despachando pruebas de oficio o alterando el régimen de la carga de la prueba
(investigación suplementaria), teniendo en cuenta, la pérdida de la imparcialidad
que ella misma contrae. Para el Garantismo procesal (frente a un Proceso), busca
soluciones a los poderes de los Jueces, en especial el de investigación y la prueba
Oficiosa (que debe imperar de un modo similar en los otros procesos de Derecho
Público y Privado). Por ello el Garantismo, siempre tutelará la imparcialidad
impartialidad e independencia.
Sin lugar a duda, El Garantismo profesa la exclusión de los poderes de
investigación y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias.298 Ello,
para no colisionar con su imparcialidad (tema que el Activ ismo, pregona).
Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:
Jueces sin pruebas de Oficio. Imparcialidad
Jueces sin investigación suplementaria. Imparcialidad
Jueces que no interroguen en juicio. Imparcialidad
Jueces que no hagan observaciones a la calificación Jurídica del fiscal.
Imparcialidad
298 Sólo procediendo de esta forma se eliminarán las antinomias de jueces probando oficiosamente
en lo civ il y jueces que hacen lo propio en los procesos penales, en especial en el Sistema
Acusatorio (consagrado en el Código Procesal Penal de 2004).
283
Nos toca ahora hablar, del Proceso y su imparcialidad, desde la v isión
Activista.
Pues aquí, nos encontramos con muchos defectos y problemas, que no
han sido sustentadas acorde a lo que se manifiesta en la Constitución y los pactos
Internacionales. Ergo, para ellos, sus argumentos implican “buscar la verdad”,
administrar Justicia y entre otros discursos (poco convincentes por cierto). Pues las
demostraciones para otorgar poderes probatorios oficiosos a los jueces, tienen
que ser sustentables; empero nunca lo han sido; es como caer en un lugar común
y afirmar, que el objetivo de la jurisdicción es resolver los litigios en un tiempo
“razonable”, accediendo a “la verdad” y consagrando la “justicia” (discursos de
Activ istas netos).
Pues los Activ istas, en el sistema Procesal Penal Peruano (CPP de 2004), aún
cuentan con sus Instituciones taxativados en la norma Procesal. Instituciones que
desnaturalizan la idea de un verdadero Proceso y que conculcan la llamada
“imparcialidad” Ahora, veremos cuáles son:
La Facultad de que los jueces puedan interrogar (Art. 88. 3 CPP)
La Facultad de disponer pruebas de Oficio (Art. 385 CPP y 155. 3)
La Facultad de que pueda hacer observaciones a la calificación jurídica
del Fiscal (Art. 374. 1 CPP)
La Facultad de que pueda realizar una investigación suplementaria (Art.
346. 5 CPP)
Pues estas Instituciones, no hacen más atentar con la imparcialidad
Judicial en un determinado Proceso.
Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:
Jueces con pruebas de Oficio. Tropelía299 a la Imparcialidad.
Jueces con investigación suplementaria. Tropelía a la Imparcialidad.
Jueces con la facultad de interrogar en juicio. Tropelía a la Imparcialidad.
Jueces con la facultad de hacer observaciones a la calificación Jurídica
del fiscal. Tropelía a la Imparcialidad.
En efecto, y más por el contrario, el Garantismo se esfuerza por derrocar
esa idea Activista (Inquisidora), uniformando criterios de construir un nuev o y más
sólido discurso jurídico frente a la imparcialidad.
Hasta aquí uniformamos ideas sobre la imparcialidad desde las dos
versiones del Derecho Procesal. Empero debemos saber que: el Garantismo,
299 Abuso, arbitrariedad, conculcación, infracción, vulneración, v iolación, quebrantamiento, hecho
v iolento y contrario a las leyes.
284
busca uniformar un ideario común en torno a los poderes de los jueces,
limitándolos y aplicándolos con simétrica intensidad tanto en el proceso penal
como en el proceso civ il y, ¿si de buscar “simetrías” Se trata? formaremos dos
hipótesis en torno al Proceso:
O se mantiene el sistema Inquisitivo y/o Mixto (autoritario, fascista, nazista,
totalitaria) para el Código Procesal Penal; en ello, incluido el Nuevo Código
procesal penal de 2004.300
O bien dotamos un nuevo diseño de proceso (garantista y/o acusatorio
para el proceso penal).
La respuesta está en lo siguiente.
En el proceso penal moderno, la opción más certera, es buscar un nuevo
Sistema procesal, capaz de respetar, lo taxativado en los cánones de la
Constitución Política del Perú, capaz de respetar, los Derechos fundamentales de
la persona, capaz de respetar, los roles protagónicos de la película (eso sin
aumentar guiones a cada actor de la película “proceso”) y capaz de respetar, la
trilogía del proceso (Juez – Defensa – Fiscal); mejor aún, dicho de este modo: dos
sujetos que actúan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una
autoridad que es un tercero en la relación litigiosa (y como tal, impartial, imparcial
e independiente), Creo que todo ello, está reflejado en el Sistema Garantista, Por
consiguiente, urge hacer un cambio en nuestro Código Procesal Penal de 2004,
urge atesorar el Garantimo Procesal.
Ahora presentaremos, a dos Instituciones Procesales, que afectan y/o
conculcan la llamada “imparcialidad del Juzgador”. Expliquemos ¿porque?
V.- BREVES APUNTES CONFLICTIVOS DE UN JUEZ FRENTE A LAS PRUEBAS DE OFICIO Y
SU INVESTIGACIÓN SUPLEMENTARIA
Lo que voy a presentar a continuación, son dos, de los muchos rezagos
inquisitorios dejados por el vetusto Código de Procedimientos Penales de 1940.
Siendo así, se advierte que este modelo procesal Penal que data del 2004 (que se
impone bajo el imperio de la ley) transmuta, de un sistema Mixto a uno de corte
Acusatorio. En efecto, estos resabios inquisitivos dejados por el añejo Código,
comprometen la imparcialidad judicial en el marco del Código Procesal Penal de
2004 (que no es uno puramente acusatorio, sino con tendencia a lo acusatorio).
300 Código que aún cuenta con los llamados rezagos Inquisitorios y, por consiguiente (apoyado con
la doctrina de Mixán Mass) este Nuevo Código, es de corte Mixto (ahondando aún más los perjuicios
provocados por esa ideología).
285
Presentemos las dos Instituciones en mención del presente subtítulo.
La primera Institución ya es conocida, es moneda corriente, me refiero a la
llamada prueba de oficio (Art. 155. Inc. 3 y 385. Inc. 2) y expresa lo siguiente:
Art. 155. Inc.3: “La Ley establecerá, por excepción, los casos en los
cuales se admitan pruebas de oficio”.
Art. 385. Inc. 2: “El Juez Penal, excepcionalmente, una vez
culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio
o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios
si en el curso del debate resultasen indispensables o
manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal
cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de
las partes”.
La segunda Institución, no es moneda corriente, es un tema poco
analizado, pero que en la presente, abordaremos el tema; me refiero al inciso 5
del artículo 346, la misma que autoriza al Juez a disponer la realización de una
investigación suplementaria, precisándole al Fiscal las diligencias que debe
realizar. Y refiere lo siguiente:
“El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del
numeral 2 del artículo anterior, si lo considera admisible y fundado
dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria
indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar.
Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la
concesión de un nuevo plazo de investigación”.
Estos extremos desnaturalizan y quebrantan la esencia misma del Sistema;
un desaparecido Mixán Mass decía: “el Nuevo Código Procesal penal no debería
denominarse sistema Acusatorio; contrario sensu, su verdadera denominación es:
«Mixta»”.
Pues bien, empecemos a desarrollar las dos Instituciones.
La prueba de Oficio Supra, aparece como una cualidad excepcional en el
marco normativo Peruano y en mi dogma (teoría) pienso que; las facultades del
juez, no deberían ser la de incorporar pruebas oficiosamente, dado que son las
partes las que las ofrecen (el Ministerio Público al acusar y el Imputado para
acreditar su defensa) y ellos mismos deben de probar y confirmar sus
afirmaciones, hechas ante el Juez (que actúa como tercero)301 en la relación
litigiosa y, este Juez, no tiene que estar comprometido con los intereses de la
301 Tema desarrollado en líneas arriba del modesto trabajo.
286
pugna. Citando a Beccaria- al referirse al principio de imparcialidad y la prueba
de Oficio- manifiesta: “(…) en la aplicación de la prueba de oficio, se vulnera el
principio de imparcialidad del juzgador, también se afecta el derecho de toda
persona a un Juez imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional
efectiva”. Dicho de otro modo; con la aplicación de las pruebas de Oficio302 se
atenta con la igualdad de armas, el debido proceso, la imparcialidad judicial, la
div isión de roles y más aún, se hace una v iolación frontal a los derechos
fundamentales de la persona (consagrada en nuestra carta magna y los tratados
Internacionales).
Esto, por la sencilla razón de que el Juez se convierte:
En primero y/o en segundo (dependiendo el interés- y que sabe el Juez -a
quien va a favorecer), ello en mérito a la impartialidad, porque sabemos que el
Juez, es un tercero y, al ser tercero, no puede ser parte. Máxime, no puede hacer
las labores del Ministerio Público ni tampoco las labores de la Defensa.
Empero en estos tiempos, siempre se ha dicho (doctrina de los activ istas) de
que las pruebas de Oficio son necesarias, ello para ev itar una impunidad o
condena injustificada en un determinado proceso a resolver y; para tal
consecuencia (y dar respuesta a esa afirmación hecha por los Activ istas
Judiciales), sustentaré mi apotegma, apoyada necesariamente en lo ya señalado
procedentemente; esto es, que en este Nuevo Código Procesal Penal de 2004
(sistema de corte Acusatorio), las partes procesales tienen que cumplir sus
funciones y roles (v isión), instando el desempeño de sus papeles en la forma
debida, acorde a las exigencias del Nuevo modelo Procesal Penal, así como,
satisfacer las exigencias de una sociedad con ansias de una Justicia célere y
oportuna, (puesto que la justicia que tarda no es justicia). En esta línea de
razonamiento, el representante del Ministerio Público (fiscal) debe tratar en lo
posible de garantizar que la decisión de someter a juicio al imputado no sea
apresurada, superflua o arbitraria. Por ello, creemos que es necesario que los
fiscales del Ministerio Público confeccionen una correcta investigación, instando
pruebas de cargo y descargo que a Posteriori, serv irán en su apotegma de
determinar si ese hecho constituye delito o no y, pueda (por un lado) realizar la
correspondiente acusación o (por otro lado) dictar el sobreseimiento de la causa.
De ese modo, se considerará que el hecho de someterlo a juicio oral no será
superflua. Todo esto lo apoyo con lo señalado por el maestro Binder 303; quien
señala:
302 Pruebas para mejor proveer – pruebas para mejor resolver 303 BINDER, Alberto. Manual de introducción al Derecho Procesal Penal. Primera Reimpresión. Ad Hoc
S.R.L. Buenos Aires, 2000. Pág. 245.
287
“(…) pues si esto fuera así la mera sindicación sin pruebas no
puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal
del imputado, ya que no basta acreditar el hecho punible, sino
que es necesario acreditar el vínculo de ese hecho con el
imputado”
Por ello, sostengo mis ideas con lo manifestado en la sentencia del Tribunal
Constitucional, recaída en el Expediente 0618-2005 PHC7TC, Fj. 22, la misma que
precisa:
”(…) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos
hechos de prueba y, que la actividad probatoria sea suficiente
para generar en el tribunal la evidencia de la existencia no sólo
del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que él
tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción de inocencia”304
Esta sentencia está apoyada bajo los parámetros de presunción de
inocencia, contenida en el numeral 2, inc. 24, literal “e” de la Constitución Política
del Estado, que prescribe:
“toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad”
Por lo que se piensa, que la denominada construcción de la culpabilidad
del procesado tiene que basarse en despedazar esta presunción de inocencia.
En ese orden de ideas y para unificar criterios válidos, le correspondería al
representante del Ministerio Público (quien es el titular de la carga de la prueba)
realizar una correcta Investigación y romper la presunción de inocencia; a la
defensa, su Derecho de contradicción y al Juez, dictar su resolución (en merito a
una imparcialidad implacable). Y si nos encontramos en la situación de que no
hay pruebas para condenar a un imputado. Pues el Juez, tiene que absolver de
toda culpa. Esa, es la idea lógica de Proceso en aras del desarrollo de un mejor
Derecho de administrar Justicia para nuestras Naciones.
Ahora, hablemos de la segunda Institución conflictiva, llamada:
“investigación suplementaria”
Como se sabe, el Ministerio Público, es el titular de la acción penal en los
delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, por tal, está obligado a actuar
con objetiv idad, indagando los hechos constitutivos del delito para que a
Posteriori determine y acredite la responsabilidad o inocencia del imputado,
304 TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el Nuevo Código Procesal
Penal. Primera Edición. Editorial “Reforma” S.A.C. Lima, 2009. Pág. 494.
288
conforme lo señala el numeral IV del Título preliminar del Nuevo Código Procesal
Penal; quedando lo citado así:
“Sobre el f iscal pesa la obligación de probar en Juicio la hipótesis
de autoría o responsabilidad que maneje”305, y en relación de la
carga de la prueba encargada al Ministerio Público “(…) da
sustento al sistema acusatorio y permite establecer las reglas del
Proceso Penal, (…)”, así mismo el representante del Ministerio
Público “(…) se halla en la obligación legal de probar dichos
cargos, esto es demostrar mediante los medios probatorios que la
ley procesal penal regula, la veracidad de sus imputaciones,
tanto para a acreditar la comisión del delito, como la
responsabilidad penal del autor, coautores y participes”306
De lo expuesto (en lo citado), se colige que en todo proceso penal, es el
fiscal el facultado y obligado a acreditar la responsabilidad penal del imputado a
fin de que éste- luego de acusado- sea condenado; por ello se le exige:
“(…) demostrar que posee condiciones de sagacidad y de
perspicacia para conocer o descubrir el autor del delito y
establecer de esta manera su responsabilidad”307
Por otro lado, será el defensor del imputado el llamado a ofrecer las
pruebas de descargo en el ejercicio de su derecho de defensa, esto es,
refutando o contradiciendo lo argumentado por el fiscal, quedándole al Juez el
papel de examinar los hechos que las partes le presenten y emitir su fallo con lo
que aparece en la carpeta judicial, conforme se estipula y estila en todo sistema
acusatorio.
Hasta aquí, hemos abordado con lo referente a rol de Ministerio Público en
el Nuevo Código Procesal Penal; ¡ahora! resulta incoherente e ilógico que el Juez
pueda actuar una investigación suplementaria, ya que ello significaría mantener
el papel de Juez Instructor que se le tenía asignado con el anterior Código de
Procedimientos Penales de corte inquisitivo y/o Mixto.
Lamentablemente; este Código actual, faculta al Juez a realizar tareas
investigativas, (además de considerar fundado el requerimiento de
sobreseimiento y de elevar las actuaciones para que se pronuncie el Fiscal
Superior) y se prevé que este Juez disponga la realización de una investigación
305 ANGULO ARANA, Pedro M. El interrogatorio de testigos en el nuevo Proceso Penal. Gaceta
Jurídica S.A. Lima, Perú. Julio 2007. Pág. 18. 306 INFANTES VARGAS, Alberto. El Sistem a Acusatorio y los Principios rectores del Código Procesal
Penal. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, Perú, 2006. Pág. 128. 307 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima, Perú, 2007. Pág. 227.
289
suplementaria, indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar
(lacerando más aún este sistema), todo ello taxativado en el inciso 5 del artículo
346 del Código Procesal Penal de 2004.
En efecto, esta medida, es atentatoria del ideal planteado en la reforma
Procesal Penal respecto a la separación de funciones de investigación y
acusación, pues si el Juez de la Investigación Preparatoria determina la
realización de una investigación suplementaria, es absolutamente incomprensible
que esto no implique una intromisión en la facultad exclusiva y excluyente de
investigación de los hechos que recae en el Ministerio Público. Puesto que, he ahí,
el Juez de investigación preparatoria (Juez de garantías) se convierte en parte,
atentando de esta manera con la impartialidad. Además de ello, este Juez (en la
aplicación de la investigación suplementaria) tendrá algún interés en la
investigación, ello en mérito a que el Juez termina indicando qué diligencia va
actuar y el plazo correspondiente. ¿La interrogante es?
¿Porque tiene interés el Juez en la realización de una investigación
suplementaria?
La respuesta es sencilla, porque desea que el fiscal llegue a una acusación
en torno a la diligencia dejada (como tarea) por el Juez. Del mismo, surge
entonces otra interrogante:
¿Para qué requiere el Juez más pruebas?
Pues para hacer posible la acusación que el propio representante del
Ministerio Público ha negado al requerir el sobreseimiento; este es un claro
ejemplo de un Activ ismo superdotado. En ese sentido (y para apoyar mi creencia,
que me hace saber que estoy en lo correcto), citaré a Figueroa Acosta que
manifiesta:
“la realización de tareas investigadoras de corte inquisitivo, a
cargo de un Juez, pone en crisis el principio de imparcialidad,
porque quiebra la igualdad de las partes, toda vez que el Juez
desciende del estrado a desempeñar un papel propio de las
partes, ajeno por completo a su función de administrar justicia
con imparcialidad”308.
De estas dos Instituciones desarrolladas se ha podido apreciar ¿qué?
a) Vulnera la div isión de roles
b) Conculca la imparcialidad
308 FIGUEROA ACOSTA, Ramón Alberto. Iustit ia, rev ista N° 4. Noviembre de 2005. Universidad Santo
Tomas de Bucaramanga. Colombia. Pág. 86.
290
c) Conculca la Impartialidad
d) Vulnera el sistema Acusatorio
e) El Juez se convierte en parte y,
f) Sobre todo, aporrea con lo estipulado por nuestra Constitución y los
pactos Internacionales.
Hasta aquí, hemos dado a conocer todos los problemas que contraen estas dos
Instituciones del Derecho Procesal Penal.
VI.- CONCLUSIONES
- He señalado que ciertos fundamentos del activ ismo procesal son muy
convincentes y su deseo de justicia es loable. Tan loable y tan convincente que el
activ ismo es la filosofía judicial por antonomasia. La mayoría de los jueces en
activ idad de nuestro continente se sienten cautivados por él y responden a esta
bandera. El activ ismo es el discurso oficial del repertorio jurisprudencial y doctrinal.
Los Códigos Procesales Penales del continente son, en mayor o en menor medida,
códigos de corte inquisitivo, perfectamente refractarios de la filosofía activ ista. El
decisionismo o activ ismo goza del monopolio de las cátedras universitarias de
Derecho Procesal y preside los Congresos Nacionales e Internacionales.
- El discurso activ ista se presenta como el discurso legitimante de la enérgica
actuación judicial (tanto de oficiosa como a pedido de parte), por considerar el
proceso como un método de investigación.
- El discurso garantista, por su parte, es el discurso crítico del Derecho Procesal
que, al concebir al proceso como un método de debate pacífico y dialéctico
que tiene lugar entre dos antagonistas y ante un tercero, deslegitima toda
actuación judicial que suponga la pérdida de la imparcialidad, la impartialidad y
la independencia de éste, y denuncia, a la vez, la inconstitucionalidad de la
filosofía activ ista. Es, en suma, el discurso v indicativo del absoluto e irrestricto
respeto a las garantías constitucionales.
- Ese es, en apretado resumen, el resultado de la tangencial radiografía
efectuada a los dos discursos del Derecho Procesal.
291
VII.- BIBLIOGRAFÍA
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292
293
TÍTULO:
EL FUNCIONALISMO
EN EL DERECHO PENAL PERUANO.
UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LAS TEORÍAS Y PRÁCTICA
POR:
- Dr. VILLA STEIN, JAVIER
294
295
EL FUNCIONALISMO
EN EL DERECHO PENAL PERUANO. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LAS TEORÍAS Y PRÁCTICA .
JAVIER VILLA STEIN
Resumen
En los últimos años, el funcionalismo sistémico o normativo se
ha asentado y desplegado en la doctrina y jurisprudencia del
derecho penal peruano, instaurando con claridad, precisión
y coherencia, soluciones a problemas concretos que
anteriormente quedaban rezagados a las respuestas dadas
por las doctrinas naturalistas, ontologistas y f inalistas. Así,
acogiendo una visión avanzada del funcionalismo, nos
ocupamos de explicitar su evolución anterior y la postura
asumida por el gran maestro de la Universidad de Bonn,
Günther Jakobs, autor que plantea la relación funcional entre
la sociedad y la dogmática jurídico penal, la cual debe ser
refundamentada de cara a salvaguardar el sistema social y
estatal mediante la estabilidad de la norma penal, en
procura de garantizar las mínimas expectativas del
ciudadano en el adecuado funcionamiento de la vida
social.
Palabras clave: Funcionalismo avanzado – Finalismo – Fin del
derecho penal – Misión de la pena – Derecho Penal del
Enemigo – Imputación Objetiva – Infracción de Deber –
Autoría mediata - Política Criminal.
296
Sumario
El Funcionalismo en el Derecho Penal Peruano apreciaciones,
teorías y práctica.
I. La Evolución de un Derecho Penal Funcional.
II. Los dos afrontes de un Derecho Penal Funcional:
A).- El funcionalismo post finalista político criminal:
B).- El funcionalismo post moderno o avanzado:
III. El funcionalismo avanzado, aplicación práctica en el
derecho penal peruano:
1.- El derecho penal del enemigo:
2.- El autor, coautor, el autor mediato en aparatos de
poder organizados y el instigador:
a) La autoría directa disfrazada:
b) Autor mediato o instigador:
3.- Los Delitos de Infracción de Deber y el ocaso de los
Delitos de Dominio:
3.1.- La Tesis de la ruptura del título de la imputación
frente a la unidad del título de la imputación:
3.2.- El deber especial positivo frente al deber
general negativo, fundamento en los delitos de
infracción de deber:
4.- La Moderna Teoría de la Imputación Objetiva:
4.1.- El Riesgo permitido y las conductas neutrales:
4.2.- El Principio de Confianza:
4.3.- La Prohibición de Regreso:
4.4.- La competencia de la víctima:
5.- La Moderna Política Criminal
IV. Conclusiones.
297
I. La evolución de un derecho penal funcional:
El funcionalismo como aparato epistémico informa de las relaciones internas entre
los elementos del sistema funcionalmente diferenciado de cara a propósitos. En el
ámbito penal, el funcionalismo o teleologismo se orienta por los aspectos político
criminal que demanda la sociedad como agregado humano plural, en
movimiento, en devenir, en permanente proceso de diferenciación, rico en sub
sistemas.
La orientación pre-funcional en el ámbito penal comprende el iluminismo
(Beccaria, Bentham, Filangieri, Romagnosi), el racionalismo intuitiv ista (Carrara,
Hegel, Kant, Binding); el positiv ismo etiologicista (Carnevale, Lombroso, Garófalo,
Rocco y Alimena); el causalismo (V. Liszt, Beling, Radbruch) el neo-causalismo o
causalismo valorativo (Mezger); el irracionalismo nazi (Schaffstein y Dahn) y el
finalismo (Hans Welzel, A. Kaufman, Maurach, Hirsch, Cerezo Mir). Todas estas
direcciones compartieron un ontonaturalismo radical, un enfoque metafísico que
“al excluir de antemano toda constatación empírica, mantenía la incolumidad
del mecanismo punitivo, aislándolo del devenir social”i.
Como quiera que el derecho penal o la dogmática jurídico penal para ser más
preciso, entendida como disciplina que se ocupa de la interpretación,
sistematización y elaboración de las disposiciones legales ii, se organiza como un
sistema, y por sistema se entiende lo que Kant formula, es decir, una pluralidad de
conocimientos bajo una idea que le dé dirección y consistencia interna iii,
entonces, cada uno de los elementos constitutivos del delito deben ser v istos en
esa o con esa cobertura.
En v irtud de ello, Roxin realiza el planteamiento crítico del funcionalismo en los
siguientes términos: “la formación del sistema jurídico penal no puede v incularse a
realidades ontológicas prev ias (acción causalidad, estructura lógico real) sino
que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del derecho
penal”iv.
298
Como es de verse, se sustituye la vaga orientación neokantiana a los valores
culturales, por un criterio de sistematización específicamente jurídico penal: las
bases político criminales de la moderna teoría de los fines de la pena.v
Las consecuencias del modelo se dejan ver de inmediato en el campo del tipo,
específicamente en la teoría de la imputación del tipo objetivo. Así, mientras en
las teorías precedentes se tiene un tipo cargado de elementos objetivos
conductuales (teoría clásica); o un tipo objetivo entintado de elementos
subjetivos (teoría neoclásica); o un tipo objetivo independiente del subjetivo
representativo del dolo (teoría final de acción); recién ahora, con el
funcionalismo, el tipo es v isto o tiene que ser v isto de cara a la finalidad político
criminal.
Con el funcionalismo se acaba la burbuja en la que se aislaba el derecho penal y
socorre recién ahora a la sociedad, se le v incula, le es funcional.
La solución de continuidad lo dio el Proyecto Alternativo al Código Penal Alemán
en la parte General (Alternativ–Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil)
de 1966, el mismo que se alza junto al denominado Proyecto Oficial Alemán de
1962 y tiene entre sus autores a 14 destacados profesores alemanes y suizos:
Jürgen Baumann, Anne Eva Brauneck, Ernst Walter Hanack, Arthur Kaufman, Ulrich
Klug, Ernst Joachim Lampe, Theodor Lenckner, Werner Maihofer, Peter Noll, Claus
Roxin, Rudolf Schmitt, Hans Schultz, Günter Stratenwerth y Walter Stree. En el
preámbulo de este proyecto quedó plasmado la siguiente sentencia: “una
amarga necesidad en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres”
hace que el derecho penal “resulte inminente a la sociedad y no transcendente
a la misma”vi, de modo que la aplicación del derecho penal objetivo, por
aproximar esquemas explicativos distintos del racional intuitivo precedente, se
torna más confiable por su consistencia interna y mayor coherencia con el
entorno.
II. Los dos afrontes de un Derecho Penal Funcional:
299
El funcionalismo modernamente se div ide en dos grandes afrontes: el
funcionalismo post finalista político criminal y el funcionalismo avanzado o post
moderno.
A).- El Funcionalismo post finalista político criminal:
El funcionalismo post finalista representado principalmente entre otros importantes
juristas alemanes vii, por Claus Roxin, busca como primer punto adecuar la
dogmática en general y los fines del derecho penal y de la pena a las
necesidades sociales de su empleo, procurando con criterio dogmático cerrar la
brecha entre el derecho penal y la política criminal, subordinando la construcción
dogmática a la política criminal viii, a partir de lo cual, cada categoría del delito –
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad– debe tratarse de cara a los fines político
criminales del derecho, de modo que la tipicidad v.g. deberá orientarse hacia la
solución de conflictos sociales y garantistas, y la culpabilidad, por su parte,
deberá orientarse según criterio de necesidad y propósitos de la pena. ix
Respecto del tipo penal, cabe agregar que no se trata de un modelo implacable
como en el caso de los sistemas no funcionales, sino que en esta ocasión se
imputará el contenido de un tipo penal al ciudadano sólo a partir de la
constatación de que el actor ha realizado un peligro no permitido dentro del fin
de protección de la norma.x
Dicho en términos de Jescheck “la base de la teoría de la imputación objetiva es
la idea que, extraída de la esencia de la norma jurídica penal sirve también de
soporte a la teoría de la adecuación, solo puede ser objetivamente imputable un
resultado causado por una acción humana cuando la misma ha creado, para su
objeto protegido, una situación de peligro jurídicamente prohibida y el peligro se
ha materializado en el resultado típico”xi.
Asimismo, en lo que a culpabilidad concierne, esta se amplía con el criterio de
“responsabilidad”, por aquello de las necesidades preventivas (especial o
general) de la pena, “de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de
prevención se limitan recíprocamente y solo conjuntamente dan lugar a
responsabilidad personal que desencadena la imposición de la pena”xii.
300
Para Roxin, el fin del derecho penal es la tutela de los bienes jurídicosxiii,
entendidos estos bienes como “circunstancias dadas o finalidades que son útiles
para el indiv iduo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de la concepción de los fines y para el
funcionamiento del propio sistema”xiv.
Particularmente importante es el aporte de Roxin en el tema de la “autoría y
dominio del hecho”. En el año sesenta y tres publica su “Täterschaft und
Tatherrschaft”, obra que alcanza siete ediciones, traducida al español merced al
profesor de Extremadura doctor Joaquín Cuello Contreras en colaboración con el
doctor Serrano Gonzáles de Murillo.xv
El profesor Roxin acoge el tema del dominio del hecho y lo desarrolla a partir de
sus elementos constitutivos: dominio de la acción (para delito de mano propia),
dominio de la voluntad y del conocimiento (para la autoría mediata), y dominio
funcional (para la coautoría).xvi
En el destacado profesor de la Universidad de Münich, sin embargo, se advierte,
su débil aproximación a las ciencias sociales modernas –pues se frena en la
psicología profunda de los años veinte xvii– , su gesto priv ilegiador de la
culpabilidad como límite del poder punitivo del Estado por sobre criterios de
prevención especial y general, y su crítica a la pena privativa de libertad de corta
duración xviii por falta de referentes empíricos externos, no termina de convencer;
no obstante, es innegable su gigantesco aporte a las ciencias penales y su
influencia notable en la doctrina alemana y particularmente la española con la
que tanto se v incula la doctrina peruana.
Comparten con Roxin el movimiento funcionalista político criminal, entre otros, W.
Hassemer de la escuela de Frankfurt, Amelung, Naucke, Albrecht y Hans-Heinrich
Jescheck de la Universidad de Friburgo de Suiza.
Al profesor de Frankfurt le preocupa el desdén que tiene el derecho penal por la
realidad a la que se orienta. En tal sentido refiere: “No parece evidente ni
plausible a primera v ista que el derecho penal, tan cuidadosamente elaborado y
construido, conozca tan poco el objeto del que se ocupa, y posea tantos
301
conocimientos sobre sus instrumentos de aplicación y sin embargo apenas alguno
sobre el objeto al que tales instrumentos se aplican“xix.
Más recientemente, Hassemer aboga por un derecho penal de corte empír ico
orientado a las consecuencias y preventiv istaxx. Amelung, a su turno, plantea la
importancia preventiva del derecho penal en la protección de la sociedadxxi.
Naucke, profesor de la escuela de Frankfurt, advierte, sin embargo, que los fines
de la prevención no deben sacrificar el garantismoxxii, y en el mismo sentido se
pronuncia Albrecht cuando plantea alejar el derecho penal de sus pretensiones
preventivasxxiii.
Es ev idente pues que para la escuela de Frankfurt, o un sector de ella, lo
fundamental es el derecho antes que lo preventivo, alimentando con ello un
diletantismo jurídico de nuevo cuño.
Stratenwerth, en cambio, no acepta la implícita renuncia a la pena,
precisamente cuando ello se hace más necesario a los intereses v itales de la
sociedadxxiv.
El profesor Hans-Heinrich Jescheck, destaca por proponer un sistema humanitario
de sanciones que ha de verse en su función social y configurarse desde los
conocimientos de la criminología empíricaxxv.
En España se adhieren al funcionalismo post finalista político criminal: Marino
Barbero Santos; Enrique Gimbernat Ordeig, discípulo de Henkel y profesor de la
Universidad Complutense de Madrid; Muñoz Conde, profesor de la Universidad de
Sevilla; Santiago Mir Puig, profesor de la Universidad de Barcelona; Susana Huerta
Tocildo, Luzón Peña, Ferré Olive, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, Gonzalo
Quintero, entre otros.
En el Perú se orientan en esta dirección, los hermanos Bramont-Arias Torres, Víctor
Prado Saldarriaga, José Urquizo Olaechea, Carlos Caro Coria, César Augusto
Paredes Vargas, Juan Portocarrero Hidalgo, José Luis Castillo Alva, Fidel Rojas
Vargas, recientemente Raúl Pariona Arana.
B).- El funcionalismo post moderno o avanzado:
302
El funcionalismo avanzado, en cambio, lo representa en Alemania el profesor de
Bonn Günther Jakobs, y sus fuentes epistémicas inspiradoras las encuentra en la
sociología estructural funcionalista americana (Talcott Parsons, Robert Merton) y la
alemana (con Niklas Luhmann), es decir, todo lo concerniente a la teoría de los
roles y a la teoría de los sistemas de la sociedad moderna en permanente
proceso de diferenciación segmentaria, estatificatoria y funcional.xxvi
Para Luhmann “la sociedad es el sistema social omnicomprensivo que ordena
todas las conciencias posibles entre los hombres”xxvii. “La sociedad no se
conforma de seres humanos, se compone de comunicación entre los
hombres”xxviii.
Con estas bases construye Jakobs su sistema en el que entre otras
consideraciones plantea, por lo pronto, que no es propósito del derecho penal
objetivo la tutela de los bienes jurídicos, entre otras consideraciones, porque la
llegada del derecho penal es tardía respecto del bien jurídico atacado, y porque
además es cotidiana la desaparición o menoscabo de estos por muy variadas
causas.
Lo determinante del derecho penal y la pena, para Jakobs, es la estabilidad de la
norma, de modo y manera que el ciudadano se eduque en esta inteligencia de
fidelidad al derecho que estabiliza al sistema social que lo predecibiliza. “De lo
contrario cada contacto social se convertiría en un riesgo impredecible”xxix. La
“misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientación para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica,
que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de las normas”xxx.
Para Jakobs “La pena es siempre reacción ante las infracciones de las normas,
mediante las reacciones siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la
norma, y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable
por haber infringido la norma”xxxi.
Jakobs maneja la construcción dogmática subordinándola a los fines
estabilizadores del derecho penal, “renormativ izando los conceptos jurídico
303
penales con el propósito de orientarlos en la función que cumple el derecho
penal”xxxii.
En este orden de ideas, no solo a los actores, sino a conceptos como culpabilidad
y otros del mismo nivel de abstracción, se les trata de cara a la función del
derecho; es así, entonces, que todos los elementos de las teorías del delito
devienen en conceptos funcionales.
Las consecuencias de una concepción Jakobsiana del derecho penal son
ev identes, por lo menos para el autor de estas líneas, no solo en el abstracto
campo de la teoría del delito sino en la aplicación práctica de esta abstracción.
En tal sentido, resulta en principio coherente con el modelo, nuestra propuestaxxxiii
de implementación de penas privativas de libertad de corta duración si
queremos un derecho penal funcional al sistema, y si queremos además “vaciar
las cárceles”. En efecto, en lo que reclamamos como nuestra paradoja,
entendemos que las penas privativas de libertad, efectivas y de corta duración,
cumplen un papel importante por el inmediato efecto preventivo general y
especial, y en cambio, el frecuente abuso de la pena privativa de libertad
condicionalmente suspendida, además de criminógena, convierte al derecho
penal en un derecho placebo.xxxiv
Otro punto en el que se puede apreciar la importancia de un derecho penal
funcional es el de la conciliación o transacción entre v íctima (o su familiar
constituido en parte civ il) y v ictimario, con intervención del Ministerio Público.
Cuando conciliar es más costoso que no conciliar, nadie concilia, pero no por
falta de cultura conciliatoria, sino por criterio que aporta el análisis económico del
derecho. Habiendo en cambio penas privativas de libertad efectiva de corta
duración, la situación cambia por el mismo criterio analítico, pero esta vez, en
razón de resultar económicamente más conveniente la conciliación que el
sufrimiento de la pena efectiva, por costosa.
Otra consecuencia del modelo funcional lo tenemos al conjugar el tema de la
imputación del tipo con las causas de justificación o de inculpabilidad; tal es el
caso del exceso en la legítima defensa, que nosotros proponemos atípica por
304
aplicación de la tesis del ámbito de tutela de la norma como válida cuanto por
competencia de la v íctima.xxxv
El derecho penal funcional, es tal, lo mismo que garantista por resultar útil y
práctico a la sociedad y a la solución de conflictos. Un derecho penal no
funcional no resuelve conflictos y eventualmente los promueve.
En el Perú se orientan en esta dirección, el profesor de la Universidad de Piura
Percy García Cavero, el profesor José Antonio Caro Jhon, José Leandro Reaño
Peschiera, Julio Mazuelos Coello, Javier Villa Stein.
III. El funcionalismo avanzado, aplicación práctica en el derecho penal peruano:
1.- El derecho penal del enemigo:
El funcionalismo avanzado y su recepción en el derecho penal peruano, tanto en
la dogmática y en la práctica jurídica en ciernes, representa un proceso bastante
complejo e innovador, no obstante que los penalistas nacionales nos hemos
preocupado más en la teoría del delito, dejando a la pena como la cenicienta
del derecho penal, soslayando que esta debe ser la prolongación y la
consecuencia natural de la teoría del delito y de los fines en su imposición, de
cara a una determinación judicial de la pena que apunte al sostenimiento de la
norma y del derecho, y con ello del ciudadano responsable y de la sociedad, lo
que impone desmitificar el concepto de lo verdadero y lo falso del “Derecho
penal del enemigo” como propone el profesor Polaino-Orts xxxvi y convalida el
profesor Jakobs que “todo ciudadano está en la obligación de colaborar de un
modo general al funcionamiento de la juridicidad; pero si éste no colabora
manifiestamente, tal vez incluso porque haya convertido en su propia máxima el
exterminio del Estado de derecho, como ocurre con el terrorista, entonces nadie,
tampoco el Estado, podría orientarse en el cumplimiento de sus deberes”xxxvii.
2.- El autor, coautor, el autor mediato en aparatos de poder organizados y el
instigador:
a) La autoría directa “disfrazada”:
305
Expresión tangible de lo que sostenemos lo hemos ev idenciado en la sentencia a
Abimael Guzmán y a la cúpula terrorista de Sendero Luminoso. En ella, si bien
estuve de acuerdo con mis colegas de la Sala en las consecuencias de la
ratificación y, en su caso, ampliación de la cadena perpetua a los dirigentes
nacionales, me desmarqué de la posición mayoritaria señalando la condición de
coautor de Abimael Guzmán, y no de autor mediato, pues como señala el
profesor Jakobs, este título de imputación no v iene a ser sino “una autoría directa
disfrazada”. Así lo dice en su reciente “Ocaso de la Teoría del Dominio del Hecho”
y así lo ha confirmado en sus múltiples conferencias. Se contesta así a quien
quebrantó la normaxxxviii. Así, sobre la coautoría fundamentado en un sistema de
un derecho penal Funcional: la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N°
5385-2006 Lima del veintiséis de noviembre del 2007, en el voto singular nuestro se
afirma: “Considerando la estructura y la dinámica de la organización terrorista
(altamente vertical y centralizada); el compartimentaje horizontal de sus órganos
de ejecución (células); la autonomía en la ejecución que podía esperarse de
militantes altamente ideologizados, con evidente y elevada formación político
militar, con una cosmovisión unitaria del Estado y la sociedad actual y
propaganda elaborada y compartida, con planes político estratégicos comunes,
es cuestionable la admisión de esta forma de autoría, sustentada precisamente
en la dudosa fungibilidad de sus órganos ejecutores. Lo paradigmático de la
autoría mediata, a quien Günther Jakobs denomina “autoría directa
disfrazada”(El ocaso del dominio del hecho. En: El sistema funcional del derecho
penal. Lima, 2000 página 192), el actuante, el operador, el instrumento lo es de un
círculo de organización ajeno y su aporte es mecánico, impersonal, no
comprometido, cosa que desde luego no ocurre en el actor subordinado de una
organización terrorista como en la que militan los coautores bajo juzgamiento,
ámbito de codelincuencia en el que el dominio del hecho es codominio, o dicho
de otro modo el dominio del hecho en su conjunto “sólo es poseído por el
colectivo” (Jakobs loc cit.) involucrado, pues se trata de una comunidad
colectiva conectada objetivamente de cara a los propósitos y logros de daño a
la sociedad, a quienes se puede objetivamente imputar el resultado previsto por
el tipo penal tocado. Los ejecutores materiales de los hechos probados por la Sala
306
Superior son sujetos que, plenamente responsables, exhiben condiciones y
aportan lo suyo en el marco de una división organizada de trabajo global, del
que son coautores. El mayor o menor dominio del plano total no explica el tipo de
autoría, sino tan solo su mayor o menor participación. Ciertamente, el codominio
del hecho de Abimael Guzmán Reinoso fue mayor por su posición funcional y
central dentro de la organización terrorista, que la de los demás coautores
comprometidos en los planes operativos concretos. En este contexto, mal podría
tratarse al o los ejecutores como unos intermediarios materiales fungibles, si se
constata que en la práctica hubo una distribución (vertical) de roles y tareas. Se
trata en realidad en el presente caso de imputar a título de coautor la
responsabilidad del recurrente.”
b) Autor mediato o instigador:
Asimismo, de cara a criterios funcionales, el dominio de la decisión adoptada en
la instigación como elemento diferenciador del dominio del hecho en la autoría
mediata, que tiene su correlato expresivo en el Recurso de Nulidad N° 4627-2007
Lima, de fecha catorce de abril de dos mil ocho, donde se advierte: “Que, esta
diferenciación entre la instigación determinada por el Colegiado Supremo y la
autoría mediata señalada por el Colegiado Superior, se advierte en que el
instigador sólo posee el dominio sobre la decisión adoptada por el autor principal,
lo cual es insuficiente para apreciar la autoría mediata que requiere el dominio
del hecho; y no cabe la imputación del exceso al Inductor en la medida en que
no haya sido abarcado por el dolo. Sétimo.- Que, por lo tanto, de lo actuado se
ha concluido que el procesado Llauca Chacón tiene la condición de instigador,
ya que no sólo ha indicado a los autores la posibilidad de comisión del il ícito en
perjuicio del agraviado, sino que ha determinado que lo perpetren, otorgándoles
información esencial para su materialización, así como las acciones que debían
realizar. Octavo.- Que, más aún como lo señala Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre
en su libro Derecho Penal Parte General Teoría del Delito y de la Pena y sus
Consecuencias Jurídicas, Editorial Rodhas, segunda edición, setiembre de dos mil
siete, página trescientos setenta y cuatro “La instigación supone la realización de
un influjo psíquico por parte del inductor, creando en el inducido la voluntad de
307
realización típica, esto es, a diferencia de la autovía mediata, es el hombre de
adelante (inducido), quien tiene el dominio del hecho, y no el hombre de atrás
que sólo hace aparecer en el inducido la decisión de cometer un injusto penal;
de tal manera, que la instigación está condicionada a que el Inducido sea capaz
de conducirse conforme ha sentido, quiere decir que si a éste le falta dicha
capacidad, sea por defectos estructurales (Inculpabilidad) o por estar en error, o
bajo una causa de justif icación, no podrá darse una Inducción, pues, será un
caso de autoría mediata”, y esto último, no se presenta en el caso materia de
análisis. Noveno.- Que, asimismo, esta diferenciación en la participación del
acusado, se aplica en concordancia con lo establecido en el artículo veintiséis
del Código Penal vigente, que ha optado por la tesis de la ruptura del título de la
imputación, señalando que las cualidades del autor y partícipes, y las
circunstancias comprometedoras no se comunican a los otros autores o partícipes
del mismo hecho punible, en virtud al principio de incomunicabilidad. Décimo.-
Que, frente a esta diferenciación realizada por este Colegiado en cuanto a la
condición del procesado Llauca Chacón, corresponde adecuar la pena que se
le impusiera en la sentencia recurrida, teniendo en consideración que como
instigador del delito perpetrado, no puede responder por el exceso cometido por
los sentenciados Chávez Luque y Alzamora Arredondo, quienes habrían dado
muerte al agraviado; por lo que, la pena impuesta debe ser reducida
prudencialmente”.
3.-Los delitos de infracción de deber y el ocaso de los delitos de dominio:
3.1.- La tesis de la ruptura del título de la imputación frente a la tesis de la unidad
del título de la imputación:
En esta misma línea, se ha tomado en cuenta como aspecto valorativo de
determinación funcional los criterios contenidos en la ley, y así estimar el título de
imputación que, con estricto criterio de legalidad, corresponde a los intervinientes
(autores y partícipes), unidad del título de imputación, conforme al artículo 26 del
Código penal, que a diferencia del párrafo 28 del StGB alemán, opta por la
ruptura del título de imputación. En este sentido, mi posición largamente sostenida
308
consiste en señalar que las cualidades personales del autor en el delito especial
impropio no se comunican al partícipe (Voto singular: caso Saucedo Linares RN N°
636-2008 Lima, de fecha seis de junio de dos mil ocho). Posición consecuente y
reiterada en los Recursos de Nulidad N° 18-2008 Huancavelica, de fecha cinco de
junio de dos mil ocho y en el Recurso de Nulidad N° 2628-2006 Ucayali, de fecha
veinticinco de abril de dos mil ocho, donde en atención al principio de legalidad,
adopté el siguiente análisis: “(…) que al no tener la citada encausada en esa
oportunidad la calidad de funcionario público, no se le puede imputar el delito
de función a título de complicidad, en atención a la tesis de la autonomía o de la
ruptura del título de imputación, como en el caso sub examine —peculado
doloso—, dado que el extraneus es ajeno a la administración pública, carece de
las condiciones de funcionario o servidor público, y no se le puede exigir, en tanto
extranei, posición de garante que legitime la exigencia de rendir cuentas como
deber, con lo que indebida e inconstitucionalmente se les invertiría la carga de la
prueba, contraviniendo los principios de presunción de inocencia y de legalidad
[Cfr. Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la Administración Pública; 4ta, edición; Lima
dos mil dos; página seiscientos veinte]. Conforme esta tesis, los intranei y extranei
deben responder por la naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la
contribución del autor diferente a la del cómplice; en consecuencia, la
contribución del autor será imputada a título del delito especial o más
propiamente de infracción de deber, y la del cooperador a título de delito
común. Una interpretación que sostenga la unidad del título de imputación; esto
es, que tanto los cómplices particulares como los autores funcionarios o
servidores públicos respondan por el mismo delito especial, es violatoria del
principio de legalidad, contenido para los casos en la regulación prevista en el
artículo veintiséis del Código Penal peruano en la que expresamente se opta por
la incomunicabilidad de las circunstancias que modifican la responsabilidad de
los partícipes. Además debe considerarse que la interpretación de los alcances
de dicho artículo debe ser restrictiva y limitada a fijar el ámbito de punibilidad de
los autores, dicha interpretación extensiva y amparada por la doctrina extranjera,
además de ilegal de cara al ámbito legal peruano, puede ser falaz. En este
sentido, hay que tener en consideración que, en la legislación comparada se da
309
otra situación, por que son otros los supuestos legislativos que comentan. Así
Maurach comentando el artículo veintiocho del StGB alemán dice que “puesto
que la participación es una colaboración en un hecho ajeno, también la
participación de sujetos extraños en delitos especiales debe ser limitadamente
posible" [Maurach, Reinhart: Tratado de Derecho Penal, Tomo II, ED. Aires S.A.,
Barcelona mil novecientos sesenta y dos, página trescientos veintinueve]. En el
mismo sentido se pronuncia Jescheck partiendo como es obvio del mismo
aparato legislativo, cuando afirma que en los delitos especiales propios la
participación carece de limitación. ["Jescheck, Hans: Tratado de Derecho Penal.
Parte General. Ed. Comares. Granada, mil novecientos noventa y tres, página
doscientos cuarenta y uno"]. En el modelo español el artículo sesenta y cinco,
inciso uno de su Código Penal de mil novecientos noventa y cinco, las cualidades
personales del autor en el delito especial impropio no se comunican al partícipe,
se rompe el título de la imputación en general. Respecto en cambio del delito
especial propio —el de funcionario v.g.— la doctrina española no ha resuelto el
problema. Así lo insinúa Santiago Mir Puig cuando interroga ¿Ha de castigarse con
la pena más grave señalada al delito del particular? [Mir Puig, citado por Villa
Stein: Derecho Penal. Parte General; segunda edición; Lima dos mil uno; página
trescientos treinta y dos]. La ley peruana en cambio en el artículo veintiséis del
Código Penal elige claramente la ruptura del título de la imputación, de donde
surge que las cualidades del autor, las circunstancias comprometedoras no se
comunican al partícipe —principio de incomunicabilidad—. Conforme este
criterio, en la ley peruana, en materia de delito especial propio —de infracción de
deber— las cualidades del sujeto activo no se comunican al extraneus conforme
el artículo veintiséis del Código Penal [citado. Villa Stein. Ob. Cit. Página
trescientos treinta y uno]. Finalmente, resulta pertinente precisar que si bien
coincido en la decisión de absolver a la citada acusada de la acusación fiscal
por el delito de malversación de fondos en agravio del Estado — Instituto
Nacional Penitenciario, es por las razones ya expuestas en el considerando
precedente”.
310
3.2.- El deber especial positivo frente al deber general negativo, fundamento en
los delitos de infracción de deber:
Más contundente aún, la posición asumida por la Sala Penal Suprema que presidí,
en atención a los delitos contra la Administración Pública, amén a un sistema
funcional, los delitos de corte institucional o propiamente de infracción de deber,
frente aquellos denominados delitos de dominio; criterio que ha sido superado, en
razón que, para la determinación de la autoría, la atribución normativa es de
superior jerarquíaxxxix; así en el Recurso de Nulidad N° 4564-2007 Piura, de fecha
veintiséis de marzo de dos mil ocho, en el delito de colusión desleal se precisa
que: “En este sentido, lo que se reprime son "los comportamientos defraudatorios
que se revelan y surgen a través de la concertación entre los funcionarios
públicos y los terceros interesados" (Vid., CASTILLO ALVA, José Luis, “Colusión
i legal" en: GARCIA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis "El delito de
Colusión”; Editorial Grijley, Lima, dos mil ocho, página setenta y ocho); asimismo,
este tipo penal no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor
quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo
de "neminen laede" o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido
general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o
deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del
actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público,
quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando
defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en
responsabilidad penal de corte institucional (JAKOBS Günther. Derecho Penal
Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, segunda edición, Madrid,
mil novecientos noventa y siete, página mil seis y siguientes).”
Lo mismo que para los que fueran en su momento considerados delitos comunes,
y obedecían al tratamiento de los delitos de dominio donde lo fundamental para
atribuir una responsabilidad es el deber especial, su tratamiento entonces se debe
a los delitos de infracción de deber, conforme lo ha establecido recientemente
nuestro pronunciamiento en la Ejecutoria Suprema recaído en el Recurso de
Nulidad Nº 4223-2007 Arequipa, de fecha veinte de agosto de dos mil ocho,
311
donde se advierte: “Que cuando se aborda el delito de parricidio, es de advertir
que este tipo penal es un delito de infracción de un deber en donde el
interviniente es un garante en virtud de una institución, como es para el presente
caso el “Cónyuge” (…) en efecto, lo que se lesiona es esta institución; en este
sentido, su fundamento de imputación jurídico penal no se limita sólo a la
posibilidad de ser autor con una determinada característica o de un determinado
círculo de autores previstos por la norma, sino a la defraudación del “deber
positivo” o específico que garantiza una relación ya existente entre obligado y
bien jurídico, independientemente de la importancia de su contribución o
dominio del hecho o de la organización. (Vid., SÁNCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES,
Javier, Delito de Infracción de deber y participación delictiva, Prólogo de Günther
Jakobs, Editorial Marcial Pons, Barcelona, dos mil dos, página cuarenta y tres y
cuarenta y cuatro).”
4.- La moderna teoría de la imputación objetiva:
Las bases de un sistema social se fundan en cuanto “el mundo social no está
ordenado de manera cognitiva, basado en relaciones de causalidad, sino de
manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada
comportamiento se rige por su contexto”xl donde debe limitarse el
comportamiento socialmente adecuado de aquel comportamiento socialmente
inadecuado. Así las instituciones de una teoría de la imputación objetiva en
derecho penal que se presentan como aporte dogmático decisivo, han tenido
eco práctico, ilustrativo y creativo en los sendos pronunciamientos que hemos
emitido; así, en el desarrollo jurisprudencial dentro de las instituciones que la
componen desde una v isión normativo funcional, tenemos:
4.1.- El riesgo permitido y las conductas neutrales:
En determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno
es contradictoria con la protección de bienes jurídicos: para poder hacer uso de
los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienesxli. En esta línea, el
riesgo permitido ha tenido su correlato en la Corte Suprema, en reiterada
jurisprudencia, como el que emitimos con ocasión del Recurso de Nulidad Nº
312
1144-2006 Puno, de fecha veinticuatro de julio de dos mil siete, donde se
establece: “Que, el planteamiento decisivo para establecer en el presente caso
la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a Isidoro Vargas
Ramos, radica en el análisis de la imputación jurídico-penal del hecho, más aún,
cuando el hecho riesgoso se exterioriza en un contexto interactivo, la intervención
de varios sujetos adquiere relevancia penal, Uno de los criterios es el riesgo
permitido, en este sentido, quien obra en el marco de un rol social esteriotipado o
inocuo, sin extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su
conducta es “neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una zona libre
de responsabilidad jurídico-penal, sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel de
una participación punible” (CARO JHON, José Antonio, “Sobre la no punibilidad
de las conductas neutrales”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia
Penales número cinco, dos mil cuatro, página ciento cinco), en aplicación del
Principio de Prohibición de Regreso. Quinto: Que, habiéndose precisado las bases
dogmáticas de la teoría de la imputación objetiva aplicada al ámbito de la
participación delictiva, en el presente caso se tiene que Isidoro Vargas Ramos
obró sin extralimitarse a los deberes inherentes a su rol de pasajero, por lo que no
responde penalmente, en la medida que sólo se limitó a viajar en el vehículo
donde se detectó residuos de adherencias de pasta básica de cocaína, saliendo
a relucir la neutralidad de su conducta a pesar de ser parte del curso causal
como pasajero del vehículo.”
Así también nuestra posición ha sido elocuente en la Ejecutoria Suprema signado
en el Recurso de Nulidad Nº 878-2007 Arequipa, cinco de marzo de dos mil ocho,
donde la aplicación de este criterio es ilustrativo cuando se establece que“…ha
quedado acreditada la muerte del agraviado Vera Fébres, como se desprende
del protocolo de autopsia número seiscientos veinticinco guión dos mil cuatro, de
fojas doscientos once, del acta de defunción de fojas ciento cuarenta y seis y
con el dictamen de pericia balística y biología forense, de fojas ciento dos y
ciento cuatro, respectivamente; sin embargo de la revisión de los actuados, no ha
quedado acreditado la responsabilidad penal de los procesados Ticona
Carcausato, Amanqui Iño y Ramírez Álvarez era la persona que trabajaba con el
313
agraviado quien conocía del manejo del dinero y que fue la última que
acompañó al procesado, conforme esta lo ha reconocido, sin embargo, esta
situación fenomenológica o real sin ninguna valoración normativa, no es
suficiente para poderle imputar objetivamente el resultado, no cumplir con esta
premisa, se estaría vulnerando el artículo sétimo del título preliminar, al estar
proscrita toda forma de responsabilidad objetiva a ello la moderna dogmática
penal ha enfatizado que sólo las conductas riesgosas no permitidas realizadas por
el agente ocasionado una injerencia en las demás esferas individuales,
cuestionando las expectativas normativas, son determinantes para llevar a cabo
el juicio de imputación; asimismo, si bien la testigo Maribel Olinda Vera Fébres en
su ampliación de manifestación de fojas ochenta y uno y en su declaración
testimonial de fojas trescientos setenta y nueve, refirió haber visto a la procesada
Ramírez Álvarez haber sacado dinero del interior de la tienda, después del
fallecimiento del agraviado, empero ello fue a pedido de la esposa del
agraviado Beatriz Cervantes, quien además fue recogida por Jhony Víctor
Cuadros Villanueva, esposo de esta testigo, con la f inalidad de que retire el dinero
que había dejado el agraviado, toda vez que era ella quién tenía las llaves, no
demostrándose que la procesada Ramírez Álvarez guarda relación con la
sustracción del dinero o la muerte del agraviado”.
4.2.- El principio de confianza:
Que en una sociedad altamente riesgosa y cada vez más sofisticada, las
personas se distribuyen el trabajo y las activ idades, lo que genera roles
particulares y es de esperar que cada quien cumpla a cabalidad con sus
respectivos roles, pues no es tarea de los demás controlarlas. Justamente en la
div isión del trabajo es donde reposa el fundamento del principio de confianza,
donde cada quien espera que los demás hagan lo suyo. En ese sentido nos
hemos pronunciado en reiteradas Ejecutorias Supremas; así, en el Recurso de
Nulidad 1446-2006 Ica, de fecha diecinueve de julio de dos mil siete, donde
analizamos: “Que, con relación al procesado Guerrero Tejada, este Colegiado
estima que no se encuentra probado que en su actuar en la comisión que integró
haya sido poco diligente, sino que se desarrolló dentro de los parámetros del
314
principio de confianza, que lo exime de la imputación jurídica u objetiva por
disolución de la actividad peligrosa o por desaparición de la superación del
riesgo permitido – en virtud del cual el hombre normal espera que los demás
actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia –“.
En el mismo sentido nos hemos pronunciado en el Recurso de Nulidad Nº 1666-
2006 Arequipa, de fecha veinticinco de julio de dos mil siete, donde también se
advierte: “Que, en autos se ha acreditado que la citada orden de compra
número cero cero seiscientos ochenta y siete no fue elaborada por el citado
encausado, pues este documento ya venía elaborado por las áreas de
adquisiciones, de abastecimiento y de apoyo administrativo, conforme se verifica
en la f irma y sellos consignados, luego pasa al almacén donde el acusado firma
dando conformidad de recepción de la mercadería, sigue su recorrido a logística
para terminar en el departamento de contabilidad donde se gira el cheque
respectivo. Esta cadena de actividades, en la que cada órgano es responsable
por el segmento funcional que le es atribuido genera, conforme al criterio de
imputación objetiva el principio de confianza, por el cual cada persona responde
por sus propios actos y roles y confía en que los otros órganos realizan
debidamente la función de su competencia. En este sentido no se puede imputar
al acusado el hecho de haber elaborado un documento falso (orden de
compra), pues esta función no se encuentra dentro del ámbito de su
competencia, limitándose a visar el documento ya elaborado para efecto de
que ingrese la mercadería al almacén, por lo que la absolución se encuentra
arreglada a Ley”.
4.3.- La prohibición de regreso:
Expresión que alude a que otro sujeto no puede imponer al comportamiento del
que actúa en primer lugar un sentido lesivo de la norma, puesto que quien se
comporta de un modo socialmente adecuado no responde por el giro nocivo
que otro dé al acontecimientoxlii. Conforme al desarrollo jurisprudencial nuestro,
v isto en el Recurso de Nulidad N° 4044-2008 Callao, de fecha veintiuno de octubre
de dos mil ocho, donde se afirma: “…no se ha llegado a establecer,
315
fehacientemente, que aquél tenía conocimiento o de alguna manera haya
participado dolosamente para privar de la l ibertad personal a la menor, toda vez
que el adolescente César Aranda Diche, así como la acusada Rest Diche han
señalado que éste sólo se limitó a brindarles servicio de taxi, sin tener
conocimiento de la decisión concreta para violentar a la menor, dicho que
coincide con la declaración del imputado, por lo que en aplicación del principio
de prohibición de regreso, la conducta asumida por Orejuela Di Giambito
deviene inocua; en consecuencia, no ha sido desvirtuada la presunción de
inocencia”.
Del mismo modo en nuestro pronunciamiento en la Ejecutoria Suprema recaído
en el Recurso de Nulidad N° 3538-2007 Callao, de fecha seis de marzo de dos mil
ocho, donde sostenemos que: “es de aplicación el filtro de imputación objetiva
referido a la "prohibición de regreso", por el cual no es operante imputar
responsabilidad a quien realiza un comportamiento de modo estereotipado e
inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano, no pudiendo responder de la
conducta ilícita de terceros. En este sentido la eventual conducta delictiva de los
acusados Juan Carlos Terán Guerra y Alfredo Francisco Toral Morales no puede
"rebotar" o regresar a las acusadas quienes en función a sus actividades regulares
desarrollaron una conducta neutral o cotidiana, más aún, si como ocurre en el
presente ucaso, no existe elementos de prueba que permitan determinar que
conocieron los reales propósito de los aludidos”.
4.4.- El ámbito de competencia de la víctima:
Se refiere a los supuestos en los que la v íctima por una conducta contraria a su
deber de autoprotección desvía en una dirección nociva el comportamiento de
otros que se movía dentro del riesgo permitido xliii, es decir, la contribución que
hace la v íctima a la consumación del suceso o evento. Conforme lo hemos
desarrollado con ocasión del Recurso de Nulidad N° 291-2008 Loreto, de fecha
veintiséis de agosto de dos mil ocho: “Que al procesado se le imputa haber
abusado sexualmente del menor de iniciales S.O.I.M., aprovechando que el
menor se encontraba solo al haberse fugado de su domicilio, y que a cambio de
316
comida y un lugar para dormir, lo habría obligado a tener acceso carnal vía anal,
en su condición de homosexual, lo que fue descubierto por el padre del menor
agraviado, que al ubicar a su hijo, efectuó la denuncia. Que, con los certif icados
médicos legales practicados tanto al procesado y al menor agraviado, se
evidencia que ambos presentan desfloración anal antigua. Que, por lo tanto,
existe suficiencia probatoria que enerva la presunción de inocencia que lo podría
favorecer, conforme al mandato constitucional, en tanto sus argumentos de
defensa carecen de verosimilitud; sin embargo, en aplicación de un derecho
penal basado en la teoría de la imputación objetiva, en este caso, la conducta
de la víctima escapa al ámbito de protección de la norma, por cuanto su
accionar constituye una renuncia implícita de protección, que ha permitido la
vulneración del bien jurídico; por lo que, el resultado lesivo – si bien ilícito - se ha
producido por injerencia consentida en el ámbito de disponibilidad de la
víctima”.
5.- La moderna política criminal:
A decir de una moderna orientación político criminal, de cara a una v isión
científica, este debe tener como finalidad un sistema penal que sea capaz de
motivar a los ciudadanos de no realizar delitos, o prevenirlos, mediante la
severidad de las penas y la certeza de los castigos, donde además las v íctimas
encuentren satisfacción en la reacción penal frente al delito, ev itándose así el
descontento social y la poca credibilidad en el Poder Judicial, que tanto nos
cuesta enfrentar.
Justamente una de sus manifestaciones es lo que nosotros defendimos primero
con ocasión del Congreso Internacional “Modernas Tendencias en la Cienc ia del
Derecho Penal y en la Criminología”, llevado a cabo en Madrid, en noviembre
del 2000, referido a la tesis nuestra sobre las penas privativas de libertad de corta
duraciónxliv, y que ahora ratificamos en nuestras ejecutorias, como alternativa
importante a la consecuencia simbólica en que consiste en la mayor de las
veces, la suspensión condicional de la ejecución de las penas, pues afirma el
ordenamiento jurídico y lo estabiliza; así tenemos lo propuesto por nosotros en la
317
Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad Nº 2079-2008 La libertad, de
fecha tres de julio de dos mil ocho, donde aplicamos de manera creativa y
ejemplificadora la tesis propuesta: ”La sentencia se encuentra arreglada a ley, en
tanto se les ha impuesto a las procesadas una pena de corta duración, con
carácter de efectiva, en concordancia con una moderna política criminal
destinada a cumplir con su finalidad disuasoria, conforme al referido criterio
preventivo especial y general; por estos fundamentos: declararon No Haber
Nulidad en la sentencia que falla condenando a Santos Dionicia Tomas Rojas y
Aquilina Tomas Rosas, como autoras del delito contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud, en la modalidad de Lesiones Graves, en agravio de de Azucena Flor
Gonzáles Collantes, imponiéndole dieciocho meses de pena privativa de la
l ibertad efectiva …”.
IV. Conclusiones:
Así, lo pretendido en este esbozo, confirma que el moderno derecho penal
peruano, de corte funcional, a la luz de una moderna dogmática penal, en tanto
ciencia del derecho penal en constante evolución, es un instrumento que
evidencia un derecho real, y que su aplicación práctica y creativa resultan
alentadoras a la resolución de casos que la realidad compleja y multiforme nos
presenta.
Razón por la cual, el derecho penal peruano funcional es la expresión del sentido
creativo, valiente e incluso heroico de un derecho penal peruano moderno en
ciernes, que se abre paso frente a las doctrinas de corte naturalistas, y las
pretendidas posturas de lo considerado políticamente correcto, y que aún se
resisten a su inminente naufragio; sin embargo, esto en palabras del profesor
Jakobs, es solo cuestión de tiempo.
318
Las resoluciones en comentario, insertas en el presente artículo, han sido
recogidas de las intervenciones que como ponente expuse o forme parte
del Colegiado que las emitió, en mi labor de Juez Supremo de la Corte
Suprema. Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República y
Ex Presidente del Poder Judicial del Perú. Magíster y Doctor en Derecho.
Profesor Principal de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor Honoris Causa de la
UNSAC. Contribución y aportes de nuestro asistente científico Mancha De
La Cruz, Willmer, adjunto a la cátedra de derecho penal que dirigimos en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. i Silva Sánchez, Jesús M. Aproximación al derecho penal contemporáneo.
Barcelona: Bosch, 1992. ii Roxin, Claus. Derecho penal. Parte General. Fundamentos, la Estructura de
la Teoría del Delito. Madrid: Civitas, 1997, p. 192. iii Kant, cit. por Roxin, Claus. Loc. Cit. iv Roxin, Claus. Ob. Cit. p., 203. v Ibidem. vi Silva Sánchez, J. Ob. Cit. vii Schünemann, Wolter, Rudolphi, Frisch, Jescheck, Hassemer, Amelung,
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Muñoz Conde, Francisco. Barcelona: 1972, p. 19. ix Villa Stein, Javier. Derecho penal. Parte general. Tercera Edición. Lima:
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Olmedo Cardenete, Miguel. 5a Ed. Granada: Comares, 2002, p. 306. x ii Roxin, Claus. Derecho penal, p. 204. x iii Roxin, Claus. «El desarrollo de la política criminal desde el Proyecto
Alternativo». Trad. Queralt. En: La reforma del Derecho Penal. Universidad
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319
relativista y politizada». En: La insostenible situación del derecho penal.
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Granada: Comares, 2000, p. 487. x x iii Ibídem, p. 533. x x iv Stratenwerth, Günther. Ponencia inaugural en las jornadas de profesores
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verdadero y lo falso del derecho Penal del enemigo. Lima: Grijley. 2009. x x x v ii Jakobs, Günther. Prólogo a la obra de Polaino – Orts, Derecho Penal del
Enemigo. Ob. Cit. p. 15. x x x v iii Jakobs, Günther. “El ocaso del dominio del hecho: una contribución a
la normativización de los conceptos jurídicos”. En el sistema funcionalista
en el derecho penal, Lima: Grijley. 2000. x x x ix Ibídem p. 167. x l Jakobs, Günther. “La imputación objetiva en Derecho penal”, traducción
de Manuel Cancio Meliá. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1995, p.9. x li Ibídem. p.27. x lii Peñaranda Ramos, Enrique; Suárez González, Carlos y Cancio Melia,
Manuel. «Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther
Jakobs». En: Jakobs, Günther. Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas,
1997, p. 218. x liii Ibídem, p. 221. x liv Villa Stein, Javier. Las Penas Privativas de Libertad de Corta Duración.
Fundamento Empírico de su justificación. Separata: Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, UNED. 2000.
320
NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA
COYUNTURA ACTUAL, se terminó de imprimir en los talleres gráficos de E&G
GRAFF – EDITORIAL IMPRENTA , EN EL MES DE JULIO DE 2014