notifizierungsentwurf der bundesnetzagentur für ... · 1 richtlinie 2002/21/eg des europäischen...

I

Notifizierungsentwurf der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas,

Telekommunikation, Post und Eisenbahnen

Mietleitungen

Märkte Nr. 7, 13 und 14 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission

Nicht vertrauliche Version

II

A. Einleitung.......................................................................................................................1 B. Beschreibung der relevanten Leistungen ......................................................................2

I. Die Märkte-Empfehlung der Kommission ......................................................................2 1. Markt Nr. 7 der Kommissions-Empfehlung ................................................................2 2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Kommissions-Empfehlung ..........................................3

II. In der Bundesrepublik Deutschland angebotene Leistungen ........................................4 C. Gang der Ermittlungen ..................................................................................................5 D. Vorbringen der Anbieter ................................................................................................7

I. Arcor AG & Co. KG........................................................................................................7 II. Business Communication Company GmbH ..................................................................8 III. BT (Germany) GmbH & Co. oHG ..................................................................................9 IV. COLT Telecom GmbH.................................................................................................10 V. Deutsche Telekom AG bzw. T-Systems International GmbH......................................13 VI. e.diskom Telekommunikation GmbH...........................................................................16 VII. HanseNet Telekommunikation GmbH .........................................................................16 VIII. htp GmbH ....................................................................................................................17 IX. LambdaNet Communications Deutschland AG ...........................................................18 X. M’’net Telekommunikations GmbH..............................................................................19 XI. NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH...............................................20 XII. RMN Telekommunikationsnetzgesellschaft mbH Rhein-Main.....................................20 XIII. VEAG Telekommunikationsgesellschaft mbH .............................................................20 XIV. Initiative Europäischer Netzbetreiber (IEN) .................................................................21 XV. 01051 GmbH als Nachfrager.......................................................................................24

E. Nationales Konsultationsverfahren..............................................................................27 F. Einvernehmen des Bundeskartellamts ........................................................................28 G. Europäisches Konsolidierungsverfahren .....................................................................29 H. Marktabgrenzung.........................................................................................................30

I. Sachliche Marktabgrenzung ........................................................................................30 1. Gegenstand von Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung .............................................31

a. Trennung nach Endkunden- und Vorleistungsebene ...........................................31 b. Unterteilung nach Übertragungstechnik ...............................................................33 c. Unterteilung nach Übertragungsraten ..................................................................34 d. Unterteilung nach bestimmten Teilabschnitten ....................................................35

2. Von Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung im Einzelnen erfasste Leistungen ...........35 3. Nicht von Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung erfasste Leistungen ........................36 4. Exkurs: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s ................................................................................................................36 5. Gegenstand der Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung ........................36

a. Unterteilung nach Übertragungsraten ..................................................................37 b. Unterteilung nach bestimmten Teilabschnitten ....................................................39

6. Nicht von den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung erfasste Leistungen.......................................................................................................................40 7. Nennung der sachlich relevanten Märkte ................................................................42

II. Räumliche Marktabgrenzung.......................................................................................43 1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung.........................................................................43 2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung...................................................44 3. Exkurs: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s ................................................................................................................44

I. Merkmale des § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG ...................................................................44 I. Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter Marktzutrittsschranken........................................................................................................45 II. Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb ............................................46

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung.........................................................................46 2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung...................................................46

III

a. Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s ........................46 b. Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s ......................................................................46 c. Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s...................47 d. Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s.................................................................47

III. Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts begegnet werden ................................................................................47 IV. Exkurs: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s....................................................................................................................48

J. Marktbeherrschung......................................................................................................51 I. Marktanteile .................................................................................................................52



3. Zusammenfassung ..................................................................................................57 II. Leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/finanzielle Ressourcen...........58 III. Marktzutrittsschranken und Expansionshemmnisse; Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur ..................................................................................................59



IV. Vertikale Integration.....................................................................................................62 1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung.........................................................................62 2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung...................................................63

V. Tatsächlicher und potenzieller Wettbewerb.................................................................63 1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung.........................................................................63 2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung...................................................64


VI. Fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht.............................................66 1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung.........................................................................66 2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung...................................................66

IV


VII. Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z.B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen) ................................................................................................................67


VIII. Gesamtschau und Ergebnis ........................................................................................68 1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung.........................................................................68 2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung...................................................68


K. Nennung der marktbeherrschenden Unternehmen .....................................................70 1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung.........................................................................70 2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung...................................................70

L. Anhang 1: Erläuterung des angewandten deutschen Telekommunikationsrechts und des dadurch umgesetzten europäischen Sekundärrechts .....................................................71

I. Marktanalyseverfahren (Artikel 16 der Rahmenrichtlinie)........................................72 II. Marktdefinitionsverfahren (Artikel 15 der Rahmenrichtlinie), Märkte-Empfehlung und Leitlinien ...........................................................................................................................73 III. Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht (Artikel 14 der Rahmenrichtlinie) und Anwendung der Leitlinien .................................................................................................76 IV. §§ 9, 10 und 11 des TKG ........................................................................................78 V. Verfahrensrecht .......................................................................................................79

M. Anhang 2: Marktabgrenzungs- und Marktbeherrschungskriterien...............................85 I. Marktabgrenzungskriterien ......................................................................................85 II. Marktbeherrschungskriterien ...................................................................................87

1. Marktanteile .................................................................................................87 2. Gesamtgröße des Unternehmens................................................................88 3. Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur .............................88 4. Technologische Vorteile oder Überlegenheit ...............................................89 5. Fehlen oder geringe ausgleichende Nachfragemacht .................................89 6. Leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/finanzielle Ressourcen .............................................................................................................89 7. Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z. B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen) ............................................................................89 8. Größenvorteile .............................................................................................90 9. Verbundvorteile............................................................................................90 10. Vertikale Integration.....................................................................................90 11. Hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz ...........................................90 12. Fehlen von potenziellem Wettbewerb..........................................................90 13. Expansionshemmnisse................................................................................91 14. Leichtigkeit des Marktzugangs/Marktzutrittsschranken ...............................91

N. Anhang 3: Stellungnahmen im Konsultationsverfahren...............................................92 I. Arcor AG & Co. KG......................................................................................................92

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II. Bundesverband Breitbandkommunikation e. V. (BREKO) ..........................................95 III. BT (Germany) GmbH & Co. oHG ................................................................................96 IV. COLT Telecom GmbH.................................................................................................97 V. Deutsche Telekom AG ..............................................................................................102 VI. Initiative Europäischer Netzbetreiber (IEN) ...............................................................113 VII. Verizon Business/MCI Deutschland GmbH...............................................................119 VIII. Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e. V. .........122

O. Anhang 4: Schreiben des Bundeskartellamts............................................................124 P. Anhang 5: Übersicht der Ergebnisse der Auswertung...............................................125

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A. Einleitung Die vorliegende Untersuchung betrifft die Ziffern 7, 13 und 14 der Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommuni-kationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (Empfehlung 2003/311/EG), veröffent-licht im Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 114 vom 8. Mai 2003, S. 45 (im Folgenden: Märkte-Empfehlung). Unter den Ziffern sind die folgenden Märkte aufgeführt: Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für Endkunden (Markt Nr. 7), Abschluss-Seg-mente von Mietleitungen für Großkunden (Markt Nr. 13) und Fernübertragungssegmente von Mietleitungen für Großkunden (Markt Nr. 14). Auf Grundlage der die Artikel 14 bis 16 Rahmenrichtlinie1 umsetzenden §§ 9 bis 11 des Tele-kommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG) sowie der Leitlinien2 und der Märkte-Empfeh-lung wird mit der vorliegenden Untersuchung erstmals ein Marktdefinitions- und Marktanalyse-verfahren nach dem den neuen europäischen Rechtsrahmen umsetzenden TKG durchgeführt. Zu den hier maßgeblichen EU-Richtlinien sowie den entsprechenden deutschen Rechtsvor-schriften vergleiche ausführlich Anhang 1. Nachfolgend werden zunächst die hier fraglichen Leistungen zur besseren Verständlichkeit umschrieben (verglei-

che Kapitel B), der Gang der Ermittlungen dargestellt (vergleiche Kapitel C), die wichtigsten Marktteilnehmer und deren Vorbringen dargelegt (vergleiche Kapitel D), auf die nationale Konsultation eingegangen (vgl. Kapitel E), auf das Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt hingewiesen (vgl. Kapitel F), das europäische Konsolidierungsverfahren beschrieben (vgl. Kapitel G), dann eine Marktabgrenzung durchgeführt (vergleiche Kapitel H), daran anschließend die Merkmale des § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG in Bezug auf die Märkte

dargelegt (vergleiche Kapitel I), die Existenz einer marktbeherrschenden Stellung geprüft (vergleiche Kapitel J), sowie abschließend die marktbeherrschenden Unternehmen, d. h. die Unternehmen mit

beträchtlicher Marktmacht, genannt (vergleiche Kapitel K).

1 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 33 (Rahmenrichtlinie). 2 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (2002/C 165/03), veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 165 vom 11. Juli 2002, S. 6 (im Folgenden: Leitlinien).

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B. Beschreibung der relevanten Leistungen

I. Die Märkte-Empfehlung der Kommission In der Märkte-Empfehlung sind unter Nr. 7, Nr. 13 und Nr. 14 die folgenden Märkte genannt: • „7. Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich

2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für Endkunden.“3 • „13. Abschluss-Segmente von Mietleitungen für Großkunden.“4 • „14. Fernübertragungssegmente von Mietleitungen für Großkunden.“5 Der Markt 7 entspricht der „Bereitstellung von Mietleitungen für Endnutzer“6, die Märkte 13 und 14 entsprechen der „Bereitstellung von Mietleitungskapazität für andere Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder –dienste“7 und der „Zusammenschaltung von Mietleitungen (Teillei-tungen)“8 gemäß Anhang I der Rahmenrichtlinie. Allgemein beschreibt die Kommission die genannten Märkte wie folgt:9 „Die Märkte für Standleitungen und spezifische Kapazität stehen mit einigen der definierten Märkte für den Zugang und die Bereitstellung von Diensten an festen Standorten in Verbindung. So können unter Umständen Standleitungen eine Alternative zu entbündelten Teilnehmeran-schlüssen sein und umgekehrt. Auch können dedizierte Fernverbindungen eine Alternative zur Gesprächsweiterleitung über Fernleitungen bilden. Spezifische Kapazität oder Mietleitungen können von Endnutzern oder Unternehmen, die ihrerseits Dienste für Endnutzer erbringen, zum Aufbau von Netzen und zur Verbindung von Standorten benötigt werden. Daher lassen sich weitgehend parallele Groß- und Endkundenmärkte unterscheiden. Die Hauptfaktoren der Nach-frage und des Angebots an Standleitungen sind Bandbreite, Entfernung und der bzw. die zu bedienenden Standorte. Ferner kann es qualitative Merkmale geben, da gelegentlich noch im-mer zwischen Sprach- und Datenleitungen unterschieden wird.“

1. Markt Nr. 7 der Kommissions-Empfehlung Hinsichtlich dieses Marktes führt die Kommission Folgendes aus:10 „Was die Endkunden betrifft, wird in der Universaldienstrichtlinie11 ausdrücklich auf die Bereit-stellung eines Mindestangebots an Mietleitungen hingewiesen. Dieses Mindestangebot besteht 3 Nach dem englischen Text der oben genannten Empfehlung: The minimum set of leased lines (which comprises the specified types of leased lines up to and including 2 Mbit/sec as referenced in Article 18 and Annex VII of the Univer-sal Service Directive). 4 Nach dem englischen Text der oben genannten Empfehlung: Wholesale terminating segments of leased lines. Es ist darauf hinzuweisen, dass die deutsche Übersetzung des Begriffs „Wholesale“ mit dem Begriff „Großkunde“ den Abnehmerkreis missverständlich darstellt. Vielmehr ist hier unter dem Begriff „Wholesale“ die „Vorleistungsebene“ zu verstehen. 5 Nach dem englischen Text der oben genannten Empfehlung: Wholesale trunk segments of leased lines. Es ist darauf hinzuweisen, dass die deutsche Übersetzung des Begriffs „Wholesale“ mit dem Begriff „Großkunde“ den Ab-nehmerkreis missverständlich darstellt. Vielmehr ist hier unter dem Begriff „Wholesale“ die „Vorleistungsebene“ zu verstehen. 6 Nach dem englischen Text der Rahmenrichtlinie: the provision of leased lines to end users. 7 Nach dem englischen Text der Rahmenrichtlinie: wholesale provision of leased line capacity to other suppliers of electronic communications networks or services. 8 Nach dem englischen Text der Rahmenrichtlinie: leased line interconnection (interconnection of part circuits). 9 Explanatory Memorandum, S. 28. 10 Explanatory Memorandum, S. 28. 11 Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten, Amtsblatt der Europäischen Gemein-schaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 51 (Universaldienstrichtlinie).

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aus spezifischen Mietleitungen mit einheitlichen Merkmalen, die unter bestimmten Bedingungen landesweit zur Verfügung stehen müssen. Daher wird das Mindestangebot an Mietleitungen in der Empfehlung als Sondergruppe von Endkundenmärkten aufgeführt. Die Festlegung spezifi-scher Märkte für jede Kategorie von Mietleitungen des Mindestangebots erübrigt sich, da die Teilangebote voraussichtlich die gleiche Marktstruktur aufweisen werden. Die Endkunden-Mietleitungskategorien brauchen nicht über das Mindestangebot hinausgehen, da stets davon auszugehen ist, dass Maßnahmen auf Großkundenebene ausreichen, um etwaige Probleme zu lösen. Es besteht kein Grund zu der Annahme, dass dies bei Mietleitungen nicht der Fall wäre.“ Die hier in Frage kommenden Mietleitungen sind dem Beschluss (2003/548/EG) der Kommissi-on vom 24. Juli 2003 über das Mindestangebot an Mietleitungen mit harmonisierten Merkmalen und die entsprechenden Normen gemäß Artikel 18 der Universaldienstrichtlinie zu entnehmen.12 Es handelt sich dabei um folgende Typen von Mietleitungen (mit harmonisierten technischen Merkmalen und der entsprechenden Normen):

Analoge Mietleitungen

Mietleitungstyp Quelle Anmerkungen Sprachbandbreite normaler Qualität13

• 2-Draht: ETSI EN 300 448 • 4-Draht: ETSI EN 300 451

Anschlussmerkmale und Dar-stellung der Netzschnittstelle

Sprachbandbreite besonderer Qualität14

• 2-Draht: ETSI EN 300 449 • 4-Draht: ETSI EN 300 452


Tabelle 1: Mindestangebot an analogen Mietleitungen

Digitale Mietleitungen

Mietleitungstyp Quelle Anmerkungen 64 kbit/s15 • ETSI EN 300 288

• ETSI EN 300 289 Anschlussmerkmale und Dar-stellung der Netzschnittstelle

2.048 kbit/s — E1 (unstruktu-riert)16

• ETSI EN 300 418 • ETSI EN 300 247


2.048 kbit/s — E1 (struktu-riert)17

• ETSI EN 300 418 • ETSI EN 300 419


Tabelle 2: Mindestangebot an digitalen Mietleitungen

2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Kommissions-Empfehlung Die Kommission beschreibt diesen Markt folgendermaßen:18 „Auf Großkundenebene lassen sich gesonderte Märkte unterscheiden, insbesondere die ab-schließenden Segmente einer Mietleitung (sog. „local tails“) und die Übertragungssegmente. Was als Abschlusssegment zu betrachten ist, richtet sich nach der spezifischen Netztopologie der Mitgliedstaaten und wird von der zuständigen nationalen Regulierungsbehörde entschieden. Ferner dürfte auf vielen Märkten für Übertragungssegmente auf Hauptstrecken in bestimmten geographischen Gebieten der Mitgliedstaaten zwar echter Wettbewerb herrschen, wobei Alter-

12 Veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 186 vom 25. Juli 2003, S. 43. 13 Mietleitungen, die den Anforderungen von ETS 300 448 (2-Draht) oder ETS 300 451 (4-Draht) entsprechen, gelten als mit den Anforderungen an diesen Mietleitungstyp vereinbar. 14 Mietleitungen, die den Anforderungen von ETS 300 448 (2-Draht) oder ETS 300 451 (4-Draht) entsprechen, gelten als mit den Anforderungen an diesen Mietleitungstyp vereinbar. 15 Mietleitungen, die den Anforderungen von ETS 300 288, ETS 300 288/A1 und ETS 300 289 entsprechen, gelten als mit den Anforderungen an diesen Mietleitungstyp vereinbar. 16 Mietleitungen, die den Anforderungen von ETS 300 418, ETS 300 247 und ETS 300 247/A1 entsprechen, gelten als mit den Anforderungen an diesen Mietleitungstyp vereinbar. 17 Mietleitungen, die den Anforderungen von ETS 300 418 und ETS 300 419 entsprechen, gelten als mit den Anfor-derungen an diesen Mietleitungstyp vereinbar. 18 Explanatory Memorandum, S. 28.

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nativanbieter jedoch nicht von Übertragungssegmenten profitieren. Daher werden auch Über-tragungssegmente festgelegt. Die Märkte lassen sich weiter in Mietleitungen hoher und solche niedrigerer Kapazität aufgliedern.“

II. In der Bundesrepublik Deutschland angebotene Leistungen Mietleitungen sind permanent festgeschaltete – leitungsgebundene und/oder funkgestützte – Übertragungswege, die an Nachfrager vermietet werden und dazu dienen, mehrere Standorte des (gleichen) Nachfragers oder einen bzw. mehrere Standorte eines Nachfragers mit dem oder den Standorten eines anderen Nachfragers zu verbinden. In Deutschland werden folgende Ar-ten von Mietleitungen angeboten: - Es werden digitale Festverbindungen mit verschiedenen Übertragungsraten bzw. Bandbrei-

ten angeboten. Zum Teil ist dieses Angebot speziell auf die Bedürfnisse bestimmter Nach-fragergruppen zugeschnitten. Dabei handelt es sich um so genannte Standardprodukte für Endkunden einerseits und für Netzbetreiber andererseits (z.B. zum Zwecke der Zusam-menschaltung von Telekommunikationsnetzen).19

- Des Weiteren werden Festverbindungen für Endkunden in Form von so genannten Datendi-

rektverbindungen angeboten, die im Unterschied zu den zuvor genannten Standardproduk-ten über höherwertigere Qualitätsparameter verfügen können, wie z.B. höhere Sicherheit bei der Datenübertragung.

- Zudem sind hier analoge Festverbindungen zu nennen, die in der Regel als so genannte

Standardprodukte für Endkunden erhältlich sind. - Darüber hinaus werden so genannte Systemlösungen angeboten, deren Bestandteil unter

anderem auch Festverbindungen und/oder Datendirektverbindungen sind. Systemlösungen sind in der Regel dadurch gekennzeichnet, dass das jeweilige Produkt ein auf den Kunden individuell ausgelegtes Bündel verschiedener Leistungen ist, das häufig im Ergebnis preis-lich günstiger ist als die entsprechenden Einzelleistungen. Systemlösungen werden nach den hier vorliegenden Erkenntnissen ausschließlich für Endkunden angeboten.

Ob und in welcher Weise die vorgenannten Angebote tatsächlich einzelnen Märkten der Emp-fehlung zugeordnet werden können, wird im Rahmen der Marktabgrenzung unter Kap. H erfol-gen.

19 Zum Beispiel bietet die DT AG ein Produkt „International Carrier Connect (ICC)“. Hierbei handelt es sich um Miet-leitungen verschiedener Bandbreiten – speziell für Netzbetreiber –, die von einem Punkt innerhalb Deutschlands bis zu einem Grenzübergabepunkt bzw. Seekabelendkopf führen, an dem die Verbindung in ein ausländisches Netz übergeben wird. Das Produkt ICC aber geht in der Regel in das Produkt „Internationale Mietleitungen“ als Vorleistung ein, nämlich für die Teilstrecke bis zur Grenze bzw. der Übergabe ins ausländische Netz. ICC-Verbindungen werden von Netzbetreibern wiederum zur Ergänzung der eigenen Infrastruktur nachgefragt, um Telekommunikationsdienste ins Ausland erbringen zu können.

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C. Gang der Ermittlungen Zur Aufklärung des Sachverhaltes wurde mit Schreiben vom 19.01.2004 an 53 Unternehmen ein formelles Auskunftsersuchen gemäß § 72 Absatz 1 Nr. 1 des zu diesem Zeitpunkt gültigen Telekommunikationsgesetzes (im Folgenden: TKG-alt) i.V.m. der Rahmenrichtlinie, insbesonde-re Artikel 5, 14 bis 16 (richtlinienkonforme Auslegung) mit Frist bis zum 04.03.2004 gesandt. Bei der Auswahl der adressierten Unternehmen fanden diejenigen Berücksichtigung, die im Rahmen des letzten Auskunftsersuchens vom 27.01.2003 für den Bereich der Mietleitungen befragt wurden. Eine Ausnahme hiervon bildete das Unternehmen [...], das von dem Unterneh-men [...] zwischenzeitlich übernommen worden ist. Des Weiteren wurden zusätzlich diejenigen Unternehmen aufgenommen, die bei der Abfrage zum Tätigkeitsbericht 2002/2003 der Regulie-rungsbehörde Umsätze mit Mietleitungen für das Jahr 2002 in Höhe von mindestens 2 Mio. € angegeben hatten. Hierbei handelte es sich um insgesamt 20 Unternehmen. Um sicherzustel-len, dass die erfassten Unternehmen mindestens 95 % des Marktes darstellen, wurden darüber hinaus weitere drei Unternehmen in die Adressenliste aufgenommen. Im Ergebnis waren somit 53 Unternehmen in das Auskunftsersuchen einzubeziehen. Der Inhalt des Fragebogens lässt sich wie folgt beschreiben: Die im ersten Teil des Auskunftsersuchens enthaltenen Fragen 1 bis 10 beziehen sich allge-mein auf das Angebot von Mietleitungen, eine etwaige Differenzierung des Angebotes in geo-graphischer Hinsicht, nach bestimmten Übertragungsraten und Übertragungstechniken (analog, digital), nach bestimmten Abnehmergruppen (Endkunden-/Vorleistungsebene) sowie nach be-stimmten Teilsegmenten (Abschluss- bzw. Fernsegmente), die jeweiligen Produktvarianten und deren Preise mit Stand vom 31.12.2001, 31.12.2002 und 31.12.2003, den Gesamtumsatz des Unternehmens und ggf. des Konzerns in den Jahren 2001, 2002 und 2003 sowie die gesell-schaftsrechtlichen Verbundenheiten zu Anbietern oder Nachfragern von Telekommunikations-leistungen. Des Weiteren wurde die Darstellung der Außenumsatzerlöse/-mengen getrennt nach den oben genannten Differenzierungsmöglichkeiten (2001, 2002, 2003) und der Innenum-satzerlöse/-mengen getrennt nach den oben genannten Differenzierungsmöglichkeiten, abge-fragt. Die übrigen Fragen des ersten Teils (Fragen 11 bis 16) betreffen die Abhängigkeit von den (Vor-)leistungen Dritter bzw. den Zugang zu den Absatz- und Beschaffungsmärkten, die Beurteilung von potenziellem und tatsächlichem Wettbewerb und die vertikale Integration der Unternehmen. Die Fragen 17 bis 21 im zweiten Teil des Auskunftsersuchens, deren Beantwortung den Unter-nehmen anheim gestellt wurde, betreffen die Existenz von Marktzutrittsschranken, Expansions-hemmnissen oder Behinderungsstrategien, die allgemeinen wettbewerblichen Verhältnisse auf den genannten Märkten unter besonderer Berücksichtigung des technischen Fortschrittes sowie Substitutionsbeziehungen mit Dienstleistungen des Internetzugangsbereiches. Alle Auskunftsersuchen wurden erfolgreich zugestellt. Bis auf die Unternehmen [...] und [...] ha-ben alle Unternehmen das Auskunftsersuchen beantwortet. Aus verschiedenen Gründen wie etwa missverständlichen oder lückenhaften Angaben waren vielfach Nachfragen und Fristverlängerungen erforderlich, wobei die letzte gewährte Fristver-längerung am 31.03.2004 endete. Im Rahmen der Auswertung der Angaben der [...] ergab sich ein zusätzlicher Klärungsbedarf, zum einen hinsichtlich der Konsistenz der Umsatzangaben mit denen früherer Auskunftsersu-chen und zum anderen hinsichtlich der an Netzbetreiber abgesetzten Standardfestverbindun-gen. Diesem kam die [...] mit Schreiben vom 14.12.2004 und 07.01.2005 nach. Darüber hinaus wurden auf Anfrage der Regulierungsbehörde ergänzende Informationen von Seiten der [...] zum Angebot von so genannten Systemlösungen am 16.03.2005 übersandt. Hier ist anzumer-

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ken, dass [...], ein Tochterunternehmen der [...], als Anbieter der so genannten Systemlösungen auftritt. Die Fragen, die bis zuletzt unbeantwortet blieben, wurden durch Daten der Unternehmen, die diese in der oben genannten Abfrage zum Tätigkeitsbericht im Mai 200320 angegeben haben, bzw. durch Schätzungen dieser Daten vervollständigt, soweit dies erforderlich, möglich und zu-lässig war. Letzte Nachfragen bei den Unternehmen erfolgten bis zum März 2005. Aufgrund der Tatsache, dass zwei der angeschriebenen Unternehmen mitgeteilt haben, dass sie keine Übertragungswege anbieten, beziehen sich die weiteren Betrachtungen demzufolge auf die 51 verbliebenen Unternehmen. In Anbetracht des Ergebnisses der nationalen Konsultation zum Entwurf zur Marktdefinition und Marktananalyse im Bereich des Angebotes von Mietleitungen wurde zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts ein förmliches Auskunftsersuchen mit Schreiben vom 28.04.2006 an 15 Un-ternehmen mit Frist bis zum 19.05.2006 versandt. Gegenstand war insbesondere die Aktualisie-rung der Umsatz- bzw Absatzdaten für die Jahre 2004 und 2005. Die Auswahl der Unterneh-men erfolgte derart, dass diejenigen, die im Rahmen des Entwurfs zur nationalen Konsultation einen Marktanteil von größer als [...] % am Gesamtmarkt vor Schätzung innehatten, befragt wurden. Dadurch wurde sichergestellt, dass alle Unternehmen erfasst wurden, die mindestens 90 % des jeweiligen Marktes darstellen. Aus verschiedenen Gründen wie etwa missverständlichen oder lückenhaften Angaben waren vielfach Nachfragen und Fristverlängerungen erforderlich. Die letzte – allerdings zwingend er-forderliche – Antwort wurde der Bundesnetzagentur am 29.06.2006 übersandt.

20 Diese Abfrage enthielt den ausdrücklichen Hinweis, dass die erhobenen Daten auch für das Marktanalyseverfah-ren genutzt werden können.

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D. Vorbringen der Anbieter

I. Arcor AG & Co. KG Arcor weist darauf hin, dass durch die vorgegebene Kategorisierung eine Marktabgrenzung suggeriert werde, die aus ihrer Sicht nicht zutreffend sei. Nach Auffassung von Arcor wird von einer sachlich fehlerhaft getroffenen Kategorisierung und damit Einteilung des Marktes für Miet-leitungen ausgegangen. Bei den derzeitigen Marktgegebenheiten sei nach wie vor von einem einheitlichen bundesweiten Markt für Übertragungswege auszugehen. Die gebildete Kategorisierung unterstelle dagegen, dass sich der Markt für Übertragungswege aufgrund des vermeintlich unterschiedlichen Nachfragerprofils sowie der angeblich verschiede-nen Nutzung von Übertragungswegen unterschiedlicher Bandbreiten in verschiedene Teilmärk-te unterteilen ließe. Eine Marktabgrenzung auf der Grundlage unterschiedlicher Nachfrager-gruppen, wonach Mietleitungen mit einer Bandbreite kleiner/gleich 2 Mbit/s typischerweise von Endkunden nachgefragt würden, ist nach Auffassung von Arcor nicht richtig. Vielmehr werde je nach Bedarf das gesamte Spektrum an Bandbreiten sowohl von Carriern für die Vorleistungs-ebene als auch von Endkunden nachgefragt und bezogen. Die Annahme, Endkunden würden nur Bandbreiten kleiner/gleich 2 Mbit/s beziehen, könne so nicht unterstellt werden. Eine Kategorisierung in Abschluss-Segmente und Fernübertragungssegmente sei auch nicht möglich. Dies impliziere einen Markt für Anschlusslinien und einen Markt für Verbindungslinien. Eine solche Unterteilung sei künstlich. Das Nachfrageverhalten eines Kunden sei immer darauf gerichtet, eine Verbindung von einem Standort zu einem anderen Standort zu bekommen. Für diese Verbindung müssten alternative Carrier in fast allen Fällen auf fremde Infrastruktur – in der Regel auf die der DT AG, denn nur diese sei flächendeckend – zurückgreifen. Dabei werde aber nicht nur auf eine Anschlusslinie, sondern in nahezu allen Fällen auch auf eine Verbin-dungslinie zurückgegriffen. Diese Konstellation komme deshalb zustande, weil die alternativen Carrier mit ihren Points of Presence (im Folgenden: PoP´s) nur in den seltensten Fällen in den Anschlussbereichen der DT AG vertreten seien, in denen sich die Kundenlokation befinde. In diesen Fällen aber müsse zur Anbindung der Kundenlokation neben der Anschlusslinie auch eine Verbindungslinie angemietet werden. Insofern sei eine Abgrenzung des Marktes in An-schluss- und Verbindungslinie nicht zutreffend. Vielmehr sei nach wie vor von einem einheitli-chen Markt für Mietleitungen auszugehen. Andernfalls bestehe die Gefahr einer willkürlichen Aufteilung des Marktes, die zu einer ungerechtfertigten Entlassung der DT AG aus der Regulie-rung führen würde. Aus Sicht von Arcor bestehen für das Angebot von Mietleitungen für die unter Nr. 7 der Märkte-Empfehlung beschriebene Kategorie nur sehr schwer zu überwindende Marktzutrittsschranken. Die Anbindung von Endkunden über Mietleitungen erfordere in jedem Fall einen sehr hohen Ressourcenaufwand und Kapitalbedarf. Das Angebot von Mietleitungen für Endkunden hänge also von den Kosten des Aufbaus eigener Infrastruktur ab und stelle damit ein einzelfallbezoge-nes wirtschaftliches Kalkül dar. Dieses äußere sich darin, dass für jedes Bauvorhaben anhand eines Optimierungsmodells analysiert werde, inwieweit sich für das entsprechende Projekt der Aufbau eigener Infrastruktur lohne. Dieser Sachverhalt treffe auch auf das Angebot der unter Nr. 14 der Märkte-Empfehlung be-schriebenen Kategorie sowie auf die als ITL-Services (International Transport Links) beschrie-benen Mietleitungen zu. Insbesondere für die Verbindung zwischen dem [...] und der Kundenlo-kation müsse auf fremde Infrastruktur zurückgegriffen werden, da der Bau eigener Infrastruktur in keinem Verhältnis zur Miete fremder Infrastruktur stehe.

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Insofern bestünden auf allen Märkten beinahe unüberwindbare Marktzutrittsschranken und Ex-pansionshemmnisse für Unternehmen, die als Anbieter von Mietleitungen tätig seien bzw. tätig werden wollten. Als Nachfrager von Mietleitungen sei Arcor gezwungen, [...] % der Mietleitungen über die DT AG zu beziehen. Als einziges Unternehmen könne die DT AG auf ein flächendeckendes Infrastrukturnetz zurückgreifen und bundesweit Mietleitungen anbieten. Während sich das An-gebot alternativer Carrier nur auf bestimmte Gebiete beschränke, habe die DT AG das gesamte Bundesgebiet erschlossen. Das Angebot alternativer Carrier sei aber nicht nur räumlich be-grenzt. Darüber hinaus bestehe das Spektrum alternativer Carrier in der Regel nur aus Band-breiten größer 2 Mbit/s. Diese Gegebenheiten machten den Wechsel eines Anbieters in den meisten Fällen unmöglich. Verschlechtert werde diese Situation durch den immer noch anhaltenden Konsolidierungspro-zess auf dem Telekommunikationsmarkt, der alternative Anbieter weiter dezimiere. Dadurch verringerten sich nicht nur das Angebot und damit mögliche Wechselalternativen, sondern dies führe darüber hinaus dazu, dass der Wechsel zu einem anderen Anbieter mit sehr hohem Risi-ko behaftet sei. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass alternative Anbieter unter dem enormen Druck des Marktes häufig nicht bestehen konnten, so dass aus diesem Grund die Entschei-dung, zukünftig einen anderen Anbieter als die DT AG zu wählen, oft negativ ausfalle. Es könnten Behinderungsstrategien darin bestehen, dass die notwendigerweise anzumietenden Verbindungsabschnitte von der DT AG nur verzögert bereitgestellt würden. Dieser durch das Abhängigkeitsverhältnis bestehende Umstand führe dazu, dass viele Kunden von vornherein die DT AG als Lieferant wählten, da die Leitungen in diesem Falle ggf. früher zur Verfügung gestellt würden. Eine weitere Behinderungsstrategie bestehe in der Einhaltung der Qualitäts-werte bzw. Beseitigung von Fehlern gestörter Leistungen. Es sei wesentlich komplexer und aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses mit höherem Risiko belastet, wenn eine Leitung aus Teilabschnitten zweier oder mehrerer Anbieter bestehe, als wenn die Verbindung „aus einer Hand“ komme. In diesem Zusammenhang sei auch wichtig zu erwähnen, dass aufgrund der marktbeherrschen-den Stellung der DT AG der Standard, über den die Mietleitungen vermietet würden, in einer Art ausgestaltet sei, wie er unter wettbewerblichen Strukturen nicht bestehen würde. So seien Ver-tragsstrafen für nicht eingehaltene Qualitätsparameter nicht oder in so geringer Höhe vorhan-den, dass sie nur wenig Anreiz für die Einhaltung dieser Parameter böten. Aus Sicht von Arcor hat in der Vergangenheit im Bereich Mietleitungen kein erkennbarer technischer Fortschritt stattgefunden, was ein Indiz dafür sei, dass ein innovationsfördernder Wettbewerb fehle. Aus Sicht von Arcor kann von einer Substitutionsbeziehung zwischen Dienstleistungen des In-ternetzugangsbereiches und Mietleitungen nicht ausgegangen werden. Die beiden Produk-te/Dienstleistungen deckten offensichtlich unterschiedliche Bedarfsrichtungen.

II. Business Communication Company GmbH Nach Auffassung der Business Communication Company GmbH (im Folgenden: BCC) sind aufgrund des massiven Preisverfalls, insbesondere auf den „Rennstrecken“, und dem allgemei-nen Preisverfall für Bandbreiten in der Fläche die Chancen, in diesen Markt neu einzusteigen, mit erheblichen Risiken verbunden. Als weitere Negativentwicklung im Sinne des Anreizes für einen eigenen Netzausbau sei die wachsende Verdrängung der klassischen Standleitung durch billige DSL-Zugänge zu betrachten. Es sei daher zu befürchten, dass das Quasi-Monopol der DT AG in der Fläche weiter bestehen werde. Da gleichzeitig die Investitionsbereitschaft der DT AG auf Grund des Preisdrucks und der hohen Schuldenlast weiter sinke, sei eine drastische Verschlechterung der Netzqualität und

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damit einhergehend eine Überalterung des Netzes zu befürchten. Da in der Fläche praktisch jedes Unternehmen auf Vorleistungen der DT AG in Form von Teilnehmeranschlussleitungen oder Carrier-Festverbindungen angewiesen sei, habe hier der Ex(?)-Monopolist alle Möglichkei-ten, durch Verzögerung, Schlechtleistung oder Verweigerung den Newcomer zu behindern und definitive Aussagen gegenüber dem Endkunden im Hinblick auf Bereitstellungs- und Entstörzei-ten unmöglich zu machen. Weitere Behinderungsstrategien seien lange Angebotserstellungs-zeiten, ein zu hoher Preis sowie lange Bereitstellungszeiten. In den größeren Städten und auf den so genannten „Rennstrecken“ ist aus Sicht der BCC eine hohe Wettbewerbsintensität zu beobachten. Diese nehme in der Fläche stark ab. Technologie-treiber seien im Backbone der vermehrte Einsatz von DWDM21-Systemen, die hier die etablierte SDH22-Technik verdrängten. Im Anschlussbereich sei bei höheren Bandbreiten eine Verdrän-gung der klassischen WAN23-Schnittstellen durch IP24-Schnittstellen zu beobachten. Die Aus-wirkungen auf die verschiedenen Marktbereiche ließen sich schwer prognostizieren, insgesamt aber werde die Bandbreite im Backbonebereich günstiger werden.

III. BT (Germany) GmbH & Co. oHG Aus Sicht von BT unterscheidet sich die hier anzustellende Marktanalyse signifikant von den bisher in diesem Bereich durchgeführten Datenerhebungen. Heutige Situation aus Sicht des Vorleistungsnachfragers: Nur Ende-zu-Ende Leitungen erhält-lich Die DT AG realisiere gegenwärtig gegenüber Endkunden (Standard-Festverbindungen) wie Wettbewerbern (Carrier-Festverbindungen) nur Ende-zu-Ende Leitungen. Diese verbänden zwei geographische Punkte miteinander. Die Carrier-Festverbindungen bzw. Standard-Festver-bindungen bestünden aus den Kostenelementen Anschlusslinie, Verbindungslinie (diese könne bei besonderen örtlichen Gegebenheiten entfallen) und Anschlusslinie. Dabei sei die An-schlusslinie der betragsmäßige Kostentreiber. Soweit alternative Netzbetreiber für den Anschluss von Kunden auf die existierenden Vorpro-dukte der DT AG zurückgreifen würden, lägen zahlreiche Leitungssegmente parallel. Hierdurch komme es bei steigenden Leitungszahlen zu erheblichen Effizienzvorteilen im Bereich des Core Network und der Übergabe an den alternativen Netzbetreiber. Da jedoch die Leitungssegmente nicht separat erhältlich seien, könne der alternative Netzbetreiber die Bündelvorteile nicht nut-zen, weil es ihm verwehrt sei, statt paralleler niederbitratigen Leitungen eine höherbitratige Lei-tung zu bestellen. Im Bewusstsein dieser Unzulänglichkeiten verlange die EU-Kommission deshalb im Rahmen der Analyse der Märkte Nr. 13 und Nr. 14 die Frage zu stellen, ob und inwieweit die Leitungs-segmente entbündelt erhältlich seien mit der Folge, dass der Vorleistungsnachfrager „Teilmiet-leitungen“ oder Partial Privat Circuits (auch PPC genannt) statt Ende-zu-Ende Leitungen bezie-hen könne. Denn in einigen Ländern der Europäischen Union – darunter Großbritannien, den Niederlanden, Belgien, Spanien und Italien – hätten die Regulierungsbehörden die Rahmenbe-dingungen dafür geschaffen, dass diese Effizienzvorteile im Netz tatsächlich realisiert und ver-ursachungsgerecht zugeordnet würden. Die EU-Kommission habe mit den Marktfestlegungen Nr. 13 und Nr. 14 diesen Gedanken auf-gegriffen. Hierzu würden die Mietleitungsmärkte aufgeteilt in einen Markt für Anschluss-Segmente und einen Markt für Verbindungssegmente. Da beide Produkte unterschiedlichen

21 Dense Wavelength Division Multiplex (Variante des Wellenlängenmultiplexverfahrens). 22 Synchronous Digital Hierarchy. 23 Wide Area Network = Fernnetz. 24 Internet Protocol.

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Märkten angehörten, müssten sie auch separat beziehbar sein. Diese Segmente seien – anders als in Deutschland – isoliert und mit unterschiedlicher Bandbreite fraktioniert bestellbar. Im Übri-gen könne der alternative Netzbetreiber zwischen seinem eigenen PoP und dem nächstgelege-nen DT AG-PoP eine Netzkopplung errichten, anstatt zahlreiche Einzelleitungen zu bestellen. Damit realisiere der alternative Netzbetreiber – verursachungsgerecht – mögliche Bündelgewin-ne im Bereich des Core Network. Gleichzeitig komme es durch Netzkopplung zwischen dem DT AG-PoP und dem PoP des alternativen Netzbetreibers zur Elimination zahlloser niederbitra-tiger Access-Segmente mit der Folge der Steigerung der Effizienz und der Realisierung von Bündelgewinnen. Folgen für die anzustellende Marktanalyse Aus diesem Grunde sei die Marktsituation bei den Ende-zu-Ende-Leitungen, die allein in dem von der Regulierungsbehörde versandten Auskunftsersuchen angesprochen werde, weitgehend irrelevant für die hier zu analysierenden Märkte. Zu fragen sei nämlich nicht, ob unterschiedli-che wettbewerbliche Bedingungen auf den Märkten für Anschlusslinien und Verbindungslinien bestünden mit der Folge, dass diese als ein oder zwei Märkte begriffen werden könnten. Zu fragen sei vielmehr, ob die Anschluss-Segmente und Verbindungssegmente (sog. trunk seg-ments) isoliert voneinander bestellbar seien. Falls nicht, sei von Marktversagen in den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 auszugehen mit der Folge, dass eine Abhilfemaßnahme (sog. Remedy) zu ergreifen sei. Wenn sich hierbei ergeben sollte, dass die angesprochenen Produkte am deutschen Markt nicht als Wholesale-Produkte verfügbar seien, so sei das kein Zeichen für eine abweichende Marktabgrenzung, sondern ein Zeichen für Marktversagen und unzulässige Produktbündelung. In gewisser Weise sei die Situation hier also ähnlich der Situation, mit der sich die Regulie-rungsbehörde bei der Betrachtung des Bitstrom-Marktes ausgesetzt sehe – notwendig sei die Analyse eines Produktmarktes, der in dieser Form in Deutschland nicht existiere. BT ist sich darüber im Klaren, dass die hier zu beantwortende Marktdatenabfrage keineswegs die nach Artikel 6, 7 RRL durchzuführende Marktanalyse ersetze. Gleichwohl möchte BT anre-gen, bei Einleitung des „offiziellen“ Marktanalyseverfahrens auf die soeben dargelegte Proble-matik Bedacht zu nehmen. Denn sachliche Gründe, warum in Deutschland die Marktabgren-zung abweichend von den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung vorgenommen werden sollte, seien aus ihrer Sicht nicht erkennbar. Insbesondere komme hier der Entbünde-lungsgedanke zum Tragen: Die Nachfrager des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht seien hiernach berechtigt, keine Leistungen abnehmen zu müssen, deren Abnahme nicht ge-wünscht sei. Würde man die von der Europäischen Union empfohlene Marktdefinition aufgrund der derzeitigen vom Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angebotenen gebündelten Vorleistungen ignorieren, so würde damit im Widerspruch zum Entbündelungsgebot auf abseh-bare Zeit die beträchtliche Marktmacht zementiert. Dies gelte umso mehr, als auch die Bünde-lung von Anschluss- und Verbindungssegmenten zu einer nur einheitlich erhältlichen Ende-zu-Ende-Leitung Ausdruck signifikanter Marktmacht sei.

IV. COLT Telecom GmbH Sachliche Marktabgrenzung: Einheitlicher Markt für digitale Mietleitungen Nach Auffassung der COLT Telecom ist ein einheitlicher Markt für digitale Mietleitungen abzu-grenzen. Nach den Leitlinien der Kommission gehörten zu einem sachlich relevanten Markt sämtliche Waren oder Dienstleistungen, die hinreichend austauschbar seien. Maßgeblich sei, inwieweit die Nachfrager bereit seien, das fragliche Produkt durch andere Produkte zu ersetzen. Zu berücksichtigen sei daneben auch die Angebotsumstellungsflexibilität, also die Bereitschaft

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der Anbieter, kurzfristig die Produktion umzustellen bzw. die relevanten Produkte anzubieten, ohne dass erhebliche Zusatzkosten entstünden. Orientiere man sich an diesen Grundsätzen im Hinblick auf den Mietleitungsbereich, so könne zwischen analogen und digitalen Mietleitungen differenziert werden. Beiden Produkten liege eine unterschiedliche Übertragungstechnik und -kapazität zugrunde. Analoge Mietleitungen eigneten sich aufgrund ihrer geringen Übertragungskapazität vor allem zur Übertragung von Sprache. Digitale Mietleitungen könnten hingegen neben der Sprachübermittlung auch für eine schnelle Datenübertragung herangezogen werden. Was digitale Mietleitungen betreffe, so sei keine weitere Marktaufspaltung möglich. Vielmehr komme als sachlich relevanter Markt alleine ein einheitlicher Markt für digitale Mietleitungen in Betracht. Den Nachfragern gehe es maßgeblich darum, eine festgelegte Übertragungsrate zwi-schen zwei Orten anzumieten. Die Nachfrage differenziere hierbei nicht zwischen den einzelnen digitalen Mietleitungsprodukten. Keine Marktabgrenzung anhand der „Produktgestaltung“ der DT AG Das Produktportfolio der DT AG umfasse einen ganzen Strauß unterschiedlicher digitaler Miet-leitungsprodukte. Diese würden für Endkunden und Telekommunikationsanbieter mit unter-schiedlichen Übertragungsraten angeboten. Endprodukte seien (digitale) Standard-Festverbin-dungen (im Folgenden: SVF) und Datendirektverbindungen, Vorleistungsprodukte seien Car-rier-Festverbindungen (im Folgenden: CVF) und International Carrier-Connect-Verbindungen. Die DT AG trete in Regulierungsverfahren dafür ein, ihre einzelnen Mietleitungsangebote unter-schiedlich sachlich relevanten Märkten zuzuordnen. Diese Auffassung treffe jedoch nicht zu. Die Abgrenzung von digitalen SFV und CFV durch die DT AG beruhe auf deren willkürlicher Produktgestaltung und nicht auf besonderen Bedürfnissen der Nachfrager bzw. technischen Notwendigkeiten. Wenn die DT AG also beispielsweise im Bereich der SFV keine „Entbünde-lung“ vorsehe, liege dies allein an der Tatsache, dass sie nicht gewillt sei, diese auch dort an-zubieten. Nach den eigenen Ausführungen der DT AG seien nur CFV „auf die Erfordernisse der Kunden“ zugeschnitten. SFV würden demgegenüber nach wie vor allein nach ONP25-Gesichts-punkten gestaltet. Keine Differenzierung nach Übertragungsraten Eine Annahme mehrerer sachlich relevanter Märkte für unterschiedliche Übertragungsraten sei nicht gerechtfertigt, da aus Sicht der Nachfrager Mietleitungen unterschiedlicher Übertragungs-raten funktionell austauschbar seien. Zwar sei die Nachfrage stets auf eine konkrete Leitung mit einer bestimmten Übertragungsrate gerichtet. Dies stelle jedoch einen immanenten Bestandteil der Nachfrage dar und führe nicht per se zur Bildung unterschiedlicher sachlich relevanter Märkte. Es sei zudem nicht erkennbar, dass sich Schwerpunkte bei der Nachfrage nach einzel-nen Mietleitungstypen herausgebildet hätten. Auch die höhere Übertragungsgeschwindigkeit bei hochbitratigen Mietleitungen führe zu keiner Marktaufspaltung. Die Verwendungszwecke von hoch- und niederbitratigen Mietleitungen äh-nelten sich sehr. Im Übrigen sei sonst für jede Übertragungsgeschwindigkeit ein gesonderter Markt abzugrenzen, was zu einer nicht mehr praktikablen Atomisierung der Mietleitungsmärkte führen würde. Es sei darauf hingewiesen, dass die Annahme zahlreicher kleiner Märkte die Ge-fahr einer verfälschten Wiedergabe der Wettbewerbsbedingungen beinhalte. Auch aus den unterschiedlichen Preisen ließe sich in Anbetracht des ähnlichen Verwendungs-zweckes eine Aufspaltung in eine Vielzahl von Einzelmärkten nicht ableiten. Vielmehr könnten

25 Open Network Provision.

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auch Produkte als Nachfragesubstitute betrachtet werden, die nicht zum selben Preis angebo-ten würden. Keine Differenzierung nach Nachfragegruppen Auch jede andere Separierung des einheitlichen sachlich relevanten Marktes für digitale Mietlei-tungen würde eine künstliche Marktaufspaltung darstellen. Unerheblich sei somit insoweit, ob der Nachfrager die Mietleitung privat oder gewerblich nutze oder seinerseits Telekommunika-tionsdienstleistungen anbiete. Der Markt für das Angebot von digitalen Mietleitungen für Tele-kommunikationsanbieter stelle damit lediglich einen unselbständigen Teilmarkt des oben ge-nannten Marktes dar. Endkunden fragten Mietleitungen typischerweise nach, um Sprache oder Daten transportieren zu können. Netzbetreiber hingegen fragten häufig Mietleitungen nach, um hierüber eigene Dienstleistungen für Nachfrager anzubieten. Hierbei könne die Mietleitung dazu dienen, das eigene Netz des Netzbetreibers zu ergänzen oder den Anschluss des Endkunden an diese zu ermöglichen. Das Angebot an digitalen Mietleitungen sei in all diesen Fällen aus technischer Sicht identisch. Bei End- wie Vorleistungskunden handele es sich physisch größtenteils um Ü-bertragungswege mit gleichen Bandbreiten und sonstigen technischen Merkmalen. Keine Differenzierung nach Auslastungsgraden und somit auf bestimmten Strecken Unterschiedliche Auslastungsgrade hätten nicht die Abgrenzung getrennter Märkte zur Folge. Ebenso wenig könne eine Unterscheidung zwischen Mietleitungsangeboten innerhalb wettbe-werbsintensiver Städte und solchen im sonstigen Bundesgebiet erfolgen. Die Nachfrage treffe keine derartige Unterscheidung. Vielmehr würden Verbindungen von einem Punkt zu einem anderen Punkt nachgefragt. Zwar setzten sich diese Verbindungen gegebenenfalls auch aus verschiedenen Streckenabschnitten zusammen. Dem Nachfrager sei es jedoch gleichgültig, über welche Strecke die Verbindung zwischen den Punkten genau geführt werde. Daher gebe es auch keine differenzierte Nachfrage für Mietleitungen. Auch die DT AG richte sich auf diese Nachfrage ihrer Kunden ein. Räumliche Marktabgrenzung: einheitlicher bundesweiter Markt Räumlich sei der Markt bundesweit zu definieren. Mietleitungen würden im gesamten Bundes-gebiet überwiegend zu gleichen Wettbewerbsbedingungen nachgefragt. Zudem lägen derzeit keine ausgeprägten preislichen Unterschiede vor. Allein aus der Tatsache, dass die DT AG ihr Angebot regional unterschiedlich strukturiere, könne nicht auf eine Marktaufspaltung geschlos-sen werden. Marktanalyse: Beträchtliche Marktmacht der DT AG Auf dem so abgegrenzten einheitlichen Markt für digitale Mietleitungen verfüge die DT AG auch über beträchtliche Marktmacht. Wenn man richtigerweise den sachlich relevanten Markt auf digitale Mietleitungen beschränke, ergebe sich ebenfalls eine beträchtliche Marktmacht der DT AG. Es sei anzunehmen, dass die DT AG auch bei dieser Marktdefinition einen hohen Marktanteil aufweise, der sich einem 40 %-igen Marktanteil annähere. Auch hier fielen die wei-teren Faktoren ins Gewicht, die gemäß den Leitlinien zur Begründung erheblicher Marktmacht herangezogen werden könnten. Insbesondere sei in diesem Zusammenhang nochmals auf die Vorleistungsabhängigkeit der Wettbewerber verwiesen, die zur vertikalen Integration der DT AG in starkem Gegensatz stehe. Zudem sei hier unter anderem auch die Finanzstärke der DT AG relevant. Dies gelte erst recht für den Markt für analoge Mietleitungen. Nach dem Tätigkeitsbericht 2002/2003 der Regulierungsbehörde habe die DT AG gerade auf dem Markt für analoge Miet-

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leitungen eine starke Marktstellung inne. Dies sei darauf zurückzuführen, dass nur das Netz der DT AG in diesem Bereich eine nahezu vollständige Flächendeckung in Deutschland aufweise. In absehbarer Zeit könne nicht mit dem Aufbau einer umfassenden alternativen Infrastruktur durch die Wettbewerber gerechnet werden. Es gebe somit keine Anhaltspunkte dafür, dass die DT AG im gesamten Mietleitungssektor nicht mehr über beträchtliche Marktmacht verfüge. Beträchtliche Marktmacht der DT AG bei Betrachtung verschiedener Nachfragergruppen bzw. bei Differenzierung nach Auslastungsgraden und somit auf bestimmten Strecken Auch wenn man entgegen der hier vertretenen Definition bei der Abgrenzung der relevanten Märkte zwischen einzelnen Nachfragergruppen differenzieren wolle, sei beträchtliche Markt-macht der DT AG auf allen relevanten Märkten zu bejahen. COLT Telecom geht davon aus, dass die DT AG in den jeweiligen Märkten sehr hohe Marktanteile erziele. Zu beträchtlicher Marktmacht komme man selbst dann, wenn man bei der Marktdefinition nach Auslastungsgraden und somit auf bestimmten Strecken differenzieren wolle. Insbesondere bei niedrigbitratigen Leitungen sei bisher allein die DT AG aufgrund des hohen Ausbaugrades ihres Netzes zu einem umfassenden Mietleitungsangebot in der Lage.

V. Deutsche Telekom AG bzw. T-Systems International GmbH Die DT AG26 führt aus, dass sie die in der Empfehlung der EU-Kommission vom 11.02.2003 über relevante Produkt- und Dienstleistungsmärkte des elektronischen Kommunikationssektors enthaltene Marktabgrenzung in die Märkte Nr. 7, Nr. 13 und Nr. 14 grundsätzlich befürworte. Jedoch müssten die von der EU-Kommission empfohlenen relevanten Märkte im Mietleitungs-bereich im Hinblick auf die Marktabgrenzung noch differenzierter betrachtet werden. Weitere Differenzierung des Retail-Marktes Das unter Nr. 7 der Märkte-Empfehlung genannte Mindestangebot an Mietleitungen müsse in einen Markt für analoge und in einen für digitale Mietleitungen unterteilt werden. Weiterhin sei zu beachten, dass sich die Märkte-Empfehlung bzgl. eines Retail-Marktes für Mietleitungen auf das dem Universaldienstgedanken entstammende Mindestangebot beschränke, d.h. SFV mit Bandbreiten über 2 Mbit/s, internationale Mietleitungen (sog. IML) als die Landesgrenzen über-schreitendes Angebot und Datendirektverbindungen (sog. DDV) als veredelte Leistung lägen außerhalb des von der Europäischen Union empfohlenen Retail-Marktes. Definition des Wholesale-Marktes in Abgrenzung zum Retail-Markt Aus Sicht der DT AG zeichnet sich eine Wholesale-Leistung dadurch aus, dass sie als Basis-leistung für die Produktion von Telekommunikationsdiensten konzipiert sei und daher für End-nutzer nicht interessant bzw. nicht zugänglich sei. Nur in diesen Fällen sei eine strengere Regu-lierung der Wholesalemärkte gegenüber den Retail-Märkten gerechtfertigt. Eine Abgrenzung des Retail- vom Wholesalemarkt über das rein subjektive Kriterium Verwendungszweck verfehle auch den Regulierungsansatz, der in den EU-Richtlinien niedergelegt sei. Nach den EU-Richtli-nien seien regulatorische Eingriffe auf Endnutzermärkten nachrangig gegenüber solchen auf Vorleistungsmärkten. Das Prinzip der Subsidiarität der Endnutzermarktregulierung entspringe der wirtschaftlichen Überzeugung, dass die Bedürfnisse der Endnutzer in Form von Angebotsvielfalt und angemes-senem Preis-Leistungsverhältnis durch – ggf. über Vorleistungen ermöglichten – Wettbewerb besser bedient werden können, als durch staatliche Qualitäts- und Preisvorgaben. Regulatori- 26 Zur Vereinfachung wird hier nur die DT AG explizit genannt.

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sche Eingriffe auf Vorleistungsmärkten seien wiederum nur insoweit zulässig, als sie für die Sicherstellung von funktionsfähigem Wettbewerb auf dem nachgelagerten Endnutzermarkt oder dem Wholesalemarkt selbst notwendig seien. So habe die Regulierungsbehörde bei der Prü-fung, ob eine Zugangsverpflichtung gerechtfertigt sei und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen stehe, insbesondere zu berücksichtigen, ob die Investition in konkurrierende Einrichtungen nicht technisch und wirtschaftlich tragfähig sei, da Anreize zu effizienten Investitionen in Infrastruktureinrichtungen langfristig einen stärkeren Wettbewerb sicherten, und ob nicht bereits existierende Angebote zur Erreichung der Regulierungsziele ausreichten. Ihre theoretische Begründung finde ein derartiges Vorgehen in der Theorie der Bestreitbarkeit von Märkten. Demnach sei ein Markt vor allem dann bestreitbar bzw. angreifbar, wenn Markt-eintritte neuer Wettbewerber jederzeit möglich seien, d.h. die Markteintrittsbarrieren relativ nied-rig seien. Die Höhe möglicher Markteintrittsbarrieren werde in entscheidendem Maße durch die im Falle eines Markteintritts anfallenden irreversiblen Kosten bestimmt. In einer Situation prohi-bitiv hoher irreversibler Kosten könne Regulierung den Zutritt weiterer Marktteilnehmer ermögli-chen und damit die Wettbewerbsdynamik insgesamt erhöhen. Dies gelte insbesondere für die Ermöglichung des Zugangs zu Vorleistungen, sofern diese für die Erbringung vermarktbarer Leistungen durch Dritte notwendig seien. Ein derartiges Vorgehen ermögliche den Zugang zum marktwirtschaftlichen Spiel, ohne dessen Ausgang im Vorfeld festzulegen oder beeinflussen zu wollen. Es schaffe ein level-playing-field im Sinne vergleichbarer Markteintrittsbedingungen, ohne den Raum für wohlfahrtssteigernde wettbewerbliche Prozesse in Form eines nach Preis und Leistungsumfang differenzierten Endkundenangebotes zu beschränken. Eine Ausweitung der Regulierung über den Bereich wesentlicher Vorleistungen hinaus gehe demgegenüber mit Wohlfahrtsverlusten einher. Nach Auffassung der DT AG kann es keinen Sinn machen, eine auf den Endnutzermarkt zuge-schnittene Leistung dann als eine (entsprechend strenger regulierte) Wholesale Leistung zu deklarieren, wenn der Nachfrager sich dazu entscheide, auf der Basis dieser Leistung selbst Telekommunikationsdienste für Dritte anzubieten, obwohl er alternativ auch auf eine eigens dafür vorgesehene Basisleistung hätte zurückgreifen können. Eine eindeutige Abgrenzbarkeit sei aber gerade nicht gegeben, wenn es vom subjektiven Verwendungszweck des Nachfragers abhänge, welchem Markt ein Produkt zugeordnet sei. Gerade auch im Hinblick auf mögliche Remedies könne daher von einer Wholesale-Leistung nur dann die Rede sein, wenn sie als Basisleistung für die Produktion von Telekommunikationsdiensten konzipiert sei und daher für Endnutzer nicht interessant bzw. nicht zugänglich sei. An Endnutzer adressierte Leistungen sowie veredelte Produkte – die über das für eine Wholesale-Basisleistung notwendige Maß hi-nausgingen – könnten daher allenfalls der Retail-Regulierung unterfallen. Unterteilung der Wholesale-Märkte in Bandbreiten Auch im Wholesalebereich geht die DT AG von einer weiteren Unterteilung des Marktes aus. Neben der Differenzierung in terminating und trunk segment müsse im Wholesalebereich wei-terhin eine Unterteilung des Marktes nach Bandbreiten erfolgen. Für eine Abgrenzung des Marktes in Mietleitungen kleiner/gleich 2 Mbit/s und größer 2 Mbit/s spreche hierbei der not-wendige Wechsel der Anschlusstechnologie. Bandbreiten bis einschließlich 2 Mbit/s würden im Anschlussbereich mittels Kupferkabel realisiert. Bandbreiten im Bereich größer 2 Mbit/s könnten im Anschlussbereich nicht mehr auf der Grundlage von Kupferleitungen realisiert werden, son-dern müssten über Glasfasertechnologie geführt werden. Somit sei aus Anbietersicht auch kei-ne Angebotsumstellungsflexibilität in Bandbreiten kleiner/gleich 2 Mbit/s und größer 2 Mbit/s gegeben. Dieses Argument spreche für eine entsprechende Marktabgrenzung. Nach Auffassung der DT AG hätten ihre Wettbewerber insbesondere im Bereich Mietleitungen größer 155 Mbit/s Infrastruktur aufgebaut. Sie hätten damit gezielt auf die steigende Nachfrage nach hohen Bandbreiten reagiert und entsprechende Angebote geschaffen. In diesem Markt-

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segment befinde sich die DT AG nachweislich in einer Follower-Position. In diesem definierten Markt herrsche funktionsfähiger Wettbewerb, da keine Markteintrittschranken bestünden und gerade Newcomer diesen Markt entwickelt hätten. Abgrenzung terminating versus trunk segment Würde man die Definition in der Vorbemerkung des Fragenkataloges der Regulierungsbehörde auf das Netz der DT AG übertragen, bedeute dies, dass das terminating segment vom Kunden-standort zum nächstgelegenen Hauptverteiler laufe. Wie die Einrichtung von TAL27-Kolloka-tionsräumen an Hauptverteiler-Standorten, die mit eigenen Mietleitungen von alternativen Car-riern angebunden werden können, beweise, stellten die Hauptverteiler den ersten Netzknoten dar, an dem der Anschluss einer Mietleitung eines anderen Unternehmens möglich sei. Das hier relevante Wholesaleprodukt CFV bilde die beiden Segmente differenziert in der Tarifie-rung ab. Das terminating segment entspreche der CFV-Anschlusslinie und das trunk segment der CFV-Verbindungslinie. Damit sei eine differenzierte Regulierung dieser Segmente durch eine unterschiedliche Behandlung der CFV-Entgeltpositionen für die Anschlusslinie und der CFV-Entgeltpositionen für die Verbindungslinie möglich. Die Tatsache, dass die DT AG derzeit keine unterschiedlichen Produkte für das terminating segment und das trunk segment anbiete, könne einer entsprechenden Einordnung nicht entgegenstehen. Keine Feststellbarkeit beträchtlicher Marktmacht Nach Auffassung der DT AG ist insbesondere im hochbitratigen Mietleitungsmarkt (d.h. mit ei-ner Übertragungsrate größer 155 Mbit/s) für den Wholesalebereich festzustellen, dass die Wettbewerber zuerst in den Markt eingetreten seien, den Wettbewerbern bezüglich dieser Bandbreite also eine Vorreiterrolle zukomme. Die DT AG reagiere zeitlich nachgelagert auf das Wettbewerberangebot. Die DT AG vertritt die Auffassung, dass sich die Wettbewerber gezielt auf Mietleitungsbereiche konzentrieren, die eine möglichst hohe Rendite für das zuvor eingesetzte Kapital versprächen. Es lasse sich somit eine Strategie des „Rosinenpickens“ erkennen und zugleich feststellen, dass die Wettbewerber an einem flächendeckenden Angebot jeglicher Bandbreite wenig Inte-resse hätten. Sinkende Mietleitungspreise – Indiz für funktionsfähigen Wettbewerb Die EU-Kommission führe in ihrem 8. Umsetzungsbericht aus, dass sinkende Preise als Kriteri-um für einen funktionsfähigen Wettbewerb anzusehen seien. Auf einem ehemaligen Monopol-markt seien sie danach ein Indiz für zunehmenden Wettbewerb. Ziehe man vor diesem Hinter-grund die Preise ehemaliger Monopolunternehmen in Europa, Japan und USA für 34 Mbit/s und 155 Mbit/s (2 km und 200 km) heran, so wiesen die Entgelte der DT AG sowie die der Ver-gleichsunternehmen stark sinkende Preise im Zeitverlauf aus. Ausweichmöglichkeiten auf Nachfragerseite und Überkapazitäten auf dem Markt für hochbitrati-ge Übertragungswege Wie sich aus der Grafik „Netztypologie zahlreicher Carrier des deutschen Marktes“ entnehmen ließe, existierten neben dem Übertragungswege-Netz der DT AG zahlreiche alternative Netze auf dem Markt. Ein Carrier könne demnach auf eine Vielzahl von Anbietern von Übertragungs-wegen zurückgreifen, um das für seinen Bedarf geeignetste Angebot auszuwählen. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass der Markt für hochbitratige Übertragungswege nicht nur

27 Teilnehmeranschlussleitung.

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von einer Vielzahl von Anbietern geprägt sei, sondern zudem durch ein Überangebot von Über-kapazitäten gekennzeichnet sei. Fazit – Keine beträchtliche Marktmacht der DT AG auf dem Markt für hochbitratige Übertra-gungswege Die aufgezeigten Parameter sinkender Preise, die Vielzahl von Anbietern und das Überangebot von Übertragungskapazitäten seien Belege dafür, das die DT AG auf dem Markt für hochbitrati-ge Übertragungswege nicht mehr über eine beträchtliche Marktmacht verfüge. Der Markt sei bestreitbar. Markteintritte Dritter seien möglich, in erheblichem Umfang erfolgt und würden in Zukunft weiter erfolgen, so dass keine Voraussetzung für beträchtliche Marktmacht der DT AG vorläge.

VI. e.diskom Telekommunikation GmbH Der Wechsel des Mietleitungsanbieters bei Fernverbindungen sei ohne Hemmnisse möglich, sofern tatsächlich Anbieter existierten. Mietleitungen würden von e.discom überwiegend in der [...] angemietet. Bis auf Städte, in denen City-Carrier Mietleitungen anböten, gebe es keine Al-ternative zur DT AG. Die Preisgestaltung der DT AG mit verhältnismäßig hohen Preisen bei Ortsverbindungen im Vergleich zu Fernverbindungen sei eine Behinderungsstrategie für andere Mietleitungsanbieter, die nicht über ein flächendeckendes Netz bis zum Endkunden verfügten. Die Anmietung von relativ teuren Ortsverbindungen in der [...] führe in der Regel dazu, dass die Gesamtverbindung nicht zu wettbewerbsfähigen Preisen angeboten werden könne. Auf Grund der spezifischen Bedingungen des Mietleitungsangebotes der e.discom als regiona-ler Anbieter trete nur die DT AG als Wettbewerber auf. Dabei bestehe keine Chance, bei Band-breiten kleiner 2 Mbit/s ein wettbewerbsfähiges Angebot im Vergleich zur DT AG zu unterbrei-ten. Für 2 Mbit/s würden voll inhaltlich die Aussagen des vorstehenden Absatzes gelten. Bei Bandbreiten größer/gleich 34 Mbit/s könne in Abhängigkeit von der Entfernung zum eigenen Netz in der Mehrzahl der Fälle ein wettbewerbsfähiges Angebot gemacht werden.

VII. HanseNet Telekommunikation GmbH Die Möglichkeit, neu auf den unter Nr. 7, Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung genannten Märkten tätig zu werden, werde von HanseNet als schwierig bis sehr schwierig eingestuft. Der Grund liege im derzeitigen Überangebot auf dem Markt für Übertragungskapazitäten und dem daraus resultierenden Preisverfall. Durch die vor diesem Hintergrund deutlich gesunkenen Mar-gen sei die Amortisation der Investitionen entweder gar nicht mehr gegeben oder bedinge einen unattraktiv langen Zeitraum. Ein besonderes Augenmerk verdient hier der SFV/CFV-Preis der DT AG für Mietleitungen mit einer Übertragungsrate von 155 Mbit/s, der im Vergleich zu anderen Bandbreiten unverhältnis-mäßig niedrig liege. Dieser Preis sei in den letzten Jahren regelmäßig gesenkt worden, so dass der mögliche Erlös mittlerweile sehr nahe am erforderlichen Invest liege. Was aus Sicht der Kunden erfreulich sei, nämlich dass ein Upgrade von 34 Mbit/s auf 155 Mbit/s nur noch wenig höhere monatliche Kosten bei ihm verursache, sei aus Sicht eines Wettbewerbers der DT AG ein nachhaltiges Investitionshindernis und dränge Wettbewerber vom Markt oder verhindere den Markteintritt neuer Anbieter. Aus Sicht der HanseNet sei eine weitere Senkung der Mietlei-tungspreise der DT AG insbesondere bei Mietleitungen mit einer Übertragungsrate von 155 Mbit/s wettbewerbsschädlich und daher abzulehnen. Zur Förderung des Wettbewerbs sei vielmehr eine Erhöhung des Preises notwendig. HanseNet ist davon überzeugt, dass Substitutionsbeziehungen zwischen Internetzugängen ei-nerseits und Festverbindungen andererseits bestehen. Konkret ergebe sich insbesondere bei

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kleineren Bandbreiten (kleiner/gleich 2 Mbit/s) zunehmend die Möglichkeit für Nachfrager, Fest-verbindungen durch virtuelle private Netze (sog. VPNs) zu ersetzen. Ein wesentlicher Baustein hierzu bildeten die Angebote von SDSL28-Internetzugängen mit einer Flatrate-Tarifierung. Auch ersetzten virtuelle private Netze über xDSL29-Anschlüsse zunehmend die Vernetzung von Un-ternehmensstandorten.

VIII. htp GmbH Nach Auffassung der htp ist der Neueinstieg in allen genannten Marktsegmenten extrem schwierig: Zu Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung: Die erforderlichen Investitionen für ein Netz mit Endkundenzugängen bis einschließlich 2 Mbit/s seien zu hoch. In gängigen SDH30-Netzstrukturen sei für Datenraten kleiner 2 Mbit/s ein höherer Aufwand als für Datenraten ab 2 Mbit/s zu realisieren. Nach Auffassung der htp sei Wettbewerb in diesem Markt kaum möglich (hohe Vorleistungen für Netzinfrastruktur erforderlich; Aufwand größer als bei Datenrate ab 2 Mbit/s; Fern-/Ortsnetzproblematik bewirke Wettbewerbsnachtei-le). Zu Märkten Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung: Als Vorleistung seien die Teilnehmeranschlussleitungen der DT AG mit zugehörigem eigenen Netz erforderlich. Nur die DT AG-Netzstruktur biete pro Stadtgebiet aus der Fernebene betrach-tet diverse Übergabepunkte für Anschlusslinien, also die Abschnitte von der letzen Ortsvermitt-lungsstelle in Teilnehmernähe zum Teilnehmer. Alle Wettbewerber übergäben an einem zentra-len Übergabepunkt pro Stadt und benötigten für jede Anschlusslinie in der Regel über Stadtnet-ze geführte „Anschlusslinien“, also Ortsnetzverbindungen. Dieses Konstrukt entspreche einem DT AG-Fernübertragungssegment zuzüglich einer „kompletten DT AG-Ortsverbindung“. Die Addition dieser DT AG-Einzelpreise zeige, dass hier erheblich höhere Endpreise entstünden als bei einem Fernverbindungspreis, der sich aus zweimal dem Preis der Anschlusslinie und dem Preis einer Fernlinienkomponente zusammensetze. Bei den heutigen Marktpreisen für Fernver-bindungen, insbesondere zwischen Großstädten (Points of Interconnect-Städten der DT AG, Metrolinktarife der DT AG) sei eine Aufteilung in Anschluss- und Fernübertragungsmarkt für neue Betreiber kommerziell kaum darstellbar. Die Nachteile gegenüber der DT AG-Struktur sei-en einfach zu groß. Darüber hinaus seien bereits heute in den gängigen Fernebenen erhebliche Überkapazitäten vorhanden. Im Markt Nr. 13 der Märkte-Empfehlung sei nur eingeschränkter Wettbewerb möglich. Nur Car-rier mit Zugriff auf vorhandene Kabelinfrastruktur und Möglichkeiten zur Nutzung der DT AG-Teilnehmeranschlussleitung kämen als Anbieter in Betracht. Die DT AG sei auch hier aufgrund der günstig zu realisierenden Kollokationszuführungen im Wettbewerbsvorteil. Im Markt Nr. 14 der Märkte-Empfehlung finde extrem großer Wettbewerb (Preiskampf) statt. Bereits heute hätten Überkapazitäten auf den Fernstrecken zu einer weitgehenden Bereinigung der vorhandenen Anbieter geführt. Die Bedarfe in diesem Segment würden wohl nicht mehr als drei alternative Wettbewerber zur DT AG zulassen. Die Preisunterschiede zwischen DT AG-Haupt- und Nebenstrecken seien für den Kunden nicht mehr nachvollziehbar. Am Markt heute erst in Einzelfällen implementierte Lösungen mit MPLS31-Netzen bzw. IP32-Netzen würden vor-

28 Symmetrical Digital Subscriber Line. 29 Alle Varianten der Digital Subscriber Line. 30 Synchronous Digital Hierarchy. 31 Multiprotocol Label Switching. 32 Internet Protocol.

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aussichtlich für den Endkunden weitere Einsparpotenziale bringen, so dass das Umsatzwachs-tum in diesen Märkten hierdurch weiter gedämpft würde.

IX. LambdaNet Communications Deutschland AG Aus Sicht der LambdaNet besteht in vielen Fällen das Problem, dass vorhandene lokale Glas-faserinfrastrukturen nicht oder nur zu kommerziell nicht attraktiven Bedingungen für Dritte nutz-bar seien. Dadurch werde nach wie vor eine höhere Wettbewerbsintensität im lokalen An-schlussbereich trotz durchaus vorhandener alternativer Infrastrukturen verhindert. Vor allem im Bereich der Anschlussvorleistungen seien Nachfrager immer noch erheblich auf die Vorleistungen der DT AG im Ortsnetzbereich angewiesen und könnten in viele Fällen nicht auf Leistungen von alternativen lokalen Anbietern, wie beispielsweise City-Carriern, auswei-chen. Hierzu komme, dass gerade pauschalierte Anschlussvorleistungen, die beispielsweise von der DT AG im Rahmen ihres Metrolink-Produktes angeboten werden, von alternativen loka-len Anbietern nicht in vergleichbarer Weise bereitgestellt würden (könnten). LambdaNet sehe in erster Linie bei den von der Regulierungsbehörde nun schon mehrfach ge-nehmigten, pauschalisierten Ende-zu-Ende Metrolink-Entgelten der DT AG für die Bandbreiten 34 Mbit/s, 155 Mbit/s und erstmalig auch 622 Mbit/s eine wettbewerbliche Behinderung, da die grundsätzliche tarifliche Differenzierung in eine Verbindungslinie und Anschlusslinie aufgege-ben werde. Mit dem Pauschalpreis für Metrolink-Verbindungen seien für bestimmte Entfer-nungsstufen zwischen den jeweiligen Metrolink-Ortsnetzen inklusive des lokalen Anschlusses alle Netzelemente abgegolten. Wie bereits anlässlich der Entgeltanträge in den Jahren 2001 bis 2003 dargelegt, sei noch immer nicht nachvollziehbar, dass diese Produktvariante signifikant niedrigere Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Vergleich zu den bisherigen Haupt-trassentarifen verursachten. Es bliebe auch weiterhin unklar, ob die pauschalierten Tarife hin-sichtlich des von ihr gebildeten Gesamtpreises für Verbindungen im Ortsnetz konsistent seien. LambdaNet habe in diesem Zusammenhang bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass dies im Rahmen der herkömmlichen Tarifsystematik geschehen könne oder durch einen entspre-chenden Zusatztarif in den Metrolink-Städten. Entscheidend dabei sei nach wie vor, dass ein diskriminierungsfreier Zugriff auf pauschalierte, d.h. von der tatsächlichen Anschlusslänge un-abhängige Anschlussvorleistungen in den Metrolink-Ortsnetzen auch für andere Wettbewerber zur Verfügung stehe. Da im letzen Jahr erneut die nicht kostenorientierten Metrolink-Tarife von der Regulierungsbehörde genehmigt worden seien, sei nochmals deutlich hervorzuheben, dass gerade Wettbewerber in diesem Bereich noch immer erheblich auf die Vorleistung der DT AG im Ortsnetzbereich angewiesen seien und pauschalierte Anschlussvorleistungen von alternati-ven lokalen Anbietern, wie beispielsweise City-Carriern, auch wo diese bereits verfügbar seien, nicht angeboten würden. Daher könne aus Sicht von LambdaNet nur bei entsprechendem Vor-leistungsangebot durch die DT AG im Zugangsbereich ein Verdrängungswettbewerb unterbun-den werden. Wie bereits in den SFV/CFV-Entgeltverfahren der vergangenen Jahre dargelegt, liegt es aus Sicht der LambdaNet im klaren Interesse des marktbeherrschenden Anbieters, Teilmärkte mög-lichst kleinteilig zu segmentieren und zu zersplittern, um zumindest partiell als nicht marktbe-herrschend eingestuft zu werden. Auf diese Weise könne aufkeimendem Wettbewerb gerade dort wirksam begegnet werden, wo Wettbewerber bereits erfolgreich seien. Durch sukzessiven Einsatz von Preisstrategien, die nicht mehr der Ex-ante-Entgeltregulierung unterlägen, ließen sich Quersubventionierungspotenziale ungehindert nutzen, die einen Verdrängungswettbewerb zur Folge haben könnten. Die nachträgliche Missbrauchsaufsicht des allgemeinen Wettbe-werbsrechts sei weitgehend untauglich, da der Zeitraum der Überprüfung und gegebenenfalls Untersagung regelmäßig zu lang sei und die Wettbewerber nicht annähernd über die Finanz-kraft des ehemaligen Monopolunternehmens verfügten. Nach Einschätzung der wettbewerbli-chen Verhältnisse auf dem Mietleitungsmarkt sei die DT AG nach wie vor die einzige bundes-weite, flächendeckende Anbieterin von digitalen Festverbindungen bzw. Mietleitungen. In einem

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Großteil der Ortsnetze sei sie noch immer die einzige Anbieterin von Festverbindungen. In ver-schiedenen größeren Städten, vor allen den sog. Haupttrassenortsnetzen bzw. Metrolink-Städten der DT AG, seien bereits alternative lokale Anbieter wie die sog. Stadtnetzbetreiber (City-Carrier) oder Betreiber von Metropolitan Area Networks (sog. MANs) verfügbar. Die An-schlussmöglichkeiten über diese lokalen Wettbewerber seien aber noch immer auf vergleichs-weise wenige Trassen mit einer überschaubaren Anzahl von Gebäuden beschränkt. Es sei noch immer für Wettbewerber der DT AG nur in wenigen Fällen möglich, eine Ende-zu-Ende-Verbindung für eigene Kunden ohne Nutzung der Leitungsinfrastruktur der DT AG zu realisie-ren. Auswirkungen im Anschlussbereich durch technischen Fortschritt seien zwar mittelbar durch Substitutionsmöglichkeiten von Mietleitungen mit anderen Breitbandvorleistungsprodukten ge-geben, jedoch ändere sich dadurch zumindest auf mittlere Sicht nicht die Dominanz der DT AG bei der physischen Kontrolle der Übertragungswege im Anschlussbereich. DSL-Anschlüsse sowie zukünftig voraussichtlich auch Bitstrom-Anschlussprodukte würden als signifikante Sub-stitutionsprodukte für herkömmliche Mietleitungen vor allem im Bereich der Designed Networks bzw. der virtuellen privaten Netze eine wesentliche Rolle spielen und das Volumen sowie die Preisgestaltung von Mietleitungen im Anschlussbereich für Nachfrager positiv beeinflussen.

X. M’’net Telekommunikations GmbH Nach Auffassung von M’’net existieren Marktzutrittsbarrieren und Expansionshemmnisse in er-heblichem Maße. Aufgrund des niedrigen Marktpreisniveaus, den bei Markteintritt erforderlichen Investitionen und der konjunkturell nicht vorhandenen Kaufkraft des Marktes sei es ein wirt-schaftliches Abenteuer, neu in den Markt einzutreten. Der Verdrängungswettbewerb erfolge über den Endkundenpreis und neue innovative Produkte. Ein neuer Anbieter müsse in Konkur-renz mit dem Marktführer DT AG treten und mit niedrigen Margen seine umfangreichen Investi-tionen refinanzieren. Dieselbe Problematik ergebe sich auch bei einer Expansion. Der Haupt-konkurrent und Ex-Monopolist habe bis zur Öffnung des Marktes vor wenigen Jahren alle Inves-titionen über Jahrzehnte kostengünstig via Steuergelder finanzieren und optimieren können, während andere Marktunternehmen in kürzester Zeit sehr hohe Summen investierten, am freien Kapitalmarkt finanzierten und zudem Beschaffungsbeziehungen zur DT AG unterhielten, die auf Verträgen basierten, die nicht den in der Wirtschaft üblichen Vertragsbedingungen entsprächen. Gegenüber innovationshemmenden Resale-Anbietern bestünden erhebliche Nachteile durch den erheblich höheren Investitionsaufwand. Dem gegenüber stehe die deutlich bessere Innova-tionsmöglichkeit, von welcher letztlich der Endkunde und damit auch der Wettbewerb profitiere. Nicht zuletzt im Zusammenhang mit den Leistungen im Teilnehmeranschlussbereich habe ins-besondere der Teilnehmernetzbetreiber als Infrastrukturanbieter in erheblichem Umfang mit den unzureichenden Vertragsgestaltungen sowohl im Bereich der Zusammenschaltung als auch im Bereich der Teilnehmeranschlüsse in Bezug auf die Kosten zu kämpfen. Der technische Fortschritt werde durch den derzeitigen Zustand der Regulierung gehemmt, ins-besondere bei den Sprachprodukten, weil die Margen für den Innovationsspielraum nicht vor-handen seien. Die durch investitionsfeindliche Regulierungsentscheidungen geprägte Entschei-dungspraxis der Regulierungsbehörde führe im Zusammenhang mit den minimalen Vorleistun-gen der DT AG dazu, dass technischer Fortschritt in der Regel nur so weit möglich sei, wie der Marktbeherrscher DT AG selbst innovativ sei und alternative Wettbewerber auf diese Produkte aufsetzen könnten. Der technische Fortschritt werde derzeit für einen Wettbewerber der DT AG dort reduziert, wo die DT AG die Vorleistung verweigere. Insofern seien der technische Fortschritt und möglicher Wettbewerb im Zusammenhang zu se-hen, da Wettbewerb sich auch durch den technischen Fortschritt definiere. Fehle die Möglich-keit der technischen Innovation dem Wettbewerber, fehle es ihm damit an einem wesentlichen Faktor zur Wettbewerbsbildung, da die übrigen Kriterien über Preis und Qualität letztlich immer auch den Stand und das Angebot der DT AG als Hauptlieferant wiedergäben. Dem Wettbewerb

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werde damit ein wesentliches Differenzierungskriterium genommen. Der Wettbewerb sei fak-tisch nicht vorhanden, da zu einem überwiegenden Teil die Möglichkeiten der Differenzierung gegenüber dem Marktbeherrscher DT AG fehlten. Es lägen vielfältige Behinderungen vor, die durch strategische Vorgehensweisen gekennzeich-net seien. Die Behinderungsstrategien seien im Wesentlichen durch unzureichende Angebote von Leistungen an sich als auch innerhalb der angebotenen Leistungen durch mangelhafte Leistungsinhalte gekennzeichnet. Die DT AG biete notwendige Leistungen nicht (z.B. Leistung Z.2 ab Februar 2004), nicht mehr oder gar nicht an. Die bestehenden Leistungen seien teils unzureichend, teils zu teuer. Der Bewegungsspielraum für den Bezieher von Leistungen sei eingeengt. Die bedarfsgerechte Lieferung sei aufgrund des einheitlichen Angebotes unzurei-chend bzw. gar nicht vorhanden. Die DT AG sei als Incumbent nicht bereit, über regulierte Angebote hinaus Leistungen anzubie-ten, um Wettbewerbern den Zugang zu den Märkten, Diensten und Kunden zu versperren.

XI. NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH Wenn Unternehmen sich ausschließlich auf Festverbindungen konzentrierten, sehe NetCologne für diese Unternehmen keine Möglichkeiten, neu tätig zu werden. Da im Bereich Zugang zum Kunden die DT AG bei den wesentlichen Vorleistungen (z.B. Teilnehmeranschlussleitung) marktbeherrschend sei, bestehe hier im Übrigen ein Marktzutrittshemmnis. Im Großkundenseg-ment (Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung) sei von Seiten der DT AG in Einzelfäl-len eine Preissetzung unterhalb der regulierten Festverbindungspreise zu beobachten. Damit unterlaufe sie die durch die Regulierung der Preise intendierten Wettbewerbsprozesse. Mietleitungen würden im Ausbaugebiet der NetCologne nur von der DT AG und COLT Telecom angeboten. Die DT AG kontrolliere auf der Vorleistungsebene im Bereich des Zugangs die In-frastruktur. NetCologne beobachte bei der DT AG Verdrängungspreisstrategien im Großkun-densegment. Alternativen zur DT AG bei den Vorleistungsmärkten sehe NetCologne nicht. Oh-ne regulatorische Absicherung sehe NetCologne in keinem der hier relevanten Märkte die Mög-lichkeit für Wettbewerber tätig zu werden. Vielmehr sei hier nach wie vor die Regulierung der Preise der DT AG unverzichtbar.

XII. RMN Telekommunikationsnetzgesellschaft mbH Rhein-Main RMN trägt vor, dass es außer den Mindestvertragslaufzeiten im Rhein-Main Gebiet oder auf nationalen und internationalen Weitverkehrstrecken keine Barrieren gebe, den Mietleitungspart-ner zu wechseln. Im Mietleitungsmarkt herrsche dort Wettbewerb, wo es alternative Anbieter zur DT AG mit alter-nativer Infrastruktur gebe. Der technische Fortschritt könne kleineren Anbietern Vorteile ver-schaffen, da Produkte und Dienstleistungen regional begrenzt oder gar kundenindividuell einge-führt werden könnten.

XIII. VEAG Telekommunikationsgesellschaft mbH Für VEAGCOM als Nachfrager von Mietleitungen gibt es keine Barrieren, den Mietleitungsan-bieter zu wechseln. Behinderungsstrategien bestünden im Wesentlichen durch die DT AG. Da dieser Anbieter über ein sehr umfangreiches nationales Übertragungsnetz verfüge, bestehe in einigen Teilen ein Alleinstellungsmerkmal der DT AG. Bei der daraus resultierenden Inan-spruchnahme der Dienstleistungen der DT AG werde VEAGCOM bei der Ausübung der Ge-schäftstätigkeit gehindert, indem verbindliche Angebote der DT AG nur nach einer kostenpflich-tigen Vorerkundung erteilt würden. Der Aufbau umfangreicher Lichtwellenleiter-Netze in Deutschland durch internationale Tele-kommunikationsunternehmen wie Level 3, TeliaSonera, Colt oder spezialisierte Infrastrukturan-

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bieter wie GasLINE (Ruhrgas), WINGAS (wintershall), Global Connect usw. sei praktisch abge-schlossen. Das Überangebot an Leerrohren, Lichtwellenleitern und auch Übertragungskapazitä-ten (Mietleitungen) auf den Weitverkehrsstrecken zwischen etwa 20 großen Städten Deutsch-lands werde auf absehbare Zeit bestehen bleiben. Dieses Überangebot bewirke einen scharfen Preis- und Verdrängungswettbewerb, der durch den wirtschaftlichen Kollaps einer Reihe von Anbietern weiter angeheizt werde. Die laufende Konsolidierung auf dem Telekommunikations-markt führe zum Verschwinden weiterer Marktteilnehmer, jedoch werde die vorhandene Infra-struktur im Markt bleiben, so dass eine Bremsung des Preisrückganges auf den überregionalen Wettbewerbsstrecken vorläufig nicht zu erwarten sei. Infolge von Insolvenzen einer Reihe von neuen Netzbetreibern sei das Vertrauen geschäftlicher Endkunden, alternative Anbieter als zuverlässige Partner zu nutzen, erheblich in Mitleidenschaft gezogen worden. Dadurch erfahre die Marktposition des beherrschenden Anbieters, der DT AG, eine Stärkung, und die verbliebenen alternativen Anbieter eine weitere Schwächung. Unter diesen Randbedingungen und bei einer gesamtwirtschaftlichen Situation, die nur von schwachen Wachstumsimpulsen geprägt sei, seien die Möglichkeiten von Unternehmen, ihre Mietleitungsgeschäfte auszuweiten oder gar neu aufzunehmen, äußerst begrenzt. Durch die verschärften Anforderungen von Firmeninhabern und Kapitalmärkten würden Investitionen und Mietleitungsgeschäfte inzwischen fast nur noch kunden- oder projektbezogen vorgenommen, sofern eine ausreichend schnelle Amortisation der eingesetzten Mittel sichergestellt sei. Eine auf umfangreiche Vorlaufinvestitionen fußende Markteintritts- oder Expansionsstrategie finde – soweit erkennbar – auf absehbare Zeit im Mietleitungsgeschäft nicht mehr statt.

XIV. Initiative Europäischer Netzbetreiber (IEN) Nach Darstellung der Initiative Europäischer Netzbetreiber teile die EU-Kommission in der Emp-fehlung den Mietleitungsmarkt zutreffend in zwei separate Märkte auf; in die Märkte für An-schluss-Segmente („local tails“ oder „terminating segments“) und Übertragungssegmente („trunk segments“). Dabei gehe sie davon aus, dass beide Segmente auf den jeweiligen geo-graphischen Märkten separat angeboten und nachgefragt werden könnten. Die deutsche Regulierungsbehörde könne im Rahmen der Marktanalyse demnach nicht fragen, ob und welche unterschiedlichen wettbewerblichen Bedingungen auf den Märkten für An-schluss- und Verbindungssegmenten bestünden mit der Folge, dass diese als ein oder zwei Märkte begriffen werden könnten. Zu fragen sei vielmehr zunächst, ob die Anschluss-Segmente und Übertragungssegmente isoliert voneinander bestellbar seien. In einigen europäischen Län-dern gebe es einen flächenartigen Aufbau von Breitbandnetzen bereits als reguliertes Produkt – so genannte Partial Private Circuits. Im Unterschied zur CFV miete und bezahle der alternative Netzbetreiber hier nur die Leistung, die er zum effektiven Kundenanschluss an seine Infrastruk-tur tatsächlich benötige. Seien Vorleistungsprodukte nur als Ende-zu-Ende-Leitungen bestell-bar, so sei von Marktversagen in den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 auszugehen. Denn bei wirksa-mem Wettbewerb würden die Marktteilnehmer die Produkte auf den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 separat anbieten, mit der Folge, dass Nachfrager entsprechend ihres Bedarfs Leistungen be-ziehen könnten. Dass die angesprochenen Produkte in dieser Konstellation nicht als Vorleistungsprodukte für andere Wettbewerber verfügbar seien, sei kein Zeichen für eine abweichende Marktabgren-zung, sondern ein Zeichen für Marktversagen und unzulässige Produktbündelung.

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Mietleitungstypische Marktzutrittsschranken: Economies of Scale Generell gelte, dass ein Angebot von Mietleitungen mit außerordentlich hohen Investitionen verbunden sei und somit ein Markteintritt wegen der Marktsituation und der zugrunde liegenden Kostenstrukturen (Economies of Scale) nicht kostendeckend sein könnte. Selbst wenn ein potenzieller Marktneuling die Kostenstruktur der DT AG kopieren könnte (das hieße, weder bei den Fixkosten noch bei den variablen Kosten für die Bereitstellung von Mietlei-tungen bei gleichem Marktanteil einen Kostennachteil hätte), sei es zur Zeit in der Regel nicht möglich, in Konkurrenz zur DT AG aufzutreten. Hohe Fixkosten und niedrige variable Kosten führten dazu, dass die durchschnittlichen Kosten für eine Mietleitung mit zunehmender Anzahl der bereitgestellten Anschlüsse deutlich sinken würden. Um kostendeckend anbieten zu kön-nen, müsse der Anbieter mit dem am Markt erzielten Preis mindestens die durchschnittlichen Kosten abdecken. Nach Ansicht der IEN sei dies zurzeit nicht möglich. Die DT AG verfüge über einen hohen Marktanteil im Bereich des Angebots von Mietleitungen. Somit könne auch nur die DT AG das technische und ökonomische Potenzial der Economies of Scale und Dichtevorteile in ihrem Netz ausschöpfen. Mangelhafte Regulierungsleistungen als allgemeines Markthemmnis Des Weiteren sei die lange Verfahrensdauer bei nicht fristgebundenen Regulierungsverfahren sowie bei der Überprüfung von Regulierungsentscheidungen vor den Verwaltungsgerichten ein großes Hemmnis. Dies sei vor allem dann der Fall, wenn Regulierungsentscheidungen durch Gerichtsverfahren – aufgrund einer Anordnung einer aufschiebenden Wirkung einer Klage durch die Verwaltungsgerichte – nicht zeitnah und fast ohne Beteiligung des Wettbewerbs um-gesetzt würden. Auch die Regulierungsbehörde selbst könne wesentlich zur Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse beitragen. Hindernisse beim Anbieterwechsel Die Hauptbarriere den Mietleitungsanbieter zu wechseln, sei die mangelnde geographische Verfügbarkeit alternativer Anbieter. Denn es gebe außer der DT AG keinen anderen Anbieter, der flächendeckend Mietleitungen anbieten würde. Soweit im Einzelfall regional andere Anbieter vorhanden seien, sei der Wechsel des Vorleistungsanbieters in jedem Falle mit einer Unterbre-chung der Leitung beim Endkunden verbunden, die aufgrund der im Mietleitungssektor vorhan-denen Verfügbarkeitsgarantien kaum toleriert werde und deshalb faktisch einen Wechsel des Vorleistungsanbieters für die Dauer der Endkundenvertragsbeziehung ausschließe. Hinzu komme, dass es technisch schwieriger sei, im Access-Bereich einen „Flickenteppich“ zu admi-nistrieren und zu warten. Ein solcher Flickenteppich beschere Wettbewerbern bei bestimmten Produkten auch Wettbewerbsnachteile gegenüber dem integrierten Angebot der DT AG, bei-spielsweise bei der Entstörung. Behinderungsstrategien auf den Mietleitungsmärkten: Es existierten Behinderungsstrategien der DT AG. Hauptkritikpunkt sei das Verhältnis des regu-lierten Vorleistungsproduktes CFV zum nicht kostenbasiert regulierten Endprodukt SFV. Zwar könnten Wettbewerber das – preislich nicht signifikant günstigere – CFV-Produkt der DT AG nutzen, um ihrerseits den Endkunden Mietleitungen anzubieten; eine wirkliche Konkurrenz zur DT AG ließe sich damit jedoch nicht aufbauen. Die CFV-Produkte entsprächen technisch-betrieblich nicht vollumfänglich den SFV-Produkten. Dies bedeute, dass es nicht für alle SFV-Mietleitungen äquivalente (d.h. beispielsweise mit entsprechenden Zwischenbitraten), an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierte CFV-Mietleitungen gebe. Darüber hin-aus seien die Bereitstellungszeiten der DT AG bei CFV-Mietleitungen oftmals de facto (und auch nach den im riodata-Beschluss festgelegt langen Lieferzeiten) deutlich länger als bei den SFV-Mietleitungen. Dies führe dazu, dass Wettbewerber auf teure SFV-Mietleitungen zurück-

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greifen müssten, um ihren Kunden im Vergleich zu CFV-Mietleitungen besseren Lieferzeiten eine Mietleitung anbieten zu können. Andernfalls würden Wettbewerber ihre Kunden an die DT AG verlieren, weil diese eine Mietleitung oftmals zeitnah benötigten. Hinzu komme, dass die DT AG in einigen Fällen SFV günstiger anbiete als CFV, so dass auch dadurch die Mietlei-tungsangebote der Wettbewerber für Endkunden uninteressant würden. Als weitere Behinderungsstrategie der DT AG sei zu nennen, dass sie im internationalen Ver-gleich bspw. ungerechtfertigt lang für die Bereitstellung von Mietleitungen benötige. Dies sei darauf zurück zu führen, dass über den Regulierungsbehörde – Beschluss BK 3a 01/035 (032) (Verfahren initiiert von BT, MCI und UUNET) immer noch nicht abschließend gerichtlich ent-schieden worden sei. In diesem Beschluss seien akzeptable und im EU-Vergleich angemesse-ne bindende Lieferzeiten und Vertragstrafen festgelegt. Weitere Punkte seien die konstante Verweigerung der DT AG eines den Vorgaben der Regulie-rungsbehörde entsprechenden Standardvertragsangebotes und der Bevorzugung der eigenen Töchter, wie dies im o.g. Beschluss der Regulierungsbehörde festgestellt wurde. Auch würden Endkunden günstigere Mietleitungen angeboten als den Vorleistungsnachfragern. Des Weiteren sei auch hier das Thema Telekom Designed Networks anzusprechen, da die DT AG durch eine Art „Etikettenschwindel“ versuche zu verschleiern, dass sie ganz „normale“ Mietleitungen anbiete und somit einer Entgeltregulierung entgehen könne. Unter dem Deck-mantel eines „Gesamtkonzeptes“ könne die DT AG unregulierte Tarife für Mietleitungen gegen-über Endkunden anbieten, und so durch Dumpingpreise die Wettbewerbsfähigkeit anderer Te-lekommunikationsfirmen schwächen. Darüber hinaus gebe es auch andere Fälle, in denen Endkundenpreise der DT AG unter den Preisen der regulierten Vorleistungsprodukte lägen (z.B. BK 2a 01/010, BK 2a 02/023 und BK 2e 02/024). Auch im Rahmen so genannter “Access Solu-tion” würden ganz normale Mietleitungen an Endkunden billiger “verkauft” als das regulierte Mietleitungsprodukt als Vorleistung. Des Weiteren solle man auch das Nichtangebot von Partial Private Circuits (PPCs) nennen. Besondere Beachtung finde dies vor dem Hintergrund, dass PPCs in anderen europäischen Ländern selbstverständlich seien. Die IEN sehe im Ergebnis auf den Märkten Nr. 7, Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung in Deutschland keine Zeichen für wirksamen Wettbewerb, da alleine die DT AG flächendeckend Mietleitungen anbieten könne. Substitutionsbeziehungen mit dem Breitbandbereich Bei einer Mietleitung handele es sich stets um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung. Aus techni-scher Sicht könne eine Mietleitung zwar grundsätzlich die geforderten Eigenschaften für das Vorleistungsprodukt Bitstromzugang abbilden. Ein flächendeckender Einsatz als Substitut scheitere allerdings an der restriktiven Vermarktungsstrategie der DT AG, dem geltenden Preismodell und den nur unzureichenden Regelungen über die Bereitstellungsmodalitäten in den Verträgen der DT AG. Damit sei der Einsatz von Mietleitungen nicht mit einem Bitstromzu-gang austauschbar. In den Niederlanden sei zwar seit der Einführung von Bitstream die Nach-frage nach Mietleitungen im Bereich <= 2 Mbit/s um 80 % gesunken. Das Problem sei dennoch, dass die maximale Länge von DSL-Anbindungen technologisch begrenzt sei. Bei einem richti-gen ATM33-Produkt sei eine einseitige Substituierbarkeit möglich. Die rein hypothetische Be-trachtungsweise führe jedoch dazu, dass Bitstrom und Mietleitungen auf verschiedenen Märk-ten seien, da die Kunden nur zu dem Bitstromprodukt wechselten und nicht mehr zurück zur Mietleitung.

33 Asynchronous Transfer Mode.

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In der Regel würden zwar Endkundenmietleitungen auch zumindest im Gebäudeanschlussbe-reich über der DSL-Technik verwandte Systeme realisiert (Kupferleitung, Modem, etc.). Da End-kundenmietleitungen allerdings eine andere Anwendungsausrichtung hätten (Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen zwei Endkunden-Standorten), sei wirtschaftlich eine solche Austausch-barkeit nicht gegeben. Ein Austausch von Endkundenmietleitungen durch einen DSL-Breitbandanschluss zum Bezug der von den IEN-Mitgliedsunternehmen angebotenen „Breit-bandprodukte“ sei bis jetzt nicht erfolgt. Allerdings gebe es seitens vorhandener oder potenziel-ler Kunden einen Bedarf danach, für bestimmte Produkte zu einer Zugangstechnologie mit ei-nem besseren Preis-Leistungs-Verhältnis zu wechseln. Diesem Wunsch der Kunden könne aber bisher nicht entsprochen werden, es finde also eine solche Substitution nicht statt. Die folgende Tabelle fasse das Ergebnis im Hinblick auf die Frage der funktionalen und wirt-schaftlichen Substituierbarkeit von Mietleitungen und -Breitbandanschlüssen im Endkundenbe-reich aus Sicht von bestehenden und potenziellen Kunden der IEN-Mitgliedsunternehmen zu-sammen: Austauschbarkeit Funktionale

Nachfragesubstitute? Wirtschaftliche Nachfragesubstitute?

einer Mietleitung durch einen Breitbandanschluss?

Nein, nur für Bandbreiten <= 2 Mbit/s. Dies setzt Netz-kopplung (Bitstromzugang) voraus.

Ja, da ein teures durch ein kostengünstigeres Produkt ersetzt werden könnte.

eines Breitbandanschlusses durch eine Mietleitung?

Ja, da Mietleitungen weitrei-chendere Funktionalität auf-weisen als DSL-Anschlüsse.

Nein, da Mietleitungen das teurere Produkt sind.

XV. 01051 GmbH als Nachfrager Die Ausführungen beziehen sich auf den Markt Nr. 13 der Märkte-Empfehlung (Abschluss-Segmente von Mietleitungen für Großkunden). Der Aufbau einer eigenen Infrastruktur werde nicht erfolgen. Die finanziellen Eintrittsbarrieren seien zu groß. Die DT AG werde ihr bundesweites Quasi-Monopol aufgrund der finanziellen Markteintrittshürden weiter behalten. Gerade die für lokale Abschluss-Segmente benötigte Inf-rastruktur sei unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht duplizierbar. Der lokale Ausbau sei sehr investitionsintensiv. Für Wettbewerber sei daher ein Markteintritt und -austritt ohne erhebli-che versunkene Kosten (sunk costs) kurzfristig keinesfalls realisierbar. Zusätzlich würden die künftigen Gewinnaussichten als unsicher eingeschätzt. Die DT AG habe bei einem bereits voll-ständig ausgebauten Netz für ein Angebot lokaler Mietleitungen/Segmente relativ weniger In-vestitionen zu tragen als ein neu in den Markt einsteigender Betreiber. Gleichzeitig müssten potenzielle Wettbewerber ein höheres Risiko betreffend den Netzausbau tragen und bei kredit-finanziertem Netzausbau gegebenenfalls einen Risikozuschlag bezahlen. Zudem seien in den meisten für den Ausbau attraktiven (Groß-)Städten bereits lokale Wettbe-werber (Kabelnetzbetreiber, Stromerzeuger etc.) etabliert. Dadurch gebe es zwar lokalen Wett-bewerb; dieser lokale Wettbewerb verbessere die Situation der Nachfrager jedoch nicht. Vor allem die großen Vorteile des one-stop-shopping seien bei mehreren Teil-Lieferanten für eine Mietleitung verloren. Man müsse bei mehreren Lieferanten Vertragsverhandlungen führen, Qua-litätsparameter auf die Bedürfnisse der Ende-zu-Ende-Verbindung der Mietleitung abstimmen und vor allem auch das Problembehebungsmanagement auf viele Subfirmen umstellen und adaptieren. Dies bedeute einen erheblichen Mehraufwand bei der Herstellung, Wartung und Problembehebung für den Abnehmer der Mietleitung. Zudem bedeute die Existenz lokaler Alternativen zunächst nur einen Wettbewerb auf der End-kundenebene. Es sei dadurch nicht immer auch der gleiche Umfang an Vorleistungsprodukten

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verfügbar. Die strukturellen Vorteile der DT AG würden hier sichtbar. Ein weiterer Ausbau zu-sätzlicher Infrastruktur durch Mitbewerber sei, wenn überhaupt, nur sehr langfristig rentabel. Der Auf-/Ausbau von Infrastruktur werde daher nicht erfolgen. Die finanziellen Eintrittsbarrieren seien zu groß, ein wettbewerblich relevanter und effektiver Marktzutritt erscheine weder möglich noch wahrscheinlich. Es gebe wesentliche Barrieren, den Mietleitungsanbieter zu wechseln. Das vorhandene Ange-bot an Anbietern sei sehr beschränkt. Beim Wechsel von der DT AG als Mietleitungslieferant zu einem alternativen Anbieter komme vor allem das Problem der Verfügbarkeit der Mietleitung aus einer Hand zum Tragen. Für die bestmögliche Qualität der Leitung sei eine Ende-zu-Ende-Verbindung über einen einzigen Lie-feranten die optimale Lösung, da dieser Qualitätssicherung vom Anfang bis zum Ende der Lei-tung gewährleisten könne. Bei der Heranziehung von City-Carriern als Bereitsteller von Ab-schluss-Segmenten sei diese Qualitätssicherung nicht mehr möglich und eine Reduktion der garantierten Qualität die Folge. Des Weiteren sei bei einem möglichen Problem die gleichzeitige Koordination mehrerer Lieferanten zu beachten. Dies werde direkt auf die Dauer der Verfügbar-keit des angebotenen Telekommunikationsdienstes durchschlagen. Eine Verringerung der not-wendigen Qualitätskriterien im Telekommunikationsbereich könne aber nicht hingenommen werden, da die Anforderungen von Seiten der Endkunden zu hoch seien. Zusätzlich würde man bei einer Migration von Teilen der vorhandenen Infrastruktur zu anderen Betreibern auf die Kostendegression (Rabattvorteile) bei hohen Mengen verzichten. Ein weite-res Hindernis bezüglich einer Migration seien die von der DT AG angebotenen Rabatte bezo-gen auf die Laufzeit des Vertrages, die umso höher seien, je länger man sich vertraglich binde. Dies erschwere alternativen Anbietern die Gewinnung von Kunden aus dem Bereich der Netz-betreiber und könne nur durch entsprechende Abbildung der Entgeltstrukturen auf der Vorleis-tungsseite überwunden werden. Neben der DT AG sei kein Unternehmen mit nationaler Abdeckung des Leistungsspektrums tätig. Die im Markt vorhandenen Konkurrenten seien lokale Unternehmen, die wegen des loka-len Fokus oder der Unternehmensgröße nur schwer in der Lage seien, ein Angebot über ihren Wirkungskreis hinaus zu unterbreiten. Mit diesem Wissen habe die DT AG viel Erfolg, indem sie geschickt neue Marktteilnehmer am Eintritt in den Mietleitungsmarkt behindere. Die DT AG differenziere bei ihrem Angebot an Mietleitungen nicht zwischen Großkunden und Endkunden. Sie biete daher kein wirklich als solches zu bezeichnendes Vorleistungsprodukt an. Sie biete beiden Abnehmern (Endkunde und Großkunde) undifferenzierte Mietleitungen an. Die von der DT AG gewährten Rabatte eigneten sich zur Kundenbindung, jedoch seien sie für eine Differenzierung am Vorleistungsmarkt viel zu gering. Dadurch fiele für den Großkunden jede Möglichkeit der notwendigen preislichen Differenzierung weg. Gleichzeitig würden seine beson-deren Anforderungen an Qualität und Betreuung nicht gewährleistet. Eine produktspezifische Differenzierung sei aufgrund der Homogenität des Produktes kaum möglich. Durch die preisli-che Gestaltung der Endkundenprodukte könnten alternative Anbieter kein attraktives Angebot basierend auf dem Vorleistungsprodukt der DT AG, welches ja dem Endkundenprodukt ent-spreche, anbieten. Es gebe auf diesen Märkten keinen bzw. nur beschränkten Wettbewerb. Neben der DT AG sei kein Unternehmen mit nationaler Abdeckung des Leistungsspektrums tätig. Nur durch punktuell vorhandene lokale Anbieter sei ein zweiter Anbieter neben der DT AG tätig. Wettbewerb werde durch diese Situation nicht geschaffen, da sich zwei Anbieter den Markt aufteilten. Zusätzlich biete die Möglichkeit der DT AG zur gesamthaften Leistungserbringung Vorteile ge-genüber den Wettbewerbern. Die DT AG könne aufgrund ihrer strukturellen Vorteile bundesweit Abschluss-Segmente mit Fernsegmenten zu Mietleitungen als Ende-zu-Ende Produkt kombinie-

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ren und müsse in keinem Fall weitere Sublieferanten heranziehen. Sie könne daher alle Quali-tätsparameter selbst beeinflussen und steuern. Das Vorleistungsangebot der DT AG an die Mit-bewerber müsse in dieser Hinsicht diskriminierungsfrei sein und den Mitbewerbern ebenfalls eine gesamthafte Leistungsbereitstellung aus Fern- und Abschluss-Segment ermöglichen. Wesentliche technische Fortschritte seien bei Abschluss-Segmenten in den letzten Jahren nicht erkennbar gewesen; daher seien keine Auswirkungen auf die wettbewerblichen Verhältnisse gegeben. DSL-Anschlüsse seien nur unter gewissen, sehr eingeschränkten Umständen als Substitut für Abschluss-Segmente geeignet. Der große Vorteil von Mietleitungen bestehe in ihrer garantier-ten Verfügbarkeit, der garantierten Bandbreite und der gesicherten Datenübertragung ohne Zugriffsmöglichkeiten von außen für Ende-zu-Ende-Verbindungen. Die technologischen Schranken von DSL-Anschlüssen (begrenzte regionale Verfügbarkeit, Übersprechen, shared medium) limitierten die Substitutionsmöglichkeiten weiter. Dies zeige sich auch im derzeitigen Anwendungsbereich von DSL-Anschlüssen, der vorwiegend in der Nutzung von e-Mail und In-ternet stattfinde. Im Bereich der Zusammenschaltung für Telekommunikationsdienstleistungen seien Abschluss-Segmente eine notwendige Voraussetzung und durch DSL-Anschlüsse nicht substituierbar.

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E. Nationales Konsultationsverfahren Zum Zweck der Durchführung einer nationalen Konsultation im Sinne des § 12 Absatz 1 TKG hat die Bundesnetzagentur am 25.01.2006 einen Entwurf zur Marktdefinition und -analyse im Bereich der Mietleitungen im Amtsblatt Nr. 2 der Bundesnetzagentur als Mitteilung 19/2006 und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht. Damit wurde interessierten Partei-en Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 27.02.2006 gegeben. Innerhalb dieser Frist sind 7 Stellungnahmen eingegangen. Eine weitere Stellungnahme ist innerhalb einer beantragten und gewährten Fristverlängerung bis zum 06.03.2006 eingegangen. Gemäß § 12 Absatz 1 Satz 2 TKG sind sodann am 26.04.2006 die Ergebnisse des Anhörungs-verfahrens im Amtsblatt Nr. 8 der Bundesnetzagentur als Mitteilung Nr. 117/2006 und auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur veröffentlicht worden. Bei beiden Veröffentlichungen sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nach § 12 Absatz 1 Satz 3 TKG geschwärzt worden. In Anhang 3 werden die Stellungnahmen interessierter Parteien wie veröffentlicht wiedergege-ben.

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F. Einvernehmen des Bundeskartellamts Mit Schreiben vom 27.07.2006 wurde das Bundeskartellamt um die Herstellung des Einver-nehmens nach § 123 Absatz 1 TKG gebeten. Die 7. Beschlussabteilung des Bundeskartellam-tes hat das Einvernehmen mit Schreiben vom 11.08.2006 und 17.08.2006 erteilt.

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G. Europäisches Konsolidierungsverfahren

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H. Marktabgrenzung Die jeweils relevanten Märkte sind, wie aus § 10 Absatz 1 TKG, der insoweit Artikel 15 Absatz 3 Rahmenrichtlinie umsetzt, hervorgeht, von den nationalen Regulierungsbehörden abzugrenzen. § 10 Absatz 2 des TKG verpflichtet die Regulierungsbehörde, bei der Festlegung der Märkte weitestgehend die Märkte-Empfehlung zu berücksichtigen. Maßstab der danach durchzuführenden Marktabgrenzung ist also zunächst die in Anhang 1 dargestellte Märkte-Empfehlung. Ihre Bedeutung liegt einmal darin, dass sie hinsichtlich be-stimmter Märkte eine Art „Anfangsverdacht“34 für die Abwesenheit von wirksamem Wettbewerb darstellt. Derart wird sowohl der Bundesnetzagentur als nationale Regulierungsbehörde der Eintritt in die Marktanalyse erleichtert als auch eine gemeinschaftsweit koordinierte Aufnahme der Marktanalyse gewährleistet. Darüber hinaus gibt die Märkte-Empfehlung der Bundesnetzagentur aber vor allem eine Orien-tierung für die inhaltliche Prüfung der Marktabgrenzung. Zwar konnte die Europäische Kommission eine „Vorabdefinition“ von Märkten nur auf Grund summarischer Kriterien vornehmen.35 Deshalb haben im Ergebnis „die NRB [...] im Rahmen der Marktanalyse sowohl das Recht als auch die Pflicht, die ‚relevanten’ Märkte in Abweichung von der Märkte-Empfehlung festzulegen, wenn die Anwendung von EU-Wettbewerbsrecht dies auf Grund der spezifischen nationalen Gegebenheiten erfordert.“36 Dennoch ist von ausschlagge-bender Bedeutung, dass die Europäische Kommission die in der Empfehlung genannten Märkte gemäß Artikel 15 Absatz 1, 1. Unterabsatz Satz 3 der Rahmenrichtlinie im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts definiert hat. Infolgedessen geht die Europäische Kom-mission auch davon aus, dass die Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörde in der Regel darin bestehen wird, die geographische Tragweite der relevanten Märkte zu bestimmen37 (und damit nicht darin, das Verfahren der sachlichen Marktabgrenzung jedes Mal erneut vollständig nachzuvollziehen). Nur wenn besondere nationale Gegebenheiten vorliegen, welche eine Ab-weichung von den von der Europäischen Kommission festgestellten Märkten rechtfertigen könn-ten, ist daher von der Bundesnetzagentur eine eigenständige sachliche Marktabgrenzung durchzuführen. Die Europäische Kommission hat die hierbei zu beachtenden „Grundsätze des gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts“ in den im Anhang 1 dargestellten Leitlinien zusam-mengefasst. Schließlich ist bei der Vornahme der Marktabgrenzung der Normzweck entschei-dend zu berücksichtigen (Stichwort: Relativität der Marktabgrenzung).38 Bei der Untersuchung der nationalen Gegebenheiten auf den von der Europäischen Kommission empfohlenen Märk-ten ist deshalb im Auge zu behalten, dass „es bei der sektorspezifischen Regulierung und De-regulierung nicht nur um den einzelnen Markt, sondern auch um das Gesamtsystem und die Kohärenz des Ordnungsrahmens für die Branche insgesamt gehen muss“.39 Im Folgenden werden nunmehr die entsprechenden sachlich und räumlich relevanten Märkte untersucht (für eine Darstellung der Marktabgrenzungskriterien siehe Anhang 2).

I. Sachliche Marktabgrenzung Unter weitestgehender Berücksichtigung der Märkte-Empfehlung ergibt sich für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes Folgendes:

34 Elkettani, K & R Beilage 1 (2004) S. 11, 13. 35 Elkettani, a. a. O., S. 13. 36 Elkettani, a. a. O., S. 14. 37 Leitlinien, Rn. 36. 38 Vergleiche Möschel in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Band I, Artikel 86 EGV Rn. 39 ff. 39 Monopolkommission, „Zur Reform des Telekommunikationsgesetzes“, 40. Sondergutachten der Monopolkommis-sion vom 17. Februar 2004, S. 13.

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1. Gegenstand von Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung In der Märkte-Empfehlung ist unter Nummer 7 folgender Markt genannt: „Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für Endkunden.“ Dieser Markt beinhaltet – bezogen auf die Verhältnisse in Deutschland – zum einen analoge Festverbindungen und zum anderen digitale Festverbindungen mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s für Endkunden. Zudem sind auch so genannte Datendirektverbindungen mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s für Endkunden erfasst. Für alle Arten gilt, dass sie unabhängig davon berücksichtigt sind, ob sie einzeln oder im Zusammenhang mit so genannten Systemlösungen, d.h. in gebündelter Form mit anderen Leistungen, abgesetzt wer-den. Systemlösungen werden nur im Zusammenhang mit Markt Nr. 7 betrachtet, da hier keine Anzeichen bekannt sind, dass diese auf den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 angeboten werden. Im Gegensatz zu früheren Entscheidungen der Bundesnetzagentur erfolgt in Übereinstimmung mit der Märkte-Empfehlung nunmehr eine Trennung nach Endkunden- und Vorleistungsebene, keine Trennung nach der Übertragungstechnik sowie eine abweichende Differenzierung nach Übertragungsraten. Ergänzend wird auch auf eine mögliche Differenzierung von Mietleitungen in Teilabschnitte eingegangen, obgleich eine derartige Abgrenzung bisher ebenfalls nicht erfolgt ist. Diese Abgrenzung wird wie folgt begründet:

a. Trennung nach Endkunden- und Vorleistungsebene Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass eine Austauschbarkeit zwischen Endkunden- und Vorleistungsprodukten nicht gegeben ist. Daher bedingen die Endkunden- und die Vorleis-tungsebene, unabhängig davon um welche Leistungen es sich letztlich handelt, in der Regel verschiedene Märkte. Austauschbarkeit aus Nachfragersicht Aus Sicht der Nachfrager könnten Mietleitungen für Endkunden von denen für Netzbetreiber abzugrenzen sein. Gesonderte Märkte würden hier bedeuten, dass Endkunden einen speziellen Bedarf haben, der sich vom Bedarf eines Netzbetreibers bzw. des Nachfragers auf der Vorleis-tungsebene deutlich unterscheidet, so dass es eine herabgesetzte Austauschbarkeit zwischen den Produkten für Endkunden einerseits und Netzbetreiber andererseits gibt. Der Verwendungszweck könnte für eine solche Differenzierung sprechen, obwohl es sich in beiden Fällen physisch größtenteils um Übertragungswege mit gleichen Bandbreiten und glei-chen sonstigen technischen Merkmalen handelt. So könnte sich eine derartige Segmentierung auch schon aus der Tatsache ergeben, dass bestimmte Mietleitungen von einigen Anbietern nur für bestimmte Nachfrager, wie z.B. Netzbetreiber auf der Vorleistungsebene, angeboten werden, so dass andere Nachfrager vom Bezug dieser Dienstleistungen a priori ausgeschlos-sen sind. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang z.B. Produkte, die der Zusammenschal-tung von Telekommunikationsnetzen dienen (und somit nur auf der Vorleistungsebene angebo-ten werden) und nicht austauschbar sind mit Produkten, die für die Verbindung von bestimmten Unternehmensstandorten auf dem Markt erhältlich sind. Zwar wird eine fehlende Austauschbar-keit nicht von allen Unternehmen, die sich auch in ihrer Eigenschaft als Nachfrager von Mietlei-tungen geäußert haben, gesehen. Nichtsdestotrotz erscheint dies nicht ausreichend, um die von der Kommission vorgenommene Differenzierung zu verwerfen.

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Austauschbarkeit aus Anbietersicht Ob und inwieweit eine Differenzierung nach Mietleitungen für Endkunden und für Netzbetreiber, d.h. Endkunden- und Vorleistungsebene tatsächlich bestehen könnte, wird an dieser Stelle an-hand der Anbieterstruktur zu untersuchen sein. Diese ergibt, dass 46 Anbieter eine Unterscheidung nach Nachfragergruppen vornehmen, die übrigen fünf nicht. Von denjenigen, die eine Unterscheidung vornehmen, haben 14 Anbieter unterschiedliche Prei-se für Netzbetreiber und für Endkunden. Hierbei handelt es sich sowohl um bundesweite als auch um regionale Anbieter. 22 Anbieter haben angegeben, dass sie über projektbezogene Preise in Abhängigkeit von bestimmten Parametern (z.B. Laufzeit, Bestellmenge usw.) verfü-gen. Bei 5 Anbietern war nicht erkennbar, ob sie über einheitliche Preise gegenüber den Nach-fragern verfügen. Weitere 5 Anbieter verneinten das Vorliegen unterschiedlicher Preise. Den vorgenannten Angaben zur Folge richtet eine Vielzahl der Anbieter das jeweilige Angebot entsprechend den unterschiedlichen Bedürfnissen der Nachfrager aus. Es ist im Ergebnis des-halb davon auszugehen, dass die Angebotsstruktur das Nachfrageverhalten widerspiegelt und deshalb die Anbieter von Mietleitungen nach solchen für Endkunden beziehungsweise Netz-betreibern, d.h. Endkunden- und Vorleistungsebene, unterscheiden. Wettbewerbsbedingungen Es könnten unterschiedliche Märkte für Endkunden einerseits bzw. für Netzbetreiber anderer-seits tatsächlich dadurch gegeben sein, dass beide Gruppen unterschiedliche Vorstellungen von den erbrachten Leistungen und dem Endzweck haben und somit keine homogenen Wett-bewerbsbedingungen vorliegen. Ein Indiz dafür wären unterschiedliche Absatzstrategien40 der Anbieter. Auch Industrie- und Haushaltsmehl werden beispielsweise als getrennte, sachlich relevante Märkte angesehen, weil – so ein entscheidendes Begründungskriterium – der Lebensmittelhan-del (Haushaltsmehl) auf Industriemehl nur unter besonderen Investitions- und Organisationsan-strengungen ausweichen kann41. Es handelt sich also um deutlich getrennte Abnehmergruppen (Lebensmittelhandel einerseits und Industriebetriebe andererseits). Auch das in der oben ge-nannten Gerichtsentscheidung genannte Kriterium der für eine Umstellung erforderlichen An-strengungen ist deutlich nur für ein bestimmtes, klar abgrenzbares Produkt (Industriemehl) zu-treffend. Im vorliegenden Fall gibt es bestimmte, d.h. abgrenzbare Abnehmergruppen. Dies ergibt sich unter anderem bereits aus der Strukturierung des Angebots einiger Unternehmen, die bestimm-te Produkte für ausgewählte Nachfrager anbieten und dementsprechend auch ihre Absatzstra-tegien danach ausrichten. Ein Abweichen von der Märkte-Empfehlung in Deutschland ist nur möglich, wenn die tatsächlichen Verhältnisse dies zulassen. Dies ist aber nicht gegeben. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Wettbewerbsbedingungen zumindest nicht derart homogen sind, dass dies gegen eine Trennung nach Endkunden- und Vorleistungsebene spricht. Auch ist das Vorbringen interessierter Parteien, ob die vorgenommen Segmentierung dem tat-sächlichen Nachfragerverhalten entspreche, aufgrund der oben genannten Gründe, nicht ziel-

40 Vergleiche Langen/Bunte-Ruppelt, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, § 19, Rdnr. 15; BGH v. 7.3.1989 WuW/E BGH 2575, 2576f. „Kampffmeyer-Plange“. 41 Vergleiche BGH, 07.03.1989 „Kampffmeyer-Plange“ WuW/E BGH 2575, 2576.

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führend: Wie gezeigt, geht jedenfalls eine erhebliche Anzahl von Anbietern von einer solchen Aufspaltung aus, so dass eine Austauschbarkeit abzulehnen ist. Somit sind Mietleitungen auch anhand der Prüfung der Kriterien des Wettbewerbsrechts nach Endkunden- und Vorleistungsebene – entsprechend der Märkte-Empfehlung der Kommission – zu differenzieren.

b. Unterteilung nach Übertragungstechnik Eine weitere Differenzierung der hier relevanten Mietleitungen für Endkunden könnte aufgrund unterschiedlicher technischer Gegebenheiten hinsichtlich der Übertragungstechnik (analog vs. digital) geboten sein. Dies wird ebenfalls nach den allgemeinen Kriterien des Wettbewerbs-rechts untersucht. Austauschbarkeit aus Nachfragersicht Analoge Mietleitungen eignen sich aufgrund ihrer geringen Übertragungskapazität vor allem zur Übertragung von Sprache. Digitale Mietleitungen dagegen können neben der Sprachübermitt-lung auch für schnelle Datenübertragungen herangezogen werden. Bei digitalen Mietleitungen mit niedrigen Übertragungsraten könnte es zu einem Substitutionswettbewerb mit analogen Mietleitungen kommen, z.B. aufgrund unterschiedlicher Preise von analogen und digitalen Miet-leitungen mit niedrigen Übertragungsraten; allerdings wird dieser sich in Grenzen halten, da die Übertragungsqualität bei analogen Mietleitungen im Vergleich zu der bei digitalen Mietleitungen schlechter ist (z. B. höhere Ausfallwahrscheinlichkeit). Aus Sicht der Nachfrager dürften somit die analogen und digitalen Mietleitungen nur zum Teil austauschbar sein. Austauschbarkeit aus Anbietersicht Aus Sicht der Anbieter dürfte eine Austauschbarkeit nur in dem Maße gegeben sein, in dem die Anbieter Mietleitungen mit analoger Übertragungstechnik in Mietleitungen mit digitaler Übertra-gungstechnik vergleichsweise problemlos überführen können und umgekehrt. Dies ist unter anderem davon abhängig, inwieweit ein Bedarf an analogen Mietleitungen besteht. In der Regel sind die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems nämlich vorwiegend als Anbieter von digita-len Mietleitungen tätig. Sollte eine hohe Nachfrage nach analogen Mietleitungen derart beste-hen, dass hohe Umsätze zu erwarten sind, dürfte eine Umstellung auf die entsprechende Über-tragungstechnik in der Regel erfolgen. Wettbewerbsbedingungen Die Wettbewerbsbedingungen sind aufgrund der Tatsache, dass die Anbieter von digitalen Mietleitungen auch analoge Mietleitungen anbieten bzw. bei Bedarf anbieten können, ausrei-chend homogen. Unterschiedliche Absatzstrategien für beide Arten von Übertragungstechnik sind nicht bekannt, so dass dies ebenfalls für homogene Wettbewerbsbedingungen spricht. Darüber hinaus findet ein – wenn auch langsamer – Rückgang der Nachfrage nach analogen Mietleitungen statt. Dieser spiegelt sich in den über die Jahre rückläufigen Umsätzen wider. Langfristig dürfte somit eine zunehmende Substitution der analogen Mietleitungen durch digitale Mietleitungen erfolgen. Bei dynamischer Betrachtung spricht diese Entwicklung ebenfalls für homogene Wettbewerbsbedingungen. Auch vermag hier das Vorbringen interessierter Parteien hinsichtlich einer Trennung der analo-gen Mietleitungen aufgrund der oben genannten Gründe nicht zu überzeugen, zumal die Emp-fehlung eine derartige Trennung ohnehin nicht vorsieht. Darüber hinaus konnten nämlich im Hinblick auf das Angebots- und Nachfrageverhalten keine nationalen Besonderheiten festge-stellt werden, die eine derartige Trennung begründen können.

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Somit sind Mietleitungen auch anhand der Prüfung der Kriterien des Wettbewerbsrechts auf der Endkundenebene nicht nach bestimmten Übertragungstechniken – entsprechend der Märkte-Empfehlung der Kommission – zu differenzieren.

c. Unterteilung nach Übertragungsraten Darüber hinaus könnte eine Differenzierung nach Übertragungsraten denkbar sein. Auch dies wird anhand der allgemeinen Kriterien des Wettbewerbsrechts nachfolgend geprüft. Austauschbarkeit aus Nachfragersicht Auf der Endkundenebene könnte hier der Bereich der digitalen Mietleitungen entsprechend der Märkte-Empfehlung nach unterschiedlichen Übertragungskapazitäten zu differenzieren sein.42 Grenzen wären z.B. dort zu setzen, wo die Kapazität der Mietleitungen nicht nur einen Ge-schwindigkeitsvorteil bei der Informationsübertragung mit sich brächte, sondern bestimmte Dienste wegen der zu geringen Bandbreite nicht mehr sinnvoll bzw. qualitativ gleichwertig an-geboten werden könnten. In Betracht käme die folgende Einteilung, die auch mit Markt 7 der Empfehlung in Einklang steht, nämlich dass Mietleitungen mit einer Übertragungsrate bis 2 Mbit/s einschließlich diesem zuzurechnen sind.43 Mietleitungen mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s bilden demnach ebenfalls einen gesonderten Markt (vgl. hierzu unter 4.). Ob und inwieweit dieser Markt regulierungsbedürftig ist, wird in Kap. I gesondert untersucht.

Die dem Markt 7 der Empfehlung zurechenbaren Mietleitungen dienen vorwiegend zur Übertra-gung von Sprache, kleineren und größeren Datenmengen. Die Übertragung großer Datenmen-gen wie etwa zur Übermittlung von Bildern ist allerdings nicht in einer einwandfreien Qualität möglich; so kann etwa davon ausgegangen werden, dass bewegte Bilder nur verzerrt bzw. in einer unzureichenden Qualität übertragen werden können. Somit erscheint aus Nachfragersicht auf der Endkundenebene eine Separierung schon aus diesem Grunde sinnvoll. Austauschbarkeit aus Anbietersicht Eine Austauschbarkeit dürfte nur derart vorliegen, dass Anbieter niedrigbitratiger Mietleitungen diese nur dann durch hochbitratige ersetzen können und umgekehrt, wenn eine entsprechende Netzinfrastruktur vorhanden ist. Ob und inwieweit dies auf der Endkundenebene der Fall ist, ist unter anderem auch abhängig davon, welche Unternehmensstrategie die jeweiligen Anbieter verfolgen. Es kann aber mit einer gewissen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass in der Regel eine Austauschbarkeit problemlos nur in eine Richtung erfolgen dürfte, nämlich von niedrigbitratigen zu hochbitratigen Mietleitungen. Überall dort, wo die Wettbewerber über ent-sprechende Infrastruktur verfügen, ist in der Regel eine Austauschbarkeit gegeben. Allerdings sind gerade die Mietleitungen für Endkunden im niedrigbitratigen Bereich im Gegensatz zu de-nen im hochbitratigen Bereich derart zahlreich vorhanden, so dass von einer flächendeckenden Substitution gerade nicht auszugehen sein dürfte. Wettbewerbsbedingungen Die nicht vorhandene Homogenität der Wettbewerbsbedingungen spricht eher für eine Differen-zierung nach Übertragungsraten. Während im niedrigbitratigen Bereich die DT AG bzw. T-Sys-tems [...] Anbieter auftritt, ist die DT AG bzw. T-Systems im hochbitratigen Bereich [...] Anbie-tern. Es ist davon auszugehen, dass die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems auf der Endkundenebene unterschiedliche Absatzstrategien derart verfolgen, dass sie sich eher auf die Nachfrager im hochbitratigen als im niedrigbitratigen Bereich schon allein aus ökonomischen

42 Die analogen Mietleitungen spielen hier keine Rolle, da sie nur mit niedrigen Übertragungsgeschwindigkeiten an-geboten werden können. 43Hier wären auch Mietleitungen mit einer Übertragungsrate in Höhe eines Vielfachen von 2 Mbit/s zu erfassen. Al-lerdings wurde hier kein explizites Angebot festgestellt.

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Erwägungen heraus konzentrieren. So dürfte – zwar mit gewissen Unsicherheiten verbunden – die fehlende Homogenität der Wettbewerbsbedingungen im Ergebnis ebenfalls für eine Diffe-renzierung nach Übertragungsraten auf der Endkundenebene sprechen. Somit sind Mietleitungen auch anhand der Prüfung der Kriterien des Wettbewerbsrechts auf der Endkundenebene nach bestimmten Übertragungsraten – entsprechend der Märk-te-Empfehlung der Kommission – zu differenzieren.44

d. Unterteilung nach bestimmten Teilabschnitten Der Vollständigkeit halber wird auf die Möglichkeit der Unterteilung einzelner Mietleitungen auf der Endkundenebene in bestimmte Teilabschnitte hingewiesen, die getrennt voneinander ange-boten bzw. nachgefragt werden können. Dem steht entgegen, dass die Mehrzahl der Unter-nehmen eine solche Differenzierung nicht vornimmt. Einige Unternehmen haben dies in ihrem Vorbringen damit begründet, dass immer Verbindungen von einem Punkt zu einem anderen Punkt nachgefragt würden. Zwar setzten sich diese Verbindungen gegebenenfalls auch aus verschiedenen Streckenabschnitten zusammen. Dem Nachfrager sei es jedoch gleichgültig, über welche Strecke die Verbindung zwischen den Punkten genau geführt würde. Daher gebe es auch keine solche differenzierte Nachfrage für Mietleitungen auf der Endkundenebene. Dieser Auffassung ist zu folgen, da sich die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems tatsäch-lich auf die Nachfrage ihrer Kunden einrichten und ihr Angebot entsprechend der Nachfrage strukturieren. Jedenfalls kann allein aus der Kosten-, Preis- und Angebotsstruktur der DT AG bzw. T-Systems als einem Anbieter nicht auf entsprechende Marktabgrenzungen zwingend ge-schlossen werden.

2. Von Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung im Einzelnen erfasste Leistungen In Kap. B.II. sind die in Deutschland angebotenen Leistungen aufgeführt. Ergänzend ist hier zu untersuchen, ob die dort genannten Datendirektverbindungen und Mietleitungen, die im Zu-sammenhang von sog. Systemlösungen angeboten werden, neben den analogen und digitalen Festverbindungen dem Markt Nr. 7 zugerechnet werden können. Einige der befragten Unternehmen geben an, dass Datendirektverbindungen insbesondere sol-che der DT AG bzw. T-Systems als Substitut zu den digitalen Festverbindungen nachgefragt werden. Aus deren Sicht sind die Datendirektverbindungen insofern austauschbar, als dass hier z.B. nur eine geringere Ausfallwahrscheinlichkeit besteht. Aus Anbietersicht dürfte es problem-los möglich sein, entsprechende Festverbindungen mit höheren Qualitätsparametern zu verse-hen. Diese Einschätzung wird auch nicht durch die Stellungnahme einer interessierten Partei in Frage gestellt, in der ausgeführt wird, dass Datendirektverbindungen technisch nicht mit digita-len Festverbindungen austauschbar seien. Auch bilden die im Rahmen von Systemlösungen angebotenen Festverbindungen und Datendi-rektverbindungen Substitute zu den außerhalb von Systemlösungen angebotenen vergleichba-ren Leistungen. Dies allein schon deswegen, da es sich um identische Leistungen handelt, die von T-Systems im Rahmen von Systemlösungen [...] bzw. [...] werden (vgl. hierzu Antwort-schreiben der T-Systems vom 16.03.2005). Auch kann diese Einschätzung entgegen den Aus-führungen einer interessierten Partei im Rahmen der nationalen Konsultation nicht angezweifelt werden, da ansonsten durch eine künstliche Umschichtung der Mietleitungen in Systemlö-sungsangebote der hier relevante Markt für Mietleitungen ad absurdum geführt werden könnte, da ihm keine Produkte mehr zuzurechnen wären.

44Mietleitungen mit einer Übertragungsrate bis 2 Mbit/s einschließlich und Mietleitungen mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s.

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3. Nicht von Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung erfasste Leistungen In diesem Zusammenhang ist ergänzend zu untersuchen, ob bestimmte Leistungen mit Mietlei-tungen grundsätzlich austauschbar sind: DSL-Anschlüsse und Internet-Premiumanschlüsse Eine Subsituierbarkeit von Mietleitungen mit DSL-Anschlüssen wird vereinzelt von einigen we-nigen Nachfragern gesehen. Diese Austauschbarkeit besteht aber nur zum Teil, da Mietleitun-gen in der Regel höhere Funktionalitäten aufweisen als DSL-Anschlüsse. Des Weiteren ist eine Austauschbarkeit von Mietleitungen mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s und DSL-An-schlüssen ohnehin nicht mehr sinnvoll gegeben. Aus Sicht der Nachfrager sind somit die hier relevanten Mietleitungen und DSL-Anschlüsse, die im Übrigen in der Festlegung der Präsiden-tenkammer zu Markt Nr. 12 vom 12.01.2006 näher untersucht wurden, voneinander klar ab-grenzbare Produkte. Dies gilt ebenso für die dort untersuchten Internet-Festanschlüsse. Internationale Mietleitungen Eine Austauschbarkeit zwischen internationalen Mietleitungen und den hier relevanten Mietlei-tungen ist aus Sicht der Nachfrager allein schon aufgrund der Tatsache, dass diese ihren Netz-abschlusspunkt im Ausland haben, nicht gegeben. Tn-/TV-Leitungen Des Weiteren besteht aus Sicht der Nachfrager auch keine Substitution zwischen so genannten Tn-/TV-Leitungen und den hier relevanten Mietleitungen. Bei den Tn-/TV-Leitungen handelt es sich nämlich um speziell zum Zwecke der Rundfunkübertragung beschaltete Übertragungswe-ge, die für andere Zwecke nicht verwendbar sind.

4. Exkurs: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-ßer 2 Mbit/s

Mietleitungen mit einer Übertragungsgeschwindigkeit größer 2 Mbit/s für Endkunden bilden einen separaten Markt und sind somit auch nicht Bestandteil des Marktes Nr. 7 der Märkte-Empfehlung. Dies ergibt sich – wie unter H.I.1.c. bereits ausgeführt – u.a. aus der mangelnden Austauschbarkeit sowohl aus Nachfragersicht als auch Anbietersicht und den nicht vorhande-nen homogenen Wettbewerbsbedingungen. Im Übrigen sind Mietleitungen mit einer Übertra-gungsgeschwindigkeit größer 2 Mbit/s für Endkunden von dem in der Universaldienstrichtlinie45 genannten Mindestangebot an Mietleitungen nicht erfasst. Im Weiteren wird für den hier abgegrenzten Markt für Mietleitungen mit einer Übertragungsge-schwindigkeit größer 2 Mbit/s für Endkunden zu prüfen sein, ob die Voraussetzungen des § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG gegeben sind (vgl. hierzu im Einzelnen Kap. I.IV.).

5. Gegenstand der Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich eine Untersuchung bezüglich des Bestehens ver-schiedener Nachfragerebenen, d.h. Endkunden- und Vorleistungsebene, erübrigt, da diese be-reits in Kap. H.I.1.a. erfolgt ist. Das Ergebnis gilt hier entsprechend. Des Weiteren ist auch eine Prüfung hinsichtlich der Differenzierung nach der Übertragungstechnik entbehrlich, da diese ebenfalls bereits unter H.I.1.b. durchgeführt worden ist.46 Auch hier gilt das dort festgestellte

45 Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten, Amtsblatt der Europäischen Gemein-schaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 51 (Universaldienstrichtlinie). 46 Zudem werden analoge Mietleitungen auf der Vorleistungsebene in einem derart geringen Umfang angeboten, so dass sie fast vernachlässigbar sein dürften.

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Ergebnis, d.h. dass analoge und digitale Mietleitungen nicht zu unterschiedlichen Märkten zäh-len. Auf der Basis der Märkte-Empfehlung der Kommission wurden im Rahmen der Marktdatener-hebung die Märkte Nr. 13 und Nr. 14 gesondert beschrieben. So umfasst der unter Nr. 13 der Märkte-Empfehlung beschriebene Markt sowohl analoge als auch digitale Mietleitungen aller Übertragungsraten, die von den Kunden auf der Vorleistungsebene nachgefragt werden, die wiederum diese Mietleitungen zum direkten Wiederverkauf und/oder zur Erstellung von Tele-kommunikationsleistungen für Dritte verwenden. Die hier zu berücksichtigenden Mietleitungen sind nach Auffassung der Bundesnetzagentur diejenigen, die die Abschlusseinrichtung vom Anschluss des Nachfragers bis zum ersten Netzknoten des Netzes des von Ihnen vertretenen Unternehmens, an dem ein Anschluss einer Mietleitung eines anderen Unternehmens möglich ist, bilden.47 Hierunter zählen auch Abschluss-Segmente von Mietleitungen im Sinne der vorge-nannten Definition, die für die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen erforderlich sind.48 Der unter Nr. 14 der Märkte-Empfehlung beschriebene Markt umfasst ebenfalls sowohl analoge als auch digitale Mietleitungen aller Übertragungsraten. Die hier zu berücksichtigenden Mietleitungen sind diejenigen, die zwischen den unter Nr. 13 der Märkte-Empfehlung definierten Abschluss-Segmenten verlaufen.49 Analog der Vorgehensweise auf der Endkundenebene wird zunächst zu prüfen sein, ob ent-sprechend den Überlegungen der Kommission50 eine Trennung nach Übertragungsraten auf der Vorleistungsebene sachgerecht erscheint. Des Weiteren ist zu untersuchen, ob eine derartige Differenzierung nach Abschluss- und Fernsegmenten in Deutschland besteht oder ob aufgrund nationaler Gegebenheiten eine andere Marktabgrenzung denkbar ist. Es handelt sich hierbei letztlich um die Frage, ob und inwieweit eine Differenzierung von Mietleitungen in bestimmte Teilabschnitte möglich ist.51 Man könnte die Prüfungsfolge auch in umgekehrter Reihenfolge durchführen, d.h. zunächst die Unterteilung in Teilabschnitte und danach nach Übertragungsraten untersuchen. Allerdings wä-re der entsprechende Aufwand umfangreicher, da – vorausgesetzt eine Trennung in Teilseg-mente wird festgestellt – die Prüfung der Differenzierung der Übertragungsraten für jeden Be-reich getrennt, d.h. in der Regel also doppelt, erfolgen müsste. Abschließend ist zu diskutieren, ob es über die unter H.I.1. genannten Substitute hinaus weitere Substitutionsprodukte speziell auf der Vorleistungsebene geben könnte, unabhängig von der tatsächlich vorhandenen Gültigkeit der Differenzierung nach Kundengruppen.

a. Unterteilung nach Übertragungsraten

Austauschbarkeit aus Nachfragersicht Aus Sicht einiger Netzbetreiber als Nachfrager ermöglichen Mietleitungen die – vorwiegend parallele – Übertragung von Daten, Sprache und Bildern. Hierbei dienen Mietleitungen mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s in der Regel zur Übertragung von Sprache, kleinen und größeren Datenmengen; Mietleitungen mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s im We-sentlichen zur Übertragung von großen Datenmengen wie etwa zur Übermittlung von Bildern. Dies dürfte aus Nachfragersicht für eine eingeschränkte Substitution der Mietleitungen mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s und den Mietleitungen mit einer Übertragungsrate 47 Diese Beschreibung des Marktes Nr. 13 der EU-Empfehlung wurde den Unternehmen im Auskunftsersuchen mit-geteilt. 48 Ob und inwieweit diese Leitungen tatsächlich den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 zugerechnet werden können, wird im Rahmen der Marktdefinition nachfolgend geprüft. 49 Fußnote 49 gilt entsprechend für Markt Nr. 14. 50 Explanatory Memorandum, S. 28. 51 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuwiesen, dass eine derartige Differenzierung von Seiten der Bundes-netzagentur bisher nicht vorgenommen wurde.

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größer 2 Mbit/s sprechen. Diese Aufteilung entspräche dann der auf dem Markt Nr. 7 der Märk-te-Empfehlung vorgenommenen Abgrenzung. Aus Nachfragersicht sind Mietleitungen mit einer Übertragungsrate von n x 2 Mbit/s den Mietlei-tungen mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s zuzurechnen. Diese unterschei-den sich von den Mietleitungen mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s dahingehend, dass es sich um parallel verlaufende Mietleitungen mit einer Übertragungsrate von jeweils 2 Mbit/s handelt, so dass auch nur ein bestimmtes Datenvolumen technisch sinnvoll übertragen werden kann. Aufgrund der Parallelität sind diese Mietleitungen nicht mit denjenigen mit einer Übertra-gungsrate größer 2 Mbit/s vergleichbar, weil der Nachfrager gerade für die Übertragung von Sprache und kleinen Datenmengen gleichzeitig mehrere Mietleitungen mit jeweils einer 2-Mbit-Schnittstelle nachfragt und nicht Mietleitungen mit einer höherwertigen Schnittstelle zur Über-tragung im Wesentlichen von größeren Datenmengen, wie z.B. Bildern. Im Rahmen der natio-nalen Konsultation ist diese Abgrenzung von einigen interessierten Parteien ausdrücklich be-grüßt worden. Diese könnte allerdings dahingehend zu korrigieren sein, dass wiederum einige Netzbetreiber als Nachfrager möglicherweise unterschiedliche Bedarfe im Vergleich zum Endkunden aufwei-sen. Einige Netzbetreiber haben nämlich ausgeführt, dass aus ihrer Sicht Mietleitungen aller Übertragungsraten austauschbar sind. So könnten solche mit niedrigen Übertragungsraten zu höherwertigeren gebündelt werden und solche mit hohen Übertragungsraten auch niedrigbitra-tig beschaltet werden. Den Nachfragern komme es hier im Wesentlichen darauf an, überhaupt über Mietleitungen zu verfügen, unabhängig von den jeweiligen Übertragungsraten, d.h. der Bedarf wäre im Vergleich zu den Nachfragern auf Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung hier dann anders gelagert. Dieser Auffassung kann insofern allerdings nicht abschließend gefolgt werden, da es – wie be-reits erwähnt – auch Nachfrager gibt, die bewusst unterschiedliche Übertragungsraten – schon allein aus ökonomischen Gründen – nachfragen. Hinsichtlich der auch zu betrachtenden Mietleitungen mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s ist hier ergänzend speziell zu diesem Bereich auszuführen, dass zwar teilweise Unter-schiede in der Geschwindigkeit bestehen, was ebenfalls für eine eingeschränkte Substitution aus Nachfragersicht sprechen könnte. Dennoch dürfte jedoch das Bestehen unterschiedlicher Märkte nach Übertragungsgeschwindigkeiten in diesem höherbitratigen Bereich nicht zu recht-fertigen sein, da die Verwendungszwecke in diesem Bereich weitestgehend ähnlich sind. Im Übrigen wäre ansonsten für jede Übertragungsgeschwindigkeit ein gesonderter Markt abzu-grenzen. Eine derartige Marktabgrenzung wäre indes zu eng. Grund dafür ist nicht zuletzt, dass die Annahme zahlreicher kleiner Märkte die Gefahr beinhaltet, dass der einzelne Markt nicht mehr aussagekräftig wäre hinsichtlich der insgesamt bestehenden Wettbewerbsbedingungen.52 Austauschbarkeit aus Anbietersicht Eine Austauschbarkeit dürfte in der Regel nur derart vorliegen, dass Anbieter niedrigbitratiger Mietleitungen diese nur dann durch hochbitratige ersetzen können und umgekehrt, wenn eine entsprechende Netzinfrastruktur vorhanden ist. Ob und inwieweit dies hier der Fall ist, ist unter anderem davon abhängig, welche Unternehmensstrategie die jeweiligen Anbieter verfolgen. Aus Anbietersicht dürfte eine Angebotsumstellungsflexibilität zumindest in die Richtung gege-ben sein, dass ein Unternehmen, das höherbitratige Mietleitungen anbietet, auf jeden Fall auch niedrigbitratige Mietleitungen durch entsprechende Beschaltung der Mietleitungen anbieten kann.

52 Vergleiche KG, 07.11.1985 „Pillsbury – Sonnen-Bassermann“ WuW/E OLG 3759f.

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Allerdings sind gerade die Mietleitungen auf der Vorleistungsebene im niederbitratigen Bereich im Gegensatz zu denen im hochbitratigen Bereich derart zahlreich vorhanden, dass von einer flächendeckenden Substitution gerade nicht auszugehen sein dürfte. Wettbewerbsbedingungen Die derzeit herrschenden Wettbewerbsbedingungen im Bereich der Vorleistungsebene spre-chen für eine Differenzierung der Mietleitungen nach Übertragungsraten entsprechend der Auf-teilung auf der Endkundenebene. Denn es hat sich bei der Untersuchung herausgestellt, dass die meisten der befragten Unternehmen zwar Mietleitungen aller Kategorien anbieten, die DT AG jedoch im niedrigbitratigen Bereich [...] Anbieter und im hochbitratigen Bereich [...] An-bietern ist. Es ist weiterhin davon auszugehen, dass die Wettbewerber der DT AG auch auf der Vorleis-tungsebene unterschiedliche Absatzstrategien derart verfolgen, dass sie sich eher auf die Nachfrager im hochbitratigen als im niedrigbitratigen Bereich schon allein aus ökonomischen Erwägungen heraus konzentrieren. So dürfte – zwar mit gewissen Unsicherheiten verbunden – die fehlende Homogenität der Wettbewerbsbedingungen im Ergebnis ebenfalls für eine Diffe-renzierung nach Übertragungsraten auf der Vorleistungsebene sprechen. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass auf der Vorleistungsebene nationale Gegebenheiten vorliegen, die eine Trennung der Mietleitungen nach Übertragungsraten rechtfertigen. Dies ist u.a. darin begründet, dass die Netzbetreiber als Nachfrager hier einen vergleich-baren Bedarf aufweisen wie die Endkunden als Nachfrager.

b. Unterteilung nach bestimmten Teilabschnitten Ausgehend von der Auswertung der Antworten der Unternehmen erscheint eine wie in der Empfehlung vorgenommene Differenzierung auf der hier betrachteten Vorleistungsebene zu-nächst nicht angebracht. So haben nämlich 32 von 46 Anbietern, die eine Differenzierung nach Kundengruppen vornehmen, angegeben, dass sie die Leistungen Abschluss- und Fernübertra-gungssegmente nicht getrennt anbieten. Die übrigen Unternehmen haben bejaht, dass sie eine derartige Differenzierung vornehmen. Allerdings ist es für diese Unternehmen schwierig, eine klare Trennlinie entsprechend der oben genannten Beschreibung des Marktes durchzuführen. Dies kann beispielhaft an der Zuordnung der DT AG zu den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung dargestellt werden. So gehören nach deren Auffassung die Mietleitungen, die sich in der so genannten Ortszone befinden, zu dem Bereich der Abschlusssegmente. Je nach Größe der Ortszone könnte dieses Abschlusssegment allerdings auch über mehrere Ki-lometer lang sein, d.h. es dürfte sich sicherlich nicht um die klassischen Abschlusssegmente im Sinne der Märkte-Empfehlung handeln, die gerade den tatsächlichen Engpass darstellen sollen. Gerade weil die von der Bundesnetzagentur vorgeschlagene Beschreibung des Marktes Nr. 13 der Märkte-Empfehlung von den Unternehmen auch nicht in Abrede gestellt wurde, erscheint eine Differenzierung in die Märkte Nr. 13 und Nr. 14 sachgerecht.53 Diese ist wie folgt begründet: Austauschbarkeit aus Nachfragersicht Aus Sicht der Nachfrager sind die entsprechenden Teilabschnitte nicht gegeneinander aus-tauschbar, da sie jeweils nur einen bestimmten Bereich der Mietleitungen umfassen, die sich gegenseitig ausschließen. Demzufolge ist eine Differenzierung nach Teilstrecken sinnvoll. Da-gegen spricht auch nicht, dass eine Vielzahl der Unternehmen, die auch als Nachfrager auftre-ten, in der Regel Verbindungen von einem Punkt zu einem anderen Punkt nachfragen, unab- 53 Ob und inwieweit hier allerdings die oben genannte Beschreibung des Marktes Nr. 13 ausreichend trennscharf ist, wird später noch diskutiert.

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hängig davon, ob sich diese Verbindungen gegebenenfalls auch aus verschiedenen Strecken-abschnitten zusammensetzen. Es bleibt unbenommen, neben einem „entbündelten“ auch ein „gebündeltes“ Angebot an Strecken der Märkte Nr. 13 und Nr. 14 nachzufragen. Dies gilt umso mehr, als es einige (in der IEN zusammengeschlossene) Unternehmen gibt, un-ter denen sich die größten Wettbewerber in diesem Segment befinden54, die so genannte „Par-tial-Private-Circuits“ insbesondere von der DT AG nachzufragen beabsichtigen. Hierbei handelt es sich um bestimmte Teilstrecken, die keine Ende-zu-Ende-Anbindungen darstellen. Durch eine Aufteilung der Märkte ist eine Differenzierung möglich. Eine entsprechende Nach-frage nach derartigen Leistungen erscheint deshalb ausreichend, um auch einen entsprechen-den Markt für Abschlusssegmente zu definieren. Es ist zudem nicht ausgeschlossen und ggf. regulatorisch wünschenswert, dass in Zukunft vermehrt solche entbündelten Angebote von den Unternehmen wahrgenommen werden. Austauschbarkeit aus Anbietersicht Aus Sicht der Anbieter sind die oben beschriebenen Teilabschnitte ebenfalls nicht austausch-bar, so dass dies ebenfalls für eine entsprechende Differenzierung des Vorleistungsbereichs spricht. Wettbewerbsbedingungen Es liegen keine Anhaltspunkte vor, die für das Bestehen homogener Wettbewerbsbedingungen sprechen. So können die Anbieter entsprechend ihrer verfügbaren Netzinfrastruktur entweder Abschluss- oder Fernsegmente anbieten. Womöglich ist auch das Angebot beider Leistungen möglich. Allerdings ist dies kein Indiz für das Vorliegen homogener Wettbewerbsbedingungen, da jeweils unterschiedliche Infrastruktur benötigt wird. Ob und inwieweit die Nachfrager sowohl von Abschluss- als auch Fernsegmente identisch sind, ist hier nicht bekannt, so dass aus deren Sicht keine Aussage über das Vorliegen homogener Wettbewerbsbedingungen getroffen wer-den kann. Somit ist festzustellen, dass eine Unterteilung auf der Vorleistungsebene in Märkte für Ab-schluss- bzw. Fernübertragungssegmente in Deutschland entsprechend den Ausführungen der EU-Kommission gegeben ist. Es wird bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass eine abschließende Definition der einzelnen Märkte insoweit nicht möglich ist, da die Grenzen bei den Anbietern unterschiedlich gezogen werden. Diese Definition ist hier auch nicht zwingend erforderlich, entscheidend ist vielmehr, dass es eine derartige Differenzierung aufgrund der oben genannten Kriterien nicht von der Hand zu weisen ist, auch wenn dies den Ausführungen einzelner Parteien in der natio-nalen Konsultation entgegenstehen mag. Zwar möge sich die Berechnung der jeweiligen Marktanteile schwierig gestalten, da nicht alle Unternehmen eine Aufteilung der Umsätze entsprechend der hier vorgenommenen Marktab-grenzung durchführen konnten. Allerdings ist dies – wie später unter J.1 erläutert – nur von nachrangiger Bedeutung, da eine plausible Schätzung möglich ist.

6. Nicht von den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung erfasste Leis-tungen

Neben den bereits in Kap. H.I.2. genannten Leistungen ist zudem der in dem Markt Nr. 12 der Märkte-Empfehlung genannte Bitstrom hier nicht enthalten. 54 Vgl. hierzu Seite 54.

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Bitstrom Eine Austauschbarkeit zwischen Mietleitungen und Bitstrom ist aus Sicht der Nachfrager nicht gegeben. Dies schon deshalb nicht, weil bislang in Deutschland keine Bitstromprodukte ange-boten werden. Dies ergibt sich schon aus den Ausführungen der Kommission: Danach gäbe es nur eine sehr begrenzte Substitution zwischen Wiederverkauf von Ende-zu-Ende-Vorleistungsprodukten (hier: Mietleitungen) und typischen Zugangsprodukten (z.B. Bitstromzugang oder Zugang zur Teil-nehmeranschlussleitung). Mietleitungen würden sowohl von Netzbetreibern, Diensteanbietern als auch von Wiederverkäufern genutzt, während beispielsweise Bitstrom von neu in den Markt getretenen Netzbetreibern benötigt würde, um mit Hilfe eigener Infrastruktur ein vollständiges Angebot konkurrierender Dienste anbieten zu können.55 Die Kommission sieht solche Wieder-verkaufsprodukte nicht als Bestandteil beispielsweise des Bitstromzugangsmarktes an, weil sie nicht ausreichend seien, um die Bedürfnisse des Marktes für breitbandige Großkunden-Zugän-ge abzudecken. Die Einschätzung der Kommission hinsichtlich der Zuordnung von Mietleitun-gen und Bitstromzugang in unterschiedliche Vorleistungsmärkte ist demnach auf die deutsche Situation übertragbar. Mietleitungen können ähnlich wie Bitstromzugang auch der breitbandigen Datenübertragung dienen, wobei es sich – wie bereits ausgeführt – bei Mietleitungen immer um dedizierte Leitun-gen handelt, die außerdem im Allgemeinen sehr viel höhere Bandbreiten bieten als Bitstrom. Sie umfassen allerdings anders als Bitstrom nicht die Übertragung des Datenverkehrs. Daher bilden Mietleitungen im niederen Bandbreitenbereich auch nur technisch ein Substitut zu ATM-Bitstrom56. Da Mietleitungen wegen des im Vergleich zu Bitstrom aufwändigeren Abschluss-segments und der vollständigen Dedizierung ein sehr hochpreisiges Produkt sind, ist zu vermu-ten, dass der Bitstrompreis niedriger ausfallen wird als jener für Mietleitungen. Von daher wird mit Einführung eines Bitstromproduktes zunächst eine Migration von klein-dimensionierten Miet-leitungen hin zu Bitstromprodukten stattfinden. Dies zeigt auch die Erfahrung in anderen Län-dern. Die Angebotsumstellungsflexibilität zwischen Bitstromzugang und Mietleitungen ist zu vernei-nen. Bitstrom basiert auf Anschluss- und Zuführungsnetzen, die sich in ihrer Netzstruktur von Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, wie sie Mietleitungen darstellen, deutlich unterscheiden. Im Ge-gensatz zu Mietleitungen enthalten insbesondere Zuführungsnetze Knoteneinrichtungen, die in der Lage sind, Verkehr zu konzentrieren. Bitstromdatenverkehr kann deshalb sehr konzentriert übergeben werden. Ein Anbieter von Bitstrom-Zugang deckt andere Kundenbedürfnisse. Daher ist es unwahrscheinlich, dass ein Anbieter von Bitstrom-Zugang auf das Angebot von Mietlei-tungen wechselt. Es ist nicht anzunehmen, dass sich die umfassende und zeitaufwändige In-vestition in neue Netzinfrastruktur, die Punkt-zu-Punkt-Verbindungen erlaubt, rechnen wird. Le-diglich im Bereich niedriger Bandbreiten könnte eine einseitige Austauschbarkeit aus Nachfra-gersicht zwischen niederbitratigen Mietleitungen (bis 2 Mbit/s) und Bitstromzugang festzustellen sein. Die Bundesnetzagentur folgt hier der Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission, dass Bitstrom und Mietleitungen keinen gemeinsamen Markt bilden. Es liegen keine nationalen Ge-gebenheiten vor, die einen Anhaltspunkt dafür geben, dass insoweit von der Märkte-Empfehlung abgewichen werden könnte.

55 Vergleiche Märkte-Empfehlung, Begründung S. 25. 56 Wegen der höheren Anforderung, die Mietleitungs-Endkunden an die Qualitätsparameter dieses Produktes stellen, kommt nur eine Substituierbarkeit zwischen einem ATM-Bitstromprodukt und einer Mietleitung in Frage.

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Dark Fibre Eine Austauschbarkeit zwischen Mietleitungen und so genannter Dark Fibre (unbeschaltete Glasfasern) ist nicht gegeben. Hierzu wäre es erforderlich, die Glasfasern mit entsprechender Übertragungstechnik auszustatten, was in der Regel mit enormen Kosten verbunden sein dürf-te. Dies würde erst dann erfolgen, wenn eine entsprechende Nachfrage nach zusätzlichen Miet-leitungen besteht. So ist Dark Fibre im Rahmen der Marktbeherrschungsprüfung unter dem As-pekt des potenziellen Wettbewerbs zu behandeln. Zusammenschaltungsanschlüsse Grundlage für die physische Zusammenschaltung von Telefonnetzen bilden unter anderem so genannte Zusammenschaltungsanschlüsse.57 Dabei sind verschiedene Varianten von Zusam-menschaltungsanschlüssen denkbar, zum einen die Ausführung „Customer Sited“ (Anschluss beim nachfragenden Netzbetreiber gelegen) und zum anderen die Ausführung „Physical Co-Location“ (Anschluss beim anbietenden Netzbetreiber gelegen). Die Ausführung „Customer Sited“ besteht aus einem Inter-Building-Abschnitt, bei dem es sich um einen Übertragungsweg zwischen dem nachfragenden und dem anbietenden Netzbetreiber handelt, und einem Intra-Building-Abschnitt.58 Der Inter-Building-Abschnitt wird hierbei immer vom Anbieter des Zusammenschaltungsanschlusses realisiert. Diese Leistung könnte für sich genommen den hier relevanten Vorleistungsmärkten zuzurechnen sein. Die für diese Zugangs-varianten verwendeten Übertragungswege sind ausschließlich gebündelt erhältlich. Demnach ist die Teilleistung für sich nicht Teil der hier betrachteten Märkte. Auch die Gesamtleistung ist nicht Teil der hier untersuchten Märkte, weil er funktional nicht mit den hier betrachteten Mietlei-tungen bzw. Mietleitungssegmenten austauschbar ist und keine homogenen Marktbedingungen herrschen. Es liegt gerade im Wesen des gebündelten Zusammenschaltungsanschlusses, dass dieser nur vom zugangsgewährenden Unternehmen angeboten werden kann. Die Ausführung „Physical Co-Location“ dagegen besteht nur aus dem Intra-Building-Abschnitt. Der Inter-Building-Abschnitt, d.h. der entsprechend erforderliche Übertragungsweg, wird hierbei von dem jeweiligen nachfragenden Netzbetreiber selbst bereitgestellt bzw. von diesem bei ei-nem anderen Anbieter eingekauft. Hier handelt es sich demnach um Übertragungswege, die Teil der hier betrachteten Märkte sind.

7. Nennung der sachlich relevanten Märkte Es werden die folgenden sachlich relevanten Märkte festgestellt: 1. Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für Endkunden. 2. Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Über-tragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s. 3. Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Über-tragungsrate größer 2 Mbit/s. 4. Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s.

57 Die weiteren Ausführungen treffen auch für andere physische Netzzugänge (z.B. Zusammenschaltung von IP-Breitbandnetzen) zu. 58 Der Intra-Building-Bereich besteht aus der zur jeweiligen Vermittlungseinrichtung mit Netzübergangsfunktionen des Telefonnetzes der DT AG gehörenden Anschlusseinheit und der Abschlusseinrichtung des Telefonnetzes der DT AG mit den dazugehörigen Innenführungen.

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5. Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s. (Nachrichtlich: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-ßer 2 Mbit/s).

II. Räumliche Marktabgrenzung Im Anschluss an die Definition der sachlich relevanten Märkte ist der räumlich relevante Markt abzugrenzen.59 Fraglich ist, ob bei den unter I. untersuchten Märkten vorliegend von bundes-weiten Märkten ausgegangen werden kann.

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Im Allgemeinen werden kleinere Märkte, die nur ein Teilgebiet des Bundesgebiets umfassen, immer dann anzunehmen sein, wenn aus der Sicht des Abnehmers objektive Hemmnisse be-stehen, welche die Bedarfsdeckung außerhalb eines bestimmten regionalen Gebietes nicht sinnvoll erscheinen lassen.60 Ansonsten bestünde auch hier die Gefahr einer verfälschten Wie-dergabe der Wettbewerbsbedingungen infolge einer Abgrenzung zu kleiner Teilmärkte. Bei homogenen Marktverhältnissen kann daher die an sich durch das Kriterium der Austausch-barkeit aus Nachfragersicht vorgegebene Marktabgrenzung nicht nur in sachlicher, sondern auch in räumlicher Hinsicht relativiert werden. So können einzelne zu demselben relevanten Markt gehörige Dienstleistungen dann zu einem auch in geographischer Hinsicht einheitlichen relevanten Markt zusammengefasst werden, wenn hier im Bundesgebiet weitgehend einheitli-che Wettbewerbsbedingungen herrschen.61 Aufgrund der Existenz von regionalen Wettbewerbern, die über eigene Telekommunikations-netze oder angemietete Infrastruktur Mietleitungen anbieten, wären unterschiedliche Wettbe-werbsbedingungen und damit eine Differenzierung zwischen verschiedenen Regionen zumin-dest denkbar. Allein der Umstand, dass es in unterschiedlichen Regionen, insbesondere in Ballungsgebieten, mehr Anbieter der in Frage stehenden Leistungen gibt als in umliegenden ländlichen Gebieten, rechtfertigt nicht die Annahme eines eigenen räumlichen Marktes für Ballungsgebiete, denn es ist typisch für Ballungsgebiete, dass es dort mehr Anbieter der jeweils sachlich austauschbaren Produkte gibt als in ländlichen Regionen. Ausschlaggebend ist jedoch, ob das Mehr an Anbietern in bestimmten Regionen zu unter-schiedlichen Wettbewerbsbedingungen gegenüber anderen Gebieten geführt hat. Unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen sind dann gegeben, wenn sich die Anbieter zu ei-ner gegenüber benachbarten Regionen deutlich verschiedenen Strategie (Produkt-, Preis- und Rabattdifferenzierung) veranlasst sehen.62 Eine unterschiedliche Strategie der Unternehmen für bestimmte Regionen liegt nicht vor bzw. konnte hier nicht festgestellt werden. Somit ist festzuhalten, dass der dargestellte sachlich rele-vante Markt in geographischer Hinsicht als bundesweit zu qualifizieren ist.

59 Vergleiche Leitlinien, Rn. 55. 60 Vergleiche dazu Wendland: in: Beck’scher TKG-Kommentar, vor § 33, Rdnr. 47 m.w.N. 61 Vergleiche dazu Wendland: in: Beck’scher TKG-Kommentar, vor § 33, Rdnr. 50. 62 Vergleiche dazu Wendland: in: Beck’scher TKG-Kommentar, vor § 33, Rdnr. 50.

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2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung Die Ausführungen unter H.II.1. gelten entsprechend, d.h. die unter H.I.7. dargestellten sachlich relevanten Märkte Nr. 2 bis Nr. 5 sind in geographischer Hinsicht ebenfalls als bundesweit zu qualifizieren.

3. Exkurs: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-ßer 2 Mbit/s

Die Ausführungen unter H.II.1. gelten entsprechend, d.h. der sachlich relevante Markt ist in geographischer Hinsicht auch hier als bundesweit zu qualifizieren.

I. Merkmale des § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG Im Anschluss an die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte hat die Regulie-rungsbehörde diejenigen Märkte festzulegen, die für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG in Betracht kommen, § 10 Absatz 1 TKG. Für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG kommen gemäß § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG Märkte in Betracht,

o die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzu-trittsschranken gekennzeichnet sind,

o längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und o auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht aus-

reicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Bei der Bestimmung der entsprechenden Märkte, welche sie im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums vornimmt, hat die Regulierungsbehörde weitestgehend die Märkte-Empfehlung der Kommission in ihrer jeweils geltenden Fassung zu berücksichtigen, § 10 Ab-satz 2 Satz 2 und 3 TKG. In dieser Empfehlung ist die Kommission zu dem Ergebnis gelangt, dass für die hier untersuchten Märkte nach Nr. 7, Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung die drei oben genannten Kriterien erfüllt sind. Die Nennung in der Märkte-Empfehlung stellt allerdings keine unwiderlegbare Vermutung dafür auf, dass der jeweilige Markt tatsächlich für eine Regulierung nach dem zweiten Teil des TKG in Betracht kommt. Dies zeigen folgende Überlegungen: Der Rechtsnatur nach sind Empfehlungen allgemein gemäß Artikel 249 Absatz 5 EGV nicht verbindlich. Trotzdem entfalten sie durchaus Rechtswirkungen. Nach gefestigter Rechtspraxis sind sie zur Auslegung innerstaatlicher, Gemeinschaftsrecht umsetzender Rechtsvorschriften oder zur Ergänzung verbindlicher gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben heranzuziehen.63 Artikel 15 Absatz 3 Satz 1 Rahmenrichtlinie verstärkt diese Wirkungen, indem dort die „weitestgehende Berücksichtigung“ der Empfehlung vorgegeben wird. Diese Formel, welche vom deutschen Ge-setzgeber in § 10 Absatz 2 Satz 3 TKG wiederholt wird, verpflichtet die Bundesnetzagentur in-des nicht dazu, die vorgegebenen Marktdefinitionen unbesehen zu übernehmen. So impliziert aus formeller Sicht gerade die Pflicht zur (lediglich) „weitestgehenden“ Berücksich-tigung die Möglichkeit eines Abweichens. Artikel 15 Absatz 3 Satz 2 i.V.m. Artikel 7 Absatz 4 Satz 1 lit. a) Rahmenrichtlinie sowie Erwägungsgrund Nr. 19 der Märkte-Empfehlung weisen zudem ausdrücklich darauf hin, dass die nationalen Regulierungsbehörden Märkte festlegen können, die von denen der Empfehlung abweichen.

63 EuGH, Rechtssache C-322/88, Urteil v. 13.12.1989, Slg. 1989, S. 4407, Rn. 7, 16, 18 - Salvatore Grimaldi/Fonds des maladies professionelles.

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In materieller Hinsicht ist zu beachten, dass die von der Kommission zur Prüfung empfohlenen Märkte naturgemäß nur den europäischen Durchschnitt widerspiegeln können. Dabei ist aller-dings auch aus der Begründung zur Empfehlung nicht ersichtlich, wie die Marktgegebenheiten in den einzelnen Mitgliedstaaten (etwa Deutschland) bewertet und dann zu einem europäischen Durchschnitt zusammengefasst worden sind. Des Weiteren sollte nicht verkannt werden, dass der Prüfungsrahmen der Kommission durch den Zwang, die in Anhang I der Rahmenrichtlinie vorgegeben Märkte zumindest in der ersten Empfehlung zu berücksichtigen, spürbar einge-schränkt worden ist. Es ist deshalb die Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörden, die von der Kommission ge-nannten Märkte im Hinblick auf die konkreten nationalen Gegebenheiten zu prüfen. Die Märkte-Empfehlung stellt unter diesen Umständen keine unwiderlegbare Vermutung, sondern lediglich den Ausgangspunkt der Prüfung sowie eine Auslegungsregel für Zweifelsfälle dar.64 Die von der Bundesnetzagentur durchzuführende Prüfung von § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG hat sich allerdings auf eine abstrakt-typisierende Untersuchung der jeweiligen Tatbestandsmerkma-le zu beschränken. Die abstrakt-typisierende Prüfungsweise bei § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG resultiert aus dem Zweck des Drei-Kriterien-Tests. Es sollen diejenigen Märkte herausgefunden werden, bei de-nen der Einsatz von Regulierungsinstrumenten nach den Vorschriften des zweiten Teils in Be-tracht kommt. Es ist aber nicht Aufgabe des Drei-Kriterien-Tests, eine Aussage darüber zu tref-fen, ob und in welchem Umfang auf bestimmten Märkten Regulierungsinstrumente tatsächlich einzusetzen sind. Letzteres ergibt sich erst aus dem Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht und gegebenenfalls weiteren, in den Einzelvorschriften des zweiten Teils enthaltenen Bedin-gungen. Eine konkret-individualisierende Prüfung der Marktgegebenheiten und der Verhältnis-mäßigkeit bestimmter Regulierungsinstrumente hat deshalb auch erst in diesem zweiten Schritt zu erfolgen. Im Rahmen des Drei-Kriterien-Tests, der lediglich eine Vorauswahl bestimmter Märkte treffen soll, ist ein Vorgriff auf diese spätere Prüfung hingegen zu vermeiden. Deshalb ist bei der Untersuchung der drei Kriterien nur eine abstrakt-typisierende Prüfung der Marktge-gebenheiten und der Verhältnismäßigkeit von Regulierungsinstrumenten vorzunehmen.65 Für die Prüfung des zweiten Kriteriums (längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb) bedeutet dies beispielsweise, dass ein Abstellen auf die Marktanteilsentwicklungen genügt und keine weitergehenden Untersuchungen anzustellen sind. Die drei Kriterien des § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG sind nach diesen Maßgaben für die in Kap. H. abgegrenzten Märkte zu untersuchen.

I. Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich bedingter Marktzutrittsschranken

Wie weiter unten in Kap. J. im Einzelnen ausgeführt wird, sind zumindest der Markt für das Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für Endkunden, der Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s und der Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s

64 Vergleiche zu Fällen, in denen ein Markt nicht in der Märkte-Empfehlung genannt ist, Nr. 29 Leitlinien sowie VG Köln, Beschluss vom 24.8.2005 in der Sache 1 L 803/05, S. 8 des amtl. Umdrucks (Glasfaser-TAL). 65 Vergleichbar BNetzA, Beschluss BK 4-05-002/R vom 05.10.2005, veröffentlicht im Amtsblatt der BNetzA 2005, S. 1461 ff., S. 79 f. der dort anliegenden Festlegung der Präsidentenkammer vom 24.06.2005. Siehe ferner Erwä-gungsgrund Nr. 20 Empfehlung 2003/311/EG, wonach auf Märkten, welche den drei Kriterien entsprechen, gleich-wohl wirksamer Wettbewerb herrschen könne. Zum summarischen Charakter der „Drei Kriterien“ vgl. Elkettani, K&R Beilage 1/2004, 11 (13). A.A. Doll/Nigge, MMR 2004, 519 (insbesondere 520 und 524), und Loetz/Neumann, German Law Journal 2003, 1307 (1321).

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sowie n x 2 Mbit/s durch beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken ge-kennzeichnet. Inwieweit dies auch zum einen auf den Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s und zum anderen auf den Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertra-gungsrate größer 2 Mbit/s zutrifft, kann hier offen bleiben. Jedenfalls ist für die beiden letztge-nannten Märkte längerfristig eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb festzustellen.

II. Längerfristig keine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb ist – bezogen auf den Zeitraum von 2001 bis 2005 – auf dem vorliegend untersuchten Markt nicht zu verzeichnen und auch längerfristig (d.h. in den nächsten Jahren) nicht zu erwarten. Im Hinblick auf die unter J. untersuchten Marktbeherr-schungskriterien ist eine derartige wettbewerbliche Entwicklung nicht zu verzeichnen. Beson-ders plastisch zeigt sich dies anhand der im Zeitablauf auf hohem Niveau (minimal ca. [...] %) stagnierenden Marktanteile der DT AG bzw. T-Systems gemessen in Umsatzerlösen. Auch zeichnet sich nicht ab, dass auf dem Markt ein weiterer Wettbewerber eine Marktstellung errei-chen könnte, mit der er die Position der DT AG bzw. T-Systems ernsthaft gefährden könnte. 2005 betrug der Anteil des größten Wettbewerbers der DT AG bzw. T-Systems ca. [...] %. Im vorliegenden Fall kann aufgrund der Eindeutigkeit des Fehlens einer Tendenz zu wirksamen Wettbewerb die Frage dahin gestellt bleiben, inwieweit eine solche Tendenz im Einzelnen sich vom tatsächlichen Vorliegen oder Fehlen von wirksamem Wettbewerb unterscheidet.

2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung

a. Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s

Eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb ist – bezogen auf den Betrachtungszeitraum – auf dem vorliegend untersuchten Markt nicht zu verzeichnen und auch längerfristig (d.h. in den nächsten Jahren) nicht zu erwarten. Im Hinblick auf die unter J. untersuchten Marktbeherr-schungskriterien ist eine derartige wettbewerbliche Entwicklung nicht in ausreichendem Maße zu verzeichnen. Dies zeigt sich unter anderem anhand der im Zeitablauf bei [...] % stagnieren-den Marktanteilen der DT AG gemessen in Umsatzerlösen. Auch zeichnet sich nicht ab, dass auf dem Markt ein weiterer Wettbewerber eine Marktstellung erreichen könnte, mit der er die Position der DT AG ernsthaft gefährden könnte. 2005 betrug der Anteil des größten Wettbewer-bers der DT AG zwar [...] %, gleichwohl besteht jedoch immer noch ein beträchtlicher Marktan-teilsabstand in Höhe von [...] Prozentpunkten zur DT AG. Im vorliegenden Fall kann aufgrund der Eindeutigkeit des Fehlens einer Tendenz zu wirksamen Wettbewerb die Frage dahin ge-stellt bleiben, inwieweit eine solche Tendenz im Einzelnen sich vom tatsächlichen Vorliegen oder Fehlen von wirksamem Wettbewerb unterscheidet.

b. Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s

Derzeit besteht auf dem Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungs-ebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s wirksamer Wettbewerb. Dies zeigt sich unter anderem anhand der im Zeitablauf niedrigen Marktanteile der DT AG. So betrug der Marktanteil im Jahr 2005 gerade noch [...] % gemessen in Umsatzerlösen. Für wirksamen Wettbewerb spricht auch die Position des stärksten Wettbewerbers der DT AG, der im Jahr 2005 einen Marktanteil von [...] % erzielen konnte; hier ist der Marktanteilsabstand zur DT AG somit sehr gering und zwar [...] Prozentpunkte. Zudem liegt der Marktanteil der DT AG gemessen in Um-

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sätzen deutlich unter der Schwelle, die die Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis für eine beherrschende Stellung66 angesetzt hat. Aus diesen Gründen kommt der hier relevante Markt nicht für eine Regulierung nach dem zwei-ten Teil des TKG in Betracht. Da aber der vorliegende Markt bisher reguliert worden ist, führt die Bundesnetzagentur eine ausführliche Marktbeherrschungsprüfung durch, die zeigt, dass die DT AG nicht mehr über beträchtliche Marktmacht auf dem hier relevanten Markt verfügt.67

c. Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s

Eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb ist – bezogen auf den Betrachtungszeitraum – auf dem vorliegend untersuchten Markt nicht zu verzeichnen und auch längerfristig (d.h. in den nächsten Jahren) nicht zu erwarten. Im Hinblick auf die unter J. untersuchten Marktbeherr-schungskriterien ist eine derartige wettbewerbliche Entwicklung nicht in ausreichendem Maße zu verzeichnen. Dies zeigt sich unter anderem anhand der im Zeitablauf bei [...] % stagnieren-den Marktanteilen der DT AG gemessen in Umsatzerlösen. Auch zeichnet sich nicht ab, dass auf dem Markt ein weiterer Wettbewerber eine Marktstellung erreichen könnte, mit der er die Position der DT AG ernsthaft gefährden könnte. 2005 betrug der Anteil des größten Wettbewer-bers der DT AG zwar [...] %, gleichwohl besteht jedoch immer noch ein beträchtlicher Marktan-teilsabstand in Höhe von [...] Prozentpunkten zur DT AG. Im vorliegenden Fall kann aufgrund der Eindeutigkeit des Fehlens einer Tendenz zu wirksamen Wettbewerb die Frage dahin ge-stellt bleiben, inwieweit eine solche Tendenz im Einzelnen sich vom tatsächlichen Vorliegen oder Fehlen von wirksamem Wettbewerb unterscheidet.

d. Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s

Derzeit besteht auf dem Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungs-ebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s wirksamer Wettbewerb. Dies zeigt sich unter anderem anhand der im Zeitablauf niedrigen Marktanteile der DT AG. So betrug der Marktanteil im Jahr 2005 gerade noch [...] % gemessen in Umsatzerlösen. Für wirksamen Wettbewerb spricht auch die Position des stärksten Wettbewerber der DT AG, der im Jahr 2005 einen Marktanteil von [...] % erzielen konnte; hier ist der Marktanteilsabstand zur DT AG somit sehr gering und zwar [...] Prozentpunkte. Zudem liegt der Marktanteil der DT AG gemessen in Um-sätzen deutlich unter der Schwelle, die die Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis für eine beherrschende Stellung68 angesetzt hat. Aus diesen Gründen kommt der hier relevante Markt nicht für eine Regulierung nach dem zwei-ten Teil des TKG in Betracht. Da aber der vorliegende Markt bisher reguliert worden ist, führt die Bundesnetzagentur eine ausführliche Marktbeherrschungsprüfung durch, die zeigt, dass die DT AG nicht mehr über beträchtliche Marktmacht auf dem hier relevanten Markt verfügt.69

III. Dem Marktversagen kann nicht allein durch die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts begegnet werden

Für den Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s einerseits und für den Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s anderer-seits ist diese Prüfung unerheblich, da die Prüfung nach § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG bereits nach dem 2. Kriterium abgebrochen werden kann. 66 Vgl. Leitlinien, Rn. 75 m.w.N. 67 So das Vorgehen von PTS (Schweden) zu den Verbindungsmärkten, das von der Kommission in ihrer Entschei-dung vom 24.06.2005 in der Sache SE/2005/0195-0196-0197-0198 nicht kommentiert wurde. 68 Vgl. Leitlinien, Rn. 75 m.w.N. 69 So das Vorgehen von PTS (Schweden) zu den Verbindungsmärkten, das von der Kommission in ihrer Entschei-dung vom 24.06.2005 in der Sache SE/2005/0195-0196-0197-0198 nicht kommentiert wurde.

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Die Anwendung allgemeinen Wettbewerbsrechts erscheint als Reaktion auf das Marktversagen auf dem Markt für das Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für End-kunden, auf dem Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s und auf dem Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsra-te bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s nicht ausreichend. Gemäß Explanatory Memorandum der Europäischen Kommission zur Märkte-Empfehlung, S. 11 kann eine Vorabregulierung „eine angemessene Ergänzung zum Wettbewerbsrecht dar-stellen, wenn dessen Anwendung nicht ausreicht, um dem Marktversagen entgegenzuwirken. Dies wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn bei einer Maßnahme zur Behebung eines Markt-versagens zahlreiche Anforderungen erfüllt sein müssen (zum Beispiel detaillierte Buchhaltung für Regulierungszwecke, Kostenermittlung, Überwachung der Bedingungen einschließlich tech-nischer Parameter u.a.) oder wenn ein häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich bzw. die Gewährleistung der Rechtssicherheit vorrangig ist. In der Praxis sollten sich die NRB mit ihren Wettbewerbsbehörden abstimmen und deren Standpunkt berücksichtigen, wenn sie entscheiden, ob sich der Einsatz zusätzlicher rechtlicher Instrumente empfiehlt oder die Instru-mente des Wettbewerbsrechts ausreichen.“ Bezogen auf die vorliegende Untersuchung ist hierzu Folgendes auszuführen: Wie die Erfah-rung mit der Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte in der Bundesrepublik Deutschland gezeigt hat, sind auf den zuvor genannten drei Märkten die Regeln des allgemeinen Wettbe-werbsrechts nicht ausreichend. Die alleinige Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts würde nämlich nur ein punktuelles Eingreifen in einzelne Verfahren ermöglichen. Erforderlich sind wesentlich detailliertere Befugnisse zur Vornahme positiver Regelungen, fortlaufende Ü-berwachung und häufiges Einschreiten. Außerdem ermöglicht das TKG i.d.R. ein schnelleres Einschreiten, weil Verfügungen der Bun-desnetzagentur grundsätzlich sofort vollzogen werden können. Das ist bislang bei Verfügungen der Kartellbehörden nach dem allgemeinen Wettbewerbsrecht nicht der Fall.70 Vor der Aus-schöpfung des Rechtsweges können kartellbehördliche Verfügungen nur in besonderen Einzel-fällen (nach Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gemäß § 65 GWB) vollzogen werden. Das birgt z.B. die Gefahr, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht im Fall von Ver-drängungspreisen finanzschwächere Unternehmen bis zum Ausgang der Verfahren vom Markt verdrängt. Die Voraussetzungen von § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG liegen damit, bezogen auf den Markt für das Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienst-Richtlinie) für Endkunden, auf den Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Über-tragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s und auf den Markt für Übertragungs-segmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis ein-schließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s, vor. Sie kommen deshalb weiterhin für eine Marktregulie-rung in Betracht.

IV. Exkurs: Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-ßer 2 Mbit/s

Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s werden von keinem in der Kommissions-Empfehlung aufgelisteten Markt erfasst. Eine Regulierung dieser Mietleitun-gen wird damit bei summarischer Prüfung schon von der Europäischen Kommission nicht als erforderlich angesehen; die Gründe dafür entsprechen denen, die zu dem Ausschluss der Miet- 70 Dies gilt nicht für Verfügungen, soweit sie auf Art. 82 EG beruhen.

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leitungen aus dem vorliegend vor allem untersuchten Markt Nr. 7 der Kommissions-Empfehlung geführt haben. Nationale Besonderheiten, die das Erfordernis einer detaillierten Untersuchung mit ggf. anderem Ergebnis begründen würden, sind an sich nicht ersichtlich. Bereits das erforderliche Vorliegen beträchtlicher, anhaltender struktureller oder rechtlich be-dingter Marktzutrittsschranken erscheint nämlich in Bezug auf Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s mehr als fraglich. Anders als bei Mietleitungen für End-kunden mit einer Übertragungsrate kleiner/gleich 2 Mbit/s erfolgt durchaus erkennbar in ausrei-chendem Umfang ein Infrastrukturausbau seitens der Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems zum Zwecke der unmittelbaren Anbindung von Endkunden mit offenbar sehr lukrativen Kom-munikationsbedürfnissen. Dies zeigt sich unter anderem an den – bis auf das Jahr 2004 – ver-gleichsweise geringen Marktanteilen (nämlich 2001 [...] %, 2002 [...] %, 2003 [...] %, 2004 [...] % und 2005 [...] %) der DT AG bzw. T-Systems auf diesem Markt.71 In den Jahren 2001 und 2002 sind bei der Berechnung der Marktanteile die Innenumsätze nicht berücksichtigt, die die DT AG mit T-Systems getätigt hat. Die Außenumsätze von T-Systems mit Mietleitungen wurden zudem nicht gesondert erfasst. Dies hat zur Folge, dass die hier berechneten Marktanteile der DT AG – wie oben aufgeführt – unter [...] % lagen. Bei einer Berücksichtigung der Innenumsätze der DT AG lägen die Marktanteile in 2001 und 2002 bei jeweils [...] %. Ab dem Jahr 2003 fallen die-se Innenumsätze augrund einer Neustrukturierung innerhalb des DT AG-Konzerns nicht mehr an. Die abgesetzten Mietleitungen von der DT AG und T-Systems werden nunmehr alle als Au-ßenumsätze behandelt. Der Marktanteil der DT AG liegt im Jahr 2005 bei [...] %. Eine entspre-chende Vergleichsrechnung für die Jahre 2001 und 2002 ist nach Aussage der DT AG nicht möglich. Der nächst größere Wettbewerber ist [...] mit einem Marktanteil von [...] % im Jahr 2005. Anders als bei Markt Nr. 7 der Kommissions-Empfehlung können daher etwaige strukturelle Marktzutrittsschranken in Form vorhandener Infrastruktur der ehemaligen Monopolistin DT AG bzw. T-Systems weder als beträchtlich noch als anhaltend qualifiziert werden. Selbst wenn man davon ausginge, dass beträchtliche, anhaltende strukturelle oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken bestünden und außerdem keine Tendenz zu wirksamem Wett-bewerb zu verzeichnen sei, so wäre jedenfalls die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbs-rechts als ausreichend anzusehen. In Anbetracht des Umstandes, dass die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems mehr End-kunden mittels eigener Mietleitungen als über von der DT AG bzw. T-Systems angemietete an-binden, kann bezogen auf die Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate grö-ßer 2 Mbit/s nicht davon die Rede sein, dass für diese ein entsprechendes Angebot durch die DT AG bzw. T-Systems erforderlich ist. Deshalb ist die Bereitstellung der Mietleitungen für End-kunden mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s durch die DT AG bzw. T-Systems also nicht essentiell für wirksamen Wettbewerb auf der Endkundenebene. Für eine über eine wettbe-werbssichernde allgemeine Wettbewerbsaufsicht hinausgehende regulatorische, d. h. präventiv wettbewerbsfördernde Intervention besteht daher auch keine zwingende Notwendigkeit. Der Kommissions-Empfehlung im Ergebnis folgend liegen die Voraussetzungen von § 10 Ab-satz 2 Satz 1 TKG bezogen auf den Markt für Mietleitungen für Endkunden mit einer Übertra- 71 Die im Vergleich zu 2003 und 2005 [...] Prozentangabe der DT AG für 2004 ergibt sich insbesondere aus den An-gaben von [...]. So betrugen die Umsätze von [...] in diesem Segment 2003 [...]. €, in 2004 [...] € und in 2005 [...] €. Eine Erklärung hierfür wurde von [...] nicht angeführt. Es ist zu vermuten, dass ein Teil der Umsätze, die im Jahr 2003 dem hier betrachteten Segment zugerechnet wurden, im Jahr 2004 dem Bereich Mietleitungen bis 2 Mbit/s einschließlich zugeschlagen wurden. Im Jahr 2005 erfolgte dann wieder eine entsprechende Korrektur. Da allerdings die Aufteilung der Umsätze von [...] auf die einzelnen Übertragungsraten im Jahr 2003 von der Bundesnetzagentur – wegen mangelnder Differenzierung von Seiten [...] – anhand einer Schätzung vorgenommen wurde, kann die zuvor genannte Vermutung nicht abschließen bestätigt werden. Sofern diese dennoch zutreffen sollte, ergäbe sich ein Marktanteil der DT AG in Höhe von [...] % (errechnet sich aus der Umschichtung des Umsatzes von [...] in Höhe von [...] € von dem Bereich Mietleitungen bis 2 Mbit/s einschließlich in den hier relevanten Bereich).

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gungsrate größer 2 Mbit/s, auch bei eigenständiger Anwendung des sog. Drei-Kriterien-Testes durch die Bundesnetzagentur, nicht vor.

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J. Marktbeherrschung Gemäß § 11 Absatz 1 Satz 1 TKG prüft die Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung der nach § 10 für eine Regulierung nach dem 2. Teil des TKG in Betracht kommenden Märkte, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht.72 Dieser besteht nach § 11 Ab-satz 1 Satz 2 TKG nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträcht-liche Marktmacht verfügen.73 Das Fehlen wirksamen Wettbewerbs entspricht also dem Begriff der beträchtlichen Marktmacht.74 „Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten.“75 Beträchtliche Marktmacht ist also dann zu bejahen, wenn der Wettbewerb auf dem relevanten Markt als nicht wirksam angesehen wird, da es Unternehmen mit einer der Beherr-schung gleichkommenden Stellung im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag gibt.76 Wie auch im Anhang 1 unter III. und IV. ausführlich erläutert wird, entspricht also das Fehlen wirksa-men Wettbewerbs dem Begriff der beträchtlichen Marktmacht sowie dem wettbewerbs-rechtlichen Begriff der marktbeherrschenden Stellung, d.h. alle drei Umschreibungen sind synonym. Die Artikel 14 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie umsetzende Formulierung des § 11 Absatz 1 Satz 3 des TKG entspricht der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Artikel 82 EG-Vertrag.77 Die Europäische Kommission hat diese Definition in ihre ständige Entschei-dungspraxis nach Artikel 82 EG-Vertrag übernommen. Allgemein gilt, dass die Untersuchung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung der – insbesondere in den Leitlinien nie-dergelegten – Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission und der – auch ebenda dar-gestellten – einschlägigen Rechtsprechung von EuGH und europäischem Gericht erster Instanz zu entsprechen hat.78 Wie der Europäische Gerichtshof insbesondere in seinem grundlegenden Urteil vom 13. Febru-ar 1979 in der Rechtssache Hoffmann-La Roche ./. Kommission79 betont hat, schließt eine marktbeherrschende Stellung einen gewissen Wettbewerb auf dem relevanten Markt nicht aus. Sie versetzt lediglich das Unternehmen in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder wenigstens merklich zu beeinflussen und auf jeden Fall in seinem Verhalten so lange keine Rücksicht nehmen zu müssen, wie ihm dies nicht zum Schaden gereicht.80 Die Würdigung, inwiefern eine marktbeherrschende Stellung besteht, beruht auf einer vorausschauenden Marktanalyse, die sich auf die bestehenden Marktverhält-nisse stützt.81 Eine beherrschende Stellung kann anhand einer Reihe von Kriterien festgestellt werden, die für sich allein genommen nicht notwendigerweise entscheidend sind, sondern auf Grund einer Ge-

72 Vergleiche Artikel 16 Absatz 2 Rahmenrichtlinie. 73 Siehe auch § 3 Nr. 31 TKG sowie Erwägungsgrund Nr. 27 S. 1 zur Rahmenrichtlinie. 74 Siehe dazu Anlage 1 sowie § 3 Nr. 31 TKG. 75 Vergleiche § 11 Absatz 1 Satz 3 TKG. 76 Vergleiche Leitlinien, Rn. 5; das Fehlen wirksamen Wettbewerbs entspricht also dem Begriff der beträchtlichen Marktmacht sowie dem wettbewerbsrechtlichen Begriff der marktbeherrschenden Stellung, d. h. alle drei Umschrei-bungen sind synonym. Zur Vermeidung von Missverständnissen wird im Folgenden entsprechend der Tradition des Wettbewerbsrechts im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag ausschließlich der Begriff der marktbeherrschenden Stellung verwandt. 77 Siehe dazu die Leitlinien, Rn. 5, Rn. 70. 78 Siehe § 11 Absatz 1 Satz 4 des TKG sowie Leitlinien, Rn. 70. 79 EuGH, Rs. 85/76, Slg. 1979, S. 461 Rn. 39 – Hoffmann-La Roche/Kommission. 80 Vergleiche dazu auch die Leitlinien, Rn. 72. 81 Vergleiche dazu die Leitlinien, Rn. 75.

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samtbetrachtung zu bewerten sind.82 Die Unerlässlichkeit einer wertenden Gesamtschau ergibt sich daraus, dass es eine „umfassend ausgearbeitete Theorie der Wettbewerbsvoraussetzun-gen, die von Vorliegen bestimmter Umstände einen zwingenden Schluss auf Unternehmens-verhalten zuließe, bis heute nicht gibt und angesichts der netzartigen Verkoppelung sämtlicher Zustands- und Kontrollvariablen für Unternehmen vielleicht nie geben wird.“83 Die einzelnen relevanten Faktoren können thematisch als Ausdruck der Marktstruktur, der Unternehmens-struktur oder des Marktverhaltens einsortiert werden.84 Im Folgenden wird nunmehr die konkrete Untersuchung der unter H. abgegrenzten Märkte vor-genommen (für eine Darlegung der in Rn. 72 ff. der Leitlinien dargestellten Kriterien zur Ermitt-lung beträchtlicher Marktmacht siehe Anhang 2). Sofern sich auf den einzelnen Märkten Unter-schiede ergeben, werden diese innerhalb eines Unterpunktes angesprochen.

I. Marktanteile Auf den hier definierten Märkten ist eine Vielzahl von Unternehmen tätig, so dass das Vorliegen eines faktischen Monopols nicht in Betracht kommt. Ein wichtiges Kriterium der Marktbeherr-schungsprüfung sind daher die Marktanteile der auf den vorliegend untersuchten Märkten täti-gen Unternehmen.85 Dabei werden ausschließlich die Außenumsätze der Unternehmen betrachtet. Entsprechend den Leitlinien86 ist der wertmäßige Umsatz und der damit verbundene Marktanteil zu bevorzu-gen. Aufgrund der teilweise nicht ausreichend differenzierten Angaben der Unternehmen waren be-stimmte Festlegungen von Verrechnungsschlüsseln erforderlich. Diese waren je nach dem vor-liegenden Sachverhalt unterschiedlich zu bestimmen. Folgende Fallkonstellationen sind hierbei aufgetreten: • Die Umsätze wurden getrennt nach Nachfragergruppen, aber nicht nach Übertragungsraten

angegeben, d.h. es lag somit nur eine Angabe zum Gesamtumsatz pro Nachfragergruppe vor. Diese Umsätze wurden wie folgt auf die einzelnen Übertragungsraten verteilt: Die getrennt nach Übertragungsraten pro Nachfragergruppe erzielten Umsätze der Wettbe-werber der DT AG bzw. T-Systems wurden jeweils summiert und zueinander ins Verhältnis gesetzt. Entsprechend dieser Verhältniszahlen wurde für jedes Unternehmen der Gesamt-umsatz pro Nachfragergruppe auf die einzelnen Übertragungsraten verteilt.

• Die Umsätze wurden getrennt nach Übertragungsraten, aber nicht nach Nachfragergruppen

angegeben, d.h. es lag somit nur eine Angabe zum Gesamtumsatz pro Übertragungsrate vor. Diese Umsätze wurden wie folgt auf die einzelnen Nachfragergruppen verteilt: Die getrennt nach Nachfragergruppen erzielten Umsätze der Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems wurden jeweils summiert und zueinander ins Verhältnis gesetzt. Entsprechend dieser Verhältniszahlen wurde für jedes Unternehmen der Gesamtumsatz pro Übertragungs-rate auf die einzelnen Nachfragergruppen verteilt.

• Die Umsätze wurden weder differenziert nach Übertragungsraten noch nach Nachfrager-

gruppen angegeben, d.h. es lag somit nur eine Angabe zum Gesamtumsatz pro Unterneh-

82 Leitlinien, Rn. 75 und 79. 83 So Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 2001, § 19 Rn. 54 m.w.N. zum – im Gegensatz zu Artikel 82 EG-Vertrag – sogar einen konkreten Kriterienkatalog enthaltenden § 19 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 GWB. 84 Vergleiche Dirksen, in: Langen/Bunte, a.a.O., Artikel 82 Rn. 37. 85 Vergleiche Leitlinien, Rn. 75. 86 Leitlinien, Rn. 76.

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men vor. Dieser Gesamtumsatz wurde entsprechend der zuvor genannten Verhältnisse zu-nächst auf die einzelnen Nachfragergruppen und dann auf die einzelnen Übertragungsraten verteilt.

Hinsichtlich der in der Summe markanten Steigerung der Umsatzerlöse insgesamt ab dem Jahr 2003 ist anzumerken, dass diese vor allem durch eine Umstrukturierung innerhalb des DT AG-Konzern entstanden ist. Wurden bisher hauptsächlich Innenumsatzerlöse derart erzielt, dass die Festnetzsparte an T-Systems Mietleitungen abgesetzt hat, werden diese nunmehr als Au-ßenumsatzerlöse erfasst. Gleichzeitig ist aber ab dem Jahr 2003 eine [...] Tendenz bei den Um-sätzen der DT AG [...] zu beobachten, die von der DT AG unter anderem durch die [...] erklärt wird.

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Unter Berücksichtigung der oben genannten Aufteilungsschlüssel ergibt sich für 2001 ein er-rechnetes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – in Höhe von [...] €, für 2002 in Höhe von [...] €, für 2003 in Höhe von [...] €, für 2004 in Höhe von [...] € und für 2005 in Höhe von [...] €,.87 Für die DT AG bzw. T-Systems ergibt sich für die entsprechenden Zeiträume jeweils ein Marktanteil von [...] %, [...] %, [...] %, [...] %, bzw. [...] %. Das erste Auskunftsersuchen hat diejenigen Unternehmen erfasst, die 95 % des Marktes dar-stellen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass auf dem Markt noch weitere Unter-nehmen tätig sind. Daher wird eine Schätzung vorgenommen. Im Rahmen dieser Schätzung wurden die vorgenannten bisher berechneten Marktvolumina jeweils um 10 Prozentpunkte er-höht, d.h. es wurde unterstellt, dass die dort bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 90 % des tatsächlichen anzunehmenden Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Schätzgröße von 10 Prozentpunkten ist ausreichend, da die größten An-bieter von Leistungen im Bereich der Mietleitungen im Wesentlichen durch das Auskunftsersu-chen erfasst wurden. Im Rahmen des zweiten Auskunftsersuchens wurden diejenigen Unternehmen erfasst, die ca. 90 % des Marktes darstellen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass neben den Un-ternehmen, die im Rahmen des ersten Auskunftsersuchens geantwortet haben und deren Marktanteil geringer als [...] % war und demnach im zweiten Auskunftsersuchen nicht befragt wurden, auf dem Markt noch weitere Unternehmen tätig sind. Daher ist auch hier eine Schät-zung durchzuführen. Im Rahmen dieser Schätzung wurden die vorgenannten bisher berechne-ten Marktvolumina jeweils um 15 Prozentpunkte erhöht, d.h. es wurde unterstellt, dass die dort bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 85 % des tatsächlichen anzunehmen-den Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Schätzgröße von 15 Prozentpunkten ist ausreichend, da die wesentlichen Anbieter von Leistungen im Bereich der Mietleitungen durch das Auskunftsersuchen erfasst wurden. Allerdings ist eine Erhöhung der Schätzgröße im Vergleich zur Schätzung im Rahmen des ersten Auskunftsersuchens erforder-lich gewesen, da – wie bereits ausgeführt – nur ein Teil der ursprünglich erfassten Unterneh-men befragt worden ist.88 87 In den Jahren 2001 und 2002 sind bei der Berechnung der Marktanteile die Innenumsätze nicht berücksichtigt, die die DT AG mit T-Systems getätigt hat. Die Außenumsätze von T-Systems mit Mietleitungen wurden zudem nicht gesondert erfasst. Dies hat zur Folge, dass die Umsätze der DT AG in den Jahren 2001 und 2002 wesentlich niedri-ger waren als in den Jahren ab 2003. Aufgrund einer Neustrukturierung innerhalb des DT AG-Konzerns fallen die Innenumsätze ab 2003 nicht mehr an. Die abgesetzten Mietleitungen von der DT AG und T-Systems werden nun-mehr alle als Außenumsätze behandelt. Eine entsprechende Vergleichsrechnung für die Jahre 2001 und 2002 ist nach Aussage der DT AG nicht möglich. 88 Nämlich diejenigen, die 90 % im Gegensatz zu 95 % des Marktes darstellen. Zudem hat das Unternehmen [...] nicht fristgerecht geantwortet und wird ebenfalls durch die erweiterte Schätzgröße erfasst. Die am [...] noch einge-gangene Antwort von [...] hat in Anbetracht der Höhe der angegebenen Werte auf die vorgenannte Berechnungswei-se keine Auswirkungen, so dass auf eine Neuberechnung der Marktanteile aufgrund der tatsächlichen Angaben von [...] verzichtet werden konnte.

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Die Berechnung erfolgt hier beispielhaft für die Gesamtumsatzerlöse für das Jahr 2001.89 Aus den tatsächlich vorliegenden sowie modifizierten Angaben unter Berücksichtigung der oben genannten Aufteilungsschlüssel ergibt sich ein Gesamtumsatz in Höhe von [...] €. Aufgrund der oben dargestellten Ausführungen wird davon ausgegangen, dass vom Gesamtmarktvolumen (inkl. Schätzungen) zehn Prozentpunkte nicht bekannt sind. Dementsprechend erfolgt die Be-rechnung des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) wie folgt: Die [...] € stellen 90 % des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) dar. Um 100 % des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) zu erhalten, müssen zunächst die fehlenden zehn Prozentpunkte berechnet wer-den. Dies geschieht folgendermaßen: Um 1 % des Gesamtmarktvolumens zu erhalten, werden die [...] € durch 90 dividiert. Es ergibt sich ein Betrag von [...] €. 10 % sind demnach [...] €. Das Gesamtmarktvolumen entspricht demnach [...] € plus [...] €, also [...] €. Analog hierzu ergeben sich die Gesamtmarktumsätze für 2002 von [...] € und für 2003 von [...] €. Es ergibt sich dann – unter der Berücksichtigung der vorher genannten Schätzung – ein erhöh-tes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – für 2001 in Höhe von [...] €, für 2002 in Höhe von [...] €, für 2003 in Höhe von [...] €, für 2004 in Höhe von [...] € und für 2005 in Höhe von [...] €. Für die DT AG bzw. T-Systems ergibt sich für die entsprechenden Zeiträume jeweils ein Marktanteil von [...] %, [...] %, [...] %, [...] %, bzw. [...] %. Die wichtigsten Wettbewerber sind [...] mit jeweils [...] %, [...] %, [...] %., [...] % bzw. [...] %, [...] mit jeweils [...] %, [...] %, [...] %, [...] % bzw. [...] % und [...] mit Marktanteilen von jeweils [...] %, [...] %, [...] %, [...] % bzw. [...] %. Zudem haben die Unternehmen [...] im Jahr 2005 einen Markt-anteil von zusammen [...] % sowie [...] einen Marktanteil von [...] % inne. Alle anderen Anbieter blieben unter [...] Prozent. Auch kann das wettbewerbliche Gewicht eines Marktanteils nicht nur in seiner absoluten Höhe gemessen werden. Von Bedeutung ist auch der Abstand zu den Wettbewerbern, d.h. die relati-ve Höhe. So kann schon ein geringer Marktanteil ein Unternehmen als überlegen ausweisen, wenn die übrigen Anteile stark zersplittert sind.90 Eine solche Zersplitterung liegt auf dem hier relevanten Markt vor. Der Marktanteilsabstand beträgt im Betrachtungszeitraum jeweils mindes-tens [...] Prozentpunkte. Damit sprechen bereits der absolute Marktanteil der DT AG bzw. T-Systems in Bezug auf die Außenumsatzerlöse als auch ihr relativer Marktanteil gegenüber ihren Wettbewerbern für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der DT AG bzw. T-Systems.

2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung Die Berechnung der Marktanteile erfolgt für die unter H.I.7. genannten Märkte derart, dass aus-schließlich nach Übertragungsraten differenziert wird. Eine differenzierte Aufteilung der Umsät-ze auf Abschlusssegmente einerseits und Übertragungssegmente andererseits ist nicht mehr erforderlich. Dies basiert auf der Annahme, dass eine proportionale Aufteilung der Umsätze auf die jeweiligen Segmente, z.B. entsprechend der Aufteilung der DT AG bzw. eines Wettbewer-bers, schon mangels fehlender alternativer Differenzierungsmöglichkeiten sachgerecht er-scheint. Im Ergebnis bleiben die Marktanteile somit gleichgültig, in welchem Verhältnis die Umsätze je-weils auf Abschlusssegmente bzw. Übertragungssegmente aufgeteilt würden, identisch. Verein-fachend werden die Gesamtumsätze zur Berechnung der Marktanteile gänzlich den jeweiligen Märkten für Abschlusssegmente zugeschlagen.

89 Etwaige Abweichungen sind rundungsbedingt. 90 Vergleiche dazu sinngemäß auch KG WuW/E OLG 2862, 2863 ff – Rewe-Florimex. Hier wird eine marktbeherr-schende Stellung auf Grund des relativen Marktanteils bereits bei einem absoluten Marktanteil von 12,5 % ange-nommen. Vergleiche ebenso sinngemäß auch Beschluss des BkartA, Gesch.-Z. B1 – 20201 – U – 20/02, Rn. 27.

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Unter Berücksichtigung der oben genannten Aufteilungsschlüssel ergibt sich für 2001 ein er-rechnetes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – in Höhe von [...] €, für 2002 in Höhe von [...] €, für 2003 in Höhe von [...] €, für 2004 in Höhe von [...] € und für 2005 in Höhe von [...] €. Für die DT AG ergibt sich für die entsprechenden Zeiträume jeweils ein Marktanteil von [...] %, [...][...] %, [...] %, bzw. [...] %. Das erste Auskunftsersuchen hat diejenigen Unternehmen erfasst, die 95 % des Marktes dar-stellen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass auf dem Markt noch weitere Unter-nehmen tätig sind. Daher wird eine Schätzung vorgenommen. Im Rahmen dieser Schätzung wurden die vorgenannten bisher berechneten Marktvolumina jeweils um 10 Prozentpunkte er-höht, d.h. es wurde unterstellt, dass die dort bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 90 % des tatsächlichen anzunehmenden Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Schätzgröße von 10 Prozentpunkten ist ausreichend, da die größten An-bieter von Leistungen im Bereich der Mietleitungen im Wesentlichen durch das Auskunftsersu-chen erfasst wurden. Im Rahmen des zweiten Auskunftsersuchens wurden diejenigen Unternehmen erfasst, die ca. 90 % des Marktes darstellen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass neben den Un-ternehmen, die im Rahmen des ersten Auskunftsersuchens geantwortet haben und deren Marktanteil geringer als [...] % war und demnach im zweiten Auskunftsersuchen nicht befragt wurden, auf dem Markt noch weitere Unternehmen tätig sind. Daher ist auch hier eine Schät-zung durchzuführen. Im Rahmen dieser Schätzung wurden die vorgenannten bisher berechne-ten Marktvolumina jeweils um 15 Prozentpunkte erhöht, d.h. es wurde unterstellt, dass die dort bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 85 % des tatsächlichen anzunehmen-den Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Schätzgröße von 15 Prozentpunkten ist ausreichend, da die wesentlichen Anbieter von Leistungen im Bereich der Mietleitungen durch das Auskunftsersuchen erfasst wurden. Allerdings ist eine Erhöhung der Schätzgröße im Vergleich zur Schätzung im Rahmen des ersten Auskunftsersuchens erforder-lich gewesen, da – wie bereits ausgeführt – nur ein Teil der ursprünglich erfassten Unterneh-men befragt worden ist.91 Die Berechnung erfolgt auch hier beispielhaft für die Gesamtumsatzerlöse für das Jahr 2001. Aus den tatsächlich vorliegenden sowie modifizierten Angaben unter Berücksichtigung der oben genannten Aufteilungsschlüssel ergibt sich ein Gesamtumsatz in Höhe von [...] €. Aufgrund der obigen Ausführungen wird davon ausgegangen, dass vom Gesamtmarktvolumen (inkl. Schät-zungen) zehn Prozentpunkte nicht bekannt sind. Dementsprechend erfolgt die Berechnung des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) wie folgt: Die [...] € stellen 90 % des Gesamtmarkt-volumens (inkl. Schätzungen) dar. Um 100 % des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) zu erhalten, müssen zunächst die fehlenden zehn Prozentpunkte berechnet werden. Dies ge-schieht folgendermaßen: Um 1 % des Gesamtmarktvolumens zu erhalten, werden die [...] € durch 90 dividiert. Es ergibt sich ein Betrag von [...] €. 10 % sind demnach [...] €. Das Gesamt-marktvolumen entspricht demnach [...] € [...] €, also [...] €. Analog hierzu ergeben sich die Ge-samtmarktumsätze für 2002 von [...] € und für 2003 von [...] €. Es ergibt sich dann – unter der Berücksichtigung der vorher genannten Schätzung – ein erhöh-tes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – für 2001 in Höhe von [...] €, für 2002 in Höhe von [...] €, für 2003 in Höhe von [...] €, für 2004 in Höhe von [...] € und für 2005 in Höhe von [...] €. Für die DT AG ergibt sich für die entsprechenden Zeiträume jeweils ein Marktanteil von [...] %, [...] %, [...] %, [...] % bzw. [...] %. 91 Nämlich diejenigen, die 90 % im Gegensatz zu 95 % des Marktes darstellen. Zudem hat das Unternehmen [...] nicht fristgerecht geantwortet und wird ebenfalls durch die erweiterte Schätzgröße erfasst (vgl. hierzu Fußnote 88).

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Weitere wichtige Wettbewerber sind [...] mit jeweils [...] %, [...] %, [...] %, [...] % bzw. [...] %, [...] mit jeweils [...] %, [...] %, [...] %, [...] % bzw. [...] % und die Unternehmen [...] 92 mit Marktanteilen für die Jahre 2004 und 2005 von jeweils [...] % bzw. [...] %. Alle anderen Anbieter blieben im Jahr 2005 unter [...] %. Auch kann das wettbewerbliche Gewicht eines Marktanteils nicht nur in seiner absoluten Höhe gemessen werden. Von Bedeutung ist auch der Abstand zu den Wettbewerbern, d.h. die relati-ve Höhe. So kann schon ein geringer Marktanteil ein Unternehmen als überlegen ausweisen, wenn die übrigen Anteile stark zersplittert sind.93 Eine solche Zersplitterung liegt auf dem hier relevanten Markt vor. Der Marktanteilsabstand beträgt im Betrachtungszeitraum jeweils mindes-tens [...] Prozentpunkte. Damit sprechen bereits der absolute Marktanteil der DT AG in Bezug auf die Außenumsatzerlö-se als auch ihr relativer Marktanteil gegenüber ihren Wettbewerbern für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der DT AG.


Unter Berücksichtigung der oben genannten Aufteilungsschlüssel ergibt sich für 2001 ein er-rechnetes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – in Höhe von [...] €, für 2002 in Höhe von [...] €, für 2003 in Höhe von [...] €, für 2004 in Höhe von [...] € und für 2005 in Höhe von [...] €.. Für die DT AG ergibt sich für die entsprechenden Zeiträume jeweils ein Marktanteil von [...] %, [...] %, [...] %, [...] %, bzw. [...] %. Das erste Auskunftsersuchen hat diejenigen Unternehmen erfasst, die 95 % des Marktes dar-stellen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass auf dem Markt noch weitere Unter-nehmen tätig sind. Daher wird eine Schätzung vorgenommen. Im Rahmen dieser Schätzung wurden die vorgenannten bisher berechneten Marktvolumina jeweils um 10 Prozentpunkte er-höht, d.h. es wurde unterstellt, dass die dort bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 90 % des tatsächlichen anzunehmenden Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Schätzgröße von 10 Prozentpunkten ist ausreichend, da die größten An-bieter von Leistungen im Bereich der Mietleitungen im Wesentlichen durch das Auskunftsersu-chen erfasst wurden. Im Rahmen des zweiten Auskunftsersuchens wurden diejenigen Unternehmen erfasst, die ca. 90 % des Marktes darstellen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass neben den Un-ternehmen, die im Rahmen des ersten Auskunftsersuchens geantwortet haben und deren Marktanteil geringer als [...] % war und demnach im zweiten Auskunftsersuchen nicht befragt wurden, auf dem Markt noch weitere Unternehmen tätig sind. Daher ist auch hier eine Schät-zung durchzuführen. Im Rahmen dieser Schätzung wurden die vorgenannten bisher berechne-ten Marktvolumina jeweils um 15 Prozentpunkte erhöht, d.h. es wurde unterstellt, dass die dort bisher errechneten Marktvolumina insgesamt nur jeweils 85 % des tatsächlichen anzunehmen-den Gesamtmarktvolumens (nicht der Schätzung) betragen haben. Die Schätzgröße von 15 Prozentpunkten ist ausreichend, da die wesentlichen Anbieter von Leistungen im Bereich der Mietleitungen durch das Auskunftsersuchen erfasst wurden. Allerdings ist eine Erhöhung der Schätzgröße im Vergleich zur Schätzung im Rahmen des ersten Auskunftsersuchens erfor-derlich gewesen, da – wie bereits ausgeführt – nur ein Teil der ursprünglich erfassten Unter-nehmen befragt worden ist.94 92 Die Werte für die Jahre vor 2004 sind hier nicht aufgeführt, da [...] ab 2004 [...] erfolgt. 93 Vergleiche dazu sinngemäß auch KG WuW/E OLG 2862, 2863 ff – Rewe-Florimex. Hier wird eine marktbeherr-schende Stellung auf Grund des relativen Marktanteils bereits bei einem absoluten Marktanteil von 12,5 % ange-nommen. Vergleiche ebenso sinngemäß auch Beschluss des BkartA, Gesch.-Z. B1 – 20201 – U – 20/02, Rn. 27. 94 Nämlich diejenigen, die 90 % im Gegensatz zu 95 % des Marktes darstellen. Zudem hat das Unternehmen [...] nicht fristgerecht geantwortet und wird ebenfalls durch die erweiterte Schätzgröße erfasst (vgl. hierzu Fußnote 88).

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Die Berechnung erfolgt auch hier beispielhaft für die Gesamtumsatzerlöse für das Jahr 2001. Aus den tatsächlich vorliegenden sowie modifizierten Angaben unter Berücksichtigung der oben genannten Aufteilungsschlüssel ergibt sich ein Gesamtumsatz in Höhe von [...] €. Aufgrund der oben dargestellten Ausführungen wird davon ausgegangen, dass vom Gesamtmarktvolumen (inkl. Schätzungen) zehn Prozentpunkte nicht bekannt sind. Dementsprechend erfolgt die Be-rechnung des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) wie folgt: Die [...] € stellen 90 % des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) dar. Um 100 % des Gesamtmarktvolumens (inkl. Schätzungen) zu erhalten, müssen zunächst die fehlenden zehn Prozentpunkte berechnet wer-den. Dies geschieht folgendermaßen: Um 1 % des Gesamtmarktvolumens zu erhalten, werden die [...] € durch 90 dividiert. Es ergibt sich ein Betrag von [...] €. 10 % sind demnach [...] €. Das Gesamtmarktvolumen entspricht demnach [...] € plus [...] €, also [...] €. Analog hierzu ergeben sich die Gesamtmarktumsätze für 2002 von [...] € und für 2003 von [...] €. Es ergibt sich dann – unter der Berücksichtigung der vorher genannten Schätzung – ein erhöh-tes Marktvolumen – gemessen in Umsatzerlösen – für 2001 in Höhe von [...] €, für 2002 in Höhe von [...] €, für 2003 in Höhe von [...] €, für 2004 in Höhe von [...] € und für 2005 in Höhe von [...] €. Für die DT AG ergibt sich für die entsprechenden Zeiträume jeweils ein Marktanteil von [...] %, [...] %, [...] %, [...] % bzw. [...] %. Weitere wichtige Wettbewerber sind [...] mit jeweils [...] %, [...] %, [...] %, [...] % bzw. [...] %, die Unternehmen [...] 95 mit Marktanteilen für die Jahre 2004 und 2005 von jeweils [...] % bzw. [...] % und [...] mit jeweils [...] %, [...] %, [...] %, [...] % bzw. [...] %. Alle anderen Anbieter blieben im Jahr 2005 unter [...] %. Auch kann das wettbewerbliche Gewicht eines Marktanteils nicht nur in seiner absoluten Höhe gemessen werden. Von Bedeutung ist auch der Abstand zu den Wettbewerbern, d.h. die relati-ve Höhe. So kann schon ein geringer Marktanteil ein Unternehmen als überlegen ausweisen, wenn die übrigen Anteile stark zersplittert sind.96 Eine solche Zersplitterung liegt auf dem hier relevanten Markt nicht vor. Damit sprechen bereits der absolute Marktanteil der DT AG in Bezug auf die Außenumsatzerlö-se als auch ihr relativer Marktanteil gegenüber ihren Wettbewerbern nicht mehr für das Vorlie-gen einer marktbeherrschenden Stellung der DT AG.


Gemäß den oben genannten Ausführungen gelten die unter a. berechneten Marktanteile ent-sprechend.


Gemäß der oben genannten Ausführungen gelten die unter b. berechneten Marktanteile ent-sprechend.

3. Zusammenfassung Insbesondere die auf dem Markt Nr. 7 dargestellten Marktanteile sprechen ganz erheblich für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der DT AG bzw. T-Systems. Zwingend ist dies indes nicht. Selbst bei derart hohen Marktanteilen ist zu prüfen, ob außergewöhnliche Um-

95 Die Werte für die Jahre vor 2004 sind hier nicht aufgeführt, da [...] ab 2004 [...] erfolgt. 96 Vergleiche dazu sinngemäß auch KG WuW/E OLG 2862, 2863 ff – Rewe-Florimex. Hier wird eine marktbeherr-schende Stellung auf Grund des relativen Marktanteils bereits bei einem absoluten Marktanteil von 12,5 % ange-nommen. Vergleiche ebenso sinngemäß auch Beschluss des BkartA, Gesch.-Z. B1 – 20201 – U – 20/02, Rn. 27.

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stände gegen das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung sprechen, so dass eine wer-tende Gesamtschau mehrerer Faktoren vorzunehmen ist.97 Diese Überlegungen gelten auch für den Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s und für den Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s. In diesem Zusammenhang ist zu einer weiteren Art der Marktanteilsberechnung, wie diese in den Leitlinien unter Rn. 77 genannt wird, Folgendes auszuführen: Die Berechnung der relativen Marktmacht eines Unternehmens anhand der Zahl der Netzab-schlusspunkte von Mietleitungen stößt auf diejenigen Probleme, die die Kommission ebenfalls bereits angedeutet hat. Neben den praktischen Schwierigkeiten – teilweise fehlende bzw. unzu-reichende Angaben – wird bei der Betrachtung der bloßen Zahl der Netzabschlusspunkte von Mietleitungen nicht die Unterschiedlichkeit der auf dem Markt erhältlichen Mietleitungen berück-sichtigt, die beispielhaft von analogen Mietleitungen hin zu hochbitratigen Mietleitungen reichen können. Daher dürften die Einnahmen, d.h. die Umsatzerlöse aus Mietleitungen transparenter und leichter zu messen sein und eher auch die tatsächlichen Marktgegebenheiten widerspie-geln. Es wurde deshalb auf eine mengenmäßige Marktanteilsberechung gänzlich verzichtet.

II. Leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/finanzielle Ressourcen Zu den im Rahmen der Marktbeherrschungsprüfung relevanten Kriterien zählt, wie im Anhang 2 dargestellt, die Frage des im Vergleich zu anderen Wettbewerbern leichten oder privilegierten Zugangs zu Kapitalmärkten und die finanziellen Ressourcen. Die Möglichkeiten des Zugangs zu den Kapitalmärkten sowie die finanziellen Ressourcen las-sen sich an den folgenden Zahlen der größeren Anbieter ablesen: Der Konzernumsatz der DT AG belief sich im Jahr 2001 auf 48,3 Mrd. €, im Jahr 2002 auf 53,7 Mrd. €, im Jahr 2003 auf 55,8 Mrd. € und im Jahr 2004 auf 57,9 Mrd. €. Davon entfielen im Jahr 2003 29,2 Mrd. € und im Jahr 2004 27,8 Mrd. € auf die deutsche Festnetz-Sparte T-Com. Der Cash-Flow des Konzerns betrug im Jahr 2004 16,3 Mrd. € (Steigerung um 13,9 % gegen-über 2003 [14,3 Mrd. €]).98 Anstelle eines Jahresfehlbetrages wie im Jahr 2001 (3,5 Mrd. €) und im Jahr 2002 (24,6 Mrd. €99), hatte die DT AG im Jahr 2003 einen Konzernüberschuss in Höhe von 1,3 Mrd. € und im Jahr 2004 in Höhe von rund 4,6 Mrd. € zu verzeichnen. Die Vodafone Gruppe100 setzte im Geschäftsjahr 2001/2002 33,74 Mrd. €, im Geschäftsjahr 2002/2003 44,45 Mrd. €, im Geschäftsjahr 2003/2004 50,79 Mrd. € und im Geschäftsjahr 2004/2005 49,94 Mrd. € um. Der Cash-Flow betrug im Geschäftsjahr 2001/2002 12,15 Mrd. €, im Geschäftsjahr 2002/2003 16,70 Mrd. €, im Geschäftsjahr 2003/2004 18,46 Mrd. € und im Geschäftsjahr 2004/2005 19,06 Mrd. €. Die zugehörige Arcor AG & Co. KG verzeichnete einen Umsatz von 1,28 Mrd. € im Geschäftsjahr 2002/2003101, von 1,41 Mrd. € im Geschäftsjahr 2003/2004 und von 1,6 Mrd. € im Geschäftsjahr 2004/2005. Die Konzerngruppe der BT Group plc102, welcher auch BT (Germany) GmbH & Co. OHG ange-hört, hatte im Geschäftsjahr 2001/2002 einen Umsatz von 27,65 Mrd. €, im Geschäftsjahr 97 Vergleiche Leitlinien, Rn. 78; siehe dazu auch Dirksen in: Langen/Bunte, a. a. O., Artikel 82 Rn. 48 m. w. N. 98 Der Cash-Flow im Jahr 2002 (12,5 Mrd. €) stellte eine Steigerung um 4,4 % gegenüber 2001 (11,9 Mrd. €) dar. 99 Dieser hohe Wert beruht insbesondere auf Sonderabschreibungen auf Mobilfunklizenzen. 100 Geschäftsjahr endet am 31.03. des jeweiligen Jahres. Umrechnung auf Basis des Euro-Referenzkurses der Euro-päischen Zentralbank vom 20.10.2005 (1 Euro = 0,6771 Britisches Pfund). 101 Die Arcor Gruppe hat zum 01.04.2002 ihr Geschäftsjahr dem Geschäftsjahr der Vodafone Gruppe angepasst. 102 Geschäftsjahr endet am 31.03. des jeweiligen Jahres. Umrechnung auf Basis des Euro-Referenzkurses der Euro-päischen Zentralbank vom 20.10.2005 (1 Euro = 0,6771 Britisches Pfund).

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2002/2003 von 28,1 Mrd. €, im Geschäftsjahr 2003/2004 von 27,76 Mrd. € und im Geschäfts-jahr 2004/2005 von 27,92 Mrd. €. Der Cash-Flow betrug im Geschäftsjahr 2001/2002 7,88 Mrd. €, im Geschäftsjahr 2002/2003 9,29 Mrd. €, im Geschäftsjahr 2003/2004 8,08 Mrd. € und im Geschäftsjahr 2004/2005 8,84 Mrd. €. Der Umsatz der COLT Telecom Group plc betrug im Jahr 2003 1.722 Mio. € und im Jahr 2004 1.792 Mio. €.103 Insgesamt ist die Finanzkraft der DT AG bzw. T-Systems als bedeutend anzusehen. Neben ihr gibt es aber auch mit der [...] und [...] zumindest zwei weitere finanzstarke Wettbewerber, die auf den hier relevanten Märkten vertreten sind, so dass die Finanzkraft der DT AG bzw. T-Systems eher neutral zu bewerten ist. Allerdings müssen bei hohen Marktanteilsabständen die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Sys-tems über überragende Finanzkraft verfügen, um überhaupt die vorhandenen Marktanteilsab-stände aufzuholen.

III. Marktzutrittsschranken und Expansionshemmnisse; Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur

Als Marktzutrittsschranken können auf den genannten Märkten vor allem strukturelle Barrieren auftreten. Insbesondere die Kontrolle über eine nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur ist als ein für das Vorliegen einer Marktbeherrschung sprechender Faktor anzusehen.104 Es handelt sich hierbei um eine im Bereich der Netzwirtschaft besonders häufig anzutreffende Marktzu-trittsschranke.105 Der Ausbau einer derartigen Infrastruktur beinhaltet nämlich die Notwendigkeit umfangreicher Investitionen durch die Wettbewerber, die sich für diese häufig nicht rentiert, ob-wohl sie darauf angewiesen sind.

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Es gibt keine rechtlichen Marktzutrittsschranken. Beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken könnten dadurch gegeben sein, dass der Wettbewerb auf der Endkun-denebene nur mit einer eigenen Infrastruktur oder einem Zugang zur Infrastruktur eines Wett-bewerbers möglich ist. Allein die DT AG bzw. T-Systems verfügt derzeit über die notwendige bundesweite Infrastruktur, um den Endkunden flächendeckend Mietleitungen bereitstellen zu können. Hierfür spricht auch die Anzahl der abgesetzten Mietleitungen der DT AG bzw. T-Systems im Vergleich zu den Wettbewerbern. Zwar verfügen sowohl einige regionale Anbieter als auch bundesweite Anbieter über eigene Infrastruktur zur Anbindung von Endkunden mittels Mietleitungen. Allerdings ist hiermit keine flächendeckende Anbindung von Endkunden, wie dies bei der DT AG bzw. T-Sys-tems der Fall ist, gewährleistet. Die Wettbewerber müssten umfangreiche Investitionen zum Aus- oder Aufbau einer Infrastruk-tur tätigen, die ein entsprechendes Angebot von Mietleitungen für Endkunden ermöglichen wür-de. Insbesondere müssten die Wettbewerber dafür flächendeckend entweder regional oder bundesweit ihre Telekommunikationsnetze bis zu den Kunden hin ausbauen. Nur wenige Un-ternehmen – sowohl bereits auf dem Markt tätige wie auch neu eintretende – haben die finan-ziellen Ressourcen, um solche Investitionen überhaupt vornehmen zu können.

103 Umrechnung auf Basis des Euro-Referenzkurses der Europäischen Zentralbank vom 20.10.2005 (1 Euro = 0,6771 Britisches Pfund). 104 Vergleiche Leitlinien, Rn. 78. 105 Vergleiche dazu auch den Schlussantrag von Generalanwalt Francis Jacobs vom 28. Mai 1998 in der Rechtssa-che C-7/97, Oscar Bronner, Rn. 66.

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Allerdings können hohe Marktzutrittsschranken bei Märkten, die sich durch fortlaufende techno-logische Neuerungen auszeichnen, an Bedeutung verlieren. Insbesondere auf elektronischen Kommunikationsmärkten kann Wettbewerbsdruck durch die Innovationskraft potenzieller Mit-bewerber entstehen, die auf den Markt drängen.106 Derartige Alternativen zu Mietleitungen für Endkunden spielen in Deutschland bislang keine Rolle, so dass aufgrund dessen nicht mit dem Abbau von Marktzutrittsschranken zu rechnen ist. Die sehr hohen Marktanteile der DT AG bzw. T-Systems im Zeitablauf indizieren, dass sich die Wettbewerber bei der Erschließung des hier relevanten Mietleitungsmarktes trotz fehlender rechtlicher Zutrittsschranken mit beträchtlichen strukturellen Markteintrittsbarrieren konfrontiert sehen. Die Tatsache, dass die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems bisher maximal ca. [...] der Umsätze generieren konnten, deutet mit Blick auf den Wechsel des Anbieters von Miet-leitungen auf ein eher konservatives Verhalten der Nachfrager hin. Daraus wiederum resultieren auf Seiten der Wettbewerber Schwierigkeiten, hinsichtlich der Auslastung ihrer Netzinfrastruk-tur, die gleichen Größenvorteile wie der etablierte Betreiber zu realisieren. Selbst wenn man die Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems in ihrer Summe betrachtet, können sie nach derzeitigem Kenntnisstand nur einem Teil der Kunden ein Angebot unterbrei-ten. Insbesondere in den dünner besiedelten Gegenden verfügt die DT AG bzw. T-Systems nach wie vor mehr oder weniger über eine Alleinstellung. Weitere strukturelle Marktzutrittsschranken könnten durch Wechselkosten, die Reputation des etablierten Betreibers und Vorteile aus horizontaler Integration entstehen. Beim Wechsel des Anbieters dürften nicht unerhebliche Kosten auf den Endkunden zukommen. So sind z.B. vorzeitige Vertragsauflösungen zum Teil mit Vertragsstrafen verbunden. Sofern er diese Kosten selbst zu tragen hat, dürfte dies den Endkunden in vielen Fällen von einem Wech-sel des Anbieters abhalten. Übernimmt der Wettbewerber die Wechselkosten des Neukunden, so kommen auf ihn zusätzliche Akquisitionskosten zu. Die DT AG bzw. T-Systems hat als etablierter Betreiber eine gute Reputation in Bezug auf die Zuverlässigkeit. Es wäre möglich, dass die Kunden dem etablierten Betreiber auf Grund der Erfahrungen aus der Vergangenheit eher zutrauen, die hier relevanten Mietleitungen bereitzu-stellen, als einem neuen oder neu in den Telekommunikationsmarkt eintretenden Unternehmen, und eher risikoscheues Verhalten zeigen, in dem sie beim etablierten Betreiber verbleiben. Die Konstanz der Marktanteile deutet insgesamt darauf hin, dass die Endkunden eine eher geringe Wechselneigung aufweisen. Weitere Vorteile ergeben sich aus der horizontalen Integration der DT AG bzw. T-Systems. Die-se hat die Möglichkeit, ein breites Produktsortiment anzubieten. Ein Unternehmen kann aber nur dann dem Kunden alle Leistungen aus einer Hand (und dies ggf. noch zu einem günstige-ren Preis) anbieten, wenn es in hohem Maße horizontal integriert ist. Das etablierte Unterneh-men verfügt traditionell über eine solche horizontale Integration. Dies ist für neu in den Markt eintretende Unternehmen nur mit großen Investitionen und erhöhtem Risiko möglich. Somit lässt sich feststellen, dass der vorliegende Markt insbesondere auf Grund der bundesweit flächendeckenden Infrastruktur der DT AG bzw. T-Systems, die für den Kunden anfallenden Wechselkosten, die Reputation der DT AG bzw. T-Systems als etabliertem Betreiber und deren Vorteile aus horizontaler Integration durch hohe Marktzutrittsschranken gekennzeichnet ist. Auch dieses Kriterium spricht damit für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der DT AG bzw. T-Systems.

106 Vergleiche Leitlinien, Rn. 80.

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Als eine der bedeutendsten Zutrittsschranken sieht die Kommission ein niedriges Preisniveau. Dieses sei in Anbetracht der umfangreichen Investitionen, die beispielsweise für den Aufbau eines leistungsfähigen elektronischen Kommunikationsnetzes erforderlich sind, für den Bereich der elektronischen Kommunikation von besonderer Bedeutung. Es liegt auf der Hand, dass nur ein sehr geringer Teil der Investitionskosten wieder hereingeholt werden könnte, sollte sich ein Markteinsteiger entschließen, den Markt wieder zu verlassen. Die Zutrittshemmnisse werden durch Verbundvorteile und Marktdichte verschärft, die solche Netze i.d.R. auszeichnen. Zudem müsse ein Markteinsteiger, der einen großen Marktanteil gewinnen möchte, seine Dienste zu einem niedrigeren Preis anbieten als der bereits auf dem Markt etablierte Betreiber. Dies aber macht es für den Markteinsteiger schwierig, bei vergleichsweise höheren Kosten seine Investiti-onen zu decken.107 Auf die Bedeutung des niedrigen Preisniveaus als Zutrittsschranke haben einige Wettbewerber bei ihrem Vorbringen hingewiesen (vergleiche dazu Kap. D.). Diese Faktoren zeigen, dass auf dem untersuchten Markt erhebliche strukturelle Marktzutritts-schranken existieren. Vor dem Hintergrund bestehender Vorleistungsregelungen stellt sich zudem die Frage, inwie-weit die Instrumente der Vorleistungsregulierung ausreichen, um strukturelle Marktzutritts-schranken auf dem Endkundenmarkt aufzuheben. Hier ist schon allein aufgrund der Marktantei-le der DT AG bzw. T-Systems davon auszugehen, dass Maßnahmen auf der Vorleistungsebene sowohl im Bereich der Mietleitungen als auch im Bereich des Zugangs zur Teilnehmeran-schlussleitung nicht ausreichend sind, um vorhandene Marktzutrittsschranken in ausreichen-dem Maße abzubauen bzw. aufzuheben.



Auf dem hier relevanten Markt bestehen ebenfalls beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken. Diese entsprechen zum Teil denen unter 1. In diesem Zusammenhang ist jedoch anzumerken, dass die Zutrittsschranken insofern geringer sein dürften als auf dem zuvor genannten Endkundenmarkt. Dies ist hauptsächlich dadurch bedingt, dass die Wettbe-werber der DT AG nicht über eine derart detaillierte flächendeckende Netzinfrastruktur verfügen müssen wie auf dem Markt Nr. 7, um entsprechende Nachfrager zu akquirieren. Es erscheint ausreichend, wenn die Wettbewerber über eine Infrastruktur verfügen, die nicht zwingend bis zum jeweiligen Endkunden reicht. Die Nachfrager auf der Vorleistungsebene sind zuvorderst daran interessiert, ihr Netz dort zu komplettieren, wo sie selbst nicht über eigene Infrastruktur verfügen. Dies heißt allerdings nicht, dass sie in zahlreichem Umfang Mietleitungen nachfragen, um jeden einzelnen Endkunden anbinden zu können. Hier steht die Vervollständigung des Net-zes der Wettbewerber im Vordergrund. Dieser Bedarf kann zum Teil auch von Wettbewerbern der DT AG gedeckt werden, die zumindest in Ballungszentren und Hauptverkehrsstrecken über eine entsprechende Infrastruktur verfügen. Nichtsdestotrotz indizieren die hohen Marktanteile der DT AG im Zeitablauf, dass sich die Wett-bewerber bei der Erschließung des hier relevanten Vorleistungsmarktes trotz fehlender rechtli-cher Zutrittsschranken mit beträchtlichen strukturellen Markteintrittsbarrieren konfrontiert sehen. Die Tatsache, dass die Wettbewerber der DT AG bisher maximal [...] % der Umsätze generie-ren konnten, deutet mit Blick auf den Wechsel des Anbieters von Mietleitungen auf ein eher konservatives Verhalten der Nachfrager hin. Daraus wiederum resultieren auf Seiten der Wett-bewerber Schwierigkeiten, hinsichtlich der Auslastung ihrer Netzinfrastruktur die gleichen Grö-ßenvorteile wie der etablierte Betreiber zu realisieren.

107 Vergleiche Leitlinien, Fußnote 85.

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Anders als bei den Abschlusssegmenten für Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate kleiner bzw. gleich 2 Mbit/s erfolgt durchaus erkennbar in ausreichendem Umfang ein Infrastrukturausbau seitens der Wettbewerber der DT AG zum Zwecke der Anbin-dung von Kunden mit offenbar sehr lukrativen Kommunikationsbedürfnissen. Dies ist ein ein-deutiges Indiz dafür, dass hier – wenn überhaupt – nur sehr geringe Marktzutrittsschranken vorliegen dürften. Dem stehen auch verschiedene Stellungnahmen der nationalen Konsultation nicht entgegen. Dort wurde ausgeführt, dass für jede Mietleitung unabhängig von der Übertra-gungsrate nur die DT AG über die notwendige bundesweite Infrastruktur verfüge, so dass die Argumentation der Bundesnetzagentur für Mietleitungen kleiner bzw. gleich 2 Mbit/s auch für den hier relevanten Markt gelten müsse. Gerade die für den hier relevanten Markt ermittelten Marktanteile der Wettbewerber sind aber ein eindeutiges Indiz dafür, dass dem nicht so ist. Die Wettbewerber der DT AG sind zur Anbindung ihrer Kunden bereit auch entsprechende Investiti-onen zu tätigen. Die hier relevanten Leistungen müssen in der Regel nicht zwingend bei der DT AG nachgefragt werden. Sofern dies in der Fläche ausnahmsweise erforderlich sein sollte, führt dies aber nicht automatisch dazu, dass hier hohe Marktzutrittsbarrieren für die Wettbewer-ber vorliegen. Zumal kein Wettbewerber auch nur annähernd Angaben für eine möglichst räum-lich differenzierte Abgrenzung der Bundesnetzagentur übermittelt hat. Dies kann hier nicht zum Nachteil der DT AG dienen. Um gegebenenfalls Missverständnissen bei den Wettbewerbern vorzubeugen, ist an dieser Stelle klarzustellen, dass Mieteleitungen, die im Rahmen von Inter-connection-Anschlüssen nachgefragt werden, nicht zu dem hier relevanten Markt zählen.


Auf dem hier relevanten Markt bestehen ebenfalls beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken. Auch werden die Wettbewerber der DT AG trotz fehlender rechtlicher Zutrittsschranken mit strukturellen Markteintrittsbarrieren konfrontiert. Vergleiche hierzu im Ein-zelnen die Ausführungen unter a).


Auf dem hier relevanten Markt dürften – wenn überhaupt – nur sehr geringe Marktzutritts-schranken vorliegen. Vergleiche hierzu im Einzelnen die Ausführungen unter b).

IV. Vertikale Integration Die Verhaltensspielräume eines Unternehmens können sich dadurch erweitern, dass dieses einen im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überlegenen Zugang zu seinen Absatz- und Be-schaffungsmärkten besitzt.

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Die DT AG bzw. T-Systems besitzt auf dem hier relevanten Markt einen im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überlegenen Zugang zu ihren Absatz- und Beschaffungsmärkten. Die DT AG bzw. T-Systems ist bei der Beschaffung von Vorprodukten bzw. Vorleistungen weni-ger abhängig von Dritten als ihre Wettbewerber. Als vertikal integriertes Unternehmen kann die DT AG bzw. T-Systems nämlich die hier relevanten Leistungen in einem hohen Maße selbst erbringen. Ausschlaggebend ist insoweit zum einen die Verfügungsgewalt der DT AG bzw. T-Systems über ihre bundesweit – im Vergleich zu allen Wettbewerbern einzigartig – ausgebau-te Netzinfrastruktur, die den gesamten Vorleistungsbereich abdeckt. Die Wettbewerber auf den Endkundenmärkten sind in hohem Maße insbesondere im Anschlussbereich auf die Vorleistun-gen der DT AG bzw. T-Systems angewiesen.

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Die DT AG bzw. T-Systems verfügt im Betrachtungszeitraum 2001-2005 nach den Untersu-chungen der Bundesnetzagentur über einem Marktanteil von ca. [...] % bei den Umsätzen. So-weit ihre Wettbewerber auf dem hier relevanten Endkundenmarkt für das Mindestangebot an Mietleitungen nicht auf Vorleistungen der DT AG bzw. T-Systems angewiesen sind, sind sie auf diesem Markt in der Regel nur regional beschränkt aktiv. Sowohl die stattfindende Eigenreali-sierung durch Wettbewerber als auch die Nachfrage von Vorleistungen bei Wettbewerbern und bei der DT AG bzw. T-Systems haben sich damit erkennbar auf der Endkundenebene nicht in nennenswertem Umfang ausgewirkt. Hinsichtlich des Zugangs zu Absatzmärkten hat die DT AG bzw. T-Systems Vorteile gegenüber anderen Wettbewerbern. Allerdings sind diese im Vergleich zu anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen jedenfalls nicht so gravierend, da sich auch die Wettbewerber zumindest gegen-über großen Nachfragern vergleichsweise flexibel verhalten können. Zusammenfassend lässt sich – wie bereits anfangs ausgeführt – festhalten, dass die DT AG bzw. T-Systems über einen im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überlegenen Zugang zu Ab-satz- und Beschaffungsmärkten besitzt.

2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung Die Ausführungen unter 1. gelten im Wesentlichen für den Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s und für den Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vor-leistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s ent-sprechend. Somit verfügt auch hier die DT AG über einen im Verhältnis zu seinen Wettbewer-bern überlegenen Zugang zu seinen Absatz- und Beschaffungsmärkten. Bezüglich der eigenen Nachfrage nach Mietleitungen gaben fast alle Wettbewerber an, dass sie diese zumindest auch – neben anderen Unternehmen – bei der DT AG in mehr oder weniger großem Umfang beziehen. Die Dimension der Nachfrage ist unter anderem abhängig vom räumlichen Betätigungsfeld der jeweiligen Anbieter. So sind regional tätige Unternehmen oft-mals weniger auf die Nachfrage bei anderen Unternehmen angewiesen als bundesweit tätige Anbieter, da sie über ein entsprechend ausgebautes Telekommunikationsnetz verfügen. Zur Eigenrealisierung von Übertragungswegen gab die Mehrzahl der Unternehmen an, dass sie diese zu einem Großteil über eigene Infrastruktur bereitstellen. Allerdings sind sie gerade im Anschlussbereich auf Vorleistungen ihrer Wettbewerber108, vor allem der DT AG, angewiesen. So ist beispielsweise [...] als einer der größeren Wettbewerber im Anschlussbereich auf die Nachfrage von Vorleistungen bei der DT AG und bei anderen Wettbewerbern angewiesen. Hinsichtlich des Marktes für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s und des Marktes für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate größer 2 Mbit/s ist davon auszugehen, dass die DT AG von einem denkbar besseren Zugang zu Absatz- und Beschaf-fungsmärkten zumindest nicht derart profitieren kann, dass sie entsprechende Marktanteilsstei-gerungen erzielen kann. Somit verfügt die DT AG im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern nicht über einen besseren Zugang zu Absatz- und Beschaffungsmärkten.

V. Tatsächlicher und potenzieller Wettbewerb

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Der tatsächliche Wettbewerb auf dem hier untersuchten Markt ist als gering einzustufen. Neben der DT AG bzw. T-Systems gibt es einige Wettbewerber, die allerdings nicht flächendeckend 108 Hinsichtlich der Abhängigkeit der Wettbewerber von der DT AG ist dabei insbesondere hervorzuheben, dass eine Vielzahl der Unternehmen zur Herstellung einer direkten Kundenanbindung auch auf die Beschaffung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung bei der DT AG angewiesen ist.

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tätig sind. Auf Grund der umfangreichen Investitionen, die für den Ausbau einer bundesweiten Infrastruktur notwendig wären, ist mit einer schnellen Ausweitung der Tätigkeit dieser Wettbe-werber nicht zu rechnen. Zur Ermittlung der Marktmacht kann zudem auf das in der Vergangenheit beobachtete Wettbe-werbsverhalten abgestellt werden. Von besonderer Bedeutung sind in diesem Zusammenhang die vom marktmächtigen Unternehmen verlangten Preise. Kann ein Unternehmen über einen längeren Zeitraum wesentlich höhere Preise als seine Konkurrenten durchsetzen, deutet dies grundsätzlich auf eine marktbeherrschende Stellung hin. Preissenkungen hingegen sind weit-aus schwieriger zu interpretieren, da sie sowohl als Reaktion auf bestehenden Wettbewerbs-druck als auch als unabhängige Marktstrategie zur Erschwerung des Markteintritts gedeutet werden können. Der DT AG bzw. T-Systems ist es in den vergangenen Jahren durch eine entsprechende Stra-tegie der Preisdifferenzierung gelungen, ihren Marktanteil in etwa konstant auf hohem Niveau zu halten. Die Wettbewerber selbst sind aufgrund des zum Teil fehlenden Zugangs zum End-kunden nicht in der Lage, entsprechende Leistungen für den Endkunden zu ähnlichen Preisen anzubieten. Darüber hinaus sind Preisvergleiche einzelner Anbieter für konkrete Leistungen (z.B. von Standort A zu Standort B) ohnehin nur schwer möglich, da die Preislisten der einzel-nen Unternehmen ausgesprochen individuell ausgestaltet sind. Dies kann als wesentlicher Indikator für das Vorliegen von erheblichen Verhaltensspielräumen der DT AG bzw. T-Systems angesehen werden. Diese dürften zwar mit Blick auf preissensible und wechselbereite Kunden nur noch in eng begrenztem Umfang vorhanden sein; hinsichtlich des Kundensegments, das nach wie vor die Standardangebote des ehemaligen Monopolunter-nehmens nutzt, bestehen sie aber offenbar weiter fort. Zwar sind – vor allem regionale – Anbieter in dem hier relevanten Markt tätig. Allerdings ist de-ren Wettbewerbsdruck auf die DT AG bzw. T-Systems sehr gering, da es sich bis auf einige Ausnahmen um das Angebot eines Nebenproduktes handelt. Dies zeigt sowohl der absolut ge-sehen geringe Umsatz der Wettbewerber der DT AG bzw. T-Systems in diesem Segment als auch dessen zeitliche Entwicklung. Auch ist kein Bestreben der Wettbewerber erkennbar, die-ses Marktsegment – schon wegen der mangelnden wirtschaftlichen Perspektive – sukzessive zu vergrößern.



Es sind nur zum Teil wettbewerbliche Ansätze vorhanden, so dass nicht von ausreichendem tatsächlichem und potenziellem Wettbewerb gesprochen werden kann. Für das Vorliegen von tatsächlichem Wettbewerb könnte sprechen, dass in dem hier relevanten Bereich zumindest in bestimmten Regionen einige größere Anbieter neben der DT AG vorhan-den sind, die Disziplinierungseffekte auf die DT AG ausüben könnten, so dass die DT AG nicht völlig unabhängig von ihren Wettbewerbern Preise auf dem hier relevanten Markt durchsetzen kann. Allerdings ist zu beachten, dass sich der Wettbewerb derzeit noch nicht flächendeckend entwickelt hat. Die Ansätze für Wettbewerb beschränken sich vielmehr auf Ballungszentren. Dies wird auch in naher Zukunft weiterhin der Fall sein, da ein Ausbau der Infrastruktur der Wettbewerber in eher ländlichen Bereichen schon allein aufgrund erforderlicher hoher Investiti-onen nicht zu erwarten ist. Hinsichtlich der Preisentwicklung ist auszuführen, dass Preisvergleiche einzelner Anbieter für konkrete Leistungen nicht bzw. nur schwer möglich sind, da die Preislisten ausgesprochen indi-

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viduell ausgestaltet sind. Allerdings ist eine Untersuchung der zeitlichen Entwicklung einzelner Preise einiger Unternehmen möglich und durchgeführt worden. Diese ergaben ein uneinheitli-ches Bild derart, dass zum Teil Preissteigerungen, zum Teil Preissenkungen und zum Teil auch konstante Preise festzustellen waren. Zumindest lässt sich in Anbetracht des uneinheitlichen Bildes zwar ein gewisser, jedoch kein intensiver Preiswettbewerb der Wettbewerber belegen. Die aus Sicht der DT AG nur zum Teil erfolgten Preissenkungen sprechen jedenfalls eher nicht für einen intensiven Preiswettbewerb. Somit ist hier derzeit noch kein ausreichender tatsächli-cher oder potenzieller Wettbewerb feststellbar.


Der tatsächliche Wettbewerb ist auf dem hier relevanten Markt als ausreichend einzustufen. Dies zeigt sich unter anderem anhand der im Zeitablauf niedrigen Marktanteile der DT AG. So betrug der Marktanteil im Jahr 2005 gerade noch [...] % gemessen in Umsatzerlösen. Hierfür spricht auch die Position des stärksten Wettbewerbers der DT AG, der im Jahr 2005 einen Marktanteil von [...] % erzielen konnte.


Es sind nur zum Teil wettbewerbliche Ansätze vorhanden, so dass nicht von ausreichendem tatsächlichem und potenziellem Wettbewerb gesprochen werden kann. Für das Vorliegen von tatsächlichem Wettbewerb könnte sprechen, dass in dem hier relevanten Bereich zumindest in bestimmten Regionen einige größere Anbieter neben der DT AG vorhan-den sind, die Disziplinierungseffekte auf die DT AG ausüben könnten, so dass die DT AG nicht völlig unabhängig von ihren Wettbewerbern Preise auf dem hier relevanten Markt durchsetzen kann. Allerdings ist zu beachten, dass sich der Wettbewerb derzeit noch nicht flächendeckend entwickelt hat. Die Ansätze für Wettbewerb beschränken sich vielmehr auf Ballungszentren. Dies wird auch in naher Zukunft weiterhin der Fall sein, da ein Ausbau der Infrastruktur der Wettbewerber schon allein aufgrund erforderlicher hoher Investitionen in eher ländlichen Berei-chen nicht zu erwarten ist. Hinsichtlich der Preisentwicklung ist auszuführen, dass Preisvergleiche einzelner Anbieter für konkrete Leistungen nicht bzw. nur schwer möglich sind, da die Preislisten der Unternehmen ausgesprochen individuell ausgestaltet sind. Allerdings ist eine Untersuchung der zeitlichen Entwicklung einzelner Preise einiger Unternehmen möglich und durchgeführt worden. Diese ergaben ein uneinheitliches Bild derart, dass zum Teil Preissteigerungen, zum Teil Preissen-kungen und zum Teil auch konstante Preise festzustellen waren. Zumindest lässt sich in Anbe-tracht des uneinheitlichen Bildes zwar ein gewisser, jedoch kein intensiver Preiswettbewerb der Wettbewerber belegen. Die aus Sicht der DT AG nur zum Teil erfolgten Preissenkungen spre-chen jedenfalls eher nicht für einen intensiven Preiswettbewerb. Somit ist hier derzeit noch kein ausreichender tatsächlicher oder potenzieller Wettbewerb feststellbar.


Der tatsächliche Wettbewerb ist auf dem hier relevanten Markt als ausreichend einzustufen. Dies zeigt sich unter anderem anhand der im Zeitablauf niedrigen Marktanteile der DT AG. So betrug der Marktanteil im Jahr 2005 gerade noch [...] % gemessen in Umsatzerlösen. Hierfür spricht auch die Position des stärksten Wettbewerbers der DT AG, der im Jahr 2005 einen Marktanteil von [...] % erzielen konnte.

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VI. Fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht Eine starke Verhandlungsposition auf der Nachfragerseite könnte die Marktmacht eines Anbie-ters ausgleichen. So könnten die Nachfrager auf eine Preiserhöhung mit einem Anbieterwech-sel reagieren. Fehlt eine ausgleichende Nachfragemacht oder ist diese gering, so spricht dies ebenfalls für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung,109 da eine starke Verhandlungsposition auf der Nachfragerseite die Marktmacht eines Anbieters ausgleichen kann. Eine solche Nachfra-germacht kann dabei sowohl im Vorleistungsbereich als auch im Endkundenbereich im Einzel-fall gegeben sein. Nachfragermacht kann beispielsweise aus der Fähigkeit der Nachfrager zu diskriminierendem Vorgehen entspringen. Diese kann z.B. eingeschränkt sein, wenn ein Wech-sel vertraglich erschwert wird oder durch den Wechsel erhebliche Kosten entstehen.

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Die DT AG bzw. T-Systems bietet als einziges Unternehmen flächendeckend in Deutschland an. Alle anderen Wettbewerber sind entweder regionale Anbieter oder bundesweite Anbieter, die sich bei ihrem Angebot aber auf ausgewählte Regionen oder Ballungsgebiete beschränken. Dies bedeutet, dass die Endkunden überhaupt nur in einigen Gebieten, die Möglichkeit haben, zu einem anderen Anbieter von Mietleitungen für Endkunden zu wechseln, während sie in an-deren Gebieten auf die Nachfrage bei der DT AG bzw. T-Systems angewiesen sind. Selbst in Gebieten, in denen es Wettbewerb gibt, ist die entgegengesetzte Nachfragemacht der Endkunden eingeschränkt. Sofern die DT AG bzw. T-Systems die Preise für Mietleitungen kurz-fristig erhöhen würde, wären die konkurrierenden Unternehmen mangels ausreichender Kapazi-täten – schon rein lokal betrachtet – nicht in der Lage, den Bedarf der wechselwilligen Nachfra-ger kurzfristig zu decken. Hinzu kommt, dass beim Wechsel zu einem anderen Anbieter prakti-sche Schwierigkeiten auftreten können wie etwa vertraglich vereinbarte Kündigungsfristen, Pla-nungsvorläufe bei alternativen Anbietern usw. Im Ergebnis ist festzustellen, dass auf dem vorliegenden Markt keine ausgleichende Nachfra-gemacht der Endkunden schon mangels ausreichender Wechselalternativen besteht.



Von den Endkunden geht – wie bereits unter 1. ausgeführt – keine Nachfragemacht auch ge-genüber der Vorleistungsebene aus. Die Gründe unter 1. treffen im Wesentlichen auch hier zu. Auch können die Wettbewerber der DT AG als Nachfrager auf der Vorleistungsebene keine ausgleichende Nachfragemacht ausüben. Hier sind die unter 1. genannten Argumente zum Großteil ebenfalls zutreffend. Die DT AG bietet als einziges Unternehmen flächendeckend in Deutschland an. Alle anderen Wettbewerber sind entweder regionale Anbieter oder bundesweite Anbieter, die sich bei ihrem Angebot aber auf ausgewählte Regionen oder Ballungsgebiete beschränken. Selbst in Gebie-ten, in denen am ehesten Wettbewerb zu vermuten sein dürfte, ist die entgegengesetzte Nach-fragemacht der Wettbewerber eingeschränkt. Im Ergebnis ist festzustellen, dass auf dem vorliegenden Markt keine ausgleichende Nachfra-gemacht sowohl der Endkunden als auch der Wettbewerber der DT AG unter anderem schon mangels ausreichender Wechselalternativen besteht. 109 Vergleiche Leitlinien, Rn. 78.

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Zwar bietet die DT AG als einziges Unternehmen flächendeckend in Deutschland derartige Leistungen an. Alle anderen Wettbewerber sind entweder regionale Anbieter oder bundesweite Anbieter, die sich bei ihrem Angebot aber auf ausgewählte Regionen oder Ballungsgebiete be-schränken. Dennoch zeigt sich, dass die Wettbewerber der DT AG als Nachfrager auf der Vor-leistungsebene eine ausgleichende Nachfragemacht ausüben können. Dies spiegelt sich im Vorhandensein und/oder im Nutzen ausreichender Wechselalternativen wider.


Im Ergebnis ist auch hier festzustellen, dass auf dem vorliegenden Markt keine ausgleichende Nachfragemacht sowohl der Endkunden als auch der Wettbewerber der DT AG unter anderem schon mangels ausreichender Wechselalternativen besteht. Vergleiche hierzu im Einzelnen die Ausführungen unter a).


Es zeigt sich, dass die Wettbewerber der DT AG als Nachfrager auf der Vorleistungsebene eine ausgleichende Nachfragemacht ausüben können. Vergleiche hierzu im Einzelnen die Ausfüh-rungen unter b).

VII. Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z.B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen)

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Ein breites Produktsortiment kann ebenfalls Wettbewerbsvorteile mit sich bringen.110 Dies ist nur möglich, wenn ein Anbieter hinreichend diversifiziert ist. Pakete, die Rahmenverträge für die Kombination von verschiedenen Leistungen oder für unter-schiedliche Modelle von Preisen und anderen Konditionen bieten, werden im Wesentlichen von der DT AG bzw. T-Systems in Form sog. Systemlösungen angeboten. Die DT AG bzw. T-Systems bietet somit das größte Portfolio an unterschiedlichen Paketen an, da sie das am stärksten diversifizierte Telekommunikationsunternehmen in der Bundesrepublik Deutschland ist. Die DT AG bzw. T-Systems hat dadurch gegenüber ihren Wettbewerbern ei-nen Vorteil, weil sie den Kunden alle Leistungen aus einer Hand und zu unterschiedlichen Kon-ditionen je nach Kommunikationsverhalten anbieten kann. Die hier relevanten Mietleitungen der DT AG bzw. T-Systems haben einen Umsatzanteil von ca. [...] % an den Systemlösungen ins-gesamt. Dies ist für die Kunden häufig günstiger als der Bezug von einzelnen Standardleistun-gen sowohl eigener als auch der Wettbewerber. In jedem Fall sind diese aber bequemer hand-habbar für die Endkunden, als wenn diese für jede einzelne Leistung einen passenden Anbieter auswählen.

2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung Ein entsprechendes Angebot wurde hier nicht festgestellt. Die DT AG bietet nur gegenüber den Endkunden Mietleitungen im Rahmen von Systemlösungen an, so dass dieses Kriterium für den Bereich der Vorleistungsebene keine Bedeutung hat.

110 Leitlinien, Rn. 78; vergleiche Dirksen, in: Langen/Bunte, a.a.O., Rn. 55. m.w.N.

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VIII. Gesamtschau und Ergebnis

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Für eine marktbeherrschende Stellung sprechen neben den jeweiligen Marktanteilen insbeson-dere die genannten Marktzutrittsschranken, die im Vergleich zu den Wettbewerbern geringere Abhängigkeit von Dritten bei der Beschaffung von Vorleistungen bzw. Vorleistungsprodukten, die vertikale Integration, die Möglichkeit zur Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen und der als gering einzustufende tatsächliche und potenzielle Wettbewerb. Es gibt zudem be-zogen auf den vorliegend untersuchten relevanten Markt keine ernsthaften Anhaltspunkte für das Vorliegen einer die Marktmacht der DT AG bzw. T-Systems ausgleichenden gegengerichte-ten Nachfragemacht auf der Endkundenebene. Insgesamt lässt sich feststellen, dass alle unter-suchten Marktbeherrschungskriterien entweder für oder jedenfalls nicht gegen das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der DT AG bzw. T-Systems sprechen. Sonstige im Anhang 2 im Einzelnen aufgeführte Merkmale für eine marktmächtige Stellung (hier: Gesamtgröße des Unternehmens, technologische Vorteile oder Überlegenheit, Verbundvorteile und ein hoch ent-wickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz) dürften hier nicht relevant sein. Die DT AG bzw. T-Systems verfügen also über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 Absatz 1 Sätze 2 und 3 TKG (zur Synonymie der Begriffe „beträchtliche Marktmacht“ und Markt-beherrschung“ siehe insbesondere ausführlich Anhang 1 unter III. und IV.).



Für eine marktbeherrschende Stellung sprechen auch hier neben den jeweiligen Marktanteilen insbesondere die genannten Marktzutrittsschranken, die im Vergleich zu den Wettbewerbern geringere Abhängigkeit von Dritten bei der Beschaffung von Vorleistungen bzw. Vorleistungs-produkten, die vertikale Integration, die Möglichkeit zur Diversifizierung von Produkten/Dienst-leistungen und der als gering einzustufende tatsächliche und potenzielle Wettbewerb. Es gibt zudem bezogen auf den vorliegend untersuchten relevanten Markt keine ernsthaften Anhaltspunkte für das Vorliegen einer die Marktmacht der DT AG ausgleichenden gegengerich-teten Nachfragemacht auf der Vorleistungs- und/oder der Endkundenebene. Insgesamt lässt sich feststellen, dass alle untersuchten Marktbeherrschungskriterien entweder für oder jeden-falls nicht gegen das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der DT AG sprechen. Sonstige im Anhang 2 im Einzelnen aufgeführte Merkmale für eine marktmächtige Stellung (hier: Gesamtgröße des Unternehmens, technologische Vorteile oder Überlegenheit, Verbund-vorteile und ein hoch entwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz) dürften hier nicht relevant sein. Sie verfügt also über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 Absatz 1 Sätze 2 und 3 TKG (zur Synonymie der Begriffe „beträchtliche Marktmacht“ und Marktbeherrschung“ siehe insbe-sondere ausführlich Anhang 1 unter III. und IV.).


Gegen eine marktbeherrschende Stellung sprechen hier neben den jeweiligen Marktanteilen insbesondere die geringen Marktzutrittsschranken und der als ausreichend einzustufender tat-sächlicher und potenzieller Wettbewerb.

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Die DT AG verfügt auf dem hier relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 Absatz 1 Sätze 2 und 3 TKG (zur Synonymie der Begriffe „beträchtliche Marktmacht“ und Marktbeherrschung“ siehe insbesondere ausführlich Anhang 1 unter III. und IV.). Vergleiche hierzu im Einzelnen die Ausführungen unter a).


Gegen eine marktbeherrschende Stellung sprechen hier neben den jeweiligen Marktanteilen insbesondere die geringen Marktzutrittsschranken und der als ausreichend einzustufender tat-sächlicher und potenzieller Wettbewerb.

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K. Nennung der marktbeherrschenden Unternehmen

1. Markt Nr. 7 der Märkte-Empfehlung Das Unternehmen Deutsche Telekom AG und die mit ihm verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG), derzeit insbesondere das Unternehmen T-Systems International GmbH, ver-fügen auf dem bundesweiten Markt für das Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universal-dienst-Richtlinie) für Endkunden im Sinne des § 11 TKG über beträchtliche Marktmacht.

2. Märkte Nr. 13 und Nr. 14 der Märkte-Empfehlung Das Unternehmen Deutsche Telekom AG und die mit ihm verbundenen Unternehmen (§ 3 Nr. 29 TKG) verfügen zum einen auf dem bundesweiten Markt für Abschlusssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s und zum anderen auf dem bundesweiten Markt für Übertragungssegmente von Mietleitungen auf der Vorleistungsebene mit einer Übertragungsrate bis einschließlich 2 Mbit/s sowie n x 2 Mbit/s im Sinne des § 11 TKG jeweils über beträchtliche Marktmacht. In Vertretung Dr. Henseler-Unger Kurth Dr. Henseler-Unger (Beisitzerin) (Vorsitzender) (Beisitzerin und Berichterstatterin) BK 1-05/005

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L. Anhang 1: Erläuterung des angewandten deutschen Telekommunikationsrechts und des dadurch umgesetzten europäischen Sekundärrechts

Zum besseren Verständnis des Inhalts und des Hintergrunds der vorliegenden Untersuchung ist Folgendes auszuführen: Das TKG, das am 26. Juni 2004 in Kraft getreten ist, setzt den neuen europäischen Rechtsrah-men um, der vor allem die folgenden vier Richtlinien (Rahmenrichtlinie sowie drei Einzelrichtli-nien) umfasst:111 • Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über

einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 33 (Rahmen-richtlinie),

• Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über

die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste, Amtsblatt der Europäi-schen Gemeinschaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 21 (Genehmigungsrichtlinie),


den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 7 (Zugangsrichtlinie) sowie


den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 51 (Universaldienstrichtlinie),112

Ziel dieses Richtlinienpaketes ist u. a. die vom deutschen Gesetzgeber in § 2 Absatz 2 Nr. 4 des TKG mit dem Ziel der Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union aufgegriffene Schaffung der inhaltlichen, verfahrens- und organisationsrechtlichen Vor-aussetzungen für eine gemeinschaftsweit stärker harmonisierte Anwendung des europäischen Rechtsrahmens, vergleiche Artikel 1 Absatz 1 Satz 2 Rahmenrichtlinie. Hierunter fällt auch der Übergang zur einheitlichen Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts. Der im TKG und in der durch ihn umgesetzten Richtlinie benutzten Definition der beträchtlichen Marktmacht liegt das Konzept der beherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des Euro-päischen Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften zugrunde (vergleiche die Begründung von § 11 TKG und Erwägungsgrund 25 der Rahmenricht-linie).113 Als Grundlage für ein Marktdefinitions- und -analyseverfahren im Sinne der die Artikel 14 bis 16 der oben genannten Rahmenrichtlinie insbesondere umsetzenden §§ 9, 10 und 11 des 111 Am 24. April 2002 ist der neue europäische Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste in Kraft getreten (Artikel 29 der Rahmenrichtlinie); am 25. Juli 2003 ist die Umsetzungsfrist abgelaufen (Artikel 28 Absatz 1, 1. Unterabsatz der Rahmenrichtlinie). 112 Darüber hinaus ist am 31. Juli 2002 die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektroni-schen Kommunikation, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 201 vom 31. Juli 2002, S. 37 (Daten-schutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in Kraft getreten (Artikel 20 der Datenschutzrichtlinie für elektroni-sche Kommunikation); am 31. Oktober 2003 ist die Umsetzungsfrist abgelaufen (Artikel 17 Absatz 1 der Daten-schutzrichtlinie für elektronische Kommunikation). Ergänzend zu erwähnen ist des Weiteren die im Oktober 2002 in Kraft getretene Richtlinie 2002/77/EG der Kommission vom 16. September 2002 über den Wettbewerb auf den Märk-ten für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 249 vom 17. September 2002, S. 21 (Wettbewerbsrichtlinie). 113 Siehe dazu noch ausführlicher unter G.

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TKG sind in richtlinienkonformer Auslegung des § 72 des TKG-alt Datenabfragen bei Markteil-nehmern zu verschiedenen Bereichen der Telekommunikation durchgeführt worden. Zu dem hierdurch – noch vor Inkrafttreten des TKG ermöglichten Beginn mit dem Marktdefinitions- und -analyseverfahren – wird zunächst folgender juristischer Hintergrund der vorliegenden Untersu-chung erläutert: Das insoweit insbesondere durch §§ 9, 10 und 11 TKG umgesetzte neue Gemeinschaftsrecht trifft unter anderem umfassende Vorgaben zur Marktdefinition und Marktanalyse für verschiede-ne Produkt- und Dienstleistungsmärkte im Bereich der elektronischen Kommunikation (verglei-che Artikel 14 bis 16 der Rahmenrichtlinie) und stellt deren (gemeinschaftsweit einheitliche) Einhaltung mittels – im deutschen Recht in § 12 TKG geregelte – umfangreicher Auskunfts- und Abstimmungspflichten sicher. Im Rahmen des bereits oben genannten Marktdefinitions- und –analyseverfahrens sind, wie § 9 TKG zu entnehmen ist, zunächst nach § 10 TKG die relevanten Märkte zu bestimmen und danach gemäß § 11 TKG die jeweiligen Wettbewerbsverhältnisse auf diesen Märkten zu beurteilen. Die insoweit durch den TKG umgesetzten Vorschriften der Rahmenrichtlinie werden unter I. bis III., die die Rahmenrichtlinie umsetzenden Paragraphen des TKG werden sodann unter IV. dar-gestellt und erläutert.

I. Marktanalyseverfahren (Artikel 16 der Rahmenrichtlinie) Gemäß Artikel 16 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie führen die nationalen Regulierungsbehörden eine Analyse der relevanten Märkte durch, und zwar sobald wie möglich nach Verabschiedung der Märkte-Empfehlung oder deren etwaiger Aktualisierung und dies unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien.114 Dabei sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls an dieser Analyse beteiligt werden. Gemäß Absatz 2 ermittelt die nationale Regulierungsbehörde anhand der Marktanalyse gemäß Absatz 1 des Artikel 16 der Rahmenrichtlinie, ob auf einem relevanten Markt wirksamer Wett-bewerb herrscht, wenn sie gemäß den Artikeln 16, 17, 18 oder 19 der Universaldienstrichtlinie oder nach Artikel 7 oder Artikel 8 der Zugangsrichtlinie feststellen muss, ob Verpflichtungen für Unternehmen aufzuerlegen, beizubehalten, zu ändern oder aufzuheben sind. Bei den Regelungen der Einzelrichtlinien, auf welche in Artikel 16 der Rahmenrichtlinie verwie-sen wird, handelt es sich um Folgende: Die genannten Vorschriften der Universaldienstrichtlinie regeln Verpflichtungen für Endkunden-tarife für die Bereitstellung des Zugangs zum öffentlichen Telefonnetz und dessen Nutzung nach Artikel 17 der Richtlinie 98/10/EG115, Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach der Richtlinie 97/33/EG116 und Mietleitungen nach den Artikeln 3, 4, 6, 7, 8 und 10 der Richtlinie 92/44/EWG. Artikel 7 und 8 der Zugangsrichtlinie befassen sich mit dem Zugang und der Zusammenschal-tung gemäß den Artikeln 4, 6, 7, 8, 11, 12 und 14 der Richtlinie 97/33/EG.

114 Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (2002/C 165/03), veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 165 vom 11. Juli 2002, S. 6 (im Folgenden: Leitlinien). 115 Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 101 vom 01. April 1998, S. 24. 116 Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschal-tung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 199 vom 26. Juli 1997, S. 32, geändert durch die Richtlinie 98/61/EG, veröffentlicht im Amts-blatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 268 vom 03. Oktober 1998, S. 37.

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Artikel 16 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie regelt die Rechtsfolgen, die einzutreten haben, wenn festgestellt wird, dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Nach Absatz 4 des Artikels 16 der Rahmenrichtlinie ermittelt die nationale Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn sie feststellt, dass auf einem relevanten Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht, auf diesem Markt gemäß Artikel 14 der Rahmen-richtlinie. Außerdem regelt Absatz 4 die Rechtsfolgen, die einzutreten haben, wenn die oben genannten Unternehmen festgestellt worden sind. Dies bedeutet, dass das Erfordernis der Ermittlung von Unternehmen mit beträchtlicher Markt-macht nur bedeutet, dass festzustellen ist, welche Unternehmen beträchtliche Marktmacht im Sinne von Artikel 14 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie haben. Die Feststellung, dass kein wirksa-mer Wettbewerb herrscht, impliziert dabei notwendigerweise, dass es derartige Unternehmen gibt. Artikel 16 Absatz 5 der Rahmenrichtlinie schreibt vor, dass in Fällen länderübergreifender Märk-te, die in der Entscheidung nach Artikel 14 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie festgelegt wurden, die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden gemeinsam die Marktanalyse unter weitestge-hender Berücksichtigung der Leitlinien durchführen. Ferner betrifft Absatz 5 die dann eintreten-den Rechtsfolgen. Gemäß Absatz 6 unterliegen Maßnahmen, die gemäß den Absätzen 3, 4 und 5 getroffen wer-den, den in den Artikeln 6 und 7 der Rahmenrichtlinie genannten Verfahren.117

II. Marktdefinitionsverfahren (Artikel 15 der Rahmenrichtlinie), Märkte-Empfehlung und Leitlinien

Artikel 15 der Rahmenrichtlinie befasst sich mit dem Marktdefinitionsverfahren. Der 1. Unterab-satz von Artikel 15 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie beschäftigt sich mit der bereits oben genann-ten Märkte-Empfehlung. In dieser Empfehlung werden laut Richtlinie gemäß Anhang I der Rah-menrichtlinie diejenigen Märkte für elektronische Kommunikationsprodukte und –dienste aufge-führt, deren Merkmale die Auferlegung der in den so genannten Einzelrichtlinien118 dargelegten Verpflichtungen rechtfertigen können, und zwar unbeschadet der Märkte, die in bestimmten Fällen nach dem Wettbewerbsrecht definiert werden können. Die Europäische Kommission de-finiert die Märkte in Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts. Anhang I der Rah-menrichtlinie enthält diejenigen Märkte, die von der Europäischen Kommission in ihre erste Empfehlung über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen sind. Ziel der Märkte-Empfehlung ist es, Produkt- und Dienstemärkte festzulegen, die für eine Vorabregulierung in Betracht kommen. Artikel 15 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie sieht vor, dass die Europäische Kommission die Be-stimmung der Märkte in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts vor-nimmt. Die Europäische Kommission hat daher die Märkte (entsprechend den im Anhang I der Rahmenrichtlinie aufgeführten Märkten) in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Wettbe-werbsrechts definiert. Im Bereich der elektronischen Kommunikation sind zumindest zwei Kate-gorien von relevanten Märkten zu betrachten: Märkte für Dienste oder Produkte für Endnutzer (Endkundenmärkte) und Märkte für Vorleistungen, die Betreiber benötigen, die Endnutzern Dienste und Produkte bereitstellen (Vorleistungsmärkte). Die neben der sachlichen Definition der Märkte nach allgemeinen Kriterien des Wettbewerbs-rechts von der Europäischen Kommission durchgeführte Identifikation von Märkten, die für eine

117 Siehe dazu unter V. 118 Genehmigungsrichtlinie, Universaldienstrichtlinie und Zugangsrichtlinie.

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Vorabregulierung in Betracht kommen, hat die Europäische Kommission auf Grundlage der fol-genden drei Kriterien vorgenommen: i) Es bestehen beträchtliche, anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Zugangshin-

dernisse. Angesichts des dynamischen Charakters und der Funktionsweise der Märkte für elektronische Kommunikation sind jedoch bei der Erstellung einer vorausschauenden Analyse zur Ermittlung der relevanten Märkte für eine etwaige Vorabregulierung für Möglichkeiten zum Abbau der Hindernisse vor einem bestimmten Zeithorizont zu be-rücksichtigen.

ii) Daher sind nur diejenigen Märkte aufzuführen, die nicht innerhalb des betreffenden Zeit-raums zu wirksamem Wettbewerb tendieren. Bei der Zugrundelegung dieses Kriteriums ist der Stand des Wettbewerbs hinter den Zugangsschranken zu prüfen.

iii) Dem betreffenden Marktversagen kann mit Hilfe des Wettbewerbsrechts allein nicht ent-gegengewirkt werden.

Bei der regelmäßigen Überprüfung der in der jeweiligen Fassung der Märkte-Empfehlung identi-fizierten Märkte sollen diese drei Kriterien kumulativ zugrunde gelegt werden. Ein Markt wird also vor allem in nachfolgenden Empfehlungen nicht identifiziert, wenn eines der Kriterien nicht zutrifft. Im Einzelnen sind folgende Märkte in der ersten Märkte-Empfehlung genannt, wobei die Märkte 1 bis 7 Endkundenmärkte und die Märkte 8 bis 18 Vorleistungsmärkte darstellen: 1) Zugang von Privatkunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten. 2) Zugang anderer Kunden zum öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten. 3) Öffentliche Orts- und/oder Inlandstelefonverbindungen für Privatkunden an festen

Standorten. 4) Öffentliche Auslandstelefonverbindungen für Privatkunden an festen Standorten. 5) Öffentliche Orts- und/oder Inlandstelefonverbindungen für andere Kunden an festen

Standorten. 6) Öffentliche Auslandstelefonverbindungen für andere Kunden an festen Standorten. 7) Mindestangebot an Mietleitungen (mit bestimmten Mietleitungstypen bis

einschließlich 2 Mbit/s gemäß Artikel 18 und Anhang VII der Universaldienstrichtlinie). 8) Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten. 9) Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten. 10) Transitdienste im öffentlichen Festtelefonnetz. 11) Entbündelter Großkunden-Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu

Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten.

12) Breitbandzugang für Großkunden. 13) Abschluss-Segmente von Mietleitungen für Großkunden. 14) Fernübertragungs-Segmente von Mietleitungen für Großkunden. 15) Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobiltelefonnetzen. 16) Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen. 17) Nationaler Großkundenmarkt für Auslands-Roaming in öffentlichen

Mobiltelefonnetzen. 18) Rundfunk-Übertragungsdienste zur Bereitstellung von Sendeinhalten für Endnutzer. Abgesehen von diesen in der Empfehlung aufgeführten Märkten können von den nationalen Regulierungsbehörden in bestimmten Fällen zusätzliche bzw. andere Märkte nach dem Wett-bewerbsrecht definiert werden. Die nationalen Regulierungsbehörden können unter Einhaltung von Artikel 7 der Rahmenrichtlinie Märkte festlegen, die von denen der Empfehlung abweichen. Laut Artikel 15 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie veröffentlicht die Europäische Kommission spätestens zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie Leitlinien zur Marktanalyse

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und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht, die laut Richtlinie mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts in Einklang stehen müssen. Gemäß diesen Leitlinien besteht die Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörden in der Re-gel darin, die geographische Tragweite der relevanten Märkte zu bestimmen.119 Es werden je-doch auch Anmerkungen zur Bestimmung des sachlich relevanten Marktes gemacht, die dann zum Tragen kommen, wenn die nationale Regulierungsbehörde eine von der Märkte-Empfeh-lung abweichende Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes vornehmen wollen. Zur Defini-tion des sachlich relevanten Marktes sollen ggf. neben der Untersuchung der hinreichenden Austauschbarkeit anhand objektiver Merkmale, der Preise und des Verwendungszwecks, die Voraussetzungen der Austauschbarkeit auf der Nachfragerseite und die Angebotsumstellungs-flexibilität untersucht werden.120 Als eine Methode zur Feststellung des Bestehens von Aus-tauschbarkeit auf der Nachfragerseite oder von Angebotsumstellungsflexibilität wird der hypo-thetische Monopolistentest121 vorgeschlagen. Allerdings obliegt dessen Anwendung der Ent-scheidung der nationalen Regulierungsbehörde.122 Die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes erfolgt in derselben Weise wie die Würdigung des sachlich relevanten Marktes.123 Gemäß Artikel 15 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie legen die nationalen Regulierungsbehörden unter weitestgehender Berücksichtigung der Märkte-Empfehlung und der Leitlinien die relevan-ten Märkte entsprechend den nationalen Gegebenheiten – insbesondere der innerhalb ihres Hoheitsgebiets relevanten geographischen Märkte – im Einklang mit den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts fest. Bevor Märkte definiert werden, die von denen in der Empfehlung ab-weichen, wenden die nationalen Regulierungsbehörden laut dieser Vorschrift die in den Artikeln 6 und 7 der Rahmenrichtlinie genannten Verfahren an (siehe dazu unter VI.). Nach Artikel 15 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie kann die Europäische Kommission nach Anhö-rung der nationalen Regulierungsbehörden nach dem in Artikel 22 Absatz 3 der Rahmenricht-linie genannten Verfahren124 eine Entscheidung zur Festlegung länderübergreifender Märkte erlassen. Den Begriff der so genannten länderübergreifenden Märkte definiert Artikel 2 lit. b) der Rahmen-richtlinie. Es handelt sich dabei um die in Übereinstimmung mit Artikel 14 der Rahmenrichtlinie festgestellten Märkte, die die Gemeinschaft oder einen wesentlichen Teil davon umfassen. Zu beachten ist, dass zumindest nach der europäischen Rechtsprechung zu Artikel 81 und 82 des EG-Vertrages ein wesentlicher Teil des gemeinsamen Marktes durchaus ein Gebiet sein kann, welches lediglich einen Teil eines Mitgliedstaates umfasst.125 Danach könnte also durchaus ein Teil des Gebietes der Bundesrepublik Deutschland einen wesentlichen Teil der Gemeinschaft darstellen. Ob der Begriff des wesentlichen Teils der Gemeinschaft nach der Definition des Arti-kel 2 lit. b) der Rahmenrichtlinie entsprechend der Rechtsprechung zum europäischen Wettbe-werbsrecht auszulegen ist, erscheint fraglich. Dagegen spricht nämlich der Begriff der so ge-nannten länderübergreifenden Märkte, der die Notwendigkeit des Vorliegens eines grenzüber-schreitenden Moments suggeriert.

119 Vergleiche Leitlinien, Rn.36. 120 Vergleiche Leitlinien, Rn. 48. 121 Vergleiche Leitlinien, Rn. 40 ff. 122 Vergleiche Leitlinien, Rn. 43. 123 Vergleiche Leitlinien, Rn. 57. 124 Ausschussverfahren. 125 Siehe zum Beispiel für Rheinland-Pfalz als wesentlicher Teil der Gemeinschaft die Schlussanträge des General-anwalts Francis Jacobs vom 17. Mai 2001 in der Rechtssache C-475/99, Ambulanz Glöckner ./. Landkreis Südwest-pfalz, Rn. 124 ff. m. w. N. (in seinem Urteil vom 25. Oktober 2001 nimmt der Gerichtshof der Europäischen Gemein-schaften unter Rn. 38 im Wesentlichen nur Bezug auf die oben genannten Ausführungen des Generalanwalts); ver-gleiche dazu auch zusammenfassend Jung in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Artikel 82 EGV Rn. 52 m. w. N.

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III. Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht (Artikel 14 der Rahmenrichtlinie) und Anwendung der Leitlinien

Absatz 1 von Artikel 14 der Rahmenrichtlinie bestimmt, dass Artikel 14 Absätze 2 und 3 der Rahmenrichtlinie gelten, wenn die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund der Einzelrichtli-nien nach dem oben dargestellten, in Artikel 16 der Rahmenrichtlinie genannten Verfahren fest-zustellen haben, ob Betreiber über beträchtliche Marktmacht verfügen. Nach Artikel 14 Absatz 2, 1. Unterabsatz der Rahmenrichtlinie gilt ein Unternehmen dann als ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, d. h. eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbe-werbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten. Der Hintergrund dieser Vorschrift wird in Erwägungsgrund 25 der Rahmenrichtlinie erläutert. Die in der Richtlinie benutzte Definition beruht danach auf dem Konzept der marktbeherrschenden Stellung nach der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Ge-richts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften. So enthält auch Erwägungsgrund 28 der Rahmenrichtlinie die Erklärung, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Beurtei-lung der Frage, ob ein Unternehmen in einem speziellen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht vorgehen sollen. Weitere Hinweise zum Verständnis von Sinn und Zweck der Regelung werden in Erwägungs-grund 27 der Rahmenrichtlinie gegeben. Danach sollen nämlich Vorabverpflichtungen nur auf-erlegt werden, wenn kein wirksamer Wettbewerb besteht, das heißt auf Märkten, auf denen es ein oder mehrere Unternehmen mit erheblicher Marktmacht gibt, und die Instrumente des natio-nalen und gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts nicht ausreichen, um das Problem zu lösen. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten untersuchen, ob auf dem Markt für bestimmte Produkte oder Dienste in einem bestimmten geographischen Gebiet ein wirksamer Wettbewerb herrscht, wobei sich dieses Gebiet auf die Gesamtheit oder einen Teil des Hoheitsgebiets des betreffenden Mitgliedstaats oder auf als Ganzes betrachtete benachbarte Gebiete von Mitglied-staaten erstrecken könnte. Die Untersuchung der tatsächlichen Wettbewerbssituation sollte auch eine Klärung der Frage umfassen, ob der Markt potenziell wettbewerbsorientiert ist, und ob das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs ein dauerhaftes Phänomen ist. In den Leitlinien ist auch die Frage neu entstehender Märkte zu behandeln, auf denen der Marktführer über ei-nen beträchtlichen Marktanteil verfügen dürfte, ohne dass ihm allerdings unangemessene Ver-pflichtungen auferlegt werden sollten. Artikel 14 Absatz 2, 2. Unterabsatz, und Absatz 3 der Rahmenrichtlinie spezifizieren zwei be-sondere Fälle der beträchtlichen Marktmacht, nämlich den der gemeinsamen Marktbeherr-schung mehrerer Unternehmen und den der Behandlung benachbarter Märkte. So bestimmt der 2. Unterabsatz von Artikel 14 Absatz 2, dass bei der Beurteilung der Frage, ob zwei oder mehr Unternehmen auf einem Markt gemeinsam eine beherrschende Stellung ein-nehmen, die nationalen Regulierungsbehörden insbesondere im Einklang mit dem Gemein-schaftsrecht handeln und dabei weitestgehend die von der Europäischen Kommission nach Artikel 15 der Rahmenrichtlinie veröffentlichten „Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht“ berücksichtigen. Ferner besagt Artikel 14 Absatz 2, 2. Unterabsatz der Rahmenrichtlinie, dass die bei dieser Beurteilung heranzuziehenden Kriterien in Anhang II der Rahmenrichtlinie aufgeführt sind. Anhang II der Rahmenrichtlinie enthält vor allem eine nicht abschließende, beispielhafte Aufzählung zahlreicher Kriterien126, die – unbeschadet der

126 Anhang II der Rahmenrichtlinie nennt folgende Kriterien: Marktkonzentration, Transparenz, gesättigter Markt, stagnierendes oder begrenztes Wachstum auf der Nachfrageseite, geringe Nachfrageelastizität, gleichartiges Er-zeugnis, ähnliche Kostenstrukturen, ähnliche Marktanteile, Fehlen technischer Innovation, ausgereifte Technologie, keine Überkapazität, hohe Marktzutrittshemmnisse, Fehlen eines Gegengewichts auf der Nachfrageseite, Fehlen

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Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes im Bereich der gemeinsamen Marktbeherr-schung – Argumente darstellen, auf die sich Feststellungen hinsichtlich des Vorliegens einer gemeinsamen Marktbeherrschung stützen könnten. Hierzu werden in Erwägungsgrund 26 der Rahmenrichtlinie weitere Hinweise gegeben. Danach kann nämlich bei zwei oder mehr Unternehmen davon ausgegangen werden, dass sie gemein-sam eine marktbeherrschende Stellung nicht nur dann einnehmen, wenn strukturelle oder sons-tige Beziehungen zwischen ihnen bestehen, sondern auch, wenn die Struktur des betreffenden Marktes als förderlich für koordinierte Effekte angesehen wird, das heißt, wenn hierdurch ein paralleles oder angeglichenes wettbewerbswidriges Verhalten auf dem Markt gefördert wird. Sowohl die in Anhang II der Rahmenrichtlinie enthaltene Aufzählung als auch der Hinweis in Erwägungsgrund 26 der Richtlinie beinhalten erkennbar eine komprimierte Darstellung europäi-scher Entscheidungspraxis und Rechtsprechung.127 Sodann bestimmt Artikel 14 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie, dass davon ausgegangen werden kann, dass ein Unternehmen auch auf einem benachbarten Markt beträchtliche Marktmacht besitzt, wenn es auf einem bestimmten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, und wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestatten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit die gesamte Marktmacht des Unternehmens zu verstärken. Der Begriff der beträchtlichen Marktmacht im Sinne von Artikel 14 der Rahmenrichtlinie ent-spricht dem Begriff der marktbeherrschenden Stellung nach Artikel 82 EG-Vertrag gleichzuset-zen. Nach der ständigen europäischen Rechtsprechung zu Artikel 82 des EG-Vertrages ist nämlich „eine beherrschende Stellung die wirtschaftliche Stellung eines Unternehmens, die es in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Konkurrenten, seinen Kunden und letztlich den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten.“128 An diese Rechtsprechung lehnt sich die Rahmenrichtlinie mit der Bezugnahme auf die Grundsätze des Wettbewerbsrechts an. Auch gibt Artikel 14 Absatz 2, 1. Unterabsatz der Rahmenrichtlinie deutlich erkennbar diese ständige Rechtsprechung zu Artikel 82 des EG-Vertrages wieder.129 Hinsichtlich der Anwendung der Definition der beträchtlichen Marktmacht (d. h. marktbeherr-schenden Stellung im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag) sollen die nationale Regulierungsbe-hörde gewährleisten, dass ihre Entscheidungen mit der Fallpraxis der Europäischen Kommissi-on und der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH übereinstimmen. Hierbei beruht die Wür-digung einer beherrschenden Stellung auf einer vorausschauenden Marktanalyse, die sich auf

eines potenziellen Wettbewerbs, verschiedene Arten informeller oder sonstiger Verbindungen zwischen den betref-fenden Unternehmen, Mechanismen für Gegenmaßnahmen, fehlender Preiswettbewerb oder begrenzter Spielraum für Preiswettbewerb. 127 Als wichtig hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang insbesondere das Urteil des EuG 1. Instanz vom 25. März 1999 in der Rechtssache T-102/96, Gencor ./. Kommission, Rn. 273 m. w. N., und das Urteil des EuGH vom 16. März 2000 in der Rechtssache C-395/96 P, Compagnie Maritime Belge ./. Kommission, Rn. 36, Rn. 45. 128 Siehe dazu zuletzt das Urteil des EuGI vom 23. Oktober 2003 in der Rechtssache T-65/98, Van den Bergh Foods ./. Kommission, Rn.154 m. w. N; siehe beispielsweise auch das Urteil des EuGI vom 22. November 2001 in der Re-chtssache T-139/98, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) ./. Kommission, Rn. 51 m. w. N.; das Urteil des EuGI vom 12. Dezember 2000 in der Rechtssache T-128/98, Aéroports de Paris ./. Kommission, Rn. 147 ff. m. w. N., und das Urteil des EuGI vom 25. März 1999 in der Rechtssache T-102/96, Gencor ./. Kommission, Rn. 200 m. w. N. 129 Es erscheint zudem naheliegend, Erwägungsgrund 27 der Rahmenrichtlinie derart zu verstehen, dass wirksamer Wettbewerb nicht vorliegt, wenn es ein oder mehrere Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gibt (So auch die Eckpunkte des BMWi für eine Stellungnahme der Bundesregierung zum Tätigkeitsbericht der Regulierungsbehörde 2000/2001 und zum Sondergutachten der Monopolkommission „Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation und Post 2001: Unsicherheit und Stillstand“, S. 5.). Dies bedeutet, dass der Begriff des wirksamen Wettbewerbs kein eigenständiges Tatbestandsmerkmal ist, sondern das Vorliegen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht lediglich mit anderen Worten umschreibt.

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die bestehenden Verhältnisse stützt.130 Auch dies wird durch die bereits unter II. erörterten Leit-linien erleichtert. In den Leitlinien finden sich Ausführungen zu Kriterien zur Ermittlung beträcht-licher Marktmacht131, zur Übertragung der Marktmacht auf Nachbarmärkte und zur Frage der gemeinsamen beherrschenden Stellung von Unternehmen. Schließlich finden sich dort noch Ausführungen zur Auferlegung von Verpflichtungen, zu Unter-suchungsbefugnissen und Zusammenarbeit mit anderen Behörden und zu verfahrensrechtli-chen Vorschriften.

IV. §§ 9, 10 und 11 des TKG Die soeben dargestellten Vorschriften der Rahmenrichtlinie sind insbesondere durch §§ 9 bis 11 des TKG in deutsches Recht umgesetzt worden. § 9 TKG stellt – wie auch der Überschrift zu entnehmen ist – die Grundsatznorm dar, deren Zweck es ist, den grundlegenden Mechanismus des Zusammenspiels der verschiedenen Schritte des in Teil 2 Abschnitt 1 des TKG geregelten Verfahrens zu verdeutlichen.132 Nach dem im vorliegenden Zusammenhang besonders bedeutsamen Absatz 1 von § 9 unter-liegen der Marktregulierung nach den Vorschriften des mit der Überschrift „Marktregulierung“ versehenen Teils 2 des TKG Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und für die eine Marktanalyse nach § 11 ergeben hat, dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Das Marktdefinitionsverfahren wird sodann durch § 10 TKG umfassend geregelt. Nach dessen Absatz 1 legt die Regulierungsbehörde erstmals unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Absatz 1 BGB, nach Inkrafttreten des Gesetzes die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung nach den Vorschriften des 2. Teils des TKG in Betracht kommen. Absatz 1 von § 10 TKG regelt damit zwei Prüfungsschrit-te, nämlich zum einen die eigentliche Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte und zum anderen das Erfordernis der Regulierungsbedürftigkeit der jeweils derart abgegrenzten Märkte. § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG bestimmt sodann, unter welchen Voraussetzungen ein Markt als re-gulierungsbedürftig anzusehen ist. Für eine Regulierung kommen danach Märkte in Betracht, „die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht ausreicht, um dem betreffenden Markt-versagen entgegenzuwirken.“ Es handelt sich hierbei um die drei in der Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission enthaltenen und unter II. dargestellten Kriterien der Regulierungsbe-dürftigkeit. Die Gesetzesbegründung weist insoweit darauf hin, dass bisher der gesamte Tele-kommunikationsmarkt gesetzlich als sektorspezifisch zu regulierender Markt vorgegeben war. Das Europäische Recht ermöglicht es nunmehr erstmals, so ebenfalls die Gesetzesbegrün-dung, bestimmte Märkte aus der sektorspezifischen Regulierung zu entlassen. § 10 Absatz 2 Satz 2 des TKG legt sodann fest: „Diese Märkte werden von der Regulierungsbe-hörde im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bestimmt“. Wie der Gesetzes-begründung zu entnehmen ist, ergibt sich die mit dem Beurteilungsspielraum einhergehende eingeschränkte Überprüfbarkeit der Entscheidung aus dem Prognosecharakter der Entschei-dung, die wegen ihres wertenden Inhalts fachlich von den Gerichten im Einzelnen nicht nach-vollzogen werden kann. Daraus ergibt sich die Sachgerechtigkeit nur eine (auf Beurteilungsfeh-ler) beschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit vorzusehen, wie dies auch für andere wertende Entscheidungen im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsverwaltungsrechts anerkannt ist. Die

130 Vergleiche Leitlinien, Rn. 75. 131 Vergleiche Leitlinien, Rn. 72 ff. 132 Siehe dazu die Gesetzesbegründung zu § 9.

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„Bestimmung“ der Märkte beinhaltet dabei nicht nur die Festlegung der Regulierungsbedürftig-keit, sondern auch eine Marktabgrenzung nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien. Nach § 10 Absatz 2 Satz 3 des TKG berücksichtigt die Regulierungsbehörde „dabei weitestge-hend die Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte, die die Kommission nach Artikel 15 Absatz 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Ra-tes vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikati-onsnetze und –dienste (Rahmenrichtlinie) (Abl. EG Nr. L 108 S. 33) veröffentlicht in ihrer jeweils geltenden Fassung“. Das Erfordernis der weitestgehenden Berücksichtigung dieser unter II. erläuterten Empfehlung ergibt sich, wie ebenfalls unter II. dargelegt, bereits aus dem Europäi-schen Recht. Wie dies in der konkreten Fallbearbeitung zu erfolgen hat, wird im Rahmen der eigentlichen Marktabgrenzung unter E. erläutert. § 11 des TKG betrifft die „Marktanalyse“. Nach dessen Absatz 1 Satz 1 prüft die Regulierungs-behörde im Rahmen der Festlegung der nach § 10 für eine Regulierung nach dem 2. Teil in Betracht kommenden Märkte, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Wie sich aus § 11 Absatz 1 Satz 2 ergibt, besteht wirksamer Wettbewerb nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Das Fehlen wirksamen Wettbewerbs und das Vorliegen beträchtlicher Marktmacht sind also synonym. Wann ein Unternehmen als ein solches mit beträchtlicher Marktmacht gilt bestimmt sodann Satz 3 des § 11 Absatz 1: Es muss entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Be-herrschung gleichkommende Stellung einnehmen, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und End-nutzern zu verhalten. Beträchtliche Marktmacht entspricht also, wie unter III. bereits erläutert und in der Gesetzesbegründung zu § 11 dargelegt, dem Begriff der marktbeherrschenden Stel-lung im Sinne von Artikel 82 EG-Vertrag. In Umsetzung des unter III. dargestellten Artikels 14 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie bestimmt § 11 Absatz 1 Satz 4 des TKG, dass die Regulierungs-behörde bei dieser Prüfung weitestgehend die von der Europäischen Kommission aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach Artikel 15 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie in der je-weils geltenden Fassung, berücksichtigt. Sodann regelt § 11 Absatz 1 Satz 5 des TKG den un-ter III. bereits dargelegten, in Artikel 14 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie geregelten Spezialfall der Marktmachtübertragung auf Nachbarmärkte. Danach kann ein Unternehmen, welches auf ei-nem relevanten Markt über beträchtliche Marktmacht verfügt, auch auf einem benachbarten, nach § 10 Absatz 2 des TKG bestimmten relevanten Markt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angesehen werden, wenn die Verbindungen zwischen beiden Märkten es gestat-ten, diese von dem einen auf den anderen Markt zu übertragen und damit die gesamte Markt-macht des Unternehmens zu verstärken. Den bereits unter II. angesprochenen Sonderfall der Untersuchung länderübergreifender Märkte regelt § 11 Absatz 2 des TKG. In Umsetzung von Artikel 16 Absatz 5 der Rahmenrichtlinie bestimmt diese Vorschrift nämlich, dass die Regulie-rungsbehörde die Frage, ob beträchtliche Marktmacht im Sinne von § 11 Absatz 1 des TKG vorliegt, im Falle länderübergreifender Märkte im Geltungsbereich der Rahmenrichtlinie ge-meinsam mit den Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten untersucht, welche diese Märkte umfassen.

V. Verfahrensrecht Nicht nur in Hinblick auf das soeben dargestellte materielle Recht, sondern auch in verfahrens-rechtlicher Hinsicht enthält die Rahmenrichtlinie Vorgaben, welche durch das TKG umgesetzt werden. Zwar nicht zwingend durch das europäische Recht vorgeschrieben, jedoch unverändert von § 82 TKG-alt übernommen hat das TKG das Erfordernis der engen Zusammenarbeit der Regu-lierungsbehörde mit dem Bundeskartellamt. So bestimmt § 123 Absatz 1 Satz 1 TKG, dass die Regulierungsbehörde u. a. in den Fällen der §§ 10 (Marktdefinition) und 11 (Marktanalyse) im Einvernehmen mit dem Bundeskartellamt entscheidet. Die Regulierungsbehörde gibt nach §

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123 Absatz 1 Satz 2 TKG dem BKartA rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Gesetzesbegründung bringt dabei zum Ausdruck, dass das Bundeskar-tellamt in einem frühen Verfahrensstadium zu beteiligen ist. 1.) Europarechtlich sind in prozeduraler Hinsicht insbesondere die Artikel 5 bis 7 Rahmen-richtlinie mitsamt der hierzu ergangenen „Empfehlung der Kommission zu den Notifizierungen, Fristen und Anhörungen gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie“ (Empfehlung 2003/561/EG, ver-öffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 190 vom 30. Juli 2003, S. 13) von Interesse. Die genannten Vorschriften sehen ein komplexes Verfahren vor, welches von der Datenerhebung und Entwurferarbeitung über ein Anhörungsverfahren für die Öffentlichkeit bis zu einem fristgebundenen Abstimmungsverfahren mit der Europäischen Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden reicht, wobei der Europäischen Kommission in Einzelfällen (siehe Artikel 7 Absatz 4 Rahmenrichtlinie) sogar Vetorechte zustehen. Artikel 6 der Rahmenrichtlinie enthält – nach deutlichen Änderungen im Rechtssetzungsverfah-ren – nur noch folgende, für Fragen der Marktabgrenzung und Marktbeherrschung relevante Regelung: Abgesehen von den Fällen nach Artikel 7 Absatz 6, Artikel 20 oder Artikel 21 der Rahmenrichtlinie sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die nationalen Regulierungsbehörden interessierten Parteien innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf von Maßnahmen geben, die sie gemäß dieser Richtlinie oder den Einzelrichtlinien zu treffen gedenken und die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt haben werden. Entscheidende Bedeutung hat demgegenüber Artikel 7 der Rahmenrichtlinie. Nach dessen Ab-satz 2 tragen die nationalen Regulierungsbehörden zur Entwicklung des Binnenmarktes bei, indem sie miteinander und mit der Europäischen Kommission auf transparente Weise kooperie-ren, um in allen Mitgliedstaaten eine kohärente Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien zu gewährleisten. Zu diesem Zwecke versuchen sie nach derselben Vorschrift insbesondere Einvernehmen über die geeignetsten Mittel und Wege zur Bewältigung besonderer Situationen auf dem Markt zu erreichen. Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie enthält folgende Regelung, die zukünftig für die Beurtei-lung von Fragen der Marktabgrenzung und des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung von entscheidender Bedeutung sein wird: Danach stellt eine nationale Regulierungsbehörde gleichzeitig der Europäischen Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten den Entwurf der Maß-nahmen zusammen mit einer Begründung gemäß Artikel 5 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie zur Verfügung und unterrichtet die Europäische Kommission und die übrigen nationalen Regulie-rungsbehörden hiervon, wenn sie beabsichtigt, Maßnahmen zu ergreifen, die folgende Voraus-setzungen erfüllen: Die Maßnahme muss in den Anwendungsbereich der Artikel 15 oder Artikel 16 der Rahmen-richtlinie, Artikel 5 oder 8 der Zugangsrichtlinie oder Artikel 16 der Universaldienstrichtlinie fal-len. Die Artikel der Einzelrichtlinien, auf die an dieser Stelle verwiesen wird, haben folgende Anwendungsbereiche: Artikel 5 und 8 der Zugangsrichtlinie befassen sich mit Zugang und Zusammenschaltung. Artikel 16 der Universaldienstrichtlinie befasst sich

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• mit Endkundentarifen für die Bereitstellung des Zugangs zum öffentlichen Telefonnetz und dessen Nutzung nach Artikel 17 der Richtlinie 98/10/EG,133

• mit der Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl nach der Richtlinie 97/33/EG134 sowie • mit Mietleitungen nach verschiedenen Vorschriften der Richtlinie 92/44/EWG. Außerdem muss die Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben werden. Die Begründung der Rahmenrichtlinie befasst sich ihrem Wortlaut nach nicht mit Maß-nahmen, die Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben werden, son-dern mit solchen, die „den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen können“. Dies entspricht aber in der Tat der teleologischen Auslegung des entsprechenden Tatbestandsmerk-mals von Artikel 81 und Artikel 82 des EG-Vertrages durch die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften.135 Was unter derartigen Maßnahmen zu ver-stehen ist, wird damit in Erwägungsgrund 38 der Rahmenrichtlinie durchaus näher spezifiziert: Es muss sich um Maßnahmen handeln, die „unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder poten-ziell einen derartigen Einfluss auf das Handelsmuster zwischen Mitgliedstaaten haben können, dass ein Hemmnis für den europäischen Binnenmarkt geschaffen wird.“ Dafür werden in Erwä-gungsgrund 38 der Rahmenrichtlinie auch beispielhaft Maßnahmen genannt, die erhebliche Auswirkungen auf Betreiber oder Nutzer in anderen Mitgliedstaaten haben, nämlich „Maßnah-men, die die Preise für die Nutzer in anderen Mitgliedstaaten beeinflussen“, „Maßnahmen, die die Möglichkeiten eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmens beein-trächtigen, einen elektronischen Kommunikationsdienst anzubieten“ (insbesondere Maßnah-men, die die Möglichkeit beeinträchtigen, Dienste auf transnationaler Basis anzubieten) und „Maßnahmen, die die Marktstruktur oder den Marktzugang berühren und für Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten zu nachteiligen Auswirkungen führen“. Ebenfalls nach Artikel 7 Absatz 3 können die nationalen Regulierungsbehörden und die Europä-ische Kommission nur innerhalb eines Monats oder – falls dies länger ist als ein Monat – inner-halb des in Artikel 6 der Rahmenrichtlinie genannten Zeitraums, das heißt innerhalb einer an-gemessenen Frist, Stellungnahmen an die betreffende nationale Regulierungsbehörde richten. Um weitere zwei Monate hinausgeschoben wird der Beschluss über den in Frage stehenden Maßnahmeentwurf nach Artikel 7 Absatz 4 der Rahmenrichtlinie, wenn folgende Voraussetzun-gen kumulativ erfüllt sind: • Die geplante Maßnahme nach Artikel 7 Absatz 3 richtet sich auf

o die Festlegung des relevanten Marktes, der sich von demjenigen unterscheidet, wel-cher in der Märkte-Empfehlung (Artikel 15 Absatz 1 der Rahmenrichtlinie) definiert ist, oder

o die Festlegung, inwieweit ein Unternehmen allein bzw. zusammen mit anderen be-trächtliche Marktmacht im Sinne von Artikel 16 der Rahmenrichtlinie hat.

• Dies hätte Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten.

133 Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 101 vom 01. April 1998, S. 24. 134 Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschal-tung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP), veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 199 vom 26. Juli 1997, S. 32; geändert durch die Richtlinie 98/61/EG, veröffentlicht im Amts-blatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 268 vom 03. Oktober 1998, S. 37. 135 Siehe dazu beispielsweise ausführlich das Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2001 in der Rechtssache C-475/99, Ambulanz Glöckner ./. Kommission, Rn. 44 ff., insbesondere Rn. 47 und 48, m. w. N.

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• Außerdem hat die Europäische Kommission

• gegenüber der nationalen Regulierungsbehörde erklärt, dass ihrer Ansicht nach der Maßnahmeentwurf ein Hemmnis für den gemeinschaftlichen Binnenmarkt bewirken würde, oder

• ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit des Maßnahmeentwurfs mit dem Gemein-schaftsrecht (insbesondere den in Artikel 8 der Rahmenrichtlinie genannten Zielen)136.

Artikel 7 Absatz 4 bestimmt weiter, dass die Europäische Kommission innerhalb dieser nicht verlängerbaren Frist in Einklang mit dem in Artikel 22 Absatz 2 der Rahmenrichtlinie festgeleg-ten Verfahren137 beschließen kann, die betreffende nationale Regulierungsbehörde aufzufor-dern, den Entwurf zurückzuziehen. An diesen Kommissionsbeschluss werden explizit bestimm-te formelle Anforderungen gestellt: Es muss nämlich objektiv und detailliert analysiert sein, weshalb nach Meinung der Europäischen Kommission der Maßnahmeentwurf nicht angenom-men werden sollte. Außerdem muss die Europäische Kommission spezifische Vorschläge zur Änderung des Maßnahmeentwurfs vorlegen. Artikel 7 Absatz 5 der Rahmenrichtlinie regelt die erforderliche Reaktion der betreffenden natio-nalen Regulierungsbehörde auf Stellungnahmen der Europäischen Kommission und der natio-nalen Regulierungsbehörden. Sie trägt diesen nämlich weitestgehend Rechnung. Zudem kann sie – außer in den in Absatz 4 genannten Fällen – den überarbeiteten Maßnahmeentwurf an-nehmen und ihn der Europäischen Kommission übermitteln. Artikel 7 Absatz 6 der Rahmenrichtlinie eröffnet die Möglichkeit der Vornahme einstweiliger Maßnahmen ohne Einhaltung des so genannten Konsultationsverfahrens. Für die spätere, dau-erhafte Maßnahme ist jedoch das Verfahren von Absatz 3 und 4 des Artikel 7 der Rahmenricht-linie danach nachzuholen. Laut Erwägungsgrund 15 der Rahmenrichtlinie bleiben das Notifizierungsverfahren gemäß der Richtlinie 98/34/EG sowie die Rechte, die die Europäische Kommission aufgrund des EG-Ver-trages in Bezug auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht besitzt, von dem neuen Konsulta-tionsverfahren unberührt. 2.) Diese europarechtlichen Vorgaben für die prozeduralen Aspekte des Verfahrens der Marktregulierung werden in mehreren Paragraphen von Teil 2 Abschnitt 1 des TKG geregelt. Zunächst wird in einzelnen Normen die Anwendbarkeit der Verfahrensvorschrift des § 12 TKG vorgeschrieben. Dies bestimmt zum einen § 10 Absatz 3 des TKG für die Ergebnisse der Markt-definition im Sinne von § 10 TKG, und zwar in Fällen, in denen die Marktdefinition Auswirkun-gen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat. Auch § 11 Absatz 3 des TKG sieht die Anwendbarkeit von § 12 TKG vor, und zwar bezogen auf die Ergebnisse der Marktanalyse nach

136 Interessanterweise enthalten die dort aufgeführten Ziele keine üblicherweise für Fragen der Marktabgrenzung und Marktbeherrschung unmittelbar relevante Kriterien. Von Bedeutung erscheinen aber dennoch im hier untersuchten Kontext insbesondere folgende Ausschnitte von Absatz 2 des Artikel 8: „Die nationalen Regulierungsbehörden för-dern den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste, indem sie unter anderem

a) sicherstellen, dass die Nutzer, einschließlich behinderter Nutzer, größtmögliche Vorteile in Bezug auf Aus-wahl, Preis und Qualität genießen;

b) (...); c) effiziente Infrastrukturinvestitionen fördern und die Innovation unterstützen;“ (...).

Von Bedeutung ist insofern auch Artikel 8 Absatz 3 lit. d), der besagt, dass die nationalen Regulierungsbehörden zur Entwicklung des Binnenmarktes beitragen, indem sie unter anderem „untereinander und mit der Kommission in transparenter Weise zusammenarbeiten, um die Entwicklung einer einheitlichen Regulierungspraxis und die einheitli-che Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien sicherzustellen.“ 137 Artikel 22 der so genannten Rahmenrichtlinie befasst sich mit dem so genannten „Kommunikationsausschuss“.

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§ 11 Absatz 1 und Absatz 2 einschließlich der Feststellung, welche Unternehmen über beträcht-liche Marktmacht verfügen, sofern sie Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitglied-staaten haben. Die in prozeduraler Hinsicht entscheidende, insbesondere die Artikel 6 und 7 der Rahmenricht-linie umsetzende Norm des § 12 TKG trägt die Überschrift „Konsultations- und Konsolidierungs-verfahren“. Nach § 12 Absatz 1 Satz 1 gibt die Regulierungsbehörde zunächst den interessier-ten Parteien Gelegenheit, innerhalb einer festgesetzten Frist zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 (Marktdefinition) und 11 (Marktanalyse) Stellung zu nehmen. Wer im Rahmen dieses nationalen Konsultationsverfahrens als interessierte Partei anzusehen ist, erläutert die Gesetzesbegründung zu § 12 wie folgt: Der Begriff „ist inhaltlich wie der im Verwaltungsrecht gebräuchliche und auch in § 134 verwendete Begriff der Beteiligten zu verstehen und umfasst damit jeden, dessen Interessen durch die beabsichtigte Maßnahme berührt wird.“ Nach Satz 2 von § 12 Absatz 1 werden die Anhörungsverfahren sowie deren Ergebnisse von der Regulie-rungsbehörde veröffentlicht. Der folgende Satz 3 stellt klar, dass die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Beteiligten hiervon unberührt bleibt. Der letzte Satz von § 12 Ab-satz 1 schreibt sodann der Regulierungsbehörde vor, zu diesem Zwecke eine einheitliche In-formationsstelle einzurichten, bei der eine Liste aller laufenden Anhörungen vorgehalten wird. Das europaweit vorzunehmende Konsolidierungsverfahren regelt § 12 Absatz 2 des TKG. Nach dessen Nr. 1 Satz 1 stellt die Regulierungsbehörde zunächst nach Durchführung des na-tionalen Konsultationsverfahrens gemäß § 12 Absatz 1 des TKG den Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 (Marktdefinition) und 11 (Marktanalyse) mit einer Begründung der Europäi-schen Kommission und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mit-gliedstaaten zur Verfügung und unterrichtet hiervon die Europäische Kommission und die übri-gen nationalen Regulierungsbehörden. Vor Ablauf eines Monats oder vor Ablauf einer nach dem das nationale Konsultationsverfahren regelnden § 12 Absatz 1 TKG bestimmten längeren Frist darf die Regulierungsbehörde Ergebnisse nach den §§ 10 (Marktdefinition) und 11 (Markt-analyse) nicht festlegen, § 12 Absatz 2 Nr. 1 Satz 2 des TKG. § 12 Absatz 2 Nr. 2 TKG regelt das Vorgehen der Regulierungsbehörde in Bezug auf etwaige Stellungnahmen der Europäischen Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbe-hörden nach § 12 Absatz 2 Nr. 1 TKG. Diesen hat die Regulierungsbehörde nämlich nach Satz 1 weitestgehend Rechnung zu tragen. Nach Satz 2 übermittelt die Regulierungsbehörde den sich daraus ergebenden Entwurf der Europäischen Kommission. Die allgemein als sog. Vetoverfahren bezeichnete zweite Stufe des Konsolidierungsverfahrens ist in § 12 Absatz 2 Nr. 2 TKG geregelt. Nach dessen Satz 1 hat die Regulierungsbehörde die Festlegung der entsprechenden Ergebnisse nach §§ 10 (Marktdefinition) und 11 (Marktanalyse) um weitere zwei Monate aufzuschieben, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: Es muss sich zunächst um einen Entwurf nach den §§ 10 und 11 handeln. Dieser muss ferner die Fest-legung eines relevanten Marktes beinhalten, der sich von jenen unterscheidet, die in der gel-tenden Märkte-Empfehlung genannt sind, und/oder die Festlegung enthalten, inwieweit ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Außerdem muss die Europäische Kommission innerhalb der Frist des § 12 Absatz 2 Nr. 1 Satz 2 des TKG erklären, dass der Entwurf ein Hemmnis für den Binnenmarkt schaffen würde, oder dass sie ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere den Zielen des Artikel 8 der Rahmenrichtlinie habe. Nach § 12 Absatz 2 Nr. 2 Satz 2 TKG ist die Regulierungsbehörde daran gebunden, wenn die Europäische Kommission innerhalb dieser Zwei-Monats-Frist beschließt, die Regulierungsbehörde aufzufordern, den Entwurf zurückzuzie-hen. Gemäß § 12 Absatz 2 Nr. 2 Satz 3 TKG kann die Regulierungsbehörde die Beteiligten zu dem in Satz 2 geregelten Beschluss der Europäischen Kommission im in Artikel 12 Absatz 1 TKG geregelten Verfahren erneut anhören. Sodann regelt Satz 4 von § 12 Absatz 2 Nr. 2 des TKG, dass die Regulierungsbehörde den Entwurf im Einklang mit der Entscheidung der Europä-

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ischen Kommission abändert, und diesen der Europäischen Kommission übermittelt, wenn die Regulierungsbehörde den Änderungsvorschlägen der Europäischen Kommission folgen will. Gemäß Satz 5 des § 12 Absatz 2 Nr. 2 des TKG unterrichtet die Regulierungsbehörde andern-falls das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit über die Entscheidung der Europäischen Kommission. Diese Unterrichtung hat, wie sich der Gesetzesbegründung entnehmen lässt, zu erfolgen, damit das Ministerium eine Klageerhebung vor dem Europäischen Gerichtshof prüfen kann.

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M. Anhang 2: Marktabgrenzungs- und Marktbeherrschungskriterien I. Marktabgrenzungskriterien Mit Hilfe der sachlichen und räumlichen Marktabgrenzung soll ermittelt werden, welche konkur-rierenden Unternehmen tatsächlich in der Lage sind, dem Verhalten der anderen beteiligten Unternehmen Schranken zu setzen und sie daran zu hindern, sich einem wirksamen Wettbe-werbsdruck zu entziehen; es soll also festgestellt werden, welchen Wettbewerbskräften sich die Unternehmen zu stellen haben.138 Um die Stärke von Wettbewerbskräften einschätzen zu können, ist es deshalb zunächst not-wendig zu prüfen, zu was für einem sachlich relevanten Markt die angebotenen Dienstleistun-gen zu rechnen sind. Die entsprechenden Kriterien hat das gemeinschaftliche Wettbewerbs-recht im Laufe der Jahre präzisiert. Danach gehören, wie die Europäische Kommission unter Bezugnahme auf die ständige Recht-sprechung der gemeinschaftlichen Gerichte festgestellt hat, „zu dem sachlich relevanten Markt sämtliche Produkte (Waren und Dienstleistungen), die hinreichend austausch- bzw. substituier-bar sind, und zwar nicht nur wegen ihrer objektiven Merkmale, derentwegen sie anhaltenden Konsumbedürfnissen, den Preisen und/oder ihrem Zweck gerecht werden, sondern auch wegen der Wettbewerbsbedingungen und/oder der Struktur von Angebot und Nachfrage auf dem be-treffenden Markt. Produkte, die nur in geringem Maß oder relativ austauschbar sind, gehören nicht demselben Markt an.“139 Wie die Europäische Kommission in Rn. 38 der Leitlinien dargelegt hat, hängt von den Wettbe-werbskräften ab, die das Preisverhalten der jeweiligen Hersteller und Dienstleistungserbringer beeinflussen können, inwieweit das Angebot eines Produkts in Form einer Ware oder einer Dienstleistung in einem bestimmten geographischen Gebiet den relevanten Markt darstellt. „Bei der Beurteilung des Marktverhaltens von Unternehmen sind zwei wesentliche Wettbewerbskräf-te zu berücksichtigen: 1. die Austauschbarkeit auf der Nachfragerseite und 2. die Angebotsum-stellungsflexibilität.“140 Anhand der Austauschbarkeit von Gütern aus Nachfragersicht wird festgestellt, inwieweit die Kunden (Verbraucher) bereit sind, das fragliche Produkt durch andere Produkte zu ersetzen.141 Entscheidend ist, dass alle Produkte zusammengefasst werden, die von den Nachfragern für denselben Zweck (Endzweck) verwendet werden.142 Auch wenn der Endzweck eines Produkts unmittelbar von physischen Merkmalen abhängt, können doch unterschiedliche Arten von Pro-dukten für denselben Zweck verwendet werden.143 Umgekehrt können Dienstleistungen, welche an sich denselben Zweck erfüllen können, wegen der unterschiedlichen Verbrauchervorstellun-gen von Leistung und Endzweck dennoch unterschiedlichen Produktmärkten zugeordnet wer-den. Daher spielen rein physische Eigenschaften bei der Marktabgrenzung nur eine unterge-ordnete Rolle. Eine Austauschbarkeit aus Anbietersicht als weiteres für einen gemeinsamen Markt sprechen-des Kriterium liegt hingegen im Fall der Angebotsumstellungsflexibilität vor. Dabei ist zu fragen, ob andere Anbieter als die des fraglichen Produkts oder Dienstes direkt oder kurzfristig bereit wären, ihre Produktion umzustellen bzw. die relevanten Produkte anzubieten, ohne dass erheb-

138 Vergleiche die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wett-bewerbsrechts der Gemeinschaft, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 372 vom 09. Dezember 1997, S. 5 Rn. 2 (im Folgenden: Bekanntmachung der Kommission). 139 Leitlinien, Rn. 44 m. w. N. 140 Leitlinien, Rn. 38. 141 Leitlinien, Rn. 39. 142 Leitlinien, Rn. 44. 143 Leitlinien, Rn. 45.

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liche Zusatzkosten für sie entstehen.144 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so üben die zusätz-lich auf den Markt gelangenden Produkte auf das Wettbewerbsgebaren der beteiligten Unter-nehmen eine disziplinierende Wirkung aus. Dieses Ergebnis ist hinsichtlich Wirksamkeit und Unmittelbarkeit dem Nachfrage-Substitutionseffekt gleichwertig.145 Sind aber größere Anstren-gungen erforderlich, um mit einer weiteren Dienstleistung in Konkurrenz zu dem zunächst un-tersuchten Güterangebot zu treten, so wirken die entsprechenden Wettbewerbskräfte im allge-meinen weniger unmittelbar und erfordern auf jeden Fall die Untersuchung weiterer Faktoren.146 Als eine Methode zur Feststellung des Bestehens von Austauschbarkeit auf der Nachfragersei-te oder von Angebotsumstellungsflexibilität wird von der Europäischen Kommission der „hypo-thetische Monopolistentest“ (auch bekannt als „SSNIP-Test“147) vorgeschlagen.148 Bei diesem Test soll die Frage beantwortet werden, was geschähe, wenn sich eine kleine, aber signifikante und anhaltende Preiserhöhung bei einem bestimmten Produkt ereignen würde und die Preise sämtlicher anderer Produkte konstant blieben.149 Auch wenn letzten Endes immer erst im Ein-zelfall entschieden werden kann, was für eine Preiserhöhung als „signifikant“ zu gelten hat, so sollte doch generell von den Auswirkungen einer Preiserhöhung von 5 bis 10 % ausgegangen werden.150 Die Reaktion der Verbraucher und Unternehmen wird erkennen lassen, ob substitu-ierbare Produkte bestehen, und wenn ja, wie der relevante Produktmarkt abgegrenzt werden sollte.151 Ob dieser Test angewandt wird, unterliegt letztlich allerdings der Entscheidungsgewalt der Bun-desnetzagentur als nationaler Regulierungsbehörde.152 Neben dem unbestreitbaren Vorzug des Monopolistentestes, nämlich ein eingängiges Gedankenexperiment zu sein,153 sind auch die inhärenten Beschränkungen des Tests zu beachten. Zum einen besteht die Gefahr der so ge-nannten „cellophane fallacy.“ Eine solche Täuschung liegt nahe, wenn der marktübliche Preis, von dem aus die Preiserhöhung durchgeführt wird, bereits wegen ausgenutzter Marktmacht über dem Wettbewerbspreis liegt.154 Zum anderen ist der SSNIP-Test ebenfalls dann kein ge-eignetes Instrument für die Messung der Substituierbarkeit, wenn die Wahl der Nachfrager durch andere Erwägungen als Preiserhöhungen beeinflusst wird.155 Schließlich darf von diesem Test auch nicht zuviel erwartet werden. Eine strenge Durchführung des hypothetischen Mono-polistentestes in dem Sinne, dass der genaue Umsatzrückgang berechnet werden könnte, ab dem eine 5-10 %ige Preiserhöhung unrentabel werden würde, ist letztlich in der Praxis kaum leistbar. Denn die Daten über Grenzkosten und Nachfrageelastizitäten, welche hierfür erforder-lich wären, sind in den wenigsten Fällen hinreichend genau bekannt, um auf dieser Basis be-lastbare Berechnungen durchführen zu können. Führen weder die Kriterien der Nachfrage- noch die der Angebotssubstitution zu der Annahme eines gemeinsamen Marktes, so kann sich dies aus der Homogenität der Wettbewerbsbedin-gungen ergeben. Dieses Kriterium spielt insbesondere im Rahmen der räumlich Marktabgren-zung eine wichtige Rolle. Nach ständiger Rechtsprechung umfasst der räumlich relevante Markt ein Gebiet, in dem die Unternehmen bei den relevanten Produkten an Angebot und Nachfrage beteiligt sind und die Wettbewerbsbedingungen einander gleichen oder hinreichend homogen

144 Leitlinien, Rn. 39. 145 Bekanntmachung der Kommission, Rn. 20. 146 Vergleiche die Bekanntmachung der Kommission, Rn. 14. 147 SSNIP = small, but significant non transitory increase in price. 148 Vergleiche Leitlinien, Rn. 40 ff. 149 Leitlinien, Rn. 40. 150 Leitlinien, Rn. 40 m. w. N. 151 Leitlinien, Rn. 40 m. w. N. 152 Vergleiche Leitlinien, Rn. 43. 153 In den Leitlinien, Fußnote 26, weist auch die Europäische Kommission darauf hin, dass die Bedeutung des Hypo-thetischen Monopolistentests vor allem in seiner Verwendung als konzeptionelles Instrument für die Bewertung des Wettbewerbs zwischen verschiedenen Produkten oder Diensten liegt. 154 Vergleiche Leitlinien, Fußnote 31. 155 Vergleiche Leitlinien, Fußnote 28 m. w. N.

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sind und von Nachbargebieten unterschieden werden können, in denen erheblich andere Wett-bewerbsbedingungen bestehen.156 Ob homogene Wettbewerbsbedingungen bestehen, wird anhand von Merkmalen wie etwa nationaler oder regionaler Präferenzen, gegenwärtigem Käu-ferverhalten, Produkt- und Markendifferenzierungen, Zugangsbedingungen zu den Vertriebs-wegen, Kosten der Errichtung eines Vertriebsnetzes oder technische Normen bestimmt.157 Die Abgrenzung sowohl sachlich als auch räumlich relevanter Märkte steht dabei unter dem Vorbe-halt, dass auf dem jeweils betrachteten Markt vergleichbare, gegenüber Nachbarmärkten je-doch deutlich unterschiedliche Strategien (Produkt-, Preis-, Rabattdifferenzierung) angewandt werden, so dass sich tatsächlich vergleichbare, gegenüber Nachbarmärkten jedoch deutlich unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen ergeben.158

II. Marktbeherrschungskriterien Sämtliche in Rn. 72 ff. der Leitlinien dargestellten Kriterien zur Ermittlung beträchtlicher Markt-macht werden im Folgenden dargestellt.

1. Marktanteile Ein wichtiges Kriterium der Marktbeherrschungsprüfung sind die Marktanteile der auf dem je-weils untersuchten Markt tätigen Unternehmen.159 Marktanteile werden oftmals als Marktmacht-indikator verwendet, da sie am deutlichsten Erfolg und Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ausweisen;160 in ihnen schlägt sich der Erfolg oder Misserfolg in den wettbewerblichen Ausei-nandersetzungen signifikant nieder.161 Ein hoher Marktanteil allein bedeutet aber einerseits noch nicht, dass das betreffende Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt. Anderer-seits ist auch nicht zwingend auszuschließen, dass ein Unternehmen ohne hohen Marktanteil eine beherrschende Stellung einnimmt.162 In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und der Entscheidungspraxis der Eu-ropäischen Kommission haben sich bezogen auf Marktanteile einige „Faustformeln“ für die Be-wertung unterschiedlicher Höhen von Marktanteilen herausgebildet, von denen die wichtigsten im Folgenden dargestellt werden. So dürfte bei Marktanteilen von nicht mehr als 25 % keine (alleinige) marktbeherrschende Stel-lung vorliegen.163 Obwohl in einigen Fällen auch bei niedrigeren Marktanteilen eine marktbe-herrschende Stellung angenommen werden kann, hat die Europäische Kommission in ihrer Fallpraxis die Schwelle für eine beherrschende Stellung in der Regel erst ab einem Marktanteil von über 40 % angesetzt.164 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften liefern besonders hohe Marktanteile (über 50 %) ohne Weiteres, von außergewöhnlichen Umständen abgesehen, den Beweis für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung.165 Nach der Rechtsprechung des EuGH befindet sich nämlich ein Unternehmen, das während einer länge-

156 Vergleiche Leitlinien, Rn. 56 m. w. N. 157 Vergleiche dazu die Bekanntmachung der Kommission, Rn. 29 und 30. 158 Vergleiche dazu Wendland in: Beck’scher TKG Kommentar, 2. Auflage, Vor § 33 Rn. 50 m. w. N. 159 Vergleiche die Leitlinien, Rn. 75. 160 Siehe Dirksen in: Langen/Bunte, KartellR, Band 1, 9. Auflage, Artikel 82, Rn. 42. 161 Vergleiche Möschel in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, § 19 Rn. 59. 162 Siehe die Leitlinien, Rn. 75. 163 Vergleiche Leitlinien, Rn. 75 m. w. N. 164 Vergleiche Leitlinien, Rn. 75 unter Verweis auf das Grundsatzurteil des EuGH vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76, United Brands ./. Kommission, Slg. 1978, S. 207, insbesondere Rn. 108/110. 165 Vergleiche Leitlinien, Rn. 75 m. w. N. Diese Rechtsprechung wird in der Literatur zum Teil kritisiert; vergleiche beispielsweise, Korah, EC Competition Law and Practice, 1997, S. 91 unter Verweis auf den britischen Fall „Cigaret-te Filter Rods“. Die Europäische Entscheidungspraxis scheint diese Kritik an der herausragenden Rolle von Marktan-teilen bereits zu berücksichtigen. So heißt es etwa in Fußnote 78 der Leitlinien: „Große Marktanteile sind jedoch nur dann als genauer Gradmesser für Marktmacht anzusehen, wenn die Konkurrenten ihre Produktion oder ihre Leistun-gen nicht in ausreichendem Umfang erhöhen könnten, um den durch die Preiserhöhung des Konkurrenten bedingten Nachfrageumschwung zu decken.“

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ren Zeit einen besonders hohen Marktanteil innehat, allein durch den Umfang seiner Produktion und seines Angebots in einer Position der Stärke, „die es zu einem nicht zu übergehenden Ge-schäftspartner macht und ihm bereits deswegen, jedenfalls während relativ langer Zeit, die Un-abhängigkeit des Verhaltens sichert, die für eine beherrschende Stellung kennzeichnend ist; die Inhaber von erheblich geringeren Anteilen wären nicht in der Lage, kurzfristig die Nachfrager zu befriedigen, die sich vom Marktführer abwenden wollte“.166 In seinem auf dieser Rechtsprechung fußenden Urteil vom 07. Oktober 1999 in der Rechtssa-che T-228/97, Irish Sugar ./. Kommission, Slg. 1999 II-2969, Rn. 71, erklärte das Europäische Gericht erster Instanz unter Bezugnahme auf das EuGH-Urteil vom 03. Juli 1991 in der Rechts-sache C-62/86, AKZO ./. Kommission, Rn. 60, dass in dem dort untersuchten Fall die beherr-schende Stellung der Klägerin grundsätzlich bereits aus der Feststellung abgeleitet werden durfte, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum mehr als 90 % des Umsatzes auf dem rele-vanten Markt getätigt hatte. Nichtsdestotrotz untersuchte das Gericht in Rn. 73 bis 104 des Ur-teils Irish Sugar, ob die Europäische Kommission in ihrer dem Urteil zu Grunde liegenden Ent-scheidung, das Vorliegen „außergewöhnlicher Umstände“ unberücksichtigt gelassen hat. Dies bedeutet, dass auch bei derart hohen Marktanteilen stets eine wertende Gesamtschau mehre-rer Faktoren vorzunehmen ist.167 Die Kriterien zur Berechnung des Marktanteils des oder der betroffenen Unternehmen hängen von den Merkmalen des relevanten Marktes ab.168 Bei der Berechnung der Marktgröße und der Marktanteile ist sowohl der mengen- als auch der wertmäßig berechnete Umsatz eine nützliche Information. Bei Massenprodukten sind eher Mengenangaben zu bevorzugen, bei differenzier-ten Produkten (z. B. Markenprodukten) sollte der wertmäßige Umsatz und der damit verbunde-ne Marktanteil herangezogen werden, da er die relative Marktstellung und -macht der einzelnen Anbieter besser widerspiegelt.169 Neben der absoluten Höhe von Marktanteilen ist auch deren Entwicklung im Zeitablauf von wichtiger Bedeutung. So kann einem Unternehmen mit einem hohen Marktanteil beträchtliche Marktmacht unterstellt werden, wenn dieser Marktanteil über längere Zeit stabil geblieben ist.170 Der Umstand, dass ein mächtiges Unternehmen allmählich Marktanteile verliert, kann zwar durchaus auf zunehmenden Wettbewerb auf diesem Markt hindeuten, schließt aber die Fest-stellung einer beträchtlichen Marktmacht nicht aus.171 Längerfristig schwankende Marktanteile können jedoch wiederum ein Anzeichen für fehlende Macht auf dem relevanten Markt sein.172

2. Gesamtgröße des Unternehmens Als weiteres Merkmal nennt die Europäische Kommission in Rn. 78 der Leitlinien die Gesamt-größe des Unternehmens. Die beispielsweise mit der Unternehmensgröße verbundenen finan-ziellen Ressourcen oder Größen- und Verbundvorteile (siehe dazu unter 6., 8. und 9.) können einem Unternehmen Wettbewerbsvorteile auf einem Markt verschaffen. So können etwa Ab-schreckungseffekte gegenüber anderen Unternehmen auftreten.

3. Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur Ferner ist die Kontrolle über eine nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur als ein für das Vor-liegen von Marktbeherrschung sprechender Faktor anzusehen.173 Es handelt sich hierbei um eine – im Bereich der Netzwirtschaft besonders häufig anzutreffende – Marktzutrittsschranke 166 EuGH-Urteil vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache 85/76, Hoffmann-La Roche ./. Kommission, Slg. 1979, S. 461 Rn. 41. 167 Vergleiche Leitlinien, Rn. 78; siehe dazu auch Dirksen in: Langen/Bunte, KartellR, Artikel 82 Rn. 48 m. w. N. 168 Leitlinien, Rn. 77. 169 Leitlinien, Rn. 76. 170 Leitlinien, Rn. 75, unter anderem unter Verweis auf das Grundsatzurteil des EuGH vom 13. Februar 1979 in der Rechtssache, 85/76, Hoffmann La Roche ./. Kommission, Slg. 1979, S. 461 Rn. 41. 171 Leitlinien, Rn. 75. 172 Leitlinien, Rn. 75. 173 Vergleiche Leitlinien, Rn. 78.

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(siehe dazu auch unter 14.).174 Der Ausbau einer derartigen Infrastruktur beinhaltet nämlich die – für Wettbewerber vielfach trotz der Angewiesenheit auf die Nutzung der Infrastruktur nicht lohnenswerte – Notwendigkeit umfangreicher Investitionen.

4. Technologische Vorteile oder Überlegenheit Unternehmen, welche – etwa aufgrund erheblicher Ausgaben für Forschung und Entwicklung – über ein besonderes technisches Know-how verfügen, können ebenfalls Wettbewerbsvorteile genießen.175

5. Fehlen oder geringe ausgleichende Nachfragemacht Liegt eine ausgleichende Nachfragemacht vor, so spricht dies gegen das Vorliegen einer markt-beherrschenden Stellung,176 da eine starke Verhandlungsposition auf der Nachfragerseite die Marktmacht eines Anbieters ausgleichen kann. Eine solche Nachfragermacht kann dabei so-wohl im Vorleistungsbereich als auch im Endkundenbereich im Einzelfall gegeben sein. Nach-fragermacht kann beispielsweise aus der Fähigkeit zu diskriminierendem Verhalten der Nach-frager entspringen (zum Beispiel Boykott), aus einer Bindung der Anbieter an die Nachfrager aufgrund spezifischer Investitionen oder auch aus der glaubhaften Drohung der Nachfrager, die nachgefragten Güter selbst herzustellen bzw. durch alternative Entwicklungen überflüssig wer-den zu lassen.

6. Leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/finanzielle Ressourcen

Zu den im Rahmen der Marktbeherrschungsprüfung relevanten Kriterien zählt auch die Frage, des - im Vergleich zu anderen Wettbewerbern - leichten oder privilegierten Zugangs zu Kapi-talmärkten und die Verfügbarkeit finanzieller Ressourcen.177 Nach der sog. Abschreckungs- oder Ressourcentheorie eröffnet nämlich eine überlegene Finanzkraft als wichtigster – wenn auch nicht einziger – Ausdruck der einem Unternehmen zur Verfügung stehenden Ressourcen dem Unternehmen Verhaltensspielräume beim Einsatz seiner Wettbewerbsparameter, die ak-tuelle oder potenzielle Wettbewerber in ihrem Marktverhalten entmutigen und von wettbewerbs-aktiven Maßnahmen abschrecken können.178 Die Finanzkraft setzt sich aus der Eigenfinanzierungskraft eines Unternehmens (cash flow) und seiner Möglichkeit zur Fremdfinanzierung zusammen, beides unter Einbeziehung der mit dem betrachteten Unternehmen verbundenen Unternehmen. Der Bruttoumsatz eines Unternehmens ist zwar die Quelle der Finanzkraft, zu ihrer Messung allein aber weniger geeignet, da sie bei gleichem Bruttoumsatz um so geringer ist, je höher der Aufwand für die Erzielung des Umsat-zes war. Allerdings hat die (deutsche) Rechtsprechung den Umsatz als Mittel zur Bemessung der Finanzkraft anerkannt, da sich die finanzielle Stärke eines Unternehmens für Außenstehen-de vorrangig nach dem Umsatz bestimmt und die tatsächliche Verfügbarkeit öffentlich nicht be-kannt ist.179

7. Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z. B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen)

Ein breites Produktsortiment kann ebenfalls Wettbewerbsvorteile mit sich bringen.180 Es erlaubt dem Anbieter etwa die Einrichtung eines „One-stop-shops“, d.h. der Nachfrager kann seine

174 Vergleiche dazu auch den Schlussantrag von Generalanwalt Francis Jacobs vom 28. Mai 1998 in der Rechtssa-che C-7/97, Oscar Bronner, Rn. 66. 175 Siehe Leitlinien, Rn. 78; vergleiche ferner Dirksen in: Langen/Bunte, a.a.O, Artikel 82 Rn. 55 m. w. N. 176 Leitlinien, Rn. 78. 177 Vergleiche Leitlinien, Rn. 78; Dirksen in: Langen/Bunte, Artikel 82 Rn. 55 m. w. N. Dieser Aspekt wird auch in sehr aktuellen Urteilen berücksichtigt, nämlich dem Urteil des EuG 1. Instanz vom 23. Oktober 2003 in der Rechtssache T-65/98, Van den Bergh Foods ./. Kommission, Rn. 155, und dem Urteil des EuG 1. Instanz vom 30. September 2003 in der Rechtssache T-158/00, ARD ./. Kommission,. Rn. 123 ff. 178 Vergleiche Ruppelt in: Langen/Bunte, § 19 Rn. 51. 179 Vergleiche zu § 19 GWB Ruppelt in: Langen/Bunte, a.a.O., § 19 Rn. 51. 180 Leitlinien, Rn. 78; vergleiche Dirksen in: Langen/Bunte, a.a.O., Rn. 55. m. w. N.

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Wünsche bei einem Anbieter umfassend befriedigen, sowie darüber hinaus die Bündelung von Produkten beispielsweise zur Stimulanz der Nachfrage.

8. Größenvorteile Von Größenvorteilen181 spricht man, wenn der Zusammenhang zwischen zunehmender geplan-ter Betriebsgröße (Kapazität), gemessen in der möglichen Ausbringung eines Produkts bzw. einer Produktpalette pro Zeiteinheit, und den zu erwartenden gesamten Herstellstückkosten durch abnehmende Herstellstückkosten gekennzeichnet ist.182 Ein Unternehmen kann danach also durch eine Vergrößerung Kosten sparen. Größenvorteile können ihren Grund etwa in Spe-zialisierungsvorteilen durch Arbeitsteilung, Erfahrungsvorteile, Losgrößenersparnissen oder Vorteilen aus zentralisierter Reservehaltung haben.183 Dem entgegenstehen können allerdings auch so genannte Diseconomies of Scale. Dies sind Größennachteile, die beispielsweise auf nicht beherrschte Koordinationsprobleme, auf mangelnde Motivation des Managements und der Mitarbeiter oder auch auf bürokratische Organisationshierachien zurückzuführen sind.184

9. Verbundvorteile Verbundvorteile185 sind Kostenvorteile, die sich für ein Unternehmen aus der Produktion von mehr als nur einem Produkt ergeben.186 Sie beruhen auf der gemeinsamen, jedoch nicht konkur-rierenden Nutzung von Produktionsfaktoren wie etwa Technologie-, Management- und Marke-ting-Know-how, spezialisierten und unteilbaren Betriebsmitteln oder Distribution und Kommuni-kation.187 Auch hier sind allerdings entsprechend den unter 8. für „Diseconomies of Scale“ ge-nannten Gründen „Diseconomies of Scope“ denkbar.188

10. Vertikale Integration Ebenfalls für Marktbeherrschung spricht das Merkmal der vertikalen Integration,189 jedenfalls wenn diese das Unternehmen in die Lage versetzt, bevorzugt an Beschaffungs- und Absatz-märkte zu gelangen.190 Die Verhaltensspielräume eines Unternehmens können sich nämlich dadurch erweitern, dass dieses einen im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überlegenen Zu-gang zu seinen Absatz- und Beschaffungsmärkten besitzt. Im Falle vertikaler Integration ist ein Unternehmen auf einander vor- bzw. nachgelagerten Marktstufen tätig. Mit einer solchen Integ-ration kann ein Unternehmen etwa das Ziel verfolgen, Transaktionskosten zu sparen, ein ineffi-zientes Unternehmensmanagement zu eliminieren oder auch Konkurrenten bei dem Zugang zu Bezugs- oder Absatzwegen zu behindern.191

11. Hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz Ferner kann Marktmacht durch ein hoch entwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz erhöht wer-den.192 Denn der Unternehmenserfolg kann unter anderem maßgeblich vom Zugang zu den Abnehmern abhängen.

12. Fehlen von potenziellem Wettbewerb Die Marktmacht eines Unternehmens kann zudem durch das Vorhandensein potenzieller Wett-bewerber eingeschränkt werden.193 Dies erscheint insbesondere durch alternative Technologien 181 Leitlinien, Rn. 78; auf Englisch „economies of scale“. 182 Bohr, in: Handwörterbuch der Produktionswirtschaft, 1996, Spalte 375. 183 Bohr, a.a.O., Spalte 377. 184 Bohr, a.a.O., Spalte 384 f. 185 Leitlinien, Rn. 78; auf Englisch „economies of scope“. 186 Bohr, a.a.O., Spalte 380. 187 Bohr, a.a.O., Spalte 381. 188 Bohr, a.a.O., Spalte 385 f. 189 Leitlinien, Rn. 78. 190 Siehe Dirksen in: Langen/Bunte, KartellR, Artikel 82 Rn. 55 m. w. N. aus der Entscheidungspraxis der Europäi-schen Kommission und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften; vergleiche für ein illustratives Beispiel aus der Rechtsprechung das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Februar 1978 in der Rechtssache 27/76, United Brands ./. Kommission, Slg. 1978, S. 207, 287 ff. 191 Vergleiche den Artikel „Unternehmenskonzentration“ in: Gabler Volkswirtschafts-Lexikon, 1996. 192 Leitlinien, Rn. 78; vergleiche auch Dirksen in: Langen/Bunte, a.a.O., Artikel 82 Rn. 55.

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grundsätzlich möglich. Potenzielle Wettbewerber können Unternehmen sein, die auf angrenzen-den Produkt- oder Dienstleistungsmärkten tätig und zum Beispiel durch eine einfache Umstel-lung der Produktionsanlagen in der Lage sind, in den Markt einzutreten. Der Einfluss potenziel-len Wettbewerbs auf ein möglicherweise marktbeherrschendes Unternehmen ist umso höher, je leichter ein Unternehmen in den relevanten Markt eintreten kann und je näher der Eintritt bevor-steht.194 Insbesondere auf elektronischen Kommunikationsmärkten kann Wettbewerbsdruck durch die Innovationskraft potenzieller Mitbewerber entstehen, die auf den Markt drängen.195

13. Expansionshemmnisse Ein weiteres Kriterium stellen Expansionshemmnisse dar.196 Unter Expansionshemmnissen versteht man alle diejenigen Umstände, welche ein bereits auf dem Markt tätiges Unternehmen am Wachstum hindern können. Dies können beispielsweise gesetzliche Hemmnisse wie etwa Frequenzerfordernisse sein. Letztlich können eine ganze Reihe der bereits genannten Merkma-le als Expansionshemmnisse in diesem Sinne – oder auch Marktzutrittsschranken, dazu unter 14. – angesehen werden.

14. Leichtigkeit des Marktzugangs/Marktzutrittsschranken Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung hängt auch davon ab, wie leicht der Marktzugang ist. Fehlende Marktzutrittsschranken halten zum Beispiel ein Unternehmen mit einem beträchtlichen Marktanteil davon ab, sich unabhängig vom Markt wettbewerbswidrig zu verhalten.197 Marktzutrittsschranken können gesetzlicher, struktureller oder strategischer Art sein.198 Allerdings können hohe Marktzutrittsschranken bei Märkten, die sich durch fortlaufende technologische Neuerungen auszeichnen, an Bedeutung verlieren. Insbesondere auf elektroni-schen Kommunikationsmärkten kann Wettbewerbsdruck durch die Innovationskraft potenzieller Mitbewerber entstehen, die auf den Markt drängen.199

193 Leitlinien, Rn. 74, 78; vergleiche auch Dirksen in Langen/Bunte, a. a. O., Artikel 82 Rn. 52 m. w. N. 194 Dirksen, in: Langen/Bunte, a.a.O., Artikel 82 Rn. 53 m. w. N. 195 Leitlinien, Rn. 80. 196 Leitlinien, Rn. 78. 197 Vergleiche Leitlinien, Rn. 80. 198 Vergleiche dazu insbesondere ausführlichst die vom Bundeskartellamt veröffentlichten „Auslegungsgrundsätze zur Prüfung von Marktbeherrschung in der deutschen Fusionskontrolle“, Oktober 2000, S. 26 ff., veröffentlicht auf der Webseite des Bundeskartellamtes unter http://www.bundeskartellamt.de/fusionskontrolle.html. 199 Leitlinien, Rn. 80.

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N. Anhang 3: Stellungnahmen im Konsultationsverfahren

I. Arcor AG & Co. KG Die EU-Kommission unterscheide im Bereich der Mietleitungen gemäß ihrer Empfehlung zwi-schen einem Markt für Endkunden und zwei Märkten für Großkunden (Vorleistungsebene). Hin-sichtlich des Endkundenmarktes schreibe die Kommission, dass hier lediglich die Mietleitungen einzubeziehen seien, die dem so genannten Mindestangebot von Mietleitungen200 zugeordnet würden. Hierzu zählten im Wesentlichen Leitungen mit einer Übertragungskapazität von 2 Mbit/s und 64 kbit/s. Auf der Vorleistungsebene differenziere die Kommission weiter nach Ab-schluss- und Übertragungssegmenten. Sie ließe dabei allerdings offen, was als Abschluss- bzw. Übertragungssegment zu betrachten sei. In diesem Zusammenhang sollte die spezifische Netztopologie in den jeweiligen Mitgliedsstaaten ausschlaggebend sein. Eine Differenzierung zwischen analogen und digitalen Mietleitungen erfolge nicht. Weiterhin ließen sich die Märkte in Mietleitungen mit hoher und solcher mit niedriger Kapazität aufglie-dern. Diese Aufgliederung sei jedoch nicht mehr Bestandteil der Empfehlung. Die Bundesnetzagentur definiere Mietleitungen als „permanent festgeschaltete – leitungsge-bundene und/oder funkgestützte – Übertragungswege, die an Nachfrager vermietet würden und dazu dienten, mehrere Standorte des (gleichen) Nachfragers oder einen bzw. mehrere Standor-te eines Nachfragers mit dem oder den Standorten eines anderen Nachfragers zu verbinden“. Bei der Marktabgrenzung folge die Bundesnetzagentur durchgehend der Empfehlung der Kommission. Es werde von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Märkte in Mietleitungen mit hoher und solche mit niedriger Kapazität aufzugliedern. Alle drei vorgegebenen Märkte würden nach Bandbreite der Mietleitungen unterteilt, nämlich in ≤ 2 Mbit/s und nx2 Mbit/s einerseits und > 2 Mbit/s andererseits. Der Markt des Abschlusssegments (Markt Nr. 13) umfasse nach Auffassung der Bundesnetz-agentur Mietleitungen auf der Vorleistungsebene, „die die Abschlusseinrichtung vom Anschluss des Nachfragers bis zum ersten Netzknoten des Netzes des“ ... nachfragenden „Unternehmens, an dem ein Anschluss einer Mietleitung eines anderen Unternehmens möglich sei, bildeten. Hierunter zählten auch Abschlusssegmente von Mietleitungen im Sinne der vorgenannten Defi-nition, die für die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen erforderlich seien.“201 Der Markt des Übertragungssegments (Markt Nr. 14) umfasse Mietleitungen, die zwischen den Abschlusssegmenten verliefen. Aus Sicht von Arcor sei die Unterteilung sowohl in Anschluss- und Verbindungslinien als auch nach Bandbreite nicht sinnvoll. Folge man jedoch der Märkte-Empfehlung der Kommission in der Weise, wie es die Bundesnetzagentur vornehme, so seien insbesondere zur Zuordnung von Mietleitungen mit einer Bandbreite von nx2 Mbit/s und zur Analyse des Marktes für Anschluss-segmente > 2 Mbit/s folgende Anmerkungen zu machen: Die Bundesnetzagentur nehme eine Differenzierung nach Übertragungsraten vor. Danach wer-de ein niederbitratiger Mietleitungsmarkt mit Bandbreiten ≤ 2 Mbit/s von dem hochbitratigen Mietleitungsmarkt mit Bandbreiten > 2 Mbit/s abgegrenzt. Vorausgesetzt eine Unterteilung der Märkte nach Bandbreiten werde als erforderlich betrachtet, ließe sich diese Unterteilung nach-vollziehen. Niederbitratige Mietleitungen dienten vornehmlich der Übertragung von Sprache und Daten und stünden in einem engen Substitutionsverhältnis zueinander. Hochbitratige Mietlei-tungen würden insbesondere zur Übertragung von Bildinformationen mit hoher Geschwindigkeit nachgefragt und könnten ihrerseits gegeneinander ausgetauscht werden. Die Übertragung von 200 Amtsblatt C339 vom 7.11.1998, S. 6-24. 201 Entwurf, S. 33 f.

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Sprach- und Dateninformationen sei auch mit hochbitratigen Leitungen möglich, begründe je-doch nicht die Nachfrage nach diesen. Die „Bündelprodukte“ mit der Bandbreite nx2 Mbit/s dienten einem ähnlichen Verwendungs-zweck wie 2 Mbit/s-Leitungen und seien somit dem Markt für Mietleitungen bis 2 Mbit/s zuzu-ordnen. Im Gegensatz zu den hochbitratigen Leitungen handele es sich jeweils um „n“ einzelne 2 Mbit/s-Kanäle, deren getrenntes Verhältnis explizit nachgefragt werde. Ein weiterer Tatbe-stand, der für eine Zuordnung der Bündelprodukte zu dem niederbitratigen Markt spreche, läge darin, dass die Störung eines 2 Mbit/s-Kanals – anders als bei einer Mietleitung mit einer Band-breite von 155 Mbit/s – nicht zu einem Ausfall der kompletten Leitung führe. Vielmehr könnten die übrigen funktionsfähigen Kanäle ohne Störung weiter zur Übertragung verwendet werden. Es bestünde also eine unmittelbare Substitutionsbeziehung zwischen z.B. 63 separat angemie-teten 2 Mbit/s-Leitungen und eines 63x2 Mbit/s-„Bündelproduktes“. Eine Mietleitung mit einer Bandbreite von 63x2 Mbit/s könne dagegen nicht durch eine 155 Mbit/s-Leitung ersetzt werden. Die Regulierung der Vorleistungsmärkte mit einer Bandbreite > 2 Mbit/s werde von der Bundes-netzagentur hauptsächlich deshalb abgelehnt, weil der Marktanteil des Unternehmens, das für beträchtliche Marktmacht in Frage kommt, belege, dass auf diesen Märkten wirksamer Wettbe-werb bestehe. Hierbei werde für das Abschlusssegment und das Übertragungssegment wort-gleich argumentiert. Es sei zu vermuten, dass auch die geschwärzten Marktanteilsdaten für beide Segmente gleichlautend seien. Dies, sowie der Fragenkatalog vom 19.01.2004, ließen die Schlussfolgerung zu, dass die Erhebung der Marktanteile sowie die Marktanalyse insgesamt für beide Märkte nicht getrennt, sondern gemeinsam, d.h. als wären sie ein Markt, durchgeführt wurde. Dies sei sachlich jedoch nicht richtig, da sich die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse im Abschlusssegment deutlich von denen im Übertragungssegment unterschieden: Im Markt für das Abschlusssegment seien die Nachfrager fast durchgehend auf Vorleistungen der DT AG angewiesen und könnten in vielen Fällen nicht auf Leistungen anderer Anbieter, beispielsweise der Stadtnetzbetreiber, ausweichen. Die Anschlussmöglichkeiten über diese lokalen Wettbewerber seien, falls überhaupt vorhanden, auf vergleichsweise wenige Linien mit einer relativ geringen Anzahl von Gebäuden beschränkt. Für Wettbewerber der DT AG sei es nur in wenigen Fällen möglich, eine Ende-zu-Ende-Verbindung für eigene Kunden ohne Nut-zung von Infrastruktur der DT AG zu realisieren. So beschreibe beispielhaft NetCologne, dass Mietleitungen in ihrem Ausbaugebiet nur von der DT AG und COLT Telecom angeboten würden. Die DT AG kontrolliere auf der Vorleistungs-ebene im Bereich des Zugangs die Infrastruktur. Alternativen zur DT AG bei den Vorleistungs-märkten sähe NetCologne nicht. In anderen Städten vergleichbarer Größe unterscheide sich die Situation hiervon nicht wesent-lich, d.h. für das Abschlusssegment gebe es höchstens wenige Anbieter, mit denen auch nicht alle Gebäude erschlossen werden könnten. In mittleren und kleineren Städten sowie in ländli-chen Gebieten liege ein Monopol der DT AG vor. Der „Eigenbau“ von Abschlusssegmenten stelle keine Alternative zur Anmietung bei der DT AG dar. Die benötigte Infrastruktur sei unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht duplizierbar. Ein entsprechender Ausbau sei sehr investitionsintensiv, es würden dieselben ökonomischen Ver-hältnisse wie bei der Frage nach der Duplizierbarkeit des Anschlussnetzes (Teilnehmeran-schlussleitung) gelten. So sei es nicht weiter überraschend, dass sogar die DT AG bei Beantwortung des Auskunftser-suchens lediglich fordere, keine beträchtliche Marktmacht auf dem Markt für hochbitratige Über-tragungswege festzustellen.202

202 Vgl. Entwurf, S. 15 f.

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Vor diesem Hintergrund sei es zunächst schwer erklärlich, weshalb die Bundesnetzagentur ü-ber die Einschätzung der DT AG weit hinausgehe und nicht nur im Markt für Übertragungsseg-mente, sondern auch im Markt für Abschlusssegmente zu dem Ergebnis komme, dass „bereits der absolute Marktanteil der DT AG in Bezug auf die Außenumsatzerlöse als auch ihr relativer Marktanteil gegenüber ihren Wettbewerbern nicht mehr für das Vorliegen einer marktbeherr-schenden Stellung der DT AG“ spreche.203 Erklärt werden könne dies aus Sicht von Arcor nur dadurch, dass die Bundesnetzagentur bisher bei sämtlichen Marktanalysen zur Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung die Märkte Nr. 13 und Nr. 14 nicht getrennt, sondern als einen Markt betrachtet habe. Auch wenn im Aus-kunftsersuchen vom 19.01.2004 danach gefragt worden sei, lägen der Bundesnetzagentur möglicherweise keine Daten vor, die zwischen den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 unterscheiden. Bei der Trennung beider Märkte erfolge dann keine getrennte Erhebung und Analyse für den jeweiligen Markt. Die Analyse für den einheitlichen Markt würde schlicht auf beide (Teil)märkte übertragen. Diese Vorgehensweise mag bei identischen Wettbewerbsverhältnissen vertretbar sein. Dies sei jedoch nicht gegeben, was die Aufteilung in zwei Märkte begründe. Hierfür spräche auch die Nachfragestruktur von Arcor nach Mietleitungen im Abschlusssegment (Markt Nr. 13) > 2 Mbit/s: [...] [...] [...] In Anbetracht dieser Relation sei davon auszugehen, dass im gesamten Markt für Abschluss-segmente mit einer Bandbreite > 2 Mbit/s beträchtliche Marktmacht der DT AG vorliege. Be-rücksichtige man über den reinen Marktanteil hinaus noch andere Faktoren wie die vollständige vertikale Integration der DT AG und den Umstand, dass die DT AG als einziges Unternehmen flächendeckend in Deutschland derartige Leistungen anbietet,204 so verstärke sich die vorhan-dene beträchtliche Marktmacht noch. Auch könne das wettbewerbliche Gewicht eines Marktan-teils nicht nur in seiner absoluten Höhe gemessen werden. Von Bedeutung sei auch der Ab-stand zu den Wettbewerbern, d.h. die relative Höhe. So könne schon ein geringer Marktanteil ein Unternehmen als überlegen ausweisen, wenn die übrigen Anteile stark zersplittert seien. Dies sei beim hier diskutierten Markt der Fall. [...] Da somit eine solche Zersplitterung auf dem hier relevanten Markt vorliege, erhöhe diese die wettbewerbliche Wirkung des marktmächtigen Anbieters.205 Dies gelte insbesondere dann, wenn die räumliche Abgrenzung wie im Entwurf zu einem bun-desweiten Markt führe.206 Ein anderes Ergebnis sei allenfalls bei einer regionalen Differenzie-rung vorstellbar. Es sei nicht auszuschließen, dass in einzelnen Großstädten wie Hamburg oder München auch andere Infrastrukturanbieter entsprechend viele Leitungen anböten, so dass die DT AG hier auch im Abschlusssegment nicht über beträchtliche Marktmacht verfüge. Eine regi-onale Aufteilung des Marktes erscheine daher möglich. Da jedoch auch einiges für die Abgrenzung eines bundeseinheitlichen Marktes spreche, bei-spielsweise Abgrenzungsprobleme bei der Definition eines regionalen Marktes, könne dieser

203 Entwurf, S. 52 204 Entwurf, S. 61 205 Diese Argumentation, welche die Bundesnetzagentur für den definierten Endkundenmarkt anführt (vgl. Entwurf S. 50), gelte ebenso für den Markt für Abschlusssegmente > 2 Mbit/s. 206 Entwurf, S. 39 f.

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durchaus bestehen bleiben. Nicht nachvollziehbar sei dann jedoch die Feststellung, dass auf diesem Markt keine beträchtliche Marktmacht vorliege. Zusammenfassend lasse sich festhalten, dass erstens auf dem Markt für Mietleitungen im Ab-schlusssegment > 2 Mbit/s beträchtliche, anhaltend strukturell bedingte Zugangshindernisse bestünden, zweitens der hier diskutierte Markt innerhalb des betreffenden Zeitraums nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiere und nicht zuletzt dem betreffenden Marktversagen nicht allein mit Hilfe des Wettbewerbsrechts entgegen gewirkt werden könne, sondern es einer Vorabregu-lierung bedürfe.

II. Bundesverband Breitbandkommunikation e. V. (BREKO) Die Beschlusskammer folge nach Ansicht des Bundesverband Breitbandkommunikation e. V. (BREKO) hinsichtlich der Marktabgrenzung im Bereich Mietleitungen der Märkteempfehlung der Kommission. Es erscheine durchaus fraglich, ob die getroffene Segmentierung dem tatsächlichen Nachfra-gerverhalten entspreche oder ob nicht vielmehr von einem bundesweit einheitlichen Markt für Übertragungswege ausgegangen werden sollte. Die EU-Märkteempfehlung ließe Abweichun-gen, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der besonderen Netztopologien, zu (Erwägungs-grund 19). Eine zu starke – und bisweilen künstlich anmutende – Segmentierung bevorteile letztlich den Incumbent, dessen Chancen, vorzeitig aus der Regulierung entlassen zu werden, bei kleiner zugeschnittenen Teilmärkten steigen würde. Sofern man jedoch der getroffenen Marktsegmentierung folge, sei zu begrüßen, dass die Be-schlusskammer die Bandbreite nx2 Mbit/s den Teilmärkten für die niederbitratigen Strecken im Vorleistungsbereich zugeordnet habe, für die sie die marktbeherrschende Stellung der DT AG festgestellt habe. Vom Verwendungszweck her betrachtet sei diese Zuordnung richtig. Ähnlich wie die 2 Mbit/s-Strecken würden auch nx2 Mbit/s-Leitungen vorwiegend zur Übertragung von Sprache und Daten verwendet, während hochbitratige Leitungen insbesondere zur Übertragung von Bildmaterial mit hoher Geschwindigkeit dienten. Zudem handele es sich bei „n“ um einzelne 2 Mbit/s-Kanäle, was bedeute, dass die übrigen Kanäle vom Ausfall eines Kanals nicht betrof-fen seien. Auch unter dem Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit sei eine nx2 Mbit/s-Leitung nicht durch eine hochbitratige Strecke austauschbar. BREKO begrüße die Feststellung der beträchtlichen Marktmacht der DT AG auf den Vorleis-tungsmärkten für die Bandbreiten 2 Mbit/s und nx2 Mbit/s. Allerdings sei nicht nachvollziehbar, warum die marktmächtige Stellung für den Bereich der hochbitratigen Mietleitungen nicht eben-falls festgestellt werde. Zumindest für den Bereich der Abschlusslinien sei diese kaum zu bestreiten. Soweit sich die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang auf die Betrachtung der Marktanteile stütze, seien diese wohl nicht für das Übertragungssegment und das Ab-schlusssegment getrennt abgefragt worden. Wäre dies geschehen, so hätte sich herausstellen müssen, dass der Marktanteil der DT AG bei den Abschlusssegmenten nach wie vor sehr hoch sei. Die in dem Entwurf der Marktanalyse zusammengefassten Stellungnahmen, z.B. der Unter-nehmen HanseNet, htp, M“Net und NetCologne verdeutlichten die Markteintrittsbarrieren, die dazu führten, dass Wettbewerb insbesondere bei den Abschlusssegmenten praktisch nicht e-xistiere. Anzuführen sei hier vor allem die Verdrängungsstrategie der DT AG, vor deren Hinter-grund die hohen Anfangsinvestitionen für einen Markteintritt nicht zu rechtfertigen seien. Befän-den sich daher in Großstädten noch wenige Wettbewerber der DT AG hinsichtlich des Angebots der Abschlusssegmente, so habe die DT AG in kleineren Städten sowie im ländlichen Raum diesbezüglich quasi ein Monopol. Eine separate Abfrage der Marktanteile für das Abschluss-segment hätte daher entsprechend hohe Marktanteile der DT AG belegt, so dass die besondere Marktmacht der DT AG außer Frage stände.

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Offenbar sehe dies auch die DT AG so, da sie in ihrem Vorbringen lediglich fordere, keine be-trächtliche Marktmacht bei hochbitratigen Übertragungswegen (also nicht den Abschlussseg-menten) festzustellen. BREKO fordere daher, die beträchtliche Marktmacht der DT AG mindestens auch im Bereich der Abschlusssegmente (Markt Nr. 13) – ggf. auch nach Durchführung einer ergänzenden Marktabfrage – festzustellen und in der Folge die Entgelte einer ex-ante-Regulierung zu unter-werfen.

III. BT (Germany) GmbH & Co. oHG BT mache sich die Stellungnahme der Initiative Europäischer Netzbetreiber (IEN) in dieser An-gelegenheit vollumfänglich zu Eigen. Insbesondere teile BT die folgenden Einschätzungen: Der Entwurf befasse sich mit den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 separat und ebne damit den Weg für den Übergang vom überkommenen Ende-zu-Ende-System hin zum modernen Netzkonzept der Teilmietleitungen (PPCs). Der Entwurf ließe jedoch eine klare Abgrenzung zwischen den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 ver-missen, insbesondere im Hinblick auf die Frage, wie weit das Abschlusssegment in das Netz des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht hineinreichen könne. BT halte dies im Hin-blick auf die Beurteilung der beträchtlichen Marktmacht sowie im Hinblick auf die möglicherwei-se unterschiedliche Entwicklung der Märkte, für kritisch. Zudem halte BT die Vorgehensweise der Regulierungsbehörde nur unter zwei zusätzlichen Bedingungen für rechtsfehlerfrei. Da die Abgrenzung zum einen nötig sei, um die Wettbewerblichkeit der Märkte bestimmen zu können, und zum anderen, um die aufzuerlegenden Zugangsleistungen im Rahmen des von der Bun-desnetzagentur gewählten PPC-Konzepts zu definieren, könne die Abgrenzung nur offen blei-ben, wenn und soweit die Beurteilung der Marktmacht und die Definition der aufzuerlegenden Zugangsleistungen unabhängig von der Marktgrenze seien. Das sei kritisch und nur unter Zu-satzbedingungen akzeptabel. Es setze voraus, dass die Vorleistungsnachfrage auf Markt Nr. 14 nicht durch die Marktgrenze determiniert werde, was umgekehrt voraussetze, dass der Vorleis-tungsnachfrager nicht nur vom Rand zum Rand von Markt Nr. 14, sondern auch innerhalb von Markt Nr. 14 Leitungen bestellen könne, denn ansonsten seien fraktionierte Trunk-Segmente wirtschaftlich sinnvoll nicht einsetzbar. BT halte die im Entwurf vorgeschlagene Bandbreitengrenze für willkürlich und den Marktgege-benheiten widersprechend, in jedem Falle aber für viel zu niedrig angesetzt. BT rege an, eine solche Bandbreitengrenze – wenn überhaupt – bei 155 Mbit/s anzusetzen. Ferner halte BT die Einschätzung, dass die Märkte für Mietleitungen größer 2 Mbit/s von wirk-samem Wettbewerb gekennzeichnet seien, für unzutreffend und auch widersprüchlich im Hin-blick auf andere Passagen des Entwurfs. Es gebe in weiten Teilen des Bundesgebiets, insbesondere in ländlichen Regionen neben der DT AG keinen weiteren Wettbewerber, der Mietleitungen (und zwar egal welcher Bandbreite) an Vorleistungsnachfrager liefern würde. Auch die Bundesnetzagentur führe207 an, dass „eine Wechselmöglichkeit für Wettbewerber jedenfalls nicht flächendeckend“ bestünde. Schon aus diesem Grunde könne die These nicht zutreffend sein, die DT AG sei infolge der Wechselmög-lichkeit der Nachfrager unter hinreichender wettbewerblicher Kontrolle. Darüber hinaus sei dies ein systematischer Fehler, denn seien die Wettbewerbsverhältnisse – wie von der Bundesnetzagentur ermittelt – in der Fläche inhomogen, deute dies darauf hin,

207 Entwurf, S. 61 unten.

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dass in räumlicher Hinsicht Regionalmärkte zu unterscheiden seien und nicht darauf, dass sachliche Teilmärkte wettbewerblich ausgestaltet seien. Im Übrigen zweifle BT aufgrund eigener Tatsachenkenntnis an den dem Entwurf zugrunde lie-genden Ermittlungen der Marktdatenabfrage vom Januar 2004, weil diese [...] nicht erfasse und auch keine regionale Komponente aufweise. Soweit die Stellungnahme der IEN auf offensichtliche oder vermeintliche Defizite der Sachver-haltsermittlung hinweise, erlaube sich BT hierzu die folgenden Ergänzungen: [...] [...] [...] Generell beobachte BT, dass Kunden alle Anwendungen, die Bandbreiten kleiner 2 bis 4 Mbit/s verlangten, so weit wie technisch möglich auf [...] Anbindungen stützten. Dies spreche dafür, dass die Endnutzer ihre Bandbreitenbedürfnisse schleichend verschieben. Dies sei ein starkes Indiz für einen Migrationseffekt und widerspreche damit dem schematischen Befund der Regu-lierungsbehörde, der Nachfrager bis 2 Mbit/s würde Sprache und kleine Datenmengen, der Nachfrager jenseits 2 Mbit/s jedoch große Datenmengen übertragen wollen. [...] BT miete festgeschaltete Übertragungswege sowohl von der DT AG als auch von [...] alternati-ven Netzbetreibern, mit denen BT Netzkopplungen betreibe. BT habe Grund zu der Annahme, dass [...]. Der Gesamtbestand der Leitungen alternative Netzbetreiber belaufe sich [...]. Die weit überwie-gende Anzahl der alternativen Netzbetreiber biete keine Mietleitungen kleiner 2 Mbit/s an. Dies erkläre, warum die Wettbewerbsverhältnisse kleiner 2 Mbit/s sich von den Wettbewerbsverhält-nissen größer bzw. gleich 2 Mbit/s unterscheiden würden – dies bedeute aber noch nicht, dass der Teilmarkt größer bzw. gleich 2 Mbit/s wettbewerblich sei. Denn die [...] Netzbetreiber deck-ten in der Fläche keineswegs das gesamte Bundesgebiet ab, sondern konzentrierten sich in den 80 bis 100 größten Städten und Regionen Deutschlands. Hierbei gelte generell, dass der alternative Netzbetreiber im Regelfall nur im Umkreis von [...] um seinen Standort herum liefer-fähig sei. Dies führe dazu, dass es auch in Städten wie München, Hamburg und Frankfurt Ge-genden gebe, in denen die DT AG der einzige Anbieter von Bandbreite sei. Aus diesem Grunde halte BT die von dem Entwurf gezogene Schlussfolgerung, der Markt jen-seits 2 Mbit/s sei von wirksamem Wettbewerb gekennzeichnet, für unzutreffend. Zwar sei zutref-fend, dass die Wettbewerber der DT AG zwar (nur) in diesem Bereich tätig seien, jedoch seien diese Wettbewerber nur in relativ wenigen Regionen tätig und deckten auch dort nicht das voll-ständige Gebiet ab. Damit sei die DT AG weiterhin der größte und in vielen Teilen Deutschlands auch der einzige Lieferant von Mietleitungen größer 2 Mbit/s. Wie hieraus ein wettbewerblicher Markt größer 2 Mbit/s bei gleichzeitiger bundesweiter Ausdehnung abzuleiten sein sollte, erschließe sich BT nicht.

IV. COLT Telecom GmbH Orientierte man sich an den Leitlinien und dem allgemeinen Kartellrecht, bedeute dies für den Mietleitungsbereich, dass jedenfalls zwischen analogen und digitalen Mietleitungen differenziert

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werden müsse, da diese nur teilweise und allenfalls asymmetrisch austauschbar seien. Zwar werde man grundsätzlich davon ausgehen können, dass mit einer digitalen Mietleitung derselbe Verwendungszweck erfüllt werden könne wie mit einer analogen Mietleitung. Umgekehrt sei eine Austauschbarkeit jedoch nur sehr eingeschränkt gegeben. Insoweit sei der Konsultations-entwurf offensichtlich unzutreffend. Die vorgenommene Differenzierung nach Übertragungsraten führe sowohl auf der Vorleis-tungsebene als auch auf der Endkundenebene zu einer künstlichen Marktaufspaltung. Zudem sei die 2 Mbit/s-Grenze willkürlich gewählt worden, denn der Markt spiegele diese Grenze nicht wieder. Diese mangelhafte Marktabgrenzung führe auch zu fehlerhaften Ergebnissen bei der Marktanalyse. Die DT AG verfüge auf den jeweils einheitlichen Märkten für digitale Abschluss-segmente einerseits und digitale Übertragungssegmente andererseits über beträchtliche Marktmacht. Auf beiden Märkten sei ein Marktversagen empirisch belegbar. Die Bundesnetzagentur werde dringend angehalten, die DT AG im Rahmen der Regulierungs-verfügung zu verpflichten, Partial Private Circuits („PPC“) auf der Vorleistungsebene anzubie-ten. Die europarechtlich gebotene Trennung in Segmente sei zudem eine grundlegende Prä-misse der Kommission. Die Trennung der Vorleistungsmärkte nach Übertragungsraten stelle zudem eine künstliche Marktaufspaltung dar. Die Begründung der Bundesnetzagentur, mit der sie Mietleitungen mit einer Übertragungsrate bis 2 Mbit/s einschließlich nx2 Mbit/s einem sachlich relevanten Markt zuordne und Mietleitungen mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s einem davon sachlich getrenn-ten Markt, sei weder nachvollziehbar noch zutreffend. Bereits die Grenze von 2 Mbit/s erscheine willkürlich gewählt. Selbst wenn man eine Unter-scheidung nach Übertragungsraten vornehmen wollte, hätte die Bundesnetzagentur bei konse-quenter Anwendung ihrer Auffassung zu dem Ergebnis kommen müssen, dass es Mietleitungen unterschiedlicher Übertragungsraten gebe, die dann zu Gruppen zusammengefasst werden könnten. Eine derartige Prüfung nehme die Bundesnetzagentur jedoch nicht einmal hilfsweise vor. Sie begründe die 2 Mbit/s-Grenze vielmehr allein mit theoretischen Ausführungen. Bei der Prüfung der Austauschbarkeit aus Nachfragesicht komme die Bundesnetzagentur daher zu dem falschen Ergebnis, dass allenfalls eine partielle funktionale Austauschbarkeit gegeben sein könnte. Die Annahme, Mietleitungen mit einer Übertragungsrate bis 2 Mbit/s einschließlich nx2 Mbit/s einerseits und Mietleitungen mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s andererseits dien-ten aus Nachfragesicht unterschiedlichen Verwendungszwecken, nämlich Sprache und kleine Datenmengen einerseits und große Datenmengen andererseits, sei falsch. Kleine und große Datenmengen seien rechtssicher nicht unterscheidbar. Auch die Bundesnetzagentur werde nicht ernsthaft behaupten wollen, dass bei einer Mietleitung mit Übertragungsrate von 3 Mbit/s ein anderer Verwendungszweck gegeben sein sollte als bei einer Mietleitung mit Übertragungs-rate von 2 Mbit/s. Der einzige Unterschied bestehe in diesem Falle darin, dass die Informati-onsübertragung mit der 3 Mbit/-Mietleitung eben ein wenig schneller erfolge als mit einer 2 Mbit/s-Mietleitung. Gerade dieses Beispiel belege die Willkürlichkeit der 2 Mbit/s-Grenze. So-fern hierbei der Gedanke zu Grunde liegen sollte, dass diese Unterscheidung mit einem Wech-sel der Anschlusstechnologie verbunden sei, – Bandbreiten bis einschließlich 2 Mbit/s würden im Anschlussbereich mittels Kupferkabel realisiert, während dies bei größeren Bandbreiten nicht mehr möglich sei – treffe dies nicht mehr zu. Denn praktisch alle DSL-Anbieter könnten heutzutage auch Übertragungsraten von mehr als 2 Mbit/s mittels Kupferkabel realisieren. In-zwischen seien Übertragungsraten von 6 Mbit/s die Regel. Einzelne Anbieter offerierten auch bereits höhere Übertragungsraten. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Marktabgrenzung verstieße schließlich auch gegen Gesetze der Logik. Denn eine Mietleitung mit einer Übertragungsrate von nx2 Mbit/s müsse rein logisch betrachtet dem Bereich > 2 Mbit/s zugeordnet werden.

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Bei der Prüfung der Austauschbarkeit aus Anbietersicht werde die Angebotsumstellungsflexibili-tät nur rudimentär geprüft. Auch dabei gehe die Bundesnetzagentur nicht von einer flächende-ckenden Substitution aus. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur lägen im Bereich unterhalb und oberhalb 2 Mbit/s unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen vor. Dies ergebe sich aus der abweichenden Zahl von Anbietern und aus den Absatzstrategien der Wettbewerber der DT AG. Auch insoweit wäre es nach Meinung von COLT angebracht gewesen zu prüfen, ob eine weitere Differenzierung nach Übertragungsraten möglich sei. Unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen ließen sich – wie die Bundesnetzagentur an anderer Stelle selbst feststelle – lediglich in räumlicher Hinsicht finden. Im Gegensatz zur DT AG sei alternativen Anbietern kein flächendeckendes Angebot von Mietleitungen möglich. Die Behauptung der Bundesnetzagentur, bei großen Übertragungsraten bestünde mehr Wett-bewerb, widerspreche den Erfahrungen von COLT Telecom: Die Praxis belege, dass bis zur Grenze der technischen Leistungsfähigkeit der Kupferdoppelader der wettbewerbliche Druck von alternativen Netzbetreibern durch Nutzung der Teilnehmeranschlussleitungen als Vorleis-tungsprodukt bestehe und auch ausgeübt werde; jenseits dieser technischen Grenze seien al-ternative Anbieter aber nicht lieferfähig, so dass der Wettbewerbsdruck hier tendenziell eher abnehmen müsste. Die Bundesnetzagentur gebe mit vorliegendem Entwurf ihre bisherige Spruchpraxis zur Markt-abgrenzung bei Mietleitungen vollständig auf. Sie trage damit der Märkteempfehlung der Kom-mission weitestgehend Rechnung. Die vorgenommene Trennung reiche jedoch noch nicht aus; vielmehr müsse umgehend ein System kaskadierender PPC durch die DT AG angeboten wer-den. Die Marktabgrenzung der Bundesnetzagentur sei daher ein richtungsweisendes Signal für die Verpflichtung der DT AG, umgehend PPC in Deutschland anzubieten. Dieses sollte sich in der noch folgenden Regulierungsverfügung entsprechend wieder finden. Sobald PPC-Angebote vorlägen, entfiele die bisherige Spruchpraxis der Bundesnetzagentur, weil die einzelnen Segmente einer Mietleitung dann als getrennte Märkte anzusehen wären. PPC würden auch zu einer höheren Flexibilität des Nachfragers führen, da die in Deutschland längst überfällige Entbündelung zu einer besseren Dimensionierung der Nachfrage führen wür-de. Hierdurch würden zugleich nicht benötigte Überkapazitäten vermieden und damit eine höhe-re Verteilungsgerechtigkeit erzielt. Zudem könnten bei einer Entbündelung auch die Wettbe-werber grundsätzlich Bündelvorteile erzielen. Der Konsultationsentwurf ließe eine wesentliche Klarstellung vermissen: die Grenze zwischen Markt Nr. 13 und Markt Nr. 14. Diese Grenze sei auch für die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht von wesentlicher Bedeutung. Die Bundesnetzagentur suggeriere208, dass die Gren-ze zwischen dem Abschlusssegment (Markt Nr. 13) und dem Übertragungssegment (Markt Nr. 14) am ersten Netzknoten des Netzes des Zugangs begehrenden Nachfragers läge. An anderer Stelle ihrer Darlegungen führe sie jedoch aus, dass das Abschlusssegment kürzer sein müsse als die innerhalb der „Ortszone“ der DT AG liegenden Strecken. Ansonsten könne das Ab-schlusssegment auch mehrere Kilometer lang sein. Letztendlich ließe die Bundesnetzagentur damit jedoch offen, an welchem Punkt die konkrete Trennung erfolgen müsse. Dies sei vor al-lem deshalb äußert kritisch, da die Festlegung nicht dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht überlassen bleiben dürfe, sondern entsprechend der Nachfrage festgelegt werden müsse.

208 Entwurf, Seite 33.

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Auch die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes auf der Endkundenebene weise zahlrei-che Unstimmigkeiten auf. Die Bundesnetzagentur nehme keine Trennung zwischen analogen und digitalen Mietleitungen vor. Die Abweichung von ihrer bisherigen Entscheidungspraxis sei auch deshalb nicht überzeugend, da nach ihrer eigenen Prüfung sowohl das Kriterium der Aus-tauschbarkeit aus Nachfragersicht als auch das Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität eben gerade für eine fehlende bzw. nur sehr eingeschränkte Substituierbarkeit sprächen. Als maßgebliche Begründung habe sie daher das Kriterium der homogenen Wettbewerbsbe-dingungen herangezogen. Insoweit werde unterstellt, dass die Anbieter von digitalen Mietleitun-gen auch analoge Mietleitungen anbieten könnten. Allerdings verschweige sie, wie viele Wett-bewerber neben der DT AG und ihren verbundenen Unternehmen tatsächlich analoge Mietlei-tungen anbieten. Wenn weiter ausgeführt werde, dass ein Rückgang der Nachfrage nach ana-logen Mietleitungen zu verzeichnen sei, widerspreche das dem Argument, dass jeder Anbieter von digitalen Mietleitungen auch analoge Mietleitungen anbieten könnte. Anscheinend sei ein Markteintritt für viele Anbieter von digitalen Mietleitungen eben gerade nicht wirtschaftlich mög-lich. Dieser Umstand spreche jedoch eher für unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen. Auch auf der Endkundenebene stelle eine Trennung nach Übertragungsraten eine künstliche Marktaufspaltung dar. Bei der Prüfung der Austauschbarkeit aus Nachfragersicht stelle die Bundesnetzagentur maß-geblich auf einen unterschiedlichen Verwendungszweck der Mietleitungen ab. Dabei betrachte sie jedoch fälschlicherweise allein die Angebotsseite. Stattdessen hätte sie vielmehr fragen müssen, ob aus Nachfragersicht eine funktionale Austauschbarkeit der jeweiligen Leistungen bestehe. Dies ließe sich auch nicht damit begründen, dass bestimmte Mietleitungen von einigen Anbie-tern nur für bestimmte Nachfrager, zum Beispiel Netzbetreiber, angeboten werden. Diesem As-pekt könne allenfalls bei der Beurteilung der Angebotsumstellungsflexibilität, nicht jedoch bei der Austauschbarkeit aus Nachfragersicht, Bedeutung zukommen. Da die jeweiligen Übertra-gungswege größtenteils mit gleichen Bandbreiten und gleichen sonstigen technischen Merkma-len angeboten würden, hätte die Bundesnetzagentur insoweit prüfen müssen, ob es Hinde-rungsgründe für eine Umstellung des Angebots der jeweiligen Anbieter gebe. Allein die unter-nehmerische Entscheidung, in bestimmten Marktsegmenten nicht tätig zu werden, könne nie-mals dazu führen, sachlich getrennte Märkte anzunehmen. Auch bei der Abgrenzung des Marktes aus Anbietersicht prüfe die Bundesnetzagentur eben gerade nicht das Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität. Vielmehr unterstelle sie lediglich, dass die Angebotsstruktur das Nachfrageverhalten widerspiegeln würde und daher die Anbieter von Mietleitungen nach Angeboten für Endkunden und für Netzbetreiber unterscheiden würden. Die fehlende Austauschbarkeit von Mietleitungen für den Endkunden- und den Vorleistungs-markt begründe die Bundesnetzagentur mit unterschiedlichen Wettbewerbsbedingungen. Sie verweise hierzu auf eine Entscheidung des BGH zur Abgrenzung von Industrie- und Haus-haltsmehl. Die BGH-Entscheidung zur Abgrenzung von Haushalts- und Industriemehl sei jedoch nicht auf den Markt für Mietleitungen übertragbar. Ein maßgebliches Argument für die Trennung von Haushalts- und Industriemehl wäre das „Fehlen einer endverbrauchergerechten Portionie-rung“; der BGH habe sich insoweit den Ausführungen des Kammergerichts angeschlossen. Demgegenüber seien Mietleitungen gleicher Übertragungsraten sowohl für Endkunden als auch für Vorleistungsnachfrager gleichermaßen geeignet, um deren Nachfrage zu befriedigen. Dies zeige auch die Praxis. Wie die Bundesnetzagentur selbst festgestellt habe, fragten zahlreiche Netzbetreiber auch Standard-Festverbindungen (SFV) und Datendirektverbindungen (DDV) bei der DT AG nach, um darüber Dienstleistungen für ihre eigenen Endkunden anzubieten. Dass Endkunden keine Carrier-Festverbindungen bei der DT AG nachfragen könnten, liege allein an entsprechenden vertraglichen Restriktionen, nicht jedoch an den Marktgegebenheiten.

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COLT Telecom sehe es auch als kritisch an, dass die Bundesnetzagentur den Bereich der Miet-leitungen für Endkunden mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s nur hilfsweise prüfe und dabei zudem zu fehlerhaften Ergebnissen komme. Die Kommission hätte in ihrem Explanatory Memorandum zwar insoweit ausgeführt, dass die über das Mindestangebot hinausgehenden Endkunden-Mietleitungskategorien im Hinblick auf Markt Nr. 7 außer Betracht bleiben könnten. Sie ginge hierbei jedoch davon aus, dass Maß-nahmen auf der Vorleistungsebene ausreichen würden, um Probleme auf der Endkundenebene zu lösen. Da die Bundesnetzagentur auf der Vorleistungsebene im Segment > 2 Mbit/s fälschlicherweise das Vorliegen wirksamen Wettbewerbs annehme, hätte sie das Mietleitungssegment für End-kunden mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s genauer untersuchen müssen. Sachliche Gründe, das Segment > 2 Mbit/s nicht zu regulieren, lägen nicht vor. Denn die Argu-mente, welche die Bundesnetzagentur für eine Regulierungsbedürftigkeit des Marktsegments ≤ 2 Mbit/s einschließlich nx2 Mbit/s anführe, ließen sich gleichfalls für das Marktsegment > 2 Mbit/s verwenden. Bei den Märkten für Mietleitungen mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s sehe die Bundesnetz-agentur längerfristig eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb. Sie begründe dies im Wesentli-chen mit den niedrigen Marktanteilen der DT AG. Insoweit sei allerdings zu beachten, dass sich die fehlerhafte Marktabgrenzung an dieser Stelle entsprechend auswirke. Die Bundesnetzagen-tur habe nicht einmal den Versuch unternommen, eine alternative Betrachtungsweise mit den nur ihr vorliegenden Marktanteilswerten vorzunehmen. Die Bundesnetzagentur übersehe, dass die DT AG im Vorleistungsbereich unabhängig von den jeweiligen Übertragungsraten weiterhin eine derart starke wirtschaftliche Stellung einnehme, die es ihr ermögliche, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Nachfra-gern zu verhalten. Trotz entsprechender Nachfrage biete die DT AG keine PPC an. Auch ände-re die DT AG die Tarifsystematik bei den CFV, ohne dass dies auf eine entsprechende Forde-rung ihrer Vorleistungskunden zurückgeführt werden könne. Allein die dargestellte Zugangsverweigerung bei PPC würde ausreichend sein, um einen feh-lenden Wettbewerb auf der Vorleistungsebene zu begründen. Denn bei wirksamem Wettbewerb würden die Marktteilnehmer die Produkte auf den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 separat anbieten mit der Folge, dass Nachfrager ihre Leistungen bedarfsgerecht beziehen könnten. Auch beziehe die Bundesnetzagentur die beträchtliche Marktmacht der DT AG auf dem vorge-lagerten Markt für das Angebot von Kabelkanälen und Leerrohren nicht einmal ansatzweise ein. Es sei ferner unzutreffend, dass die Vorleistungsmärkte keinerlei strukturelle Marktzutritts-schranken auswiesen. Widersprüchlich sei insoweit, dass die Bundesnetzagentur bei Mietlei-tungen mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s begründe, es erfolge im ausreichenden Umfang ein Infrastrukturausbau seitens der Wettbewerber. Demgegenüber stelle sie im Hinblick auf Mietleitungen mit einer Übertragungsrate ≤ 2 Mbit/s einschließlich nx2 Mbit/s beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken fest, weil allein die DT AG bzw. T-Systems derzeit über die notwendige bundesweite Infrastruktur verfüge. Dieses Argument gelte jedoch gleichfalls für Mietleitungen mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s, denn die einge-setzte Infrastruktur für Endkunden- und Vorleistungsangebote sei identisch. Die Bundesnetz-agentur hätte damit folgerichtig einheitlich argumentieren müssen, dass – unabhängig von der Übertragungsrate – nur die DT AG bzw. deren verbundene Unternehmen in der Lage seien, flächendeckende Angebote zu unterbreiten.

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Im Hinblick auf das Kriterium der vertikalen Integration bzw. Zugang zu Absatz- und Beschaf-fungsmärkten sei nicht nachvollziehbar, weshalb die DT AG die überlegene Zugangsmöglichkeit im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern im Bereich <= 2 Mbit/s besser einsetzen könne als dar-über. Das Kriterium des tatsächlichen und potenziellen Wettbewerbs prüfe die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Mietleitungsmärkte mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s überhaupt nicht. Stattdessen stelle sie wiederum allein auf den Marktanteil der DT AG ab.

V. Deutsche Telekom AG Die Marktanalyse der Bundesnetzagentur sei gemäß der Vorgaben der Kommission in den Leit-linien nachvollzogen worden. Bei dieser Untersuchung komme die DT AG teilweise zu abwei-chenden Ergebnissen im Hinblick auf die Marktabgrenzung und -definition, die Prüfung der Kri-terien nach § 10 Absatz 2 TKG sowie die Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung in den untersuchten Märkten. Bezüglich der Marktabgrenzungen begrüße die DT AG, dass die Bundesnetzagentur die Märk-teempfehlung der EU zum Anlass genommen habe, sich endlich von der Feststellung eines gemeinsamen bundesweiten Marktes für Carrier-Festverbindung (CFV) und Standard-Festverbindung (SFV) zu lösen und wesentliche Teile ihrer früheren Marktabgrenzungspraxis zu überdenken. So werde nunmehr anerkannt, dass zwischen Retail- und Wholesale-Produkten zu unterscheiden und Bandbreiten über 2 Mbit/s getrennt zu betrachten seien. Hierbei seien allerdings die Varianten 16x2, 21x2 und 63x2 Mbit/s zu den Bandbreiten von 34 Mbit/s und hö-her zu zählen, mittels derer sie auch realisiert würden. Weiterhin sei es nicht gerechtfertigt, dem Retail-Markt auch höherwertige Produkte als SFV zuzuordnen, wie dies im Entwurf für Datendi-rektverbindungen (DDV) und Mietleitungen, die Bestandteil von Systemlösungen sind, vorgese-hen sei. Außerdem sei weiterhin eine getrennte Betrachtung von analogen und digitalen Mietlei-tungen geboten. Die auf der Vorleistungsebene von der EU vorgesehene Trennung in terminating und trunk segments nutze die Bundesnetzagentur nicht, um eine getrennte Analyse von Orts- und Fernlei-tungen vorzunehmen, sondern lediglich für die Anordnung so genannter Private Partial Circuits, ohne auszuführen, worum es sich dabei genau handeln solle und inwieweit eine solche Nach-frage nicht bereits mit dem existierenden Produkt CFV abgebildet werde. Gelinge der Bundes-netzagentur keine getrennte Datenanalyse für Orts- und Fernleitungen, so dürfe sie auch nicht anhand eines nicht näher beschriebenen hypothetischen Produkts eine Trennung des Wholesa-le-Marktes vornehmen. Erstmals würden die drei EU-Kriterien der sektorspezifischen Regulierung nicht mehr nur pro forma abgehandelt, sondern zum Abbau von Regulierung genutzt. Dies geschehe allerdings nur, soweit Marktanteile der DT AG unter der Vermutungsschwelle von 40 % festgestellt wür-den, wobei sich im Wesentlichen auf Daten aus 2003 und damit veraltete Daten bezogen wer-de. Erneut werde die jüngere Marktdynamik und die Zukunftsausrichtung des Kriteriums „Ten-denz zu wirksamen Wettbewerb“ nicht ausreichend berücksichtigt, mittels derer die Bun-desnetzagentur erkannt haben müsste, dass die DT AG auch im Wholesale-Markt bis 2 Mbit/s inzwischen die Vermutungsschwelle unterschritten habe. Da die Bundesnetzagentur für die Bandbreiten > 2 Mbit/s richtigerweise keinen Regulierungs-bedarf mehr feststellen konnte, gehe die DT AG im Folgenden lediglich auf die verbliebenen analogen und digitalen Mietleitungen bis einschließlich 2 Mbit/s ein. Markt Nr. 7 der Empfehlung der Kommission stelle insoweit eine Besonderheit dar, als er dem Universaldienstgedanken entspringe und ein landesweites Mindestangebot an Mietleitungen mit standardisierten Übergabe-Schnittstellen vorsehe.

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Durch die Bereitstellung der Produkte dSFV 64 kbit/s, 2.048 Mbit/s (in den Varianten „unstruktu-riert“ und strukturiert) sowie den aSFV werde dieses in Artikel 18 Universaldienstrichtlinie gefor-derte Mindestangebot durch die DT AG bereits gewährleistet. Es widerspreche jedoch dem Sinn der EU-Märkteempfehlung, die Marktabgrenzung auf höherwertige Produkte auszuweiten, was auch anhand der üblichen Marktabgrenzungskriterien nicht gerechtfertigt sei. So beziehe die Bundesnetzagentur fälschlicherweise Datendirektverbindungen und Mietleitungen in Sys-temlösungen mit in Markt Nr. 7 ein und hebe die bisher richtige Trennung von analogen und digitalen Mietleitungen auf. Grund hierfür sei zum einen die ’Überschätzung der Substitutions-beziehungen sowie andererseits die mangelnde Berücksichtigung der Leitlinien (Ziffern 44 und 52). Analoge Mietleitungen seien nur in geringem Maß austauschbar, da sie nur einen Bruchteil der Funktionalitäten der digitalen Mietleitungen erbringen. Sie stellten mittlerweile ein rückläufiges Produkt dar, das technisch in vielerlei Hinsicht veraltet sei. Sie seien daher in einem gesonder-ten Markt zu betrachten. Im Ergebnis bestehe damit der Markt Nr. 7 aus zwei Teilmärkten: ei-nen für analoge Mietleitungen und einen für digitale Mietleitungen <= 2 Mbit/s. Die Untersu-chung des Teilmarktes für analoge Mietleitungen ergebe sich ausschließlich aufgrund der Be-stimmungen der Universaldienstrichtlinie. Eine uneingeschränkte Austauschbarkeit mit Datendirektverbindungen werde nicht nachgewie-sen. Es werde lediglich von einer einseitigen Austauschbarkeit aus Anbietersicht ausgegangen, was für eine Zuordnung der Datendirektverbindung zum Markt Nr. 7 nicht ausreichend sei. Dar-über hinaus wäre die angeführte Begründung, die Datendirektverbindung sei aus Anbietersicht insofern einfach austauschbar, als dass nur eine geringere Ausfallwahrscheinlichkeit bestünde, technisch nicht richtig. Auch werde mit den Mietleitungen in Systemlösungen eine Leistung einbezogen, die erheblich mehr umfasse als die in Rede stehenden Leitungen des Marktes Nr. 7. Es werde hier versucht, dem Markt Produkte zuzuordnen, die zwar Produkte des Marktes Nr. 7 beinhalten könnten, für den Endkunden jedoch einem höherwertigen Endzweck dienen, der erheblich mehr umfasse. Gerade daran ließe sich zeigen, dass eine Austauschbarkeit allenfalls einseitig bestehen könne. Bei ordnungsgemäßer Anwendung der Marktabgrenzungskriterien würde sich also für die Re-tail-Produkte ergeben, dass analoge und digitale Mietleitungen (bei letzterer die dSFV 64 kbit/s, 2.048 Mbit/s in den Varianten „unstrukturiert“ und strukturiert) getrennten Teilmärkten des Mark-tes Nr. 7 zuzuordnen seien. Datendirektverbindungen seien nicht diesem Markt zuzuordnen. Systemlösungen seien gesondert zu betrachten und nicht Bestandteil des Marktes Nr. 7. Zur Untersuchung des Regulierungsbedarfs ließe sich bereits auf der Ebene des 3-Kriterien-Tests nicht eindeutig feststellen, dass ein regulierungsbedürftiges Marktversagen vorliege. Ein-zig die hohen Marktanteile könnten eine derartige Vermutung begründen, jedoch zeige eine Analyse der Kriterien zur Ermittlung von Marktmacht, dass die hohen Marktanteile Ergebnis des Wettbewerbs seien, in dem sich die DT AG gegenüber ihren Wettbewerbern behaupte. Das Angebot an diskriminierungsfrei zugänglichen Vorleistungen sei bereits ausreichend, um einer beträchtlichen Marktmacht der DT AG im Retail-Markt vorzubeugen. In der Vergangenheit sei dies durch die Regulierung induziert worden, in Zukunft werde es der Wettbewerbsdruck auf dem Vorleistungsmarkt sicherstellen. Die Untersuchung der Kriterien zur Ermittlung von Markt-macht durch die DT AG weiche von derjenigen der Bundesnetzagentur ab und bestätige, dass hier keine beträchtliche Marktmacht der DT AG vorliege. Während die Trennung der Bandbreiten in niederbitratige <= 2 Mbit/s und höherbitratige von 34 Mbit/s und mehr die Marktverhältnisse richtig wiedergebe, widerspreche die Zuordnung der CFV-Varianten nx2 Mbit/s zu den niederbitratigen Mietleitungen den Marktabgrenzungskriterien. Die nx2 Mbit/s-Varianten stellten Substitute zu den digitalen Mietleitungen mit 34 und 155 Mbit/s

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dar und würden auch mittels dieser realisiert. So seien auch in der Preisgestaltung der CFV der DT AG die Preise für 34 Mbit/s und 16x2 Mbit/s im Backbone- und Zubringernetz identisch. E-benso verhalte es sich mit den Preisen für 155 Mbit/s und 63x2 Mbit/s. Befremdlich sei die Vorgehensweise bezüglich der Trennung der Wholesale-Märkte in „termina-ting-“ und „trunk-segments“. Die Bundesnetzagentur beschreibe Abschlusssegmente als „die Abschlusseinrichtung vom Anschluss des Nachfragers bis zum ersten Netzknoten des Netzes, an dem ein Anschluss einer Mietleitung eines anderen Unternehmens möglich ist.“ Ferner halte sie dann fest, dass 32 von 46 Anbietern angegeben hätten, dass sie Abschluss- und Fernüber-tragungssegmente nicht getrennt anbieten, die übrigen Unternehmen hätten Schwierigkeiten, eine klare Trennlinie zu ziehen (Eine mangelnde Trennschärfe war der Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Analyse des Endkundenmarktes für Festnetztelefonie ausreichend, um der Tren-nung zwischen Privat- und Geschäftskunden in der EU-Märkteempfehlung zu widersprechen). In ihrer nachfolgenden Marktanteilsberechnung nehme sie auch keine getrennte Analyse für Abschluss- und Fernübertragungssegmente vor, sondern wiederholte ihr Analyseergebnis für die Abschlusssegmente mit identischem Text für die Fernübertragungssegmente. Trotz alledem wolle sie formal die Trennung in Abschluss- und Fernübertragungssegmente vor-nehmen, da „einige (in der IEN zusammengeschlossene) Unternehmen so genannte Private Partial Circuits von der DT AG nachzufragen beabsichtigen.“ Was unter diesen Private Partial Circuits zu verstehen sei, werde nicht ausgeführt. Inwieweit das Angebot von CFV der DT AG einer solchen Nachfrage nicht nachkommen könne und wo der Zusammenhang zwischen ei-nem flächenartigen Aufbau von Breitbandnetzen und der Frage der Abgrenzung von Ab-schlusssegmenten bestünde, bliebe offen. Auf Seiten der DT AG bleibe daher nur die Vermu-tung, dass die Bundesnetzagentur mittels der Abgrenzung von Abschlusssegmenten lediglich Vorbereitungen treffen wolle, eine noch nicht näher spezifizierte Produktvariante aufzuerlegen, die von Wettbewerbern zur Durchsetzung zusätzlicher Vorleistungspreissenkungen instrumen-talisiert werde. Bei der Untersuchung des Regulierungsbedarfs stimme die DT AG mit der Bundesnetzagentur überein, dass im Vorleistungsmarkt „größer 2 Mbit/s“ keine marktmächtige Stellung der DT AG festgestellt werden könne. Bereits die 3 EU-Kriterien würden keinen Anfangsverdacht geben, der eine detaillierte Marktanalyse rechtfertigen könnte. Aber auch die dennoch durchgeführte Marktanalyse der Bundesnetzagentur für diesen Markt könne dies nur bestätigen. Für den Vorleistungsmarkt „bis einschließlich 2 Mbit/s“ komme die DT AG zu dem abweichen-den Ergebnis, dass auch hier kein Regulierungsbedarf bestehe und keine beträchtliche Markt-macht der DT AG vorliege. Die Untersuchung der Bundesnetzagentur stelle fest, dass keine ausreichende wettbewerbliche Entwicklung festzustellen sei, weil die Marktanteile der DT AG „im Zeitablauf stagnieren“ würden. Hiermit zeige sich erneut, wie wichtig die Verwendung mög-lichst aktueller Marktdaten für die Beurteilung der aktuellen Wettbewerbssituation und deren Weiterentwicklung sei. Aber auch allein anhand einer vorausschauenden Sichtweise hätte die Bundesnetzagentur auch mittels ihrer veralteten Daten zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine deutliche Tendenz zu wirksamen Wettbewerb bestehe, die sich im Geltungszeitraum der Marktanalyse voll entfalte. Die Untersuchung der Kriterien zur Ermittlung von Marktmacht weiche von derjenigen der Bundesnetzagentur ab und bestätige, dass im Wholesale-Markt auch für Bandbreiten bis einschließlich 2 Mbit/s keine beträchtliche Marktmacht der DT AG vor-liege. Im Einzelnen wird von der DT AG zu den oben genannten Punkten ausgeführt: Die Ausführungen und das Ergebnis der Marktanalyse zur Trennung nach Endkunden- und Vor-leistungsebene würden von der DT AG geteilt. Entgegen des Ergebnisses der Marktanalyse sehe die DT AG, dass sich Mietleitungen nach den Übertragungstechniken digital/analog sach-

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lich unterscheiden ließen. Auch die Universaldienstverpflichtung ändere daran nichts. Markt Nr. 7 sei in zwei Teilmärkte aufzuteilen. Schon die Bundesnetzagentur stelle keine vollständige Substituierbarkeit zwischen analogen und digitalen Standardfestverbindungen aus Nachfragersicht fest. Aber auch anhand des Pro-duktangebots der DT AG lasse sich dieses belegen. Analoge Standard-Festverbindungen (aSFV) seien dauernd bereitgestellte Übertragungswege bzw. Kommunikationsverbindungen zwischen zwei Kundenstandorten mit analogen Schnittstellen. Die aSFV werde bei den Endkunden der DT AG hauptsächlich in Verbindung [...] eingesetzt. Sowohl [...] seien seit Jahren durch die Digitalisierung und die damit verbundenen neuen Pro-dukte und Leistungsmerkmale (ISDN) rückläufig. Dagegen seien digitale Standard-Festverbindungen (dSFV) dauernd bereitgestellte Übertragungswege bzw. Kommunikations-verbindungen zwischen zwei Kundenstandorten mit digitalen Schnittstellen. Die dSFV würden mehrheitlich [...] eingesetzt. Die Marktanalyse vermute lediglich eine Austauschbarkeit aus Anbietersicht. Für die Untersu-chung der Substituierbarkeit sei eine derartige Vermutung zu pauschal, da sie stets zutreffe: Die Erwartung hoher Umsätze erbringe grundsätzlich eine Umstellung auf derartige Produkte bei Unternehmen und Anbietern in benachbarten, teilweise sogar in völlig fremden Märkten. Demzufolge wäre eine Austauschbarkeit aus Anbietersicht immer gegeben. Theoretisch wäre eine relativ schnelle Umstellung von analoger auf digitale Technik möglich. Jedoch sei dies nicht das entscheidende Kriterium: Es sei nach den Leitlinien zu belegen, dass die Anbieter aus wirtschaftlichen Erwägungen tatsächlich ihre Produktion umstellten. Dies habe die Bundesnetz-agentur in ihrer Marktanalyse nicht untersucht, sondern sich mit einer subjektiven Vermutung zufrieden gegeben. Auch aus der Einschätzung der Marktteilnehmer lasse sich eine fehlende Austauschbarkeit zwischen analogen und digitalen Mietleitungen feststellen. Zudem zeige die Marktrealität, dass analoge Mietleitungen keineswegs unter homogenen Wett-bewerbsbedingungen angeboten würden. Da sie sich bereits mitten in der Rückläufigkeitsphase des Produktlebenszyklus befänden, seien sie gesondert zu betrachten. Die DT AG verfolge eine Vollsortimentsstrategie, in der sie diesen Teil des Mindestangebots weiterhin anbiete. Hohe Marktanteile auf einem Markt für analoge Mietleitungen seien daher auch kein Ergebnis von Marktversagen, sondern eines freiwilligen Verzichts der Wettbewerber. Die Bundesnetzagentur verkenne die Tatsache, dass es sich hier nicht um einen langsamen Rückgang, sondern um eine sehr beträchtliche Abnahme der Nachfrage nach analogen Mietlei-tungen handele. Auch wenn sie Daten lediglich bis 2003 abgefragt habe, müsse sie die hier im Rahmen der Konsultation angegebenen Daten für spätere Zeiträume im Sinne einer voraus-schauenden Marktanalyse berücksichtigen. Hintergrund sei in erster Linie, dass die mit der ana-logen Festverbindung einhergehenden Anwendungen technisch veraltet seien. Die analogen Festverbindungen und die digitalen Festverbindungen der 64 kbit/s-Bandbreite könnten die durch die zunehmende Konvergenz von TK- und IT-Kommunikation gestiegenen Anforderun-gen nicht mehr erfüllen. Dies spiegele sich auch im Bestandsrückgang der aSFV und der dSFV mit 64 kbit/s wider. Auch die Wettbewerber hätten diesen Trend zu hochbitratigen Produkten erkannt und hätten ihren Fokus auf diesen Bereich gelegt. So seien der DT AG keine Wettbewerber bekannt, die zurzeit analoge Mietleitungen anböten. Dass scheinbar ausschließlich die bislang regulierte und seit langem am Markt tätige DT AG sowohl analoge als auch digitale Festverbindungen anbiete, sei kein Indiz für homogene Wettbewerbsbedingungen. Die Bundesnetzagentur führe aus, dass langfristig eine Substitution von analogen zu digitalen Mietleitungen erfolgen würde und suggeriere damit erneut eine Austauschbarkeit. Die deutli-

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chen qualitativen Unterschiede sowie die auch von Wettbewerbern festgestellten deutlichen Nutzungsunterschiede zeigten, dass allenfalls ein „geringes“ Maß an Austauschbarkeit – zudem nur in eine Richtung – vorliegen könne und sich hiermit eine klare Trennungsnotwendigkeit von analogen und digitalen Mietleitungen ergebe. Die Ausführungen hinsichtlich der Unterteilung nach Übertragungsraten würden im Ergebnis, dass eine Differenzierung bis einschließlich 2 Mbit/s und größer 2 Mbit/s vorzunehmen sei, ge-teilt. Dies gelte ebenso für das Ergebnis der Unterteilung nach bestimmten Teilabschnitten. Eine uneingeschränkte Austauschbarkeit aber weise die Bundesnetzagentur in ihrer Begrün-dung nicht nach. Datendirektverbindungen seien technisch nicht mit dSFV austauschbar. Im Gegensatz zu den digitalen SFV würden Datendirektverbindungen (DDV) überwiegend zur Übertragung von Daten genutzt. Dies spiegele sich auch in der Tatsache wider, dass hier hauptsächlich die Datenkommunikationsschnittstelle gemäß ITU-T-Empfehlung X.21 eingesetzt werde. Außerdem würden die DDV mit einer höheren Verfügbarkeit, mit einem Ende-zu-Ende Management und einem verbessertem Service angeboten. Mietleitungen im Rahmen von Systemlösungen (bei der DT AG in Form von so genannten „Te-lekom Designed Networks (TDN)“) – seien keine Substitute zu den außerhalb von TDN angebo-tenen Standardfestverbindungen und Datendirektverbindungen. Es handele sich hierbei näm-lich nicht um identische, sondern um technisch andere Lösungen, was sich z.B. durch die Ein-bindung in ein übergeordnetes Netzmanagement begründe. Im zitierten Schreiben der T-Systems vom 16. März 2005 werde sogar darauf verwiesen, dass die in TDN eingesetzten Ü-bertragungswege regelmäßig nur Bausteine seien, die für darauf aufbauende Lösungen dien-ten. Diese Lösungen seien jedoch gegenüber dem Endkunden mit einem erheblichen Mehrwert ausgestattete komplexe Lösungen, die sowohl branchen- als auch kundenindividuell ausgestal-tet würden. Mit TDN würde ein völlig anderes Marktbedürfnis der Kunden befriedigt. Insofern biete ein TDN eine größere Leistungsbreite, weitere Verwendbarkeit und einen höheren Nutzef-fekt für den Kunden als etwa eine Standardfestverbindung mit einer Bandbreite von 64 kbit/s. Aus Nachfragersicht seien die Festverbindungen in Systemlösungen keine Substitute, denn die Kunden, die integrierte Systemlösungen nachfragten, hätten mittlerweile gerade ein sehr hohes Bedürfnis an einer kompletten Lösung zur Befriedigung ihrer Kommunikationsbedürfnisse. Die-ser komplexen und individuellen Kundenbedürfnisse könnten nicht mit AGB-Produkten erfolgen, sondern nur mit maßgeschneiderten, komplexen Gesamtlösungen. Aus Anbietersicht könne eine vollständige Austauschbarkeit nicht festgestellt werden, denn die Bundesnetzagentur habe nicht untersucht, ob von Wettbewerbern tatsächlich Produktionskapa-zitäten umgeschichtet würden. Hinsichtlich der Wettbewerbsverhältnisse sei anzumerken, dass die Systemlösungen sich in den vergangenen 10 Jahren enorm weiter entwickelt hätten. Was zu Beginn vielleicht häufig eine reine Zusammenfassung von Festverbindungen mit dem Vorteil des „One-Stop-Shop-ping/One-Stop-Billing“ gewesen sei, sei heutzutage eine komplexe Lösung kompletter, voll ge-managter Kommunikationsnetze. Die Kunden von Systemlösungen wünschten häufig nur noch vom Anbieter betriebene [...]. Ob dort auch Vorleistungen, wie beispielsweise Festverbindungen enthalten sind, sei für die Kunden nicht mehr von Relevanz. Dass es sich bei dem hier dargestellten Systemlösungsmarkt tatsächlich um einen separaten Markt handele, zeige die Tatsache, dass auch eine große Anzahl von Wettbewerbern eigene, mit dem TDN vergleichbare Systemlösungen anbieten und diese um ein großes Portfolio jen-seits der „reinen“ Telekommunikationsleistungen ergänzen würden. Dazu zählten BT, Colt, Te-lefonica, Hansenet, EWETel, easynet, Augustakom, Tropolys oder Versatel. Bezeichnend für diesen separat zu bewertenden Markt sei auch, dass Unternehmen wie Avaya-Tenovis oder

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Siemens Business Services, die eher aus dem IT- oder dem TK-nahen Umfeld kämen (z.B. Telekommunikationsausrüster), ebenfalls in diesen Markt drängten. [...]. Auch dies zeige, dass es im Systemlösungsmarkt einen großen Wettbewerb gebe bzw. ein solcher Systemlösungsmarkt existiere. Bei den Systemlösungen zeige sich deutlicher als bei den anderen Leistungen, dass es sich hier um Lösungen handele, die deutlich über ein Mindestangebot an Mietleitungen im Sinne der Universaldienstrichtlinie hinausgehen. Aufgrund der fehlenden Austauschbarkeit aus Nachfrager- und Anbietersicht, sowie den darge-stellten Wettbewerbsverhältnissen, dürften Systemlösungen nicht dem Markt Nr. 7 zugeordnet werden. Auch ergebe sich keine Zuordnung durch die Sonderbestimmungen von Universal-dienstrichtlinie und TKG im Sinne eines Mindestangebots an Mietleitungen. Bei dem Markt für Systemlösungen handele es sich um einen eigenständigen, von der Märkteempfehlung der EU losgelösten und richtigerweise nicht vom TKG zu erfassenden Markt. Hinsichtlich der einzelnen Merkmale des § 10 Absatz 2 Satz 1 TKG sei anzumerken, dass die Bewertung, ob eine Marktzutrittsschranke als „beträchtlich“ im Sinne des § 10 Absatz 2 TKG einzuordnen sei, immer mit Blick auf den Zweck der Norm erfolgen müsse, der eine Abgren-zung des allgemeinen Wettbewerbsrechts und sektorspezifischer Marktregulierung diene. Diese Bewertung sei seitens der Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Prüfung des Drei-Kriterien-Tests nicht erfolgt. Vielmehr sei lediglich im Rahmen des § 11 TKG eine Marktbeherr-schung geprüft worden, die ebenfalls im vorliegenden Fall zu einem falschen Ergebnis komme. Damit stütze die Bundesnetzagentur letztlich in unzulässiger Weise die Feststellung des Regu-lierungsbedarfs auf für die Besonderheiten des Telekommunikationsmarktes unabhängigen vermeintlichen Marktzutrittsschranken wie bspw. leichten oder privilegierten Zugang zu Kapi-talmärkten/finanzielle Ressourcen. Darüber hinaus fände der Umstand, dass die den Endkun-denmärkten vorgelagerten Vorleistungsmärkte ebenfalls bislang reguliert seien, keine adäquate Berücksichtigung. Danach müsse man zu dem Ergebnis kommen, dass die Wettbewerber durch ein ausreichendes Vorleistungsangebot der DT AG, den (Endkunden-) Markt selber hät-ten bestreiten können. Im Ergebnis fehle es an den Marktzutrittschranken für den in Rede ste-henden Markt Nr. 7 in beiden Teilmärkten (analog und digital) ebenso wie an den übrigen Marktmachtkriterien. Das Vorgehen der Bundesnetzagentur (Verweis auf die Entwicklung der Marktanteile der DT AG) verkenne das im Begriff „Tendenz zu wirksamen Wettbewerb“ enthaltene Erfordernis einer vorausschauenden Betrachtung, die insbesondere auch zu erwartende technologische Entwicklungen mit einschließen müsse. Es sei nicht lediglich eine Frage von Marktanteilen. Un-klar bliebe zudem, welchen Zeitraum die Bundesnetzagentur ihrem Urteil über die Tendenz zu wirksamen Wettbewerb zugrunde gelegt habe. Zwar erwähne sie das Jahr 2004; doch allein dieser Bezug sei hier nicht ausreichend. Die Prüfung der beträchtlichen Marktmacht habe auf-grund einer vorausschauenden Analyse zu erfolgen. Eine solche Betrachtung nehme die Bun-desnetzagentur nicht vor. Somit sei festzustellen, dass auch im Hinblick auf das 2. Kriterium auf dem Markt für das Mindestangebot für Mietleitungen ein sektorspezifischer Regulierungsbedarf zu verneinen sei. Da für die Verneinung des Regulierungsbedarfs bereits ausreiche, dass eines der drei genann-ten Kriterien nicht erfüllt sei, sei nach den oben dargestellten Ergebnissen das dritte Kriterium des § 10 Absatz 2 TKG (Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts) nicht mehr aus-schlaggebend. Eine eigenständige Prüfung, ob das allgemeine Wettbewerbsrecht zur Beseiti-gung von Marktversagen ausreichen sei, fände daher entgegen des Wortlauts von § 10 Absatz 2 TKG nicht statt. Dies verkenne grundlegend die Logik des neuen Gesetzes, dass bei Nicht-vorliegen der Bedingungen des § 10 TKG die Anwendung des Kartellrechts auf marktmächtige Unternehmen vorsehe.

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Schließlich verweise die Bundesnetzagentur auf die Möglichkeit eines schnelleren Einschrei-tens nach dem TKG, um die Anwendung des sektorspezifischen Instrumentariums zu begrün-den. Bei richtiger Bewertung ergebe sich aus dem Fehlen anhaltender und beträchtlicher Marktzutrittsschranken und der Tendenz zu wirksamen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt gerade, dass, selbst wenn noch eine marktbeherrschende Stellung bestünde – eine nachträgliche Kontrolle durch das allgemeine Wettbewerbsrecht ausreiche, da der Vorleis-tungsbereich bereits wettbewerbliche Strukturen aufweise [...]. Zusammenfassend ließe sich feststellen, dass für den von der Bundesnetzagentur festgestell-ten Markt Nr. 7 in beiden abzugrenzenden Teilmärkten die Kriterien nicht erfüllt seien. Für die enger abzugrenzenden Teilmärkte des Marktes Nr. 7 ohne die Leistungen DDV und die Mietlei-tungen in Systemlösungen nach den Ergebnissen der DT AG gelte Entsprechendes, da vor allem der Verweis auf die Vorleistungsebene sich unabhängig von der abweichenden Marktab-grenzung anwenden ließe. Doch selbst wenn man davon ausginge, dass die Merkmale erfüllt seien, geben die Kriterien zur Ermittlung von Marktmacht keine Feststellung her, wie auch die Bundesnetzagentur richtiger-weise ausführe. Hinsichtlich der Marktanteile sei anzumerken, dass die Daten gemäß der Analyse der DT AG im Hinblick auf eine engere Marktabgrenzung nicht zutreffend und von der Marktentwicklung über-holt seien. So rechne die DT AG für 2006 im Vergleich zum Jahr 2003 für digitale Standardfest-verbindungen (ohne TDN) mit Bandbreiten bis einschließlich 2 Mbit/s mit [...]. Auch wenn wei-terhin ein Marktanteil [...] festzustellen wäre, wäre damit dennoch in Verbindung mit weiteren Kriterien keine marktmächtige Stellung der DT AG festzustellen. Bezüglich des leichten oder privilegierten Zugangs zu Kapitalmärkten/finanziellen Ressourcen versuche die Bundesnetzagentur den unterschiedlichen Netzausbau als „Multiplikatorargumen-tation“ zumindest anzudeuten. Diese Argumentation sei nicht überzeugend: Das Ungleichge-wicht im Netzausbau werde schließlich im Vorleistungsbereich ausgeglichen: Die Wettbewerber hätten die Möglichkeit, sich jeden Endkunden zu erschließen, ohne die aufwändigen Investitio-nen hierfür vorzunehmen. Folglich sei der größere Netzausbau der DT AG bereits im Vorleis-tungsbereich aufgewogen worden und stelle kein Hindernis für den Eintritt in den Endkunden-markt dar. Ergänzend sei hinzuzufügen, dass seit 2004 mit der Übernahme der HanseNet durch die Telecom Italia an ein weiteres, finanziell bedeutendes Unternehmen den deutschen Markt betreten habe und massiv den bundesweiten Auftritt vorantreibe. Im Sinne einer vorausschau-enden Marktanalyse sei dies unbedingt zu berücksichtigen. Im Übrigen lasse sich die Finanzkraft eines Unternehmens nicht anhand seiner Möglichkeiten des Zugangs zu nationalen oder internationalen Kapitalmärkten beurteilen. Denn der Zugang zu diesen Kapitalmärkten stehe jedem Unternehmen offen, solange sein Geschäftsmodell Erfolg versprechend erscheine. Die reine Größe und Finanzkraft sei demnach kein Wettbewerbsvorteil per se. Eine Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur sei aufgrund der bisher geltenden Regulierung auf der Vorleistungsebene nicht vorhanden. Durch die Regulierung sei im betrach-teten Zeitraum kein gleichwertiger Netzausbau durch die Wettbewerber notwendig, da sie sich vollumfänglich auf das (regulierte) Vorleistungsangebot der DT AG stützen könnten. Mit der klaren Tendenz des Marktanteils der DT AG auf [...] im Vorleistungsbereich sei mittlerweile das Vorleistungsangebot für sie von wirtschaftlichem Interesse, so dass auch bei der Entlassung der Vorleistungsebene aus der Regulierung keine Gefahr eines Fehlens dieser Vorleistungen bestehe.

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Es falle auf, dass der Entwurf der Bundesnetzagentur viele gewöhnliche Marktumstände zu Marktzutrittschranken aufwerte. So identifiziere die Bundesnetzagentur als Marktzutrittschranke, dass wechselwillige Kunden einen hohen Aufwand beim Wechsel des Anbieters von Mietleitun-gen hätten, da der Kunde eventuelle Vertragsstrafen bei einer vorzeitigen Auflösung des Ver-trages zu tragen habe. Diese Bedingungen seien jedoch im wirksamen Wettbewerb mehrerer konkurrierender Unternehmen auch in anderen Märkten unvermeidbar und auch typisch. Sie stellten kein besonderes Kriterium im Telekommunikationssektor dar. An anderer Stelle behaupte die Bundesnetzagentur, dass „insbesondere in den dünn besiedel-ten Gegenden die DT AG bzw. T-Systems nach wie vor mehr oder weniger über eine Alleinstel-lung verfügt.“ Diese Argumentation der Bundesnetzagentur sei widersprüchlich. Zunächst stelle sie einen bundesweiten Markt fest, hier jedoch beziehe sie sich auf regionale bzw. lokale Märk-te. Daher sei die isolierte Betrachtung des Marktsegmentes „dünn besiedelte Gebiete“ unzuläs-sig. Aber auch in der Sache greife dieses Argument nicht, da das Phänomen allein Ausdruck davon sei, dass sich Wettbewerber der DT AG vorwiegend auf die lukrativen Ballungsgebiete konzentriert hätten. Eine derartige unternehmerische Entscheidung könne nun nicht zum Nach-teil der DT AG ausgelegt werden. Ebenso wenig könnten die Argumente der Bundesnetzagentur überzeugen, dass ein eher kon-servatives Verhalten von Nachfragern beim Wechsel des Anbieters von Mietleitungen oder die gute Reputation der DT AG bzw. der T-Systems eine Marktzutrittschranke darstelle. Dieses Verhalten von Nachfragern sei gerade das Ergebnis von Wettbewerb, indem sich ein Wettbe-werber gegen seine Konkurrenten durchsetze. Reputation stelle einen „Belohnungsmechanis-mus“ im Wettbewerb dar. Die Feststellung der Bundesnetzagentur verwundere ohnehin, da ein Wettbewerber (e.diskom Telekommunikation GmbH) in seiner Stellungnahme feststelle, dass es zumindest in Ballungsgebieten Alternativen zur DT AG gebe und ein Anbieterwechsel kein Problem darstelle. Die Bundesnetzagentur führe aus, dass das „niedrige Preisniveau“ eine Marktzutrittsschranke oder gar ein Expansionshemmnis darstelle. In Anbetracht der bisherigen ex-ante Regulierung der Entgelte des Marktführers DT AG sei die Argumentation in Anbetracht der hohen Marktan-teile der DT AG (was den Entgelten eine gewisse Marktbedeutung gebe) unzulässig. Ansonsten würde dies bedeuten, dass die von der Bundesnetzagentur festgelegten Entgelte ein Marktzu-trittshemmnis darstellen. Die Begründung für das Vorliegen von Marktzutrittschranken aus der vertikalen Integration der DT AG schlage ebenfalls fehl. So hätten mehrere Wettbewerber auch die Vorteile, die sich aus den Möglichkeiten der vertikalen Integration ergeben. Gerade die Struktur der in Markt Nr. 7 eintretenden Anbieter zeige, dass es sich vielfach um Unternehmen handele, die ebenfalls über die Vorteile einer komplexen vertikalen Integration verfügten. Im Markt bewegten sich eine Rei-he kleinerer Anbieter teilweise seit mehreren Jahren. Dies belege zusätzlich, dass keine Markt-zutrittsschranken bestünden. Für den abzugrenzenden Markt für analoge Mietleitungen sei fest-zustellen, dass die Wettbewerber aufgrund einer „Rosinenpicken“-Strategie diesen Markt nicht betreten würden und es sich hier um ein rückläufiges Produkt handele. Marktzutrittsschranken lägen nicht vor; der Markt sei bestreitbar. Im Ergebnis ließen sich keine Marktzutrittsschranken und Expansionshemmnisse für die beiden Teilmärkte unter dem Markt Nr. 7 feststellen. Die hohen Marktanteile der DT AG seien das Ergebnis eines Qualitätswettbewerbs, der eine hohe Reputation erbracht habe, die sich in einer engen Kundenbindung ausdrücke. Eine Re-gulierung von Märkten solle keine Veränderung des Marktergebnisses erbringen, wenn eben die Struktur des Wettbewerbs ungleich große Marktanteile hervorbringe. Die Wettbewerbsintensität sei ungleich höher als von der Bundesnetzagentur dargestellt. Ver-wunderlich sei erneut die Argumentation über die Entgelte der DT AG. Diese seien bislang re-guliert, daher könne in Bezug auf die DT AG nicht die Entgeltentwicklung bzw. Preisdifferenzie-

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rung für ein Fehlen von Wettbewerb bzw. der Ausübung von Marktmacht herangezogen wer-den. Auch versuche die Bundesnetzagentur anzudeuten, dass für einen regen Wettbewerb aus-schließlich weitere bundesweite Anbieter notwendig seien. So sei der Preisdruck auch durch lokale Anbieter sehr wohl maßgeblich, da die Wettbewerber im Gegensatz zur DT AG in ihren Vertriebsgebieten ihre Entgelte frei festsetzen könnten. Die DT AG sei aber aufgrund der Regu-lierung unfähig, darauf zu reagieren. Lediglich über die Qualitätsmerkmale könne sich die DT AG auf hohem Niveau behaupten. Die Annahme, dass die Nachfragemacht gering oder gar nicht vorhanden sei, gehe an der Rea-lität vorbei. So gebe es viele Kunden, die ihre Nachfrage bündelten und damit eine große Nach-fragemacht auf die DT AG ausüben könnten. Als Beispiele seien hier nur die Sparkassen- und Genossenschaftsorganisationen genannt, die über ihre jeweiligen Rechenzentren auf sehr gro-ße Nachfragemengen kämen. Schließlich bewerte die Bundesnetzagentur die Tatsache, dass bei einem Wechsel zu einem anderen Anbieter praktische Schwierigkeiten auftreten könnten, als Indiz für fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht. Sie verkenne dabei, dass die genannten Schwierigkeiten aber zum einen sachlich gerechtfertigt seien (vertraglich verein-barte Kündigungsfristen), die im täglichen Wirtschaftsverkehr üblich seien oder aber in der Na-tur des jeweiligen Marktes lägen (Planungsvorläufe). Im Ergebnis müsse insofern festgehalten werden, dass in den Teilmärkten des Marktes Nr. 7 eine ausgleichende Nachfragemacht exis-tiere. Hinsichtlich der Märkte Nr. 13 und Nr. 14 sei der Analyse der Stellungnahme für diese Märkte vorangestellt, dass das Ergebnis der Analyse der Bundesnetzagentur für den Vorleistungsmarkt größer als 2 Mbit/s von der DT AG geteilt werde mit der abweichenden Marktabgrenzung, dass die nx2 Mbit/s-Varianten auch diesem Markt zuzuordnen seien. Am Ergebnis, dass für den Vor-leistungsmarkt für Mietleitungen mit Übertragungsraten größer als 2 Mbit/s Wettbewerb herr-sche, ändere dies nichts. Die grundsätzliche Unterteilung bei der Marktabgrenzung bzw. -definition in zwei Segmente, eines bis einschließlich 2 Mbit/s, das andere größer 2 Mbit/s, werde von der DT AG geteilt. Die Argumentation, mit der die Bundesnetzagentur die nx2 Mbit/s-Varianten (namentlich 16x2Mbit/s, 21x2Mbit/s und 63x2Mbit/s) im Vorleistungsbereich zum Vorleistungsmarkt mit Ü-bertragungsraten einschließlich 2 Mbit/s hinzurechne, könne nicht gefolgt werden. Diese Varianten seien hinsichtlich der Übertragungskapazität vergleichbar mit den Mietleitun-gen der Übertragungsraten 34 Mbit/s und 155 Mbit/s; folglich seien sie dem Marktsegment mit Übertragungsraten > 2 Mbit/s zuzuordnen. Im Bereich der Verbindungslinie würden die 16x2Mbit/s-Produkte technisch und preislich wie eine Mietleitung mit der Übertragungsrate 34 Mbit/s behandelt. Im Bereich der Abschlusssegmente (Kollokationszuführung und An-schlusslinie) erfolge der Abschluss der 16x2Mbit/s-Produkte mit der umfangreichen Übertra-gungstechnik für 16 Kanäle. Analog werde bei den 21x2Mbit/s-Produkten und 63x2 Mbit/s-Produkten im Hinblick auf die Mietleitung mit der Übertragungsrate 155 Mbit/s verfahren. Be-züglich der Austauschbarkeit aus Nachfragersicht sei die Argumentation der Bundesnetzagen-tur nicht überzeugend. Überwiegend würden die nx2-Varianten gleichwertig alternativ zu den CFV-Varianten 34 Mbit/s und 155 Mbit/s genutzt. Auch sei die Feststellung der Austauschbarkeit einer einzelnen 2 Mbit/s-Mietleitung mit den nx2 Mbit/s-Varianten fehlerhaft: Wenn ein Carrier einen Bedarf für eine Mietleitung mit einer Über-tragungsrate von 1x2 Mbit/s habe, werde er schwerlich die Varianten mit einem 16-, 21- oder 63-fachen weder aus technischen noch aus preislichen Gründen als Substitut betrachten. Um-gekehrt werde ein Carrier schwerlich die nx2-Varianten durch eine einzelne 2 Mbit/s-Variante austauschen, wenn er die Bandbreite der nx2-Varianten benötige. Der Bündelungseffekt bei mehreren 2 Mbit/s-Mietleitungen für eine Strecke werde von der DT AG nicht bestritten, jedoch

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stelle sich überwiegend die Frage für den Carrier, ob er beispielsweise 16x2 Mbit/s oder eine CFV mit 34 Mbit/s wähle bzw. eine 21x2Mbit/s oder 63x2 Mbit/s CFV statt einer CFV mit 155 Mbit/s. Weiterhin sei festzuhalten, dass jeder Carrier die nx2 Mbit/s Varianten selbst realisieren könne, indem er einen hochbitratigen Übertragungsweg (>2 Mbit/s) mittels geeigneter Übertragungs-technik in einzelne 2 Mbit/s-Kanäle aufteile. Die Bundesnetzagentur trenne die Märkte Nr. 13 und Nr. 14 anhand einer nicht näher spezifi-zierten Nachfrage einzelner Wettbewerbsunternehmen, obwohl sie gleichzeitig zu dem Ergeb-nis komme, dass die derzeitige deutsche Marktrealität eine solche Trennung nicht wiedergebe und auch keine getrennte Prüfung der Marktanteilskriterien gelinge. Auf der Endkundenebene würde die Trennung in Abschluss- und Übertragungssegmente grundsätzlich aufgrund der Kundennachfrage nach Ende-zu-Ende-Verbindungen verneint wer-den. Inwieweit nun die Übergabe einer Mietleitung an einem Netzknoten der DT AG an Wett-bewerber keine Ende-zu-Ende-Verbindung darstelle, bliebe offen. Mit dem Produkt CFV biete die DT AG jedenfalls die Übergabe von Mietleitungen in Kollokationsräumen von Wettbewer-bern in Räumlichkeiten der DT AG an, die auch Netzknoten der DT AG darstellten. Dass einige Unternehmen so genannte „Partial-Private-Circuits“ von der DT AG nachzufragen beabsichtigten, könne keine entsprechende Marktabgrenzung begründen. Statt die EU-Empfehlung an die nationalen Marktverhältnisse anzupassen, was eine Trennung in Orts- und Fernleitungen bedeutet hätte, wie sie selbst von der Monopolkommission schon seit Jahren eingefordert werde, ziehe die Bundesnetzagentur eine hypothetische Nachfrage nach einem in einzelnen EU-Mitgliedsstaaten angeblich vorhandenen regulierten Produkt zur Abgrenzung der deutschen Wholesale-Märkte heran. Hierbei bleibe sie die Antwort schuldig, was unter diesen Private Partial Circuits genau zu verstehen sei. Inwieweit das Angebot von CFV der DT AG ei-ner solchen Nachfrage nicht nachkommen könne und wo der Zusammenhang zwischen einem flächenartigen Aufbau von Breitbandnetzen und der Frage der Abgrenzung von Abschlussseg-menten bestehe, bliebe offen. Auf Seiten der DT AG bleibe daher nur die Vermutung, dass die Bundesnetzagentur mittels der Abgrenzung von Abschlusssegmenten lediglich Vorbereitungen treffen wolle, eine noch nicht näher spezifizierte Produktvariante aufzuerlegen, die von Wettbe-werbern lediglich zur Durchsetzung zusätzlicher Vorleistungs-Preissenkungen instrumentalisiert werde. Nur 32 von 46 Anbietern hätten angegeben, dass sie Abschluss- und Fernübertragungsseg-mente nicht getrennt anbieten würden. Die übrigen Unternehmen hätten bei der Ziehung einer klaren Trennlinie Schwierigkeiten. Diese Situation erinnere stark an die Situationsbeschreibung zur Frage der Trennung des Endkundenmarktes für öffentliche Festnetztelefonie in Privatkun-den und Geschäftskunden. In der dortigen Marktanalyse habe die Bundesnetzagentur einer Trennung in Privat- und Geschäftskunden aufgrund mangelnder Trennschärfe widersprochen. Im vorliegenden Fall gehe sie über dasselbe Phänomen jedoch einfach hinweg. Auch bei der Prüfung auf homogene Wettbewerbsbedingungen läge eine unhaltbare Inkon-sistenz vor. Bei der nachfolgenden Prüfung der Kriterien für Regulierungsbedarf und beträchtli-che Marktmacht seien die Passagen für Abschluss- und Übertragungssegmente jeweils iden-tisch. Mit einem solchen Prüfergebnis könne aber nicht gleichzeitig behauptet werden, dass keine homogenen Wettbewerbsbedingungen für Abschluss- und Übertragungssegmente vorlä-gen. Hierbei schütze auch der Hinweis nicht, dass der Bundesnetzagentur keine weitergehen-den Erkenntnisse vorliegen; denn es gehöre zum expliziten Auftrag der Bundesnetzagentur, sich durch Ermittlungen die notwendigen Erkenntnisse zu beschaffen. Das Phänomen, dass die Bundesnetzagentur einen von der EU empfohlenen Markt anhand einer hypothetischen Produktnachfrage definiere und im nächsten Schritt dieses von existieren-

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den Produkten nicht wesentlich verschiedene Produkt als neue Pflichtleistung auferlege, sei bereits aus der Marktanalyse für Bitstream-Access bekannt. Wie bereits für Bitstream-Access ausgeführt, sei eine solche Vorgehensweise unzulässig, da nicht die Marktrealität zum Aus-gangspunkt der Betrachtung gemacht werde, sondern ein in anderen EU-Mitgliedsstaaten regu-liertes Produkt, dessen Eignung für den deutschen Markt erst noch anhand der Marktverhältnis-se zu belegen wäre. Wenn tatsächlich ein erheblicher Bedarf nach Mietleitungssegmenten im Sinne der Bundesnetzagentur existieren würde, dann hätte der Wettbewerbsdruck im Markt eine solche Angebotsstruktur zumindest bei den Wettbewerbern, die mehr als die Hälfte des Marktes bedienten, hervorgebracht. Die von der EU empfohlene Trennung der Wholesalemärkte in Abschluss- und Verbindungs-segmente dürfe nicht entgegen der Marktrealität anhand einer hypothetischen Nachfrage erfol-gen, die nicht näher spezifiziert werden könne. Solange der Bundesnetzagentur eine Untertei-lung in Orts- und Fernleitungen nicht gelinge, müsse sie einen gemeinsamen unterstellen, wie es auch ihrem derzeitigen Vorgehen bei der Marktmachtprüfung entspreche. Bei der Unter-scheidung nach Übertragungsraten müssten aus Nachfrager- und Anbietersicht die nx2 Mbit/s-Varianten dem Vorleistungsmarkt „größer 2 Mbit/s“ zugeordnet werden. Für den Vorleistungs-markt bestehend aus den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 stelle sie generell fest, dass die drei Krite-rien des § 10 Absatz 2 TKG kumulativ erfüllt seien. Hinsichtlich der Prüfung nach beträchtlichen und anhaltenden strukturellen oder rechtlich be-dingten Marktzutrittsschranken sei auf die Ausführungen zum Endkundenmarkt mit der Ein-schränkung verwiesen, dass die spezifische Argumentation der Vorleistungsangebote für den Endkundenmarkt offensichtlich hier keine Anwendung finden könne. Zusätzlich sei hier anzu-führen, dass u.a. die Marktanteilsentwicklung, die sich völlig von der im Endkundenbereich un-terscheide, keine Marktzutrittsschranken indiziere, sondern der stetige Marktanteilsverlust bis auf [...] im Jahre 2003 eher auf einen bestreitbaren Markt hinweise. Das hier betrachtete Kriteri-um sei folglich nicht erfüllt. Bezüglich des Kriteriums „Tendenz zu wirksamen Wettbewerb“ sei keine ausreichende wettbe-werbliche Entwicklung festzustellen, weil die Marktanteile der DT AG „im Zeitablauf bei [...] stagnieren“ würden. Diese Aussage stehe im Widerspruch zu dem, was die Bundesnetzagentur unter G.I.2.a. ausführe. Demnach entwickelten sich die Marktanteile der DT AG im betrachteten Zeitraum wie folgt: [...] (2001), [...] (2002) und [...] (2003). Damit sei der Marktanteilsverlust deut-lich und habe sich zudem beschleunigt ([...] von 2001 zu 2002, [...] von 2002 zu 2003). Für 2004 gebe die Bundesnetzagentur lediglich einen Marktanteilswert für Retail und Wholesale zusam-men von [...] an. Eine solch gemeinsame Betrachtung von Retail und Wholesale hätte für 2003 einen Wert von [...] ergeben, d. h. von 2003 auf 2004 sei der Marktanteil der DT AG für Retail und Wholesale zusammen bis einschließlich 2 Mbit/s nach den Daten der Bundesnetzagentur um [...] gesunken. Es sei damit nicht ersichtlich, warum nicht auch bei einer isolierten Betrach-tung des Wholesale-Marktes von einem weiteren starken Marktanteilsverlust auszugehen sei, womit die Behauptung, der Marktanteil der DT AG stagniere bei [...], nicht haltbar sei. Vielmehr spreche die Datenlage der Bundesnetzagentur eindeutig dafür, dass nach nunmehr weiteren zwei Jahren die Vermutungsschwelle von 40 % deutlich unterschritten sein müsse. Die Untersuchung der Kriterien zur Ermittlung von Marktmacht durch die DT AG weiche von derjenigen der Bundesnetzagentur ab und bestätige das Bild, dass im Wholesale-Markt auch für Bandbreiten bis einschließlich 2 Mbit/s keine beträchtliche Marktmacht der DT AG vorliege. Alleine im Sinne einer den Leitlinien zugrunde gelegten vorausschauenden Marktanalyse hätte die Bundesnetzagentur hier zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine deutliche Tendenz zu wirksamen Wettbewerb bestehe, die sich im Geltungszeitraum der Marktanalyse voll entfal-te. Die hier gezeigten Umsatzrückgänge zeigten, dass eine Tendenz zu wirksamen Wettbewerb zu verzeichnen sei. Dieser Wettbewerb umfasse mittlerweile über die Hälfte des Marktes. In solch einem Umfeld sei das Angebot an Vorleistungsmietleitungen im wirtschaftlichen Interesse

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der DT AG. Somit sei festzustellen, dass auch im Hinblick auf dieses Kriterium ein sektorspezi-fischer Regulierungsbedarf zu verneinen sei. Für das Kriterium Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts werde vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen zum Endkundenmarkt verwiesen. Hinsichtlich der einzelnen Kriterien zur Ermittlung von Marktmacht werde im Wesentlichen auf die Ausführungen zum Endkundenmarkt verwiesen werde. Ergänzend sei anzumerken, dass eine Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur im Vorleistungsbereich unerheblich sei. Auch induziere der stetige Marktanteilsverlust deutlich keine Expansionshemmnisse und es bestünden offensichtlich keine Marktzutrittsschranken. Für die Vorleistungsebene existierten keine Vorteile für die DT AG aufgrund ihrer vertikalen Integration, die nicht auch die genannten Wettbewerber realisieren würden. Im Ergebnis sei keine marktbeherrschende Stellung der DT AG festzustellen. Die Kriterien zur Prüfung bestehender Marktmacht gäben keine Indizien dafür her. Im Gegensatz zur Endkun-denebene sei die Marktanteilsentwicklung bei der Vorleistungsebene ein klares Indiz für eine wettbewerbliche Entwicklung. Daher hätte schon die Durchführung des 3-Kriterien-Tests dieses Ergebnis herleiten müssen. Dieser zeige bereits an, dass kein Regulierungsbedarf vorliege.

VI. Initiative Europäischer Netzbetreiber (IEN) Die Initiative Europäischer Netzbetreiber (IEN) setze sich seit langem dafür ein, dass in Deutschland – nach dem Modell vieler anderer Länder in Europa – ein System kaskadierender Mietleitungen im Sinne von „Partial Private Circuits“ eingeführt wird. Die IEN habe hierzu bereits im Frühjahr 2004 die Denkschrift „Partial Private Circuits im Kontext nationaler Marktregulierung – Impulse für Investition und Innovation“ vorgelegt. Der Übergang zum PPC-Regime sei nach Meinung der IEN begrüßenswert. Die IEN begrüße, dass die Bundesnetzagentur bei der Definition der Vorleistungsmärkte Nr. 13 und Nr. 14 der allgemeinen europäischen Praxis folge und durch separate Definition und Analyse der Märkte die Grundlage vom Übergang von einem Ende-zu-Ende-Produkt zu einem Partial-Private-Circuits-Regime (PPC-Regime) schaffe. Die IEN erwarte erhebliche Effizienzimpulse. Die IEN vermisse jedoch die wesentliche Klarstellung, an welchem Punkt im Netz des Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht die Grenze zwischen Markt Nr. 13 und Markt Nr. 14 liege. Die IEN sei jedoch der Auffassung, dass der Bundesnetzagentur bei der weiteren Unterteilung der genannten Vorleistungsmärkte nach Bandbreiten systematische Fehler unterlaufen seien, weil diese Vorleistungsmärkte erst in Folge des beschriebenen Paradigmenwechsels entstehen würden und daher noch gar nicht existierten. Die IEN sei ferner der Auffassung, dass – wenn man überhaupt die heute noch gar nicht existenten Vorleistungsmärkte für PPCs weiter unter-teilen wolle – jedenfalls die angenommenen Bandbreitengrenzen unzutreffend seien, weil hete-rogene Wettbewerbsverhältnisse sich auf den abgegrenzten Teilmärkten schon aus logischen Gründen nicht entwickelten. Da die von der Bundesnetzagentur angewandte Unterscheidung nach Teilmärkten unzutreffend sei, sei aus Sicht der IEN auch das gefundene Analyseergebnis konsequent unrichtig. Die IEN halte an ihrer Auffassung fest, dass die Bundesnetzagentur rechtlich nicht gezwungen sei, die zu erlassende Regulierungsverfügung allgemein zu halten und alle Details in zeitlich nachgelagerte Verfahren (Einzelzugangsverfahren, Standardangebotsverfahren) zu drängen. In jedem Falle solle die Bundesnetzagentur im Rahmen des Erlasses der Regulierungsverfügung eine klare Vorstellung verfolgen, welches Marktergebnis sie durch die aufzuerlegenden Maß-nahmen mittelfristig erzielen möchte.

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Die Bundesnetzagentur grenze in ihrem Entwurf fünf sachlich relevante Märkte ab. Im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen Abschluss- und Übertragungssegmenten verabschiede sich die Bundesnetzagentur damit vom bisherigen Konzept eines einheitlichen „Leitungsmarktes“, wie er etwa noch den letzten Entgeltentscheidungen der Bundesnetzagentur betreffend die digi-tale Festverbindungen (Produkte SFV und CFV) zugrunde lag. Die Kommission teile in der Empfehlung den Vorleistungsmarkt für Mietleitungen in zwei sepa-rate Märkte auf, nämlich in Anschlusssegmente („local tails“ oder „terminating segments“) und Übertragungssegmente („trunk segments“). Dabei gehe die Kommission implizit davon aus, dass beide Segmente separat angeboten und nachgefragt werden können, mithin Gegenstand der Vorleistungsnachfrage nicht Ende-zu-Ende-Leitungen, sondern Teilsegmente von Leitungen seien. Für diese „halben“ Leitungen hätten sich international die Begriffe „Partial Private Circu-its“ (PPC – „teilweise Mietleitung“) oder auch „Interconnecting Leased Lines“ eingebürgert. Die durch separate Verfügbarkeit von Abschlusssegmenten und Verbindungssegmenten denk-bare Flexibilität, bei der der Vorleistungsnachfrager über die Dimensionierung der einzelnen Segmente entscheide und damit eine Möglichkeit zur Netzplanung und zur Nutzung von Kon-zentrations- und Bündelvorteilen erhalte, sei auf den heutigen Vorleistungsmärkten für Mietlei-tungen in Deutschland bislang nicht gegeben. Denn wenn man mit der Beschlusspraxis der Bundesnetzagentur die Angebote CFV und SFV der DT AG als Vorleistungsangebote begreife – wofür im Hinblick auf die geringen Entgeltabstände und die einheitlich mäßigen Lieferkonditi-onen einiges spreche –, so erlaube dieses lediglich das Bestellen von Ende-zu-Ende-Mietleitungen. Damit sei der Mieter von CFVen und SFVen gezwungen, im Bereich seiner eigenen Netzknoten zahlreiche parallele Einzelleitungen abzunehmen, statt – effizienter – im Wege der Netzkopp-lung die „Leitungen“ in konzentrierter Form übergeben zu bekommen. Hierdurch komme es bei steigenden Leitungszahlen zu erheblichen Effizienzvorteilen sowohl im Bereich des Kernnetzes als auch der Übergabe an den alternativen Netzbetreiber (z.B. durch Substituierung mehrerer parallel verlaufender niederbitratiger Leitungen durch eine fraktionierte höherbitratige Leitung). Dem Nachfrager sei es verwehrt, durch Netzplanung Bündelvorteile selbst zu generieren, weil die einzelnen Leitungssegmente nicht separat erhältlich seien. Die IEN vermisse jedoch die wesentliche Klarstellung, an welchem Punkt im Netz des Unter-nehmens mit beträchtlicher Marktmacht die Grenze zwischen Markt Nr. 13 und Markt Nr. 14 liege. Diese Grenze sei nicht zuletzt für die Prüfung der Marktmacht von Bedeutung. Die Bun-desnetzagentur suggeriere mit ihren Ausführungen auf Seite 33 des Entwurfs, dass die Grenze zwischen dem Abschlusssegment (Markt Nr. 13) und dem Übertragungssegment (Markt Nr. 14) am ersten Netzknoten des Netzes des Zugang begehrenden Wettbewerbers liege. Im weiteren Gang der Darlegungen führe der Entwurf jedoch aus, dass das Anschlusssegment kürzer sein müsse als das von der DT AG als „Ortszone“ bezeichnete Gebiet. Denn ansonsten könne das Abschlusssegment auch über mehrere Kilometer lang sein. Damit widerspreche der Entwurf jedoch der vorangegangenen Darstellung und lasse im Ergeb-nis die entscheidende Frage, wo die Grenze zwischen Markt Nr. 13 und Markt Nr. 14 sei, offen. Die offenbar unreflektiert aus dem Fragebogen zur Marktdatenabfrage übernommene Formulie-rung suggeriere, dass die Marktabgrenzung subjektiv unterschiedlich je nach Netzausbaustand des Nachfragers sei. Das könne jedoch kaum gemeint sein, weil sich damit eine echte objekti-vierte Marktanalyse verbiete. In diesem Falle versäume die Bundesnetzagentur, eine allge-meingültige Trennlinie zwischen Abschluss- und Kernsegment im Sinne eines Netzkonzepts vorzuschlagen. Die Abgrenzung zwischen Markt Nr. 13 und Markt Nr. 14 sei von mehrfacher Bedeutung: Zum einen sei sie nötig, um die Wettbewerblichkeit der Märkte bestimmen zu kön-nen. Zum anderen sei – und dies sei der entscheidende Aspekt – die ökonomische Auswirkung der Marktgrenze für die praktische Wirksamkeit des PPC-Konzepts zu betrachten.

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Die Abgrenzung könne nur offen bleiben, wenn beide Seiten des Marktes gleichermaßen von fehlendem Wettbewerb gekennzeichnet seien. Seien hingegen die Wettbewerbsbedingungen inhomogen, so müsse die Grenze definiert werden, weil in diesem Falle unterschiedliche Abhil-femaßnahmen angemessen seien. Zweitens müsse man die Relevanz der Marktgrenze für den Vorleistungsnachfrager eliminieren. Dies setze voraus, dass die Vorleistungsnachfrage nicht durch die Marktgrenze determiniert werde, was umgekehrt voraussetze, dass der Vorleistungs-nachfrager nicht nur vom Rand zum Rand von Markt Nr. 14, sondern auch innerhalb von Markt Nr. 14 Leitungen bestellen könne, denn ansonsten seien fraktionierte Trunk-Segmente wirt-schaftlich sinnvoll nicht einsetzbar. Zur Verdeutlichung dieser Bedingungen diene ein Rückblick in die historisch überkommenen Produktwelten. Unter dem bisherigen Regime des CFV-Vertrags beziehe der Wettbewerber vom Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Bandbreiten, die vom Kunden bis zum Netz-werk-PoP des Wettbewerbers als Einzelleitungen behandelt würden und damit in erheblichen Teilen parallel lägen. Das PPC-Konzept, das hinter der Trennung von Markt Nr. 13 und Nr. 14 liege, ermögliche dem Wettbewerber, die bisher parallelen Leitungen durch fraktionierte Leitun-gen zu ersetzen und damit Bündelvorteile zu erzielen. Mit der Einführung eines PPC-Konzepts habe der Vorleistungsnachfrager die Wahl, ob er Lei-tungen von Ende-zu-Ende oder in Einzelsegmenten bestelle. Dies setze auch der Entwurf vor-aus, wenn er davon spreche, dass es dem Nachfrager unbenommen bleibe, neben einem „ent-bündelten" auch ein „gebündeltes" Angebot an Strecken der Märkte Nr. 13 und Nr. 14 nachzu-fragen (Seite 36 unten). Die Bestellung in Einzelsegmenten durch den alternativen Betreiber sei für diesen jedoch nur wirtschaftlich sinnvoll, soweit der Einsatz der fraktionierten Leitungen ei-nen Effizienzgewinn bedeute, insbesondere weil sich dadurch Bündelvorteile realisieren. Nehme man an, dass zum Markt Nr. 14 nur Verbindungen zwischen den Rändern des Marktes (also zwischen den Markt begrenzenden Präsenzpunkten der DT AG) gehörten, so sei die Grö-ße des Anschlussnetzes im Sinne der Entfernung zwischen Kunde und Standort der DT AG von maßgeblicher Bedeutung für die Möglichkeit, Bündelvorteile zu nutzen. Denn verlege man unter dieser Prämisse den Markt Nr. 14 bis an die Teilnehmervermittlungsstellen der DT AG, so sei der Wettbewerber gezwungen, fraktionierte Leitungen bis hin auf die Ebene der Teilnehmer-vermittlungsstelle zu bestellen, was aufgrund der häufig nur geringen Kundenzahlen im Ein-zugsbereich derselben Teilnehmervermittlungsstelle regelmäßig unwirtschaftlich sei. Dieser Effekt sei nur dann zu umgehen, wenn der Entwurf klarstellen würde, dass auch Leitungen in-nerhalb des Kernnetzes (die also den Rand des Anschlussnetzes nicht berühren) dem Markt Nr. 14 unterfielen, weshalb alle späteren Abhilfemaßnahmen sich auch auf diese beziehen. Dies wiederum mache nur dann Sinn, wenn der alternative Betreiber den Verlauf der Leitungen im Kernnetz kenne, denn ansonsten sei es unmöglich, Parallelen durch fraktionierte Leitungen zu eliminieren. Die Bundesnetzagentur habe im Übrigen versäumt zu untersuchen, inwieweit die unter dem Sammelbegriff „Ethernet Access“ in ganz Europa nachgefragten und teilweise auch verfügbaren Produkte als Substitut für Mietleitungen aufzufassen seien. Es sei unklar, ob und inwieweit Leitungen aus Rahmenverträgen (insbesondere sog. TDN-Verträgen, Access Solution Verträgen, Carrier Services Networks), wie sie nach dem Kenntnis-stand der IEN von der DT AG Wettbewerbern angeboten würden, in das Ergebnis eingeflossen seien. Die IEN könne es nicht ausschließen, dass diese Produkte, die von der DT AG nicht als „Lei-tungen“, sondern als Netzwerke im Sinne von Leistungsgesamtheiten vertrieben würden, in der Marktdatenabfrage möglicherweise nicht korrekt erfasst wurden. Ein Fehler an dieser Stelle würde aber die Marktanteile massiv zugunsten der DT AG verschieben. Die IEN rege deshalb

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an, insbesondere bei der DT AG zu erheben, in welchem Umfang das Unternehmen Mietleitun-gen im Rahmen von nichtregulierten Rahmenverträgen (insbesondere sog. TDN-Verträgen, Access Solution Verträgen, Carrier Services Networks) oder im Rahmen von sonstigen Produk-ten Bandbreiten an andere Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen vermietet, und diese in die Kalkulation der Marktanteile einzubeziehen. Die Bundesnetzagentur unterscheide weiterhin auf den Vorleistungsmärkten nach Bandbreiten. Die IEN teile diese Auffassung nicht, dass die Bandbreite von 2 Mbit/s eine Grenze darstelle, entlang derer zwei sachlich verschiedene Teilmärkte abzugrenzen seien. Die IEN halte zudem die Annahme, aus Nachfragersicht bestünde keine Substitutionsmöglichkeit zwischen diesen Teilmärkten, für willkürlich. Die Annahme, beide Bandbreiten dienten aus Nachfragersicht unterschiedliche Einsatzzwe-cken, nämlich Sprache und kleine Datenmengen einerseits, große Datenmengen andererseits, sei unzutreffend. Kleine und große Datenmengen seien rechtssicher nicht unterscheidbar, so-lange keine Echtzeitanbindung nachgefragt würde. Denn würde der Endnutzer Daten übertragen wollen – etwa eine Internet- oder VPN-Anbindung herstellen – sei es für die Funktionalität weitgehend unerheblich, ob die Anbindung 2 Mbit/s o-der 2,5 Mbit/s zu übertragen im Stande sei. Dies bestätige sich am Parallelfall DSL; auch hier zeige sich, dass im Endnutzerbereich der Trend klar zu immer größeren Bandbreiten gehe; so würden selbst von Privatkunden bereits heute DSL-Anbindungen mit 6 Mbit/s und mehr nachge-fragt. Was die Vorleistungsnachfrage anbelange, so zweifele die IEN daran, dass die Ergebnisse der Marktdatenerhebung mit dem Befund „Zwei-Megabit-Grenze“ übereinstimmen. Die Marktdaten-abfrage müsste ergeben haben, dass die Nachfrage nach Mietleitungen unter 2 Mbit/s seit Jah-ren stark rückläufig sei, während neue Leitungen zur Anbindung für Geschäftskunden heute nahezu ausschließlich mit 2 Mbit/s oder größer nachgefragt würden. Diese schleichende Migra-tionsbewegung hin zur größeren Bandbreite deute darauf hin, dass der prognostizierte Band-breitenbedarf der Endnutzer in der Tendenz steige, ohne dass der Endnutzer hierbei eine funk-tionale Differenzierung zwischen den Bandbreitenbereichen vornehme. Auch dies spreche ge-gen die Zwei-Megabit-Grenze. Die Zwei-Megabit-Grenze widerspreche im Access-Bereich den Vorleistungsstrukturen. Soweit die Zwei-Megabit-Grenze mit unterschiedlichen Wettbewerbsverhältnissen begründet werde, so decke sich dies nicht mit dem Befund der IEN-Mitgliedsunternehmen. Wo alternative Anbieter selbst Mietleitungen vermarkten (wie etwa die meisten Stadtnetzbetreiber), würden diese sehr häufig nicht über eigene Infrastrukturen (z.B. Glasfaser) realisiert, sondern durch die Beschal-tung einer vom Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gemieteten Teilnehmeranschluss-leitung (Kupferdoppelader) mit entsprechenden Vorrichtungen (sehr häufig SDSL). Die Anbin-dung über Kupfer habe aber eine natürliche Bandbreitengrenze, die häufig bei 4 Mbit/s symmet-risch liege. Größere Bandbreiten würden vom alternativen Netzbetreiber in sehr viel geringerem Maße angeboten. Insoweit hätte die IEN erwartet, dass die Marktdatenabfrage – wenn über-haupt – inhomogene Wettbewerbsverhältnisse durch regionalen Wettbewerb im „niederbitrati-gen“ Bereich ergebe. Der Befund der Bundesnetzagentur, bei größeren Bandbreiten bestünde größerer Wettbewerb, widerspreche mithin zumindest der Erwartung der IEN aus eigener Marktkenntnis: Denn der Markttrend sei, dass bis zur Grenze der technischen Leistungsfähig-keit der Kupferdoppelader der wettbewerbliche Druck von alternativen Netzbetreibern durch Nutzung des Vorleistungsproduktes Teilnehmeranschlussleitung ausgeübt werde – jenseits dieser technischen Grenze seien derartige alternative Anbieter aber nicht lieferfähig, so dass der Wettbewerbsdruck tendenziell eher abnehme. Die sachliche Marktabgrenzung sei schon daher unlogisch, weil auch die von der Bundesnetz-agentur als „nx2 Mbit/s“ beschriebenen Bandbreiten in den Bereich „größer 2 Mbit/s" fielen und

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– wie oben ausgeführt – nicht ersichtlich sei, inwieweit Funktionalitätsunterschiede aus Nach-fragersicht bestünden. Auch OFCOM unterscheide im Trunk-Bereich nicht nach Bandbreiten. Im Access-Bereich neh-me OFCOM an, es seien grundsätzlich zwei Submärkte von Bandbreiten bis einschließlich 155 Mbit/s (wo jeweils beträchtliche Marktmacht festgestellt wurde) einerseits und einem Submarkt größer 155 Mbit/s (ohne beträchtliche Marktmacht) andererseits zu definieren. Die IEN halte – wenn überhaupt – eine derartige Grenze im mittleren Bandbreitenbereich für zutreffend und rege an, dass die Bundesnetzagentur dem Beispiel OFCOMs folge. Auch die niederländische Regulierungsbehörde OPTA stelle im Trunk-Bereich einen einheitlichen Markt ohne Unter-scheidung von Bandbreiten fest. Die Bundesnetzagentur komme zu dem Ergebnis, dass die DT AG auf allen Märkten, nicht aber auf den Vorleistungsmärkten für Abschluss- und Übertragungssegmente mit einer Bandbreite größer als 2 Mbit/s beträchtliche Marktmacht habe. Sie habe festgestellt, dass in Deutschland Vorleistungsprodukte nur als Ende-zu-Ende-Leitungen bestellbar seien, obwohl seitens des Marktes eine Nachfrage nach Partial Private Circuits bestehe. Ferner habe sie festgestellt, dass ein Vorleistungsangebot, das den Zugang zu den Leistungen auf Markt Nr. 13 separat von den Leistungen auf Markt Nr. 14 eröffnen würde, heute in Deutschland nicht bestehe. Daraus folge, dass das etablierte Unternehmen heute auf den von der Bundesnetzagentur definierten Märk-ten eine starke Marktposition innehabe, die es dadurch ausnutze, dass es Nachfragern den entbündelten Zugang zu den Vorleistungen verweigere, indem es die Vorleistung auf Markt Nr. 13 vom Bezug einer Leistung auf Markt Nr. 14 abhängig mache und umgekehrt. Mithin sei empirisch belegt, dass auf beiden Märkten – und zwar losgelöst von jeglicher Band-breitenunterscheidung – ein Marktversagen vorläge, das sich in der vom etablierten Unterneh-men praktizierten Zugangsverweigerung äußere. Denn bei wirksamem Wettbewerb würden die Marktteilnehmer die Produkte auf den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 separat anbieten mit der Fol-ge, dass Nachfrager entsprechend ihres Bedarfs Leistungen beziehen könnten. Dass die ange-sprochenen Produkte in dieser Konstellation nicht als Vorleistungsprodukt für andere Wettbe-werber verfügbar seien, sei kein Zeichen für eine abweichende Marktabgrenzung, sondern ein Zeichen für Marktversagen und unzulässige Produktbündelung. Insoweit verkenne das Analyseergebnis, dass schon aus der heutigen Absenz eines Angebots auf den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 trotz Nachfrage zur Folge habe, dass unabhängig von der Bandbreitennachfrage ein Marktversagen und mithin kein wirksamer Wettbewerb bestehe. Soweit die Bundesnetzagentur ausführe, die DT AG verfüge im Bereich der Bandbreiten größer 2 Mbit/s nur noch über geringe Marktanteile, was darauf hindeutete, dass die Nachfrager das Verhalten der DT AG durch ihre Nachfragemacht infolge Wechselmöglichkeit kontrollieren könnten, begegne dieses Ergebnis erheblichen logischen und ordnungspolitischen Bedenken. In weiten Teilen des Bundesgebiets, insbesondere in ländlichen Regionen, aber sogar in eini-gen Gegenden von Großstädten, existiere neben der DT AG kein zweiter Wettbewerber, der Mietleitungen egal welcher Bandbreite an Vorleistungsnachfrager liefern würde. Die Aktivitäten der Anbieter von Mietleitungen konzentrierten sich nach dem Kenntnisstand der Mitgliedsunter-nehmen der IEN im Wesentlichen auf die maximal 50 bis 100 größten deutschen Ortsnetze. Außerhalb dieser Gebiete, in denen zumindest ein Wettbewerber der DT AG tätig sei, sei die DT AG weiterhin der einzige Anbieter von Mietleitungen gleich welcher Art. Dies räume an an-derer Stelle auch die Bundesnetzagentur ein. Schon aus diesem Grunde sei die Einschätzung der Bundesnetzagentur, die DT AG sei auf-grund der Wechselmöglichkeit der Nachfrager unter hinreichender wettbewerblicher Kontrolle, unzutreffend. Denn eine solche Wechselmöglichkeit gebe es jedenfalls in der Fläche nicht.

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Der Befund der Bundesnetzagentur, der Teilmarkt jenseits 2 Mbit/s sei von wirksamem Wett-bewerb gekennzeichnet, stehe aus Sicht der IEN im Widerspruch zu den sonstigen Ergebnis-sen des Entwurfs, insbesondere der räumlichen Marktabgrenzung. Die Bundesnetzagentur nehme für die Märkte Nr. 13 und Nr. 14 jeweils eine bundesweite Aus-dehnung an. Sie begründe dies auf Seite 39 ff. des Entwurfs im Wesentlichen mit der Annahme, dass die Wettbewerbsbedingungen bundesweit homogen seien. Die Bundesnetzagentur räume jedoch auf S. 61 unten ein, dass eine Wechselmöglichkeit für Nachfrager jedenfalls nicht flä-chendeckend bestehe, behauptet aber gleichzeitig, dass infolge homogener Wettbewerbsver-hältnisse die abzugrenzenden Märkte bundesweite Ausdehnung besitzen würden. Diesen logi-schen Widerspruch löse die Bundesnetzagentur nicht auf. Im Ergebnis bedeute das: Entweder wäre das Ergebnis der Marktanalyse falsch (weil mangels Ausweichmöglichkeit der Marktgegenseite eben kein wirksamer Wettbewerb bestehe), oder die geographische Marktabgrenzung wäre unrichtig (weil die Marktgegenseite eine Ausweichmög-lichkeit in geographischen Teilbereichen habe – in diesem Falle wären aber inhomogene Wett-bewerbsverhältnisse gegeben). Wenn zutreffend sei, dass der Vorleistungsnachfrager im ländlichen Raum Mietleitungen unab-hängig von der Bandbreite nur und ausschließlich bei der DT AG nachfragen könne, weil diese der einzige Anbieter derartiger Leitungen sei, dann sei kaum erklärlich, warum eine Teilmenge dieser Mietleitungen – nämlich diejenigen größer 2 Mbit/s – von wirksamem Wettbewerb ge-kennzeichnet sein könne. Die Bundesnetzagentur führe als Argument für den wirksamen Wettbewerb auf den Abschluss- und Verbindungssegment-Teilmärkten größer als 2 Mbit/s an, dass geringe Marktzutrittshinder-nisse bestünden. Die IEN teile diese Einschätzung nicht. Soweit das Fehlen von Marktzutritts-hindernissen im Bereich der Abschlusssegmente größer als 2 Mbit/s damit begründet werde, es sei ein erheblicher Infrastrukturausbau bei den Wettbewerbern zu verzeichnen, so sei dies un-richtig. Jedenfalls in der Fläche sei die Infrastruktur entweder gar nicht oder nicht leicht dupli-zierbar. Nach dem Kenntnisstand der IEN gebe es keinerlei tatsächlichen Befund, wonach der Ausbau der Bandbreiten-Infrastrukturen alternativer Anbieter im Trunk-Bereich bis an die Teilnehmer-vermittlungsstellen der DT AG heranreiche. Aber selbst wenn dem so wäre, verkenne der Ent-wurf doch in jedem Falle, dass der Infrastrukturaufbau der alternativen Netzbetreiber nur zwi-schen den Standorten der einzelnen Netzbetreiber stattfinde, nicht aber den Standorten der DT AG. Es könne also keine Rede davon sein, dass die Wettbewerber exakt die von der DT AG verbundenen Fernübertragungsstrecken nachbilden würden; insoweit gebe es keinen Anhalts-punkt für fehlende Marktzutrittsschranken. Die IEN habe Zweifel, dass der angenommene Teilmarkt jenseits 2 Mbit/s von wirksamem Wettbewerb gekennzeichnet sei, schon weil aufgrund der faktischen Monopolstellung der DT AG in weiten Teilen des Bundesgebiets die Marktanteile regional außerordentlich unter-schiedlich ausfallen dürften. Insoweit habe es die Bundesnetzagentur soweit ersichtlich ver-säumt zu prüfen, ob die ermittelten Marktanteile tatsächlich bundesweit gering seien, oder ob nicht vielmehr die Marktanteile regional stark variierten. Dies gelte um so mehr, als nach dem Kenntnisstand der IEN eine Vielzahl der im Rahmen der Marktdatenabfrage befragten Unternehmen nicht in der Lage gewesen seien, ihre Umsatzerlöse nach Bandbreite aufzuschlüsseln. Vor diesem Hintergrund erschließe sich der IEN nicht, wie die Bundesnetzagentur zu dem Ergebnis kommen könne, die DT AG verfüge in einem Bandbreiten-teilmarkt nur noch über geringe Marktanteile.

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Zudem hätten sich nach Auffassung der IEN die Marktanteile bei den Leitungen jenseits 2 Mbit/s in den vergangenen Jahren wahrscheinlich zugunsten der DT AG verschoben. Denn der Anteil der Carrier-Mietleitungen größer 2 Mbit/s habe nach den Erfahrungen der IEN-Mitgliedsunternehmen in den letzten Jahren kontinuierlich zugenommen. Leitungen kleiner 2 Mbit/s seien allenfalls noch aus historischen Gründen in Betrieb und würden in immer stärke-rem Maße durch Leitungen von 2 Mbit/s oder größer ersetzt. Damit wachse tendenziell auch die Anzahl der Leitungen, die größere Bandbreiten in ländliche Regionen bringen, wo die DT AG der einzige Anbieter ist. Aus diesem Grunde erwartet die IEN, dass die Marktanteile der DT AG nach Umsatz im Bereich größer 2 Mbit/s tendenziell eher steigen als sinken würden. Die Markt-datenabfrage vom Frühjahr 2004 habe diesen Trend nicht erfassen können, weil sie rückwärts-gerichtet nur die Entwicklungen der Vergangenheit betrachtet habe, nicht aber zukünftige Ent-wicklungen. Darüber hinaus vermute die IEN, dass solche Leitungen, die von den Nachfragern im Rahmen von Netzwerkverträgen (insbesondere sog. TDN-Verträgen, Access Solution Verträgen, Carrier Services Network Verträgen) bezogen würden ganz oder jedenfalls teilweise nicht erfasst ge-wesen seien. Nach dem Kenntnisstand der IEN würden derartige Verträge im Mietleitungsbe-reich häufige Verwendung finden, weil die DT AG auch Vorleistungsnachfragern derartige Ver-träge anbiete. Nach Einschätzung der IEN beziehe kaum ein Kunde der DT AG singulär die regulierten Bandbreitenprodukte. Die IEN rege deshalb an, insbesondere bei der DT AG nach-träglich zu erheben, in welchem Umfang diese Mietleitungen im Rahmen von derartigen Verträ-gen Bandbreiten an andere Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen vermiete, und diese in die Kalkulation der Marktanteile einzubeziehen. Ansonsten sei das Ergebnis einseitig zugunsten der DT AG verfälscht. Die IEN weise darauf hin, dass Mietleitungen essentielle Bausteine für den Betrieb von Tele-kommunikationsnetzen und damit für den Sektorwettbewerb schlechthin seien. Aus diesem Grunde sei eine rasche Entscheidung über den zukünftigen Bezugsrahmen im Interesse der Rechts- und Planungssicherheit mehr als wünschenswert. Die IEN rege deshalb an, die Ent-scheidung nach § 13 TKG unverzüglich nach Abschluss des Analyseverfahrens zu treffen. Es begegne völligem Unverständnis, dass diese zentralen Elemente gegenwärtig von der DT AG im Rahmen einer „freiwilligen Selbstverpflichtung“ geliefert werde, während die Regulierungs-behörde allein zwischen Marktdatenabfrage und Veröffentlichung der Marktanalyse zwei Jahre verstreichen lasse.

VII. Verizon Business/MCI Deutschland GmbH MCI schließe sich der Stellungnahme der Initiative Europäischer Netzbetreiber in vollem Um-fang an. Ergänzend und vertiefend möchte MCI auf Folgendes hinweisen: MCI begrüße ausdrücklich die Betrachtung von Abschluss- und Fernübertragungssegmenten als separate Märkte sowie die Festlegung der Bundesnetzagentur, dass die betreffenden Pro-dukte auch getrennt, d.h. entbündelt bestellbar sein sollen. Weiterhin gehe MCI davon aus, dass die Bundesnetzagentur diesen Punkt im Rahmen der noch zu erlassenden Regulierungs-verfügung verdeutlichen werde. Insofern bedauere MCI, dass die Bundesnetzagentur erneut den Entwurf der Regulierungsverfügung nicht gemeinsam mit dem hier zu kommentierenden Entwurf von Marktdefinition und Marktanalyse vorgelegt habe, wie dies auch die Europäische Kommission bevorzuge. Etwas unklar erscheine indessen die vorgenommene Definition des Abschlusssegments. Im Zusammenspiel mit den Ausführungen auf S. 36 des Entwurfs scheine das Verständnis der Bundesnetzagentur von Abschlusssegmenten in der nächstmöglichen Verbindung zwischen einer Abschlusseinrichtung (entweder des Endkunden des nachfragenden Wettbewerbers oder des nachfragenden Wettbewerbers selbst) und dem in der Netzhierarchie des zugangsverpflich-teten Unternehmens nächstgelegenen Netzknoten zu liegen. Bei vergleichsweise Betrachtung

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des Zusammenschaltungsregimes würde demnach das Abschlusssegment auf Seiten des zu-gangsverpflichteten Unternehmens auf der niedrigsten Netzebene liegen. Im übertragenen Sin-ne gesprochen hätte demnach der Wettbewerber bei der Zusammenschaltung nur die Wahl zwischen einer Zusammenschaltung auf LEZB-Ebene oder dem reinen Wiederverkauf der ge-samten Ende-zu-Ende Verbindung. Dieser Vergleich zeige bereits, dass die Definition des Ab-schlusssegments sowie die Abgrenzung zwischen Abschluss- und Fernübertragungssegment differenzierter betrachtet werden müsse. Die Bundesnetzagentur habe zu berücksichtigen, dass es sich unter dem Regime des TKG 2004 auf Grundlage des EU-Richtlinienpakets 2002 bei den fraglichen Mietleitungssegmenten um Zugangsprodukte handele, und nicht (mehr) um in gleicher Weise bereitgestellte Endkun-denprodukte mit lediglich anderer Bepreisung. Dementsprechend sei in der Empfehlung auch von „Zusammenschaltung von Mietleitungen“ bzw. „Großkunden-Mietleitungskapazität“ die Re-de. Zu Recht lege die Bundesnetzagentur bei Ihrer Betrachtung daher die Nachfrage von Wett-bewerbern nach so genannten „Partial Private Circuits“ (PPC) zugrunde. Dies erfordere einer-seits eine genauere Betrachtung der Netztopologie des zugangsverpflichteten Unternehmens sowie der dort erzielten Bündelvorteile und andererseits eine Berücksichtigung der den Markt bestimmenden Nachfragesituation wie sie in der Stellungnahme der IEN zum Ausdruck komme. Die Annahme, dass im Vorleistungsbereich oberhalb einer Bandbreite von 2 Mbit/s separate Märkte bestünden, werde von MCI nicht geteilt. Zunächst sei schon die zugrunde liegende Un-terscheidung nach Sprache und kleinen Datenmengen einerseits sowie nach großen Daten-mengen andererseits zweifelhaft. Die schon heute vorhandene und künftig verstärkt auftretende Integration von Sprache und Daten, insbesondere durch VoIP, aber auch durch Video-Telefonie, rechtfertige diese Betrachtung nicht mehr. Gleiches gelte für die Entwicklung des Bandbreitenbedarfs im Markt allgemein wie auch im Endkundenmarkt. Schon heute würden DSL-Anschlüsse mit Übertragungskapazitäten von mehr als 2 Mbit/s angeboten. Zwar handele es sich dabei nicht um garantierte Bandbreiten wie bei der Mietleitungskapazität. Indes ergäben sich Einschränkungen der Kapazität hier weniger im Bereich des Teilnehmeranschlusses – also in dem vom Mietleitungsabschlusssegment abgedeckten Bereich – als vielmehr auf den dahin-ter liegenden Verkehrsebenen. Sofern und soweit Wettbewerber daher Mietleitungssegmente nachfragten, um Produkte abzubilden, die auch ein breitbandiges Endkundenangebot beinhal-ten (und dies sei häufig der Fall), müsse das endkundenseitige Mietleitungssegment bereits so dimensioniert sein, dass auch Übertragungsraten oberhalb 2 Mbit/s möglich seien. Folgerichtig gehe es aus Sicht des Vorleistungsnachfragers lediglich um die Bereitstellung von Bandbreite für unterschiedliche Produktangebote, ohne dass eine Trennlinie oberhalb von 2 Mbit/s erkennbar wäre. Auch sonst sei die Begründung der Bundesnetzagentur bezüglich unterschiedlicher Märkte nach Bandbreite äußerst knapp. Die ergebnisbezogene Betrachtung ließe einen ganz wesentli-chen Aspekt unberücksichtigt: Bislang wären für die Wettbewerber Mietleitungen bzw. Mietlei-tungskapazität nur in gleicher Weise als Ende-zu-Ende Verbindung erhältlich wie für Endkun-den. Es verwundere daher nicht, wenn somit eine gewisse Parallelität der Märkte festgestellt werden könne. Vor dem Hintergrund der bislang nicht möglichen getrennten Betrachtung von Abschluss- und Fernübertragungssegmenten im Vorleistungsbereich sei allerdings der Schluss vom Endkunden- auf den Vorleistungsmarkt nicht mehr ohne weiteres zulässig. Denn die Seg-mentierung von Mietleitungskapazität bedeute eben nicht nur eine getrennte Betrachtung der einzelnen Segmente. Vielmehr habe diese auch Auswirkungen auf die Nachfrage nach Kapazi-tät in den einzelnen Segmenten. So führe die Segmentierung angesichts der intendierten bzw. damit verbundenen Bündeleffekte auf der Ebene der Fernübertragungssegmente zu einer deut-lich erhöhten Nachfrage nach Kapazitäten oberhalb von 2 Mbit/s. Zugleich bedeute die Seg-mentierung aber auch, dass die Attraktivität von höherbitratigen Mietleitungen im Abschluss-segment durch die Verkürzung (Segmentierung) der bisherigen Ende-zu-Ende Verbindung stei-ge. Mit anderen Worten: heutige Marktgegebenheiten im Vorleistungsbereich müssten unter

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dem Aspekt der Segmentierung anders bewertet werden. Vor diesem Hintergrund sei daher eine Aufteilung beider Segmente nach Übertragungsraten gerade nicht angezeigt. Für den Bereich der Abschlusssegmente lasse Bundesnetzagentur unberücksichtigt, dass es einen entscheidenden Unterschied zwischen der Nachfrageposition der Endkunden und derje-nigen der Wettbewerber gebe. Der Endkunde sei zumeist an einem Ort und kann daher zwi-schen verschiedenen national und regional tätigen Anbietern bei der Nachfrage von Mietleitun-gen auswählen. Viele Wettbewerber fragten aber gerade gleichzeitig eine Vielzahl von Mietlei-tungen an unterschiedlichen Orten nach. In sachlicher Hinsicht sei daher die Nachfrage der Wettbewerber insbesondere dadurch bestimmt, bei einem bundesweit tätigen und lieferfähigen Anbieter bestellen zu können, der gerade das auch von der Bundesnetzagentur als „Engpass“ gesehene Abschlusssegment an jedem Ort bereit stellen könne. Eine derartige Nachfrage sei nicht durch eine Vielzahl von unterschiedlichen regionalen Anbietern substituierbar, und zwar völlig unabhängig von Frage der Bandbreite. Es gehe also weniger um Übertragungsraten als vielmehr um den Nachfrageumfang in sachlicher und räumlicher Ausdehnung. Vor diesem Hin-tergrund sei allenfalls eine getrennte Betrachtung entsprechend dem Nachfragevolumen ange-zeigt, wobei die Grenze dieses Nachfragevolumens allerdings im Zweifel entlang der Grenze zwischen Endkunden- und Vorleistungsmarkt verliefe. Im Übrigen habe MCI in den zurückliegenden Jahren seit 2004 festgestellt, dass die Nachfrage nach Mietleitungen unter 2 Mbit/s kontinuierlich rückläufig sei. Dem gegenüber stehe in diesem Zeitraum eine ständig wachsende Nachfrage nach Mietleitungen mit Bandbreiten von 2 Mbit/s oder darüber. [...] Aus den gleichen Gründen sei daher auch eine Feststellung der Bundesnetzagentur, bei Über-tragungsraten größer 2 Mbit/s bestünde in beiden Märkten (Abschluss- und Fernübertragungs-segmente) eine Tendenz zu wirksamem Wettbewerb, nicht nur verfrüht, sondern gar nicht mög-lich. Soweit die Bundesnetzagentur an ihrer Aufteilung nach Übertragungsraten festhalten sollte, seien die zusätzlichen Erwägungen zum Fehlen einer marktbeherrschenden Stellung der DT AG bei Übertragungsraten oberhalb 2 Mbit/s ebenfalls zweifelhaft. Die seitens der Bundesnetzagentur zugrunde gelegen Marktanteilsdaten seien in keiner Weise mitgeteilt und daher nicht nachprüfbar. Insbesondere fehle es hier an Angaben zur Methodik, ob und wie die Auswirkungen von bisherigen Ende-zu-Ende Verbindungen gegenüber der Seg-mentierung der Mietleitungen berücksichtigt worden seien. Der Aufteilungsschlüssel für die Be-rechnung sei nicht nachvollziehbar. Es werde nur nach Übertragungsraten differenziert, obwohl eine Differenzierung nach Abschluss- und Fernübertragungssegmenten gerade deswegen an-dere Ergebnisse hervorbringen dürfte, weil die DT AG in der Fläche anders (besser) aufgestellt sei als Ihre Wettbewerber. Wie bereits erwähnt, sei die Nachfrage der Wettbewerber in sachlicher Hinsicht insbesondere dadurch bestimmt, bei einem bundesweit tätigen und lieferfähigen Anbieter bestellen zu kön-nen, der das Abschlusssegment an jedem Ort bereitstellen könne. Dies lege es nahe, auch bei höherbitratigen Leistungen im Abschlusssegment auf die Ergebnisse bei bis zu 2 Mbit/s-Leitungen zurückzugreifen. Denn die von der Bundesnetzagentur behauptete und zugrunde gelegte Identität der Segmente bei der Betrachtung der Marktanteile sei lediglich ein Resultat der bisherigen Angebotspolitik der DT AG, beide Produkte (Segmente) nur gebündelt anzubie-ten. Über die im Anschlusssegment tatsächlich bestehende, auch bei höherbitratigen Leitungen vorhandene Engpasssituation sage dies allerdings nichts aus.

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VIII. Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e. V. Der Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e. V. (VATM) be-grüße ausdrücklich, dass der Entwurf sich mit den Märkten Nr. 13 und Nr. 14 separat befasse und damit den Weg ebne für den Übergang vom überkommenen Ende-zu-Ende-System hin zum modernen Netzkonzept der Teilmietleitungen (PPCs). PPC würden zu einer höheren Flexibilität des Nachfragers führen, da die in Deutschland längst überfällige Entbündelung zu einer besseren Dimensionierung der Nachfrage führen werde. Hierdurch würden nicht benötigte Überkapazitäten vermieden und damit eine höhere Vertei-lungsgerechtigkeit erzielt. Zudem könnten bei einer Entbündelung auch die Wettbewerber der DT AG grundsätzlich Bündelvorteile erzielen; dies sei auf den heutigen Vorleistungsmärkten in Deutschland bislang allein der DT AG vorbehalten. Der Konsultationsentwurf ließe allerdings eine klare Abgrenzung zwischen Markt Nr. 13 und Markt Nr. 14 vermissen. Der VATM halte dies im Hinblick auf die Beurteilung der beträchtlichen Marktmacht sowie im Hinblick auf die möglicherweise unterschiedliche Entwicklung der Märkte für kritisch. Missverständlich sei insoweit, dass Markt Nr. 13 den Teil der Mietleitung von der Abschlusseinrichtung vom Anschluss des Nachfragers bis zum ersten Netzknoten des Netzes des Anbieters, an dem ein Anschluss einer Mietleitung eines anderen Unternehmens möglich sei, bilden solle. Die Bundesnetzagentur suggeriere damit, die Grenze zwischen dem Ab-schlusssegment (Markt Nr. 13) und dem Übertragungssegment (Markt Nr. 14) läge am ersten Netzknoten des Netzes des Zugang begehrenden Nachfragers. An anderer Stelle ihrer Darle-gungen führe die Bundesnetzagentur jedoch aus, dass das Abschlusssegment kürzer sein müsse als die innerhalb der „Ortszone“ der DT AG liegenden Strecken. Ansonsten könne das Abschlusssegment auch über mehrere Kilometer lang sein. Letztendlich ließe die Bundesnetzagentur damit jedoch offen, an welchem Punkt die konkrete Trennung erfolgen müsse. Dieser Mangel sei vor allem deshalb äußert kritisch, da die Festle-gung nicht dem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht – also der DT AG – überlassen bleiben dürfe, sondern entsprechend der Nachfrage festgelegt werden müsse. Die Begründung der Bundesnetzagentur, mit der sie Mietleitungen mit einer Übertragungsrate bis 2 Mbit/s einschließlich nx2 Mbit/s einem sachlich relevanten Markt zuordne und Mietleitun-gen mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s einem davon sachlich getrennten Markt angehören sollen, sei nicht zutreffend. Kleine und große Datenmengen seien rechtssicher nicht unter-scheidbar. Auch erscheint der Rückschluss der Bundesnetzagentur nicht plausibel, dass bei einer Mietleitung mit Übertragungsrate von 3 Mbit/s ein anderer Verwendungszweck gegeben sein soll als bei einer Mietleitung mit Übertragungsrate von 2 Mbit/s. Der einzige Unterschied bestehe vielmehr darin, dass die Informationsübertragung mit der 3 Mbit/s-Mietleitung schneller erfolge als mit einer 2 Mbit/s-Mietleitung. Gerade dieses Beispiel dokumentiere die Zweifel der Unterteilung von Vorleistungsmärkten nach Übertragungsraten. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur lägen im Bereich unterhalb und oberhalb 2 Mbit/s auch unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen vor. Dies ergebe sich zum einen aus der ab-weichenden Zahl von Anbietern in beiden Segmenten und zum anderen aus den Absatzstrate-gien der Wettbewerber der DT AG. Unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen ließen sich – wie die Bundesnetzagentur an anderer Stelle jedoch selbst feststelle – lediglich in räumlicher Hinsicht finden. Denn im Gegensatz zur DT AG sei alternativen Anbietern kein flächendecken-des Angebot von Mietleitungen möglich. Die Bundesnetzagentur stelle im Hinblick auf den Endkunden- und Vorleistungsbereich bei Mietleitungen mit einer Übertragungsrate ≤ 2 Mbit/s einschließlich nx2 Mbit/s beträchtliche und anhaltende strukturelle Marktzutrittsschranken fest. Sie begründe dies damit, dass allein die DT AG bzw. T-Systems derzeit über die notwendige bundesweite Infrastruktur verfüge. Insoweit

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sei nur die DT AG bzw. T-Systems in der Lage, flächendeckend entsprechende Endkundenan-gebote zu unterbreiten. Dieses Argument gelte jedoch gleichfalls für den Endkunden- und Vor-leistungsbereich bei Mietleitungen mit einer Übertragungsrate > 2 Mbit/s. Die Bundesnetzagen-tur führe an anderer Stelle aus, dass die eingesetzte Infrastruktur für Endkunden- und Vorleis-tungsangebote identisch sei. Sie hätte damit folgerichtig einheitlich argumentieren müssen, dass – unabhängig von der Übertragungsrate – nur die DT AG bzw. deren verbundene Unter-nehmen in der Lage seien, flächendeckende Angebote zu unterbreiten. Dies müsse erst recht gelten, wenn sich – wie die Bundesnetzagentur selbst ausführe – die Angebote der Wettbewer-ber der DT AG auf Ballungszentren konzentrierten, also in der Fläche praktisch kaum vertreten seien.

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O. Anhang 4: Schreiben des Bundeskartellamts Das Schreiben des Bundeskartellamts ist gesondert beigefügt.

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P. Anhang 5: Übersicht der Ergebnisse der Auswertung Es handelt sich um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.

notifizierungsentwurf der bundesnetzagentur für ... · 1 richtlinie 2002/21/eg des europäischen...

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