notas sobre el concepto jurídico del servicio público en nuestro ordenamiento legal
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7/26/2019 Notas sobre el concepto jurdico del servicio pblico en nuestro ordenamiento legal
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Notas sobre el Concepto Jurdico del Servicio Pblico en nuestro
Ordenamiento Legal
Item type info:eurepo/semantics/article
Authors Huapaya Tapia, Ramn
Publisher Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP)
Journal Derecho & Sociedad
Rights info:eu-repo/semantics/openAccess
Downloaded 9-Jun-2016 16:44:43
Item License http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/
Link to item http://hdl.handle.net/10757/604686
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7/26/2019 Notas sobre el concepto jurdico del servicio pblico en nuestro ordenamiento legal
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Notas sobre
el Concepto Jurdico
del Servicio Pblico en nuestro
Ordenamiento
Legal
Ramn
Huapaya Tapia '
El
utor desarrolla un breve repaso sobre los giros que ha dado el concepto
de
servicio pblico
en
la historia,
para llegar finalmente a la concepcin adoptada por el ordenamiento peruano':
ntroduccin
Una cuestin que siempre ha circundado a la doctrina en
las experiencias comparadas que adoptan
el
sistema del
droit administratif, es
la relativa a la conceptualizacin
del servicio pblico. Sobre todo si clsicamente
se
entiende que la idea del servicio pblico refleja
el
contenido de una actividad prestacional del Estado,
es
decir, una porcin de la actividad administrativa dirigida
a establecer prestaciones obligatorias a favor de
la
ciudadana, circunstancia que lo vuelve un concepto
lbil, difuso y poco posible de
ser
conceptualizado
unitariamente.
Por
eso Villar Palas deca que como el
Matas Pascal de Pirandello, el servicio pblico, una de
las pocas
cosas,
es
ms,
tal vez
la
nica
cosa
que sabe de
si mismo,
es
que se llama servicio pblico '.
Nuestra intencin
es
ofrecer algunas breves notas
introductorias respecto de
la
evolucin conceptual
del servicio pblico, desde
el
concepto clsico que lo
identifica con
la
actividad prestacional administrativa,
de cariz europeo, hacia
el
modelo actual que desde una
influencia ms liberal, propone una nocin objetiva del
servicio pblico,
el
cual
se
basa ya no
en
la titularidad
estatal del servicio pblico la famosa publicatio
2
,
concepto acuado por Villar Palas), sino
en su
conceptualizacin del mismo como un rgimen jurdico
aplicable a un conjunto de actividades econmicas
calificadas por el legislador como de inters general,
que
se
sustentan
en la
libertad de empresa, pero que
tambin estn sujetas a
la
intervencin regulatoria
A mi querido amigo, el profesor Gu ido Santiago Tawil.
del Estado sobre los sujetos privados prestadores del
servicio. En esta nocin objetiva se prescinde de los
conceptos de titularidad estatal y publicatio, para
pasar a un modelo sustentado en una intervencin
ordenadora y reguladora del Estado sobre los sujetos
privados prestadores del servicio, a fin de garantizar
que stos se presten de manera eficiente, cumplindose
los principios propios de
la
prestacin de los servicios
pblicos. Adicionalmente, consideramos necesario
que
se
entienda que el servicio pblico es algo
ms
que actividades sujetas a regulacin econmica por
presentar fallas de mercado consistentes
en
situaciones
de monopolio natural o de mercados faltos de libre
competencia'; visin econ:)micista y pan-regulatoria
que pierde de vista la naturaleza jurdica del fenmeno,
y la necesidad de interpretar a las instituciones del
servicio pbl ico y de
la
regulacin desde
bases
jurdicas,
desde
la
comprensin jurdica de los fenmenos
tcnicos y econmicos que subyacen sobre las mismas
3
En tal sentido,
el
concepto jurdico del servicio pblico
es
uno distinto
al
de actividad administrativa de regulacin
econmica, an cuando es claro que
esta
ltima incide
y despliega
su
campo de accin fundamentalmente
sobre las actividades econmicas que
el
legislador
ha declarado expresamente como sujetas
al
rgimen
jurdico de los servicios pblicos.
Lo
que sucede es que el propio concepto de
serviCIO
pblico refleja un contenido finalista, de garanta de
prestaciones
para la
existencia de una infraestructura
social bsica que permita la convivencia
en
sociedad, algo
Abogado
summa
cum
laude por
la
Universidad de Lima. Estudios concluidos de Maestra en Regulacin
de
la Universidad Peruana
de
Ciencias Aplicadas. Profesor
de
Derecho Administrativo en
la
Pontificia Universidad Catlicadel Per y
de
la Universidad
de
Lima,
de
Rgimen
de
Servicios Pblicos en la Universidad NacionalMayor de
San
Marcos, y
en l
cademia de
l
Magistratura.
Cfr. VI LLAR PALAS, Jos Luis: Prlogo a MEILN
GIL,
Jos Luis: la clusula de progreso en los servicios pblicos. Instituto de Estudios Administrativos. Madrid, 1968. Pg1na
XVI.
Para el esclarecimiento de esta nocin
es
obligatorio revisar lo escrito por el profesor Jos Luis MARTNEZ LOPEZ MUIZ:
La
publicatio de recursos
y
servicios.
En:
COSCULLUELA MONTANER, Luis (Coordinador): Estudios de Derecho Pblico Econmko. Libro Homenaje al Prof.
Dr.
D. Sebastin Martin-Retortillo. Editorial Civitas. Madrid,
2003. Pginas 687718.
Una de las visiones ms completas, en espaol, en
la
actualidad sobre el tema de la regulacin
y el
Derecho,
el
libro de Andrs
BETANCOR:
Regulacin:
Mito y
Derecho.
Desmontando el
mito
para controlar la intervencin de los reguladores econmicos. Editorial
Civitas
Thomson Reuters. Navarra, 201
O
Especialmente, pgina 24
y ss.
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1
Regulacin de Servicios Pblicos
1
que se desprende ciertamente desde
los
artculos 44
4
58
segundo prrafo' y 195numeral 5)
6
de la Constitucin de
1993,
normas que establecen respectivamente el deber
general del
Estado
de promover el bienestar general de la
Nacin, de actuar sobre los servicios pblicos y finalmente,
hacerse
responsable,
en
el mbito local, de
estos
servicios
pblicos de dicho alcance. Por tanto, si el concepto de
regulacin proviene de la economa y ciencias
sociales,
el
concepto de servicio pblico
es
un concepto jurdico, que
es definido desde
el
derecho administrativo
7
conforme lo
sealamos en estas notas que esbozamos a continuacin.
Hay que hacer una salvedad previa, cual es que en el
grueso de este trabajo nos referiremos a las tendencias
actuales que existen sobre los grandes servicios
pblicos nacionales o de competencia nacional. El tema
del servicio pblico local lo tocaremos en un aparte,
porque en ese caso puntual, se mantendra una visin
subjetiva del servicio pblico, distingo sobre el cual
volveremos
en
este mismo trabajo.
La Nocin Clsica
del
Derecho
Administrativo
Francs sobre el Servicio Pbl ico
En
la
teora general del derecho administrativo, derecho
de notoria inspiracin francesa, se
ha
afirmado que,
al
margen de ejercer un rol coactivo u ordenador (polica).
as como un rgimen de estmulo (fomento), el Estado
designa con
el
nombre de actividad de servicio pblico
un rol o funcin prestacional, garantizando mediante
su imperio un sistema de prestaciones dirigidas a la
colectividad, a fin de satisfacer necesidades esenciales
para
la
vida
en
comn.
El instituto jurdico del derecho administrativo que se
ide para garantizar este rol prestacional del Estado
fue el servicio pblico, como un ttulo de intervencin
administrativa en las actividades econmicas que se
revelaron necesarias para garantizar
la
idea de un sistema
de prestaciones a cargo o de responsabilidad
del Estado,
bajo la lgica del service public en Francia (sistema por
cierto, no extrao a otras latitudes europeas, como lo
confirma la existencia del sistema de la daseinsvorsorge
o procura existencial alemana, concepto elucubrado
a partir de la obra de Ernst Forsthoff y que a diferencia
del service pub ic francs, se centr en la necesidad de
afirmar
el
rol prestacional del Estado como una tarea
consustancial a ste)
8
As,
el servicio pblico, concepto de notoria hechura
francesa,
en
su acepcin clsica, constituye una tcnica
administrativa dirigida a establecer mediante ley un rol
prestacional del Estado, que asume la responsabilidad
de la organizacin, establecimiento y gestin de la
prestacin de varias actividades econmicas esenciales
para la vida
en
sociedad, que se consideran, en su
acepcin clsica, como de titularidad del Estado, bajo un
sistema de reserva prestacional a favor del mismo.
As,
se
ha
dicho que cuando se habla de servicio pblico, se
trata de actividades destinadas a satisfacer necesidades
esenciales de los habitantes, y por
tanto
la
institucin
del servicio pblico permite
mantener
e impulsar
el bien
comn y
el
desarrollo econmico - social
de la persona humana, por lo cual deber asegurar
prestaciones de carcter obligatorio y sujetas a
reglas preestablecidas. As, se seala habitualmente
que son caracteres o principios del servicio pblico
la obligatoriedad la continuidad la universalidad,
la clusula de progreso tecnolgico la igualdad y la
regularidad (las llamadas leyes de prestacin del
servicio
pblico
o les lois de Rolland'; destacado
profesor francs, seguidor de Lean
Duguit
integrante
de la Escuela de Burdeos , quien teoriz a inicios
del siglo XX sobre los
principios
esenciales de la
prestacin del servicio pblico).
Bajo el concepto clsico y tcnico del servicio pblico a
la francesa, se han sealado las siguientes caractersticas
bsicas:
El servicio pblico es una actividad administrativa
prestacional de titularidad estatal. Implica siempre
una limitacin o sacrificio de la libertad de
empresa:
el
Estado asume
la
potestad de ejercer
la
actividad econmica, o de entregarla en concesin
a particulares. Nace la idea de la denominada
publicatio como reserva prestacional
al
Estado de la
actividad calificada como servicio pblico.
En
la visin clsica,
se
seala que la gestin del
servicio pblico puede
ser
pblica o privada
(esta
ltima excepcionalmente). Pero esencialmente
se asume que el Estado debe ser prestador, a
travs de empresas o establecimientos pblicos,
aprovechando para ello su reserva prestacional o
publicatio.
El Estado somete la gestin del servicio a sus propias
normas, al Derecho Pblico.
Pese a la idea de la concesin (surgida en el S
XIX)
el
servicio pblico se construye sobre la idea del
4 Constituci n Poltica del Estado
de
1993. Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia
de
los derechos
humanos; proteger a la poblacin
de
las amenazas contra su seguridad;
y promover
el bienestar general que se
fundamenta
en la justicia
y
en
el
desarrollo integral
y
equilibrado
de la
Nacin.
Asimismo,
es deber
del Estado establecer
y
ejecutar
la
poltica
de
fronteras
y promover la
integracin,
particularmente
latinoamericana,
as como el
desarrollo
y la
cohesin
de las
zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior.
Constitucin Poltica del Estado
de
1993. Artculo 58.-
La
iniciativa privada
es
libre.
Se
ejerce en una econom a social
de
mercado.
Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo de l pas,
y
acta principalmente en
las
reas
de promocin de
empleo, salud, educacin, seguridad,
servic 1os
pblicos e
infraestructura.
Constitucin Poltica del Estado
de
1993. Artculo 195.-
Los
gobiernos locales promueven
el
desarrollo
y
la economa local, y la prestacin
de
los servicios pblicos
de
su
responsabilidad, en armona con
las
polticas y planes nacionales y regionales
de
desarrollo.
Son competentes para:
( .)
5.
Organizar, reglamentar
y
administrar los servicios pblicos locales
de su
responsabilidad.
(. .
Algo en lo cual
ya
hemos
incidido
en
un
trabajo anterior:
HUAPAYA TAPIA,
Ramn: Algunos apuntes sobre
las
relaciones entre
el
Derecho Administrativo Econmico
y el
concepto
anglosajn
de
la Regulacin': Publicado en: Revista lus et Veritas. Ao
XX. No
40. Lima,
201 O
Pginas 302-344. Tambin en el Diario
El
Derecho (Argentina).
N
12.585. Ao
XLVIII.
Buenos Aires, lunes
13 de
septiembre
de
2010. Pginas 1-14.
Sobre el tema, recie ntemente, puede verse:
BULUNGER,
Martn:
El
service
public
francs y
la
daseinsvorsorge en Alemania.
En: RAP.
No
166. Enero-abril20 05. Pginas 29-49.
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monopolio
estatal sobre la direccin y prestacin del
servicio, contenido vinculado tambin a la reserva
prestacional a favor del Estado.
La doctrina clsica tambin formul las reglas de
prestacin relativas al servicio pblico, que singularizan
el
rgimen jurdico de
la
actividad tipificada como tal, y
que han sido conocidas como las "leyes de Roland"
Continuidad: El servicio debe prestarse
ininterrumpidamente, cada vez que sea requerido
por el usuario, ya que satisface una necesidad
esencial.
Regularidad: El
serv1c1o
debe prestarse en
condiciones de calidad, de acuerdo a
las
normas
tcnicas que lo rigen.
Igualdad: l servicio debe prestarse en forma igual
para todos, sin discriminar entre usuarios (salvo para
agruparlos y ofrecerles condiciones comerciales o
tarifas sociales- discriminacin positiva).
Universalidad:
l
servicio debe llegar a la mayor
cantidad de personas y debe cubrir todo
el
mbito
geogrfico de
la
concesin.
Progresividad: l servicio debe procurar mantener
vigencia tecnolgica y adaptarse siempre a la mejor
tecnologa disponible.
En
esa
perspectiva, conviene sealar que
la
doctrina
clsica del Derecho Administrativo (sobre todo
en
Francia e Italia)
formul
una distincin interesante, que a
mi cr iterio tiene validez hasta hoy, que diferencia entre:
Servicio Pblico en sentido subjetivo : Este
sector doctrinal entiende que el servicio pblico es
una forma de actividad administrativa, una actividad
prestacional de titularidad administrativa.
Servicio Pblico en sentido objetivo : Se
entiende
que
el
servicio pblico es
el
rgimen jurdico de
una actividad econmica sujeta a intervencin
administrativa
por
parte del Estado
debido
a
su
carcter esencial.
En esta lnea, la conceptualizacin jurdica ong1naria
del "servicio pblico" o service public fue bsicamente
una de tipo subjetiva, y proviene precisamente de
la experiencia jurdica francesa, particularmente
de las ideas de desarrollo terico trazadas por el
profesor francs Len Duguit, brillante autor de
derecho constitucional y administrativo, lder de
lo que se denomin en su momento
la
"Escuela de
Burdeos'; contradicha por
la
"Escuela de Toulouse" o
de
la puissance publique
encabezada por el destacado
profesor Maurice
Hauriou, tambin administrativista
y notable terico del derecho administrativo (seguido
posteriormente por
sus
notables discpulos entre los
cuales se cuenta a los profesores Jean Rivera y Georges
Vedel). En un primer momento,
Duguit
y sus seguidores
Ramn Hu apaya Tapia 1
(destacando entre estos tanto Gastn Jze - tal vez
quien mejor teoriz
el
concepto de servicio pblico
como
el
criterio que define el derecho administrativo,
Roger Bonnard y Louis Rolland, quienes influenciaron
a posteriores luminarias como Andr de Laubadere
y Pierre Delvolv) identificaron al servicio pblico
con
la
entera actividad administrativa, bajo
la
idea de
que el Estado es una gran "cooperativa de servicios
pblicos'; dado que el eje del desarrollo del Estado
era
asegurar la convivencia social mediante un sistema de
cooperacin y de prestaciones,
en
torno a los servicios
pblicos impuestos por
el
Estado.
Por
influencia de
dicha
postura, en el derecho y la jurisprudencia francesa
se concibi la ecuacin amplsima de identificar servicio
pblico con la totalidad de la accin estatal, vale decir
con
el
concepto jurdico de funcin administrativa. Por
otro lado, tambin cabe mencionar que
el
criterio del
servicio pblico, alineado en la concepcin amplsima
teorizada por Duguit, sirvi tambin, en paralelo, como
un concepto jurdico empleado para delimitar los
procesos entre la jurisdiccin administrativa (institucin
tpicamente francesa, con tribunales ordinarios para
los
casos
de derecho administrativo, con su mximo
tribunal, el Consejo de Estado) y la jurisdiccin ordinaria
las cortes de derecho comn, encabezadas por la
Corte de Casacin), como ocurri
en el
caso "Blanco"
(ao 1873 decisin del Tribunal de Conflictos francs),
muchas veces citado en forma equivocada como
el
"origen" del concepto jurdico del servicio pblico
como actividad prestacional, cosa errada porque a
fines del siglo
XIX,
se empleaba en Francia
esa
nocin
amplsima de servicio pblico que lo identificaba con
la funcin administrativa, y, en la lnea de Duguit - y
Jze- la existencia de un servicio pblico
era
el criterio
que defina al derecho administrativo. De esta forma,
en
el
arret Blanco lo que se decidi fue que la controversia
jurdica respecto de la responsabilidad derivada de
un dao producido por una camioneta del estanco de
tabaco francs, debera
ser
conocido por los tribunales
administrativos,
en
la medida que
se
trataba de un
dao producido por un agente del "servicio pblico"
de los tabacos (rectius: por un agente estatal o parte
del Estado).
En
tal sentido, muchas veces se suele
sobresimplificar la cuestin del caso Blanco y pretender
que "ah nace"
el
concepto del servicio pblico, cuando
en realidad, la conceptualizacin de ste
ha
estado
ligada a la evolucin de
las
relaciones entre
el
Estado y
la sociedad, sobre todo en lo que respecta a la necesidad
de afirmar una institucin del derecho administrativo
dirigida a ampliar el espectro de la actuacin del Estado
ms all de las meras labores de gendarme o polica,
mediante la asuncin de roles prestacin de los servicios
esenciales o bsicos, a cargo del Estado y dirigidos a
cubrir las necesidades bsicas de la poblacin
9
Posteriormente, dentro de
la
evolucin doctrinaria y
jurisprudencia vinculada a su desarrollo, cabe anotar
que el concepto de servicio pblico en Francia,
ha
sufrido varias crisis, debido a la inexactitud de
sus
alcances, y a la
amplitud
de
sus
contenidos (por ejemplo,
mediante la formulacin de la doctrina de "los servicios
pblicos impropios" o los "servicios pblicos industriales
Para
mayores referencias, BULLINGER, Martn: El service .. Op Cit.; tambin MALARET, Elisenda: Servicios pblicos, funciones pblicas, garantas
de
los derechos de los
ciudadanos: Perennidad
de
las necesidades, transformacin del contexto.
En:
RAP. N" 145. Enero-abril, 1998. CEPC. Madrid, 1998. Pginas 49-87.
Acceso al documento completo: http://hdl.handle.net/10757/604686