nicola picardi e dierle nunes. rivista di diritto processuale - estrato

EstrattoAnno LXVI (Seconda Serie) - N. 4TARIFFA R.O.C.: POSTE ITALIANE S.P.A. - SPEDIZIONE IN ABBONAMENTO POSTALE - D.L. 353/2003 (CONV. IN L. 27/02/2004 N. 46) ART. 1, COMMA 1, DCB MILANO - PUB. BIMESTRALE

ISSN 0035-6182

Luglio-Agosto 2011

RIVISTADI

FONDATA NEL 1924 DA G. CHIOVENDA, F. CARNELUTTI e P. CALAMANDREI` GIA DIRETTA DA

E.T. LIEBMAN, G. TARZIA e E.F. RICCI

DIRETTORI

C. PUNZI e B. CAVALLONECOMITATO DI DIREZIONE

M. ACONE - G. BONGIORNO - V. COLESANTI L.P. COMOGLIO - C. CONSOLO - G. COSTANTINO C. FERRI - R.E. KOSTORIS - S. LA CHINA - S. MENCHINI G. MONTELEONE - R. ORIANI - N. PICARDI - A. SALETTI B. SASSANI - F. TOMMASEO - N. TROCKER - R. VACCARELLA

DIRITTO PROCESSUALE STRANIERO

IL PROCESSO CIVILE BRASILIANO DALLE ORDINAZIONI FILIPPINE AL CODICE DEL 1973 (*)

Sommario: 1. Le Ordenacoes Filipinas. 2. La giustizia in Brasile in epoca im periale. 3. I codici di procedura civile della prima meta del XX secolo. 4. ` La scuola processuale di San Paolo. 5. Il contributo di Enrico Tullio Liebman. 6. Il Codigo de processo civil del 1973. (1) 1. Allinizio del XIX secolo, raccogliendo leredita dellilluminismo, il Co` de de procedure civile del 1806 (1) regolo, in Francia, il processo civile in modo ` net, simple, affranchi de tout verbiage, de tous formalite inutiles (2). Tale model lo di legislazione ebbe una rapida diffusione in Europa continentale ed in altri Stati di analoga cultura (3). Il processo brasiliano presenta, invece, la caratteristica di essere rimasto a lungo immune dalla frattura prodotta, nellEuropa continentale, dalla codificazione napoleonica. Fino al XX secolo il processo civile brasiliano rimase, infatti, regolato dal terzo libro delle Ordenaco Filipinas (4), che erano state emanate l11 gen es

(*) Il presente saggio affettuosamente dedicato a Piero Antonio Bonnet, autorevole studioso del processo comune e canonico costituisce la versione italiana, ridotta e rielaborata, di una digo de processo civil brasileiro: origem, formacao e prima parte della relazione dal titolo O co projeto de reforma, redatta dai sottoscritti autori, su invito del Senado Federal del Brasile. (1) Da ultimo cfr., ledizione italiana, in I Codici napoleonici, I, Codice di procedura civile, 1806, in Testi e documenti per la storia del processo, a cura di N. Picardi, A. Giuliani, vol. V, Milano 2000, 5 ss. (2) M. Galli, Expose des motifs fait... dans la seance du Corp legislatif du 19 avril 1806, sur le livre 3, seconde parti du projet, in Locre, La legislation civile, commerciale et criminelle de la France, Paris 1827-1832, vol. 23, 420 ss. (3) Van Rhee, The influence of the French code de procedure civile (1806), in 19th Century ` Europe, in Cadiet, Canivet, De la commemoration dun code a lautre: 200 ans de procedure civile en France, Paris 2006, 129 ss.; ed, ivi, anche N. Picardi, Le code de procedure civile fran cais de 1806 et le monopole etatique de la jurisdiction, 187 ss., con particolare riguardo alla diffusione del modello francese in Italia. (4) V. la moderna edizione a cura di Mendes de Almeida, Ordenaco Filipinas, Terceiro es Livro, Sao Paulo 1966.

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naio 1603 da Filippo II del Portogallo (Filippo III di Spagna) (5). Enrico Tullio Liebman ha gia chiarito che le Ordinazioni filippine erano una vera e propria ` codificazione (...) redatte da commissioni di giuristi educati e formati alle Universita italiane, o quanto meno nei metodi e sulle opere dei maestri che in esse ` o attorno ad esse avevano svolto il loro magistero, le Ordinazioni rappresentavano nullaltro che una sintesi delle dottrine del diritto comune, salvo quelle poche materie in cui era stato accolto qualche istituto o qualche regola tratta dalle leggi o dagli usi locali (6). In effetti ci troviamo in presenza di uno degli ultimi esemplari degli ordines iudiciarii, di origine medioevale (7). La procedura conservava ancora natura originaria e, in certo senso, extrastatuale (8). Certamente era gia iniziato lintervento del principe, ma, a parte il suggello ` che egli imprimeva con la sua autorita al testo delle Ordinazioni, sostanzial` mente si trattava come ben scrive Liebman soltanto dellinserimento di qualche istituto o regola tratta dalle sue leggi o dagli usi locali. Non siamo an` cora al passaggio dallordo iudiciarius al codice, dallextrastatualita alla sta` tualita della procedura (9). Nellottica del diritto comune, il legislatore delle Ordinazioni, peraltro, non pretendeva di aver regolato tutti i casi che si presentassero nella pratica. Riconosceva che continuavano a vigere, come fonti sussidiarie, il diritto romano ed il diritto canonico, nelle rispettive sfere di competenza, nonche le consuetudini. Qua lora neppure in tal modo si fosse riuscito a trovare la soluzione, le Ordinazioni rin-

(5) Scholz, Gesetzgebung in Portugal, in Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaschen Privatrechts Geschichte, a cura di Coing, vol. II, 2, Munchen 1976, 289 ss. Le Fi lippine erano state, a loro volta, precedute dalle Ordenaco Manuelinas del 1512-1521 (sulle es quali, anche per le fonti, si veda sempre Scholz, op. cit., 285 ss.) e le Ordenaco Alfonsinas es del 1446 (sulle quali cfr. Wolf, Die Gesetzgebung der entstehenden Territorialstaaten, in Handbuch der Quellen, cit., vol. I, 667). (6) E.T. Liebman, Istituti del diritto comune nel processo civile brasiliano (1948), in Il processo civile brasiliano, vol. IV delle Ricerche sul processo, a cura di N. Picardi, A. Giuliani, Rimini 1988, 19 (precedenti edizioni si possono leggere in Riv. it. scienze giur. 1948, negli Studi in onore di Redenti, vol. I, Milano 1951, 573 ss. e nel volume dello stesso E.T. Liebman, Problemi del processo civile, Napoli 1962, 490 ss.). (7) Fowler Margel, Ordines iudiciarii and libelli de ordine iudiciorum (From the middle of the tweefth to the of the sixteenth century), in Typologia des sources du Moyen Age Occidental, n. 63, A - III, 1, Thurhaut 1994, 57 ss. (8) N. Picardi, voce Processo civile (dir. moderno), in Enc. dir., vol. XXXVI, Milano 1987, 104 ss. e, su di esso, le notazioni, ed anche alcune obiezioni, di Norr, Alcuni momenti della sto riografia del diritto processuale, in questa Rivista 2004, 1 ss., spec. 6 ss. e, sulle notazioni di Norr, ancora il sottoscritto in La giurisdizione allalba del terzo millennio, Milano 2007, 33 ss., 199 ss. e 202, nota 9. (9) N. Picardi, La giurisdizione, cit., 103 ss., nonche gia i saggi di Aa.Vv., in Educazione ` giuridica, Modelli storici della procedura continentale, vol. VI, 2, Dallordo iudiciarius al codice di procedura, Napoli 1994.

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viavano, peraltro, alla glossa di Accursio e, in ultima istanza, allopinione di Bartolo da Sassoferrato (10). ` E la versione lusitana (11) della celebre regola che conferiva valore di fonte sussidiaria allopinione dei grandi giuristi (i c.d. immortali), regola che, progressivamente, verra abolita nei vari Stati. In Portogallo, la sua abolizione avvenne ad ` opera del Marchese di Pombal che, nellambito del suo programma di riforma ispirato ai principi illuministici, patrocino lemanazione della nota Lei da boa raza ` o del 18 agosto 1769 (12). Anche dal punto di vista della sua struttura, le Ordinazioni costituivano, poi, un tipico esemplare, nella versione iberica, del processo romanocanonico, cos come era stato applicato in tutta Europa (13). Era un processo scritto ` e segreto, scandito rigidamente in fasi separate con rigorosa applicazione del principio dispositivo, dellimpulso di parte, del principio di eventualita e del formali` smo nellacquisizione della prova (14). 2. Una volta cessato il regime coloniale e proclamato lImpero del Brasile (1822), gli ordinamenti giuridici portoghese e brasiliano seguirono distinte linee di evoluzione. In Portogallo, dopo linvasione napoleonica e gia allinizio della restaurazio`

(10) Se o caso, de que se trata em pratica, nao for determinado por lei de nossos Reinos, stylo ou costume acima dito, ou leis Imperiaes, ou pelos sagrato Canones, entao mandamos que se guardem as Glosas de Accursio (...) e quando pelas ditas Glosas o caso nao for determinado, se guarde a opiniao de Bartolo, por que a sua opiniao comumente he mais conforme a razao (...) ` salvo se a comun opiniao dos doutores, que depois dele escreveram, for contraria, in Ord. Fil., III, tit. 64, n. 1. (11) Versione che sostanzialmente risaliva gia alle Ordenaco Alfonsinas, vol. II, 9 del ` es 1449 (cfr. Ordenaco do Senhor Rey D. Alfonso V, Coimbra 1792), come gia sottolineato da es ` van Caenegem, History of European civil procedure, vol. XVI, cap. 2 della International Encyclopedia of Comparative Law, Tubingen e altrove 1973, par. 41, 31, il quale ricorda, a p. 64, che in alcuni Ordinamenti erano citati anche altri giuristi. Cos nelle Ordenaco dei Re cattolici di ` es Spagna del 1499, oltre a Bartolo, fra i c.d. immortali, erano compresi anche Baldo degli Ubaldi, Giovanni dAndrea e lAbbate palermitano. (12) Cfr. il testo in Colleca da Legislaca Portogueza (1763-1774), a cura di Silva, Lio o sboa 1829, 407 ss. In tale legge si stabil, infatti, che si potesse ricorrere, in via sussidiaria, al ` diritto romano soltanto quando le sue regole fossero conformi alla buona ragione; si limito il va` lore del diritto canonico unicamente ai tribunali ecclesiastici e si tolse, infine, ogni autorita alla ` ` Glossa o allopinione dei dottori. In tema cfr., per tutti, Telles, Commentario critico a la Lei da boa raza Lisboa 1824. o, (13) Bethmann-Hollweg, Der germanisch-romanische Civilprozess im Mittelalter, vol. III, Der Civilprozess des gemeinen Rechts, 6, Bonn 1874, riproduzione anastatica Scientia Aalen 1959, spec. par. 123 ss., 60 ss.; Engelmann, Der Civilprozess Geschichte und System, vol. II, 3, Der romanisch-kanonische Prozess, Breslau 1895, spec. par. 16 ss., 44 ss.; Engelmann-Millar, A History of Continental Civil Procedure, Boston 1927, cap. IV, par. 17 ss., 455 ss. digo de processo civil brasiliano, nel volume dello stesso (14) E.T. Liebman, Il nuovo co a., Problemi del processo civile, op. cit., 483 e gia in Riv. dir. proc. civ. 1942, parte 1. `


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ne (15), si manifestarono vivaci movimenti di riforma della giustizia (16), che misero in discussione soprattutto il libro III delle Ordinazioni filippine. Tali correnti di pensiero sfociarono in tre successive edizioni della Reforma judiciaria (17) ed, infine, nel Codigo do processo civil del 1876 (18). In Brasile il nascente Impero si trovo, invece, ad affrontare il difficile proble` ma di realizzare lunificazione politica di un vastissimo territorio, caratterizzato da un coacervo di comunita profondamente distinte da un punto di vista geografico, ` culturale, sociale ed ideologico. Caduto il collante rappresentato dal sistema coloniale, si sviluppo un aspro dibattito fra lala conservatrice e quella liberale-pro` gressista, che, allepoca, non poteva non ispirarsi al pensiero politico federalista nordamericano (19), e che finira per prevalere definitivamente nella seconda parte ` dell800. Tentando di cogliere il significato piu profondo dal nuovo assetto che si ` andava faticosamente costituendo, si e autorevolmente detto che ormai in Brasile, ` il diritto costituzionale e lorganizzazione amministrativa sono fortemente ispirati al modello nordamericano (...). Viceversa il diritto privato e il processo civile (...) sono rimasti in buona parte quelli che erano prima dellindipendenza e sono, percio, di derivazione europea (20). ` Lesattezza di questa tesi trova conforto non solo nella Costituzione imperiale del 1824, ma anche nella circostanza che le prime modifiche processuali hanno riguardato non il processo civile, ma quello penale, che come e noto presenta ` maggiori interferenze con i problemi politico-costituzionali. Nel 1830 venne, infatdigo criminal do Imperio do Brazil (21). Altro profilo che ti, emanato solo il Co presenta contiguita con gli aspetti pubblicistici e, poi, costituito dallorganizzazio` ` ne giudiziaria. Tradizionalmente in Brasile i giudici di prima istanza erano sia giudici ordinari, che erano privi di formazione giuridica, e venivano eletti dagli abi-

(15) Accursio das Neves, Historia Geral do Invasa dos Francezes en Portugal e da Reo stauracao deste Reino, II, Lisboa 1811, 217 s. (16) Riferimenti in Scholz, Portugal, Zivilprozessrecht, Kodification, in Handbuch der Quellen, vol. III, 2, cit., 2445 ss. (17) Emanate con tre decreti, rispettivamente, del 1836, del 1837 e del 1841. Per le fonti e la bibliografia relativa cfr. Scholz, op. ult. cit., 2472 s. (18) Fonti e bibliografia sempre in Scholz, op. ult. cit., 2473 ss. Cfr. anche Van Caenegem, History of European Civil Procedure, op. cit., 102. (19) Cfr., per tutti, Hamilton, Madison, Jay, The Federalist Papers (1788), con introduzione e note di Kesler, a cura di Rossiter, New York e altrove 2003 e, su di esso, G. Spini, Il pensiero politico americano dalle origini al federalismo, in Storia delle idee politiche economiche e sociali, a cura di L. Firpo, vol. IV, 1, Torino 1980, 443 ss. (20) E.T. Liebman, Istituti di diritto comune nel processo civile brasiliano, op. cit., 15. Nello stesso senso, con riguardo agli Stati ibero-americani, cfr. da ultimo, Ortells Ramos, Le code ` de procedure civile de 1806 et la premiere codification procedurale civile espagnole: paralleli ` smes, concidences, divergence, in Cadiet, Canivet, De la commemoration dun code a lautre, op. cit., 170. (21) Codice emanato con Lei 16 decembre 1830, in Actos do Poder Legislativo 1830, 142 ss.

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tanti dei municipi (ed erano anche consiglieri municipali), sia giudici esterni, che avevano una formazione giuridica, ed erano di nomina reale. A loro fianco erano ancora istituiti i giudici minori, detti juzes de vivenda o peda neos, assimilabili ai giudici di pace europei, anchessi eletti (22). Non si puo, peraltro, ignorare che il ` sistema di elezione vigente in Brasile, in sostanza, finiva per assicurare allaristocrazia, soprattutto terriera, il controllo della giustizia. Comunque, in epoca imperiale, i presidenti di tribunale venivano scelti tra i desembarcadores (denominazione tradizionale dei giudici di secondo grado) su nomina dellImperatore, non per elezione (23). La giustizia civile, invece, rimase ancora regolata dal terzo libro delle Ordinazioni filippine. Solo nel 1850 fu emanato il c.d. Regolamento 737 (24) con cui venne disciplinato il processo commerciale, nel quale, peraltro, si manteneva ancora inalterata la struttura tradizionale del processo comune delle Ordinazioni. Il Regolamento 737, comunque, semplifico e chiar una serie di regole utilizzando una ` ` tecnica legislativa piu moderna. La circostanza che le Ordinazioni filippine, non` che il sistema giudiziario tradizionale fossero rimasti in vigore in Brasile per un tempo molto lungo, puo spiegare il tradizionale atteggiamento della dottrina e della ` giurisprudenza brasiliana caratterizzato da un minor attaccamento al testo legislativo, rispetto ai giuristi europei, nellintento di trovare soluzioni ragionevoli per ogni caso concreto, anche attraverso un largo ricorso al diritto comparato ed alla dottrina straniera (25). 3. Con lavvento della Repubblica (1889) il c.d. Regolamento 737 che, come si e detto, aveva disciplinato il processo commerciale venne esteso al processo ` civile. Ma, solo allinizio del nuovo secolo, si pose il problema di ristrutturare completamente il processo civile, adottando una codificazione in linea con levoluzione e la tecnica processuale europea del XIX secolo. In coerenza con la struttura federale assunta dalla Repubblica, la Costituzione del 1891 consentiva ai singoli Stati la facolta di legiferare in materia processuale. Nel primo 900 si assistette, cos, alla fio` ` ritura di codici emanati dai diversi Stati della Federazione ed ispirati, per lo piu, al ` Regolamento 737 (26). Basti qui ricordare il codice dello Stato del Para del 1904 e ` quelli degli Stati di San Paolo, Spirito Santo e Paraibo del 1930 (27). Nel frattempo veniva, invece, emanato, nel 1916, un unico codice civile per tutta la Repubblica. Tale divario fra diritto sostanziale unitario e diritto processuale frazionato tro-

(22) Moniz de Aragao, Potere giudiziario e giudici in Brasile, in Il processo civile brasiliano, cit., 41. (23) Moniz de Aragao, Potere giudiziario, cit., 43. (24) Decreto n. 737 de 25 novembre 1850 sul Juizo no processo commercial, in Colleca o dos Leis do Imperio do Brazil, 1850, tomo 13, parte 2, sez. 52, 271 ss. (25) In tal senso cfr. gia E.T. Liebman, Istituti di diritto comune, cit., 22. ` digo do processo civil brasiliano, cit., 483 s. (26) E.T. Liebman, Il nuovo co rica do Direito Civil Brasileiro e de sua lite(27) Cfr. Lobo da Costa, Breve notcia histo ratura, Sao Paulo 1970, 66 ss.


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va un illustre precedente nellordinamento svizzero, nel quale, a fronte di un celebre codice civile unitario del 1907, sussistevano, fino a questanno, ben ventisei codici di procedura civile, a loro volta, riconducibili a tre matrici culturali (tedesca, francese ed italiana) (28). Del resto, si tratta di una ripartizione di competenza legislativa non infrequente negli Stati a struttura federale (29). La situazione era, poi, destinata a mutare radicalmente con lemanazione del Codigo de processo civil del 1939. Da un lato, superando ogni forma di frazionamento processuale, in applicazione del c.d. principio dellunita processuale, il Bra` sile venne dotato di un processo civile uniforme. Daltro lato, si tento di adattare ` alle tradizioni locali le tendenze del diritto processuale civile europeo. Vennero, pertanto, tenuti presenti, per un verso, la riforma processuale di Klein (30) sfociata nel Civilprozessordnung austriaca del 1895 (31), per altro verso, il progetto Chiovenda del 1919 (32), ma il codice brasiliano del 1939 risulta soprattutto ispirato al codice di procedura civile portoghese del 1926 (33). Ispiratore della codificazione brasiliana fu il prof. Francisco Campos, Ministro della giustizia, che, gia nellEsposizione dei motivi (34), tenne ad evidenziare `

(28) Habscheid, Walder, Lorganizzazione giudiziaria in Svizzera, in Il processo civile svizzero, vol. II delle Ricerche sul processo, a cura di N. Picardi, A. Giuliani, Rimini 1984, 3 ss., nonche, nello stesso volume, la prefazione di N. Picardi, XI ss., gia pubblicata con il titolo Il pro ` cesso civile svizzero, in questa Rivista 1983, 660 ss. A partire dal 1 gennaio 2011 sono, peraltro, entrati in vigore codici di procedura civile e di procedura penale unificati per tutta la confederazione. Lorganizzazione dei tribunali rimane, invece, ancora di competenza dei Cantoni. (29) Lanalogia fra sistema svizzero e quello argentino, ad es., e stata gia posta in evidenza ` ` da R. Goldschmidt, Derecho justicial material civil, in Estudios en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires 1946 e successivamente riprodotto, insieme allo studio dallanalogo titolo del di lui padre J. Goldschmidt, nel 28 Breviarios de derecho, diretto da S. Sentis Melendo, Buenos Aires 1959, 164 s. e n. 1. In tema, anche per ulteriori riferimenti, cfr. van Caenegem, History of European Civil Procedure, cit., 102 s. (30) Klein, Pro futuro. Betractungen uber Probleme der Zivilprozessreform in Oesterreich, Wien 1891. (31) Cfr. ora ledizione italiana, Ordinanza della procedura civile di Francesco Giuseppe 1895, con introduzioni, fonti ed appendici, in Testi e documenti per la storia del processo, a cura di N. Picardi, A. Giuliani, I/VIII, Milano 2004. (32) Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopoguerra (1919) con, in appendice, il testo del progetto, in G. Chiovenda, Saggi di diritto processuale civile (1900-1930), vol. II, Roma 1931, 1 ss., 113 ss. Sui controversi rapporti fra la concezione di Klein e quella di G. Chiovenda cfr. G. Tarello, Lopera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscolo dello Stato liberale (1973), nel volume dello stesso A., Dottrine del processo civile, Bologna 1989, 126 ss. In senso critico, si veda, peraltro, E.T. Liebman, Storiografia giuridica manipolata, in questa Rivista 1974, 104. digo de Processo Civil, in Rev. leg. juris, (33) Sul quale cfr., per tutti, Dos Reis, O novo Co n. 72, 2 ss., 17 ss., 81 ss., 97 ss., 113 ss., 161 ss. e 193 ss., nonche, in Riv. dir. proc. civ. 1930, I, 158 ss. digo de Processo Civil Brasileiro (Esposizioni di Motivi) in A vida judi(34) Campos, Co ria, I, 1939, 292 ss. cia

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la preponderanza dellelemento politico su quello tecnico-giuridico, sottolineando che il codice si ispirava ad una concezione del processo espressione di uno Stato forte (Estado Novo) (35). Eravamo ai tempi di Getulio Vargas e della sua ideologia autoritaria. 4. Costretto ad abbandonare lItalia per motivi razziali, nel 1940 giunse in Brasile Enrico Tullio Liebman ed ivi si trattenne fino al 1946, anno nel quale, mutato il quadro politico, egli ritorno in Italia. Meno fortunato fu laltro illustre pro` cessualista, decano della facolta di diritto dellUniversita di Berlino, James ` ` Goldschmidt. Anche egli ebreo, abbandonata la Germania nel 1939, dopo una breve permanenza in Inghilterra, raggiunse lUruguay, ma riusc a tenere, con grande ` successo, solo due lezioni nella Facolta di Montevideo. Cesso, infatti, di vivere ` ` mentre stava preparando la terza lezione (36). La permanenza di Liebman in Brasile non resto un incidente senza conse` guenze. Nel 1940 gli venne affidato un corso nella Facolta di diritto dellUniversita ` ` Federale di Minas Gerais (37); successivamente, egli si trasfer a San Paolo dove ` rimase fino al 1946 ed ivi diverra il cardine di quella che passera alla storia come ` ` la Scuola processuale di San Paolo. Gia agli anni 50 del secolo scorso risale lim` parziale e significativo riconoscimento di Niceto Alcala-Zamora y Castillo (38): ` nellAmerica allo stato attuale, soltanto il Brasile, o, con piu esattezza San Paolo, ` ha una vera scuola di processualisti (39). Il noto studioso aggiungeva, inoltre, che la scuola di S. Paolo non e sorta per caso, ma grazie al concorso, forse non preor` dinato (...), di due eminenti personalita, quali Gabriel Jose Rodriguez de Rezende ` ed Enrico Tullio Liebman. Rezende (...) fu il professore; Liebman (...) fu il maestro. Rezende seppe suscitare nei suoi allievi linteresse per la materia, grazie alle sue argomentazioni agili e chiare, impregnate di un senso della misura, dellordine e della precisione (...), Liebman inculco nei suoi discepoli il culto severo dellin` vestigazione, e lo stimolo ad andare a fondo nelle ricerche.

rio, in Rev. Faculdade dir. (35) Cfr., per tutti, Amaral Santos, Contra o processo autorita Univ. Sa Paulo 1959, 212 ss. o (36) Cfr. la commossa rievocazione di E.J. Couture, segnalatami dal collega Marino Marini, che risale allinizio del 1940, ma e stata pubblicata solo di recente, con il titolo Conferencia ` inedita de Couture sobre Goldschmidt, La libertad de la culture y la ley de la tolerancia, in Tribuna del Abogado 2000, junio-julio 2000, 4 ss. (37) Buzaid, Linfluenza di Liebman sul diritto processuale civile brasiliano, in Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, vol. I, Milano 1979, 6. (38) Alcala-Zamora y Castillo, La scuola processuale di San Paolo del Brasile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1956, 865 ss. (39) Non va, pero, dimenticato il germe gettato in Uruguay da J. Goldschmidt (v. retro nota ` 36). La traduzione delle sue opere in spagnolo (J. Goldschmidt, Principios Generales del proceso, 2 voll., in 41 e 42 Breviarios di S. Sentis Melendo, Buenos Aires 1961), nonche gli scritti del figlio Robert (v. retro nota 29) sono, infatti, allorigine della illustre scuola processualistica di Montevideo.


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Fecero parte del cenacolo di Liebman un gruppo dei processualisti che si andarono formando a San Paolo e, segnatamente, i successivi cattedratici dellUniversita statale Lus Eulalio de Bueno Vidigal ed Alfredo Buzaid, nonche Jose Fre` derico Marques, cattedratico della Pontificia Universita Cattolica, sempre di San ` Paolo. Ad essi si riunirono anche lo studioso di vasta cultura Benvido Aires e lalto magistrato Bruno Alfonso de Andre (40). Liebman ebbe, pero anche stretti rappor `, ti e il suo pensiero influ sui processualisti di Rio de Janeiro, fra gli altri, i profes` sori Luis Machado Guimaraes e Eliezer Rosa (41), nonche su Luiz Antonio de An trade, che diverra presidente della Corte dappello di Rio. ` 5. Non e, pero, facile stabilire quale sia stato il concreto contributo intellet` ` tuale del processualista Liebman, in Brasile. Egli indubbiamente opero in un contesto particolarmente difficile. Aveva la` sciato lItalia, nella quale, il 28 ottobre del 1940, era stato pubblicato il nuovo codice di procedura civile che, nella Relazione al Re del Ministro Grandi, era stato presentato come espressione storica dello Stato fascista (42), alla cui base sta il rinnovato concetto di dignita e di autorita dello Stato fascista. In tale ottica, ` ` Grandi sosteneva che non e concepibile che il giudice assista, spettatore impassi` bile, e talvolta impotente, quasi fosse un arbitro in un campo ginnastico che si limita a segnare i punti e a controllare che siano osservate le regole del giuoco (...) Occorre quindi che il giudice abbia una precisa direzione del processo, una posizione preminente e regolatrice (43). Un contesto non diverso Liebman trovo in Brasile. Come abbiamo gia ricor` ` dato, il Ministro Campos aveva sostenuto idee analoghe nellEsposizione dei motivi del Codigo do processo civil, che entrava in vigore proprio nel 1940. Anche esso comportava un aumento dei poteri del giudice che, secondo lart. 112, dirigera il processo in modo da assicurare alla causa un andamento rapido (peraltro, ` senza pregiudizio della difesa degli interessati); il giudice, inoltre, potra ordina` re, anche dufficio, i mezzi di prova o respingere quelli che ritenga inutili o dilatori (art. 117). Si tratta di strumenti per realizzare un processo ispirato ad una concezione dello Stato autoritario, indicato con letichetta di Estado Novo. Ma la situazione era ancora piu complessa perche il 22 agosto 1942 il Brasile aveva dichiarato ` guerra allItalia, il che doveva rendere piu difficile la situazione degli italiani o de` gli oriundi italiani (44), anche se fuori usciti, come Liebman.

(40) Buzaid, Linfluenza di Liebman, cit., 6 s. (41) Buzaid, op. cit., 7 s. (42) Relazione ministeriale al Re Imperatore del 28 ottobre 1940 in Codice di procedura civile con la relazione ministeriale (testo ufficiale), Roma 1940, par. 2, 8. (43) Relazione ministeriale, cit., 28 s. Sul tema, gia in edizione spagnola, cfr., per tutti, F. ` Cipriani, Piero Calamandrei, la relazione al re y al apostolado de Chiovenda (1997), nel volume dello stesso A., Batallas por la justicia civil, Ensayos, Lima 2003, 88 ss. (44) Vennero, infatti, nazionalizzati i beni degli italiani in Brasile. Il che avvenne anche

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In una tale situazione, sembra potersi sostenere che il giurista Liebman abbia perseguito, in Brasile, due direttive. Innanzitutto, egli si occupo della diffusione della piu autorevole cultura pro` ` cessualistica italiana. Un ruolo fondamentale ebbe ledizione brasiliana delle Istituzioni di diritto processuale civile del suo Maestro, Giuseppe Chiovenda. Tale edizione fu arricchita da note dello stesso Liebman con riferimento al diritto brasiliano (45). Ma non meno fortunate saranno, poi, le edizioni brasiliane di due classiche monografie dello stesso Liebman (46). In secondo luogo, il nostro Maestro affronto in particolare lo studio del di` ritto processuale brasiliano. Resta certamente esemplare la gia piu volte ricorda` ` ta analisi storica degli istituti di diritto comune del processo brasiliano (47). Del resto, lo stesso Liebman ebbe a insegnarci che la ricerca storica meglio se condotta con metodo comparativo (...) da respiro ai nostri studi e ci fa pene` trare oltre la lettera morta del testo legale, nellintima natura degli istituti (48). Quanto, poi, allanalisi del diritto positivo, va, soprattutto (49), ricordato il saggio sul codice del processo civile del 1939. In tale studio, dopo aver costatato che il nuovo codice conferiva al giudice ampi poteri e grande autonomia di movimento nella direzione del processo e nella decisione della causa (50), Liebman conduce unindagine accurata sui dati positivi, evidenziandone i presupposti, loperativita dei singoli meccanismi, nonche i margini operativi lascia` ti allinterprete. Sulla base delle prime esperienze, conclude, quindi, nel senso che il nuovo processo brasiliano avesse, comunque, guadagnato in rapidita e ` in efficienza (51). In definitiva, rispetto allimpostazione che ne aveva dato, qualche anno prima, Campos, in Liebman scompare lelemento politico, la concezione autoritaria del processo, espressione dello Estado Novo. Lo studio del modello viene ormai condotto esclusivamente con metodo tecnico-processuale. 6. Il ribaltamento di prospettiva ed il metodo di studio di Liebman fara scuo`

alla famiglia Picardi, della quale ben tre generazioni, fra il XIX ed il XX secolo, soggiornarono nel Parana. Alla fine del conflitto bellico, i beni vennero, comunque, restituiti. (45) Cfr. G. Chiovenda, Instituico de Direito Processual civil, 2a ed., con introduzione di es Buzaid, Sao Paulo 1965. cia (46) Cfr. E.T. Liebman, Efica e Autoridade de Sentenca, del 1945, e Embargos da exe cutado, del 1952, sempre con note di adattamento al diritto brasiliano. (47) V., retro, nota 6. (48) E.T. Liebman, Qualche osservazione sullo studio della storia del processo civile in Scritti in onore di Antonio Scialoja 1953, riedito nel volume dello stesso A. Problemi del processo civile, cit., 482. (49) Cfr. anche gli articoli e pareri pubblicati nel suo volume dal titolo Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro del 1947. digo do processo civil brasiliano, cit., 485. (50) E.T. Liebman, Il nuovo co (51) Ibidem, 484.


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la. Alfredo Buzaid, nella prolusione al suo corso universitario (52) affermera che il ` Codigo del 1939 fu opera di deprecabile improvvisazione, difetto di preparazione ` scientifica indispensabile non solo per penetrare quei principi fondamentali che lo informano nella sua prima parte, ma soprattutto per evitare la disarmonia con le altre parti, specialmente quelle che regolano i ricorsi e la disciplina dellesecuzione. Certo, nella pratica, non mancarono vivaci contestazioni del codice anche dal punto di vista politico (53). Comunque, Candido Dinamarco rilevo che i poteri in ` quisitori del giudice temperati dallaccoglimento di precetti di carattere decisamente dispositivo (...) rimanevano, in definitiva, convenientemente diluiti in un sistema che, sebbene pubblicistico, autoritario proprio non era (54). I tempi mutarono. Negli anni 60 e 70 del secolo scorso si avvert, quindi, ` lesigenza, non solo di correggere i difetti del codice del 1939 evidenziati dallesperienza pratica, ma anche quella di aggiornarne la disciplina alla luce del maggiore approfondimento della materia, acquisito grazie al lavoro della brillante pleiade di studiosi che ormai si collegavano alla Scuola processuale di San Paolo (55). Non si trattava, pertanto, di semplici modifiche, si intendeva introdurre una nuova normativa processuale. digo de processo civil del 1973 (56) la cui filosofia e Nacque cos il Co ` ` chiarita nellExposica de motivos, firmata da Alfredo Buzaid, allepoca Ministro o della giustizia (57). Un Codigo de Processo egli scrive (58) e una institucao ` eminentemente tecnica. E a tecnica nao e apanagio de un povo, senao conquista de valor universal (59). Aggiunge Buzaid che nellelaborazione del progetto abbiamo preso per modelli i monumenti legislativi piu notevoli del nostro tem` po (60). In effetti, il codice contiene una abbondanza di disposizioni ispirate a testi stranieri. Vengono espressamente menzionate le legislazioni tedesca, au-

(52) Come gia ricordata da A. Giuliani e N. Picardi nella premessa al piu volte ricordato, ` ` volume Il processo civile brasiliano, cit., VI. rio, in Rev. de Faculdade (53) Cfr., per tutti, Amaral Santos, Contra o processo autorita Dir. Univ. Sa Paulo 1959, 212 ss. o (54) C.R. Dinamarco, Aspetti del nuovo codice del processo civile brasiliano, nel piu volte ` citato volume, Il processo civile brasiliano, 76. In tema, da ultimo, cfr. Nunes, Processo jurisditico, Curitiba 2008, 96 ss. e 141 ss. cional democra (55) C.R. Dinamarco, op. cit., 76 s. (56) Cfr. anche ledizione italiana citata retro alla nota 6. (57) Ed indirizzato al Presidente della Repubblica, il generale Emilio Garnastazu Medici. A quei tempi, vigeva, infatti, in Brasile una dittatura militare. (58) Premettendo alla sua esposizione la famosa frase di Giuseppe Chiovenda Convien decidersi a una riforma fondamentale o rinunciare alla speranza di un serio progresso. (59) Exposica de motivos, cap. III, par. I, n. 5. o (60) Frase non identica, ma analoga, si ritrova, del resto, nellEsposizione dei motivi dellavanprogetto, redatto, sempre da Buzaid, nel 1964. Sui lavori precedenti allemanazione del codice cfr. la prefazione dello stesso Buzaid alla piu volte citata edizione italiana, Il processo civile bra` siliano, 1 ss.

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striaca, italiana (61), francese e portoghese. Da ultimo, sono stati inoltre evidenziati interessanti parallelismi con il codice di procedura civile dello Stato Citta ` del Vaticano (62). In definitiva, il codice del 1973 e stato avallato dalla migliore dottrina delle` poca assicurando la sua eccellenza tecnica e neutralita ideologica, ma, nello stesso ` tempo, si e finito per offuscare il carattere eminentemente ideologico di non pochi ` istituti. Nicola Picardi Professore emerito ` nellUniversita Sapienza di Roma Dierle Nunes Professore aggiunto ` nellUniversita Federale di Minas Gerais, Belo Horizonte

(61) I molteplici riferimenti del codice al diritto italiano e, in particolare, le applicazioni delle concezioni di E.T. Liebman sono stati ampiamente esposti dallo stesso Buzaid nel gia citato ` saggio, Linfluenza di Liebman nel diritto processuale civile brasiliano, 10 ss. ` (62) Barbosa Moreira, Il codice di procedura civile dello Stato della Citta del Vaticano come fonte storica del diritto brasiliano, in Studi in onore di Vittorio Denti, I, Padova 1994, 1 ss., ha evidenziato come tali parallelismi possano, risalire, solo in parte, al progetto Carnelutti, che e sta` to tenuto presente dai redattori del codice vaticano.

nicola picardi e dierle nunes. rivista di diritto processuale - estrato

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