n. luhmann - el derecho como sistema social

EL DERECHO COMO SISTEMA SOCIAL *

NIKWLS LUIIMANN Catedrático de sociobgíu Universidad de Bielefeld

En e1 clásico reparto de tareas entre jurispmdencia y sociología, la jurisprudencia se ocupa de Ias normas y la sociología, por e1 contrario, de 10s hechos. La labor de1 jurista es interpretar las normas y aplicarlas. E1 sociólogo só10 puede ocuparse de1 contexto de1 Derecho, de sus condiciones y consecuencias sociales. Sin embargo, esta visión clásica ya estaba desfasada, incluso puede que fuese anacrónica, cuando HANS KELSEN le otorgó su formulación más precisa. Los en- foques de la «ingeniería social» y de Ia Jurisprudencia de intereses habían vinculado la aplicación de1 Derecho a una serie de hechos que no habían sido tomados en cuenta a la hora de formular las normas, sino que, más bien, tenían que ser fijados con posterioridad a la formulación de1 texto legal. E1 pragmatismo había postulado que toda interpretación práctica de1 Derecho debía tomar en consideración cómo las diferentes constmcciones de1 Derecho afectaban a 10s resultados jurídicos. Así, debía ocuparse no só10 de1 impacto sobre futuras decisiones en e1 marco de1 sistema jurídico, sino también de controlar las consecuencias fácticas en e1 seno de la realidad s~cia l .

La consiguiente disolución de la estricta demarcación entre Jurisprudencia y sociología ha generado la esperanza, desde comienzos de1 siglo XX, de que la sociología será capaz de contribuir a la administración de Justicia. Sin ern- bargo, desde la perspectiva de1 Derecho, la función de ia sociología sigue siendo Ia de una ciencia auxiliar. Sin perjuicio de unas pocas excepciones -por ejemplo, e1 concepto de institución- la sociología no ha tenido ningún tipo de influencia en la teoría de1 Derecho y apenas ha tenido impacto en la doctrina

Tltulo original: uL3w as a Social System>.. puolicado en: Norrhwesfern Law Review 1989. p6- ginas 136-150. Traducción a cargo dc Cados Gúmez-Jara Díez. Universidad Autónoma de Madnd.

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LUHMANN, Niklas. El derecho como sistema social. In: DIEZ, Carlos Cómez-Jara (Ed.). Teoría de sistemas y derecho penal: fundamentos y posibilidades de aplicación. Granada: Comares, 2005. p. 69-85.

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jurídica. Tainpoco está claro si la disciplina llamada «sociología jurídica* puede proporcionar algún tipo de información a1 Derecho. o si todas las ramas de Ia sociología serían capaces de hacerlo. Y todavía no se cuenta con una adecuada sociología de la doctrina jurídica o de la teoría de1 Derecho '.

En 10 que a estas cuestiones se refiere, no ha habido demasiado movimien- to en e1 último par de décadas. Sin embargo, resulta evidente que Ias expectativas, más bien optimistas, respecto de una contribución sociológica a la admi- nistración de Justicia, han disminuido y se han vuelto más realistas. En la actualidad, las aproximaciones hacia una variación radical de Ia forma en la que estas cuestiones son formuladas no pueden esperarse de la Jurisprudencia o de la sociología. Para sorpresa de 10s expertos en ambas disciplinas, dichas aproximaciones provienen de otros lugares -de investigaciones que, bajo nombres como teoría general de sistemas. cibernética (de Ia tercera o cuarta generación), lógica polivalente, teoría de 10s autómatas, teoría de la información y, reciente- mente, la teoría general de 10s sistemas autorreferenciales «autopoiéticos» * que será aquí tratada, están recabando más y más atención.

E1 rumbo que ha tomado Ia teoría general de Ia autopoiesis está producien- do, en la actualidad, más confusión que claridad, más problemas y cuestiones abiertas que respuestas. La confusión se encuentra estrechamente relacionada con e1 hecho de que las propuestas de estas teorías tienen sus orígenes en las mate- máticas, la biología o la neuropsicología, y no toman en consideración cuestiones psíquicas o sociales. Hasta ahora no ha habido espacio en esta discusión para aquellos sistemas que conducen sus operaciones con ayuda de1 medio de1 «sentido». E1 descubrimiento novedoso es que 10s sistemas biológicos, incluso 10s sistemas físicos en general, están caracterizados por un modo de operación cir- cular, recursivo y autorreferencial. La forma de análisis que surge como consecuencia de este descut?rimiento, destrona a1 «sujeto» en su pretensión de ser único en cuanto a su autorreferencialidad. Ello no tiene por qué significar que 10s sistemas psíquicos y socia!es se interpretan ahora conforme a1 modelo de 10s sistemas biológicos. Tanto una mera analogía como una transferencia metafórica de términos biológicos a la sociología estarían obviando la cuestión. Más bien, e1 reto consiste en constmir una teoría general de 10s sistemas autopoiéticos que

Para estudios recientes, que, sín embargo, no comparte11 un fundamento rebrico común, vid. HEYW i?i AL (eds.). Hisrorisclie Soziologie dzr Rechistvisscmchnfi, Iics Coinmune Sonderlzefi 26 (1986).

Un sistema autopoiético es un sistema que cproduce y reproduce sus propios elementos ine- diante Ia interacci6n de sus elemzntos». Vid. TEUBNER, ~<In!roduction to I\otopoietic Lawv, en TZUBNER (ed.). Autopoieiic Lawr A New Approach to Lniu nnd Sociey 1987, pp. 1 y ss . 3. Vid. también LUHMANN, Rechissozio!ogie. 2.' ed., 1983.

E1 derecho como sistema social

pueda referirse a una variedad de fundamentos existentes en Ia realidad, para registrar y analizar las experiencias que provengan de ámbitos tan diversos como la vida, la conciencia o Ia comunicación social. La incertidumbre actual se debe principalmente a1 hecho de que todavía no existe una teoría general de este tipo, y, en consecuencia, con frecuencia se trabaja de manera demasiado directa con conceptos que se toman prestados de las matemáticas o la biología, sin preocu- parse por adecuar su transposición.

La aplicación de la teoría de 10s sistemas autopoiéticos a1 caso concreto de1 Derecho cuenta con un problema adicional de coordinación de varios niveles. Só10 se puede concebir a1 Derecho como un sistema social si se toma en cuenta e1 hecho de que este sistema es un subsistema de la sociedad y que también existen otros subsistemas. Concebir a Ia sociedad en s í misma como un sistema social diferenciado presupone una teoría general de los sistemas sociales que no só10 pueda analizar e1 sistema comprehensivo «sociedad» como un todo, sino también otros sistemas sociales, por ejemplo, la interacción cara-a-cara o las organizaciones. Las decisiones teóricas, por tanto, tienen que estar distribuidas a 10 largo de varios niveles y deben confirmarse para ver si 10 que se afirma sobre e1 Derecho no resulta válido para la sociedad en su conjunto, o ni siquiera para todo sistema social o autopoiético.

Las siguientes reflexiones se centran en e1 sistema jurídico y, en consecuencia, deben dejar fuera de su consideración dichos problemas de coordinación entre varios niveles 3. En e1 tratamiento de un tema relativamente concreto, esta oinisióii producirá Ia apariencia de una excesiva abstracción. E1 lector no debe- ría dejar que esto le intimidara; tarnpoco debería considerar que esto fuera una prucba, en y por sí misma, de1 carácter científico de este tratamiento. De hecho, só10 de esta inanera pueden confrontarse las teorías generales con las realida- des de áreas concretas de investigación, y e110 para observar si las teorías son funcionales y qué modificaciones pueden necesitar.

Existen dos innovaciones que se prestan especialmente a ser utilizadas en una sociología de1 Derecho fundamentada teóricamente: (1) Ia teoría de la dife-

,, renciación de sistemas, que, inspirada en la teoría general de sistemas, concibe Ia diferenciación como e1 establecimiento de relaciones sistema 1 entorno en e1 seno de 10s sistemas; (2) e1 presupuesto de que dicha diferenciación só10 es po-

' \.'ia. LUHMANN. Soziale Syste~ne: GnuidriJ einer allgemeinen Theorie, 1984.

sible a través de la clausura autorreferencial de 10s sistemas que se están dife- renciando. Sin esta clausura, 10s sistemas no tendrían forma de distinguir sus propias operaciones de Ias operaciones de su entomo. Con Ia ayuda de estos dos conceptos podemos alcanzar un entendimiento de1 carácter social de1 Derecho y, a1 mismo tiempo, de 10s avances reflexivos de1 propio sistema jurídico. Con otras palabras: la teoría o doctrina jurídica puede comprenderse más adecua- damente como la formulación de Ia autorreferencialidad de1 sistema jurídico. Esta comprensión requiere, sin embargo, una forma de presentación mucho más precisa que la habitual; una presentación que sea compatible con la teoría de sistemas.

Deben evitarse a toda costa formulaciones como la afirmación de que existen «conexiones entre» e1 Derecho y la sociedad, pues presupone que e1 Dere- cho es algo situado fuera de la sociedad. E1 sistema jurídico es un sistema

. funcionalmente diferenciado dentro de Ia sociedad. Así, e1 sistema jurídico está, en sus propias operaciones, siempre ocupado en la ejecución de la autorreproducción (autopoiesis) tanto de1 sistema social general como de sí mismo. Para hacerlo utiliza formas de comunicación que, debido a su cualidad exotérica, no pueden ser tan abstractas que pierdan por completo un significado normal y comprensible. Esto no só10 significa que e1 sistema jurídico cumple una función para la sociedad - q u e «sirve» a la sociedad-, sino también que e1 sistema jurídico participa en la construcción de la realidad que efectúa la sociedad. Así, tanto en e1 Derecho, como en cualquier lugar de la sociedad, los sig- nificados corrientes de las palabras (de nombres, números, designaciones de objetos y acciones, . . . etc.) pueden y deben presuponerse. Por tanto, en e1 sistema jurídico, e1 seííor Miller es e1 seÍíor Miller. Si só10 pretende ser e1 sefior Miller -y esta cuestión debe ser examinada en e1 sistema jurídico-, entonces resulta indispensable, para resolver tambiCn esta cuestión, un lenguaje que sea general- mente comprensible.

No obstante, e1 sistema jurídico es muy distinto a1 entorno jurídico dentro de la sociedad -y, por supuesto, también es muy distinto a su entorno extra social-. E1 Derecho no es política ni economía, iii religión ni educación. NO produce obras de arte, ni cura enfermedades, ni distribuye noticias. Sin embargo, no podría existir si todas estas cosas no se dieran. Así, como todo sistema autopoiético, e1 Derecho sigue dependiendo en gran medida de su entomo, y 10 artificial de la diferenciación funcional de1 sistema social só10 incrementa esta

- dependencia. No obstante, como sistema cerrado, e1 Derecho es completamente - autónomo a1 nivel de sus operaciones. Só10 e1 Derecho puede determinar que

es legal o ilegal, y a1 decidir esta cuestión debe referirsv siempre a 10s resultados de sus propias operaciones y a las consecuencias que tiene para las futuras


operaciones de1 sistema. En cada una de sus operaciones e1 Derecho tiene que reproducir su propia capacidad operativa, alcanzando su e m i b d a d estructural

v . a través de la recursividad y no, como uno pudiera creer, a través de un input favorable o output desfavorable.

En esta concepción tanto la dependencia como la independencia de1 Dere- cho adquieren más Cnfasis que en la expresión tradicional «autonomía relativa». Cuando la teoría sociológica se esfuerza en formular una teoría de1 sistema ju- rídico, revela muchos más aspectos de dependencia e independencia de 10s que uno puede percibir en la actividad normal de1 Derecho. Por consiguiente, Ia teoría debe abandonar la amorfa formulación de la «autonomía relativa». La diferen- ciación da paso a una relación escalonada en Ia que aumentan tanto 10s aspectos de dependencia como de independencia. Ello se debe a que Ia diferenciación conduce a una mayor complejidad en Ias relaciones entre e1 sistema y e1 entorno. Por esta razón, e1 concepto de la autonomía de1 sistema jurídico no puede formularse en e1 nivel de las relaciones causales de dependencia e independencia. Más bien, e1 concepto de autonomía só10 se refiere a la clausura operativa de1 sistema como condición para su apertura 4.

Sin embargo, una teoría de este tipo só10 resulta convincente si logra definir 10s elementos que configuran e1 carácter cerrado de1 sistema y cómo esos elementos determinan la apertura de1 sistema. Dicha empresa puede conseguirse describiendo con mayor precisión 10s componentes de las operaciones elemen- tales de1 Derecho - e s decir, aquellas operaciones que só10 ocurren en e1 Dere- cho- y cómo se reproducen mediante su referencia mutua.

E1 Derecho procesa, de una manera que ningún otro sistema puede hacer, las expectativas normativas capaces de mantenerse a sí mismas en situaciones

/ de conflicto j. Por supuesto, e1 Derecho no puede garantizar que estas expectativas no serán defraudadas. Pero sí puede garantizar que puedan mantenerse, como expectativas, incluso en caso de que sean defraudadas. También puede garantizar que esto puede saberse y comunicarse con antelación. Desde e1 pun- to de vista sociológico, la normatividad no es otra cosa que Ia estabilidad contrafáctica. Con una formulación diferente podría decirse que e1 Derecho, a1 proteger expectativas, nos libera de la obligación de aprender de las defrauda- ciones y adaptamos a ellas. Gracias a ello. e1 Derecho mantiene la perspectiva de resolver conflictos -haciendo posible a1 mismo tiempo la búsqueda de y re- sistencia frente a 10s conflictos-, puesto que contiene una decisión preliminar

Vid. en general MOREI, Lu Methode: La natitre de :a nature, L977. Sobre Ia perspectiva bio16- gica vid. VARELA. Principies of Biological Autonomy. 1979.

Pan una discusián mas detallada de esta cuestión vid. LL'HMANN (nota I).

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-por muy confusa que pueda ser en e1 caso concreto- acerca de quién deben aprender de la defraudación y quikn no.

E1 procesamiento de dichas expectativas precisa de un código binario que contenga un valor positivo (Ia justicia) y un valor negativo (la injusticia), así como que excluya artificialmente ambas contradicciones -v.gr. la justicia es injusta y la injusticia es justa- y otros valores (la utilidad, 10s fines políticos, etc.). Esta codificación tiene una importancia decisiva para la diferenciación de1 sistema jurídico, puesto que dota a1 sistema de su propia forma de contingencia, la cual está internamente constituida. Todo aquello que entre dentro de la esfera de la relevancia jurídica puede ser legal o ilegal. Todo aquello que no en- caje dentro de este código só10 tendrá relevancia jurídica si resulta importante como cuestión preliminar a las decisiones sobre Ia justicia y Ia injusticia.

A través de un análisis más detallado se podría demostrar que esta codifi- cación cumple una doble función. La primera función de1 código ayuda a que e1 sistema se diferencie para la tarea específica de1 Derecho. Estimula e1 problema de la defraudación de expectativas a1 establecer que, bien Ia expectativa bien la conducta que defrauda la expectativa, dará lugar a una valoración posi- tiva o negativa. Hasta aquí e1 código está vinculado a la función de1 Derecho. Sin embargo, la codificación sirve, a1 rnismo tiempo, a1 continuo proceso de1 sistema de comprobar su consistencia; esto es, de actualizar su memoria. E110 se debe a que la memoria no es otra cosa que Ia comprobación de Ia consistencia. Para este fin se presupone, probablemente incluso a nivel neurofisiológico 6, una codificación binaria que pueda asegurar tanto consistencias como inconsistencias y vincularlas a ulteriores operaciones. Por tanto, la segunda función sirve a la reproducción autopoiética de1 sistema -1a clausura de1 complejo de reproduc- ción de1 sistema- haciendo posible examinar todo procesamiento de expectativas normativas en tdrminos de la cuestión central: si e1 procesamiento es compatible con procesamientos previos.

Una vez que esta doble función está asegurada, y con ella la autopoiesis de1 Derecho, el sistema puede desarroliar procesos reflexivos y, eii última instancia, una autorreflexibn. Puede regular su propia regulación, y, por tanto, regular jurí- dicamente las variaciones de1 Derecho. Mks aún, puede valorar e1 sistema en su conjunto desde su propia perspectiva es decir, en términos de la idea de justicia.

Vid. v. FOERSTER, Wha! is Memory That it may Have Hindsight and Foresight as Well?. en: B M O C H (ed.), The future of the Brain Sciences, 1969, pp. 19-64.


En 10s apartados que a continuación siguen se tratarán algunas de las consecuencias de este punto de partida teórico. En este punto resultan especialmente importantes aquellos aspectos en 10s que esta teoría conduce a nuevas perspectivas o a perspectivas que difieren de las previamente aceptadas.

Una inlplicación especialmente importante de la teoría de1 carácter autopoiético de1 Derecho es que 10s lírnites de1 sistema deben trazarse de manera diferente a la habitual; diferente incluso a la forma en la que la teoría de sistemas sociológicamente orientada 10 ha venido haciendo. Hasta ahora, desde la perspectiva de la jurisprudencia, se ha tratado a1 Derecho bien como un complejo de normas, bien como un sistema de conocimiento. En cualquier caso, se ha hecho abstracción de1 verdadero comportamiento social. Los juristas veían e1 sistema jurídico como un macro-texto. En Ia tradición sociológica e1 centro de atención se desvía hacia las instituciones encargadas de1 Derecho «a tiempo completo*, ya fueran organizaciones (principalmente 10s juzgados) o la aboga- cía. Esta perspectiva permitía efectuar un tratamiento empírico de problemas bles como e1 Nacceso a1 Derecho*. No obstante, resultaba difícil distinguir entre sistema jurídico y Estado como base tanto de las organizaciones como de la fuen- te de1 poder. La influencia política de1 Derecho se concebía como una especie de input (de1 Derecho en e1 Derecho). De manera alternativa, e1 sistema jurídi- co incluso se concebía, desde la perspectiva de1 sistema político, como una «implementación» de Ia política. Debido a toda su ambivalencia, esta perspectiva ha dejado una profunda huella en Ias actitudes de 10s juristas hacia la rela- ción en e1 Derecho y la política '.

Ace.ptar que e1 sistema tiene un carácter autorreferencial y cerrado conlle- va una noción completamente diferente de 10s Iímites de1 sistema. Éstos no se definen a nivel institucional, sino a nivel operativo. Como se hace evidente a 10s ojos de un observador sociológico, 10s límites de1 sistema son definidos por e1 propio sistema jurídico con la ayuda de una referencia recursiva de sus opera-

.. ciones a 10s resultados de (o propuestas de) las operaciones de1 mismo sistema.

' Una consecuencia importante es que 10s juristas, ni&s que otros profesionales, tirnen una com- preiisión de1 contexto político de su propia profesi0n. Vid. LANÜE I LUI~A(AN~:, Ver~altungcarchiv 65 (1974). pp. 113-162.

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En este sentido, toda comunicación que realiza una afirmación jurídica o plantea una defensa frente a dicha afirmación es una operación interna de1 sistema jurídico, incluso si se produce como consecuencia de una disputa entre vecinos, un accidente de tráfico, una acción policial o cualquier otro suceso. Resulta su- ficiente con que se le asigne a la comunicación un lugar dentro de1 sistema, 10 cual ya ha sucedido gracias a1 uso de1 código legal / ilegal. Evidentemente, e1 Derecho tarnbién puede observarse desde fuera, por ejemplo, en las noticias de prensa. Dentro de1 sistema educativo también se produce un tratamiento didác- tico de1 Derecho, pero só10 estimulan casos jurídicos y no se pretende lograr una decisión. En consecuencia, no toda referencia a1 Derecho es una opera- ción interna de1 sistema jurídico. Pero cuando tiene lugar una comunicación en e1 contexto de la administración de justicia, de la solución de conflictos dentro de1 Derecho o de la modificación de1 Derecho - e s t o es, en e1 procesamiento de expectativas norrnativas jurídicas-, entonces estamos tratando coii operaciones de1 sistema jurídico. Estas operaciones definen simultáneamente 10s límites entre e1 sistema jurídico y e1 contexto de1 día a día que permite que se planteen cuestiones jurídicas.

Los Iímites de1 sistema son un buen sitio para estudiar e1 efecto «filtro» de1 sistema jurídico. Así, se ve claramente, por ejemplo, cuán difícil puede ser, en e1 seno de las relaciones vitales (matrimonios, relaciones laborales, relaciones vecinales), recurrir a1 Derecho con la intención de dar prevalencia a las opinio- nes que uno tenga. La rigidez de1 código binario aclara las razones de esta difi- cultad: la afirmación de que la posición que uno tiene es la legal se encuentra vinculado a considerar que la contraria es la ilegal. Si se echa un vistazo a las culturas jurídicas de1 lejano oriente se comprueba que recurrir a1 Derecho puede interpretarse como intención de involucrarse en un conflicto y, en consecuen- ciã, se desincentiva institucionalmente.

Evidentemente, existe cierta relación entre Ia complejidad de1 Derecho -su carácter opaco- y cuán alto es su umbral de desincentivación. Un exa- men de diversas civilizaciones mostraría que la corrupción ers un fenómeno normal, teniendo ésta un efecto igualmente desincentivador sobre 10s usuarios potenciales de1 sistema jurídico. La corrupción jurídica es un fenómeno normal: só10 resulta realista asumir que e1 Derecho acomoda 10s intereses dominantes. De otra manera no podría conducirse a s í mismo y pese a e110 ser aceptado. Estc no significa, sin embargo, que la corrupción es parte de la política jurídica ofi- cial o que se cultiva conscientemente. Más bien, 10 que resulta asombroso es hasta qué punto e1 Derecho puede deshacerse de la corrupción en detrimento de ésta. Un descenso de Ia corrupción implica que e1 umbral de desincentivación dccrezca: la gente tiene confianza en un jaez que es imparcial. No obstante, este alivio conduce z un aumento de la complejidad de1 Derecho: si se carece de una

E1 detecho como sislema social

corrupción que filtra e1 número de personas que hay en e1 sistema juríidco, e1 número y diversidad de 10s casos se incrementa. Como resultado se produce un aumento en la necesidad de regulación. Debido a este aumento, e1 umbral de desincentivación se desplaza de la corrupción a la complejidad. D e esta manera adquiere una forma contra la cual e1 propio sistema jurídico está indefenso y que ha sido objeto de quejas recurrentes a 10 largo de la historia de1 Derecho

Si se adopta una teoría autorreferencial, autopoittica, ya no tiene sentido asumir que las cstructuras de1 sistema jurídico pueden especificarse como input y output. Dichas estructuras regulan la producción de sus propias operaciones. La especificación siempre presupone operaciones de1 propio sistema. Esto no contradice que se asuma una complicidad habitual con 10s intereses dominantes en e1 Derecho. Tampoco excluye Ia posibilidad de que un observador exter- no pueda describir e1 sistema jurídico con la ayuda de un modelo output de trans- formación de1 input. Ahora bien, dicha descripción estaría obligada a dar a Ia funciçjn de transformación la forma de una «caja negra». También se vería obligada a tomar en consideración e1 hecho de que, en todo momento, e1 Derecho ajusta sus reacciones a su propio estado, e1 cual puede cambiar aunque 10s intereses externos no cambien y. por tanto, no funciona como una «máquina trivial». Sin embargo, en la medida en Ia que estos factores son tomados en considera- ción, tiene sentido pasar de un modelo input-output a una teoría de 10s sistemas autorreferenciales 9. Está mejor dotada para e1 estado actual de la cuestión.

La ventaja más importante de esta teoría que concibe a1 sistema jurídico como un sistema autorreferencial y cerrado, reside en su parecido con 10s conceptos de doctrina jurídica y teoría de1 Derecho. Como consecuencia de1 efecto alienatorio de dicha similitud se muestra sorprendente e imtante a1 rnismo tiempo 1°. La teo-

Un ejemplo 10 constituye e1 discurso preliminar de LINGUFT. Theorie des loix civiles, ou principes fondamentaux de la sociere. 1767, p. 1.

Vid. tambiin Ia distinción entre e1 acoplamiento por input y e1 acoplamiento por output en VARELA, uL'auto-organisation: De I'apparence au mecanismen, en: DUMOUCHEL / DWUY (eds.), L'Auto- organisnrioil: de la Physique au Polirique, 1983, pp. 147-164.

'O Un problema paralelo se plantea en la relación de1 Derecho con Ia teologia. y ha sido estu- diado más extensamente en obras específicas. Vid., POLLACK. Die Religionsrheone Niklas Luhmanns icnd ihre Systemtheoretischen Vorattssetzungen, 1984; SCHOLZ, Fmiheir 01s Ingerenz: Alteuropaische Pmoleine inir der Sysrernrheorie Niklas Ltihmaims, 1982; WELKER (ed.): Theologie und funkiionale Sj~stemtlzeorie: Luhmanns ReIigiosssoziologie in der theologischer~ Diskussion, 1985; MOR~TZ, Theologische Lireraturzeirung 110 (1985), pp. 573 ss.; PANNENBERG, Evangeliche Kommentare I1 (1978). pp. 356 S.

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ría sociológica intenta reconstruir no só10 las actuaciones de 10s juristas, sino tam- bién sus conceptos. Como mínimo, intenta reconstruir la forma en la que e1 sistema jurídico genera autoobservaciones y autodescripciones. Aquí no estamos ha- blando de una «critica ideológica» o de una sociología de1 conocimiento de corte clásico en la que las formas de1 pensamiento, para ser explicadas, se vinculan con intereses o posiciones sociales. Nuestro punto de partida es la tesis de que un sistema autorreferencial só10 puede unir y reproducir sus operaciones a través de la autoobservación y la autodescripción. Expresado de manera sencilla: se necesi- tan «razones» para poder tratar selectivamente la multitud de conexiones internas posibles y para verificar su consistencia o inconsistencia. Por 10 tanto, todo procesamiento de expectativas siempre va acompaíiado de una observación supervi- sora a través de la cual la forma en la que se observa e1 mundo resulta asimismo observada. Esto es, la forma en la que se comunica correcta o incorrectamente dentro de1 sistema es a su vez objeto de comunicación. Desde una perspectiva so- ciológica se trataría de una «redundancia», de una disminución de1 efecto sorpresa de Ias operaciones singulares ll.

Cualquier sistema complejo tiene que compensar complejidad -sc. la can- tidad y diversidad de sus elementos básicos- con redundancia. En un entorno complejo no se puede operar con absoluta rigidez, sin sorpresas. E1 sistema debe, más bien, abrirse a imtaciones que perturban la práctica habitual. Ahora bien, si e1 Derecho tiene que proporcionar seguridad, entonces esta apertura no puede llevarse demasiado lejos. Se precisa una cierta redundancia, de manera que se pueda confiar en e1 conocimiento de uno o más elementos -por ejemplo, conocimiento de importantes decisiones judiciales o legislativas-, para permi- tir deducciones acerca de cómo se comportará e1 sistema en determinadas ocasiones.

La cuestión de 10s grados de variedad y redundancia está íntimamente vin- culada con las relaciones que mantiene e1 sistema con su entorno. Uno puede partir de la premisa de que en las interacciones entre sistemas elásticos y sistemas rígidos, lcs elásticos se adaptarán a 10s rígidos de la misma manera en que Ia arena se adapta a la piedra y no la piedra a la arena. Una cultura de Ia ar@- mentación jurídica que produce un alto grado de variedad, que enfatiza la naturaleza individual de cada caso y que se muestra satisfecha con vagas fórmulas generales íales como «proporcionalidad» o «ponderación de intereses», tenderá a abrir e1 sistema jurídico a la adaptación a sistemas rígidos como las grandes organizaciones, cuya forma viene determinada por la tecnología o la inversión

' I Sobre Ia reconstmcción de Ia argumentación wmo manejo de Ia reducdancia vid. LUHMANN, Die soziologisilu B e e t a c b t q des Rechrs. pp. 31-38. Vid. tambibn LAPATO, Entropia della legge, 1985.


de capital. Sin embargo, un sistema jundico rígido, altamente redundante, será capaz de mantenerse a sí mismo -sem cual sean las consecuencias sociales- frente a 10s sistemas más elásticos de su entorno, y será igualmente capaz de utilizar para sus propios fines 10s medios de comunicación altamente flexibles como e1 dinero o e1 poder político.

Este es só10 uno de 10s numerosos ejemplos de córno e1 análisis sociológi- co produce un uefecto alienatorios l2 debido a su especial comprensión de la fom~a en la que 10s sistemas se observan y describen a sí mismos. Considerar que la argumentación es un manejo de la redundancia no aprehende e1 sentido de1 concepto de argumentación que aquí se pretende. Así, Ia argumentación no consiste en la búsqueda de un fundamento racional convincente, sino en una forma de dominar la contingencia y de condensar e1 contexto sistémico. La des- cripción sociológica de las autodescripciones de1 propio sistema no podría in- corporar dicha autodescripción (pese a que todavía quedan cosas por decir a ese respecto). Por ello, cuando la descripción sociológica observa a1 sistema jurídi- co, siempre usa e1 esquema manifiesto / latente. Con la ayuda de este esquema observa que e1 sistema no observa que no observa 10 que no observa.

Sin embargo, a1 contrario de 10 que ocurre con Ias críticas ideológicas, aquí no se pretende un efecto desenmascarador o iluminador. Más bien, esta forma de ver las cosas deviene lógicamente de la premisa de que todo sistema autopoiético diferencia sus propias operaciones con Ia ayuda de sus propias distinciones. Por tanto, si quiere preservar esta diferenciación, tiene que evitar dis- tinguirse a sí mismo de la mano de otras distinciones.

Cuán lejos puede llegar esta imposibilidad en la doctrina jurídica será una cuestión que aquí se dejará abierta. Con toda seguridad se aplica a1 propio có- digo. La cuestión de si la distinción entre justicia e injusticia se utiliza justa o injustamente conduce a1 sistema a ciertas paradojas y bloquea las operaciones basadas en esta cuestión. La observación y la descripción jurídico-teórica de1 sistema jurídico presupone obligatoriamente la aceptación de1 código. No puede proceder sobre la base de una tautología (la justicia es 10 que es justo) ni de una paradoja (10 que es justo es 10 que es injusto). Tiene que «descartar» la posibilidad de definir la unidad de1 sistema dentro de1 propio sistema; tiene que destautologizar y desparadojizar la descipción de1 sistema y, a1 mismo tiempo, debe invisibilizar las operaciones a través de las cuales esto ocurre 13.

l 2 Un ejemplo de este efecto puede encontrarse en e1 teatro de BERTOLD BRECHT, donde se evita que e1 espectador se identifique con 10s personajes de Ia obra.

l 3 Vid. tambibn BAREL. Le paradoxe el le &)sreme: essai sur le fantasrique social, 1979; f ~ . , *De Ia fermcture a I'uvcrture en passani par I 'a~t~nomie ?», en: L'auto-organisarion (nota 9). pp. 466-175. Como caso a estudiar en Ia teoria de1 Derecho yid. LUHMANN, Rechlshistorischrs Joumal 3 (1984). pp. 133 ss.

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Si quiere, e1 sociólogo puede observar con la ayuda de1 esquema manifies- to 1 latente 10s esfuerzos de la teoría de1 Derecho por destautologizar y desparadojizar e1 sistema; ubica las funciones latentes de la intención manifiesta de1 discurso jurídico, siendo éste dirigido hacia otro lugar. A1 hacerlo, podrá hacer uso de la distinción, básica en la teoría general de sistemas, entre necesidades naturales y artificiales 14. Las operaciones que contribuyen a la destautologización y a la desparadojización serán consideradas por e1 sistema como naturalmente necesarias. Un observador, por e1 contrario, podrá recono- cer la función de estos esfuerzos semánticos y especular sobre otras posibilidades funcionalmente equivalentes. Para 61, toda solución semántica a este problema se encuentra históricamente determinada y es contingente. Dependerá de1 grado de plausibilidad de las circunstancias sociohistóricas concretas.

Por último. gracias a la teoría general de 10s sistemas autopoiéticos y autorreferenciales, resulta posible conectar la teoría de sistemas con la teoría de la evolución de una manera más adecuada de 10 que se ha venido haciendo hasta ahora. En efecto, se produce una debilitación de1 concepto de «adaptación» a1 entorno. Éste es un concepto que no puede explicar adecuadarnente ni e1 alto grado de constancia que existe en la evolución natural, ni tampoco e1 tempo de innovaciones que la acompaiía. Y e110 no só10 es cierto para la teoría de la evo- lución de 10s sistemas vivos, sino que también resulta cierto -más aún inclu- s o - para la teoría de la evolución social.

Ciertos caminos evolutivos especiales se vuelven factibles cuando tiene éxito la diferenciación de ciertos sistemas autopoiéticos. Ello se debe a que, en cuan- to dicha variación ocurre, e1 sistema puede variar sus estructuras só10 en la medida en la que e110 es compatible con la continuación de su autorreproducción. A1 constmir y modificar estructuras, 10s sistemas autopoiéticos puede utilizar 10s impulsos contingentes de1 entorno, que aparecen y desaparecen constante- mente, así como 10s errores en Ia reproducción de sus propias operaciones. Por 10 general, las posibilidades están más restringidas por las exigencias de consistencia interna que por 10s problemas de supervivencia en e1 entorno. Con otras palabras: en muchas ocasiones e1 sistema no hace un uso completo de1 grado de libertad que e1 entorno le permite y limita su propia evolución más de 10 que es necesario ecológicamente 15. Sin embargo, incluso con esta modificación de1

l4 Vid LOFGREN. Int'l. J. General Sys. 4 (197S), pp. 243 ss. '' Sobre este panto, en relación con un concepto amplio de organización, x!iJ. WEICK, The So-

cial Psychology of Organizing, 2.W.. 1979.


aparato teórico de1 darwinismo, sigue siendo correcto considerar que dicha evo- lución no es una diferenciación no planificada - e s decir, no coordinada y, en este sentido, «accidentada»- de la variación, selección y restabilización.

En consecuencia, la teoría de la evolución de1 Derecho tiene que clarificar dos cuestiones fundamentales: (1) jqué problema conduce a la diferenciación de una determinada evolución de1 Derecho dentro de la evolución social general? y (2) jcuál es la naturaleza de la autopoiesis de1 Derecho, que le permite a éste mantenerse incluso cuando acontecen modificaciones estructurales? La con- testación a estas preguntas debe partir de1 principio de variación. Un mecanis- mo de selección específico só10 se puede formar si la variación manifiesta unas peculiaridades determinadas. E1 problema que provoca la especial evolución de1 Derecho yace en la incertidumbre respecto de si y qué expectativas pueden mantenerse o, a1 menos, pueden justificarse contrafácticamente en caso de conflic-

-. to. Este problema se toma relevante -si es que no 10 era ya desde e1 comien- zo- en tanto que una estructura social segmentaria establece quién debe estar en qué lado, quién debe confirmar las peticiones, tomar juramentos y, caso de ser necesario, luchar. La evolución de1 Derecho comienza con la laxitud de las estructuras de las sociedades segmentarias. Especialmente con la introducción de una medida necesaria de incertidumbre en 10s conflictos sociales. Y e110 debido a que en ese momento se torna en una cuestión de córno resolver dicha incertidumbre, pudiendo desarrollarse para e110 ciertos criterios de selección. Para que se produjera este desarrollo fue decisivo, probablemente, que 10s roles po- líticos -tanto religiosos como tribales- se independizaran de 10s lazos preexistentes de proximidad o parentesco. En cualquier caso, e1 hecho de que la evolución de1 Derechc se ponga en marcha no depende de la institucionalización previa de la competencia para tomar decisiones (ejudicia- les») jurídicamente vinculantes. Ese acuerdo todavía resulta inconcebible en sociedades arcaicas tardías bien desarrolladas, e incluso, presumiblemente, en la cultura micénica. Presupone una suerte de masa crítica de reglas jurídicas ya existentes y evolucionadas que hacen concebible que se conecte está competencia judicial con e1 Derecho. Por tanto, formulado en términos teóricos, la autopoiesis de1 Derecho, la producción de Derecho por e1 Derecho, debe existir previamente para que la institución central «Tribunal» tome decisiones vinculantes. Sin embargo, dicha institución es precisamente la que hace posiblz la autopoiesis de! Derecho. La evolución no funciona directamente, sino epigenéticamente. Só10 de esta manera pueden producirse innovaciones que se presuponen a sí mismas. Ésta es la razón por la cual 10s analistas contemporá- neos interpretan xnítica o religiosamente la paradoja de la asimetría que yace en e1 origen de este círculo. Así, e: Aerópago, por ejemplo, se instituyó mediante intervención divina; o Dios colocó e1 Derecho bzjo e1 arbusto. COR posteriori-

Niklas Luhrnrrnn

la teoría de los sistemas autopoiéticos ofrece, al menos, la posibilidad de llevar a cabo una descripción adecuada. La cuestión de si esta descripción puede ser introducida en el propio sistema jurídico, esto es, ser usada como su autodescripción, debe dejarse abierta, lo cual quiere decir que se deja en manos de la evolución. Llegado este punto, la teoría de los sistemas autopoiéticos sólo puede hacer uso de su propia autopoiesis de la manera lo más clara posible.

Por lo tanto, la cuestión del fundamento y la justificación de la validez jurídica no lleva a asumir una creciente relación entre la clausura y la apertura del sistema. El sistema jurídico sólo puede desarrollar una «capacidad de respuesta» a los intereses sociales en la medida en la que se constituye como un sistema cerrado 19 . Si se observa de esta manera, la evolución se- lecciona -tanto en el nivel de los organismos como en el de los sistemas sociales- diversas formas que permiten una mayor complejidad en la com- binación de la clausura y la apertura. Sin embargo, esto no significa necesa- riamente que se produzca una mejor adaptación a los poderes existentes, ni tampoco una corrupción más eficiente.

Un segundo punto, relacionado con lo anterior, es el concerniente al carác- ter creativo de las paradojas 20. El tkrmino «paradoja»» significa aquí un fenó- meno de observación y descripción -es decir, que aceptar una descripción tiene como consecuencia aceptar la descripción opuesta. La observación de las paradojas- algo que, por ejemplo, ocurre cuando el código se aplica a sí mismo " -bloquea la observación y la descripción del sistema, y ello pese a que al mismo tiempo el observador debe admitir que la paradoja no bloquea la autopoiesis del sistema. En otras palabras, el sistema puede, simultáneamente, observarse y no observarse como un sistema paradójico. El observador tiene entonces que

l9 Capacidad de respuesta en el sentido de NONET 1 SELNZNICK, Law and Society in Transitioii, 1978. Vid también TEUBNER, Labv & Society Review 17 (1983). pp. 249 SS.

Vid. KRIPPENDORFF, ~Paradox and Informationn, en DERVIN 1 VOIGT (eds.), Progress iri Con~munication Sciences, Vol. 5,'1984, pp. 45 SS. Mis aún, la presunción de la fertilidad de las paradojas se corresponde con la vieja práctica retórica de demostrar, mediante la transformación de opi- niones y preferencias tradicionales en paradojas, que también lo contrario resulta cierto una actividad que también puede devenir paradójica. Vid., por ejemplo, los dos trabajos de ORTENSIO LANDO. Paradossi, Cioe Sententie fuori del commun parere, Vinegia, 1545; f ~ . , Coiifutarione del Libro de Paradossi Nuovamcnte Composio, iri Tre Orationi Disrintia, sin datar.

Pero también puede ocurrir en muchos otros casos en los que las distinciones se usan coino justificaciones. Así, por ejemplo, toda justificacibn del Derecho en términos de una teoría transcendental tiene que responder a la cuestión de si la distinción entre lo transcendental y lo empírico es a su vez una distinción transcendental o empírica. Si la distinción es transcendental, entonces lo empírico es algo transcendente. No obstante, la distinción puede ser ampínca, desde que KANT, un individuo em- pírico, introdujo la distinción a un momento concieto de la historia, exactanente a finales del siglo XVIII en su C~ítica de la Razón Pura.

El derecho como sistema social

transformar esta auto-paradojización en una cualidad de su objeto, lo cual realiza al preguntar cómo puede el sistema desparadojizarse a s í mismo 22.

Estas reflexiones son válidas tanto para la observación desde el exterior como para la autoobservación. En consecuencia, estas consideraciones sitúan el problema de tal manera que la sociología y la teoría del Derecho pueden cola- borar en el mismo. Por supuesto, ello presupondría que la teoría del Derecho reconcibiera ciertas cuestiones que ha dado siempre por supuestas, y que las viera ahora como funciones de desparadojización, pasando así de necesidades naturales a necesidades artificiales 23. Dicha reconceptualización s610 será posible cuando la sociología ofrezca mucha más certidumbre teórica para este paso hacia lo desconocido - e s t a iluminación de lo que ha estado latente- de lo que ha venido ofreciendo hasta ahora.

22 Vid. Supra nota !. 23 Vid. Supra nota 12.

n. luhmann - el derecho como sistema social

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