n° 13 - reforma procesal civil enfoque civilista
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N° 13 - Reforma Procesal Civil Enfoque civilistaTRANSCRIPT
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SUMARIOLegisLación aL día
MOdIfIcA decRetO ley Nº 3.516, RefeRIdO A lA SUbdIvISIóN de pRedIOS RúStIcOS.
(pág. 2)
Jurisprudencia aL día
deRecHO cIvIlINdeMNIZAcIóN de peRJUIcIOS
deRecHO cOMeRcIAl INfRAccIóN A lA ley de defeN-SA de lA lIbRe cOMpeteNcIA
deRecHO públIcOReclAMO de IleGAlIdAd
deRecHO peNAl eXtRAdIcIóN pASIvA
cONtRAlORÍA GeNeRAl de lA RepúblIcAReSpONSAbIlIdAd AdMINIStRAtIvA
(págs. 4 y 5)
lA SeMANA JURÍdIcAwww.legalpublishing.cl aÑO i nº 13 semana deL 17 aL 21 de septiembre de 2012
pARA SUScRIbIR lA SeMANA JURÍdIcA
REFORMA PROCESAL CIVIL: EnFOquE CIVILIStA
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COMEntARIOS AL PROYECtO DE nuEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL..........................................................................
Este texto constituye un extracto de los comentarios al Proyec-to de nuevo Código Procesal Civil redactados por el profesor Mauricio tapia en conjunto con los profesores de derecho civil Pablo Cornejo A., Joaquín Polit C. y Sebastián Ríos L., con la colaboración del ayudante de derecho civil José Antonio Sán-chez R., integrantes del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la universidad de Chile.
I. ASPECtOS GEnERALES.
RecURSO eXtRAORdINARIO
1. por el tratamiento que se le da, en los artículos 405, 408 y 409 del proyecto, el recurso extraordinario viene a repercutir sobre la regla del artículo 3º del código civil, que prescribe que sólo corresponde a la ley realizar interpretaciones con efectos vinculantes generales, y aquella contenida en la sentencia sólo tiene efectos vinculantes para el caso particular.
2. en términos más generales, la cuestión se vincula directamente con las carencias que existen hoy en día en términos de uniformidad en la aplicación de la ley civil, particularmente, en casos de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Un rápido vistazo a la jurisprudencia de la corte Suprema puede dar cuenta de las asimetrías entre las decisiones.
esta carencia se explica también por la incorrecta utilización de los criterios del derecho común civil, y la sustitución por criterios de equidad fundados en una justificación muy elemental sobre la base de los derechos constitucionales. (ver p. 6)
DERECHO CIVIL Y CARGAS PROBAtORIAS DInÁMICAS..........................................................................
FABIÁn ELORRIAGA DE BOnISProfesor de Derecho Civil, universidad Adolfo Ibáñez
JOAquín POLIt CORVALÁnProfesor de Derecho Civil, universidad de Chile
ciertas instituciones que pretenden introducir el nuevo procedimiento civil han generado polémica. Si bien exis-te consenso en que nuestro actual procedimiento civil requiere de modificaciones, el problema radica en que algunas de las propuestas procesales no logran conci-tar el necesario apoyo, porque parecen no advertir los efectos que éstas tienen en el derecho sustantivo. Una de ellas es la denominada carga probatoria dinámica. Según el artículo 294.2 del proyectado código, el tri-bunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las conse-cuencias que les pueda generar la ausencia o insuficien-cia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder.
la regla, en los términos establecidos, hace tabla rasa de una norma basal de todo el sistema de obligaciones en el derecho chileno: el artículo 1698 cc. Según él, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Más allá de la elegancia y sentido lógico de la norma, siempre ha estado claro que es la ley, y no el juez, quien determina quién debe acreditar los hechos de los que emana la obligación cuya existen-cia se alega, o los hechos que determinan su extinción. (ver p. 8)
CÓDIGO PROCESAL CIVILLA CARGA DE LA PRuEBA..........................................................................
HERnÁn CORRAL tALCIAnIProfesor de Derecho Civil
universidad de los Andes
La carga de la prueba y el Derecho Civil
las normas del onus probandi no tienen un mero carácter procedimental; son también de derecho sustantivo: su esta-blecimiento y conocimiento previo resultan fundamentales para las personas que operan en el ámbito privado, y no sólo cuando se enfrentan a un conflicto, sino para que puedan llevar a cabo sus actividades. las pruebas preconstituidas, la escrituración, las solemnidades, las presunciones, y otras figuras civiles, tienen su base en la carga probatoria.
la regla actual se encuentra en el art. 1698 del código civil. es efectivo que la norma está redactada para las obligacio-nes, pero tanto doctrina y jurisprudencia la han extendido para otras materias.
dada esta regla general, el mismo legislador cuando esti-ma que una parte, por razones de asimetría informativa o especial dificultad, puede verse desfavorecida, introduce preceptos que invierten el peso de la prueba, mediante pre-sunciones legales.
La propuesta de las “cargas dinámicas”
la teoría de las “cargas dinámicas” ha sido recogida en el proyecto de código procesal civil. el art. 294 reitera, aunque reformulada, la regla del art. 1698 del código civil; pero en seguida señala: “el tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio lo que comuni-cará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insufi-ciencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder”. (ver p. 3)
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editOriaL.........................................................................................
como ya señalamos en un número anterior de La Semana Jurídica dedicado a la reforma al código de procedimiento civil, las consecuti-vas reformas judiciales que hemos promovido en los últimos quince años han implicado una gran atomización de procedimientos, recur-sos y sistemas de funcionamiento.
curiosamente el procedimiento común por defi nición, el civil, se había postergado, para muchos, injustifi cadamente. como se sabe, este proyecto es el segundo intento por mo-difi car este centenario código, pero a los con-tenidos que se encuentran en él reaccionó un grupo de distinguidos profesores de dere-cho civil. la razón, la reforma procesal civil despreocupaba y, en ocasiones, desprotegía instituciones centrales del sistema legal na-cional.
de los últimos aspectos discutidos, el debate se ha concentrado en tres: (a) en el caso de la carga dinámica de la prueba; (b) el sistema de recursos y especialmente el rol de la corte Suprema como tribunal de casación; (c) el rol del ofi cial de ejecución como institución con efectos intrusivos en propiedad.
Sobre el primero de los aspectos, se ha indi-cado que no resulta evidente que la distribu-ción de la carga otorgue los benefi cios que sus promotores indican, generando para muchos más incertezas, considerando la discreciona-lidad judicial para ordenarla. Sobre el segun-do de los asuntos, los profesores de derecho civil consideran que la sustitución de la casa-ción por un recurso de nulidad vulnera el pro-pósito de uniformidad del derecho que busca el sistema recursivo en la corte Suprema. y en relación al tercero, la indeterminación de un modelo de participación privada tras la fi gura del ofi cial de ejecución, implicaría una especie de vulnerabilidad de los derechos de propiedad considerando, principalmente, el sistema de rendición de cuentas a los cuales esas personas podrían estar sometidas.
Aunque existen otros aspectos vinculados a esta crítica, como la inclusión de sujetos in-determinados como parte o la omisión de un procedimiento preventivo de urgencia, lo cier-to es que los promotores de la reforma han respondido, sosteniendo en síntesis que los temores señalados no son tales y que existen buenas razones para la promoción de los ins-trumentos incorporados en la reforma.
en el presente número de La Semana Jurídica, se podrá apreciar la opinión de esta reforma con los ojos del derecho civil, y las razones más detalladas que han sostenido las críticas, y que con certeza seguirán agitando las aguas del debate académico en esta reforma.
LEGISLACIÓn AL DíA
nOrma: ley Nº 20.623FecHa pubLicación dO: 11.09.2012OrganismO: Ministerio de Agricultura.materia: Modifica decreto ley Nº 3.516, referido a la subdivisión de predios rústicos.
el objetivo de esta ley consiste en clarificar las interpretaciones que se han dado respecto de las consecuencias jurídicas, que tiene la omisión en la escritura de compraventa de un lote de terreno agrícola subdividido, de la cláusula por la que se prohíbe cambiar el destino agrícola de la parcela que se transfiere.
Asimismo, se suprime el inciso 5º del artículo 1º del decreto ley Nº 3.516, saneando, por el solo ministerio de la ley, el vicio de nulidad que pu-diere afectar o haber afectado la validez de los actos y contratos celebrados con la omisión de declarar, en la escritura, la prohibición de cambio de destino.
LeYes.....................................................................................................................................................................................................................
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PROYECtOS DE LEY
bOLetín nº: 8302-05FecHa de ingresO: 15.05.2012prOYectO: fortalece carácter variable del im-puesto específico sobre combustibles de uso ve-hicular a objeto de reducir el impacto de alzas en sus precios.
materia: fue ingresado en mayo al congreso, pero se encuentra estancado luego que la comi-sión de Hacienda de la cámara de diputados re-chazara la idea de legislar.
el 7 de septiembre se confirmó la suma urgencia al proyecto que flexibiliza el mecanismo de suaviza-ción de los precios de los combustibles Sipco, para reaccionar a las alzas en los precios, protegiendo a los consumidores que hacen uso de ellos.
estadO: primer trámite constitucional. (cámara de diputados)
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bOLetín nº: 8179-07FecHa de ingresO: 2.03.2012prOYectO: Modifica código penal y tipifica como falta ensuciar o provocar daños en playas, riberas de río, lagos y parques nacionales.
materia: la legislación actual no contiene una norma específica que sancione ensuciar o provo-car daños en playas. el proyecto busca solucionar esta situación al tipificar como falta las conductas antes descritas, sancionándolas con multas de 1 a 4 UtM.
el objeto es generar conciencia sobre la respon-sabilidad social en la mantención de un ambiente limpio dentro de espacios que son bienes públi-cos.
estadO: primer trámite constitucional (Senado)boletín de indicaciones
EDItORIAL semana deL 17 aL 21 de septiembre de 2012
nOrma: ley Nº 20.618FecHa pubLicación dO: 8.09.2012OrganismO: Ministerio del Interior y Seguridad pública.materia: Autorízase erigir un monumento en la ciudad de Santiago, en memoria del señor luis emilio Recabarren, político chileno de principios del siglo XX, considerado el padre del Movimiento Obrero chileno Revolucionario Izquierdista.
las obras se financiarán mediante erogaciones populares, obtenidas por medio de colectas pú-blicas, donaciones y otros aportes privados. las colectas públicas antes aludidas, se efectuarán en las fechas que determine la comisión especial a que se refiere el artículo 4º de esta ley, en coordi-nación con las Intendencias Regionales.
Se crea en la Región Metropolitana, un fondo des-tinado a recibir las erogaciones, donaciones y de-más aportes señalados en la ley.
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semana deL 17 aL 21 de septiembre de 2012 tRIBunA
LA CARGA DE LA PRuEBA Y EL DERECHO CIVIL
las normas del onus probandi no tienen un mero ca-rácter procedimental; son también de derecho sustan-tivo: su establecimiento y conocimiento previo resul-tan fundamentales para las personas que operan en el ámbito privado, y no sólo cuando se enfrentan a un conflicto, sino para que puedan llevar a cabo sus acti-vidades. las pruebas preconstituidas, la escrituración, las solemnidades, las presunciones, y otras figuras ci-viles, tienen su base en la carga probatoria.
la regla actual se encuentra en el art. 1698 del código civil. es efectivo que la norma está redactada para las obligaciones, pero tanto doctrina y jurisprudencia la han extendido para otras materias.
dada esta regla general, el mismo legislador cuando estima que una parte, por razones de asimetría infor-mativa o especial dificultad, puede verse desfavore-cida, introduce preceptos que invierten el peso de la prueba, mediante presunciones legales.
LA PROPuEStA DE LAS “CARGAS DInÁMICAS”
la teoría de las “cargas dinámicas” ha sido recogida en el proyecto de código procesal civil. el art. 294 reitera, aunque reformulada, la regla del art. 1698 del código civil; pero en seguida señala: “el tribunal po-drá distribuir la carga de la prueba conforme a la dis-ponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio lo que comunicará a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuen-cias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder”.
en el mensaje se alega la conveniencia de propender a una mayor igualdad entre las partes y propiciar un proceso con dosis más altas de lealtad y buena fe.
CRítICAS A LA tEORíA DE LAS “CARGAS DInÁMI-CAS”
la teoría no ha tenido aceptación general ni siquiera por la doctrina procesalista más moderna. Se estima que sus falencias y peligros son mayores que sus even-tuales beneficios.
Se puede advertir que es en el common law donde los jueces tienen esta libertad de distribución de los riesgos de la falta de prueba, pero ello sucede porque no cuentan con preceptos generales como los de los sistemas codificados.
Más allá de este origen exótico, es criticable que el juez, por su solo criterio y en cualquier tipo de proceso, pueda cambiar las reglas sustantivas sobre las cuales las partes no sólo han planteado el litigio sino que han constituido relaciones jurídicas en el plano del dere-cho privado. Se trastoca todo el delicado entramado de equilibrios, de pesos y contrapesos, sobre la prueba de los hechos y la forma en que las personas desarro-llan su vida en el ámbito civil y comercial. es como si se planteara lo mismo en el proceso penal: “el juez podrá distribuir la carga de la prueba entre fiscal e imputado según la mayor facilidad o disponibilidad que entien-da tengan las partes”. cualquiera comprende que eso no sólo afectaría el desarrollo del juicio como tal, sino que comprometería las garantías mínimas de justicia y certeza del derecho penal sustantivo.
contra lo afirmado de que las cargas dinámicas ayu-dan a hacer efectiva la garantía de igualdad ante la ley, más bien parece que conspiran en su contra, por-que un mismo litigante puede ser cargado o no con el peso de la prueba, según criterios diferentes de los juzgadores de diversos litigios en que intervenga.
Además, la facultad que se otorga al juez para dis-tribuir la carga de la prueba de modo diferente a la establecida por la ley termina por amenazar su impar-cialidad. Se ha señalado que cuando el juez resuelve quién llevará el peso de la prueba ya está preanun-ciando cómo juzgará la causa.
por último, las cargas dinámicas incentivan la litiga-ción. Si las reglas de cargas probatorias están fijadas con anticipación, los operadores jurídicos pueden eva-luar las posibilidades de éxito en un eventual juicio y ver si no es mejor aceptar una transacción en vez de aventurarse en un proceso de resultado adverso. en cambio, si se introduce la excepción de las cargas di-námicas, todo litigante, aunque no tenga pruebas ni sepa si puede obtenerlas, estará incentivado a deman-dar y convencer al tribunal de que, por dificultades de producción de la prueba, la carga probatoria debe gravar a su oponente.
CRítICAS A LA REGLA PROYECtADA
la regla tal como está articulada en el proyecto pue-de ser objeto de cuestionamientos. en primer lugar, no se aclara si es una mera facultad o un deber del juez redistribuir la carga de la prueba. el empleo de la expresión “podrá” parece indicar una facultad, pero también puede interpretarse que ella se refiere a la posibilidad de cambiar la regla del onus proban-di cuando se dan los supuestos requeridos, pero que, concurriendo éstos, el juez está obligado a resolver en ese sentido. también puede criticarse el carácter abierto de los conceptos “disponibilidad” y “facilidad” probatorias: ¿qué significan en concreto? ¿son dos cri-terios alternativos o concurrentes?
“ Como ya lo han sugerido otros académicos, en vez de invertir el peso de la prueba, lo que podría hacerse es ampliar las facultades de los litigantes para obtener que su adver-sario exhiba documentos o demás elementos de prueba que estén bajo su control. Un perfeccionamiento de estas facultades, tanto en la etapa prejudicial como en la de jui-cio, puede contribuir a minimi-zar al máximo el riesgo de que una persona no tenga éxito en su pretensión por dificultades de acceso a la prueba“.
Nada se dice tampoco sobre cómo el juez debe de-cidir el cambio de la carga: ¿lo hará de oficio? ¿sobre la base de qué antecedentes? ¿deberá llamar a una audiencia?¿se podrá discutir y rendir prueba sobre cuál de las partes tiene mayor disponibilidad o facili-dad probatoria? tampoco se señala en qué momen-to debe el juez resolver esta materia. Nuevamente el código establece una regla indeterminada; debe hacerlo “con la debida antelación”: ¿pero qué signi-fica esto?
finalmente, lo que el juez resuelva en cuanto a la carga de la prueba y la oportunidad en la que lo hace, queda fuera de todo control de los tribunales supe-riores. la resolución no es susceptible ni de apelación ni de recurso extraordinario de nulidad.
¿cómo puede decirse que una facultad tan omnímo-da y subjetiva, exenta de todo control, puede contri-buir a que el proceso sea más igualitario y más jus-to?
unA SOLuCIÓn MEnOS RIESGOSA
Si el problema que quiere resolverse es que aquellos que no tienen pruebas acerca de los hechos fundan-tes de su pretensión no puedan recibir una sentencia en su favor a pesar de tener derecho a ella, este tiene una solución por una vía distinta a la recepción de la exótica y riesgosa teoría de las cargas dinámicas. como ya lo han sugerido otros académicos, en vez de invertir el peso de la prueba, lo que podría hacerse es ampliar las facultades de los litigantes para obtener que su adversario exhiba documentos o demás ele-mentos de prueba que estén bajo su control. Un per-feccionamiento de estas facultades, tanto en la etapa prejudicial como en la de juicio, puede contribuir a minimizar al máximo el riesgo de que una persona no tenga éxito en su pretensión por dificultades de acceso a la prueba.
Libro destacado.......................................................................................
eL cOntratO de arrendamientO de bienes raíces urbanOspablo cornejo Aguilera
la obra realiza un examen pormenorizado del contrato de arrendamiento de bienes raíces urba-nos, analizando desde una perspectiva eminen-temente práctica, las diversas situaciones que pueden tener lugar con ocasión de esta relación contractual. Se considera la regulación contenida en la ley N° 18.101 (modificada por ley N° 19.866), el código civil y los principios que informan el derecho de los contratos. Se divide de la siguien-te manera: capítulo I, se describe el contrato de arrendamiento, poniendo especial énfasis en su finalidad económica. capítulo II, se analiza la evolución de la legislación sobre la materia, des-tacando la orientación de mercado presente en la actual regulación. capítulo III desarrolla la for-mación y los efectos de esta relación contractual.
código ProcesaL civiLLa carga de La Prueba.....................................................................................................................................................................................................................
HERnÁn CORRAL tALCIAnIProfesor de Derecho Civil universidad de los Andes
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derecHo coMerciaL InFRACCIÓn A LA LEY DE DEFEn-SA DE LA LIBRE COMPEtEnCIA
Farmacias. Alcance y bien Jurídico protegido por la libre competencia. Concepto y elemntos de la colusión. Circunstancias que acreditan acuerdo colusorio.
HecHOSfiscalía Nacional económica formuló requerimien-to en contra de tres cadenas de farmacias, repre-sentativas del 92% del mercado, por actos que restringen y entorpecen la libre competencia, con-sistente en coludirse para alzar los precios de ven-ta al público. tribunal de defensa de la libre com-petencia aceptó la conciliación entre la fiscalía y una de las requeridas, y acogió el requerimiento respecto de las otras dos, declarando que infrin-gieron el artículo 3º inciso 2º letra a) del dl Nº 211. estas dos cadenas de farmacias deducen recurso de casación en el fondo, pero su arbitrio procesal será desechado por el Máximo tribunal.
ANtecedeNteS del fAllOtipo: Recurso de reclamación (rechazado)Rol: 2578-2012, de 7 de septiembre de 2012Partes: fiscalía Nacional económica con farma-cias cruz verde S. A. y otraMinistros: Sres. Sergio Muñoz Gajardo, carlos Kün-semüller loebenfelder, Guillermo Silva Gundelach, Rosa egnem Saldías y Juan escobar Zepeda.
dOctRINALas empresas implicadas cometieron una infracción de gravedad extrema, habida cuenta de su naturale-za, de sus repercusiones concretas en el mercado de venta al consumidor de los productos farmacéuticos y de la dimensión del mercado geográfico afectado. La fijación de los precios afectó las reglas de la com-petencia permitiendo a las implicadas prever que infaliblemente obtendrían un beneficio económico. El interés económico se sobrepuso a la dignidad hu-mana, a la vida y a la salud de las personas. Nadie puede dudar que la colusión es uno de los ilícitos más graves que se pueden cometer en contra de la libre competencia. Es importante tener en conside-ración, en primer lugar, el beneficio económico ob-tenido con motivo de la infracción, puesto que, para determinar el importe de la multa, cabe razonar ló-gicamente que el acuerdo de colusión ha permitido a las empresas implicadas alcanzar un nivel de pre-cios de venta superior al que habría prevalecido de no existir la conducta anticompetitiva; en segundo lugar, es necesario inferir que el resultado económi-co para las coludidas se obtuvo a corto plazo, des-de que la variable precio es reconocida en la doc-trina económica como un instrumento para actuar de forma rápida; y en tercer lugar, es dable afirmar que los mayores precios que han sido pagados por los consumidores finales fueron traspasados a las requeridas como rentas superiores a las normales (considerandos 86º y 90º).
Cita online: CL/JUR/2002/2012
normativa relevante citadaArts. 19 Nº 1 de la cpR; 1º, 3º y 26 del dl Nº 211.
corte suPreMa...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................
derecHo civiLInDEMnIZACIÓn DE PERJuICIOS
Instrumentos privados emanados de terceros. Exigencia que éstos declaren como testigos en juicio. Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.
HecHOSUn club deportivo es condenado en primera y se-gunda instancia a pagar indemnización por los per-juicios sufridos por un menor, que recibió una ben-gala lanzada por un miembro de la barra del club en los momentos en que se celebraba un gol. con-tra este veredicto recurre de casación en la forma y en el fondo el demandado, acogiendo este último recurso la corte Suprema, toda vez que se admitió una prueba que la ley rechaza y no se acreditaron todos los presupuestos de la responsabilidad por el hecho ajeno.
ANtecedeNteS del fAllOtipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)Rol: 1630-2010, de 10 de septiembre de 2012Partes: christian luis vargas González y otro con club deportivo provincial Osorno S.A.d.p.Ministros: Sr. patricio valdés Aldunate, Sr. pedro pierry Arrau, Sra. Gabriela pérez paredes, Sr. Juan fuentes belmar y Abogada Integrante Sra. virginia cecily Halpern Montecino
dOctRINALas declaraciones contenidas en la carpeta del Mi-nisterio Público constituyen instrumentos privados emanados de terceros que no han declarado como testigos en el juicio, por lo que carecen de mérito le-gal. De esta forma, al considerar los jueces del fondo como instrumento público y otorgar valor probatorio de plena fe en cuanto a las declaraciones consigna-das a dos instrumentos privados emanados de terce-ros –las declaraciones contenidas en la carpeta del Ministerio Público–, que no han sido reconocidos en juicio, infringen las leyes reguladoras de la prueba, toda vez que se ha admitido una prueba que la ley rechaza (considerandos 17º y 19º de la sentencia de casación).
Si en base a la prueba rendida por las partes no se ha logrado establecer que entre la barra y el club depor-tivo demandado exista relación de subordinación o dependencia y, como consecuencia de ello, deber de supervisión, vigilancia y cuidado que, a su respecto, le competa a éste, se concluye que no ha habido sub-ordinación respecto del hecho ejecutado por quien lanzó la bengala –miembro de la barra del club– que ocasionó lesiones al menor demandante. Por consi-guiente, no habiéndose acreditado todos los presu-puestos establecidos en el artículo 2320 para exigir que la sociedad demandada responda civilmente por el hecho de quien resultó condenado como autor del ilícito penal, carga procesal que correspondía a los actores de acuerdo a la regla del onus probandi, co-rresponde rechazar la demanda de indemnización de perjuicios (considerandos 26º de la sentencia de casación y 3º y 4º de la sentencia de reemplazo).
Cita online: CL/JUR/2024/2012
normativa relevante citadaArts. 1698, 1700 y 2320 del cc.
derecHo PeNaL EXtRADICIÓn PASIVA
Justificación y naturaleza jurídica de la extradición. Solicitud de extradición pasiva no constituye juicio, sino proce-dimiento. Requisitos de procedencia.
HecHOSla República de Argentina solicita la extradición de un sujeto de nacionalidad sierraleonesa, a quien atribuye participación en un delito de tráfi-co de estupefacientes cometido en su territorio. el tribunal unipersonal de excepción correspondien-te, un Ministro de la corte Suprema, resuelve en primera instancia conceder la extradición.
ANtecedeNteS del fAllOtipo: extradición pasiva (acogida).Rol: 5786-2012, de 7 de septiembre de 2012Partes: Skarkpo Samson IsiakaMinistros: Señora María eugenia Sandoval Gouet
dOctRINAI. La extradición se justifica en la necesidad de no dejar impunes delitos que afecten bienes jurídicos de relevancia para la sociedad toda y someter a los responsables a rendir cuentas en un proceso en marcha o a enfrentar las decisiones tomadas en uno ya concluido. La gestión de solicitud de extradición pasiva no constituye propiamente un juicio, pues no persigue acreditar la existencia del delito y determi-nar la persona del delincuente para imponerle una pena o absolverlo, sino consiste en un mero “proce-dimiento” destinado a establecer la concurrencia de los requisitos que la hacen procedente, en lo relativo al sujeto extraditable, al delito y a la naturaleza y extensión de la sanción aplicable (considerandos 6º y 7º de la sentencia del Ministro de la Corte Supre-ma).
II. En la especie, la prueba rendida y los elementos en que se funda la solicitud de extradición pasiva constituyen antecedentes que resultan suficientes y serios para estimar la existencia del ilícito, su ca-rácter de delito común cuya pena asignada excede el año de privación de libertad, así como la relación que existe entre éste y el requerido, con lo que es da-ble concluir que ante igual situación en Chile se de-duciría acusación en su contra por los hechos que se le atribuyen y, de esta manera, cumplidas todas las exigencias requeridas en las normas aplicables, procede conceder la extradición pasiva del requeri-do (considerando decimocuarto de la sentencia del Ministro de la Corte Suprema).
Cita online: CL/JUR/2003/2012
normativa relevante citadaArtículos 1º y 5º letra b) de la convención sobre extradición de Montevideo, de 1933; artículo 354 del código de derecho Internacional privado; artículos 440 y 449 del código procesal penal; artículos 1º y 3º de la ley Nº 20.000.
JuRISPRuDEnCIA AL DíA semana deL 17 aL 21 de septiembre de 2012
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COntROL DE COnStItuCIOnALIDAD
Ampliación de plazo de sostenedor de establecimiento educacional para ajus-tarse a exigencias de DFL n° 2, de 2010, del Ministerio de Educación.
HecHOSpor oficio de 19 de julio del año 2012, el requiren-te remitió copia autenticada del proyecto de ley, aprobado por el congreso Nacional, que amplía el plazo que se concedió a los sostenedores de esta-blecimientos educacionales para ajustarse a las exi-gencias prescritas en el literal a) del artículo 46 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2010, del Minis-terio de educación, boletín N° 8191-04, con el objeto de que el tribunal constitucional, ejerciera el control de constitucionalidad respecto del artículo único del proyecto. el tribunal declaró la inconstitucionalidad del precepto.
ANtecedeNteS del fAllOtipo: control de constitucionalidad Rol: 2274-2012, de 4 de septiembre de 2012Partes: SenadoMinistros: Raúl bertelsen R., Marcelo venegas p., Hernán vodanovic S., Marisol peña t., carlos car-mona S., José Antonio viera Gallo, Iván Aróstica M., Gonzalo García p. y domingo Hernández e.
dOctRINA Ponderados los antecedentes de la causa, se decla-rará inconstitucional el proyecto examinado, por no aparecer los fundamentos que justificarían postergar –respecto de ciertos interesados– el cumplimiento de una obligación objetiva y general, impuesta por la ley Nº 20.370 (artículo 46, letra a)), a la totalidad de los sostenedores de establecimientos educacionales que perciben recursos públicos, con el ostensible propósito de que el Estado pueda supervisar que se destinen al cumplimiento de aquella finalidad que valida su con-cesión, establecida en el artículo 19, numerales 10° y 11°, de la Constitución, al señalar que es deber del Esta-do financiar un sistema gratuito de educación básica y media, respetando la libertad de enseñanza. Teniendo para ello presente que los artículos transitorios de una ley, en cuanto sustraen de la normativa general a de-terminadas personas o situaciones, pueden importar la comisión de diferencias arbitrarias y ser, por ende, contrarias al artículo 19, N° 2°, inciso segundo, de la Constitución, precisamente cuando carecen de moti-vación (considerando 8º).
Consultado su texto e historia de gestación, el proyec-to en revisión no responde a razones que justifiquen afectar la concepción de una normativa objetiva y ge-neral aplicable en el orden educacional, al postergar por otros dos años una regla de probidad, cuyo obje-tivo es supervisar que los aportes públicos se inviertan efectivamente en el mantenimiento y desarrollo de los establecimientos educativos beneficiados por el Esta-do (considerando 14º).
Cita online: CL/JUR/2018/2012
normativa relevante citada: Artículo 46 de decreto con fuerza de ley Nº 2, de 2010, del Ministerio de educación; artículo 19, Nºs. 2, 10 y 11 de constitución.
RESPOnSABILIDAD ADMInIStRAtIVA
Sumario. Procedimiento disciplinario. Improcedencia de que menor declare como testigo en proceso contra funcio-nario público.
HecHOSdirectora de Junta Nacional de Jardines Infantiles consulta si en procesos disciplinarios que se instru-yan en los jardines infantiles dependientes de esa entidad se puede tomar declaración a menores víc-timas de maltrato. contraloría señala que para ser testigo en tales procedimientos, es indispensable tener la calidad de funcionario público, de manera que los menores a que se refiere la consulta, al ca-recer de tal investidura, no pueden ser llamados a deponer en ese carácter.
dOctRINADictamen N° 55.075, de 5 de septiembre de 2012
El inciso segundo del art. 119 de la Ley Nº 18.834, so-bre Estatuto Administrativo, establece que los fun-cionarios incurrirán en responsabilidad administrati-va cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada median-te investigación o sumario administrativo, procesos que tienen como objeto establecer la existencia de hechos constitutivos de infracciones a los debe-res estatutarios y determinar las responsabilidades consiguientes. El art. 135 de aquel cuerpo normati-vo dispone que “El fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios es-tarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite”. A su vez, el art. 35, inciso primero, de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos, esta-blece que “Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándo-se en conciencia”. En armonía con los preceptos cita-dos, el Órgano Contralor ha entendido que dado que los procesos disciplinarios constituyen los medios idóneos con que cuenta la Administración para ha-cer efectiva la responsabilidad del servidor que infrin-ge sus obligaciones y deberes funcionarios, siendo su finalidad permitir que el instructor recabe todos los antecedentes que sean necesarios para el ade-cuado desarrollo y término de su cometido, es dable sostener que el fiscal puede disponer de cualquier medio de prueba para la investigación del hecho ilí-cito, siempre que no sea contrario al ordenamiento jurídico. En ese sentido, se debe hacer presente que según se desprende del aludido art. 135 del Estatuto Administrativo, para ser citado como testigo en tales procedimientos, es indispensable tener la calidad de funcionario público, de manera que los menores, al carecer de tal investidura, no pueden ser llamados a deponer en ese carácter.
Cita online: CL/JADM/1120/2012
normativa relevante citadaArtículos 119 y 135 de ley Nº 18.834; artículo 35 de ley Nº 19.880.
coNtraLorÍa geNeraL de La rePÚbLica......................................................................................................derecHo PÚbLico
RECLAMO DE ILEGALIDAD
Municipalidades deben sujetarse al principio de legalidad. Improcedencia que una ordenanza municipal imponga penas privativas de libertad. Legitima-ción activa.
HecHOSSe reclama de ilegalidad contra la ordenanza mu-nicipal de una comuna que fija penas privativas de libertad para el apoderado del alumno que incurra en inasistencias injustificadas a clases. Si bien la corte considera efectivamente ilegal la ordenanza, se ve impedida de acoger el reclamo, toda vez que el reclamante no demostró el interés requerido para accionar.
ANtecedeNteS del fAllOtipo: Reclamo de ilegalidad (rechazado)Rol: 3648-2011, de 10 de septiembre de 2012Partes: Iván Harasic cerri y otro con I. Municipalidad de HuechurabaMinistros: Sra. Gloria Ana chevesich Ruiz, Sra. Jenny book Reyes y Abogado Integrante Sr. bernardo lara berríos
dOctRINALa ordenanza, conforme al artículo 12 de la LOC de Municipalidades, es una norma de carácter general y obligatoria aplicable a la comunidad que dicta el al-calde, en la que se pueden establecer multas para los infractores, cuyo monto no puede exceder de 5 UTM, es decir, se trata de un cuerpo normativo que contiene un conjunto de preceptos, instrucciones o reglas con-cernientes a una materia determinada, en la especie, la inasistencia injustificada a clases de los alumnos de los establecimientos municipales de la comuna, adop-tando medidas o iniciativas destinadas a que sus apo-derados velen por el cumplimiento de la obligación de aquéllos de asistir a clases en los colegios en los que están matriculados, materia que es de interés para la comunidad, desde que la educación constituye uno de los elementos que da contenido al interés superior del niño, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (considerandos 8º y 9º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Por ello, si bien es loable la adopción de políticas y medidas destinadas a dar apoyo integral a los alum-nos y a sus apoderados para estimular la asistencia a clases, para que se eduquen, lo cierto es que no puede llegar la municipalidad al extremo de fijar en la orde-nanza penas privativas de libertad, sino sólo multas que no pueden exceder de 5 UTM, lo que determina que el alcalde se excedió en las atribuciones conferidas por la ley, deviniendo en ilegal la ordenanza. Sin em-bargo, el reclamo de ilegalidad deberá ser rechazado por carecer el reclamante de legitimación activa. En efecto, no se trata de una acción popular, sino de una acción de interés público. (considerandos 10º y 12º de la sentencia de la Corte de Apelaciones).
Cita online: CL/JUR/2029/2012
normativa relevante citadaArts. 6º y 7º de la cpR; 12 y 141 del dfl Nº 1, de 2006, del Ministerio del Interior.
tribuNaL coNstitucioNaL......................................................................................................
corte de aPeLacioNes......................................................................................................
semana deL 17 aL 21 de septiembre de 2012 JuRISPRuDEnCIA AL DíA
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tRIBunA semana deL 17 aL 21 de septiembre de 2012
coMeNtarios aL ProYecto de Nuevo código ProcesaL civiL*
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I. ASPECtOS GEnERALES.
RecURSO eXtRAORdINARIO
1. por el tratamiento que se le da, en los artículos 405, 408 y 409 del proyecto, el recurso extraordinario vie-ne a repercutir sobre la regla del artículo 3º del códi-go civil, que prescribe que sólo corresponde a la ley realizar interpretaciones con efectos vinculantes ge-nerales, y aquella contenida en la sentencia sólo tiene efectos vinculantes para el caso particular.
2. en términos más generales, la cuestión se vincula directamente con las carencias que existen hoy en día en términos de uniformidad en la aplicación de la ley civil, particularmente, en casos de responsabilidad ci-vil contractual y extracontractual. Un rápido vistazo a la jurisprudencia de la corte Suprema puede dar cuenta de las asimetrías entre las decisiones.1
esta carencia se explica también por la incorrecta uti-lización de los criterios del derecho común civil, y la sustitución por criterios de equidad fundados en una justificación muy elemental sobre la base de los dere-chos constitucionales.
3. la manera como ha sido concebido el recurso ex-traordinario en el proyecto, en nuestra opinión, no soluciona, sino que agrava este estado de cosas. y lo anterior, puede ser un problema transcendental, no sólo para las instituciones civiles, sino también para el estado de derecho.
4. como fundamentos de esta conclusión tenemos:
(i) el recurso es completamente excepcional, pues su interposición se justifica cuando existe violación del “interés general”, definido de manera muy restrictiva: infracción de derechos constitucionales y necesidad de formar y uniformar doctrina.
(ii) Sobre la primera causal de configuración del inte-rés general, la alegación sobre la base de derechos constitucionales ahonda lo que se denomina vul-garización del derecho civil. la constitución es, por cierto, la norma suprema, pero ella representa un marco abierto de derechos o principios en conflicto, cuya aplicación puede conducir a una multiplicidad de soluciones, precisamente, por su carácter abierto. es la legislación civil la que viene a concretar esa re-gulación, la que enriquece con criterios y reglas espe-cíficas, otorgándole contenido a los derechos civiles, y proporcionando soluciones claras y, la mayor parte del tiempo, unívocas a situaciones concretas.
(iii) Sobre la segunda causal de configuración del in-terés general, cabe preguntarse: ¿cómo no va a ser necesario siempre fijar y uniformar doctrinas jurispru-denciales? Siempre lo ha sido, es la misión misma de una corte Suprema. por lo demás, esta necesidad de fijar y uniformar doctrinas jurisprudenciales responde a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, pues no es conforme a dicha garantía que la ley sea aplicada de manera diversa a los ciudadanos.
(iv) es más, la utilización de la conjunción conjuntiva “y”, y no de la disyuntiva “o”, al final de la letra a) del
1 Así por ejemplo, la enorme diferencia existente en lo que concierne a la determinación del daño material y moral.
inciso 2º del artículo 409, da cuenta de que se deben reunir ambas causales para que exista “interés ge-neral” (a pesar de que, contradictoriamente, el inciso se refiere más arriba a “los siguientes casos” en que se encontraría comprometido el “interés general”), cuestión que vuelve aún más excepcional el recurso.
(v) el recurso ya no considera la causal de infracción de ley que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo. No se puede alegar que se infringió el Código Civil para exigir la intervención de la Corte Suprema, sino que todo se reconduce a una elemental y estanda-rizada discusión constitucional. Se vuelve nuevamente a la dilución de la noción de dominio civil, como se expondrá.
(vi) la regulación de este recurso deja la impresión que se tuvo en vista otro modelo de corte Suprema, tal vez en alguna medida la imagen del common law. en efecto, el artículo 413 inciso 2º del proyecto pres-cribe que la sentencia que falla este recurso debe in-dicar la forma en que “deberá” ser interpretada una ley. luego, se señala que el fallo debe ser publicado en extracto. ¿Se trata del precedente del common law?
la redacción deja la impresión de que se quiere que la corte Suprema se pronuncie en muy contadas oca-siones (completamente excepcionales) y que, en tales ocasiones, prácticamente dicte normas con efectos generales, invadiendo las competencias de otro órga-no del estado y, por ello, podría ser objetable desde la perspectiva de la constitución.
por lo demás, en las contadas ocasiones en que po-drá (o más bien, querrá) intervenir, se la obliga a con-vertirse en una jurisdicción constitucional, pues sólo podrá razonar en términos de “derechos fundamen-tales” y no podrá razonar y velar por el respeto de la ley civil. la jurisdicción constitucional, luego de la re-forma del año 2005, está entregada por completo al tribunal constitucional, quien realiza el control pre-ventivo y ex-post, por lo que dotar a la corte Suprema de tales competencias requiere de una reforma a la carta fundamental.
(vii) esto implica, en la práctica y entre otros efectos, una derogación tácita del artículo 3º del código civil. ciertamente, el artículo mencionado, más que una norma de derecho civil, es una norma fundamental de nuestro sistema de fuentes del derecho. y esa nor-ma fundamental de nuestro sistema atribuye valor a la jurisprudencia en la auctoritas (el poder de conven-
“La manera como ha sido con-cebido el recurso extraordina-rio en el Proyecto, en nuestra opinión, no soluciona, sino que agrava este estado de cosas. Y lo anterior, puede ser un pro-blema transcendental, no sólo para las instituciones civiles, sino también para el Estado de Derecho”.
cimiento) y no en la potestas (el poder de imponerse por coacción legítima).
(viii) Al estar redactados los textos referentes al re-curso extraordinario de forma tal que lo vuelven su-mamente excepcional, es discutible entonces que el mismo permita cumplir la función uniformadora de jurisprudencia de la corte Suprema que se pretende con su creación.
(ix) por último, debemos señalar que los artículos transcritos tienen un pequeño defecto de redacción, pues el verbo correcto es “abocarse” y no “avocarse”, como ya lo explicitó el profesor José Joaquín Ugar-te.2
II. DERECHO DE LAS PERSOnAS
5. el proyecto de código procesal civil, en sus artícu-los 15, 16 y 17, introduce importantes modificaciones en lo que concierne a la regulación de la capacidad para ser parte en el proceso, materia hasta este mo-mento definida por las reglas generales sustantivas sobre personalidad y capacidad, además de los de-sarrollos –también de derecho sustantivo– acerca de los patrimonios de afectación.
Sin embargo, al momento de definir qué entes go-zarán de esta verdadera “personalidad procesal”, el proyecto omite la necesaria coherencia que debe existir en todo ordenamiento jurídico, al no considerar el tratamiento contenido en la legislación sustantiva.
esta cuestión resulta especialmente problemática si consideramos que dependerá precisamente de la aplicación de estas reglas la regulación de todas aquellas relaciones jurídicas que, aun cuando ten-gan su origen en actuaciones realizadas dentro del proceso, desarrollarán sus efectos fuera de él. esto es, son decisiones procesales que tendrán efectos en las relaciones jurídicas patrimoniales (contratos y res-ponsabilidad).
por ejemplo, la capacidad procesal tendrá efectos en la eventual aplicación de las reglas de responsabili-dad por el ejercicio de las acciones judiciales; en la determinación del patrimonio sobre el cual se deberá hacer efectiva la condena en costas; en la definición de las personas que quedarán sujetas a los efectos de las sentencias que en esos procesos se dicten, etc.
6. es necesario hacer hincapié que toda la regulación respecto de la personalidad jurídica está construida sobre la base de criterios formales para la determi-nación de la existencia de la persona y de sus com-petencias para actuar en el tráfico jurídico. y ello obedece no a un preciosismo formalista, sino a las importantes ventajas que este sistema representa para la solución de cuestiones que, de otra forma, re-sultarían especialmente complejas.
como se ha señalado por importantes autores, las formas resultan especialmente valiosas en el razo-namiento jurídico, debido a que permiten resolver cuestiones potencialmente complejas de una manera segura y estandarizada. en otras palabras, las reglas que definen la personalidad jurídica otorgan seguri-dad jurídica.
7. Así ocurre, por ejemplo, con las reglas que permi-ten definir la existencia de una persona jurídica, su re-presentación y la composición de su patrimonio, para efectos de determinar qué bienes quedarán afectos al cumplimiento de sus obligaciones.
Mediante estas reglas, cualquier acreedor puede sa-ber, de antemano y con seguridad, con quién debe contratar a fin de generar una obligación oponible a la persona jurídica; a quién debe notificar en caso de resultar necesario demandar el cobro de su crédito; que existe un patrimonio de la persona jurídica, don-de podrán y deberán hacer efectivos sus derechos; y, en fin, cuáles serán los bienes que, por integrar ese patrimonio, quedarán sujetos al derecho de prenda general.
¿cómo se resolverán estos problemas si se llegase a aprobar la regla de capacidad procesal amplísima
2 El Mercurio. 12 de mayo de 2012, A2.
Este texto constituye un extracto de los comentarios al Proyecto de nuevo Código Procesal Civil redactados por el profesor Mauricio tapia en conjunto con los profesores de derecho civil Pablo Cornejo A., Joaquín Polit C. y Sebastián Ríos L., con la colaboración del ayudante de derecho civil José Antonio Sánchez R., integran-tes del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la universidad de Chile.
* la versión extendida de este documento fue expuesta por Mauricio ta-pia R., profesor de derecho civil y director del departamento de dere-cho privado de la facultad de derecho de la Universidad de chile, en la sesión especial de la comisión de constitución, legislación y Justicia de la cámara de diputados, de 14 de mayo de 2012, destinada a analizar el proyecto de nuevo código procesal civil (boletín 8197-07).
para consultar el texto completo, revisar la próxima edición de la revista Gaceta Jurídica.
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del artículo 16 nº 3 del proyecto, y que en su actual estado de discusión, mantiene dichas falencias?
8. por otra parte, no puede dejar de mencionarse que el texto del artículo 16 Nº 3 aludido no conside-ra las importantes modificaciones legislativas que ha experimentado la legislación sustantiva relativa al otorgamiento de la personalidad jurídica, las que han buscado su simplificación y eficiencia, sin renunciar a las ventajas que supone la existencia de un régimen formal en términos de seguridad jurídica.
Así, hay que recordar las importantes simplificacio-nes en esta materia, ya sea respecto de las perso-nas jurídicas con fines de lucro (ley Nº 19.857, sobre empresas individuales de responsabilidad limitada, y ley Nº 20.416 que fija las normas que rigen a las empresas de menor tamaño), y respecto de las per-sonas jurídicas sin fines de lucro (dictación de la ley Nº 20.500, sobre asociaciones). Más aún, se encuen-tra en elaboración una nueva simplificación en esta materia.
Si con estas modificaciones resulta cada vez más sim-ple, poco oneroso y expedito constituir entes con per-sonalidad jurídica, ¿para qué insistir entonces en abrir la capacidad procesal ilimitadamente a entidades que no la poseen?
9. Habiendo realizado los precedentes comentarios generales sobre las reglas sustantivas de la persona-lidad jurídica, cabe que nos refiramos a los diversos casos comprendidos en el artículo en comento:
(i) Masas patrimoniales. este concepto resulta suma-mente ambiguo, sobre todo en circunstancias que la disposición la trata como un concepto distinto al de “patrimonio separado”. ¿en qué se diferencian uno y otro? esta circunstancia resulta especialmente grave, sobre todo si consideramos que se trata de un con-cepto que ni siquiera en el derecho sustantivo tiene un sentido unívoco.
Si a través de este concepto el proyecto quiere incor-porar meras agrupaciones de bienes, no identificables a través de la existencia de un patrimonio autónomo que los agrupe, es criticable por ampliar en demasía el reconocimiento de la capacidad procesal, sin con-siderar las limitaciones existentes respecto del reco-nocimiento general de la personalidad jurídica. por el contrario, si su finalidad es comprender bienes que pertenecen a un patrimonio determinado, no tiene sentido su tratamiento distinto de la siguiente hipóte-sis.
(ii) patrimonios separados. de acuerdo con las reglas del proyecto, cualquier patrimonio de afectación pue-de tener capacidad, vulnerándose así el carácter ex-cepcional que el derecho sustantivo atribuye a estas figuras. de hecho, ni el legislador civil ni el mercantil han reconocido expresamente y con efectos generales la existencia de patrimonios separados o de patrimo-nios de afectación, limitándose a dotar de ciertas re-glas a casos excepcionales.
Sin embargo, el proyecto les reconoce en términos amplios la capacidad procesal, lo que implica la posi-bilidad de ser titulares de derechos dentro del proceso y, naturalmente, de poder ejercerlos (al establecerse que quien comparece debe tener facultades de dis-posición). esta alteración implica la afirmación de un nuevo principio general en nuestro ordenamiento, que se encuentra a “un paso” de otorgarles personalidad jurídica.
tal vez lo más delicado es que, alterándose esta regu-lación, se puede abrir la puerta al fraude, por la desre-gulación en la creación de patrimonios de afectación.
la ley siempre ha mirado con recelo los patrimonios separados, por afectar el derecho de prenda general de los acreedores. con esta norma pareciera que se otorga una facultad genérica para estructurar y divi-dir patrimonios sin límite, cuestión problemática dado que puede entenderse que envuelve una autorización implícita a distraer bienes para eludir la acción de los acreedores.
finalmente, tratándose de aquellos patrimonios que han sido entendidos como patrimonios separados o
de afectación (por ejemplo, la herencia yacente, el pe-culio adventicio ordinario y extraordinario del menor adulto, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, etc.) debe tenerse especial cuida-do de no afectar por una modificación habida en sede procesal la forma en que se entienden estas institu-ciones (por ejemplo, el artículo 17, que contempla la posibilidad del nombramiento de un curador ad-litem en circunstancias que la legislación sustantiva reco-noce la plena capacidad al titular del patrimonio para operar en el tráfico jurídico).
(iii) tratándose de las comunidades, existe una ela-borada doctrina y jurisprudencia que, basada en las reglas dispuestas en el código civil, se ha desarrolla-do con la finalidad de resolver las diversas cuestiones que puedan suscitarse con ocasión de este cuasicon-trato. ellas incluyen la distinción entre la obligación y la contribución a la deuda por parte de los comuneros, y la posibilidad de representación judicial y extrajudi-cial de los intereses de la comunidad por parte de los comuneros, a través del mandato tácito y recíproco para realizar actos de conservación y administración.
cualquier modificación que se realice sobre este punto debe considerar su potencial impacto en las reglas legales del código civil y en las soluciones desarrolladas sobre sus efectos, a fin de evitar que, por alterarse las reglas de la capacidad en una forma específica, como es la procesal, se esté afectando la lógica que subyace a esta forma de entendimiento de la institución.
(iv) el tratamiento de las sociedades de hecho como una hipótesis distinta de las comunidades carece de sentido, en la medida que a las primeras resultarán aplicables las reglas de las segundas (así, v. arts. 356 y s. código de comercio).
(v) Quedan las “entidades sin personalidad jurídica”. como se señaló anteriormente, la existencia de un régimen formal para el reconocimiento de la perso-nalidad jurídica proporciona un importante beneficio social, pues provee respuestas seguras y unívocas a diversas situaciones potencialmente complejas.
el proyecto, al prescindir de las reglas generales sobre personalidad jurídica, afecta el necesario res-guardo de los valores antes señalados.
Razonando solamente en torno a problemas que pueden producirse como consecuencia de la aplica-ción de otras reglas previstas en el proyecto, en caso que demande una entidad sin personalidad jurídica ¿en qué patrimonio podrá hacerse efectiva una even-tual condena en costas? ¿Quién quedará obligado a resarcir los perjuicios si se determina que la iniciación del proceso se debió al ejercicio abusivo de la acción intentada? No existiendo personalidad jurídica, debe-rá recurrirse a otra clase de criterios (inciertos), para tratar de resolver estas interrogantes.
todo ello perjudica, sin lugar a dudas, la seguridad jurídica.
iii. derecHO de bienes
10. el proyecto no contempla la creación de una ac-ción cautelar de urgencia, con alcance general. Sólo introduce en su artículo 188, junto con las medidas cautelares conservativas (llamadas precautorias en el actual cpc), la llamada “medida cautelar innovativa”, la que presenta varios obstáculos para su utilización generalizada, entre los cuales podemos mencionar:
(i) la acción prevista está referida sólo al “perjuicio irreparable”, como condición para ser concedida.
(ii) es una acción residual, procedente sólo cuando no hay otra manera de evitar el perjuicio a través de otra medida, y además es concedida de manera excepcio-nal.
14. el problema es que al no existir una acción civil de urgencia no se resuelve una de las principales falen-cias del derecho civil procesal chileno. Nos referimos al efecto que ha provocado el abuso del recurso de protección. el recurso de protección no es una acción propiamente civil y, para fallarla, el juez razona sobre
la base de una argumentación constitucional gené-rica y, muchas veces, sin echar mano a las reglas ci-viles.
11. el proyecto, entonces, no resuelve la deforma-ción generada en nuestro derecho por el abuso del recurso de protección, el que, junto con una errónea interpretación del artículo 19 Nº 24 de la constitución, ha generado una cosificación de los derechos, y una distorsión en el concepto civil del dominio. Hoy exis-te en chile derecho de propiedad sobre todo tipo de bienes: sobre las cosas corporales, se entiende; pero resulta poco razonable alegarlo sobre cosas incorpo-rales (específicamente, sobre los créditos), donde se ha confundido más bien la titularidad de un derecho personal con la propiedad que se tendría sobre ellos. por último, hoy también se ha declarado por la juris-prudencia en materia de recurso de protección que existiría dominio, ¡sobre meros intereses y expectati-vas!
y todo ello, como lo han demostrado varios estudios, es un efecto de la utilización indiscriminada del re-curso de protección frente a la carencia de una acción civil de urgencia adaptada.
esto ha conducido a lo que ha llamado un autor como una práctica constitucional procesalmente rica, pero argumentativamente arcaica. esto es, donde se pue-den encontrar decisiones de equidad, pero no funda-das en la justicia.
12. Respecto del requisito del “perjuicio irreparable”: en realidad, ello también es restrictivo e innecesario, pues lo que se necesita en nuestro derecho privado son medidas de urgencia frente a perjuicios repara-bles para los contratantes. en los contratos y en la responsabilidad los perjuicios patrimoniales son por esencia reparables, y para ellos hoy no existe acción de urgencia genérica. para los perjuicios irreparables, vinculados a la lesión de derechos de la personalidad (no patrimoniales) en el presente existe el recurso de protección.
Se debiera completar esta medida innovativa para abarcar los perjuicios reparables. con esas modifica-ciones dicha medida podría servir, por ejemplo, como una regulación procesal adecuada para la acción por daño contingente contenida en materia de responsa-bilidad extracontractual en el artículo 2333 del códi-go civil, como asimismo, de otras acciones tendientes a precaver un incumplimiento contractual evitando o minimizando los daños, lo que cautelaría el interés del acreedor. también, podría cumplir una finalidad económica muy relevante: evitar la producción de “costos hundidos” al forzar a mantener una determi-nada situación de hecho cuya alteración podría pro-ducir precisamente estos costos.
13. por lo demás, el tratamiento de estas medidas en el derecho comparado, por ejemplo en francia, omite el requisito de la irreparabilidad: basta la existencia de un perjuicio inminente, reparable o no, para que el presidente del tribunal pueda tomar cualquier medi-da conservativa o de restitución de un estado de co-sas anterior (innovativa).
“El Proyecto, entonces, no re-suelve la deformación generada en nuestro derecho por el abuso del recurso de protección, el que, junto con una errónea interpre-tación del artículo 19 Nº 24 de la Constitución, ha generado una cosificación de los derechos, y una distorsión en el concepto ci-vil del dominio”.
Director: luis cordero vega / Representante Legal: fulvio Santarelli – claudio busson / Equipo Editorial LegalPublishing - tHOMSOn REutERS: verónica barrera M.; belén caneiro d.; francesca de ferrari M.; Rosa Muñoz e.; Alejandra Ochoa d-R.; pamela patiño M.; pablo valladares l.; tamara vives G. / Diseño: Aníbal Serrano J. – Olaya fernández A.teléfono: 510 5000 fax: 510 5252 dirección: Mirafl ores 383, piso 10, torre centenario, Santiago, chile.Sitio web: http://www.lasemanajurídica.cllas opiniones vertidas por colaboradores, como cualquier texto fi rmado, sólo comprometen la responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente la opinión de la Semana Jurídica.
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ciertas instituciones que pretenden introducir el nue-vo procedimiento civil han generado polémica. Si bien existe consenso en que nuestro actual procedi-miento civil requiere de modifi caciones, el problema radica en que algunas de las propuestas procesales no logran concitar el necesario apoyo, porque pa-recen no advertir los efectos que éstas tienen en el derecho sustantivo. Una de ellas es la denominada carga probatoria dinámica. Según el artículo 294.2 del proyectado código, el tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y fa-cilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicará a ellas, con la debi-da antelación, para que asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insufi ciencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder.
la regla, en los términos establecidos, hace tabla rasa de una norma basal de todo el sistema de obligacio-nes en el derecho chileno: el artículo 1698 cc. Según él, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Más allá de la elegancia y sentido lógico de la norma, siempre ha estado claro que es la ley, y no el juez, quien determina quién debe acreditar los hechos de los que emana la obligación cuya existencia se alega, o los hechos que determi-nan su extinción.
No es efectivo que esta regla haya sido superada por el tiempo, que tenga limitaciones relevantes, ni mucho menos que sólo esté referida a la prueba de las obligaciones y no a la de los hechos. desde una perspectiva sustantiva, no es posible hacer una sepa-ración tajante entre hechos y obligaciones, como si se tratara de cuestiones diferentes, ya que todas las fuentes de las obligaciones nacen de hechos, y, como tales, deben ser acreditados conforme a la regla del artículo 1698 cc.
en efecto, las fuentes de las obligaciones que men-ciona el artículo 1437 cc son hechos, y concretamente hechos jurídicos. los negocios jurídicos en general, y los contratos en particular, por defi nición son hechos o actos voluntarios realizados con la intención de pro-vocar consecuencias jurídicas queridas por sus auto-res. de la misma forma los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos civiles son precisamente hechos. la ley también es una cuestión fáctica, pero respecto de ella se sabe que, por regla general, rige el principio iuris novit curia. por lo tanto, quien alega una obli-gación afi rma la existencia de un hecho que debe ser acreditado por quien alega dicha circunstancia y no por quien diga el juez según su particular manera de entender la justicia. por lo demás, las reglas civiles resuelven bien las cuestiones de justicia frente al in-cumplimiento. en sede contractual, ex artículo 1547 cc, al que ha incumplido el contrato se le presume culpable, y tendrá la carga de probar que ha emplea-do la debida diligencia y cuidado. en el ámbito extra-
contractual, y dejando de lado las hipótesis de res-ponsabilidad objetiva y las abundantes presunciones de culpa, es la víctima la llamada a acreditar la culpa del infractor y los daños que ha sufrido.
de otra parte, no deben confundirse tres cosas que son claramente diferentes. Una es la carga de la prueba, otra son los medios probatorios y la tercera es la valoración de la prueba. la carga de la prueba de las obligaciones y de su extinción, que es la que aquí está en juego, está resuelta y bien resuelta en sede contractual y extracontractual. Argumentar so-bre una necesaria amplitud de medios probatorios o sobre las mayores facilidades para valorar la prueba, no se relaciona en nada con la regla en confl icto. Que se admitan varios medios de prueba o que se otorgue mayor libertad para apreciarlos, no quiere decir que varíe la carga de la prueba.
las normas sobre prueba y extinción de las obliga-ciones han funcionado bien por cientos de años, y no han generado problemas graves en su aplicación. por eso no se advierte el imperativo de otorgarle al juez la posibilidad de modifi carlas bajo el solo criterio de lo que él entiende por mejor, más justo o más con-veniente en función de la posición de las partes en el proceso. en este tipo de situaciones no sólo debe pensarse en demandante y demandado, sino que en acreedor y deudor. la subjetiva asignación judicial del onus probandi puede llevar al absurdo que una parte deba probar contra sí misma, cuando el juez estime que tiene mayor facilidad o disponibilidad de la prue-ba.
tampoco parece que pueda fundarse la alteración de estas reglas en una supuesta noción de justicia por sobre la seguridad jurídica. desde luego justicia y se-guridad no son cuestiones antagónicas. la certeza es parte importante de la justicia, sin ella suele arribarse a situaciones de absoluta injusticia, como cuando el juez, por sí y ante sí, decida alterar la carga legal de la prueba en perjuicio del acreedor o del deudor. Mien-tras más poder tenga el juez, menos derechos son los de las partes. lo que verdaderamente asegura a los ciudadanos la justicia de las decisiones, es la correcta aplicación de normas claras e igualitarias para todos. No es posible transformar al juez en un moderno An-tígona o fuenteovejuna, que según su particular o ca-prichoso sentido de entender las cosas, y por medio de una decisión puramente procesal, altere los dere-chos que la ley sustantiva confi ere a las partes de la obligación.
“No es posible transformar al juez en un moderno Antígona o Fuenteovejuna, que según su particular o caprichoso sentido de entender las cosas, y por me-dio de una decisión puramente procesal, altere los derechos que la ley sustantiva confi ere a las partes de la obligación”.
derecHo civiL Y cargas Probatorias diNÁMicas.....................................................................................................................................................................................................................FABIÁn ELORRIAGA DE BOnISProfesor de Derecho Civil, universidad Adolfo Ibáñez
JOAquín POLIt CORVALÁnProfesor de Derecho Civil, universidad de Chile