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•,• EXPEDIENTE: A065-2012

CONSORCIO BUENA VISTAMUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PONTÓ

LAUDO DE DERECHO

RESOLUCiÓN NÚMERO DIEZ

LUGAR Y FECHA:

Lima, 20 de noviembre de 2013

PARTES DEL PROCESO:

DEMANDANTE: CONSORCIO BUENA VISTA (En adelante, EL SUPERVISOR)

DEMANDADO: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PONTÓ (En adelante, LAMUNICIPALIDAD)

ARBITRO ÚNICO:

CLARA MARIA ZAVALA MORA

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TIPO DE ARBITRAJE:

Ad Hoc, Nacional y de Derecho.

LUGAR DEL ARBITRAJE E IDIOMA:

Mediante Acta de Instalación de Arbitro Único Ad Hoc se estableció como lugar delarbitraje la ciudad de Lima y como sede de la Arbitro Único las oficinas ubicadasen el Edificio El Regidor N' 108, Residencial San Felipe, distrito de Jesús Maria.

l.. ANTECEDENTES

LA INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

El 27 de junio de 2012 se instaló a la Arbitro Única Clara Maria Zavala Mora enpresencia de la señora Fabiola Paulet Monteagudo, Directora de ArbitrajeAdministrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado,diligencia en la que asistió únicamente EL SUPERVISOR, ya que no se contó conla presencia de LA MUNICIPALIDAD.

11.- EL PROCESO ARBITRAL

LA DEMANDA

En el Acta de Instalación de Arbitro Único se estableció que EL SUPERVISORcontaba con 10 días hábiles para presentar su demanda.

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Dentro de este plazo, el 12 de julio de 2012, EL SUPERVISOR presentó sudemanda arbitral, en la cual plantea como petitorio lo siguiente:

1. La nulidad y/o ineficacia de la Resolución de Alcaldia W 199-2011-MDP/A,notificada mediante carta por conducto notarial W 065-2011-MDP/A, defecha de emisión 19 de octubre de 2011, y recepcionado en la ciudad deHuaraz el 25 de octubre de 2011, mediante la cual se resuelve, en formatotal el Contrato del proceso de Selección de Adjudicación Directa SelectivaW 031-2010-MDP/CEP, para el servicio de consultoria para la Supervisiónde la Obra: "Mejoramiento de la Infraestructura Educativa de la I.E. W86842 del centro poblado de San Miguel, Distrito de Pontó"; asi mismodispone se ejecute la garantía de fiel cumplimiento presentado por mirepresentada, y se liquide las penalidades conforme lo establece la cláusuladécimo sexta del contrato de supervisión; consecuentemente vigente elcontrato suscrito para la Supervisión de la Obra.

2. El pago de las valorizaciones pendientes W 03, 04 Y 05, suma queasciende a SI. 28, 963. 75 nuevos soles, más los intereses legalesgenerados hasta la fecha de su cancelación.

3. La devolución de la Carta Fianza de Garantia de Fiel Cumplimiento WD375-00011161, por un monto de SI. 4,725.70 nuevos soles, emitida porel Banco de Crédito del Perú.

4. El pago por parte de la entidad contratante, de las costas y costos delproceso arbitral, suma que asciende a SI. 4, 000. 00 nuevos soles(honorarios del abogado, tasas, entre otros) derivados del presenteproceso, más los intereses hasta la fecha de su cancelación.

5. Se reconozca y ordene el pago por indemnización de daños y perjuicios,suma que asciende a SI. 10,000. 00 nuevos soles, el cual corresponde allucro cesante que comprende los días dejados de cobrar, desde el día enque la entidad decidió resolver el contrato, mas los intereses hasta la fechade su cancelación.

6. El pago por parte de la entidad contratante de los gastos que genere elpresente proceso de arbitraje, pago de honorarios del Arbitro Único y elpago de honorarios de la Secretaría Arbitral.

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Fundamentos de Hecho

Afirma EL SUPERVISOR:

Con fecha 22 de diciembre de 2010, luego del respectivo proceso de selección, sesuscribió el Contrato de Supervisión con LA MUNICIPALIDAD por un monto deSI. 47, 256. 89 para la Supervisión de la Obra "Mejoramiento de la InfraestructuraEducativa de la I.E. W 86842 del centro poblado de San Miguel, Distrito de Pontó".

Según la cláusula sexta del contrato se fijó la ejecución del contrato en 135 díascalendarios.

La ejecución de la obra se inició el16 de mayo de 2011, teniendo como fecha parala culminación el 12 de setiembre de 2011.

Mediante carta N° 013-2011-MDP/GIDC/HRFF-RL-SUP CB, de fecha derecepción 18 de agosto de 2011, cumpliendo con sus funciones, presentó elinforme W 03 de la Supervisión, correspondiente del 01 de Julio de 2011 al 31 dejulio de 2011 (Valorización N° 03), valorización que pese al tiempo transcurrido nose le ha hecho efectiva.

Mediante carta W 017-2011-MDP/GIDC/HRFF-RL-SUP CB, de fecha derecepción 16 de setiembre de 2011, cumpliendo con sus funciones, presentó elinforme W 04 de la Supervisión, correspondiente del 01 de agosto de 2011 al 31de agosto de 2011 (Valorización W 04), valorización que pese al tiempotranscurrido no se le ha hecho efectiva.

Mediante carta W 018-2011-MDP/GIDC/SUP-CB-HRFF-LR de fecha 16 desetiembre de 2011, comunicó que la obra estaba culminada y se requería laconformación del Comité de Recepción, habiendo verificado in situ que la obra

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estaba culminada en su totalidad de acuerdo al expediente técnico, aspectoscontenidos también en el cuaderno de obra.

Mediante carta de fecha 13 de octubre de 2011, cursada por el representante legaldel contratista, tomó conocimiento de la Resolución de Alcaldia W 167-2011-MDP/A, por la que se designaba ei Comité de Recepción de la Obra.

El 14 de octubre de 2011, el presidente del Comité de Recepción de Obra,convocó a fin de proceder con la recepción de obra, la misma que se llevó a caboen la fecha programada, habiéndose suscrito el Acta correspondiente con lasobservaciones efectuadas al contratista, dándole el plazo de acuerdo a ley para lasubsanación; luego del cual el contratista comunicó de la subsanación de lasobservaciones; por lo que el Comité se constituyó con fecha 21 de octubre de2011 para proceder con la recepción formal de la obra, en la cual se verificó yconstató que las observaciones hechas, habían sido levantadas, por lo que quedóconcluida al 100%, culminada la verificación la Comisión no encontró ningunaobservación, por lo cual se da por recepcionada la obra en toda su conformidad,cuya acta fue suscrita por todos los miembros del Comité, representante legal delcontratista y residente de obra.

El 25 de octubre de 2011, se notifica a EL SUPERVISOR la Resoiución deAlcaldia N° 199-2011-MDP/A, mediante la cual se resuelve en forma total eiContrato del Proceso de Selección de Adjudicación Directa Selectiva W 031-2010-MDP/CEP; asimismo dispone se ejecute la garantía de fiel cumplimientopresentada por EL SUPERVISOR Y se liquiden las penalidades conforme loestablece la cláusula décimo sexta del contrato de supervisión.

La Resolución de Alcaldia por la que se resuelve el contrato de EL SUPERVISORtiene su sustentó únicamente en el informe legai W 029-2011-MDP-ALE, de fecha06 de octubre de 2011, no existiendo informe técnico alguno por parte del AreaUsuaria que indique alguna falta, incumplimiento o transgresión al contratosuscrito por EL SUPERVISOR, por lo que como indica la Resolución en el cuartoconsiderando mediante carta W 18-2011-MDP/GIDC/SUP-CB-HRFF-LR, de fecha16 de setiembre de 2011, se ha cumplido dentro del plazo legal con solicitar antela Gerencia de Infraestructura la designación de la Comisión de Recepción.

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s

Dentro del plazo legal EL SUPERVISOR interpuso el recurso impugnativo contrala Resolución de Alcaldia W 199-2011-MDP/A, por no encontrarla con arreglo aley y mucho menos con [os hechos producidos, el mismo que no tuvo respuestaalguna.

Con fecha 14 de noviembre de 2011 solicitó a LA MUNICIPALIDAD someter lacontroversia a un proceso de Arbitraje.

Con la carta W 068-2011-MDP/A, LA MUNICIPALIDAD se somete al_ procedimiento arbitral solicitado.

Mediante carta W 022-2011-MDP/GIDC/HRFF-RL-SUP CS, de fecha derecepción 05 de diciembre de 2011, en cumplimiento de sus funciones, presentó elinforme W 05 de la Supervisión, correspondiente del 01 de agosto de 2011 al 31de agosto de 2011 (Valorización W 05 final), valorización que pese al tiempotranscurrido no se le ha hecho efectiva.

Mediante carta W 014-2011-CSM de fecha 20 de diciembre de 2011 el contratistapresentó la liquidación del contrato de obra, y pese al tiempo transcurrido laentidad no se ha pronunciado, consecuentemente esta ha quedado consentida .

• LA MUNICIPALIDAD actuó en forma injusta e ilegal al haber resuelto medianteResolución de Alcaldla N° 199-2011-MDP/A en forma total el Contrato deSupervisión; asimismo dispone se ejecute la garantía de fiel cumplimientopresentada por EL SUPERVISOR Y se liquiden las penalidades conforme loestablece la cláusula décimo sexta del Contrato de Supervisión; resolución que lefuera notificada el 25 de octubre de 2011, cuando la obra ya habla sidorecepcionada el 21 de octubre de 2011 a conformidad del Comité, en el que ELSUPERVISOR ha sido parte no objetándose su presencia y suscripción en el Acta.

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La controversia surgida con LA MUNICIPALIDAD Y ante el proceso arbitral, dehaberse solicitado la ejecución de la carta fianza de fiel cumplimiento les habríagenerado un perjuicio pues nos debemos encontrar reportados en la central deriesgos en el sistema financiero, aspecto que no es beneficioso para ningunapersona.

EL SUPERVISOR siempre instó a LA MUNICIPALIDAD a una solución de laproblemática surgida, pero al no haber entendimiento al respecto se vieron en laimperiosa necesidad de plantear el proceso arbitral, pese a que los hechosmismos demuestran claramente que la resolución del contrato resulta sumamenteinjusta e ilegal y el hecho de acudir al proceso arbitral resulta para ELSUPERVISOR sumamente oneroso.

Respecto a la indemnización por daños y perJuICIOS causados por LAMUNICIPALIDAD la doctrina y la literatura especializada señalan:

El hecho dañoso puede constituir una conducta activa u omisiva del agente deldaño (en este caso LA MUNICIPALIDAD) tratándose de un supuesto doloso oculposo, o de un hecho que no siendo doloso ni culposo, puede vincularse alresultado (daño), a través de un factor objetivo de atribución (riesgo o peligroscreados, garantías de reparación, equidad, etc.)

Referente a la culpa inexcusable, esta misma no trata de una negligenciacualquiera, apenas de un descuido, un olvido circunstancial, sino de una torpezamayor inaceptable en una persona de intelecto medio, a quien no se le puedeaceptar ninguna clase de disculpa ni justificación.

En cuanto al daño emergente, este consiste en la disminución del patrimonio yaexistente del acreedor; es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el acreedorcon acción del incumplimiento de la obligación por parte del deudor.

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Fundamentos de Derecho

EL SUPERVISOR sustenta su demanda en los articulas 52' y 44' de la Ley deContrataciones del Estado; en los articulas 167', 197', 210', 211' Y 215' delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; en el articulo 10' de la Leydel Procedimiento Administrativo General; en los articulas IX y VII del TituloPreliminar del Código Civil; asi como en los articuios 1219', 1244', 1954', 1321' Y1322' del Código Civil.

LA CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA

LA MUNICIPAliDAD no ha contestado la demanda.

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AUDIENCIA DE FIJACiÓN Y DETERMINACiÓNCONTROVERTIDOS

DE PUNTOS

El día 18 de diciembre de 2012 se realizó la audiencia de Fijación y Determinaciónde Puntos Controvertidos, en la cual se declaró:

Saneamiento

La existencia de una relación juridica procesal válida y el saneamiento delproceso.

Conciliación

No se pudo conciliar debido a que el abogado Héctor Hugo Alberto Figueroa,quien participó en representación de LA MUNICIPAliDAD no contaba confacultades para conciliar.

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Fijación de Puntos Controvertidos

Se fijaron como puntos controvertidos los siguientes:

1. Determinar si corresponde o no, declarar la nulidad y/o ineficacia de laResolución de Alcaldia W 199-2011-MDP/A, notificada mediante carta porconducto notarial W 065-2011-MDP de fecha 19 de octubre de 2011.

2. Determinar si corresponde o no, que LA MUNICIPALIDAD pague lasvalorizaciones pendientes N° 03, 04 Y 05, suma que asciende aSI. 28, 963. 75 (Veintiocho Mil Novecientos Sesenta y Tres con 75/100Nuevos Soles), más los intereses legales generados hasta la fecha de sucancelación.

3. Determinar si corresponde o no, que LA MUNICIPALIDAD realice ladevolución de la Carta Fianza de Garantía de Fiel Cumplimiento W D375-00011161, por un monto de SI. 4, 725. 70 (Cuatro Míl SetecientosVeinticinco con 70/100 Nuevos Soles).

4. Determinar si corresponde o no, que LA MUNICIPALIDAD pague las costasy costos del proceso arbitral, suma que asciende a SI. 4, 000. 00 (CuatroMil con 00/100 Nuevos Soles).

5. Determinar si corresponde o no, que LA MUNICIPALIDAD asuma el pagopor indemnización de daños y perjuicios, suma que asciende aSI. 10, 000. 00 (Diez Mil con 00/100 Nuevos Soles).

6. Determinar si corresponde o no, que LA MUNICIPALIDAD pague los gastosque genere el proceso, tanto los pagos de los honorarios del Arbitro Unicocomo el pago de los honorarios de la secretaria arbitral.

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1:

Admisión de Medios Probatorios

Se tuvo por admitidos y actuados los medios probatorios ofrecidos por ELSUPERVISOR en el punto V "MEDIOS PROBATORIOS" inmersos en sudemanda, el escrito de fecha 12 de julio de 2012.

De la Parte Demandante

Los medios probatorios ofrecidos por EL SUPERVISOR Y admitidos por la Arbitro11 Única son los siguientes:

1. El mérito del Contrato de Supervisión de Obra de fecha 22 de diciembre de2010 (Anexo D).

2. El mérito de la carta W 017-2011-MDP/GIDC/HRFF-RL-SUP CB de fechade recepción 16 de setiembre de 2011 (Anexo E).

3. El mérito de la carta W 18-2011-MDP/GIDC/SUP-CB-HRFF-LR de fecha derecepción 16 de setiembre de 2011 (Anexo F).

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•4. El mérito del Acta de Recepción de fecha 14 de octubre de 2011 (Anexo G).

5. El mérito del Acta de Recepción de fecha 21 de octubre de 2011 (Anexo H).

6. El mérito de la Resolución de Alcaldía N° 199-2011-MDP/A notificada el 25de octubre de 2011 (Anexo 1).

7. El mérito de la carta N" 068-2011-MDP/A (Anexo K)

8. El mérito de la carta W 022-2011-MDP/GIDC/HRFF-RL-SUP CB de fechade recepción 05 de diciembre de 2011 (Anexo L)

9. El mérito de la carta W 014-2011-CSM de fecha 20 de diciembre de 2011(Anexo M).

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De la parle Demandada

LA MUNICIPALIDAD no ha ofrecido ningún medio probatorio.

Cierre de la etapa probatoria

En la Audiencia de Fijación y Determinación de Puntos Controvertidos se declaróel cierre de la etapa probatoria y se otorgó a las partes el plazo de cinco (05) diashábiles para que presenten sus alegatos escritos.

NULIDAD DEDUCIDA POR LA MUNICIPALIDAD

Mediante escrito de fecha 04 de enero de 2013, LA MUNICIPALIDAD dedujonulidad de los actuados argumentando que no había sido correctamente notificadacon el Acta de Instalación de Arbitro Único y con la resolución N° 01 que admite atrámite la demanda.

Mediante resolución N° 07 de fecha 22 de abril de 2013 la Arbitro Única resuelveel escrito de nulidad deducido por LA MUNICIPALIDAD declarándolo infundado yaque: i) LA MUNICIPALIDAD había planteado una nulidad cuando este recurso nose encuentra previsto como mecanismo de cuestionamiento de las actuacionesarbitrales, el único recurso previsto, de acuerdo al numeral 43 del Acta deInstalación de Arbitro Único Ad Hac, es el de reconsideración; ii) La nulidad sehabía dirigido a la Directora de Arbitraje Administrativo y no a la Arbitro únicaquien resultaba competente para resolverlo y iii) El artículo 172 del CódigoProcesal Civil señala que la nulidad se plantea en la primera oportunidad que setuviera y LA MUNICIPALIDAD a pesar de haber sido notificada con el Acta deInstalación y las resoluciones N° 02 Y N° 03 no había presentado ningún recursode reconsideración, por lo que aplicó la renuncia a objetar previsto en el numeral16 del Acta de Instalación de Arbitro Único Ad Hoc.

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En este sentido, quedó claro que no se había producido ninguna afectación aldebido proceso y que no procedía declarar la nulidad de las actuaciones delproceso arbitral.

ALEGATOS ESCRITOS

De la parte demandante

EL SUPERVISOR no ha presentado sus alegatos escritos.

De la parte demandada

LA MUNICIPALIDAD no ha presentado sus alegatos escritos.

ALEGATOS ORALES

Con fecha 20 de Junio de 2013 se realizó la Audiencia de informes Orales en lacual EL SUPERVISOR realizó su informe oral respecto de los hechos contenidosen su demanda.

Mediante resolución W 08 de fecha 15 de agosto de 2013 se fijó el dia 04 deoctubre de 2013 para que realice su informe oral el representante de LAMUNICIPALIDAD.

Pese a encontrarse correctamente notificada con la resolución N° 08, LAMUNICIPALIDAD no asistió a realizar su informe oral, tal como quedó establecidoen el Acta de Audiencia de Informes Orales de fecha el dla 04 de octubre de 2013.

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PLAZO PARA LAUOAR

En el Acta de la Audiencia de Informes Orales de fecha 04 de Octubre de 2013 laArbitro Única estableció, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 38 delActa de Instalación de fecha 27 de junio de 2012 el plazo de 30 dias para laudar,el cual podía ser prorrogado por un plazo de 30 días adicionales.

Mediante Resolución W 09 de fecha 04 de noviembre de 2013 la Arbitro Única hadispuesto la ampliación del plazo para laudar en 30 días adicionales, contadosdesde la fecha del vencimiento del primer plazo.

11.- CONSIOERANDO

11.1 CUESTIONES PRELIMINARES

LA MUNICIPALIDAD no ha cuestionado la competencia de la Arbitro Única pararesolver la controversia, por tanto, la competencia arbitral ha sido correctamenteestablecida.

LA MUNICIPALIDAD como mecanismo de defensa durante todo el proceso arbitralúnicamente ha deducido una nulidad a efectos que se declare la nulidad de todo loactuado supuestamente porque no había sido correctamente emplazada con elActa de Instalación de Arbitro Única Ad Hoc ni con la resolución N° 01 que admitea trámite la demanda.

La nulidad deducida por LA MUNICIPALIDAD ha sido resuelta por la Arbitro Únicamediante resolución W 07 de fecha 22 de abril de 2013 declarandola infundada.

Contra la resolución W 07 de fecha 22 de abril de 2013. LA MUNICIPALIDADtenía la posibilidad de presentar recurso de reconsideración, tal como lo establece

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el numeral 43 del Acta de Instalación de Arbitro Único Ad Hoc de fecha 27 de juniode 2012, sin embargo, LA MUNICIPALIDAD no ha ejercido este derecho.

En estas circunstancias, estamos frente a un proceso arbitral en el cual no existenarticulaciones pendientes de resolver y lo único que queda por solucionar es lacuestión de fondo fijada en los puntos controvertidos señalados en el Acta deFijación y Determinación de Puntos Controvertidos de fecha 18 de diciembre de2012.

11.2 ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

1. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO

"Determinar si corresponde o no, declarar la nulidad y/o ineficacia dela Resolución de Alcaldía N" 199-2011-MDP/A, notificada mediantecarta por conducto notarial N" 065-2011-MDP/A de fecha 19 de octubrede 2011"

1.1 POSICiÓN DEL SUPERVISOR

Con fecha 25 de octubre de 2011 fue notificado con laResolución de Alcaldía W 199-2011-MDP/A mediante la cualse resuelve en forma total el Contrato del Proceso deSelección de Adjudicación Directa Selectiva W 031-2010-MDP/CEP; asimismo se dispone que se ejecute la garantia defiel cumplimiento y se liquiden las penalidades conforme loestablece la cláusula décimo sexta del contrato desupervisión.

La resolución contractual fue indebida ya que:

i) Tiene sustento únicamente en el informe legal N° 029-2011-MDP-ALE de fecha 06 de octubre de 2011, noexistiendo ningún informe técnico por parte del AreaUsuaria que indique alguna falta, incumplimiento otransgresión al contrato suscrito.

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ii) La Resolución de Alcaldía que resuelve el contrato desupervisión fue notificada el 25 de octubre de 2011cuando la obra ya había sido recepcionada aconformidad el 21 de octubre de 2011.

EL SUPERVISOR ha cumplido con sus obligacionescontractuales ya que:

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•i) Comunicó a LA MUNICIPALIDAD la obra estaba

culminada y se requería la conformación del comité derecepción, mediante carta N° 18-2011-MDPfGIDCfSUP-CB-HRFF-LR entregada el 16 de setiembre de 2011.

ii) Participó en la recepción de obra convocada por elpresidente del comité con fecha 14 de octubre de 2011,fecha en la cual se realizaron observaciones y seotorgó plazo al contratista para su subsanación.

iii) El 21 de octubre de 2011 participó en la recepciónformal de la obra en la cual se evidenció que lasobservaciones hablan sido levantadas y que la obraestaba culminada al 100%.

1,2 POSICiÓN DE LA MUNICIPALIDAD

LA MUNICIPALIDAD no ha contestado la demanda, por tanto,no ha presentado ningún argumento en contra de lo afirmadopor EL SUPERVISOR.

No obstante ello, en la Resolución de Alcaldia N' 199-2011-MDPfA de fecha 18 de octubre de 2011 mediante la cual seresuelve el contrato de supervisión y que ha sido presentadapor EL SUPERVISOR como anexo I de su demanda, se indicael incumplimiento de sus obligaciones contractuales por losiguiente:

i) A pesar de ser miembro del comité, EL SUPERVISORno ha participado en las diligencias para la recepción de

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obra realizadas con fecha 22 de setiembre de 2011 y04 de octubre de 2011, en las cuales se realizaronobservaciones respecto a la falta de colocación depuertas, ventanas y demás obras complementarias.

ii) EL SUPERVISOR ha inducido a LA MUNICIPALIDAD aconformar el comité de recepción de obra sin que laobra haya sido culminada al 100% ya que le faltabancolocar las puertas, ventanas y demás obrascomplementarias.

1.3 POSICiÓN DE LA ARBITRO ÚNICA

La resolución contractual es un remedio jurídico que deja sinefecto un contrato válido por causal sobreviniente a sucelebración que impide que dicho contrato pueda cumplir sufinalidad.

La causales sobrevinientes para la resolución contractualpueden derivarse: i) de hechos imputables a la otra parte, ii)supuestos ajenos a la voluntad de ambas partes, ¡ii) puedetener un origen legal; o iv) convencional.

En el presente caso, LA MUNICIPALIDAD ha invocado para laresolución contractual un hecho imputable a la otra parte: ELSUPERVISOR, es decir, ha invocado el incumplimiento deobligaciones.

Tratándose de un contrato de supervlslon de obra, resultaaplicable tanlo la Ley de Contrataciones del Estado (DecretoLegislativo W 1017) como su Reglamento (D.S. N° 184-2008-EF).

El articulo 167 del Reglamento de la Ley de Contralacionesdel Estado eslablece que:

"Cualquiera de las partes puede poner fin alcontrato por un hecho sobreviniente a lasuscripción del mismo, siempre que se

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•

encuentre previsto expresamente en el contratocon sujeción a la Ley. (...)"

Las causales que se pueden invocar se encuentranexpresamente establecidas en el articulo 168 del Reglamentode la Ley de Contrataciones del Estado, en el cual se señala:

"La Entidad padrá resolver el contrato, deconformidad con el inciso c) del artículo 40 dela Ley, en los casos en que el contratista:

J. Incumpla injustificadamenteobligaciones contractuales, legales oreglamentarias a su cargo, pese a haber sidorequerido para ello.

2. Haya llegado a acumular el mantomáximo de la penalidad por mora o el montomwamo para otras penalidades, en laejecución de la prestación a su cargo; o3. Paralice o reduzca injustificadamente laejecución de la prestación, pese a haber sidorequerido para corregir tal situación.

(. ..)"

LA MUNICIPALIDAD ha invocado el numeral 1) del articulo 168 delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado referido alincumplimiento de las obligaciones contractuales de ELSUPERVISOR, sin embargo, no basta que se invoque dichoincumplimiento, sino que en el artículo 169 del mencionado seestablece un procedimientoque es de obligatorio cumplimiento;asíen dicho artículose establece lo siguiente:

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"Si alguna de las partes jaita al cumplimientode sus obligaciones, la parte perjudicadadeberá requerirla mediante carfa notarial paraque las satisfaga en un plazo no mayor a cinco(5) dias, bajo apercibimiento de resolver elcontrato. (...)"

Resulta claro que no basta con invocar el incumplimiento contractualsino que en el ámbito de la contratación pública se debe requerirpreviamente al contratista para que satisfaga sus obligaciones y "bajoel apercibimiento expreso de resolver el contrato".

Bajo este marco legal, debemos evaluar los incumplimientos que hainvocado LA MUNICIPALIDAD en la Resolución de Alcaldía queresuelve el contrato de supervisión, así como la posibilidad que teníaLA MUNICIPALIDAD de exonerarse del requerimiento previo previstoen eí articulo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado.

Respecto a la falta de asistencia de EL SUPERVISOR en lasdiligencias de recepción de la obra está acreditado en elexpediente arbitral que EL SUPERVISOR ha participado y suscritotanto el Acta en la cual se realizaron observaciones a la obra y elActa de fecha 21 de octubre de 2011 mediante la cual se recepcionala obra en su integridad al haberse subsanado todas lasobservaciones que fueran realizadas al contratista.

En efecto, en el Acta en la cual se consignaron las observaciones ala recepción de la obra (Anexo G de la demanda) consta la firma delingeniero Alejandro Julián Rosales Alvarado (Presidente deComisión) y del ingeniero Herbert Rubén Figueroa Flores (miembrode comisión y representante legal de EL SUPERVISOR). A pesarque no dice ninguna fecha en este documento se deduce que sufecha es del 04 de octubre de 2011, de acuerdo a lo consignado en

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el Acta de fecha 21 de octubre de 2011, en la parte de DATOSGENERALES, punto 14.

Igualmente, el Acta de Recepción de Obra de fecha 21 de octubre de2011 (Anexo H de la demanda) por la cual se dan por subsanadastodas las observaciones y se recibe a conformidad la obra, alhaberse ejecutado los trabajos de acuerdo al expediente técnico seencuentra suscrita por todos Jos miembros del comité de recepción,incluido EL SUPERVISOR. Asi, en dicho documento constan lasfirmas del Ingeniero Alejandro Julian Rosales Alvarado (Presidentede Comisión), el ingeniero César Gabriel Moreno Vergara (Miembrode Comisión), el ingeniero Herbert Rubén Figueroa Flores(Supervisor de Obra) y por la señorita Edith Margarita Treja Rondan(Representante Legal de la Empresa Contratista),

No existe ninguna evidencia en el expediente arbitral respecto al Actade Entrega de Obra realizada el 22 de setiembre que se afirma en laresolución de alcaldía que resuelve el contrato.

Por tanto el incumplimiento que señala LA MUNICIPALIDAD en laresolución de alcaldía que resuelve el contrato, respecto a que ELSUPERVISOR no participó en las Actas de Recepción quedandesvirtuadas.

En cuanto a que EL SUPERVISOR solicitó la conformación delComité de Recepción cuando la obra aún no se encontrabaculminada ya que faltaba colocar en la obra puertas, ventanas ydemás obras complementarias, debe tenerse en cuenta que al 04 deoctubre de 2011 cuando se levantó el Acta de Recepción conObservaciones LA MUNICIPALIDAD tenia la posibilidad de requerir aEL SUPERVISOR para que en un plazo no mayor a 05 días satisfagalas obligaciones incumplidas, situación que no se ha producido, porel contrario, LA MUNICIPALIDAD directamente ha enviado ynotificado con fecha 25 de octubre de 2011 la carta conteniendo laresolución de alcaldía que resuelve el contrato de supervisíón.

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Si bien en la carta de resolución LA MUNICIPALIDAD señala que deacuerdo al párrafo tercero del articulo 169 del Reglamento de la Leyde Contrataciones del Estado se encuentra exonerada de cumplireste procedimiento previo porque el incumplimiento no puede ser"revertido"; debe indicarse que el mencionado artículo establece dossupuestos para exonerarse del requerimiento previo: i) Acumular elmonto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades y ii)Cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En elprimer supuesto se trata de una situación objetiva porque se trata dela aplicación de fórmulas numéricas a efectos de determinar el montode la penalidad; en el segundo caso, sin embargo, no se trata de unasituación objetiva, al contrario, la condición de "irreversibilidadft sepresta a subjetividades que podrían hacer que una resolución setorne irregular y abusiva.

Tratándose de un contrato de supervisión de obra estamos ante uncontrato eminentemente técnico, cuyas obligaciones requieren de larevisión y pronunCiamiento de las Áreas Técnicas o Áreas Usuariasencargadas de realizar el seguimiento del contrato.

En el expediente arbitral no se ha aportado ningún documento quedemuestre que efectivamente el Área Usuaria o Área Técnica se hapronunciado respecto al íncumplimiento de las obligaciones de ELSUPERVISOR, lo único a lo que se hace referencia en la resoluciónque resuelve el contrato es al informe legal W 029-2011 MDP-ALEde fecha 06 de octubre de 2011, es decir, la situación de"irreversibilidad" no ha merecido una calificación técnica sinoúnicamente una calificación legal, que no resulta suficiente pararesolver el contrato. Si bien es cierto una resolucíón contractual eseminentemente legal, "la irreversibilidad" que la sustenta merecenecesariamente el pronunciamiento técnico que acredite queefectivamente el incumplimiento generó una sítuación irreversible; nopuede utilízarse el término de "irreversibilidad" arbitrariamente paraevitar el cumplimiento del requerimiento previo establecido en elarticulo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

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Adicionalmente, de los documentos obrantes en el expediente arbitralse deduce que LA MUNICIPALIDAD, desde que conoció delsupuesto incumplimiento de obligaciones (04 de octubre de 2011l, haesperado realizar la Recepción de la Obra (21 de octubre de 2011),para con este hecho poder invocar y sustentar esta supuesta"ireversibilidad". lo que no se condice con las reacciones inmediatasque debe tener el Estado cuando considera que ha existidoincumplimiento por parte de los contratistas ni con el accionar debuena fe que debe regir la contratación pública.

En este sentido, ha quedado acreditado que: i) LA MUNICIPALIDADa pesar que invocó el incumplimiento de las obligaciones de ELSUPERVISOR no cumplió con requerirlo previamente para quesatisfaga sus obligaciones, por lo que no se ha cumplido con elprocedimiento correcto para la resolución de contratos establecido enel articulo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado y ii) La supuesta "irreversibilidad" generada por elincumplimiento invocado por LA MUNICIPALIDAD no ha tenidoningún pronunciamiento técnico que la sustente por lo que se hatornado es un argumento arbitrario.

Estas circunstancias determinan que la Resolución de Alcaldía N°199-2011-MDP/A notificada mediante carta notarial N° 065-2011-MDP/A resulte ineficaz.

2. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

"Determinar si corresponde o no, que la MUNICIPALIDAD pague lasvalorizaciones pendíentes N° 03, 04 Y 05, suma que asciende aSI. 28, 963. 75 (Veintiocho Mil Novecientos Sesenta y Tres con 75/100Nuevos Soles), más los intereses legales generados hasta la fecha desu cancelación"

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•

•


Mediante carta W 013-2011-MDP/GIDC/HRFF-RL-SUP CB. de fechade recepción 18 de agosto de 2011, cumpliendo con sus funciones,presentó el informe N° 03 de la Supervisión, correspondiente del 01de Julio de 2011 al 31 de julio de 2011 (Valorización N' 03).valorización que pese al tiempo transcurrido no se le ha hechoefectiva.

Mediante carta N' 017-2011-MDP/GIDC/HRFF-RL-SUP CB. de fechade recepción 16 de setiembre de 2011, cumpliendo con susfunciones, presentó el informe N° 04 de la Supervisión,correspondiente del 01 de agosto de 2011 ai 31 de agosto de 2011(Valorización N° 04), valorización que pese al tiempo transcurrido nose le ha hecho efectiva.

Mediante carta N' 022-2011-MDP/GIDC/HRFF-RL-SUP CB, de fechade recepción 05 de diciembre de 2011, en cumplimiento de susfunciones, presentó el informe N° 05 de la Supervisión,correspondiente del 01 de agosto de 2011 al 31 de agosto de 2011(Valorización N° 05 final), valorización que pese al tiempotranscurrido no se le ha hecho efectiva.

2.2 POSICiÓN DE LA MUNICIPALIDAD

LA MUNICIPALIDAD no se ha pronunciado respecto al pago de lasvalorizaciones.


De acuerdo a la cláusula quinta del contrato de supervisión seestablece que:

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"LA ENTIDAD se obliga a pagar lacontraprestación a EL SUPERVISOR enmoneda nacional, de forma mensual mediantevalorizaciones, debiendo EL SUPERVISORpresentar un informe detallado, del cual laGerencia de Infraestructura y DesarrolloComunal emitirá la conformidad pOI' laprestación del servicio, según lo establecido enel articulo 1810 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado, para tal efecto, elresponsable de dar la conformidad de laprestación deberá hacerlo en un plazo que noexcederá de los diez (IO) dias de ser estosrecibidos ".

EL SUPERVISOR ha presentado como pruebas de su pretensión lascartas W 013-2011-MDP/GIDC/HRFF-RL-SUP CB entregada a LAMUNICIPALIDAD con fecha 18 de agosto de 2011, remitiendo lavalorización W 03 que comprende el periodo del 01 al 31 de Julio de2011 conjuntamente con el recibo por honorarios W 001-000160 porel monto de SI. 12,840.17 (Anexo E de la demanda), la carta W 017-2011-MDP/GIDC/SUP-CB-HRFF-RL entregada a LAMUNICIPALIDAD con fecha 16 de setiembre de 2011, remitiendo lavalorización N" 04 que comprende el periodo del 01 al 31 de agostode 2011 conjuntamente con el recibo por honorarios W 001-000164por el monto de SI. 7, 511. 01 (Anexo F de la demanda), asi como lacarta W 022-2011-MDP/GIDC/SUP-CB-HRFF-RL entregada a LAMUNICIPALIDAD con fecha 05 de diciembre de 2011, remitiendo lavalorización N° 05 que comprende el mes de setiembreconjuntamente con el recibo por honorarios N° 001-000178 por elmonto de SI. 5, 716. 19 por el periodo del 01 al 12 de setiembre de2011 (Anexo L de la demanda).

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La sumatorja de los 03 recibos por honorarios ascienden aSI. 26, 067. 37 (Veintiséis Mil Sesenta y Siete con 37/100 NuevosSoles) y no a los SI, 28, 963. 75 (Veintiocho Mil Novecientos Sesentay Tres con 75/100 Nuevos Soles) que solicita EL SUPERVISOR.

No existe en el expediente ningún documento que acredite que LAMUNICIPALIDAD ha realizado el pago de estas valorizaciones.

El articulo 181 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado establece que la conformidad del servicio debe otorgarse enun plazo que superará los diez días calendarios de recibidos losservicios. mientras que el pago debe realizarse dentro de los quincedías calendarios siguientes de emitida esta conformidad.

En este sentido, está demostrado que a la fecha de presentación dela demanda LA MUNICIPALIDAD habia excedido los plazos legales yreglamentarios establecidos para realizar los pagos de lasvalorizaciones N° 03, 04 Y 05, por tanto, corresponde que se ordenesu pago en el presente laudo arbitral, más los intereses legalesgenerados desde la fecha en que debió producirse el pago hasta lafecha en que se realice el pago efectivo.

3, TERCER PUNTO CONTROVERTIDO

"Determinar si corresponde o no, que la MUNICIPALIDAD realice ladevolución de la Carta Fianza de Garantia de Fiel Cumplimiento N°D375-00011161, por un monto de SI, 4, 725. 70 (Cuatro Mil SetecientosVeinticinco con 70/100 Nuevos Soles)"


EL SUPERVISOR considera que el contrato de supervisiónfue resuelto de manera injusta e ilegal ya que no incumplió

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con sus obligaciones, por tanto, no procede la ejecución de lacarta fianza de fiel cumplimiento.

Señala también que de haberse solicitado la ejecución de lacarta fianza de fiel cumplimiento le habría generado unperjuicio pues se deberían encontrar reportados en la centralde riesgos en el sistema financiero.


LA MUNICIPALIDAD no se ha pronunciado sobre esteaspecto.


Habiéndose determinado, al resolver el primer puntocontrovertido, que la resolución del contrato de supervisión esineficaz al no haber cumplido LA MUNICIPALIDAD con lasformalidades establecidas en el articulo 169 del Reglamentode la Ley de Contrataciones del Estado. corresponde que seampare el pedido de EL SUPERVISOR respecto a ladevolución de la Carta Fianza de Garantía de FielCumplimiento N' D375-00011161. por un monto de5/. 4. 725. 70 (Cuatro Mil Setecientos Veinticinco con 70/100Nuevos Soles).

4. CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO

"Determinar si corresponde o no, que la MUNICIPALIDAD pague lascostas y costos del proceso arbitral, suma que asciende a5/.4,000.00 (Cuatro Mil con aa/lOO Nuevos Soles).


EL SUPERVISOR solicita el pago de las costas y costos delproceso arbitral, conceptos que cuantifica en SI. 4,000.00(Cuatro Mil con aa/lOO Nuevos Soles).

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LA MUNICIPALIDAD no ha emitido pronunciamiento alrespecto.


Respecto al pago de costas y costos generados por elarbitraje, debe tenerse presente que estos conceptos paraefectos de su reconocimiento deben ser acreditados tanto ensu existencia como en su cuantía, por tanto, no basta con queEL SUPERVISOR los invoque y cuantifique en la suma deSI. 4, 000. 00 (Cuatro Mil con 00/100 Nuevos Sales), debeaportarse documentos que permitan verificar que se hanrealizado gastos en el patrocinio legal del arbitraje y el montoal que estos ascienden.

En el expediente arbitral no existe ningún documento quepermita determinar con certeza la existencia de los gastos y elmonto al cual ascienden.

Por tanto, no corresponde amparar el pago de las costas ycostos solicitados por EL SUPERVISOR

5. QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO

"Determinar si corresponde o no, que LA MUNICIPALIDAD asuma elpago por indemnización de daños y perjuicios, suma que asciende aSI. 10, 000. 00 (Diez Mil con 00/100 Nuevos Soles)".

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•


EL SUPERVISOR señala que le corresponde la indemnizaciónsolicitada porque existe: i) El hecho dañoso constituida por laconducta de la entidad contratante la cual puede vincularse através de un factor de atribución que puede ser la culpa o eldolo e incluso un factor objetivo de atribución; ii) La culpainexcusable no se trata de una negligencia cualquiera, apenasde un descuido, un olvido circunstancial, sino de una torpezamayor inaceptable en una persona de intelecto medio, a quienno se le puede aceptar ninguna clase de disculpa nijustificación y ¡ii) El daño emergente constituye la disminucióndel patrimonio ya existente del acreedor; es elempobrecimiento real y efectivo sufrido.

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LA MUNICIPALIDAD no se ha pronunciado al respecto.


Tratándose de un supuesto de responsabilidad civilcontractual, para evaluar la procedencia de la indemnizaciónde daños y perjuicios corresponde evaluar la parte deInejecución de Obligaciones del Código Civil.

Asimismo, debemos considerar que doctrinariamentecorresponde evaluar los elementos constitutivos de laresponsabilidad civil, los cuales deben cumplirse en suintegridad para que la pretensión indemnizatoria pueda seramparada: i) Antijuricidad o ilicitud del acto que da lugar a lareclamación, ii) Daños efectivamente causados y probadoscomo consecuencia de dicho acto, iii) La relación o nexo decausalidad entre el acto ilicito que provoca el daño y los dañosefectivamente probados; y v) La imputabilidad o el factor deatribución que responsabiliza a quien los ha causado y leobliga a indemnizarlos, factor que se define por el dolo o culpacon el que procede el causante.

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En relación a la antijuricidad o ilicitud del acto que dalugar a la reclamación, se debe señalar que efectivamente laresolución contractual irregular de LA MUNICIPALIDADcalifica como un acto antijuridico ya que no se encuentraarreglado al ordenamiento jurídico, por tanto, este primerelemento de la responsabilidad civil se encuentra acreditado.

En relación a los daños efectivamente causados yprobados como consecuencia de dicho acto, se debeseñalar que el daño debe probarse tanto en su existenciacomo en su cuantía, tal como lo señala el artículo 1331 delCódigo Civil. Si bien EL SUPERVISOR ha invocado laexistencia de daño emergente, no ha demostrado suexistencia ni cómo llega a la cuantía que reclama, por tantoeste elemento de la responsabilidad civil no se encuentraacreditado.

No habiéndose acreditado el daño en su existencia y cuantiano amerita que se continúe con el análisis de responsabilidadcivil porque basta que falte uno de sus elementos para que lapretensión indemnizatoria no prospere.

En este sentido, la indemnización de daños y perjuiciossolicitados por EL SUPERVISOR no resulta amparable.

6. SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO

"Determinar si corresponde o no, que la MUNICIPALIDAD pague losgastos que genere el proceso, tanto los pagos de los honorarios de laArbitro Única como el pago de la secretaría arbitral"

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EL SUPERVISOR solicita que LA MUNICIPALIDAD le paguelos gastos arbitrales que comprende el pago de los honorariosde la Arbitro Única como de la Secretaria Arbitral.


LA MUNICIPALIDAD no se ha pronunciado al respecto.


". EL SUPERVISOR bajo la denominación de gastos arbitralessolicita el pago de los montos que canceló por honorarios de laArbitro Única y de la Secretaria Arbitral.

Considerando que en el presente proceso arbitral se haamparado la pretensión principal de EL SUPERVISOR Y se hadeclarado ineficaz la resolución del contrato de supervisión porincumplimiento de las formalidades por parte de LAMUNICIPALIDAD. corresponde que se ampare también elpedido de asunción de los gastos arbitrales que realizó ELSUPERVISOR tanto por honorarios de la Arbitro Única comopor Secretaría Arbitral.

Se ha verificado en el expediente arbitral que ELSUPERVISOR realizó el pago tanto de los honorarios fijadospara la Arbitro Única como para la Secretaría Arbitral, tanto enlos porcentajes que inicialmente le correspondieron comotambién respecto de los porcentajes que debieron sercancelados por LA MUNICIPALIDAD.

El monto de estos conceptos ascienden a SI. 5, 500. 00 (CincoMil Quinientos con 00/100 Nuevos Soles) de acuerdo alsiguiente detalle:

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Arbitro Única

Secretaria Arbitral

SI. 3, 500. 00

SI. 2, 000. 00

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-Por tanto, LA MUNICIPALIDAD deberá cancelar a ELSUPERVISOR el monto de SI. 5, 500. 00 (Cinco MilQuinientos con 00/100 Nuevos Soles) por concepto de GastosArbitrales derivados de honorarios de la Arbitro Única y de laSecretaría Arbitral.

En virtud de lo expuesto, la Arbitro Única Ad Hoc LAUDA:

PRIMERO: Declarando FUNDADA la primera pretensión solicitada por ELSUPERVISOR; en tal sentido, se declara la INEFICACIA de la Resolución deAlcaldia W 199-2011-MDP/A notificada a EL SUPERVISOR mediante cartanotarial W 065-2011-MDP/A.

SEGUNDO: Declarando FUNDADA en parte la segunda pretensión solicitadapor EL SUPERVISOR; en tal sentido, se ORDENA a LA MUNICIPALIDAD pagara EL SUPERVISOR las valorizaciones W 03, 04 Y 05, las cuales ascienden almonto de SI. 26, 067. 37 (Veintiséis Mil Sesenta y Siete con 37/100 NuevosSoles), mas los intereses legales generados desde la fecha en que debieroncancelarse dichas valorizaciones hasta la fecha en que se realice el pago efectivo.

TERCERO: Declarando FUNDADA la tercera pretensión solicitada por ELSUPERVISOR; en tal sentido, se ORDENA a LA MUNICIPALIDAD la devoluciónde la Carta Fianza de Garantia de Fiel Cumplimiento W 0375-00011161 por elmonto de SI. 4, 725. 70 (Cuatro Mil Setecientos Veinticinco con 70/100 NuevosSoles) emitida por el Banco de Crédito.

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<.'

CUARTO: Declarando INFUNDADA la cuarta pretensión solicitada por ELSUPERVISOR, por tanto, no corresponde que LA MUNICIPALIDAD asuma loscostos y costas del proceso arbitral.

QUINTO: Declarando INFUNDADA la quinta pretensión solicitada por ELSUPERVISOR; por tanto, no corresponde que LA MUNICIPALIDAD pague porconcepto de indemnización de daños y perjuicios.

SEXTO: Declarando FUNDADA la sexta pretensión solicitada por ELSUPERVISOR; en tal sentido, se ORDENA que LA MUNICIPALIDAD pague a

-. EL SUPERVISOR por concepto de gastos arbitrales derivados del pago dehonorarios de la Arbitro Única y de la Secretaria Arbitral, la suma de SI. 5, 500. 00(Cinco Mil Quinientos con 00/100 Nuevos Soles).

ARA MARíA ZAVALAARBITRO UNICA

lAtES_oDirector de Arbilr je Administrativo

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municipalidad distrital de pontÓ - osce.gob.pe · presencia de la señora fabiola paulet...

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