1 | 26

C41375967.5

Muistio

Vimana Oy:n kilpailu-, valtiontuki- ja hankintaoikeudellinen arviointi 12.2.2018

Vastaanottaja: Vimana Oy / Satu Ylisiurua-Hemminki

Laati: Mikko Huimala, Partner

Jesper Nevalainen, Partner

Mika Pohjonen, Specialist Partner

Outi Jousi, Counsel

Jenni Heurlin, Associate

2 | 26

C41375967.5

Sisällys

1 Tiivistelmä ...................................................................................................................................................... 3

2 Tausta ja toimeksianto ...................................................................................................................................5

3 Kuvaus Vimanasta ..........................................................................................................................................5

4 Hankintaoikeudellinen arviointi ................................................................................................................... 6

4.1 Yhteishankinta ja yhteishankinnan tukitoiminnot ............................................................................ 7

4.2 Muut palvelut kuin yhteishankinnan tukitoiminnot: perusteena sidosyksikköasema ................... 8

4.3 In-house- eli sidosyksikköasema ....................................................................................................... 8

4.3.1 Lähtökohtia .............................................................................................................................. 8

4.3.2 In-house- eli sidosyksikkötoiminta usean omistajan tilanteessa ja määräysvalta .............. 10

4.4 Vimanan asiakkaiden arviointia ....................................................................................................... 13

4.4.1 Valtio ja maakunnat ................................................................................................................ 13

4.4.2 Maakuntien määräysvallassa olevat yhteisöt ........................................................................ 13

4.4.3 Muut asiakkaat ........................................................................................................................ 14

4.5 Käyttövelvoite ..................................................................................................................................... 15

5 Kilpailu- ja valtiontuki- ja sisämarkkinaoikeudellinen arviointi ............................................................... 15

5.1 Yrityksen käsite .................................................................................................................................. 15

5.2 Valtiontukioikeudellinen arviointi .................................................................................................... 19

5.3 Kilpailuoikeudellinen arviointi ......................................................................................................... 21

5.3.1 Lainsäädäntö ........................................................................................................................... 21

5.3.2 Hinnoittelun kohtuullisuus ................................................................................................... 22

5.3.3 Syrjimättömyys ja tasapuolisuus ........................................................................................... 23

5.4 Palveluiden vapaa liikkuvuus ........................................................................................................... 25

3 | 26

C41375967.5

1 Tiivistelmä

Hannes Snellman on Vimanan pyynnöstä arvioinut Vimanan asemaa EU:n hankinta-, kilpailu-,

sisämarkkina- ja valtiontukisääntöjen nojalla.

Vimanaan verrannollista toimijaa ei ole EU:n tuomioistuimen ratkaisukäytännössä aiemmin

arvioitu. Vimanaa koskeva arviointi on siten perustettu mahdollisimman läheisesti verrattaviin

tuomioistuimen ratkaisuihin ja niissä esitettyihin arviointiperiaatteisiin. Vimanaa koskeva

lainsäädäntö on vielä osin valmistelussa eikä Vimanan toiminnan lopullinen laajuus ole tässä

vaiheessa yksityiskohtaisesti päätetty. Arviointi on perustettu käytettävissä oleviin tietoihin eikä

esimerkiksi kilpailuvaikutusten arviointia tukevia taloudellisia selvityksiä ole tässä vaiheessa tehty.

Käytettävissä olevien tietojen ja arvioinnin perustana käytetyn oikeuskäytännön perusteella voidaan

puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimana on EU-oikeudellisen sääntelyn mukainen toimija:

Hankintaoikeudellinen arviointi. Vimana voi tuottaa palveluita usealle Vimanassa

määräysvaltaa käyttävälle taholle (sidosyksikölle) samanaikaisesti ilman kilpailutusta.

Sidosyksikköaseman ohella asiassa tulee arvioida Vimanan yhteishankintayksikön roolissa

tarjoamien palveluiden laajuutta.

Hankintalain mukaiset sidosyksikkösuhteen tunnusmerkit täyttyvät Vimanan ja

maakuntien sekä Vimanan ja valtion välillä, joten Vimana voi tuottaa palveluita

maakunnille ja valtiolle ilman kilpailutusta.

Vimana voi tarjota yhteishankintatoimintoja ja yhteishankintaan liittyviä hankintojen

tukitoimintoja sen suoraan omistaville maakunnille ja valtiolle. Vimana voi tarjota

yhteishankintaan liittymättömiä palveluita maakunnille ja valtiolle sekä niiden

määräysvallassa olevalle toiselle sidosyksikölle, kuten maakunnan tytäryhteisölle.

Vimanan asiakkaana voi olla muitakin hankintayksiköitä, mikäli ne määritellään

yhteishankintayksikön asiakkaiksi lainsäädännössä. Vimana voi tarjota palveluita muille

kuin hankintayksiköille, mikäli niille tehtävä myynti ei ylitä hankintalain mukaisia

sidosyksikkötoiminnan niin sanottuja ulosmyyntirajoja.

Valtiontukioikeudellinen arviointi. EU:n valtiontuki- ja kilpailusäännöt voivat

soveltua vain, jos Vimana on kyseisissä säännöksissä tarkoitettu yritys. Tämä edellyttäisi,

että Euroopan unionin tuomioistuimen käytännössä määritetyn taloudellisen toiminnan

käsite täyttyy. Useat seikat viittaavat siihen, että Vimanan toiminnassa ei kokonaan tai

osittain olisi kyse taloudellisesta toiminnasta, mutta oikeuskäytännön rajallisuuden vuoksi

Vimanaa on arvioitu tarkemmin valtiontuki- ja kilpailusääntöjen nojalla.

Valtiontukisääntöjen osalta on arvioitu sitä, vääristäisikö tai uhkaisiko Vimanan toiminta

vääristää kilpailua. Vimanan yhteishankintayksikkönä toimimisesta ei sellaisenaan tulisi

katsoa seuraavan kilpailun vääristymistä tai sen uhkaa. Vimanan oma palveluntuotanto

puolestaan kohdistuu maakunnille ja valtiolle vain siltä osin kuin ne toimivat julkisen

vallan tehtävissä eivätkä harjoita taloudellista toimintaa. Vimana lisäksi tarjoaa palveluita

muun muassa itsenäisille ammatinharjoittajille vähäisissä määrin. Tällaisten palveluiden

osalta suositellaan erillistä kirjanpitoa.

Tätä taustaa vasten voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimanan toiminnan puitteet

eivät itsessään ole ristiriidassa EU:n valtiontukisääntöjen kanssa.

4 | 26

C41375967.5

Kilpailuoikeudellinen arviointi. EU:n perussopimuksen mukaan jäsenvaltiot eivät

saa toteuttaa toimenpiteitä, jotka koskevat julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille

jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia, mikäli se olisi ristiriidassa EU:n

perussopimuksen muiden määräysten kanssa. Tällaisesta ristiriidasta voisi olla kyse, jos

jäsenvaltion toimenpiteestä seuraisi tai olisi omiaan seuraamaan määräävän markkina-

aseman väärinkäyttöä. Vimana on valtion ja maakuntien kokonaan omistama. Maakunnille

asetetaan velvoite käyttää tiettyjä Vimanan palveluita. Käytettävissä olevan tiedon

perusteella ei ole ilmeistä, että Vimanalle muodostuisi määräävä markkina-asema tai että

suunnitteilla olevasta lainsäädännöstä olisi omiaan seuraamaan tällaisen aseman

väärinkäyttö. Siltä osin kuin Vimana tarjoaa palveluita eräille lainsäädännössä

määritellyille yksityisen sektorin sote-toimijoille, varovaisuussyistä voi kuitenkin harkita

säädettäväksi Vimanalle velvollisuus järjestää erillinen kirjanpito kyseisen

palvelutarjonnan osalta mahdollisen ristiinrahoituksen estämiseksi.

Sisämarkkinaoikeudellinen arviointi. Vimana tulee yhteishankintayksikkönä

hankkimaan palveluita ulkopuolisilta tavarantoimittajilta ja palveluntarjoajilta

hankintalainsäädännön vaatimusten mukaisesti mahdollistaen sekä suomalaisten että

muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneiden palveluntarjoajien osallistumisen Vimanan

kilpailutuksiin. Vimanan omalla palvelutarjonnalla ja sitä koskevalla lainsäädännöllä ei

näyttäisi olevan sellaisia vaikutuksia, jotka kohdistuisivat eri tavalla esimerkiksi Suomeen

tai johonkin muuhun jäsenvaltioon sijoittautuneeseen tavarantoimittajaan tai

palveluntarjoajaan. Unionin tuomioistuin on vahvistanut, etteivät sidosyksikköhankinnat

rajoita palveluiden vapaata liikkuvuutta. Tätä taustaa vasten on perusteita katsoa, ettei

Vimanan perustamisella rajoiteta palveluiden vapaata liikkuvuutta.

5 | 26

C41375967.5

2 Tausta ja toimeksianto

Vimana Oy (”Vimana”) on pyytänyt Hannes Snellman Asianajotoimisto Oy:tä (”Hannes

Snellman”) arvioimaan Vimanan asemaa EU:n hankinta-, kilpailu-, valtiontuki- ja

sisämarkkinasääntöjen kannalta.

Arviointi koskee kyseisen EU:n sääntelyn soveltamista Vimanaan toimijana, joka tarjoaa palveluita

sen osakkeenomistajille ja osakkeenomistajien määräysvallassa oleville muille tahoille sekä

vähäisissä määrin eräille laissa määritellyille yksityisen sektorin toimijoille. Arviointi perustuu

muistiossa kuvattuun lainsäädäntöön, oikeustapauksiin ja EU:n komission ohjeisiin. Arvioinnissa

Vimanaa ja sen asemaa ei ole selvitetty muun sääntelyn kannalta tai esimerkiksi teknis-

taloudellisista, tarkoituksenmukaisuus- tai muista näkökulmista. Vimanaan ja sen toimintaympäris-

töön täysin verrattavissa olevaa tilannetta ei ole aiemmin ratkaistu Euroopan unionin

tuomioistuimen oikeuskäytännössä. EU:n komission ja Euroopan unionin tuomioistuimen sekä

kansallisten viranomaisten ja tuomioistuinten mahdollinen tulkinta saattaa siten poiketa tässä

arviossa esitetystä.

Vimanaa arvioidaan sellaisena kuin se tulee olemaan lopullisessa omistusrakenteessaan, joka

toteutuu tämän hetken arvion mukaan 1.1.2020. Vimanan väliaikaista omistusrakennetta tai

omistusrakenteen vuonna 2019 toteutuvan muutoksen mahdollisia erityiskysymyksiä ei ole arvioitu.

Arvio perustuu Vimanalta saatuihin ja tässä muistiossa kuvattuihin tietoihin yhtiöstä ja siihen

liittyvän, monelta osin vielä valmisteltavana olevan, lainsäädännön sisällöstä. Arviota on perusteltua

täsmentää lainsäädännön valmistelun edetessä ja Vimanan toiminnan laajuuden täsmentyessä.

3 Kuvaus Vimanasta

Vimana on maakuntien tieto- ja viestintäteknisten palvelujen palvelukeskus, jonka tehtävänä on

tuottaa asiakkailleen yhteisiä asiantuntija- ja kehityspalveluita sekä hankkia ulkopuolisilta

tavarantoimittajilta ja palveluntarjoajilta tarvittavia ratkaisuja yhteishankintayksikkönä.

Vimana perustettiin osakeyhtiönä heinäkuussa 2017. Vimanan omistajaohjaus siirtyi työ- ja

elinkeinoministeriöltä valtiovarainministeriölle vuoden 2018 alusta. Vimana on vuoteen 2019

saakka valtio-omisteinen, minkä jälkeen maakunnat tulevat omistamaan Vimanasta 90 prosenttia ja

valtio 10 prosenttia. Valtio rahoittaa Vimanan toiminnan perustamisvaiheessa sijoittamalla varoja

sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon. Käynnistämisvaiheen jälkeen Vimana toimii

asiakasmaksuilla.1

Vimanan tehtävät määritellään ehdotetun maakuntalain2 122 §:ssä, jonka mukaan Vimanan

tehtävänä on tuottaa tietohallinto-, kehittämis-, integraatio- sekä tietojärjestelmä- ja

tietotekniikkapalveluja. Vimanan asiakkaiksi on ehdotetun maakuntalain 118 §:n nojalla määritelty

maakunnat, maakuntien määräysvallassa olevat yhteisöt ja ehdotetun maakuntalain 4 §:ssä

tarkoitetut maakunnan tytäryhteisöt, jotka eivät toimi kilpailutilanteessa markkinoilla.3 Saatujen

tietojen perusteella Vimana tarjoaa palveluita maakunnille ja vain sellaisille maakuntakonsernin

yhteisöille, jotka toteuttavat maakuntahallintoa, muita viranomaistehtäviä tai sellaisia toimintoja,

1 Vimana on voittoa tavoittelematon, eikä se jaa osinkoja. Vimana voi periä palveluistaan 3–5 prosentin katteen, jota käytetään tuleviin investointeihin ja toiminnan edellyttämiin kehitysprojekteihin sekä yleiskuluihin. 2 Ks. HE 15/2017 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi. 3 Ehdotetun maakuntalain 112 §:n mukaan maakunnalla olisi toiminnan yhtiöittämisvelvollisuus sen toimiessa kilpailutilanteessa markkinalla ja ehdotetun maakuntalain 113 ja 114 §:ssä täsmennetään yhtiöittämisvelvollisuutta koskevat poikkeustilanteet.

6 | 26

C41375967.5

joissa maakuntakonserniin kuuluva yhteisö ei ole kilpailutilanteessa markkinoilla. Vimanan on

suunniteltu tarjoavan palveluita myös valtiolle.

Lisäksi ehdotetun maakuntalain 118.4 §:n mukaisesti Vimanan tulee ylläpitää ja tarjota maakunnan

järjestämisvastuulle kuuluvia sosiaali- ja terveyspalveluja tuottaville yhteisöille, säätiöille ja

itsenäisille ammatinharjoittajille asiakas- ja potilastietojen käsittelyn ja integraation edellyttämiä

sähköisiä palveluja, jos se on välttämätöntä sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämistä koskevan

lain4 58 §:n mukaisten velvoitteiden toteuttamiseksi. Valtioneuvoston asetuksella säädetään

tarkemmin Vimanan tehtävistä.5

Vimana tulee laissa määriteltyjen tehtäviensä toteuttamiseksi hankkimaan tuotteita ja palveluita eri

tavarantoimittajilta ja palveluntarjoajilta sekä tuottamaan palveluita laissa määritellyille

asiakkailleen myös itse. Vimanan oma palvelutuotanto keskitetään lähtökohtaisesti kriittisiin

palvelualueisiin sekä digitalisaation edellyttämän kehittämisen ja toiminnan uudistamista tukevan

muutostyön tarpeisiin.

Maakuntalakia koskevassa hallituksen esityksessä ehdotetaan säädettävän maakuntien

velvollisuudesta käyttää eräitä Vimanan tuottamia palveluita (ns. käyttövelvoite), ellei muun

palveluntuottajan tarjoaman palvelun käyttö ole tietyssä toiminnassa tai asiassa taikka sen osassa

välttämätöntä taloudellisesta, toiminnallisesta, teknisestä tai muusta vastaavasta perustellusta

syystä. Valtioneuvoston asetuksella säädetään tarkemmin käyttövelvoitteen piiriin kuuluvista

palveluista.6

4 Hankintaoikeudellinen arviointi

Hankintaoikeudellinen arviointi perustuu julkisia hankintoja koskevaan Euroopan parlamentin ja

neuvoston direktiiviin (2014/24/EU, ”hankintadirektiivi”)7 sekä sen nojalla annettuun lakiin

julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016, ”hankintalaki”). Seuraavassa on

arvioitu tilannetta hankintalain 174 §:n mukaisten siirtymäsäännösten voimaantulon jälkeen.

Vimanan asemaa ja tehtäviä arvioitaessa hankintaoikeudellisen sääntelyn kannalta on huomioitava,

että Vimana toimii kahdessa eri roolissa: yhteishankintayksikkönä ja sidosyksikkönä.

Yhteishankintayksikköä koskeva sääntely poikkeaa sidosyksikköä koskevasta sääntelystä ja näitä

rooleja on siksi syytä käsitellä toisistaan erillään.

Vimana toimii yhteishankintayksikkönä silloin, kun se hankkii kilpailuttamalla tavaroita, palveluita

tai urakoita omistajilleen tai niille, joiden asemasta Vimanan asiakkaana on säädetty

lainsäädännössä. Yhteishankinta-asiakkailleen Vimana voi tuottaa myös yhteishankinta-

toimintoihin liittyviä tukitoimintoja.

Vimana toimii sidosyksikkönä silloin, kun se tuottaa itse palveluita omistajilleen jäljempänä

tarkemmin kuvatuin tavoin.

Uuden hankintalain mukaan hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa

sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja

4 HE 15/2017 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi. 5 Asetus maakuntien tieto- ja viestintäteknisten palvelujen palvelukeskuksen tehtävistä. Asetus annetaan maakuntalain säätämisen jälkeen. 6 Asetus maakuntien tieto- ja viestintäteknisten palvelujen palvelukeskuksen tehtävistä. Asetus annetaan maakuntalain säätämisen jälkeen. 7 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU, annettu 26 päivänä helmikuuta 2014, julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta.

7 | 26

C41375967.5

hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin

tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Unionin oikeuskäytännössä on lisäksi tarkennettu, että

määräysvaltaa koskeva edellytys täyttyy, kun jokainen näistä viranomaisista omistaa osan kyseisestä

yksiköstä ja osallistuu sen johtaviin elimiin.8 Tämä voidaan hoitaa myös valtuutuksella. Lisäksi

edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen

mukaisesti.

4.1 Yhteishankinta ja yhteishankinnan tukitoiminnot

Hankintalain 4 § 12 alakohdan mukaan yhteishankintayksiköllä tarkoitetaan hankintalain 5 §:ssä

tarkoitettua hankintayksikköä, joka tarjoaa yhteishankintatoimintoja ja mahdollisesti hankintojen

tukitoimintoja sen suoraan tai välillisesti omistaville hankintayksiköille tai sellaisille

hankintayksiköille, joiden oikeudesta käyttää yhteishankintayksikön toimintoja on erikseen

säädetty. Edellytyksenä on, että yhteishankintayksikkö toimii edellä mainittujen tehtävien

hoitamiseksi ja että se on nimenomaisesti perustettu hoitamaan näitä tehtäviä taikka näiden

tehtävien hoitaminen on säädetty tai määrätty yhteishankintayksikön toimialaksi.

Näiden edellytysten täyttyessä Vimana voi tarjota yhteishankintatoimintoja ja hankintojen

tukitoimintoja sen suoraan omistaville maakunnille ja valtiolle.

Perinteisesti on katsottu, että valtio on yksi oikeushenkilö.9 Vimanan yhteishankinta-asiakkaita

voivat olla muutkin valtion yksiköt kuin sen omistajaohjauksesta vastaava yksikkö. Hankintalaki tai

hankintadirektiivi eivät edellytä yhteishankintayksikön toiminnan kohdistamista sen

sidosyksiköihin. Yhteishankintayksikön asiakkaana voi olla muitakin hankintayksiköitä. Esimerkiksi

valtion yhteishankintayksikkö Hansel Oy:n asiakkaana on yliopistoja ja muita korkeakouluja, jotka

eivät ole sen sidosyksiköitä. Vastaavasti Vimanan yhteishankinta-asiakkaista on mahdollista säätää

esimerkiksi tulevassa maakuntalaissa.

Käytännössä yhteishankintayksikön asiakkuus tarkoittaa sitä, että asiakas voi hankkia

yhteishankintayksikön kilpailuttamien tuotteiden ja palveluiden lisäksi myös

yhteishankintatoimintoihin tai hankintojen tukitoimintoihin liittyviä palveluita yhteishankinta-

yksiköltä ilman kilpailutusta.10 Vimana voi siten tarjota yhteishankinta-asiakkailleen hankintojen

tukitoimintoja ja yhteishankintatoimintoja palvelusopimuksella. Tällaisia palveluita voivat olla

esimerkiksi hankintojen valmistelu ja toteuttaminen jonkin hankintayksikön puolesta ja nimissä tai

hankintojen tekemiseen ja suunnitteluun liittyvä neuvonta. Näiden tukitoimintojen tulee kuitenkin

liittyä yhteishankintatoimintojen toteuttamiseen. Yhteishankintayksikköaseman perusteella ei siten

ole mahdollista tarjota mitä tahansa konsultointipalveluita ilman kilpailutusta.

Yhteishankintayksikön toiminta voi kohdistua valtion viranomaisten ohella maakuntiin ja kuntiin.

Toisin kuin sidosyksikköä koskevassa sääntelyssä, yhteishankintayksikköä koskevassa sääntelyssä ei

kuitenkaan ole mahdollisuutta tuottaa palveluita muille kuin yhteishankintayksikön asiakkaille.

Vimana voi tarjota yhteishankintatoimintoja ja hankintojen tukitoimintoja sen suoraan

omistaville maakunnille ja valtiolle.

8 Ennakkoratkaisupyynnöt yhdistetyissä asioissa C-182/11 ja C-183/11; Econord SpA v. Commune di Cagno (C-182/11), Commune di Varese, Commune di Solbiate (C-183/11) ja Commune di Varese. 9 Ks. esimerkiksi hankintalakia koskeva hallituksen esitys, HE 108/2016. 10 Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista, 20 § 4 mom.

8 | 26

C41375967.5

4.2 Muut palvelut kuin yhteishankinnan tukitoiminnot: perusteena sidosyksikköasema

Kuten edellä on todettu, yhteishankintayksikkö voi tarjota yhteishankintayksikköasemansa nojalla

hankintayksikköasiakkailleen yhteishankinnan lisäksi vain yhteishankintaan liittyviä tukitoimintoja.

Näitä palveluja yhteishankintayksikön asiakkaiden ei tarvitse kilpailuttaa. Sen sijaan

yhteishankintaan liittymättömät palvelut tulee lähtökohtaisesti kilpailuttaa, ellei niitä koske jokin

hankintasääntelyn mukainen poikkeussäännös.

Yhteishankintaan liittymättömät Vimanan lisäpalvelut ovat hankintalain 15 §:n nojalla mahdollisia

ilman kilpailutusta:

Vimanaan sidosyksikkösuhteessa oleville hankintayksiköille, kuten maakunnille ja

valtiolle;

saman hankintayksikön määräysvallassa olevalle toiselle sidosyksikölle (in-house sisters),

kuten maakuntaan sidosyksikköasemassa olevalle yhtiölle, sekä

muille tahoille, mikäli näiden muille tahoille tuotettavien palvelujen arvo (ulosmyynti) on

enintään viisi prosenttia ja enintään 500.000 euron osuus Vimanan liiketoiminnasta.

Hankintalain 15.3 § esitetyin edellytyksin tämä osuus voi kasvaa kymmeneen prosenttiin.

Sidosyksikköaseman arviointi on siten keskeistä sellaisten Vimanan palveluiden osalta, jotka eivät

ole luonteeltaan yhteishankintaa tai yhteishankintaan liittyviä tukitoimintoja.

Vimana voi tarjota yhteishankintaan liittymättömiä palveluita maakunnille ja valtiolle sekä

valtion tai maakunnan määräysvallassa olevalle toiselle sidosyksikölle. Muiden tahojen osalta

tulee noudattaa hankintalain mukaisia niin sanottuja ulosmyynnin enimmäismääriä.

4.3 In-house- eli sidosyksikköasema

4.3.1 Lähtökohtia

Uuden hankintalain 15 §:ssä säädetään sidosyksikköhankinnoista seuraavasti:

”Tätä lakia ei sovelleta hankintaan, jonka hankintayksikkö tekee sidosyksiköltään.

Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon

kannalta itsenäistä yksikköä. Lisäksi edellytyksenä on, että hankintayksikkö yksin tai

yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla

tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa ja että yksikkö harjoittaa enintään viiden prosentin

ja enintään 500 000 euron osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden

hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Sidosyksikössä ei saa olla

muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Edellä 1 momentissa mainittua prosenttiosuutta määritettäessä perusteena on

käytettävä sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräistä

kokonaisliikevaihtoa tai muuta vastaavaa toimintaan perustuvaa määrää.

Edellä 1 momentissa tarkoitettu prosenttiosuus on 10, ja 500 000 euron rajoitusta ei

sovelleta, kun hankintayksikön määräysvallassa olevan yksikön liiketoimintaa vastaavaa

markkinaehtoista toimintaa ei ole. Markkinaehtoista toimintaa ei katsota olevan, jos

hankintayksikkö on julkaissut sen määräysvallassa olevan yksikön muille kuin

määräysvaltaa käyttäville hankintayksiköille suunnitellusta myynnistä 58 §:n 3

9 | 26

C41375967.5

momentissa tarkoitetun avoimuusilmoituksen, eikä hankintayksikkö saa ilmoituksessa

määritellyssä määräajassa vastauksia yksikön liiketoimintaa vastaavasta

markkinaehtoisesta toiminnasta. Vastausten tekemistä koskevan määräajan on oltava

vähintään 14 vuorokautta avoimuusilmoituksen julkaisemisesta. Tässä momentissa

tarkoitettua prosenttiosuutta sovelletaan edellytysten täyttyessä avoimuusilmoituksen

kohteena olevaan yksikköön kolme vuotta avoimuusilmoituksessa asetetun

vastausmääräajan päättymisestä.

Edellä 1 momentissa tarkoitettua liikevaihtoa koskevaa prosentuaalista rajoitusta ei

sovelleta silloin, kun muiden kuin määräysvaltaa yksikköön käyttävien

hankintayksiköiden kanssa harjoitetun liiketoiminnan arvo on sopimuksen tekemistä

edeltävien kolmen vuoden ajalta keskimäärin alle 100 000 euroa vuodessa.

Hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos

sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja

hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön

strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että

sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.

Tätä lakia ei sovelleta tilanteisiin, joissa sidosyksikkö, joka on hankintayksikkö, tekee

hankinnan siihen määräysvaltaa käyttävältä hankintayksiköltä tai saman

hankintayksikön määräysvallassa olevalta toiselta sidosyksiköltä.”

Euroopan komissio on julkaissut julkisen sektorin sisäistä yhteistyötä koskevan valmisteluasiakirjan,

jossa komissio on analysoinut sidosyksikkösääntelyä ja oikeuskäytäntöä. Kyseisessä

valmisteluasiakirjassa todetaan seuraavaa: 11

”Kun hankintaviranomaiset tekevät vastikkeellisia sopimuksia (ts. keskinäisiä oikeuksia

ja velvollisuuksia sisältäviä sopimuksia) toistensa kanssa, nousee esiin kysymys siitä,

voidaanko nämä jättää julkisia hankintoja koskevien EU:n direktiivien soveltamisalan

ulkopuolelle huolimatta yleisestä säännöstä, jonka mukaan eri oikeushenkilöiden väliset

sopimukset kuuluvat direktiivien soveltamisalaan. Tuomioistuimen oikeuskäytännön

mukaan tämä on todellakin mahdollista tietyissä tilanteissa. Kun hankintaviranomaiset

tekevät yhteistyötä varmistaakseen yhdessä yleisen edun mukaisten tehtävien hoidon,

tähän saattaa liittyä sopimusten tekoa ilman, että sopimuspuolilla olisi velvollisuutta

soveltaa julkisia hankintoja koskevaa EU:n oikeutta. Tällaista yhteistyötä voidaan

harjoittaa käyttämällä yhteistä määräysvaltaa ulkopuolisessa yksikössä, jonka vastuulle

tehtävän hoito on annettu (nk. vertikaalinen tai institutionalisoitu yhteistyö).

Vaihtoehtoisesti yhteistyötä voidaan harjoittaa ilman uuden tai erikseen nimitetyn

yksikön perustamista (nk. horisontaalinen tai ei-institutionalisoitu yhteistyö).”

11 Julkisia hankintoja koskevan EU:n oikeuden soveltamista hankintaviranomaisten välisiin suhteisiin koskeva komission valmisteluasiakirja (4.10.2011, SEC (2011) 1169, final), Sisämarkkinoiden ja palveluiden pääosaston epävirallinen käännös, s. 6.

10 | 26

C41375967.5

Hankintalain sidosyksikkösääntely perustuu unionin tuomioistuimen sidosyksikköhankintoja

koskevaan oikeuskäytäntöön.12 Markkinaoikeus on ratkaisukäytännössään painottanut, että

sidossuhdetta on arvioitava hankintayksikön määräys- ja valvontavallan laajuuden sekä

sidosyksikön toiminnan kohdistumisen kannalta. Edellytysten täyttyminen on arvioitava

markkinaoikeuden mukaan tapauskohtaisesti.13

4.3.2 In-house- eli sidosyksikkötoiminta usean omistajan tilanteessa ja määräysvalta

Hankintalain hallituksen esityksen (HE 108/2016 vp) mukaan usean hankintayksikön

määräysvallan käyttämisestä voi olla kyse esimerkiksi tilanteessa, jossa sidosyksikkönä on

kuntayhtymä tai valtion ja kuntien yhdessä omistama osakeyhtiö.

Hankintadirektiivin14 12 artiklan 3 kohdassa säädetään usean omistajan sidosyksiköntoiminnalle

seuraavat edellytykset:

”Hankintaviranomainen, joka ei käytä yksityisoikeudellisessa tai julkisoikeudellisessa

oikeushenkilössä 1 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa, voi kuitenkin tehdä

hankintasopimuksen kyseisen oikeushenkilön kanssa tätä direktiiviä soveltamatta, jos

kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

(a) hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten

kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin

omissa yksiköissään;

(b) yli 80 prosenttia kyseisen oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden

tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa

käyttäviltä hankintaviranomaisilta tai muilta samojen

hankintaviranomaisten määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä;

ja

(c) määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä

pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia

kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja

ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti

määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.

Sovellettaessa ensimmäisen alakohdan a alakohtaa hankintaviranomaisten katsotaan

käyttävän yhteistä määräysvaltaa oikeushenkilössä, jos kaikki seuraavat

edellytykset täyttyvät:

(i) määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimet koostuvat

kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviran-

omaisten edustajista. Yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai

kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia;

12 C-107/98, Teckal; C-26/03, Stadt Halle; C-371/05, komissio vs. Italia; C-340/04, Carbotermo; C-295/05, Tragsa; C-324/07, Coditel ja C-573/07, SEA. 13 Ks. esim. MAO:522/16, jossa markkinaoikeus viittaa aiemman hankintalain hallituksen esitykseen. 14 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU, annettu 26 päivänä helmikuuta 2014, julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta.

11 | 26

C41375967.5

(ii) kyseiset hankintaviranomaiset voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa

vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin

tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin;

ja

(iii) määräysvallan alainen oikeushenkilö ei aja sellaisia etuja, jotka

poikkeaisivat määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten

eduista.”15

Kansainvälisessä oikeuskirjallisuudessa on todettu, että yksittäisen viranomaisen ei tarvitse kyetä

yksin tehokkaasti myötävaikuttamaan sidosyksikön toimintaan, mutta sen täytyy kyetä siihen

yhdessä muiden viranomaisten kanssa.16 Tämä periaate pohjautuu unionin tuomioistuimen

ratkaisukäytäntöön.17 Unionin tuomioistuin totesi, että kun useat hankintayksiköt perustavat

yksikön, jonka tehtäväksi annetaan näille hankintayksiköille kuuluva julkisen palvelun tehtävä, tulee

kyseisen yksikön asiakkaina olevien hankintayksiköiden käyttää yhdessä tuohon yksikköön

vastaavaa määräysvaltaa kuin ne käyttävät omiin yksikköihinsä ja jokaisen näistä hankintayksiköistä

tulee omistaa osa kyseisestä yksiköstä ja osallistua sen johtaviin elimiin. Määräysvallan on oltava

rakenteellista, toiminnallista ja todellista. Tuomioistuimen mukaan tällöin sidosyksikköhankinnoille

asetettu määräysvaltaa koskeva edellytys täyttyy.18

Sidosyksikköasemaa on arvioitu myös useissa kotimaisissa tuomioistuinratkaisuissa:

Markkinaoikeus on arvioinut sidosyksiköihin liittyvää EU-oikeuskäytäntöä vuonna 2017

antamassaan ratkaisussa.19 Markkinaoikeus totesi, että unionin tuomioistuimen

oikeuskäytännössä on katsottu viranomaisten voivan käyttää sidosyksikköön

määräysvaltaa myös yhdessä.20 Toiminnan kohdistumisen osalta unionin tuomioistuimen

oikeuskäytännöstä puolestaan ilmenee, että toiminnan pääosaa koskeva vaatimus voi

täyttyä, vaikka yksikkö ei välttämättä harjoita pääosaa toiminnastaan näihin

julkisyhteisöihin lukeutuvan tietyn julkisyhteisön kanssa, vaan näiden julkisyhteisöjen

kanssa kokonaisuutena.21

Korkein hallinto-oikeus (”KHO”) on vuonna 2017 antamassaan päätöksessä todennut

hankintalain valvontavaltaa koskevan edellytyksen täyttyneen, kun hankintayksiköiden

tekemän osakassopimuksen mukaan hankintayksiköt valitsevat kaikki yhtiön hallituksen

jäsenet ja voivat yhdessä käyttää määräysvaltaa yhtiön päätöksiin ja toimintaan eikä

osakkaiden oikeutta käyttää määräysvaltaa ole rajoitettu.22 Kun yhtiö lisäksi harjoitti

pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on,

15 Korostukset lisätty. 16 Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Volume 1, Sweet & Maxwell 2014, s. 506. 17 Yhdistetyt asiat C-182/11 ja C-183/11 Econord SpA v. Comune di Cagno, Comune di Varese, Comune di Solbiate ja Comune di Varese, EU:C:2012:758. 18 Unionin tuomioistuin totesi lisäksi Coditel-ratkaisussa, että yhteistä määräysvaltaa käyttävien viranomaisten määräysvallan ei edellytetä olevan kaikilta osiltaan täysin sama. Coditel Brabant, C-324/07, EU:C:2008:621, tuomion kohta 46. 19 MAO:146/17. 20 Esimerkiksi tuomio 10.9.2009, C-573/07, Sea, EU:C:2009:532, 63 kohta. 21 Esimerkiksi tuomio 11.5.2006, C-340/04, Carbotermo ja Consorzio Alisei, EU:C:2006:308, 70 ja 71 kohta. 22 KHO Muu päätös 232/2017.

12 | 26

C41375967.5

KHO katsoi, että hankinnassa oli kyse sidosyksikköhankinnasta. Siihen ei siten sovellettu

hankintalain kilpailutusvelvoitteita.

Markkinaoikeuden ratkaisun MAO:139/08 mukaan sidosyksikköhankinnan kannalta

riittävää määräys- ja valvontavaltaa unionin tuomioistuimen asiassa C-458/03 (Parking

Brixen) koskevasta tarkastelusta on seurattava, että sidosyksiköksi väitetty yritys on

sellaisessa määräysvallassa, jossa hankintaviranomainen voi vaikuttaa mainitun yksikön

päätöksiin. Kyseessä on tuomion mukaan oltava mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sekä

strategisiin tavoitteisiin että tärkeisiin päätöksiin. Kyseisessä ratkaisussa markkinaoikeus

katsoi kaupungilla olevan tosiasiassa mahdollisuus vaikuttaa kokonaan omistamansa

sidosyksikköosakeyhtiön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin, sillä esimerkiksi

kyseisen yhtiön hallitukselle ei oltu yhtiöjärjestyksessä määrätty mitään epätavallisia

tehtäviä tai poikkeuksellista toimivaltaa. Markkinaoikeus korosti vaikutusmahdol-

lisuuksien tosiasiallisuuden arviointia.

Markkinaoikeus on arvioinut ratkaisussaan MAO:456/11 hankintayksikön määräys- ja

valvontavallan laajuutta ja toiminnan kohdistumista suhteessa sidosyksikkökriteereihin.

Markkinaoikeus totesi kyseisessä ratkaisussa, että kaksi hankintayksikköä omisti

sidosyksikkönsä 79,9 ja 20,1 prosentin osuuksin. Vähemmistöosakkaalla oli sidosyksikön

hallituksessa yksi paikka ja enemmistöosakkaalla viisi paikkaa. Markkinaoikeus totesi

hankintayksiköillä olevan yhdessä sidosyksikköön sellainen määräys- ja valvontavalta, joka

vastasi omiin yksiköihin käytettyä valtaa.

Riittämätön määräysvalta oli kyseessä markkinaoikeuden ratkaisussa MAO:522/16, jossa

markkinaoikeus katsoi, että noin 0,1 prosentin omistusosuus, yhtiöjärjestyksen

määräykset muun ohella yhtiön hallituksen jäsenten määristä, sidosyksikköasemasta ja

toimialasta sekä osapuolten yhteinen tarkoitus koskien hallituspaikkaa eivät vielä riitä

osoittamaan sidosyksikkösuhteen edellyttämän määräysvallan syntyvän.

Markkinaoikeuden mukaan hankintayksikkö ei esittänyt riittävää selvitystä siitä, että sillä

on yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa yhtiössä sellainen määräys- ja

valvontavalta, että se voisi ratkaisevasti vaikuttaa yhtiön päätöksiin, ja joka vastaisi sen

omiin yksiköihinsä käyttämää valtaa. Siten sidosyksikköasemaa ei tässä tapauksessa

katsottu olevan.

Edellä kuvatun ratkaisukäytännön perusteella käsityksemme on, että Vimanalla voi olla

samanaikaisesti useita sidosyksiköitä, joille se voi tuottaa palveluita sidosyksikköaseman nojalla

ilman kilpailutusta. Sidosyksikköasema on kuitenkin arvioitava aina tapauskohtaisesti tilanteissa,

joissa Vimanalta hankitaan palveluita muutoin kuin yhteishankintana tai yhteishankintaan liittyvänä

tukitoimintona.

Yhteenvetona voidaan todeta, että Vimana on sidosyksikköasemassa tahoihin,

jotka ovat Vimanasta muodollisesti erillisiä ja päätöksenteon kannalta itsenäisiä;

jos hankintayksikkö (valtio/maakunta) yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden

kanssa käyttää määräysvaltaa Vimanaan samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa;

jos Vimana ei harjoita yli viiden prosentin eikä yli 500.000 euron osuutta

liiketoiminnastaan muiden kuin määräysvaltaa käyttävien tahojen kanssa; sekä

13 | 26

C41375967.5

jos Vimanassa ei ole muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Sidosyksikköasema-arviointi on tehtävä tapauskohtaisesti.

4.4 Vimanan asiakkaiden arviointia

4.4.1 Valtio ja maakunnat

Käytettävissä olevien tietojen perusteella edellä kuvatut sidosyksikön edellytykset täyttyvät

näkemyksemme mukaan suhteessa valtioon ja maakuntiin. Toisin sanoen valtio ja maakunnat voivat

olla Vimanan asiakkaita sidosyksikköaseman perusteella. Näkemyksemme mukaan mahdollinen

käyttövelvoite tai sopimusperusteinen Vimanan ja maakunnan välinen ohjaava työnjako eivät

vaikuta arvioinnin lopputulokseen edellyttäen, että maakunnat tulevat tosiasiallisesti yhdessä

valtiovarainministeriön kanssa valitsemaan Vimanan johdon osakeyhtiölain mukaisesti ja

esimerkiksi osallistumaan sen päätöksentekoelimiin23 ja siten käyttämään ratkaisevaa päätösvaltaa

suhteessa Vimanaan ja sen johtoon. Käytännössä tämä on mahdollista toteuttaa esimerkiksi siten,

että yksittäinen edustaja edustaa useita tai kaikkia Vimanan omistajina olevia maakuntia.

Siltä osin kuin Vimana tarjoaa palveluita tahoille, jotka eivät ole sidosyksikköasemassa tai kyse ei ole

yhteishankintayksikön yhteishankinnasta tai siihen liittyvistä tukipalveluista, tällainen niin sanottu

ulosmyynti on toteutettava hankintalain euro- ja prosenttimääräisten rajojen puitteissa.

Edellä esitetyin perustein maakunnat ja valtio näyttäisivät olevan sidosyksikköasemassa

suhteessa Vimanaan, jolloin ne voisivat ostaa Vimanalta palveluita ilman kilpailutusta.

4.4.2 Maakuntien määräysvallassa olevat yhteisöt

Ehdotetun maakuntalain 118.3 § mukaan Vimanan asiakkaina voisivat maakuntien ohella olla

maakuntien määräysvallassa olevat yhteisöt sekä ehdotetun maakuntalain 4 §:ssä tarkoitetut

maakunnan tytäryhteisöt, jotka eivät toimi kilpailutilanteessa markkinoilla24.

Ehdotetun maakuntalain 4 §:n mukaan yhteisö, jossa maakunnalla on kirjanpitolain (1336/1997) 1

luvun 5 §:ssä tarkoitettu määräysvalta, on maakunnan tytäryhteisö.

Kirjanpitolain (1336/1997) 1 luvun 5 § mukaan:

”Kirjanpitovelvollisella katsotaan olevan määräysvalta toisessa kirjanpitovelvollisessa

tai siihen verrattavassa ulkomaisessa yrityksessä (kohdeyritys), jos:

(i) kirjanpitovelvollisella on enemmän kuin puolet kohdeyrityksen kaikkien osakkeiden tai osuuksien tuottamasta äänimäärästä ja tämä äänten enemmistö perustuu omistukseen, jäsenyyteen, yhtiöjärjestykseen, yhtiösopimukseen tai niihin verrattaviin sääntöihin taikka muuhun sopimukseen;

(ii) kirjanpitovelvollisella on oikeus nimittää tai erottaa enemmistö jäsenistä kohdeyrityksen hallituksessa tai siihen verrattavassa toimielimessä taikka toimielimessä, jolla on tämä oikeus, ja oikeus perustuu samoihin seikkoihin kuin 1 kohdassa tarkoitettu ääntenenemmistö; tai

23 Hankintadirektiivin 12 artiklan 3. kohta ja Coditel Brabant, C-324/07, EU:C:2008:621, tuomion kohta 34. 24 Ehdotetun maakuntalain 118 §; myös kuntalain (410/2015) 126 § määrittelee tilanteita, joissa kunta ei hoida tehtävää kilpailutilanteessa markkinoilla.

14 | 26

C41375967.5

(iii) kirjanpitovelvollinen muuten tosiasiallisesti käyttää määräysvaltaa kohdeyrityksessä.”

Tarvittavin osin tulisi varmistaa, että myös hankintaoikeudellinen määräysvallan tunnusmerkistö

täyttyy.

Hankintalakia ei sovelleta tilanteisiin, joissa sidosyksikkö, joka on hankintayksikkö, tekee hankinnan

saman hankintayksikön määräysvallassa olevalta toiselta sidosyksiköltä. Yksi yksikkö käyttää silloin

määräysvaltaa kahteen yksikköön (in-house sisters). Kun sekä Vimana että kyseessä olevat yhteisöt

ovat maakuntien määräysvallassa, voi Vimana myydä palveluita maakuntien määräysvallassa

oleville yhteisöille ilman kilpailutusta. Hankintalain hallituksen esityksessä esimerkkinä saman

hankintayksikön omistamien sidosyksikköjen keskinäisistä hankinnoista on mainittu samaan

konserniin kuuluvien sidosyksikköjen väliset hankinnat, edellyttäen, että sidosyksiköillä on sama

omistaja. Kyseessä on hallituksen esityksen mukaan vain esimerkki, mutta samaa omistajaa koskeva

sanamuoto viittaa siihen, että sisarsidosyksikköhankinnat saattavat olla hallituksen esityksen

valossa tulkittuna sallittuja vain silloin, jos yhtiöillä on täsmälleen samat omistajat. Asiaa ei ole

kuitenkaan säännelty varsinaisessa lakitekstissä eikä tiedossamme ole asiaa koskevaa suomalaista

tai unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä. Hankintalain sanamuotoa on mahdollista tulkita myös

siten, että omistajan on oltava sama (eli maakunnalla on oltava määräysvalta sekä Vimanaan että

toiseen yhtiöön), mutta niissä voi olla muitakin omistajia, kunhan määräysvaltaedellytys täyttyy. 25

Mikäli kuitenkin katsotaan, etteivät sidosyksikköhankinnat ole näissä tilanteissa mahdollisia, on

mahdollista tarpeen mukaan säätää asiaa koskevaan lainsäädäntöön säännös siitä, että nämä

maakuntien määräysvallassa olevat hankintayksiköt ovat Vimanan yhteishankintayksikköasiakkaita.

Tällöin Vimana ei kuitenkaan voisi tarjota niille muita kuin yhteishankintaan liittyviä palveluita.

Edellä sanottu huomioiden voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimanan asiakkaana voi

olla maakuntien määräysvallassa olevia yhteisöjä sekä ehdotetun maakuntalain 4 §:ssä

tarkoitettuja maakunnan tytäryhteisöjä, jotka eivät toimi kilpailutilanteessa markkinoilla.

4.4.3 Muut asiakkaat

Mikäli maakuntien kanssa toimivat yhteisöt eivät ole maakuntien määräysvallassa, Vimana voi

tarjota niille palveluita viiden prosentin osuuden liiketoiminnastaan ja enintään 500.000 euron26

arvosta.

Palvelujen myynnin määrää voidaan kasvattaa yhteishankintatoimintoihin liittyvien palveluiden

osalta, mikäli nämä muut hankintayksikköasiakkaat määritellään yhteishankintayksikön asiakkaiksi

lainsäädännössä.

25 Hankintadirektiivin 12(2) artiklan mukaan ”[E]dellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan myös silloin, kun määräysvallan alainen oikeushenkilö, joka on hankintaviranomainen, tekee sopimuksen tätä määräysvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen kanssa tai saman hankintaviranomaisen määräysvallan alaisen toisen oikeushenkilön kanssa edellyttäen, että oikeushenkilössä, jonka kanssa hankintasopimus tehdään, ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimusten mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin”. Siten myös direktiivin sanamuoto mahdollistaa vastaavan tulkinnan kuin hankintalakikin. Arrowsmithin mukaan direktiivissä ei ole vastaavia säännöksiä koskien yksiköitä, jotka ovat monen yksikön yhteisen määräysvallan alla. (Arrowsmith, Sue: The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Volume 1, Sweet & Maxwell 2014, s. 503.) 26 Edeltävien kolmen vuoden keskimääräinen kokonaisliikevaihto tai muu vastaava toimintaan perustuvaa määrä, ks. HE 108/2016, 15 § yksityiskohtaiset perustelut.

15 | 26

C41375967.5

Käytettävissä olevien tietojen perusteella Vimana tulee ylläpitämään ja tarjoamaan maakunnan

järjestämisvastuulle kuuluvia sosiaali- ja terveyspalveluja tuottaville yhteisöille, säätiöille ja

itsenäisille ammatinharjoittajille asiakas- ja potilastietojen käsittelyn ja integraation edellyttämiä

sähköisiä palveluja, jos se on välttämätöntä sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämistä koskevan

lain27 58 §:n mukaisten velvoitteiden toteuttamiseksi. Käytännössä tällaisia asiakkaita voisivat olla

esimerkiksi pienet sote-toimijat. Mikäli se katsottaisiin tarpeelliseksi, on mahdollista harkita tarvetta

ja mahdollisuuksia säätää poikkeus hankintalain sidosyksikköhankintojen enimmäismäärään28.

Hankintadirektiivi sallisi 20 prosentin suuruisen ulosmyynnin, jolloin kansallista lainsäädäntöä olisi

mahdollista Vimanan osalta muuttaa vastaavasti.

Vimanan asiakkaana voi olla muita hankintayksiköitä, mikäli ne määritellään

yhteishankintayksikön asiakkaiksi lainsäädännössä. Vimanan asiakkaana voi olla myös muita

kuin hankintayksiköitä, mikäli niille tehtävä myynti ei ylitä hankintalain mukaisia

sidosyksikkötoiminnan niin sanottuja ulosmyyntirajoja.

4.5 Käyttövelvoite

Maakunnille asetettava Vimanan eräitä palveluita koskeva käyttövelvoite ei hankintajuridisesti

arvioituna poikkea suurten yhteishankintayksiköiden toimintatavasta. Käyttövelvoitteita on asetettu

jo nykyisin muun muassa koskien Hanselia29 ja Valtoria30. Käytettävissä olevien tietojen mukaan

Vimanan maakuntien yhteisten tarpeiden täyttämiseksi tarvittavat palvelut määriteltäisiin siten, että

kyseisiä palveluita maakuntien tulisi hankkia Vimanalta.

Edellä jaksossa 4.3.2 on käsitelty sidosyksikköaseman luovan määräysvallan käsitettä ja jaksossa

4.4.1 sen täyttymistä Vimanan osalta suhteessa maakuntiin ja valtioon. Käyttövelvoitteella ei

käsityksemme mukaan vaikuteta tämän määräysvaltasuhteen olemassaoloon.

Käyttövelvoitteella ei ole ratkaisevaa merkitystä Vimanan ja sen asiakkaiden yhteishankinta-

tai sidosyksikkösuhteen tunnusmerkkien arvioinnissa.

5 Kilpailu- ja valtiontuki- ja sisämarkkinaoikeudellinen arviointi

5.1 Yrityksen käsite

EU:n kilpailu- ja valtiontukisäännöt voivat soveltua Vimanaan vain, jos Vimana on kyseisessä

lainsäädännössä tarkoitettu yritys.31

27 HE 15/2017 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi. 28 Vrt. Maakuntien tilakeskus, jonka osalta on esitetty 20 % rajaa. 29 Hansel-käyttövelvoite ilmenee talousarviolain (423/1988) 22 a §:stä sekä valtioneuvoston asetuksesta valtionhallinnon yhteishankinnoista (765/2006) ja valtiovarainministeriön päätöksistä valtionhallinnon yhteishankinnoista (766/2006, 594/2008, 650/2009 ja 1117/2014). 30 Valtori-käyttövelvoite ilmenee valtion yhteisten tieto- ja viestintäteknisten palvelujen järjestämisestä annetun lain 3 § 1 momentista ja valtioneuvoston asetuksesta valtion yhteisten tieto- ja viestintäteknisten palvelujen järjestämisestä (132/2014). 31 Ks. esim. asia C-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania v. Ayuntamiento de Getafe, annettu 27.6.2017, kohta 39.

16 | 26

C41375967.5

SEUT 102 artikla

”Sisämarkkinoille soveltumatonta ja kiellettyä on yhden tai useamman yrityksen määräävän aseman väärinkäyttö sisämarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla, jos se on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

Tällaista väärinkäyttöä voi olla erityisesti:

(a) kohtuuttomien osto- tai myyntihintojen taikka muiden kohtuuttomien kauppaehtojen suora tai välillinen määrääminen;

(b) tuotannon, markkinoiden tai teknisen kehityksen rajoittaminen kuluttajien vahingoksi;

(c) erilaisten ehtojen soveltaminen eri kauppakumppaneiden samankaltaisiin suorituksiin kauppakumppaneita epäedulliseen kilpailuasemaan asettavalla tavalla;

(d) sen asettaminen sopimuksen syntymisen edellytykseksi, että sopimuspuoli hyväksyy lisäsuoritukset, joilla niiden luonteen vuoksi tai kauppatavan mukaan ei ole yhteyttä sopimuksen kohteeseen.”

SEUT 106 artikla

”1. Jäsenvaltiot eivät toteuta eivätkä pidä voimassa mitään toimenpidettä, joka koskee

julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät

erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia ja joka on ristiriidassa tämän sopimuksen,

etenkin sen 18 ja 101–109 artiklan määräysten kanssa.

2. Yrityksiin, jotka tuottavat yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, sekä

fiskaalisiin monopoleihin sovelletaan tämän sopimuksen määräyksiä ja varsinkin

kilpailusääntöjä siltä osin kuin ne eivät oikeudellisesti tai tosiasiallisesti estä yrityksiä

hoitamasta niille uskottuja erityistehtäviä. Kaupan kehitykseen ei saa vaikuttaa tavalla,

joka olisi ristiriidassa unionin etujen kanssa.

3. Komissio valvoo, että tämän artiklan määräyksiä noudatetaan, ja antaa jos se on

tarpeen jäsenvaltioille osoitetut aiheelliset direktiivit tai tekee niille osoitetut aiheelliset

päätökset.”

EU:n kilpailu- ja valtiontukisäännöksissä tarkoitettuja yrityksiä ovat taloudellista toimintaa

harjoittavat yksiköt riippumatta niiden oikeudellisesta muodosta tai rahoitustavasta.32 Euroopan

unionin tuomioistuin on ottanut kantaa taloudellisen toiminnan käsitteeseen

ratkaisukäytännössään. Euroopan unionin tuomioistuimen mukaan taloudelliseksi toiminnaksi

katsotaan kaikki sellainen toiminta, jossa tarjotaan tavaroita tai palveluita tietyillä markkinoilla.33

Palvelut, jotka voidaan luokitella taloudelliseksi toiminnaksi, ovat suoritukset, joista tavallisesti

maksetaan korvaus.34 Julkiseen vallankäyttöön liittyvä toiminta ei ole taloudellista toimintaa.35 Sitä,

mitä katsotaan julkiseksi vallankäytöksi, voidaan arvioida kyseessä olevan toiminnan luonteen,

32 Katso esim. C-97/08 Akzo Nobel v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 10.9.2009, kohta 54 viittauksineen sekä asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 58 oikeuskäytäntöviittauksineen, C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati v. Euroopan komissio, annettu 26.3.2009, kohta 116 ja C-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania v. Ayuntamiento de Getafe, annettu 27.6.2017, kohta 41. 33 Katso esim. C-222/04 Ministero dell’Economia e delle Finanze v. Cassa di Risparmio di Firenze SpA, Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato ja Cassa di Risparmio di San Miniato SpA, annettu 10.1.2006, kohta 108 viittauksineen. 34 Asia C-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania v. Ayuntamiento de Getafe, annettu 27.6.2017, kohta 47. 35 Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 33 oikeuskäytäntöviittauksineen.

17 | 26

C41375967.5

tavoitteiden sekä siihen soveltuvien sääntöjen pohjalta.36 Taloudellista toimintaa ei myöskään ole se,

kun valtion viranomaiset toimivat viranomaisen ominaisuudessaan.37 Taloudelliseksi toiminnaksi on

puolestaan luokiteltu julkisen vallan käyttöön liittymättömät palvelut, joilla edistetään yleistä etua

ja joilla ei tavoitella voittoa mutta joilla kilpaillaan sellaisten toimijoiden tarjonnan kanssa, jotka

tavoittelevat voittoa.38 Julkisoikeudellisen yksikön voidaan katsoa harjoittavan taloudellista

toimintaa myös siitä huolimatta, että se ei tavoittele voittoa.39 Toisaalta oikeuskäytännössä on

kuitenkin katsottu, että voitontavoittelun puuttuminen on merkityksellinen kriteeri sen

arvioimiseksi, onko toiminta luonteeltaan taloudellista vai ei, mutta se ei ole riittävä kriteeri.40

Jos yksikkö harjoittaa sekä taloudellista että ei-taloudellista toimintaa, se katsotaan yritykseksi vain

taloudellisen toimintansa osalta.41 Mikäli taloudellista toimintaa ei ole mahdollista erottaa julkisen

vallan käytöstä, katsotaan koko yksikön harjoittama toiminta julkisen vallan käytöksi eli se ei ole

miltään osin taloudellista toimintaa.42

EU:n komission tiedonannon mukaan se, että viranomainen päättää olla sallimatta kolmansien

tuottaa tietty viranomaisen tarvitsema palvelu esimerkiksi siitä syystä, että se haluaa tuottaa

palvelun itse, ei rajaa pois mahdollisuutta siitä, että kyse on taloudellisesta toiminnasta. Kyse voi

EU:n komission mukaan olla taloudellisesta toiminnasta, jos muut toimijat olisivat halukkaita ja

niiden olisi mahdollista tarjota kyseinen palvelu kyseessä olevilla markkinoilla. Sillä, että jokin

palvelu tuotetaan yleisesti itse in-house-palveluna ei ole EU:n komission mukaan merkitystä

toiminnan taloudellisen luonteen arvioinnissa.43

Eräissä Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisuissa on arvioitu sitä, onko julkisyhteisön

ostotoiminta luonteeltaan taloudellista. Euroopan unionin tuomioistuin on kyseisissä ratkaisuissa

päätynyt siihen, että julkisyhteisön ostotoiminta ei välttämättä ole taloudellista toimintaa.

Ratkaisevana on pidetty sitä, ostetaanko tuotteita taloudellista toimintaa varten. Mikäli tuotteita

ostetaan vain käytettäväksi muunlaisessa kuin taloudellisessa toiminnassa, esimerkiksi puhtaasti

sosiaalitoiminnassa, kyse ei ole taloudellisesta toiminnasta pelkästään siksi, että yksikkö toimii

markkinoilla ostajana. Mikäli tuotteita käytetään ei-taloudelliseen toimintaan, ei edes

monopoliasemaan johtava ostotoiminta ole taloudellista toimintaa, eikä siihen sovelleta SEUT 101(1)

ja 102 artikloja.44

36 Asia C-364/92 SAT Fluggesellschaft mbH v. Organisation européenne pour la sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol), annettu 19.1.1994, kohta 30. 37 Komission tiedonanto Euroopan unionin valtiontukisääntöjen soveltamisesta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen tuottamisesta myönnettävää korvaukseen (2012/C 8/02), kohta 16. 38 Asia C-108/10 Ivana Scattolon v. Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, annettu 6.9.2011, kohta 44. 39 Asia C-244/94 Fédération Française des Sociétés d’Assurance v. Ministère de l’Agriculture et de la Pêche, annettu 16.11.1995, kohta 21. 40 Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 58 ja C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati v. Euroopan komissio, annettu 26.3.2009, kohta 116 oikeuskäytäntöviittauksineen. 41 Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 58 oikeuskäytäntöviittauksineen ja C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati v. Euroopan komissio, annettu 26.3.2009, kohta 34. Katso myös Komission tiedonanto Euroopan unionin valtiontukisääntöjen soveltamisesta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palveluiden tuottamisesta myönnettävään korvaukseen (2012/C 8/02), kohta 9. 42 Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohta 36 ja asia C-138/11 Compass-Datenbank GmbH v. Itävallan valtio, annettu 12.7.2012, kohta 38. 43 Ks. komission tiedonanto Euroopan unionin valtiontukisääntöjen soveltamisesta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palveluiden tuottamisesta myönnettävään korvaukseen (2012/C 8/02), kohta 13. 44 Asia T-319/99 Federación Nacional de Empresas de Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental (FENIN) v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 4.3.2003, kohdat 37–38 ja asia C-205/03 P Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), annettu 11.7.2006, kohdat 25–27 ja asia C-113/07 P SELEX Sistemi Integrati SpA v.

18 | 26

C41375967.5

Vuoden 2017 syksyllä unionin yleinen tuomioistuin katsoi EU:n komission tavoin, ettei jäsenvaltion

ministeriön kehittämä ja käyttämä sähköinen hankintapalvelu45 ollut luonteeltaan taloudellinen,

vaan läheisesti liitännäinen hankintayksikköjen hankintatoimintaan. Näin oli siitä huolimatta, että

markkinalla oli myös yksityisiä, vastaavia palveluita tarjoavia yrityksiä. Tulkintaan vaikutti erityisesti

se, että järjestelmän tarkoituksena oli tarjota hankintaviranomaisille maksutta palveluita

toiminnoilla, jotka vaihtelevat tarjouspyyntöjen julkaisemisesta tarjousten jättämiseen ja

hankintasopimusten tekemiseen. Tuomioistuin kiinnitti huomiota arvioinnissaan myös siihen, että

järjestelmä tuki hankintadirektiivin ja -lain säännösten toteutumista.46

Vimana tulee tuottamaan maakuntahallinnon tietojärjestelmiin liittyviä hankkeita ja hankintoja ja

tukemaan yhtenäisten tietojärjestelmien toteutumista maakuntahallinnossa. Vimanan

tarkoituksena on ratkaista ennakolta tunnistettuja ongelmia, jotka muodostuisivat maakuntien ICT-

ratkaisujen koordinaation puutteesta.47 Tällaisten keskitettyjen ICT-ratkaisujen toimittajaksi on

saatujen tietojen mukaan väistämättä valittava vain yksi maakuntien ja valtion määräysvallassa oleva

toimija. Vimanan tarkoituksena on myös varmistaa maakuntahallinnon tietojärjestelmien

yhtenäinen ja kustannustehokas toteutuminen. Nämä tavoitteet näyttäisivät olevan linjassa

hankintadirektiivillä tavoiteltujen päämäärien kanssa.48

Saatujen tietojen perusteella Vimanan toimittamia tuotteita ja palveluita käytetään valtion ja

maakuntien hallinnossa, viranomaistoiminnassa ja muussa sellaisessa toiminnassa, jossa valtio,

maakunta tai maakunnan konserniyhtiö ei ole kilpailutilanteessa markkinoilla tai harjoittaisi

taloudellista toimintaa. Saatujen tietojen perusteella mahdollisena poikkeuksena on maakuntalain

118.4 §:n säännös, joka edellyttää Vimanan tarjoavan tiettyjä maakunnille ja valtiolle tarjottuihin

palveluihin perustuvia välttämättömiä palveluita myös mm. yksittäisille ammatinharjoittajille.

Kyseisen säännöksen tarkoituksena on varmistaa, että myös muun muassa yksittäisillä

ammatinharjoittajilla on mahdollisuus saada tarvittava pääsy Vimanan järjestämiin maakuntien ja

valtionhallinnon järjestelmiin. Näiden palvelujen osuuden Vimanan toiminnasta ennakoidaan

jäävän vähäiseksi. Mikäli Vimanan tuotteita tai palveluita käytettäisiin muunlaisessa toiminnassa,

olisi tällöin tilannetta perusteltua arvioida erikseen.

Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 26.3.2009, kohdat 102–103. Katso myös komission tiedonanto Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä (2016/C 262/01), kohta 25. 45 Kyseinen palvelu (TenderNed) on Alankomaiden elinkeino-, maatalous- ja innovaatioministeriön alaosaston PIANOo Expertisecentrum Aanbestedenin kehittämä ja operoima e-hankinta-alusta. TenderNedissä on useampia toiminnallisuuksia, joita hankintayksiköt voivat käyttää maksutta. Hankintayksiköt voivat julkaista TenderNedissä tarjouspyyntöjä liitteineen, minkä lisäksi TenderNedissä on mahdollisuus esittää ja vastata kysymyksiin sekä ladata tarjouksia. Lisäksi TenderNedissä on osio, jossa tarjoajat voivat hallita ja tuoda esiin tietojaan sekä e-opas TenderNedin käyttöön. TenderNed tarjoaa myös tilastotietoa Alankomaiden hankinnoista kansalliselle eduskunnalle sekä EU:n komissiolle. Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohdat 2–5. 46 Asia T-138/15 Aanbestedingskalender BV, Negometrix BV, CTM Solution BV, Stillpoint Applications BV, Huisinga Beheer BV v. Euroopan komissio, annettu 28.9.2017, kohdat 54–60. 47 Ilman yhteistä hankintayksikköä ja in-house-ICT-palveluntarjontaa, ICT-ratkaisuja saatettaisiin tehdä 18 maakunnassa toisistaan poikkeavilla tavoilla aiheuttaen tarpeettomia kustannuksia ja järjestelmien yhteensopimattomuutta. 48 Hankintadirektiivin mukaan yhteishankinnoilla pystytään suurten hankintamäärien vuoksi lisäämään kilpailua ja edistämään sitä, että hankinnat tehdään ammattimaisella tavalla. Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU, annettu 26 päivänä helmikuuta 2014, julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta, kohta 69. Hankintalain 2.1 §:n luonteeltaan kansallisen tavoitteen mukaan ”lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa”. Hankintalain suosituksenluonteisen 2.2 §:n mukaan ”hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen. Hankintatoimintaan liittyvien hallinnollisten tehtävien vähentämiseksi hankintayksiköt voivat käyttää puitejärjestelyjä sekä tehdä yhteishankintoja tai hyödyntää muita yhteistyömahdollisuuksia julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa”. Ks. HE 108/2016 vp, s. 70 ja 71.

19 | 26

C41375967.5

Sikäli kuin Vimanan katsottaisiin harjoittavan taloudellista toimintaa joltakin osin ja olisi siten

ainakin näiltä osin EU:n valtiontuki- ja kilpailusääntöjen piirissä, seuraavassa arvioidaan, olisivatko

Vimanan toiminnan puitteet kyseisten sääntöjen mukaiset.

5.2 Valtiontukioikeudellinen arviointi

Julkisrahoitteinen toiminta ei ole sellaisenaan valtiontukilainsäädännön kieltämää. SEUT49 107(1)

artiklan mukaisesti julkinen rahoitus kuuluu valtiontukisääntelyn soveltamisalaan vain, mikäli

1. valtio tai muu julkisyhteisö rahoittaa toimenpiteen tai tuki myönnetään julkisista varoista,

2. valtiontuki on valikoiva,

3. valtiontuki vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla tuensaajaa, ja

4. valtiontuki vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.50

Julkinen rahoitus kuuluu valtiontukien sääntelyn soveltamisalaan siten vain, jos kaikki edellä

mainitut neljä kriteeriä täyttyvät samanaikaisesti. Seuraavassa arvioidaan sitä, vääristäisikö tai

uhkaisiko Vimanan toiminnan puitteet vääristää kilpailua.51 Valtiontuen katsotaan vääristävän tai

uhkaavan vääristää kilpailua, jos se on omiaan parantamaan tuensaajan kilpailuasemaa verrattuna

muihin yrityksiin, joiden kanssa se kilpailee. Kilpailun katsotaan usein vääristyvän, jos valtio

myöntää taloudellista etua yritykselle kilpailulle vapautetulla alalla, jolla on tai voisi olla kilpailua.52

EU:n komission tiedonannon mukaan se, että viranomaiset antavat julkisen palvelun sisäisen

palveluntuottajan tehtäväksi ei sinänsä riitä sulkemaan pois mahdollisuutta kilpailun

vääristymisestä. Myös silloin, kun markkinat on varattu yhdelle ainoalle yritykselle (mukaan lukien

sisäiset palveluntuottajat), kyseiselle yritykselle maksettava korvaus kuuluu EU:n komission mukaan

valtiontukien valvonnan piiriin.53

EU:n komission tiedonannossa määritellään myös olosuhteet, joiden täyttyessä komissio ei katsoisi

kyseessä olevan tilanne, johon voi liittyä valtiontukea.54 Näistä olosuhteista ei mahdollisesti ole kyse

Vimanan osalta. Tästä syystä tilannetta on seuraavassa arvioitu lähemmin.

49 Sopimus Euroopan Unionin toiminnasta. 50 Ks. esim. asia C-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania v. Ayuntamiento de Getafe, annettu 27.6.2017, kohta 38 oikeuskäytäntöviittauksineen. 51 Kolmannen kriteerin arvioinnin lopputuloksesta johtuen tämän selvityksen yhteydessä ei ole käsitelty kriteereitä 1, 2 tai 4. Esimerkiksi toiseen, valtiontuen olemassaolon kannalta usein keskeiseen, kriteeriin liittyvän niin sanotun markkinataloussijoittajaperiaatteen mukainen tarkastelu edellyttäisi tapaus- ja yksityiskohtaista taloudellista analyysiä, jota ei ole tässä yhteydessä mahdollista tehdä 52 Komission tiedonanto Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä (2016/C 262/01), kohta 187 oikeuskäytäntöviittauksineen. Katso myös esim. asia 730/79 Philip Morris Holland BV v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 17.9.1980, kohdat 11–12. 53 Kun taloudellinen toiminta on avattu kilpailulle, päätös hoitaa yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvä palvelu muilla tavoilla kuin julkisella hankintamenettelyllä, joka takaa julkisyhteisön kannalta vähäisimmät kustannukset, voi EU:n komission mukaan johtaa kilpailun vääristymiseen muun muassa estämällä kilpailijoiden pääsyn markkinoille tai helpottamalla tuensaajan toiminnan laajentumista muille markkinoille. Komission tiedonanto Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä (2016/C 262/01), kohta 188 ja Komission tiedonanto Euroopan unionin valtiontukisääntöjen soveltamisesta yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvien palvelujen tuottamisesta myönnettävään korvaukseen (2012/C 8/02), kohta 37. 54 Valtiontuki ei kuitenkaan vääristä kilpailua EU:n komission mukaan tilanteessa, jossa seuraavat kumulatiiviset edellytykset täyttyvät a) tiettyä palvelua koskee lakisääteinen monopoli (joka on perustettu unionin lainsäädännön mukaisesti); b) lakisääteinen monopoli sulkee sekä kilpailun markkinoilla että pääsyn markkinoille niin, että kaikki mahdollinen kilpailu suljetaan pois markkinoilta ja palveluntarjoajasta tulee kyseisen palvelun ainoa tarjoaja; c)palvelu ei kilpaile muiden palvelujen kanssa; ja d) jos palveluntarjoaja toimii toisilla markkinoilla (maantieteellisillä tai tuotemarkkinoilla), jotka ovat avoinna kilpailulle, ristiintukeminen on suljettava pois. Komission tiedonanto Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä (2016/C 262/01), kohta 188 oikeuskäytäntöviittauksineen.

20 | 26

C41375967.5

Maakunnat ja muut Vimanan hankintayksikköasemassa olevat asiakkaat kilpailuttaisivat

hankintansa hankintalainsäädännön mukaisesti tilanteessa, jossa Vimanaa ei perustettaisi. Vimanan

toimiessa yhteishankintayksikkönä se vastaavalla tavalla kilpailuttaa tavarantoimittajat ja

palveluntarjoajat hankintalainsäädännön mukaisesti. Yhteishankintayksikön perustamisesta ei

käsityksemme mukaan tulisi sellaisenaan katsoa seuraavan kilpailun vääristymistä tai sen uhkaa.

Esimerkiksi hankintadirektiivi nimenomaan mahdollistaa yhteishankintamenettelyiden

toteuttamisen ja yhteishankintaan on katsottu liittyvän tyypillisesti useita tehokkuushyötyjä.55

Yhteishankintayksikön perustamiseen poikkeuksellisesti liittyvien mahdollisten haitallisten

vaikutusten osoittaminen vaatisi yksityiskohtaista markkinaselvitystä eikä tällaisista haitallisista

vaikutuksista ole käytettävissämme selvitystä.

Vimana toimii myös maakuntien sidosyksikkönä tarjoten näille itse tuottamiaan palveluita. Tämän

osalta voidaan esittää kysymys siitä, vääristyykö kilpailu, jos yksityisen sektorin toimijat voisivat

ilman Vimanaa mahdollisesti tarjota vastaavia palveluja maakunnille ja valtiolle. On kuitenkin

perusteita katsoa, että tämän ei sellaisenaan tulisi johtaa kilpailun vääristymiseen: Vimanan oma

palveluntuotanto on rajattu edellä luvussa 3 kuvatulla tavalla laissa määritellylle julkisen sektorin

asiakaspiirille (yksittäinen laissa säädetty poikkeustilanne käsitellään jäljempänä). Saatujen tietojen

mukaan Vimana tarjoaa palveluita vain sellaisille valtion ja maakuntien toiminnoille, joissa ei ole

kyse taloudellisesta toiminnasta.

Ainoat Vimanan yksityiselle sektorille kohdistuvat palvelut ovat muun muassa itsenäisten

ammatinharjoittajien tarvitsemat asiakas- ja potilastietojen käsittelyn ja integraation edellyttämät

välttämättömät sähköiset palvelut sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämistä koskevan lain56 58 §:n

mukaisten velvoitteiden toteuttamiseksi. Näiden osuus Vimanan toiminnasta arvioidaan jäävän

vähäiseksi ja joka tapauksessa hankintalainsäädännössä asetettujen niin sanottujen

ulosmyyntirajojen alle.

Euroopan unionin tuomioistuimen mukaan tilanteessa, jossa harjoitetaan sekä taloudellista että ei-

taloudellista toimintaa, toimijan tulee pitää erillistä kirjanpitoa rahoituslähteiden osalta välttääkseen

vaaran ristiinrahoituksesta.57 Sikäli kuin Vimanan yksityiselle sektorille suunnatuissa palveluissa

olisi kyse taloudellisesta toiminnasta, jäljempänä jaksossa 5.3 arvioidaan tarkemmin kyseisten

palveluiden kilpailuvaikutuksia ja esitetään varovaisuussyistä suositus erillisen kirjanpidon

järjestämiseksi ristiinrahoituksen estämiseksi.58

55 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU, annettu 26 päivänä helmikuuta 2014, julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta, resitaalien kohta 59: ”Unionin julkisten hankintojen markkinoilla on kehittymässä vahva suuntaus julkisten ostajien kysynnän yhdistämiseen, jotta saataisiin mittakaavaetuja muun muassa alhaisempien hintojen ja liiketoimikustannusten muodossa ja jotta hankintojen hallinnointi ja ammattimaisuus tehostuisivat. Tähän voidaan päästä keskittämällä ostot joko hankintaviranomaisten määrän tai hankintojen pitkän ajan volyymin ja arvon perusteella.” 56 HE 15/2017, Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi. 57 Asia C-74/16 Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania v. Ayuntamiento de Getafe, annettu 27.6.2017, kohta 51. 58 Hallituksen esitysluonnoksessa eduskunnalle laiksi kilpailulain muuttamisesta (luonnos 11.12.2017) ehdotetaan, että kilpailulakiin lisättäisiin uusi kilpailuneutraliteettisäännös (30 e §), ”jonka mukaan kilpailutilanteessa markkinoilla tapahtuvaa taloudellista toimintaa harjoittavan - - maakunnan, valtion tai niiden määräysvaltaan kuuluvan yksikön tulisi pitää taloudellisesta toiminnastaan erillistä kirjanpitoa”. Esityksen mukaan pykälä koskisi myös kuntalain 127 §:n (vastaa ehdotetun maakuntalain 113 §:ää) mukaista toimintaa eli toimintaa, jota koskee yhtiöittämisvelvollisuuden poikkeus. Ehdotetun kilpailulain 30 e §:n mukaisen kirjanpidon eriyttämisen raja olisi alhaisempi kuin sidosyksikköaseman säilyttämisen raja. Siten vaikka sidosyksikköhankinnat jäävät hankintalain ulkopuolelle, ”sidosyksikön tulisi eriyttää kirjanpitonsa, jos sen kilpailutilanteessa markkinoilla tapahtuvan taloudellisen toiminnan liikevaihto olisi vuodessa 40 000 euroa tai enemmän”. Lainsäädäntöhankkeen etenemisestä riippuen voidaan arvioida, olisiko ehdotettu kilpailulain säännös riittävä Vimanan kirjanpidon eriyttämisen osalta.

21 | 26

C41375967.5

Edellä sanottu huomioiden voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimanan toiminnan

puitteet eivät itsessään ole ristiriidassa EU:n valtiontukisääntöjen kanssa.

5.3 Kilpailuoikeudellinen arviointi

5.3.1 Lainsäädäntö

SEUT 106(1) artiklan mukaan jäsenvaltiot eivät saa toteuttaa eivätkä pitää voimassa mitään

toimenpidettä, joka koskee julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät

erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia ja joka on ristiriidassa SEUT:n määräysten kanssa.

Euroopan unionin tuomioistuimen mukaan SEUT 106 artiklaa sovelletaan yhtäältä julkisiin

yrityksiin ja toisaalta yrityksiin, joille jäsenvaltiot myöntävät erityis- tai yksinoikeuksia. Riittävää

säännöksen soveltumiseksi tuomioistuimen mukaan on, että valtion toimenpiteellä saadaan aikaan

tilanne, jossa joko julkinen yritys tai yritys, jolle valtio on myöntänyt erityis- tai yksinoikeuksia,

väistämättä syyllistyy EU:n perussopimuksen kilpailusääntöjen rikkomiseen, kuten määräävän

markkina-aseman väärinkäyttöön.59

Euroopan unionin tuomioistuin ei ole määritellyt tyhjentävästi julkisen yrityksen käsitettä

oikeuskäytännössään. Euroopan unionin tuomioistuin on kuitenkin katsonut, ettei komissio ole

ylittänyt harkintavaltansa rajoja arvioidessaan julkisen yrityksen käsitteen täyttymistä

avoimuusdirektiivin60 arviointikehikossa.61

Yksin- tai erityisoikeuksilla tarkoitetaan ”oikeuksia, joita jäsenvaltion viranomaiset myöntävät

yhdelle yritykselle tai rajoitetulle määrälle yrityksiä ja joilla vaikutetaan olennaisesti muiden

yritysten kykyyn harjoittaa kyseistä taloudellista toimintaa samalla alueella [engl. geographical area]

olennaisesti samankaltaisilla ehdoilla”.62

Määräävän aseman muodostaminen julkisen yrityksen tai yksin- tai erityisoikeuksien perusteella ei

kuitenkaan sellaisenaan rikkoisi SEUT 106 ja 102 artiklan säännöksiä. Kyseiset säännökset

kieltäisivät nämä vain, jos niistä seuraisi tai olisi omiaan seuraamaan määräävän markkina-aseman

väärinkäyttöä. Seuraavassa arvioidaan Vimanan toimintaa suhteessa kyseiseen

väärinkäyttökieltoon.63

59 Asia C-553/12 P Euroopan komissio v. Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), annettu 17.7.2014, kohdat 56–59. Ks. myös Yhdistetyt asiat C-147–148/97 Deutsche Post AG v. Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH (GZS) ja Citicorp Kartenservice GmbH, annettu 10.2.2000, kohdat 39–40, asia C-475/99 Firma Ambulanz Glöckner v. Landkreis Südwestpfalz, annettu 25.10.2001, kohta 39 viittauksineen, asia C-179/90 Merci convenzionali porto di Genova SpA v. Siderurgica Gabrielli SpA., annettu 10.12.1991, kohdat 16–17 oikeuskäytäntöviittauksineen. SEUT:iin sisältyviä kilpailuoikeudellisia säännöksiä ovat artiklat 101 (kilpailua rajoittavien sopimusten kielto) ja 102 (määräävän aseman väärinkäyttökielto). Käytettävissä olevien tietojen perusteella ei ole ilmennyt seikkoja, joiden johdosta 101 artiklan, eli kilpailua rajoittavien sopimusten kiellon, olisi Vimanan osalta syytä tehdä tarkempaa arviointia. 60 Nykyisin komission direktiivi 2006/111/EY, annettu 16 päivänä marraskuuta 2006, jäsenvaltioiden ja julkisten yritysten välisten taloudellisten suhteiden avoimuudesta sekä tiettyjen yritysten taloudellisen toiminnan avoimuudesta. 61 Asia 188/80 Ranskan tasavalta v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 6.7.1982, kohdat 22–26. Avoimuusdirektiivin 2 artiklan b) kohdan mukaan kyseisessä direktiivissä julkisilla yrityksillä tarkoitetaan kaikkia yrityksiä, joiden suhteen julkiset viranomaiset käyttävät suoraan tai välillisesti määräysvaltaa omistuksen, rahoitukseen osallistumisen tai yritykseen sovellettavien sääntöjen perusteella. Direktiivin mukaan julkisten viranomaisten oletetaan käyttävän määräysvaltaa yrityksen suhteen, jos niillä on suoraan tai välillisesti: i) enemmistö yrityksen merkitystä pääomasta; tai ii) valvonnassaan yrityksen osakkeiden äänimäärän enemmistö; taikka iii) mahdollisuus asettaa enemmän kuin puolet yrityksen hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä. 62 Julkisasiamies F.G. Jacobsin ratkaisuehdotus asiassa C-475/99 Firma Ambulanz Glöckner v. Landkreis Südwestpfalz, annettu 17.5.2001, kohta 89 sekä asiassa 25.10.2001 annettu ratkaisu, kohta 24. 63 Jäljempänä esitetyn arvioinnin lopputuloksen vuoksi ei ole tarkemmin arvioitu, onko Vimana SEUT 106 artiklassa tarkoitettu julkinen yritys tai myönnetäänkö sille kyseisessä artiklassa tarkoitettuja yksin- ja erityisoikeuksia.

22 | 26

C41375967.5

Määräävän markkina-aseman väärinkäyttömuodot voidaan yleisesti ottaen jakaa kahteen

pääkategoriaan: (i) hyväksikäyttävään ja (ii) kilpailua poissulkevaan väärinkäyttöön. Määräävää

markkina-asemaa voi käyttää väärin usealla eri tavalla, eikä eri väärinkäyttötilanteita ole määritelty

tyhjentävästi laissa taikka oikeuskäytännössä.64

Jotta määräävän aseman väärinkäyttökielto voisi soveltua, Vimanalla tulisi olla määräävä markkina-

asema. Unionin tuomioistuimen mukaan ”määräävällä markkina-asemalla tarkoitetaan yrityksen

taloudellista valta-asemaa, jonka perusteella se voi estää todellisen kilpailun relevanteilla

markkinoilla, koska se voi toimia huomattavan itsenäisesti suhteessa kilpailijoihinsa, asiakkaisiinsa

ja lopulta kuluttajiin. Määräävän markkina-aseman olemassaolo johtuu yleensä monien sellaisten

tekijöiden yhteisvaikutuksesta, jotka erillään eivät välttämättä olisi ratkaisevia.”65 Euroopan unionin

tuomioistuimen lähtökohtana on ollut se, että määräävä asema on todennäköinen, yhdistettynä

muihin markkinaolosuhteisiin, jos yrityksen markkinaosuus on yli 40 prosenttia.66 Määräävän

markkina-aseman todentaminen edellyttää muun ohella niin sanottujen relevanttien markkinoiden

määrittelyä. Markkinamäärittely on tehtävä taloudellisten tosiseikkojen perusteella, mihin tämän

selvityksen yhteydessä ei ole ollut mahdollisuutta.

Vaikka Vimanan markkina-asemaa ei ole ollut mahdollista tarkemmin arvioida, seuraavassa on

arvioitu Vimanan menettelytapoja suhteessa eräisiin aiempiin tuomioistuimen linjauksiin.

5.3.2 Hinnoittelun kohtuullisuus

Unionin tuomioistuimen mukaan määräävän aseman väärinkäyttöä voi olla kohtuuton hinnoittelu.

Tällaisesta hinnoittelusta on kyse, jos tosiasiallisten kustannusten ja tosiasiallisesti pyydetyn hinnan

välillä kohtuuton epäsuhta, ja jos näin on, tutkittava, onko hinta asetettu kohtuuttomaksi joko

absoluuttisella tasolla tai suhteessa kilpaileviin tuotteisiin.67

Vimanan osalta hinnoittelun kohtuullisuutta vaikuttaisi olevan tarve arvioida lähinnä niiden

palveluiden osalta, joita koskee käyttövelvoite. Käyttövelvoite asetettaisiin maakunnille. Siltä osin

kuin maakunnilla on velvoite ostaa tiettyjä palveluita Vimanalta, voidaan esittää ainakin teoriassa

kysymys siitä, voisiko velvoite johtaa määräävän aseman väärinkäyttönä pidettävään kohtuuttomaan

hinnoitteluun.

Maakuntalakia koskevan hallituksen esityksen mukaan maakuntien käyttövelvoite ei olisi ehdoton,

vaan säännöksen mukaan maakunnat ja niiden organisaatiot voisivat käyttää muun

palveluntuottajan tarjoamaa palvelua, jos sen käyttö olisi tietyssä toiminnassa tai asiassa taikka sen

osassa välttämätöntä taloudellisesta, toiminnallisesta, teknisestä tai muusta vastaavasta

perustellusta syystä.68 Vimanan tarkoituksena ei ole tuottaa voittoa. Valtio ja maakunnat ovat

Vimanan asiakkaita. Ne omistavat yhdessä 100 prosenttia Vimanan osakkeista ja tätä myöten muun

muassa nimittävät Vimanan hallituksen. Vimanan asiakkaana olevilla maakunnilla on Vimanan

omistajina sekä kannustin että kyky vaikuttaa Vimanan toimintaan siten, että se on mahdollisimman

tehokasta ja että Vimana noudattaa voittoa tuottamatonta palvelumalliaan.

64 Katso esim. asia C-52/09 Konkurrensverket v. TeliaSonera Sverige AB, annettu 17.2.2011, kohta 26 oikeuskäytäntöviitauksineen. 65 Katso esim. asia 27/76 United Brands Company ja United Brands Continentaal BV v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 14.2.1978, kohdat 65–66. 66 Katso esim. asia 27/76 United Brands Company ja United Brands Continentaal BV v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 14.2.1978, kohdat 107–110. 67 Asia 27/76 United Brands Company ja United Brands Continentaal BV v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 14.2.1978, kohta 252. 68 Hallituksen esitys (15/2017) eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi, s. 425.

23 | 26

C41375967.5

Tätä taustaa vasten voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan käyttövelvoitteen asettaminen ei

ole omiaan johtamaan kohtuuttomaan hinnoitteluun.

5.3.3 Syrjimättömyys ja tasapuolisuus

Unionin tuomioistuin on katsonut, että valtio rikkoo SEUT 106(1) artiklaa luettuna yhdessä 102

artiklan kanssa, jos se antaa julkiselle yritykselle perusteetonta kilpailuetua. Tuomioistuimen

mukaan vääristymätön kilpailu voidaan taata ainoastaan varmistamalla yhtäläiset mahdollisuudet

taloudellisten toimijoiden välillä.69 Oikeuskäytännössä on myös käsitelty tilanteita, joissa yksin- tai

erityisoikeuden myöntäminen voi olla omiaan johtamaan siihen, että oikeuden saanut yritys käyttää

syrjiviä ehtoja tai muutoin suosii omaa toimintaansa.70

Vimanan toimintaan yhteishankintayksikkönä ei näyttäisi liittyvän ilmeisiä mahdollisuuksia

syrjivään tai muutoin omaa toimintaa suosivaan käyttäytymiseen. Vimanan on

yhteishankintayksikkönä toimiessaan noudatettava hankintalakia, jonka mukaan hankintayksikön

on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi

sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.71 Yhteishankinta-

yksikkönä toimiessaan Vimana ei siten jo yksin hankintalainsäädännön pakottavista velvoitteista

johtuen pysty suosimaan tiettyjä tarjoajia.

Vimanan itse tuottamien palveluiden kilpailuvaikutuksia on perusteltua arvioida erikseen. EU:n

tuomioistuinkäytännössä on käsitelty tapauksia, joissa yritys on toiminut erityis- ja yksinoikeuden

perusteella tiettyjen julkisen sektorin asiakkaiden suhteen, mutta myös tarjonnut palveluita muille

asiakkaille. Esimerkiksi unionin tuomioistuimen julkisasiamies on 28.9.2006 antamassaan

ratkaisuehdotuksessa72 todennut seuraavaa:

110. Vaatimus, jonka mukaan pääosaa toiminnasta on harjoitettava

omistavan julkisyhteisön lukuun, on välttämätön ehto sen estämiseksi, että

kilpailu yhteismarkkinoilla vääristyy73, kuten yhteisöjen tuomioistuin on

äskettäin korostanut asiassa Carbotermo antamassaan tuomiossa. Se ei kuitenkaan ole

riittävä ehto.

111. Vaikka todettaisiinkin, että Tragsa tosiasiassa harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen

omistavan julkisyhteisön tai sen omistavien julkisyhteisöjen lukuun, olisi yhä olemassa

mahdollisuus, että Tragsan muu toiminta vääristää vakavasti kilpailua osamarkkinoilla.

Kuten olen edellä 66–72 kohdassa huomauttanut, niin kauan kuin tämän

toteuttavan yksikön organisaation harjoittamaa toimintaa ei voida täysin

69 Asia C-462/99 Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH v. Telekom-Control-Kommission ja Mobilkom Austria AG, annettu 22.5.2003, kohdat 83–85 oikeuskäytäntöviittauksineen. 70 Katso esim. asia C-163/96 Silvano Raso ym., annettu 12.2.1998, kohdat 27–30, asia C-260/89 Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE and Panellinia Omospondia Syllogon Prossopikou v. Dimotiki Etairia Pliroforissis and Sotirios Kouvelas and Nicolaos Avdellas ym., annettu 18.6.1991, kohta 38 ja asia C-49/07 Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) v. Kreikan valtio, annettu 1.7.2008, kohdat 51–52. 71 Hankintalain mukaan, jos tarjouskilpailussa on ehdokkaana tai tarjoajana hankintayksikön organisaatioon kuuluva yksikkö, hankintayksikön omistama yhteisö tai laitos taikka toinen hankintayksikkö, sitä on kohdeltava samalla tavoin kuin muita ehdokkaita tai tarjoajia. 72 Julkisasiamies L.A. Geelhoedin ratkaisuehdotus asiassa C-295/05 Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) v. Transformación Agraria SA ja Administración del Estado, annettu 28.9.2006. Asiaa koskevassa tuomiossa unionin tuomioistuin ei ota kantaa julkisasiamiehen ristiinsubventiota koskevaan analyysiin, vaan toteaa (kohta 42), ”ettei ennakkoratkaisupyynnössä ole yksiselitteistä selvitystä Tragsan määräävän markkina-aseman olemassaolosta, sen väärinkäytöstä ja tällaisen aseman vaikutuksesta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan”. 73 Korostukset lisätty tähän lausuntoon.

24 | 26

C41375967.5

talouden ja kirjanpidon sekä materiaalisten välineiden ja henkilökunnan

osalta erottaa sen toiminnasta yhden tai usean julkisyhteisön toteuttavana

yksikkönä, yksikkö voi käyttää hyväkseen julkisoikeudellisen peruskirjansa

tarjoamaa etua kilpaillessaan muiden toimijoiden kanssa avoimilla

osamarkkinoilla.

116. - - Nämä vaarat ovat vähintään yhtä suuret pääasian taustalla vaikuttavassa

oikeudellisessa tilanteessa ja siihen liittyvissä tosiseikoissa. Tragsaa koskevaan

lainsäädäntöön ei sisälly minkäänlaisia nimenomaisia takeita, jotka

estäisivät avoimen tai piilevän ristiinrahoituksen organisaatiossa silloin,

kun se toimii yhtäältä hallinnon omana toteuttavana yksikkönä ja toisaalta

osamarkkinoiden markkinaosapuolena, mikä on ristiriidassa EY 86 artiklan 1

kohdan [nyk. 106(1) artikla] kanssa, luettuna yhdessä EY 87 [nyk. 107 artikla] ja EY 88

artiklan [nyk. 108 artikla] kanssa.

Vaikka Vimanan toiminnan puitteet eivät ole sellaisenaan yhteismitallista edellä kuvatun tapauksen

kanssa, Vimanan toiminnan kilpailuvaikutuksia voi kuitenkin ainakin alustavasti arvioida myös

julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksessa esitettyjen arviointiperusteiden mukaisesti:

Vimanan toiminnasta pääosa kohdistuu sen omistamien julkisyhteisöjen lukuun.

Julkisasiamiehen mainitsema välttämätön peruslähtökohta sille, ettei kilpailu vääristyisi,

näyttäisi Vimanan osalta täyttyvän.

Vimanan toiminta on järjestetty erilliseen osakeyhtiöön ja se on kirjanpidollisesti,

organisatorisesti ja tuotantovälineidensä osalta kokonaan erillinen sen sidosyksiköistä tai

muista yrityksistä. Se tarjoaa kuitenkin samalla organisaatiolla itse tuottamiaan palveluita

sekä sidosyksiköille että vähäisessä määrin muun muassa itsenäisille

ammatinharjoittajille.

Julkisasiamies kiinnitti arvioinnissaan myös huomiota siihen, että lainsäädännöllisesti tulisi estää

avoin tai piilevä ristiinrahoitus siltä osin kuin julkisomisteinen yksikkö toimii sekä ei-taloudellisena

toimijana että tarjotessaan palveluita markkinalla.

Vimanalla on velvollisuus tarjota palveluitaan tietyille yksityisen sektorin toimijoille siltä osin kuin

kyse on välttämättömistä sähköisistä palveluista sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämistä

koskevan lain74 58 §:n mukaisten velvoitteiden toteuttamiseksi. Varovaisuussyistä voi harkita sitä,

että Vimanalle asetetaan velvoite järjestää erillinen kirjanpito kyseisten palveluiden tarjontaan

liittyen, jotta lainsäädännöllä on estetty mahdollinen ristiinrahoitus.75

Edellä esitetysti voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimana ei vääristäisi kilpailua

ristiinrahoituksella tai syrjinnällä.

74 HE 15/2017, Hallituksen esitys eduskunnalle maakuntien perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon järjestämisen uudistusta koskevaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 artiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi. 75 EU:n komissio on myös antanut julkisten kirjanpitoa koskevan direktiivin 2006/111/EY, joka on implementoitu Suomessa lailla eräitä yrityksiä koskevasta taloudellisen toiminnan avoimuus- ja tiedonantovelvollisuudesta. Direktiivi ja sen implementoiva laki edellyttävät erityis- ja yksinoikeuksien mukaisen toiminnan kirjanpidollista eriyttämistä muusta toiminnasta, jos muun muassa säädetyt liikevaihtorajat ylittyvät. Koska Vimanan toiminnan ja lainsäädännön yksityiskohdat määrittyvät vasta myöhemmin, tässä vaiheessa kyseisen lainsäädännön soveltumista Vimanaan ei ole arvioitu. Mikäli kyseinen lainsäädäntö soveltuisi, tulisi Vimanan arvioida toimintansa laajuuden täsmentyessä tarve erillisen kirjanpidon järjestämiselle kyseisen lainsäädännön nojalla erityis- ja yksinoikeuksien alaisten toimintojen osalta.

25 | 26

C41375967.5

Siltä osin kuin Vimana tarjoaa välttämättömiä palveluita yksityiselle sektorille,

varovaisuussyistä voi harkita säädettäväksi muun soveltuvan lainsäädännön lisäksi Vimanalle

velvollisuus järjestää erillinen kirjanpito yksityiselle sektorille kohdistuvan palvelutarjonnan

osalta ristiinrahoituksen estämiseksi.

5.4 Palveluiden vapaa liikkuvuus

SEUT 56 artikla kieltää valtion toimenpiteet, jotka rajoittavat elinkeinonharjoittajaa tarjoamasta

vapaasti palveluita toisessa jäsenvaltiossa:

SEUT 56 artikla

”Jäljempänä olevien määräysten mukaisesti kielletään rajoitukset, jotka koskevat muuhun jäsenvaltioon kuin palvelujen vastaanottajan valtioon sijoittautuneen jäsenvaltion kansalaisen vapautta tarjota palveluja unionissa.

Euroopan parlamentti ja neuvosto voivat tavallista lainsäätämisjärjestystä noudattaen ulottaa tämän luvun määräykset koskemaan myös sellaisia palvelujen tarjoajia, jotka ovat kolmannen maan kansalaisia, mutta jotka ovat sijoittautuneet unioniin.”

Palveluiden vapaata liikkuvuutta koskeva SEUT 56 artikla kieltää siten jäsenvaltioita järjestämästä

markkinansa niin, että se estää vapaata liikkuvuutta, elleivät rajoitteet ole perusteltavissa SEUT:ssa

mainituilla poikkeuksilla tai elleivät yleisen edun vaatimukset76 ole suurempia.77 SEUT ei siten

itsessään kuitenkaan kiellä esimerkiksi erityis- tai yksinoikeuksien antamista tietyille toimijoille.78

Oikeuskäytännössä on annettu painoarvoa valtion ja paikallishallinnon tarpeelle käyttää

määräysvaltaa julkista palvelua tuottavaan konsessionsaajaan nähden.79

Eräissä tapauksissa unionin tuomioistuin on todennut, että ”vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan

EY 49 artiklassa [nyk. SEUT 56 artikla] ei edellytetä ainoastaan sitä, että palvelujen tarjoajan

kaikenlainen kansalaisuuteen perustuva syrjintä poistetaan, vaan siinä edellytetään kaikkien

rajoitusten poistamista, vaikka niitä sovellettaisiin erotuksetta sekä kotimaisiin palvelujen tarjoajiin

että muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneisiin palvelujen tarjoajiin, jos nämä rajoitukset ovat omiaan

estämään toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen, siellä vastaavanlaisia palveluja lainmukaisesti

tarjoavan henkilön toiminnan, haittaamaan tätä toimintaa tai tekemään siitä vähemmän

houkuttelevaa”.80 Tapauksissa rajoitukset tai säännöksen haitalliset vaikutukset ovat kohdistuneet

76 SEUT 52(1) artiklan mukaan ulkomaalaisiin voidaan soveltaa erityissääntelyä yleisen järjestyksen tai turvallisuuden taikka kansanterveyden perusteella. Oikeuskäytännössä on lisäksi hyväksytty tiettyjä yleistä etua koskevia pakottavia syitä, joilla voidaan myös oikeuttaa kyseiset rajoitukset. Näitä ovat esim. kuluttajansuojan, vilpillisen menettelyn ehkäisyn ja sen ehkäisyn tavoite, että kansalaisia houkutellaan tuhlaamaan liiallisesti pelitoimintaan, sekä yleisesti yhteiskuntajärjestykselle aiheutuvien häiriöiden estämisen tavoite, katso esim. asia C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International Ltd, aikaisemmin Baw International Ltd v. Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, annettu 8.9.2009, kohta 56. 77 Katso esim. yhdistetyt asiat C-186/11 ja C-209/11 Stanleybet International Ltd, William Hill Organization Ltd, William Hill plc ja Sportingbet plc v. Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon ja Ypourgos Politismou, annettu 24.1.2013. 78 Asia C-202/88 Ranskan tasavalta v. Euroopan yhteisöjen komissio, annettu 19.3.1991, kohta 22. 79 Asia C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de’ Botti, annettu 21.7.2005, kohdat 24 ja 26. Unionin tuomioistuin katsoi, että ”vaikka kunnan tarve käyttää määräysvaltaa julkista palvelua tuottavaan konsessionsaajaan nähden voisi olla sellainen objektiivinen seikka, jolla voitaisiin perustella mahdollista erilaista kohtelua, on todettava, että 0,97 prosentin omistusosuus on niin pieni, ettei tällaista määräysvaltaa voi sen nojalla syntyä, kuten kansallinen tuomioistuin itse huomauttaa”. Unionin tuomioistuimen mukaan kyseistä yhtiörakennetta ei voitu rinnastaa rakenteeseen, jolla jokin kunta tai kaupunki hoitaa sisäisesti julkista palvelua, koska kyseinen yritys oli ainakin osittain avoinna yksityiselle pääomalle, jolloin sitä ei voida pitää sitä omistavien kuntien julkisen palvelun ”sisäisen” hallinnon rakenteena. 80 Asia C-389/05 Euroopan yhteisöjen komissio v. Ranskan tasavalta, annettu 17.7.2008, kohdat 56–57 ja asia C-433/04 Euroopan yhteisöjen komissio v. Belgian kuningaskunta, annettu 9.11.2006, kohta 28.

26 | 26

C41375967.5

ilmeisemmin muissa jäsenvaltioissa toimiviin yrityksiin kuin kyseisessä jäsenvaltiossa toimiviin siitä

huolimatta, että tarkastelun kohteena olevat säännökset koskivat samalla tavalla jäsenvaltion sisäisiä

että ulkopuolisia palveluntarjoajia.81

Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut, että EY 43 ja EY 49 artiklan [nyk. SEUT 53 ja 56 artikla],

yhdenvertaisen kohtelun ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevien periaatteiden

samoin kuin niistä seuraavan avoimuusperiaatteen vastaista ei ole tehdä suoraan julkisia

palveluhankintoja koskevaa sopimusta kokonaan julkisessa omistuksessa olevan osakeyhtiön

kanssa, kun hankintaviranomaisena olevalla julkisyhteisöllä on tähän yhtiöön vastaava määräysvalta

kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja kun yhtiö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan

julkisyhteisön tai omistavien julkisyhteisöjen kanssa.82 Unionin tuomioistuin on siten vahvistanut,

että in-house-hankinnat eivät rajoita palveluiden vapaata liikkuvuutta.

Vimanan toimiessa yhteishankintayksikkönä voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimanan

perustaminen ei tule rajoittamaan palveluiden vapaata liikkuvuutta. Yllä kerrotun mukaisesti

Vimana tulee yhteishankintayksikkönä hankkimaan tarjoamiaan palveluita markkinoilta

hankintalainsäädännön mukaisesti. Hankintalain 3.1 § esimerkiksi edellyttää hankintayksikön

kohtelevan hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi

sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Vimanan kilpailutuksiin

voivat osallistua suomalaisten palveluntarjoajien lisäksi myös muihin jäsenvaltioihin sijoittautuneet

palveluntarjoajat vastaavalla tavalla.

Vimanan itse tuottamien palveluiden suhteen mahdollista palveluiden vapaata liikkuvuutta on

arvioitava erikseen. Näidenkin osalta on huomioitava, että Vimanan omalla palvelutarjonnalla ja sitä

koskevalla lainsäädännöllä ei näyttäisi olevan sellaisia vaikutuksia, jotka kohdistuisivat eri tavalla

esimerkiksi Suomeen tai johonkin muuhun jäsenvaltioon sijoittautuneeseen palveluntarjoajaan.

Sekä suomalaiset että muissa jäsenvaltioissa sijaitsevat yritykset voivat maakunnille ja muille

asiakkaille tarjota vastaavin tavoin niitä palveluita, joihin Vimanan asiakkailla ei ole

käyttövelvoitetta. Lisäksi unionin tuomioistuin on vahvistanut, että in-house- eli

sidosyksikköhankinnat eivät rajoita palveluiden vapaata liikkuvuutta.

Edellä esitetyn perusteella voidaan puoltaa tulkintaa, jonka mukaan Vimanan toiminnan

puitteisiin ei näyttäisi liittyvän palveluiden vapaata liikkuvuutta estäviä piirteitä.

______________________________

81 Asia C-389/05 Euroopan yhteisöjen komissio v. Ranskan tasavalta, annettu 17.7.2008, kohta 66 ja asia C-433/04 Euroopan yhteisöjen komissio v. Belgian kuningaskunta, annettu 9.11.2006, kohta 61. 82 Asia C-573/07 Sea srl v. Comune di Ponte Nossa, annettu 10.9.2009, kohta 91.