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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO
5ª Promotoria de Justiça Cível de Vila Velha
Rua Antônio Ataíde, nº 515, Centro, Vila Velha/ES, Tel.: (27) 3149-4650 – www.mpes.mp.br
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA __ VARA DE FAZENDA PÚBLICA
ESTADUAL DE VILA VELHA – COMARCA DA CAPITAL/ES
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, através do 5º
Promotor de Justiça Cível de Vila Velha, que a presente subscreve, com
atribuições judiciais e extrajudiciais nas ações e serviços públicos de saúde e na
defesa do patrimônio público, com fundamento na Constituição Federal nos
artigos 127 caput e 129, incisos II e III; na Lei da Ação Civil Pública (Lei
7.347/85); na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93) e na Lei
do SUS (Lei Federal 8.080/90) vem, respeitosamente, a presença de Vossa
Excelência ajuizar a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pessoa jurídica de direito público
interno, representado pela Procuradoria Geral do Estado, na pessoa do
Procurador Geral do Estado, ALEXANDRE NOGUEIRA ALVES, na forma do
art. 75, II do Código de Processo Civil, sediado à Av. Nossa. Senhora da Penha,
1590, Ed. Petrovix, Barro Vermelho CEP 29057-550 - Vitória - ES - Tel.: (27)
3636-5050, 3636-5051 - Fax: (27) 3636-5056, tendo em vista as razões adiante
expostas:
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1. DOS FATOS
O Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES) instaurou
Procedimento Administrativo nº 2016.0037.4348-53 (nº GAMPES), devido a
necessidade de fiscalizar, de forma continuada, as possíveis contratações de
Organizações Sociais para gestão de hospitais públicos localizados no Município
de Vila Velha, considerando rumores constantes de que esta seria a política
adotada pelo Estado para a gestão de praticamente todos os hospitais da rede
pública.
Nesse sentido deve ser mencionado que foi encaminhado ao Ministério Público
do Estado do Espírito Santo documento elaborado pela presidência do Conselho
Gestor do Hospital Estadual Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves –
HIMABA, encaminhado por meio do ofício de fls. 42/47, pela Comissão de Saúde
e Saneamento da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo (ALES),
informando que o governo estadual, mesmo sem discutir o assunto com o
Conselho Gestor do Hospital HIMABA, pretendia terceirizar a administração da
referida unidade hospitalar, como se fosse a única forma de resolver todos os
problemas da saúde pública.
Constata-se, pelos termos do referido ofício, um processo prévio de precarização
dos serviços de saúde no mencionado hospital, notadamente em relação aos
recursos humanos, possivelmente para que se pudesse justificar a contração
posterior de uma organização social, como única forma de melhoria da
prestação dos serviços de saúde, considerando os inúmeros pedidos formulados
pelo Conselho de Gestor de providências para melhoria do atendimento no local,
sem acolhimento.
Desse modo, ante os constantes rumores, e buscando agir de forma
preventiva, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES)
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encaminhou notificação recomendatória ao Secretário de Estado da Saúde,
Secretário de Controle e Transparência – SECONT e ao Procurador Geral
do Estado, ainda em dezembro de 2016 (fls. 21/41), advertindo e
recomendando para que em eventuais processos de transferência do
gerenciamento dos serviços públicos de saúde à iniciativa privada, fossem
observadas, rigorosamente, as medidas citadas nos considerandos e anexos da
referida recomendação, notadamente, em relação à complementariedade da
atuação privada nos serviços públicos de saúde, garantindo-se a lisura de todo o
procedimento e a máxima relação custo benefício na contratação eventualmente
efetuada.
Cumpre ressaltar que para tanto foi considerada a decisão do Supremo Tribunal
Federal (STF) proferida no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
1923, em Abril de 2015, que entendeu ser possível esse tipo de contratação
administrativa, desde que fossem observados os princípios constitucionais
insculpidos no artigo 37 “caput”, da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, fazendo com que fossem observadas, rigorosamente,
regras essenciais para o edital de contratação, legalidade dos contratos a serem
firmados, execução dos serviços de saúde propriamente ditos, e a eficiência dos
serviços de fiscalização das cláusulas contratuais elaboradas pelo Estado do
Espírito Santo (ES).
Além disso foi considerado que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal
(STF) no julgamento recente da Reclamação nº 15733, revelou entendimento de
que os contratos de gestão firmados pelos entes federados com organizações
sociais devem ter como objetivo a prestação de serviços de saúde apenas de
forma complementar.
Assim, caso a contratação de organização social ocorra com esta finalidade,
devem ser observados requisitos específicos quando da elaboração do edital e
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do contrato, sendo os mesmos devidamente fiscalizados, observando-se, ainda,
os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,
conforme previsto na Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988).
Contudo, recentemente foi encaminhada a esta Promotoria de Justiça cópia do
edital nº 001/2017 (fls. 59-78) publicado pela Secretaria Estadual de Saúde
(SESA), com objetivo de promover a seleção de melhor proposta técnica e
financeira para fins de assinatura de contrato de gestão, cujo objeto consistirá na
gestão do Hospital Infantil e Maternidade Alzir Bernardino Alves (HIMABA),
ignorando-se, por completo, os termos da notificação recomendatória
encaminhada, previamente.
Desta forma, efetivamente foi possível constatar que o Estado do Espírito Santo,
por meio do edital nº 001/2017 da Secretaria de Estado da Saúde, e com base
na Lei Complementar nº 489/2009, decidiu transferir a gerência de serviços de
saúde do Hospital Infantil e Materno Alzir Bernardino Alves (HIMABA) para
Organização Social, por meio de contrato de gestão, com dispensa de licitação.
Vale destacar que a análise do edital publicado revela, conforme será
demonstrado, que o Estado do Espírito Santo não observou as recomendações
do Ministério Público dispostas na Notificação Recomendatória encaminhada,
bem como deixou de observar a jurisprudência atual do Supremo Tribunal
Federal (STF) que estabelece que as atuações da iniciativa privada no setor de
saúde junto ao Estado, somente poderão se dar de forma complementar e
quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura
assistencial à população de uma determinada área.
Deve ser frisado que esta Promotoria de Justiça requisitou à Subsecretaria de
Estado da Assistência em Saúde cópia do processo onde está sendo promovida
a contratação da organização social, podendo ser constatado que a
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notificação recomendatória encaminhada ao Secretário de Estado da
Saúde, em 19/12/2017, conforme documento de fl. 50, sequer foi juntada
aos autos, tendo sido solenemente ignorada, fazendo com que a maioria
das recomendações não fossem atendidas.
Entre as inúmeras irregularidades constatadas, em desacordo com o que consta
na notificação recomendatória encaminhada pelo Ministério Público, merece ser
mencionado, de imediato, que o edital publicado não observou o disposto na
Resolução n. 223, de 08 de maio de 1997, do Conselho Nacional de Saúde, pois
a contratação será efetivada sem a participação efetiva do Conselho Estadual de
Saúde (CES).
De fato, ao ignorar o controle social, o gestor do SUS viola frontalmente a
legitimidade de sua atuação, vez que a Constituição da República impõe a
participação da comunidade na deliberação das políticas públicas de saúde1.
Ora, se a Constituição propôs um sistema de saúde com base democrática, não
pode o gestor do SUS adotar tal posicionamento sem que tal proposta tenha sido
1 Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais;
III - participação da comunidade.
Lei nº 8142/90 - Art. 1° O Sistema Único de Saúde (SUS), de que trata a Lei n° 8.080, de 19 de setembro de
1990, contará, em cada esfera de governo, sem prejuízo das funções do Poder Legislativo, com as seguintes
instâncias colegiadas:
I - a Conferência de Saúde; e
II - o Conselho de Saúde.
§ 1° A Conferência de Saúde reunir-se-á a cada quatro anos com a representação dos vários segmentos
sociais, para avaliar a situação de saúde e propor as diretrizes para a formulação da política de saúde nos
níveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, por esta ou pelo
Conselho de Saúde.
§ 2° O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão colegiado composto por
representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, atua na
formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente,
inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo chefe do
poder legalmente constituído em cada esfera do governo.
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discutida e deliberada pelo Conselho de Saúde que foi instituído por lei com este
objetivo.
Não se pode tolerar decisões desta monta no Sistema Único de Saúde. Trata-se
de um desestímulo aos representantes de diversos segmentos que participam do
controle social2, assim como uma violação direta ao disposto no artigo 198,
III, da CRFB e no artigo 1º, §2º, da Lei nº 8142/90.
Esta questão será aprofundada adiante, mas merece destacar, desde logo, que
o Estado se limitou a solicitar a inclusão em pauta do mencionado Conselho para
uma mera apresentação da proposta do novo modelo de gestão da SESA/ES,
não existindo qualquer deliberação específica quanto à contratação de
organização social para gestão do HIMABA.
Além disso, a justificativa apresentada pelo Estado para a referida contratação
não encontra respaldo legal, pois a mera alegação de dificuldades diversas na
gestão do hospital não pode servir como justificativa suficientemente válida para
eximir o Estado de seu dever constitucional de prestar diretamente o serviço que
é essencial à dignidade da pessoa humana3.
2 Lei nº 8142/90 – art. 1º, § 2° O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão
colegiado composto por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e
usuários, atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância
correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo
chefe do poder legalmente constituído em cada esfera do governo. 3 O STF na RCL nº 15.733 foi taxativo quanto à impossibilidade da transferência da gestão para
Organizações Sociais com base na alegação genérica quanto às dificuldades de gestão da unidade de saúde.
Segue trecho da decisão da Min. Rosa Weber: “(...)não obstante a possibilidade de adoção do modelo de
organizações sociais, na espécie, a motivação do Edital de Seleção não logrou demonstrar a existência de
fatos que autorizem a contratação de entidade privada, sob qualquer forma, porque ausentes os pressupostos
legais e constitucionais. Desse modo, a transferência da gestão de unidades de tratamento crítico, como a
unidade intensiva e semi-intensiva, de hospitais estaduais para a iniciativa privada, deve ocorrer apenas de
forma complementar e sem fins lucrativos, conforme dispõe a Lei 8.080/90, condições que não ficaram
demonstradas na motivação do Edital questionado. 11. Com efeito, neste momento processual, marcado
pela cognição exauriente dos elementos de prova e das argumentações defendidas no processo, verifico que
a justificação do ato judicial reclamado não tem fundamento na inconstitucionalidade da Lei Estadual nº
6.043/2011. Ao contrário: parte do dever constitucional imposto ao Estado de prestar serviço público de
saúde com eficiência e qualidade e do reconhecimento da participação das instituições privadas na execução
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Também é de suma importância ressaltar que através da análise da minuta do
contrato de gestão que integra o edital nº 001/2017 da SESA, é possível
observar que os serviços previstos para serem executados pela Organização
Social serão previamente pagos, independentemente de sua efetiva execução.
Isso porque, a minuta do contrato de gestão estabelece um quantitativo máximo
de serviços a serem prestados pelas Organizações Sociais, dentro de um
conceito de “metas” e “indicadores de desempenho”. A contraprestação,
entretanto, é estabelecida em parcelas mensais compostas de uma parte fixa,
correspondente entre 85 e 100% (recebimento de 100% do valor), 70 e 84,99%
(recebimento de 90% do valor) e menos que 70% do valor contratado
(recebimento de 70% do valor), condicionada ao cumprimento das metas
estabelecidas (fls. 73).
Constata-se, assim, que ainda que a Organização Social realize somente 85%
(oitenta e cinco por cento) dos serviços contratados, receberá 100% (cem por
cento) do valor previsto, em clara ofensa ao princípio da eficiência.
Desse modo, embora os serviços sejam prestados de forma variável, dentro de
um conceito de “metas”, serão pagos em quantidade fixa. Outrossim, constata-se
que na fixação das metas não são considerados as peculiaridades de cada caso
e de cada procedimento realizado, bem como sua complexidade, conforme as
condições clínicas de cada paciente, levando-se em consideração, tão somente,
a quantidade dos serviços prestados e a complexidade conforme critério
objetivo.
Ademais, da análise da minuta do contrato de gestão, que consta como anexo
do edital nº 001/2017, é possível aferir que os mecanismos adotados pelo
deste serviço, como forma de integrar o sistema único de saúde, desde que sua atuação seja complementar e
não uma autêntica substituição da atividade estatal garantidora do direito à saúde a todos.
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Estado do Espírito Santo em relação à fiscalização da OS são extremamente
frágeis do ponto de vista jurídico, administrativo e financeiro.
Isso porque, através da análise do documento foi possível constatar que há
apenas previsão de uma comissão de servidores, indicados pelo Secretário de
Saúde, ou seja, não há mecanismos de fiscalização internos permanentes e
autônomos, com atribuições e agentes com funções estabelecidas em lei, o
que evidencia que não há qualquer ambiente organizacional eficaz que
possibilite um controle efetivo dos contratos e dos trabalhos das
Organizações Sociais na área da saúde.
Assim, é fácil concluir que os mecanismos de fiscalização não observam os
preceitos da legalidade, moralidade e eficiência administrativas previstos no art.
37 da Carta Magna, dando margem à ocorrência de problemas relacionados à
assistência à saúde a ser prestada, bem como a prejuízos financeiros de grande
monta, com grande dificuldade para eventual ressarcimento.
Assim, o gestor quando opta pela contratação de organização social, conforme
decisão do STF, deve observar uma série de requisitos que não podem ser
desprezados, conforme consta da notificação recomendatória encaminhada pelo
Ministério Público, sob pena de invalidação de todo processo.
Desta forma, sem obedecer a esses requisitos a contratação será
flagrantemente irregular e deverá assim ser considerada pelo Poder Judiciário
que pode e deve ordenar à Secretaria Estadual de Saúde que adote as
providências necessárias para assegurar que eventual contratação de
organizações sociais sejam realizados conforme ordenamento jurídico vigente.
Vale mencionar que os requisitos exigidos para tais contratações encontram
respaldo nas decisões do Supremo Tribunal Federal, Tribunal de Contas da
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União, Tribunal de Contas do Estado, que impõem o respeito ao Controle Social
(ao submeter seus contratos ao Conselho Estadual de Saúde) e, especialmente,
estruturação de mecanismos permanentes autônomos de controle e auditoria
interna, bem como na qualidade e execução dos serviços propriamente ditos a
serem realizados de forma antecedente, concomitante e posterior.
Entretanto, outras irregularidades foram constatadas, conforme análise da cópia
integral digitalizada do processo nº 75385481, onde elaborado o edital nº
001/2017 (Convocação Pública para Parceria com Organização Social de Saúde
para gestão do Hospital Infantil e Materno Alzir Bernardino Alves - HIMABA),
encaminhada pelo Subsecretário de Estado da Assistência em Saúde (SSAS),
que serve de base à presente ação.
É necessário frisar, assim, ser necessária a intervenção do Ministério Público e
Poder Judiciário visando garantir a efetiva proteção do direito fundamental à
saúde e de ampla repercussão social, de modo a se evitar que ocorra prejuízo à
assistência à saúde, mas, também, para que não ocorra prejuízo ao erário e,
consequentemente, ao contribuinte, ante a possibilidade de prestação de
serviços de saúde, por ente privado, sem o necessário controle e fiscalização.
DAS DEMAIS IRREGULARIDADES CONSTATADAS
DA CRIAÇÃO DE LEI PRÓPRIA REGULAMENTANDO O PROCEDIMENTO DE
QUALIFICAÇÃO DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
O anexo I da Notificação Recomendatória 030/2016, encaminhada pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES) à Secretaria de Estado
da Saúde, e que trata da “qualificação de entidades como organizações sociais”
recomenda que o ente federativo que planeje transferir a gestão de serviços
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públicos de saúde a organizações sociais deve criar lei própria regulamentando
o procedimento de qualificação das organizações sociais, nos seguintes termos:
RECOMENDAR que o Ente Federativo que planeje transferir a gestão de serviços públicos de saúde a organizações sociais: 1- Crie lei própria regulamentando o procedimento de qualificação de organizações sociais, pois a legislação sobre a matéria deve ser própria de cada esfera de governo, na forma do art. 30 da Constituição Federal;
Analisando o Edital nº 001/2017, publicado pela Secretaria de Estado da Saúde
(SESA), é possível constatar que o Estado do Espírito Santo utiliza a Lei
Complementar nº 489/2009 que versa sobre a criação do programa de
organização sociais do Espírito Santo, dispondo sobre a qualificação de
entidades como organizações sociais, e dá outros provimentos, para realizar
convocação pública para parceria com organização social de saúde.
Ao analisar a referida lei é possível constatar que versa sobre o programa de
organizações sociais do Espírito Santo de maneira geral, ou seja, ao contrário do
que consta no anexo I da notificação recomendatória 030/2016, não se trata de
uma lei própria visando regulamentar as contratações de organizações sociais
específica para a área de saúde.
Por este motivo, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES)
entende que não é possível que o Estado do Espírito Santo utilize a Lei
Complementar nº 489/2009 para embasar o edital nº 001/2017, tendo em vista
que, conforme suscitado, não se trata de lei específica para contratação de
organizações sociais para atuação na saúde pública, mas lei que trata do
procedimento de qualificação de organizações sociais, apenas de forma geral.
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DA NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E
DE ÓRGÃO DE DIRETORIA NAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Conforme consta no item 2.1.c. da Notificação Recomendatória nº 030/2016,
encaminhada pelo Ministério Público à Secretaria de Estado da Saúde, é
necessário que exista previsão expressa da organização social ter, como órgão
de deliberação superior e direção, um Conselho de Administração e também
uma Direção, conforme é possível verificar através de transcrição abaixo:
2- A lei que trata da qualificação de organizações sociais deve conter, no mínimo, as seguintes disposições: 2.1- Sobre registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: [...] c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um Conselho de Administração e uma Diretoria definidos nos termos do Estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas na lei, que coordene, anualmente, uma auditoria contábil realizada por empresa de auditoria independente;
É preciso destacar que, a exigência contida no item 2.1.c da Notificação
Recomendatória nº 030/2016 tem como fundamento o disposto no art. 2º da Lei
nº 9.637/1998 que “dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações
sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos
e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações
sociais, e dá outras providências”.
Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - Comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: [...] c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;
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Assim, o Ministério Público, ao fazer constar o item 2.1.c na Notificação
Recomendatória nº 030/2016, entendeu que o Estado do Espírito Santo deve
observar as disposições contidas no art. 2º da Lei nº 9.637/1998, tendo em vista
que, em conformidade com o texto da lei, trata-se de requisito específico para
que as entidades privadas se habilitem à qualificação como organização social.
Ocorre que, ao analisar os termos da Lei Complementar nº 489/2009 é possível
constatar, através da leitura dos artigos 13, inciso III, e 17 que, na verdade, o
órgão de deliberação desenhado pela referida lei exerce apenas algumas das
funções do Conselho de Administração, não exercendo todas as funções
elencadas na Recomendação nº 030/2016.
Desta forma, ao contrário do que estabelece o art. 4º da Lei nº 9.637/1998, não
há previsão de um Conselho de Administração na Lei Complementar nº
489/2009. Além disso, o órgão deliberativo instituído pela Lei Complementar
para realizar as atribuições inerentes ao Conselho Administrativo não
desempenha todas as atribuições privativas do órgão, de forma que é possível
concluir que as exigências elencadas pela Lei Complementar nº 489/2009 não
atendem aos requisitos básicos para a qualificação da Organização Social.
Art. 4o Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras: I - Fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto; II - Aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade; III - aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos; IV - Designar e dispensar os membros da diretoria; V - Fixar a remuneração dos membros da diretoria; VI - Aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros; VII - aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências; VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar
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para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade; IX - Aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria; X - Fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa. [grifo nosso].
Deve ser mencionado, para fins ilustrativos, que atribuições inerentes ao
Conselho de Administração, como a tarefa de aprovar a proposta de orçamento
da entidade e o programa de investimentos, a designação e a dispensa de
membros da Diretoria, a fixação de remuneração de seus membros, dentre
outras funções, conforme demonstrado acima, sequer foram mencionadas pela
Lei Complementar nº 489/2009.
Ainda tratando sobre o Conselho de Administração, é válido notar que, em
consonância com a previsão contida no art. 3º da Lei 9.637/1998 e com o item
2.2.a da Notificação Recomendatória nº 030/2016, não há descrição na Lei
Complementar da estruturação do referido Conselho ou tampouco do órgão de
deliberação, de forma que, novamente, é possível constatar o não atendimento
pelo Estado do Espírito Santo dos requisitos de qualificação das organizações
sociais.
Art. 3o O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos: I - Ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;
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II - Os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma recondução; III - os representantes de entidades previstos nas alíneas "a" e "b" do inciso I devem corresponder a mais de 50% (cinquenta por cento) do Conselho; IV - O primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto; V - O dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do conselho, sem direito a voto; VI - O Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo; VII - os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem; VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas. [grifo nosso].
É necessário destacar, também, que, ao contrário do disposto no art. 4º da Lei nº
9.637/1998 e Notificação Recomendatória nº 30/2016, a Lei Complementar nº
489/2009 sequer menciona a necessidade de existência de uma Diretoria,
conforme revela a leitura dos artigos 17 a 21.
Desta forma, é possível constatar que não foi observado este requisito para a
qualificação das organizações sociais, de acordo com o art. 2º da Lei nº
9.637/1998 e com item 2.1.e. da Notificação Recomendatória nº 030/2016.
2- A lei que trata da qualificação de organizações sociais deve conter, no mínimo, as seguintes disposições: 2.1- Sobre registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: [...] e) composição e atribuições da Diretoria. [grifo nosso]. Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - Comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: [...] e) composição e atribuições da diretoria;
Neste sentido, considerando que o Estado do Espírito Santo não observou os
requisitos que constam na Notificação Recomendatória nº 030/2016 e o disposto
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na Lei nº 9.637/1998, que trata do processo de qualificação das Organizações
Sociais, restou caracterizada a irregularidade do procedimento.
A falta de um Conselho de Administração no exercício pleno de suas atribuições,
conforme exige a Lei nº 9637/98 (âmbito nacional), demonstra mais uma vez a
fragilidade do controle dos recursos públicos gerenciados pela Organização
Social.
DO PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
DA AUSÊNCIA DE ESTUDO DETALHADO QUE FUNDAMENTE A
TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO PARA ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Conforme consta no Anexo II da Notificação Recomendatória nº 030/2016, é
necessário que o ente federativo que deseja celebrar contrato de gestão realize
algumas ações prévias necessárias:
RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: 1- Elabore e faça contar do processo de transferência dos gerenciamentos dos serviços de saúde para organizações sociais: (a) estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção; (b) avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; (c) planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão;
Assim, quando se pretende a transferência de gerenciamento dos serviços de saúde
pública para uma organização social, o Tribunal de Contas da União entendeu,
através do Acórdão 3.239/2013, ser necessário que seja preservado o interesse
público.
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Desse modo, em relação a necessidade de o estudo detalhado revelar ser a
transferência do gerenciamento para organizações sociais a melhor opção, o TCU
se manifestou da seguinte forma:
GRUPO I – CLASSE V – Plenário TC 018.739/2012-1 Natureza: Relatório de Auditoria Operacional. Órgãos: Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde da Bahia, Secretaria Municipal de Saúde de Salvador, Secretaria Municipal de Saúde de Araucária, Secretaria Municipal de Saúde de Curitiba, Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil do Rio de Janeiro, Secretaria Estadual de Saúde da Paraíba. Advogado constituído nos autos: não há. SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. FALHAS. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO. 1. Apesar de abrir mão da execução direta dos serviços de saúde objeto de contratos de gestão, o Poder Público mantém responsabilidade de garantir que sejam prestados na quantidade e qualidade apropriados. 2. Do processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde para organizações sociais deve constar estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção, avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados, bem assim planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão. 3. A qualificação de entidades sem fins lucrativos como organizações sociais deve ocorrer mediante processo objetivo em que os critérios para concessão ou recusa do título sejam demonstrados nos autos do processo administrativo. 4. A escolha da organização social para celebração de contrato de gestão deve, sempre que possível, ser realizada a partir de chamamento público, devendo constar dos autos do processo administrativo correspondente as razões para sua não realização, se for esse o caso, e os critérios objetivos previamente estabelecidos utilizados na escolha de determinada entidade, a teor do disposto no art. 7º da Lei 9.637/1998 e no art. 3º combinado com o art. 116 da Lei 8.666/1993. 5. As organizações sociais submetem-se a regulamento próprio sobre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado. 6. Não é necessário concurso público para organizações sociais selecionarem empregados que irão atuar nos serviços objeto de contrato de gestão; entretanto, durante o tempo em que mantiverem
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contrato de gestão com o Poder Público Federal, devem realizar processos seletivos com observância aos princípios constitucionais da impessoalidade, publicidade e moralidade. 7. Os Conselhos de Saúde devem participar das decisões relativas à terceirização dos serviços de saúde e da fiscalização da prestação de contas das organizações sociais, a teor do disposto no art. 1º, §2º, da Lei Federal 8.142/1990. 8. Os contratos de gestão devem prever metas, com seus respectivos prazos de execução, bem assim indicadores de qualidade e produtividade, em consonância com o inciso I do art. 7º da Lei 9.637/1998. 9. Os indicadores previstos nos contratos de gestão devem possuir os atributos necessários para garantir a efetividade da avaliação dos resultados alcançados, abrangendo as dimensões necessárias à visão ampla acerca do desempenho da organização social. 10. A comissão a quem cabe avaliar os resultados atingidos no contrato de gestão, referida no §2º do art. 8º da Lei 9.637/1998, deve ser formada por especialistas da área correspondente.
No caso em tela, é possível verificar que o Estado do Espírito Santo, através do
estudo de viabilidade de transformação do HIMABA em hospital gerenciado por
organização social (fls. 02-19), mais especificamente às fls. 12-19, expõe a
justificativa para transferência do serviço gerenciado pela Administração Pública
Direta para gerenciamento por Organização Social.
O Estado sustenta que a gestão direta da saúde é “complexa diante das
dificuldades de atender as demandas com a agilidade e qualidade necessárias,
visto que a organização estatal, via de regra, desenvolveu capacidade para
controles burocráticos, mas pouco avançou nos aspectos relativos ao controle de
desempenho e resultados que se mostram fundamentais para uma gestão
moderna” (fl. 12).
Sustenta, ainda, que é urgente a necessidade de “modernização da gestão, no
sentido de buscar uma otimização dos recursos postos à saúde, o que exige
meios mais ágeis que não se logra obter pela gestão direta, visto que esbarra
nas dificuldades de aporte e de gestão dos recursos humanos, além dos
conhecidos entraves na aquisição de bens e serviços” (fl. 12).
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Assim, o Estado sustenta que a experiência de gerenciamento dos Hospitais por
meio de Organizações Sociais tem se mostrado exitosa, na medida em que há
maior autonomia administrativa e financeira que proporciona uma maior
flexibilidade na contratação de pessoal e na aquisição de bens e serviços, com
melhor gestão de desempenho de resultados, o que resulta em otimização dos
recursos com redução de custos, com melhoria da qualidade dos serviços
ofertados à sociedade e, consequentemente, melhores níveis de satisfação dos
usuários do SUS (fl. 12).
Destaca que a falta de profissionais na execução dos serviços afeta gravemente
os serviços oferecidos ocasionando, inclusive, paralisação de alguns deles,
sendo assim, a defasagem de recursos humanos que afeta os serviços de saúde
no Estado dificulta ainda mais o processo, em um cenário de intensa crise
econômica que tem afetado as receitas públicas, com impacto direto no limite de
gastos com pessoal preconizado pela Constituição (fl. 13).
Por fim, o Estado afirma que se estima, com a transferência da gestão para uma
organização social, aumento do número de leitos, bem como a redução de seus
custos atuais, tendo em vista a gestão focada em resultados (fl. 14). Assim,
justifica a viabilidade legal de transferência da gestão do HIMABA para OSS em
função do aumento de número de leitos aos usuários do Sistema Único de
Saúde, bem como aumento de qualidade do serviço prestado ao usuário (fl. 18).
Contudo, em nenhum momento esclarece a complementariedade dos serviços,
uma exigência imposta pela Constituição e já reconhecida pelo Supremo
Tribunal Federal.
A nossa Corte Suprema já decidiu no julgamento da ADIN nº 1923, em 17 de
dezembro de 2015, que não se pode admitir que o Estado deixe de cumprir com
seu dever de prestar saúde em razão de dificuldades adversas, sendo esta,
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contudo, a justificativa apresentada para transferência da execução do serviço à
entidade privada.
Por este motivo, não é possível admitir como fundamento para a transferência de
gestão pretendida, a alegação de deficiência de pessoal ou os elevados custos e
prazos para aquisição de materiais ou insumos. Não se justifica a contratação de
entidade privada como alternativa para solução de problemas que são
decorrentes de má gestão estatal do serviço que lhe é imposto como dever
constitucional.
Isso porque, segundo o Supremo Tribunal Federal, a atuação da iniciativa
privada somente será possível se feita de maneira complementar e quando as
suas possibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à
população de uma determinada área.
Assim, a mera menção a dificuldades diversas, que são inerentes ao
serviço público, não pode servir como justificativa válida para eximir o
Estado de seu dever constitucional de prestar o serviço à saúde que é
essencial à dignidade da pessoa humana.
A assistência à saúde pela iniciativa privada não pode, de maneira alguma,
retirar de direito e de fato, o dever constitucional do Estado de prestar serviço de
saúde de qualidade, visto que as organizações sociais devem prestar assistência
à saúde apenas de maneira complementar.
Ora, em razão de todo o exposto e, através da análise do estudo de viabilidade
elaborado pelo Estado do Espírito Santo, não há dúvidas de que o Estado não
foi capaz de demonstrar que a transferência do gerenciamento do Hospital
HIMABA para organizações sociais se mostra a melhor opção.
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Isso porque, conforme demonstrado, o Estado basicamente consolidou sua
justificativa para firmar contrato de gestão com organização social, na
defasagem quanto aos recursos humanos, isto é, na falta de profissionais na
execução dos serviços e nos entraves para aquisição de bens e serviços.
Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao decidir sobre a questão da
possibilidade de contratação entre a Administração Pública e as entidades,
privadas entendeu que esses motivos não são capazes de justificar a
necessidade de contratação de organização social para prestação de serviço de
saúde pública, posto que, essas dificuldades são inerentes ao serviço público,
conforme já dito. Por este motivo, é correto afirmar que, não restou
demonstrada, através de estudo detalhado, que a transferência do
gerenciamento para organizações sociais se mostra a melhor opção.
Nesse sentido merece ser destacado o parecer da Procuradoria Geral do
Estado, que assim se posicionou (fls. 598/615):
“[...] não restou evidenciado de maneira clara, robusta e objetiva as
especificidades do objeto da Convocação Pública, de modo a diferenciá-lo
de uma simples “prestação de serviços” de organização do fluxo de
atendimento dos hospitais. Há apenas a indicação, de modo abstrato, que
se estima, com a transferência da gestão, o aumento do número de leitos,
bem como a redução de seus custos anuais, ganho de eficiência,
economicidade e melhoria da qualidade dos serviços prestados aos
usuários do SUS.
Nesta esteira, compete à SESA demonstrar e fazer constar as
especificidades, notadamente as de caráter técnico, do objeto da
Convocação Pública, definindo as metas e indicadores de
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desempenho, que não devem se limitar tão somente a critérios
quantitativos, o que não atende a esta recomendação.
[...] Destarte, para a regularidade do pacto que se pretende celebrar
deverá ser rigorosamente observado o regramento estadual em
testilha.
Nesse pormenor, o primeiro aspecto que merece destaque, se refere à
motivação para a escolha da modelagem eleita [...] de sorte a
demonstrar que ele é a melhor opção.
Outrossim, [...] os serviços públicos a serem transferidos [...] deverão
configurar acréscimo de quantidade e melhora da qualidade ou
implantação de novos serviços.
Com efeito é preciso que a SESA promova as diligências
necessárias a fim de demonstrar de maneira robusta e
“inconteste” que a terceirização pretendida é a melhor opção para
a Administração Pública e que a transferência dos serviços
importará em acréscimo de quantidade e melhoria de qualidade.
Somente alegações no sentido de que na organização sob gestão
privada há uma maior agilidade na prestação de serviços, devido à
maior autonomia administrativo-financeira em relação à unidade pública
e à ausência de amarras e trâmites burocráticos característicos do
setor estatal, por exemplo, não são suficientes a atender à exigência
legal, ora em análise, dada a total ausência de dados objetivos relativos
ao serviço específico a ser terceirizado.
[...] necessário, outrossim, que a Consulente esclareça quais os
parâmetros utilizados para a formulação da Nota Técnica de estudo dos
custos do hospital de fls. 435/449.
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[...}
Em síntese, até o momento, observo que para a regularidade do
processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde
para organizações sociais é necessária a realização de estudo
detalhado que contemple: (a) robustecimento da justificativa de que a
transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a
melhor opção”.
Contudo, não obstante o acima transcrito, a análise do processo onde elaborado
o edital nº 001/2017, revela que novamente a Secretaria Estadual de Saúde se
valeu de meros argumentos, sem qualquer consistência, para reafirmar, tão
somente, dificuldade de aporte e gestão de recursos humanos e entraves na
aquisição de bens e serviços, não apresentando qualquer estudo detalhado que
justifique a contratação pretendida.
Conforme transcrição acima, a própria Procuradoria-Geral do Estado contestou
os parâmetros utilizados pela SESA/ES, demonstrando preocupação com a falta
de robustez na justificativa e necessidade de esclarecimento dos parâmetros
utilizados.
Importante salientar que as diligências propostas pela Procuradoria do Estado
não foram realizadas, conforme sugerido no parecer.
DA DEFICIÊNCIA DA AVALIAÇÃO PRECISA DOS CUSTOS DO SERVIÇO
Também consta do Anexo II da Notificação Recomendatória nº 030/2016, que é
necessário que o ente federativo que deseja celebrar contrato de gestão realize
avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados.
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RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: 1- Elabore e faça contar do processo de transferência dos gerenciamentos dos serviços de saúde para organizações sociais: (a) estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção; (b) avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; (c) planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão;
O fato é que, ao analisar a nota técnica que contém o estudo de custos do
HIMABA (fls. 436/449), é possível constatar que o Estado não possui uma
avaliação precisa dos custos do serviço do referido Hospital. Isso porque, ao
identificar a metodologia utilizada (fl. 436), a Secretaria de Estado da Saúde
admitiu que ainda não dispõe de sistemas de apuração de custos implantados
em suas unidades hospitalares com gerenciamento próprio. Desta forma, foram
utilizadas as informações referentes às despesas realizadas nos exercícios
anteriores (2015/2016), conforme informação do Fundo Estadual de Saúde
(FES).
Ademais, segundo informações contidas no documento (fl. 436), como o Espírito
Santo já possui 03 (três) hospitais gerenciados por OSS, sendo que 02 (dois)
possuem Sistema de Apuração de Custos, optou-se por utilizar as informações
destas unidades, comparando os serviços com os perfis mais semelhantes em
relação a unidade em estudo e, ainda, por diferentes tipos de leitos.
Assim, para a realização do estudo estimativo adotou-se metodologia diferente
unindo informações disponíveis referentes à unidade hospitalar estudada,
compras de serviços no setor privado (saúde mental), bem como de outras 02
(duas) unidades públicas gerenciadas por OSS. Desta maneira, estimou-se por
inferência os custos da unidade HIMABA, tomando por base os valores apurados
caso a unidade fosse gerenciada pela administração direta e caso fosse
gerenciada por uma organização social.
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Entretanto, a própria Procuradoria Geral do Estado, em parecer que consta às
fls. 598/615, deixou clara a necessidade de: “(b) avaliação precisa dos custos do
serviço e ganhos de eficiência esperados da OS”.
Ademais, a Secretaria de Estado de Controle e Transparência – SECONT, ao se
manifestar acerca do estudo de custos, esclareceu:
“não há nos autos elementos comprobatórios das despesas, porém, em
razão da presunção de veracidade dos atos públicos acatamos as
informações quanto a esses gastos como verdadeiras. (o grifo é nosso)
[...] Quanto ao levantamento desses custos, é importante destacar alguns
pontos:
- A SESA buscou na rede o custo dos hospitais gerenciados por
OSS;
- Para as internações, pronto socorro e ambulatório, informou que
escolheu o custo de determinado hospital baseado na semelhança de
atendimento. No entanto, alguns valores possuem discrepância
significativa entre os hospitais. Como por exemplo, citamos a
internação cirúrgica, que tem o valor de R$ 1.250,44 no HEC, e de
R$2.198,21 no HEJSN. Este segundo foi reajustado e adotado para o
custeio do HIMABA, perfazendo o valor de R$ 2.228,71. Nesse
contexto, é importante destacar a relevância da construção e do
acompanhamento do centro de custo, que poderá fornecer valores
que retratem melhor a realidade de cada hospital. (o grifo é nosso)
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- Para o custo dos leitos de saúde mental foi feita pesquisa de
mercado, pois a SESA não possui tal serviço em suas unidades
próprias;
- Para o custo SADT externo, foram utilizados valores da tabela de
preços referenciais da SEGER, de valores contratualizados pelo
HEJSN e da tabela SUS;
- Apenas como observação, na planilha físico/financeira – metas/valor
da Nota Técnica (fl. 448), as quantidades previstas por mês de
procedimentos para ambulatório e SADT externo estão equivocadas,
contam as quantidades anuais.
[...] em vista do fato de que não pode haver lucro e que a gestão por OS
deve ser uma escolha econômica, além de eficiente e eficaz, deve a SESA
exigir os custos abertos da contratada (planilha de pessoal, serviços
terceirizados, insumos, etc.) para comprovação do valor oferecido.
Por fim, destaca-se novamente a importância da implantação do centro de
custos [...] com o devido acompanhamento e monitoramento pela SESA,
para que se possa retratar a realidade dos gatos do HIMABA com o novo
modelo de gestão
Ocorre que o próprio Estado, ao justificar a metodologia utilizado para o estudo
de custo admitiu que ao utilizar parâmetros de serviços semelhantes é possível
incorrer em equívocos, já que cada serviço possui sua própria especificidade,
sendo que cada unidade hospitalar é diferente por diversos motivos.
Portanto, é evidente a deficiência dos cálculos dos custos estimados para a
execução do contrato de gestão, o que pode resultar indevida transferência de
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recursos públicos, com grave lesão ao orçamento da saúde estadual. Além
disso, não existe memória de cálculo do valor previsto para o contrato, nem ao
menos documentos que comprovem de onde os valores foram extraídos.
Assim, é patente a desobediência às exigências legais, em especial às
disposições trazidas pelo art. 7º, § 2º e art 14 da Lei nº 8.666/1993, que
evidenciam a necessidade de que se realize uma avaliação precisa dos custos
do serviço e dos ganhos de eficiência esperados.
Em relação à necessidade de detalhamento dos custos, cumpre transcrever
entendimento do TCU, exarado por meio do Acórdão 3.239/2013:
SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. FALHAS. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO. [...] 2. Do processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde para organizações sociais deve constar estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção, avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados, bem assim planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão.
[...]
142. A situação ideal seria a apresentação de um estudo específico para a unidade de saúde objeto da terceirização, efetuando a comparação, em termos de custos e produtividade, entre a situação de gestão segundo o regime aplicável ao Poder Público e a situação de gestão segundo o regime aplicável à entidade privada. [...]
1.1.1. Município do Rio de Janeiro
1. Na SMSDC-RJ, o processo de seleção de OS para gerenciamento do Hospital Municipal Pedro II não apresenta memória de cálculo do valor previsto para o contrato. O Parecer (peça 22, p. 29 a 32) da Comissão de Programação e Controle da Despesa aponta uma série de incongruências no processo de seleção, tais como:
a) Consta do processo estimativa de custos, mas sem memória de cálculo;
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b) A Comissão sugere a inclusão de base dos gastos com as unidades, tomando por base o custo de unidade municipal de porte semelhante;
c) Não há justificativa da parcela variável;
d) Sugere inclusão de justificativa dos quantitativos, bem como inclusão da respectiva pesquisa de preço para aquisição de equipamentos e mobiliários, bem como compatibilização do quantitativo de leitos;
e) Sugere a verificação dos custos de manutenção predial.
2. O Secretário de Saúde, ao invés de atender às sugestões, solicitou ao Prefeito que dispensasse a oitiva da Comissão, tendo em vista a iminente entrega da obra, garantindo o cumprimento das pendências (p. 33). O prefeito autorizou a dispensa da oitiva, condicionando ao atendimento das recomendações da Comissão (p. 34), o que não consta dos autos.
3. Participaram do processo seletivo seis entidades qualificadas como organizações sociais, cujas propostas financeiras variaram entre 79% e 83% (peça 24, p. 5) do valor de referência estabelecido pela SMSDC-RJ, ou seja, significativamente inferior ao valor inicialmente previsto.
4. A Lei Municipal 5.026, de 19/5/2009, prevê em seu art. 5º que:
§ 3º Nas estimativas de custos e preços realizadas com vistas às contratações de que trata esta Lei serão observados, sempre que possível, os preços constantes do sistema de registro de preços, ou das tabelas constantes do sistema de custos existentes no âmbito da Administração Pública, desde que sejam mais favoráveis.
5. Portanto, a contratação de organizações sociais deve ser precedida de estimativa de custos e preços. Ao não incluir nenhuma memória de cálculo no processo de contratação, o órgão governamental não comprova o atendimento às exigências legais, o que se mostra ainda mais grave na medida em que tal fato foi alertado por comissão do governo municipal. (grifo nosso)
(...)
Tendo em vista que as secretarias de saúde fiscalizadas não apresentaram estudos adequados que demonstrassem que a terceirização para organizações sociais é a opção mais vantajosa em cada um dos serviços transferidos, carecendo em muitos casos de levantamentos adequados de custos e informações essenciais para a execução dos serviços, como perfil epidemiológico, da demanda e capacidade instalada, bem como a desconsideração pelos gestores estaduais e municipais das instâncias de controle social no processo de transferência do gerenciamento de unidades públicas de saúde para entidades privadas, como será analisado no item 4.7, cabe recomendar às secretarias de saúde que o processo de transferência do gerenciamento dos serviços de saúde para organizações sociais seja precedido de estudo detalhado que contemple: (a) justificativa de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção; (b) avaliação precisa dos custos do serviço e ganhos de eficiência esperados da OS; (c) inclusão de planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução dos contratos de gestão celebrados com
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organizações sociais e demonstrativo do cálculo das metas estabelecidas; (d) participação das esferas colegiadas do SUS.
Assim, é evidente a fragilidade da metodologia utilizada para definição dos
custos no procedimento administrativo que tem por objeto a transferência de
gestão para organização social do Hospital HIMABA, o que possivelmente
acarretará desnecessário dispêndio de recursos públicos.
Portanto, mostra-se imprescindível a realização de estudos com apresentação
de memória de cálculo discriminando os custos diretos e indiretos de cada
serviço, estando apto a demonstrar eventuais vantagens de economicidade ou
produtividade na gestão do Hospital HIMABA pelo modelo privado, em
comparação com a gestão pelo regime jurídico aplicável à administração pública.
Vale ressaltar que o próprio Estado reconheceu (fl. 449) que para se obter o
custo de uma maneira mais precisa é necessário que o Hospital HIMABA tenha
um sistema/método de apuração de custos implantado.
Cumpre frisar que não obstante as manifestações da Procuradoria Geral do
Estado e da Secretaria de Estado de Controle e Transparência – SECONT, a
Chefe do Núcleo Especial de Contratualização do Terceiro Setor, às fls. 802/812,
se manifestou afirmando que a viabilidade legal da transformação da gestão do
HIMABA para Organização Social está demonstrada em função do aumento do
número de leitos a serem disponibilizados aos usuários do Sistema Único de
Saúde (de 142 para 180), bem como na melhoria da qualidade do serviço
prestado ao usuário.
Igualmente deve ser frisado que a SECONT (617/633) também identificou
inconsistência: “no item 4.5 consta previsão de limite máximo de
orçamento referente aos 13 primeiros meses de operação de unidade
hospitalar, dividindo em custeio e investimento mediante a apresentação
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de projeto especial. Ocorre que, o único documento que faz menção ao
investimento é o “dados e informações para elaboração do plano
operacional” (fl. 223) que estima o investimento de 300.000,00. Entretanto,
na tabela de composição do custo que faz parte da nota técnica (estudo de
custo) não consta essa previsão, sendo R$ 82.203.415,69 o valor máximo
previsto referente ao custeio. Desta forma, deve a SESA analisar se a
previsão do investimento deveria estar incluída no custo estimado e, se
entender necessário, efetuar as devidas correções.
Assim, está comprovado que Estado não promoveu a avaliação precisa dos
custos dos serviços e dos ganhos de eficiência esperados, contrariando
entendimento do Tribunal de Contas da União e o que consta na notificação
recomendatória encaminhada pelo Ministério Público Estadual.
AUSÊNCIA DE PLANILHA DETALHADA COM ESTIMATIVA DE CUSTOS
Por fim, vale destacar que também consta do Anexo II da Notificação
Recomendatória nº 030/2016, expedida pelo Ministério Público ao Estado do
Espírito Santo, que é necessário que o ente federativo que deseja celebrar
contrato de gestão elabore uma planilha detalhada com a estimativa de custos.
RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: 1- Elabore e faça contar do processo de transferência dos gerenciamentos dos serviços de saúde para organizações sociais: (a) estudo detalhado que contemple a fundamentação da conclusão de que a transferência do gerenciamento para organizações sociais mostra-se a melhor opção; (b) avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; (c) planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão; [grifo nosso].
É necessário frisar que a exigência encontra respaldo no art. 7º, § 2º e art. 14 da
Lei nº 8.666/93, que deve ser aplicado por analogia:
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Art. 7º. [...] § 2º. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - Houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - Existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV - O produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso. Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. [grifo nosso].
O Estado do Espírito Santo informou à fl. 441 que como os hospitais gerenciados
pela Secretaria Estadual de Saúde não possui um Sistema de Custos
implantado, foram utilizadas as informações referentes ao Hospital Jayme
Santos Neves, também gerenciado por organização social de saúde, como
parâmetro para os custos das clínicas cirúrgica, pediátrica, obstétrica, UTIN,
UTIP, UCINCo e UCINCa por terem perfil mais apropriado para essa proposta
comparativa, visto que possui o mesmo modelo de gestão, bem como leitos e
serviços semelhantes.
Assim, através da análise das informações obtidas, o Estado elaborou
estimativas e comparativos de custos tomando como base o Hospital Estadual
Jayme Santos Neves que é gerenciado por uma Organização Social.
Desta forma, os custos de 2016 do HIMABA foram comparados como se fosse
gerenciado por uma OSS, considerando a produção da época e a produção dos
leitos que já estão em funcionamento em outro hospital, e que serão transferidos
com os custos previstos para o HIMABA, no ano de 2017, a partir da
formalização do contrato de gestão.
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A forma como foi realizada os cálculos gerou dúvida até mesmo no próprio
Governo Estadual. A Secretaria de Estado de Controle e Transparência
reconheceu, conforme consta à fl. 620, que não há nos autos documentos
comprobatórios das despesas que constam na planilha consolidada na
Nota Técnica de Estudo de Custos do HIMABA.
Conclui-se, portanto, que é inadmissível que o Hospital Jaime Santos Neves
seja utilizado como referencial para cálculo dos custos do HIMABA, visto
que este é um hospital Materno Infantil, ou seja, possui especialização
voltada para a gestante e ou parturiente, recém-nascidos e crianças de até
dois anos, enquanto o Hospital Jayme Santos Neves atende demandas em
geral.
Nesse sentido cumpre ressaltar, ainda, que a utilização de parâmetros do
Hospital Jayme Santos Neves também é inválida, pois na contratação de
organização social para gestão do referido hospital o Estado também não se
desincumbiu de demonstrar os custos adotados, ou seja, o requerido está se
valendo de um parâmetro de preço que nunca foi confirmado e nem
demonstrado pelo Estado.
Além disso, não pode a Secretaria Estadual de Saúde presumir como reais os
gastos de outra Organização Social. A forma de cálculo utilizada apenas reforça
a fragilidade do controle interno da Secretaria Estadual de Saúde quanto aos
gastos das Organizações Sociais, já mencionada em tópico anterior.
Vale ressaltar que a falta de um controle efetivo de custos prejudica o Sistema
Único de Saúde como um todo, pois recursos do Fundo Estadual de Saúde que
poderiam ser investidos em outros Hospitais e atendimentos de saúde podem
estar sendo gastos indevidamente, ou desviados para finalidade diversa.
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Desse modo, a ausência de uma planilha de custos a serem analisados na
execução do contrato de gestão poderá ensejar prejuízo ao erário, sendo,
portanto, mais uma causa que justifica a anulação do edital ora impugnado.
DA AUSÊNCIA DE DECISÃO QUE DEMONSTRE A COMPLEMENTARIEDADE
NA ADOÇÃO DO MODELO DE GESTÃO POR ORGANIZAÇÃO SOCIAL
A Notificação Recomendatória nº 030/2016 também orienta, no item 2 do Anexo
II, que o ente interessado deverá demonstrar, de maneira inequívoca, por meio
de decisão fundamentada, a complementariedade, os motivos do repasse da
gestão, as vantagens da economicidade, ao invés de fomentar a atividade
pública por ação governamental, com apresentação de documentação que
demonstre e comprove a opção realizada.
RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: [...]
2- Demonstre de maneira inequívoca, por meio de decisão solidamente fundamentada, a complementariedade, os motivos do repasse da gestão, as vantagens da economicidade ou produtividade na adoção do modelo de gestão por organização, em vez de fomentar a atividade pública por ação governamental, com apresentação de documentação que demonstre e comprove a opção realizada;
Ora, é necessário destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao decidir
pela possibilidade de realização de contrato de gestão de saúde pública entre a
Administração Pública e as organizações sociais deixou claro, que essa
contratação é possível, desde que apresente caráter complementar. É o que se
pode constatar através da leitura das decisões proferidas quando do julgamento
da Reclamação nº 15733/RJ e da ADI nº 1923.
Conforme evidenciado no julgamento da ADI nº 1923 “a complementariedade
que a Constituição e as Leis Federais 8.080/90 e 9.637/98 autorizam a
assistência da iniciativa privada não pode ser tal que retire, de direito e de fato, a
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gerência do Estado no dever constitucional de prestar serviço de saúde de
qualidade”.
Ocorre que ao analisar o Anexo Técnico I, que contém a descrição dos serviços
contratados (fls. 69/71), do Edital nº 001/2017 da Secretaria de Saúde do
Estado, é possível constatar que, na verdade, o Estado está transferindo toda a
gestão do Hospital Materno Infantil Alzir Bernardino Alves (HIMABA) para a
organização social que sair vencedora da convocação pública.
Além disso, a própria Procuradoria Geral do Estado (PGE) reconheceu em seu
parecer (fls. 608/609) que “não restou evidenciado de maneira clara, robusta e
objetiva as especificidades do objeto da Convocação Pública, de modo a
diferenciá-lo de uma simples “prestação de serviços” de organização do fluxo de
atendimento dos hospitais. Há apenas a indicação, de modo abstrato que se
estima com a transferência da gestão, o aumento do número de leitos, bem
como a redução de seus custos atuais, ganho de eficiência, economicidade e
melhoria da qualidade do serviço prestado ao usuário do SUS”.
A Procuradoria Geral do Estado também reconheceu, conforme já dito, como se
nota através leitura do exposto à fl. 609-v, que o Estado trouxe em sua
justificativa para implantação do modelo de gestão com organizações sociais
somente alegações no sentido de que na organização sob gestão privada há
uma maior agilidade na prestação dos serviços, devido à maior autonomia
administrativo-financeira, em relação à unidade pública e à ausência de amarras
e trâmites burocráticos característicos do setor estatal, por exemplo.
Contudo, tais argumentos não são suficientes para atender à exigência legal,
dada a total ausência de dados objetivos relativos ao serviço específico a ser
terceirizado. Desta forma, não há dúvidas de que os motivos apresentados pelo
Estado para justificar a transferência da gestão para a iniciativa privada não
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observam as normas legais e ao que consta na Notificação Recomendatória nº
030/2016.
Ademais, conforme já exposto, anteriormente, em outros tópicos, o Estado não
foi capaz de demonstrar a existência – ou não – de vantagens de economicidade
ou produção na adoção do modelo de gestão por organização social.
Cabe ao requerido a gestão direta do Hospital Alzir Bernardino Alves e caso
pretenda transferi-la à uma organização social deverá comprovar que esta
transferência será vantajosa e representará economia para o erário.
É necessário destacar, ainda, que a Secretaria de Saúde do Estado (SESA),
informou ao Centro de Apoio Operacional de Implementação das Políticas
de Saúde –CAPS, em julho de 2016, o custo mensal do Hospital e
Maternidade Infantil Alzir Bernardino Alves como sendo de R$ 6.142.297,77,
incluindo despesa geral e de pessoal. Assim, tal informação revela gasto
anual pelo Estado com o referido Hospital de R$ 73.707.573,24.
Ora, o documento de fls. 449 informa que o cálculo dos custos da gestão
do HIMABA por organização social está estimado em 82.203.415,69 por
ano, com parcelas mensais de R$ 6.801.367,18. Assim, é possível concluir
que, muito embora a Secretaria de Saúde do Estado alegue ser
financeiramente melhor para o Estado a gestão do Hospital HIMABA por
uma organização social, os dados mencionados revelam que não haverá
economia para os cofres públicos. Na verdade, há um aumento do gasto
público, visto que há uma diferença de R$ 8.495.842,45 que será
desembolsada pelo Estado do Espírito Santo.
Desta forma, pode-se concluir que, além de não ter comprovado a vantagem e a
economia a ser obtida, o requerido não demonstrou a complementariedade, mas
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tão somente a intenção de retirar a gestão direta das unidades hospitalares, em
sua totalidade, transferindo à iniciativa privada atividades que são inerentes à
administração pública e devem ser prestadas diretamente pelo Estado ou
transferidas à iniciativa privada somente de forma complementar.
DA NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA COMPLEMENTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE À APRECIAÇÃO DO CONSELHO DE SAÚDE
A Notificação Recomendatória nº 030/2016 também prevê no item 3 do Anexo II
que é necessária apreciação da complementação de serviços de assistência à
saúde pelo Conselho de Saúde.
RECOMENDAR que, na realização de ações prévias necessárias à celebração do contrato de gestão, o Ente Federativo: 3- Submeta à apreciação do Conselho de Saúde, a necessidade de complementação de serviços de assistência à saúde, que deverá ser por ele aprovada e constar do Plano de Saúde respectivo, a teor do disposto no art. 1º, § 2º da Lei Federal nº 8.142/1990 c/c art. 2º, § 3º da Portaria MS/GM nº 1.034/2010.
Contudo, conforme se pode constatar através do documento de fls. 674 e 675, a
Secretária de Estado da Saúde (SESA) se limitou a solicitar a inclusão em pauta
da sessão do Conselho Estadual de Saúde para apresentação do modelo de
gestão do serviço da saúde a ser implementado no Hospital Materno Infantil Alzir
Bernardino Alves (HIMABA), depois de, praticamente, concluído o processo
administrativo.
Ocorre que muito embora a Secretaria tenha apresentado a proposta do modelo
de gestão por organização social, não consta nos autos do procedimento
administrativo nº 75385481 a deliberação do Conselho Estadual de Saúde
aprovando-a.
O que se constata é uma inversão de ordem e um verdadeiro atropelo e
desrespeito ao Conselho Estadual de Saúde.
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A Secretaria de Saúde deveria, antes de deflagrar o processo de transferência
de gestão, solicitar a aprovação deste modelo ao Conselho Estadual de Saúde.
Contudo, o que se verifica é a deliberação inicial da Secretaria de Saúde de
assim proceder e somente, praticamente, após a conclusão do processo
administrativo se propõe a promover uma “apresentação” da decisão tomada.
É flagrante a ilegalidade, pois o Secretário de Saúde, também presidente do
Conselho Estadual de Saúde, tinha a obrigação de zelar pelo cumprimento da lei
e pela garantia da autonomia do Conselho Estadual de Saúde.
Contudo, preferiu subtrair do Conselho Estadual de Saúde a prerrogativa de
aprovar o modelo de gestão proposto, pois não basta uma mera apresentação
ao Conselho da decisão tomada.
Caberia ao Conselho Estadual de Saúde promover ou não a aprovação do
modelo de gestão e, após, a Secretaria de Saúde deflagrar o processo.
Ora, o Conselho Municipal de Saúde é órgão colegiado deliberativo que tem como
objetivo atuar na formulação, proposição de estratégias, controle da execução,
avaliação e fiscalização das Políticas de Saúde, inclusive em seus aspectos
econômicos e financeiros.
Assim, o Conselho de Saúde deve aprovar a complementação dos serviços de
assistência à saúde, devendo constar no Plano de Saúde respectivo, conforme
dispõem os arts. 1º, § 2º da Lei nº 8.142/1990 e art. 2º, § 3º da Portaria do MS/
GM 1.034/2010.
Art. 1° O Sistema Único de Saúde (SUS), de que trata a Lei n° 8.080,
de 19 de setembro de 1990, contará, em cada esfera de governo, sem
prejuízo das funções do Poder Legislativo, com as seguintes instâncias colegiadas: I - A Conferência de Saúde; e
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II - O Conselho de Saúde. [...] § 2° O Conselho de Saúde, em caráter permanente e deliberativo, órgão colegiado composto por representantes do governo, prestadores de serviço, profissionais de saúde e usuários, atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros, cujas decisões serão homologadas pelo chefe do poder legalmente constituído em cada esfera do governo. (o grifo é nosso) Art. 2º Quando as disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o gestor estadual ou municipal poderá complementar a oferta com serviços privados de assistência à saúde, desde que: I - Comprovada a necessidade de complementação dos serviços públicos de saúde; e II - Haja a impossibilidade de ampliação dos serviços públicos de saúde. [...] § 3º A necessidade de complementação de serviços deverá ser aprovada pelo Conselho de Saúde e constar no Plano de Saúde respectivo.
Ficou evidenciada, também, a ilegalidade, considerando o disposto na Lei Federal nº
8.142/90.
Sobre o assunto, o TCU se manifestou por meio do Acórdão 3.239/2013, conforme
abaixo transcrito:
GRUPO I – CLASSE V – Plenário TC 018.739/2012-1 Natureza: Relatório de Auditoria Operacional. Órgãos: Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde da Bahia, Secretaria Municipal de Saúde de Salvador, Secretaria Municipal de Saúde de Araucária, Secretaria Municipal de Saúde de Curitiba, Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde de São Paulo, Secretaria Municipal de Saúde e Defesa Civil do Rio de Janeiro, Secretaria Estadual de Saúde da Paraíba. Advogado constituído nos autos: não há. SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. TRANSFERÊNCIA DO GERENCIAMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE A ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. FALHAS. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO. [...]7. Os Conselhos de Saúde devem participar das decisões relativas à terceirização dos serviços de saúde e da fiscalização da prestação de contas das organizações sociais, a teor do disposto no art. 1º, § 2º, da Lei Federal 8.142/1990. [grifo nosso]
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Assim, verifica-se que a publicação do Edital nº 001/2017, pela Secretaria de Estado
da Saúde (SESA), foi promovida de forma irregular, ante a ausência de aprovação
do modelo de gestão por organização social do Hospital HIMABA pelo Conselho
Estadual de Saúde, tendo ocorrido, portanto, violação direta ao disposto no artigo
198, III, da CRFB4 e no artigo 1º, §2º, da Lei nº 8142/90.
DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE SESSÃO PÚBLICA PARA A LEITURA
DAS PROPOSTAS APRESENTADAS E DA NECESSIDADE DE DIVULGAÇÃO
PÚBLICA DO RESULTADO DA SELEÇÃO
Como consequência da observância dos princípios constitucionais da Administração
Pública, o chamamento público para a escolha de organização social deve ser
realizado mediante procedimento isonômico, transparente, objetivo e impessoal,
razão pela qual deve cumprir algumas formalidades.
Neste sentido, a Notificação Recomendatória nº 030/2016 encaminhada ao
Secretário de Estado da Saúde revela a necessidade de que se realize sessão
pública para a leitura das propostas apresentadas pelos participantes da
convocação e, ao final, seja divulgado publicamente o resultado da seleção,
justificando os fatores que foram considerados relevantes para a opção da
escolha ao final do processo, conforme consta nos itens 7.c e 7.d do Anexo II da
notificação recomendatória expedida.
7- Desencadeie chamamento público para escolha da Organização Social, com observância dos princípios constitucionais da Administração Pública, mediante procedimento isonômico, transparente, objetivo e impessoal, cumprindo-se com as seguintes formalidades:
4 Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais;
III - participação da comunidade.
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[...] c) realize sessão pública para a leitura das propostas apresentadas; e, d) divulgue publicamente o resultado da seleção, justificando fatores que foram considerados relevantes para a opção da escolha ao final do processo. [grifo nosso].
Ocorre que analisando o Edital nº 001/2017 é possível constatar a inobservância
dessas recomendações, através da leitura dos trechos destacados abaixo:
4.11. As propostas recebidas pela Secretária de Estado da Saúde serão abertas no trigésimo primeiro dia, a contar da publicação deste edital, sendo que no vigésimo quinto dia será informado aos participantes do processo de seleção, via e-mail [email protected], o local e a data em que as propostas serão abertas. Em caso de feriado ou ponto facultativo na repartição, as propostas serão abertas no dia útil imediatamente subsequente. [...] 5.3 A SESA comunicará, formalmente, mediante publicação na imprensa oficial e e-mail enviado a cada entidade participante deste procedimento, o resultado do julgamento, com a menção da entidade selecionada, para fins de celebração da contratação.
Em primeiro lugar, vale destacar que, ao contrário do que é recomendado na
Notificação Recomendatória nº 030/2016, a Secretaria de Estado da Saúde
(SESA) não estipulou no edital nº 001/2017 que fosse realizada sessão pública
para leitura das propostas apresentadas, estabelecendo apenas que as
propostas serão abertas no trigésimo primeiro dia, sendo informado aos
participantes da convocação, via e-mail, o local e a data que as propostas serão
abertas.
Desta maneira, não é preciso muito esforço para concluir que a Secretária de
Estado da Saúde (SESA) ao contatar, via e-mail, somente os participantes da
convocação o local e a data em que será realizada a abertura das propostas
deixa de observar alguns princípios inerentes à Administração Pública, tais como
publicidade, moralidade e eficiência.
Isso porque a publicação, através de imprensa oficial, é de suma importância
para que seja viabilizada a fiscalização das propostas apresentadas pelos
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participantes da convocação. Como consequência disso, vale destacar que a
falta de publicação nos meios de comunicação oficial, como o diário oficial,
e jornais de grande circulação, por exemplo, inviabiliza a participação
popular no momento de abertura das propostas dos participantes da
convocação nº 001/2017.
É válido lembrar, também, que em decorrência do princípio da moralidade
administrativa o administrador público deve trabalhar com base ética ao realizar
sua administração, zelando sempre pelo bem comum.
Neste caso, é importante destacar, ainda, que a inobservância do princípio da
publicidade pode acabar interferindo na eficiência, transparência e legitimidade
do certame, visto que ao deixar de publicar convocação para abertura das
propostas dos participantes na imprensa oficial inviabiliza a fiscalização e
participação popular, o que interfere diretamente na eficácia das ações do
administrador público, prejudicando a tutela do interesse público.
Em segundo lugar, a Notificação Recomendatória nº 030/2016 prevê a
necessidade de divulgação pública do resultado da seleção, justificando os
fatores que foram considerados relevantes para a opção da escolha ao final do
processo.
Ora, através da leitura do Edital nº 001/2017 é possível constatar que muito
embora a Secretaria de Estado de Saúde (SESA) tenha previsto comunicação
pública por meio da imprensa oficial e comunicação aos participantes da
convocação através de e-mail, deixou de fazer constar no edital a necessidade
que sejam justificados os fatores que foram considerados relevantes para a
opção de escolha ao final do processo, conforme previsto no item 7.d do Anexo
II do Edital nº 001/2017 da SESA.
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Diante disso, não resta dúvida de que a ausência de justificação dos fatores que
levaram à escolha do participante vencedor da convocação nº 001/2017 fere o
princípio da isonomia, da eficiência, da moralidade e da publicidade.
Isso porque, sem que seja exposta a justificativa para a escolha do participante
vencedor é difícil constatar se a Administração Pública efetivamente escolheu a
melhor proposta, atendendo de maneira eficaz ao interesse público.
Em razão disso, vale destacar também que a falta de justificativa pode
comprometer o princípio da isonomia, tendo em vista que a falta de
transparência quanto aos critérios utilizados para eleger a proposta vencedora
eventualmente pode contribuir para que seja beneficiado um dos participantes
em detrimento dos demais, rompendo com a isonomia inerente aos atos
praticados pela Administração Pública.
Por fim, a ausência de exposição da justificativa adotada para escolher o
participante vencedor da convocação também pode caracterizar ofensa ao
princípio da moralidade administrativa, princípio norteador dos atos praticados
pela administração pública, tendo em vista que a boa atuação do administrador
público, no exercício de sua função, deve atender aos ditames da conduta ética,
honesta, exigindo a observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade,
enfim, de regras que assegurem a boa administração pública.
DA INOBSERVÂNCIA ÀS NORMAS DE LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
Conforme consta do item 6 do Anexo II da Notificação Recomendatória nº
030/2016 é necessário, ainda, que as disposições do Edital nº 001/2017 atentem
para as normas da Lei de Responsabilidade Fiscal para a geração de despesa
continuada:
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a) Estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; [...] c) Comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa;
Ocorre que, por meio da análise do processo administrativo nº 75385481 foi
possível constatar que a Secretária de Estado da Saúde (SESA) simplesmente
deixou de elaborar uma estimativa do impacto orçamentário-financeiro, bem
como deixou de comprovar de que a despesa criada ou aumentada não afetará
as regras de resultados fiscais.
Sendo assim, temos aqui caracterizada mais uma irregularidade com a
publicação da Convocação nº 001/2017. O fato é que, a inobservância destas
diretrizes por parte da Secretaria de Estado de Saúde (SESA) faz com que se
imponha a suspensão do edital ou sua anulação, caso as irregularidades
apontadas não sejam sanadas.
DO PRAZO INSUFICIENTE PARA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA
A publicação do chamamento público por meio de divulgação no Diário Oficial do
Estado, em jornal de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal
de circulação no município ou na região onde será realizado, pelo prazo mínimo de
45 (quarenta e cinco) dias, garante a observância do princípio da publicidade.
Neste sentido, o item 8 do Anexo II da Notificação Recomendatória nº 030/2016
estabelece que:
8- Dê publicidade ao chamamento público, pelo prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias, especialmente por intermédio da divulgação no Diário Oficial do Estado, em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou
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na região onde será realizado, sem prejuízo da adoção de outros meios que amplie a transparência do certame;
Ocorre que, ao analisar o item 4.11 do Edital nº 001/2017 da Secretaria de Estado
da Saúde, foi possível constatar que “as propostas recebidas pela Secretária de
Estado da Saúde serão abertas no trigésimo primeiro dia, a contar da publicação
deste edital”.
4.11. As propostas recebidas pela Secretária de Estado da Saúde serão abertas no trigésimo primeiro dia, a contar da publicação deste edital, sendo que no vigésimo quinto dia será informado aos participantes do processo de seleção, via e-mail [email protected], o local e a data em que as propostas serão abertas. Em caso de feriado ou ponto facultativo na repartição, as propostas serão abertas no dia útil imediatamente subsequente.
Assim, constata-se que, ao contrário da recomendação encaminhada pelo Ministério
Público que mencionada a previsão legal contida na Lei nº 8666/93, a Secretaria de
Estado da Saúde (SESA) apenas deu publicidade ao certame pelo prazo de 30
(trinta) dias, visto que ao final deste prazo as propostas dos participantes serão
abertas em data e local previamente agendados.
Trata-se de prazo exíguo não condizente com a complexidade e o vulto da
contratação, a qual, se regida pela Lei n. 8.666/93, deveria estabelecer, no mínimo,
o lapso de 45 dias, em se tratando de concurso ou concorrência, quando o contrato
a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for
do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço" (art. 21, § 2º, I, “a” e “b”). Prazo este
também aplicável às licitações destinadas às concessões de serviços públicos nos
termos do art. 18 da Lei n. 8.987/95.
O prazo de 45 dias em licitações de grande complexidade foi eleito pelo legislador
como o mínimo razoável para que os licitantes pudessem elaborar, a contento, as
respectivas propostas.
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Nada justifica que a Secretaria Estadual de Saúde – órgão gestor das verbas do
Fundo Estadual de Saúde – diligencie no sentido de reduzir o prazo legal e
promover a celeridade procedimental visando celebrar um contrato com entidade
privada, mormente quando os gastos anuais estimados pelo Estado seriam de
R$82.203.415,69 (oitenta e dois milhões, duzentos e três mil, quatrocentos e
quinze reais e sessenta e nove centavos).
Diante do exposto, é possível constatar que, mais uma vez, a Secretária de Saúde
do Estado (SESA) deixou de observar as normas legais que regem a matéria ao
prever no Edital nº 001/2017 prazo exíguo para apresentação da proposta técnica, o
que configura grave ofensa aos princípios da administração pública, em especial aos
da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e da
razoabilidade/proporcionalidade.
AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS BENS E EQUIPAMENTOS PÚBLICOS A
SEREM DESTINADOS PARA AS ATIVIDADES PRESTADAS E DE CRITÉRIOS
OBJETIVOS PARA O JULGAMENTO DA PROPOSTA
Constata-se, ainda, ao analisar o item 9 do Anexo II, da notificação recomendatória
encaminhada, orientação para que faça constar, expressamente, no edital de
chamamento público a descrição pormenorizada dos bens e dos equipamentos
públicos a serem destinados para as atividades que serão prestadas pelo
participante vencedor.
9- Faça constar expressamente no Edital de Chamamento Público: a) Descrição pormenorizada de todas as atividades a serem transferidas à organização social, dos bens e dos equipamentos públicos a serem destinados para esse fim;
Contudo, a cláusula segunda do Anexo I, do Edital nº 001/2017, da Secretaria de
Estado de Saúde (SESA) estabelece, em relação à permissão de uso dos bens
públicos, o seguinte:
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CLÁUSULA SEGUNDA – DA PERMISSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS 2.1 – Com a finalidade exclusiva de viabilizar a perfeita e regular execução do objeto contratual, a destinará à CONTRATADA através da celebração de Termo de Permissão termos do artigo 21 do Decreto n° 2484-R. 2.1.1 – A destinação de bens será precedida de inventário e avaliação. 2.2 - A CONTRATADA se responsabiliza, nos termos do item 3.1.6 da Cláusula Terceira, pela guarda e vigilância dos bens cujo uso lhe é permitido, mantendo estado de conservação, asseio, higiene e limpeza, sem que em conformidade com os Anexos que integram O objeto contratual executado deverá atingir o fim a que se destina, com eficácia e qualidade requeridas. Fazem parte integrante deste CONTRATO: Descrição de Serviços Sistema de Pagamento Indicadores de Qualidade Manual de Indicadores Complementares para Avaliação das Metas Quantitativas DA PERMISSÃO DE USO DE Com a finalidade exclusiva de viabilizar a perfeita e regular execução do objeto contratual, a CONTRATANTE bens móveis e bens imóveis, através da celebração de Termo de Permissão de Uso, nos artigo 21 do Decreto n° 2484-R. A destinação de bens será precedida de inventário e se responsabiliza, nos termos do item 3.1.6 da Cláusula Terceira, pela guarda e vigilância dos é permitido, mantendo-os em perfeito estado de conservação, asseio, higiene e limpeza, sem que isso lhe gere qualquer direito de retenção ou indenização, de modo a devolvê-los no estado em que os recebeu, findo o prazo do contrato, ressalvadas eventuais d decorrentes do uso normal, bem como ressarcir a CONTRATANTE pelo extravio ou danos por ato de seus prepostos ou representantes, tendo como parâmetro a avaliação prévia dos bens cujo laudo fará parte integrante do Termo de Permissão de Uso, ou o valor de mercado atualizado, a critério da Administração, além de preservar a plaqueta de registro patrimonial. 2.3 – A CONTRATADA compromete-se, ainda, a utilizar exclusivamente na execução do objeto contratado, sendo vedado ceder, locar sob qualquer título, transferi terceiros, ou para outra unidade administrada pela CONTRATADA sob pena de caracterizar inadimplemento contratual. 2.4 – Nas hipóteses de desqualificação, extinção da entidade e de rescisão contratual, haverá reversão dos bens ao Estado do Espírito Santo cujo uso fora permitido à CONTRATADA, bem como aqueles eventualmente adquiridos com os recursos a ela repassados, juntamente com o saldo de recursos financeiros existente na conta corrente, na forma do item 3.1.8. da cláusula Terceira. 2.5 - A CONTRATADA poderá, a qualquer tempo e mediante justificativa apresentada ao Secretário de Estado da Saúde e ao Governador do Estado, propor a devolução de bens ao Poder Público Estadual, cujo uso fora a ela permitido e que não mais sejam necessários ao cumprimento das metas avençadas. [grifo nosso]
Assim, é possível constatar que o certame prevê a realização de inventário dos
bens pertencentes a Administração Pública, não fazendo constar em nenhum
dos anexos listagem com a descrição dos bens públicos que integram a
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estrutura do Hospital HIMABA, ignorando, mais uma vez, a notificação
recomendatória previamente encaminhada.
Ora, é necessário que estejam discriminadas no Edital todas as informações
necessárias para subsidiar a elaboração do plano operacional, como perfil
epidemiológico da região, relação dos equipamentos de saúde objeto da
contratação, históricos de atendimentos, quantitativos de servidores públicos
lotados nas unidades, contratos com prestadores de serviços, relação de bens
móveis e o estado de conservação.
Da forma como publicado o edital a organização social que se habilitar não
saberá quais equipamentos serão disponibilizados pela Administração Pública
para a prestação dos serviços exigidos. Portanto, é certo que a ausência de
inventário com a descrição dos bens que guarnecem o Hospital HIMABA
funciona como verdadeiro empecilho à concretização do princípio da isonomia, já
que impede que outras organizações sociais possam se habilitar para
participação da convocação de forma adequada.
Além disso, é necessário destacar que, segundo consta do edital, mesmo sem
ter sido tornado público a relação dos bens e equipamentos que guarnecem o
Hospital HIMABA, e a atual situação destes, a organização social que se sagrar
vencedora do certame contará com a importância de R$ 300.000,00 (trezentos
mil reais) para realização de investimentos na referida unidade hospitalar.
Sem a publicação dos bens e equipamentos que guarnecem o hospital será
possível avaliar se os recursos destinados serão necessários e suficientes? Ou
já se trata de um “prêmio”, para a organização social vencedora?
Desta maneira, é certo que, a falta de descrição dos bens – e de seu estado de
conservação – prejudica a contratação eficaz, visto que, diante da ausência de
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inventário dos bens que guarnecem o HIMABA é possível que algumas
organizações deixem de participar do certame e, também, que as propostas
elaboradas não guardem relação com a situação atual dos bens do Hospital,
impedindo, inclusive, a posterior prestação adequada dos serviços.
Constata-se, assim, que as inúmeras irregularidades constatadas
autorizam afirmar que o edital publicado não permite concluir que a
seleção pretendida trará vantagem para a administração pública,
proporcionando economia ao erário e melhoria na prestação dos serviços
de saúde.
Além disso, conforme consta do item 9.c do Anexo II da Notificação
Recomendatória nº 030/2016 é necessário que se observe critérios objetivos
para o julgamento da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
9- Faça constar expressamente no Edital de Chamamento Público: [...] c) critérios objetivos para o julgamento da proposta mais vantajosa para a Administração Pública;
Ocorre que a SECONT identificou, no edital de chamamento, que está previsto
no item 5.1 o seguinte: “OSS que apresentar proposta contemplando o gasto
com pessoal como sendo 100% contratado por ela receberá 4,5 pontos. Ora,
trata-se, na realidade, de uma exigência editalícia e, portanto, não deveria ser
pontuada. Assim, a Secretaria de Estado da Saúde (SESA) deverá verificar a
validade dessa pontuação e promover a adequação necessária”.
Contudo, a Secretária de Estado da Saúde preferiu ignorar por completo a
advertência feita pela SECONT e manteve no edital a referida
irregularidade.
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DA INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS OU NECESSÁRIAS NO
ANEXO III DA NOTIFICAÇÃO RECOMENDATÓRIA Nº 030/2016.
Além das irregularidades já demonstradas, é necessário destacar que também
não foi observado o que consta no Anexo III da Notificação Recomendatória nº
030/2016, pois a Secretária de Estado da Saúde (SESA) deixou de fazer constar
na minuta do contrato de gestão inúmeras cláusulas que deveriam integrá-lo, tais
como:
2- Inclua cláusula no Contrato de Gestão que determine que para a contratação de obras e serviços, bem como para compras de quaisquer bens com emprego de recursos provenientes do Poder Público, sejam observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato [...]; 14- Vedação de estabelecimento de avença com pessoa jurídica ou instituição da qual façam parte seus dirigentes ou associados; 16- Exigência de apresentação anual de certificado de auditoria emitido por auditor independente.
Ocorre que a análise do Edital nº 001/2017 revela que não constam as cláusulas
transcritas acima, muito embora a Notificação Recomendatória nº 030/2016
expressamente recomende a sua inclusão.
Ora, a contratação de obras e serviços, bem como aquisição de bens, sem a
cotação prévia de preços no mercado, poderá ocasionar prejuízos ante ao
pagamento de preços superiores àqueles praticados no mercado. Além disso, a
observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e eficiência, devem ser rigorosamente observados,
conforme expressamente ressalvado pelo Supremo Tribunal em suas decisões
referentes a contratações de organizações sociais.
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Desse modo, inadmissível que não se faça incluir na minuta de contrato as
cláusulas acima mencionadas, que não prejudicarão a contratação pretendida,
considerando que somente possuem o objetivo de garantia da observância dos
princípios mencionados.
DA INCOMPATIBILIDADE DAS CLÁUSULAS DA MINUTA DE CONTRATO
QUE INTEGRA O EDITAL Nº 001/2017 COM AS DIRETRIZES DA
NOTIFICAÇÃO RECOMENDATÓRIA Nº 030/2016
A leitura da minuta de contrato que integra o Edital nº 001/2017 revela que
algumas das cláusulas previstas vão de encontro ao que consta no Anexo III da
Notificação Recomendatória nº 030/2016, conforme será demonstrado a seguir.
O item 3 do Anexo III estabelece que o Contrato de Gestão deverá prever,
expressamente, os critérios que serão adotados pela Organização Social para a
seleção de pessoal, de forma a assegurar a isonomia entre os interessados, a
impessoalidade, a transparência e publicidade dos procedimentos utilizados para
a admissão de pessoal, com a realização de processo seletivo com a aplicação
de prova objetiva aos candidatos.
3 – Preveja, explicitamente, no Contrato de Gestão, que a Organização Social deverá adotar critérios objetivos de seleção de pessoal, de forma a assegurar a isonomia entre os interessados, a impessoalidade, a transparência e publicidade dos procedimentos utilizados para a admissão de pessoal, com a realização de processo seletivo com a aplicação de prova objetiva aos candidatos, que possibilite aferir o conhecimento do profissional em sua área de atuação, pautada em critérios previamente definidos em seu próprio regulamento de seleção de pessoal;
Ocorre que a Secretaria de Estado da Saúde se limitou a fazer constar que os
empregados da contratada serão admitidos mediante processo seletivo,
conforme consta do item 4.1 do Anexo III (Minuta de Contrato de Gestão) do
Edital nº 001/2017 (fl. 66).
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Ora, a prevalecer tal cláusula a organização poderá promover “processo
seletivo”, mediante mera análise de currículo, por exemplo, sem estabelecer os
critérios que serão considerados, ou mesmo uma entrevista, que poderá
beneficiar determinadas pessoas em detrimento de muitos, em clara ofensa aos
princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e eficiência.
Entendendo que as Organizações Sociais não podem atuar como meras
intermediadoras de contratação de pessoal, o TCU por meio do Acórdão
3.239/2013 conclui que:
Pelo exposto, observa-se que não é necessária a realização de
concurso público pelas organizações sociais para seleção dos
empregados que irão atuar nos serviços objeto de contrato de
gestão. Porém, tendo em vista que administram recursos
públicos, as organizações sociais devem, no mínimo, realizar
processo seletivo que garanta os princípios da
impessoalidade, publicidade e moralidade.
Visando eliminar o caráter subjetivo do processo seletivo, o Acórdão 3.373/2012-
TCU-Plenário julgou relatório de auditoria operacional que avaliou a boa e
regular aplicação dos recursos públicos federais geridos pela Sociedade Paulista
para o Desenvolvimento da Medicina (SPDM), organização social com contratos
de gestão com diversos entes estaduais e municipais. Foi avaliado o processo
seletivo promovido pela entidade, tendo sido feita a seguinte determinação para
torná-lo mais objetivo:
Em todos os processos seletivos cujas contratações venham a
ser pagas com recursos federais do SUS, especialmente de
médicos, abstenha-se de realizar seleção apenas mediante
análise curricular ou análise curricular e prova com questões
subjetivas, aplicando aos candidatos provas com questões
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objetivas e que possibilitem aferir o conhecimento do
profissional em sua área de atuação, bem como adote
providências para assegurar o sigilo dessas provas e de seus
gabaritos, em observância aos princípios da impessoalidade e da
moralidade;
Igualmente pode ser observado que o item 10 do Anexo III da Notificação
Recomendatória nº 030/2016 que a Administração Pública deverá fixar metas
qualitativas e quantitativas que visem o aprimoramento dos serviços de saúde,
com respectivos prazos de execução.
10 – Fixe metas qualitativas e quantitativas que visem o aprimoramento dos serviços de saúde, com seus respectivos prazos de execução, devendo apresentar as seguintes características de qualidade: específica, mensurável, apropriada, realista e prazo determinado;
Contudo, a cláusula 10.1 do Anexo I (Minuta de Contrato de Gestão) do Edital nº
001/2017 estabelece que “as metas pactuadas e os recursos financeiros
poderão ser alterados, parcial ou totalmente, através de Termo Aditivo” (fl. 68),
permitindo, assim, não apenas ajustes das metas para a correção de rumos ou
objetivos, mas até mesmo a total supressão de volumes e atividades
contratadas, o que implica em violação aos princípios da administração pública,
em especial, à isonomia, à impessoalidade, à moralidade e à licitação.
Por fim, temos que o item 11 do Anexo III da citada notificação recomendatória
estabelece ser necessário fixar adequada e razoável proporcionalidade na
correlação entre o cumprimento das metas qualitativas e quantitativas para a
determinação dos repasses financeiros a serem efetuados à organização social.
11 – Estabeleça adequada e razoável proporcionalidade na correlação entre o cumprimento das metas qualitativas e quantitativas para a determinação dos repasses financeiros a serem efetuados à organização social.
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Entretanto, conforme expressamente realçado na manifestação técnica
elaborada pela Secretaria Estadual de Controle e Transparência - SECONT, às
fls. 617/633, em relação ao sistema de pagamento, foi observado que “constam
previsões de que ao se realizar “menos de 70% do volume contratado” será
devido “70% dos valores semestrais” daquela atividade.
Ora, improvável desde modo que a contratação resultará em vantagem e
proporcionará economia ao Estado, pois qualquer que seja o volume realizado
de cada linha de serviço, a organização social contratada receberá pelo menos
70% (setenta por cento) do valor previsto.
Por tal razão foi sugerido pela SECONT, infelizmente sem sucesso, que a SESA
deveria reavaliar se foi utilizada metodologia adequada para o pagamento dessa
meta, realizando os acertos necessários à sua consecução, ou entendendo de
forma diferente, justificar de forma robusta. A Secretaria Estadual de Saúde não
cumpriu a exigência sugerida pela Secretaria Estadual de Controle e
Transparência do Estado.
Diante do exposto, conforme amplamente demonstrado nos tópicos acima,
o Ministério Público encaminhou notificação recomendatória para prevenir
ilegalidades e evitar que recursos públicos fossem destinados
indevidamente para gerenciamento por terceiros, ou seja, orientou sobre
as balizas legais, orientações do Tribunal de Contas da União e Supremo
Tribunal Federal antes que fosse deflagrado o procedimento para
elaboração do contrato de gestão da unidade hospitalar.
Apesar da tentativa extrajudicial do Ministério Público visando a orientação
do gestor (atuação preventiva de danos), a Secretaria Estadual de Saúde
sequer respondeu a recomendação, tendo, pelo contrário, dado
continuidade ao procedimento de administração do hospital pelo terceiro
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setor, sem se preocupar em responder, ou cumprir as orientações do
Ministério Público que citam expressamente entendimentos do Tribunal de
Contas da União, Supremo Tribunal Federal e Legislação sobre o tema.
Importante salientar que a Recomendação do Ministério Público contou
com a colaboração técnica do Ministério Público de Contas do Estado do
Espírito Santo, sendo também objeto de diversas reuniões com
Promotores de Justiça deste Estado, visando esclarecer a complexidade
do tema aos órgãos gestores e buscar uma atuação preventiva.
Contudo, o requerido preferiu ignorar a Recomendação, fazendo publicar o
edital eivado de irregularidades, de forma açodada, sem debate com o
Ministério Público, Conselho Gestor do hospital e Conselho Estadual de
Saúde.
Diante do exposto, não restou outra alternativa ao Ministério Público do Estado
do Espírito Santo (MPES), senão a propositura da presente ação civil pública
para evitar a continuidade deste procedimento de contratação de Organização
Social para gestão do HIMABA antes que efetivamente sejam cumpridas as
normas legais necessárias para este objetivo5.
3. DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
A Lei nº. 7.347/1985 estabelece que:
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.
5 Todas as condicionantes necessárias à contratação foram citadas nos tópicos desta Ação Civil Pública.
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Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.
Neste sentido, o Código de Processo Civil determina que a tutela provisória será
requerida ao juízo da causa em se tratando de tutela provisória incidental.
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.
Logo, a concessão da tutela de urgência depende da presença de elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao
resultado útil do processo para que seja concedida. Vejamos:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
[...] § 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
A doutrina admite a concessão da tutela de urgência em caráter liminar,
conforme esclarece a transcrição abaixo:
A “tutela de urgência” pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e sem a oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, §2º). A justificação prévia, cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão de tutela de urgência não são passíveis de demonstração com própria petição inicial (prova documental, ata nominal, ou estudo técnico), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificada na própria petição em que é formulo pedido. Nesta hipótese, o mais correto não é indeferir o pedido de urgência, mas designar a referida audiência para colheita de prova6.
6 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 219.
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Estão pressentes no caso em tela os requisitos necessários para a concessão
da tutela de urgência, conforme será demonstrado a seguir. A probabilidade do
direito decorre das razões acima expostas que demonstram que o Estado do
Espírito Santo ignorou as diretrizes estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal
sobre os contratos a serem firmados entre a Administração Pública e as
organizações sociais, nas decisões proferidas na RCL nº 15733/ RJ e ADI nº
1923.
Além disso, o Estado do Espírito Santo não observou os termos da Notificação
Recomendatória nº 030/2016 expedida pelo Ministério Público do Estado do
Espírito Santo (MPES), ainda em dezembro de 2016, bem como ignorou os
mandamentos contidos na Lei de Licitações Públicas e na Lei 9.637/1998, que
disciplinam a qualificação de entidades como organizações sociais, conforme
exposto anteriormente.
Não é demais ressaltar que o Supremo reconheceu a possibilidade de realização
de contratação, pela Administração Pública, de organização social de saúde,
desde que seja respeitado caráter complementar desta contratação, ou seja, não
pode o ente público transferir a gestão integral da Unidade Hospitalar, assim
como pretende fazer a Secretaria de Estado de Saúde por meio do Edital nº
001/2017.
Assim, o Estado do Espírito Santo, além de não observar o caráter
complementar da gestão que pretende promover, deixou de observar preceitos
legais, bem como princípios que regem e norteiam todos os atos praticados pela
Administração Pública.
Neste sentido, não resta dúvida acerca da necessidade de que seja determinada
a anulação ou suspensão do Edital nº 001/2017, por meio do qual a Secretária
de Saúde promove a convocação de organizações sociais interessadas em
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promover a gestão do Hospital HIMABA, ante as inúmeras irregularidades
identificadas e apontadas pelo Ministério Público na fundamentação desta peça.
Por sua vez, o perigo de dano é evidente, já que, caso não seja anulado ou
suspenso o referido edital ocorrerá a abertura das propostas no dia 13 de abril
de 2017, dando início a fase de julgamento das propostas recebidas pela
Secretária de Saúde do Estado (SESA), conforme consta nos itens 4.11 e 5.11
do Edital nº 001/2017.
O fato é que, diante da identificação de tantas irregularidades, já devidamente
fundamentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES), não
parece razoável que se permita o prosseguimento regular da convocação pública
promovida por meio do edital nº 001/2017, considerando que o Hospital Materno
Infantil Alzir Bernardino Alves integra o Sistema Único de Saúde, devendo,
portanto, a contratação pretendida atender, em primeiro lugar, ao interesse
público.
Assim, considerando que as irregularidades constatadas pelo Ministério Público
do Estado do Espírito Santo (MPES) demonstram que o Estado do Espírito
Santo não observou a legislação pertinente ao tema, os princípios
constitucionais que regem a Administração Pública, bem como o posicionamento
adotado pelo Supremo quanto ao tema tratado nesta ação, é possível constatar
que o Edital nº 001/2017 não atende ao interesse público, razão pela qual
deverá ser anulado ou suspenso até que sejam promovidas todas as
adequações necessárias.
Vale reforçar que, caso se mantenha o tramite regular do processo de
convocação previsto no Edital nº 001/2017 e, consequentemente, ocorra o
avanço para a fase subsequente de julgamento das propostas, é possível que,
em razão das diversas irregularidades apontadas, a proposta vencedora não
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esteja em consonância com o princípio da eficiência, visto que, há um grande
risco de que não se escolha a proposta que melhor atenda ao interesse público.
Cumpre ressaltar que o eventual deferimento da tutela, liminarmente, não trará
qualquer prejuízo à assistência aos pacientes, considerando que os serviços
estão sendo prestados, regularmente, no HIMABA, que conta, inclusive, com
diversos servidores efetivos atuando no local.
Assim, considerando que estão presentes no caso tratado nos autos os
requisitos para deferimento da tutela de urgência, prevista no art. 300 do CPC, o
Ministério Público Estadual requer que seja determinada a anulação ou,
alternativamente, a suspensão do Edital nº 001/2017 da SESA, até que o Estado
que realize todas as adequações apontadas na exordial, quais sejam:
a) que a Secretária de Estado de Saúde faça constar no edital nº 001/2017 a previsão expressa da organização social ter, como órgão de deliberação superior e direção, um conselho de administração e também uma direção; b) que a Secretária de Estado da Saúde elabore estudo detalhado que fundamente a transferência do gerenciamento para organizações sociais; c) que a Secretária de Estado da Saúde elabore avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; d) que a Secretaria de Estado da Saúde elabore planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão; e) que a Secretaria de Estado da Saúde demonstre, através de decisão fundamentada, a complementariedade na adoção do modelo de gestão por organização social; f) que a Secretária de Estado de Saúde submeta o edital nº 001/2017 que trata da complementação de serviços de assistência à saúde à apreciação do Conselho Estadual de Saúde para deliberação para análise e aprovação; g) Caso ocorra a deliberação pelo Conselho Estadual de Saúde que a Secretária de Estado da Saúde faça inserir no Edital a realização de sessão pública para a leitura das propostas apresentadas e da necessidade de divulgação pública do resultado da seleção;
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h) que a secretária de Estado da Saúde observe o prazo correto para publicidade do chamamento público, de 45 (quarenta e cinco) dias; i) Que a Secretária de Estado da Saúde faça inserir no edital a descrição dos bens e equipamentos públicos a serem destinados para as atividades a serem prestadas; j) Que a Secretaria de Estado da Saúde promova as adequações necessárias para cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal elaborando estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em deva entrar em vigor e nos dois subsequente, bem como comprove que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos subsequentes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; k) Que a Secretaria de Saúde faça inserir no edital de chamamento público critérios objetivos para o julgamento da proposta mais vantajosa para a administração pública; l) Que a Secretaria de Estado da Saúde se abstenha de inserir no edital de seleção qualquer cláusula que restrinja a competitividade ou que direcione, de qualquer modo, o resultado do certame; m) Que em relação a minuta do contrato de gestão a Secretaria de Estado da Saúde adote as seguintes providências: I) inclua cláusula no Contrato de Gestão que determine que para a contratação de obras e serviços bem como para compras de quaisquer bens com emprego de recursos provenientes do Poder Público, sejam observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato; II) Preveja, explicitamente, no Contrato de Gestão, que a Organização Social deverá adotar critérios objetivos de seleção de pessoal, de forma a assegurar a isonomia entre os interessados, a impessoalidade, a transparência e publicidade dos procedimentos utilizados para a admissão de pessoal, com a realização de processo seletivo com a aplicação de prova objetiva aos candidatos, que possibilite aferir o conhecimento do profissional em sua área de atuação, pautada em critérios previamente definidos em seu próprio regulamento de seleção de pessoal; III) Fixe metas qualitativas e quantitativas que visem o aprimoramento dos serviços de saúde, com seus respectivos prazos de execução, devendo apresentar as seguintes características de qualidade: específica, mensurável, apropriada, realista e prazo determinado; IV) Estabeleça adequada e razoável proporcionalidade na correlação entre o cumprimento das metas qualitativas e quantitativas para a determinação dos repasses financeiros a serem efetuados à organização social; V) Vedação do estabelecimento de avença com pessoa jurídica ou instituição da qual façam parte seus dirigentes ou associados; VI) Exigência de apresentação anual de certificado de auditoria emitido por auditor independente.
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Em caso de deferimento da tutela de urgência, pugna-se desde já pela aplicação
de multa diária na pessoa do gestor, em caso de descumprimento, assegurando
assim a prestação de serviços de assistência à saúde de forma adequada a
quem dele necessita.
4. DOS PEDIDOS:
a) A concessão da tutela de urgência, nos termos pleiteados, liminarmente, sob
pena de pagamento de multa diária a ser fixada por este juízo, a ser suportada
pelo gestor, sem prejuízo de medidas outras que visem ao resultado prático
equivalente, para que seja determinada a anulação do edital nº 001/2017 da
Secretaria de Estado Saúde do Espírito Santo ou, alternativamente, a suspensão
do edital, até que o Estado do Espírito Santo adote as providências necessárias
visando sanar as irregularidades apontadas pelo Ministério Público do Estado do
Espírito Santo (MPES);
b) Para assegurar o resultado prático de eventual liminar concedida, requer a
intimação do Procurador-Geral do Estado, Secretário Estadual da Saúde e do
Subsecretário de Estadual de Assistência à Saúde, determinando-se o
cumprimento da medida no prazo determinado pelo juízo;
c) A citação do Estado do Espírito Santo, na pessoa do Procurador-Geral do
Estado, na forma da lei;
d) A confirmação da tutela de urgência na sentença, para que seja determinada
a anulação do edital nº 001/2017 da Secretaria de Estado da Saúde do Espírito
Santo ou, alternativamente, a suspensão do edital, até que o Estado do Espírito
Santo adote as providências necessárias visando sanar as irregularidades
apontadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo (MPES)
consistente em:
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a) que a Secretaria de Estado de Saúde faça constar no edital nº 001/2017 a previsão expressa da organização social ter, como órgão de deliberação superior e direção, um conselho de administração e também uma direção; b) que a Secretaria de Estado da Saúde elabore estudo detalhado que fundamente a transferência do gerenciamento para organizações sociais; c) que a Secretaria de Estado da Saúde elabore avaliação precisa dos custos do serviço e dos ganhos de eficiência esperados; d) que a Secretaria de Estado da Saúde elabore planilha detalhada com a estimativa de custos a serem incorridos na execução do contrato de gestão; e) que a Secretaria de Estado da Saúde demonstre, através de decisão fundamentada, a complementariedade na adoção do modelo de gestão por organização social; f) que a Secretária de Estado de Saúde submeta o edital nº 001/2017 que trata da complementação de serviços de assistência à saúde à apreciação do Conselho Estadual de Saúde para deliberação; g) Caso ocorra a deliberação pelo Conselho Estadual de Saúde que a Secretaria de Estado da Saúde faça inserir no Edital a realização de sessão pública para a leitura das propostas apresentadas e da necessidade de divulgação pública do resultado da seleção; h) que a Secretaria de Estado da Saúde observe o prazo correto para publicidade do chamamento público, de 45 (quarenta e cinco) dias;
i) Que a Secretária de Estado da Saúde faça inserir no edital a descrição dos bens e equipamentos públicos a serem destinados para as atividades a serem prestadas;
j) Que a Secretaria de Estado da Saúde promova as adequações necessárias para cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal elaborando estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em deva entrar em vigor e nos dois subsequente, bem como comprove que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos subsequentes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa;
k) Que a Secretaria de Saúde faça inserir no edital de chamamento público critérios objetivos para o julgamento da proposta mais vantajosa para a administração pública;
l) Que a Secretaria de Estado da Saúde se abstenha de inserir no edital de seleção qualquer cláusula que restrinja a competitividade ou que direcione, de qualquer modo, o resultado do certame;
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m) Que em relação a minuta do contrato de gestão a Secretaria de Estado da Saúde adote as seguintes providências: I) inclua cláusula no Contrato de Gestão que determine que para a contratação de obras e serviços bem como para compras de quaisquer bens com emprego de recursos provenientes do Poder Público, sejam observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato; II) Preveja, explicitamente, no Contrato de Gestão, que a Organização Social deverá adotar critérios objetivos de seleção de pessoal, de forma a assegurar a isonomia entre os interessados, a impessoalidade, a transparência e publicidade dos procedimentos utilizados para a admissão de pessoal, com a realização de processo seletivo com a aplicação de prova objetiva aos candidatos, que possibilite aferir o conhecimento do profissional em sua área de atuação, pautada em critérios previamente definidos em seu próprio regulamento de seleção de pessoal; III) Fixe metas qualitativas e quantitativas que visem o aprimoramento dos serviços de saúde, com seus respectivos prazos de execução, devendo apresentar as seguintes características de qualidade: específica, mensurável, apropriada, realista e prazo determinado; IV) Estabeleça adequada e razoável proporcionalidade na correlação entre o cumprimento das metas qualitativas e quantitativas para a determinação dos repasses financeiros a serem efetuados à organização social; V) Vedação do estabelecimento de avença com pessoa jurídica ou instituição da qual façam parte seus dirigentes ou associados; VI) Exigência de apresentação anual de certificado de auditoria emitido por auditor independente.
e) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, tem em
vista o disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/85;
f) a produção de prova documental e testemunhal, dentre outras admitidas em
direito que porventura entender necessária/pertinente no curso da demanda.
g) a juntada de cópia do processo administrativo nº 75385481, da Secretaria de
Estado da Saúde, de forma digitalizada, se comprometendo esta Promotoria de
Justiça a promover a juntada do referido processo impresso, caso este juízo
entenda necessário.
Dá-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
meramente para fins fiscais.
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Termos em que,
Pede deferimento.
Vila Velha, 06 de abril de 2017