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MIGRACIONES Y DERECHOS HUMANOS EN LA REGIÓN ANDINA UNA MIRADA DESDE LA SOCIEDAD CIVIL Informe de Perú Consultora: Jessica Silvia Estrada
Sistema Andino de Migraciones –SAMI-
Programa Andino de Derechos Humanos (PADH) de la
Universidad Andina “Simón Bolívar” sede Ecuador
2012
1
ÍNDICE
Introducción
− Breve explicación de SAMI y la Investigación
− Metodología
− Descripción del contenido del informe
1. Contexto peruano sobre migración internacional
2. Caracterización de los flujos de migración internacional del país
2.1 Emigración (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)
2.2 Inmigración (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)
2.3 Refugio / Asilo (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)
3. Análisis normativo de la migración internacional en el Perú
3.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia
3.2 Derecho a la igualdad y no discriminación
3.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria
4. Análisis institucional de la migración internacional en el Perú
4.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia
4.2 Derecho a la igualdad y no discriminación
4.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria
5. Análisis de políticas de la migración internacional en el Perú
5.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia
5.2 Derecho a la igualdad y no discriminación
5.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria
6. Generación de información
7. Conclusiones y recomendaciones
Bibliografía
Anexos
2
Introducción
− Breve explicación de SAMI y la Investigación
La Comisión Andina de Juristas (CAJ) en alianza con Fundación Esperanza en Colombia y
Ecuador, y el Capítulo Boliviano de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo, viene
ejecutando el Proyecto Servicio Andino de Migraciones – SAMI, con el apoyo financiero de la
Unión Europea. Esta iniciativa, de carácter regional andino, tiene por objetivo mejorar la
gestión migratoria en la Región Andina, incrementando el conocimiento del tema migratorio,
profundizando y proyectando las sinergias en la sociedad civil, incidiendo en la política
pública, ampliando y fortaleciendo el sistema de atención, y contribuyendo a los programas
existentes de beneficio para las personas retornadas.
En el marco de este proyecto, se realiza la investigación denominada “Construcción de
Informes e Indicadores base sobre migraciones internacionales en la Región Andina”, a cargo
del Programa Andino de Derechos Humanos (PADH) de la Universidad Andina Simón
Bolivar - sede Ecuador, entidad parte del Sistema de Integración Andino. El objetivo de la
investigación es aportar en la comprensión, identificación de problemas y seguimiento en
materia de migraciones internacionales. Esta investigación se viene desarrollando en los países
de Ecuador, Perú, Bolivia y Colombia. En el presente informe se presenta la investigación
nacional del Perú.
− Metodología
El presente informe ha sido elaborado en base a fuentes primarias y secundarias de
información. En ese sentido, tomó en consideración lo siguiente:
a. Análisis normativo: Se ha revisado la normativa nacional (Constitución, leyes, normas
con rango de ley, reglamentos y planes) y se ha comparado con la normativa internacional
(convenciones y tratados internacionales que el Perú ha suscrito relacionados con las
migraciones internacionales y derechos humanos) y la normativa comunitaria.
3
b. Pedido de información a instituciones del Estado: Se realizó el pedido de información
pública al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables1, Defensoría del Pueblo2,
Instituto Nacional Penitenciario3, División de Extranjería de la Policía Nacional del
Perú4, Tribunal Constitucional5, Instituto Nacional de Estadística e Informática6, Poder
Judicial7, Directora de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del
Perú8, Director General de Comunidades Peruanas en el Exterior y Asuntos Consulares
del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú9, Dirección de Migración Laboral del
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo10.
c. Realización de taller con actores claves de la sociedad civil: Se realizó un taller con
actores claves de la sociedad civil el 17 de diciembre del 2012.11 El objetivo de este taller
fue intercambiar información sobre la situación de los derechos humanos de las personas
migrantes en el Perú.
d. Realización de taller con actores clave del Estado: Se realizó un taller con actores claves
estatales el 14 de enero del 201212 El objetivo de este taller fue 1) Intercambiar
información sobre la situación de los derechos humanos de las personas migrantes en el
Perú, y 2) Intercambiar visiones sobre la agenda pendiente en materia migratoria.
11 La carta solicitando información fue presentada el 23 de noviembre del 2012. La institución respondió el 4 de enero del
2013. 2 La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Nos brindaron una entrevista pero quedó
pendiente la respuesta escrita. 3 El 22 de noviembre de 2012 no recibieron la carta porque se encontraban de huelga. Se envió por correo electrónico y se
reiteró en la reunión con las autoridades estatales que se realizó el 14 de enero del 2013. 4 La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de
información pública. 5 La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de
información pública. 6 La carta solicitando información fue presentada el 23 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de
información pública. 7 La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de
información pública. 8 La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de
información pública. 9 La carta solicitando información fue presentada el 22 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de
información pública. 10 La carta solicitando información fue presentada el 23 de noviembre del 2012. Hasta la fecha no han respondido al pedido de
información pública. 11 Asistieron a la reunión 15 personas 12 Asistieron a la reunión 10 personas
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e. Levantamiento de información de información producida por las instituciones estatales y
no estatales: Dado que la mayoría de instituciones estatales no respondieron se realizó una
revisión profunda de la información producida por éstas y publicada en sus páginas web
oficiales o en libros. Lo mismo se hizo para el caso de instituciones no estatales.
− Descripción del contenido del informe
El presente informe se encuentra dividido en siete capítulos que podemos agrupar en tres
partes: La primera parte contiene el contexto peruano de la migración internacional y la
caracterización de los flujos de migración internacional del país. Una segunda parte
comprende el análisis de la normativa, institucionalidad y políticas de la migración
internacional, poniendo énfasis en los tres derechos materia de la elaboración de los
indicadores sobre migraciones internacionales (Derecho a la libertad de tránsito y residencia,
Derecho a la igualdad y no discriminación, y Derecho a la seguridad y protección durante la
experiencia migratoria). Y la tercera parte es referida a la generación de información sobre
migraciones internacionales y finalmente las conclusiones y recomendaciones.
Asimismo, es importante mencionar que el presente informe ha sido elaborado con la valiosa
colaboración –mediante entrega de información y comentarios a todos los capítulos– de los
doctores Luis Enrique Aguilar y Cécile Blouin, responsables del Proyecto Servicio Andino de
Migraciones en Perú, miembros del equipo profesional de la Comisión Andina de Juristas.
1. Contexto peruano sobre migración internacional
La migración internacional en el Perú, al igual que en la región andina, se caracteriza por “el
elevado flujo de emigración hacia Estados Unidos, España, Italia, Argentina y Chile; una
importancia relativa del flujo de remesas y su impacto en las economías andinas; la
complejidad de los perfiles, motivaciones, percepciones, trayectos, destinos, entre otros; la
importancia relativa de fenómenos delictivos asociados a la movilidad humana
(especialmente, la trata de personas); la politización del debate público sobre el hecho
5
migratorio, aunque con diversos niveles de profundización; y, la diversidad y superposición de
regímenes jurídicos para los procesos de migración en la sub-región andina.” (RED ANDINA
DE MIGRACIONES 2012).
En el caso peruano la migración internacional, según la RAM, tiene algunas características
propias de su coyuntura histórica, tales como: “el predominio de flujos de peruanos hacia el
exterior, una importancia relativa de los flujos de remesas; la recurrencia de la trata de
personas como modalidad delictiva asociada a la migración peruana; la falta de una
perspectiva integral de la movilidad humana en las políticas públicas, entre otros aspectos”
(RED ANDINA DE MIGRACIONES 2012).
Respecto de la evolución de la migración peruana, el especialista Teófilo Altamirano ha
establecido una estructura conformada por cinco fases comprendida desde el año 1920 hasta
los primeros años del siglo XXI.13 La primera fase comprende el año 1920 hasta el año 1950,
según Altamirano esta fase de la migración peruana se concentró en las clases con mayores
recursos económicos, siendo los principales destinos las ciudades de Europa y algunas
ciudades de los Estados Unidos. La segunda fase comprendió los años de 1951 hasta 1952 y
la tercera fase los años 1961 – 1970, en estas fases se registró el inicio de la migración de la
clase media, entre los cuales se encontraban intelectuales, profesionales y estudiantes, siendo
los principales destinos EEUU, Venezuela y Argentina.14 Así, desde 1930 la emigración
peruana no superaba 10 000 peruanos y peruanas en el exterior, cifra que se extendió hasta los
años 70 donde se inicia un incremento.15
La cuarta fase comprende los años 1980 – 1992 y se caracteriza por la violencia desatada por
el conflicto armado interno peruano y una grave crisis económica. En esta fase, diferentes
clases sociales se vieron involucradas en los movimientos migratorios y los destinos fueron
diversos e incluyeron países como Canadá, Australia y Japón, así como algunos países de
América Central, en tanto lugares de tránsito para Estados Unidos, y en menor medida algunos
13 Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36 14 Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36 15 Cfr. OIM 2012: 77
6
países árabes.16 La migración a Japón se explica en la segunda mitad de la década de 1980 por
la apertura de sus fronteras a miles de trabajadores, principalmente a los profesionales
descendientes de japoneses nikkei. Otra característica de este periodo es el incremento de las
mujeres en el fenómeno migratorio.17
La quinta fase comprende los años 1992 al 2006 y se caracteriza por entender la migración
como posibilidad de mejora y cambio para todas las clases sociales con excepción de los
grupos que se encuentran en pobreza extrema y los nativos de la Amazonía. En 1992 el PBI
per cápita cae a su nivel más bajo deteriorando los ingresos de la mayor parte de los migrantes
peruanos, en especial de los estratos medios y medio altos.18 Durante este período, la
migración se extiende a los países de Argentina, Bolivia, Chile y Ecuador19. Esto se debe,
entre otras razones, porque son considerados países económicamente atractivos y/o cercanos.20
Respecto de EEUU, cabe señalar que según la publicación de la OIM “Perfil del migrante” es
el principal destino de los peruanos y peruanas que deciden emigrar.21 Según registros del
INEI del período de 1994 – 2010, el año 2010 muestra el mayor número de emigrantes
peruanos y peruanas (37 017), mientras que el año 1996 se habría registrado el menor número
de emigrantes peruanos y peruanas hacia ese país (11 406). Asimismo, se puede señalar que en
1994 se registró 13 968 peruanos y peruanas que emigraron hacia EEUU y este número de
emigrantes fue decreciendo hasta 1998 (15 089). Desde ese año (1998) el número de
emigrantes ascendió hacia ese país ascendió hasta el 2002 (23 680). Los años 2003 (20 904),
2004 (17 348), 2005 (18 020), 2006 (15 666), 2007 (18 208) y 2008 (20 634) el número de
emigrantes fue menor con relación al 2002. Recién en el 2009 (23 995) se superó el número de
emigrantes del 2002. No se puede determinar si el endurecimiento de políticas de ingreso a
EEUU tuvo algún efecto en el cambio de países de destino.22
16 Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36 y 37 17 Cfr. OIM 2012: 77 18 Cfr. OIM 2012: 78 19 Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 36 y 37 20 Cfr. OIM 2012: 88 21 Cfr. OIM 2012: 91 22 Cfr. OIM, DIGEMIN y OIM: 161
7
Con relación al sexo de los peruanos y peruanas emigrantes, los años 1932 – 1950 fueron
predominantemente masculinos, ascendiendo al 68,7% del total de emigrantes hombres.
Recién en la década de 1991-2000 la población emigrante femenina representa la mayoría con
un 56,6%, mientras que entre los años 2001 -2006 representó el 52,3% del total de
migrantes.23 En los últimos 22 años (1990 -2011) la tendencia de la emigración de peruanos y
peruanas al extranjero ha sido creciente. Así, el INEI estima que la salida de peruanos al
exterior se multiplicó por más de cuatro veces, pasando de 46 mil 596 peruanos que emigraron
en el año 1990 a cerca de 202 mil 398 el año 2011.24 No obstante lo anterior, a partir del año
2009 la salida de peruanos al exterior se torna decreciente. En el año 2010 se registró 235 mil
541 peruanos y peruanas emigrantes, mientras que en el 2011 esta cifra descendió a 202 mil
398. La última vez que disminuyó la cantidad de emigrantes fue en 1999.25
Los factores determinantes de la emigración peruana son de índole económica, demográfica y
social. El factor económico ha sido la principal razón de la migración peruana la cual estuvo
asociada a la falta de empleo y los bajos niveles de ingreso económico comparado con los
países de destino. En la última década el Perú exterioriza un crecimiento económico
consecutivo a pesar de la crisis económica y financiera de varios países de destino. La crisis
económica y financiera en varios de los países de destinos de los peruanos no ha llevado a una
disminución de la emigración sino más bien a una disminución en la velocidad de la salida de
peruanos en el exterior a partir del año 200926. Como precisa la OIM, en términos
acumulativos la emigración peruana sigua aumentando27.
23 Cfr. OIM 2012: 78 24 La estimación que menciona el INEI ha sido construida en base a las cifras del registro migratorio de las salidas de
peruanos al exterior. Este registro lo administra la Dirección General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN), órgano
que depende del Ministerio del Interior.
25 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 16 26 Cfr. OIM 2012: 83. 27 Cfr. OIM 2012: 83
8
Respecto de los años 1997 y 1998, la economía peruana se vio afectada por el fenómeno de El
Niño que se manifestó con lluvias y sequias en diferentes zonas del territorio peruano lo que
afectó la producción agrícola, transporte, comercio, servicios, entre otros.28
De otro lado, los cambios demográficos que experimentó el Perú han sido un factor relevante
para la migración peruana. Se ha pasado de 6,2 millones de personas en el censo de 1940 hasta
27,2 millones de personas en el censo de 2007. 29 Las ciudades han crecido lo que una
constante migración interna, así el censo de 1940 mostró que el porcentaje de población que
residía en el área rural era el 64,6%, mientras en la actualidad la población rural disminuyó a
24,1%. 30 Esto generó demanda interna de servicios y sobreoferta de mano de obra
conllevando a bajos salarios y la informalidad. Asimismo, el Perú presenta tasas de fecundidad
elevadas y la población ha crecido sin igual correspondencia en el crecimiento económico. El
promedio de hijos por mujer en su período de vida fértil es de 2,5 según la Encuesta
Demográfica, de Salud Familiar 2010 (ENDES). La población ha crecido sin poder insertarse
en la economía, lo que conlleva a una migración creciente hacia otros países.31
Respecto de los factores sociales que influyeron en la migración internacional de peruanos y
peruanos podemos mencionar al conflicto armado interno de los años 1980-2000, los
desplazados internos, las expectativas profesionales, el estudio, la inseguridad ciudadana, entre
otros. 32
Respecto de los principales beneficios que ha traído la movilidad internacional al país,
Teófilo Altamirano, ha señalado que están vinculados con la globalización de la cultura
nacional, el retorno de capital humano mejor calificado y la relación migración – inversión. La
globalización de las culturas a causa de la movilidad internacional produce efectos tanto en el
país de destino como en el de origen. Al respecto, Altamirano afirma que la creciente cantidad
28 Cfr. OIM 2012: 33
29 Cfr. OIM 2012: 80 y 81 30 Cfr. OIM 2012: 80 y 81 31 Cfr. OIM 2012: 79-80
32 Cfr. OIM 2012: 80 y 81
9
de emigrantes con grandes tradiciones culturales y organizativas está permitiendo la formación
de asociaciones voluntarias cuyos fines son la preservación y la difusión de las culturas
nacionales, regionales y locales33. En ese marco, las actividades desarrolladas por los peruanos
y peruanas en el exterior vinculadas a la promoción de la cultura peruana, la comida y del país
como destino turístico contribuyen de manera determinante en el boom del turismo y la
gastronomía.
Con relación al capital humano, este se encuentra referido a aquellos profesionales que han
obtenido grados y postgrados académicos y profesionales, a los que han realizado estudios
cortos o a los que han adquirido nuevas experiencias en diversos campos de la actividad
humana. En estos casos, el retornante aplica los conocimientos – tecnológicos, científicos,
académicos y técnicos - adquiridos en el exterior contribuyendo a la construcción de una
comunidad tecnológica y científica transnacional. Las destrezas adquiridas pueden contribuir a
la eficiencia, mayor producción y productividad en la industria, en la agricultura, la ganadería,
la construcción, la minería, etc. Cabe subrayar que el retorno no se desarrolla necesariamente
por medio de la presencia física se pueden establecer estrategias de vinculación virtuales o
desarrollar proyectos transnacionales, donde el residente en el exterior, pueda diseñar y
gerencias proyectos de desarrollo desde países de destino34.
Adicional a todo lo anterior y no menos importante son las remesas que envían los peruanos y
peruanas que residen en el exterior. En los últimos 20 años, las remesas han crecido
considerablemente. En 1990 el ingreso por remesas al Perú fue de 87 millones de dólares,
mientras que en el 2009 se registró un ingreso de 2378 millones de dólares. (fuente) De
acuerdo a Aníbal Sánchez “esto significa que las remesas se han incrementado a una tasa
promedio anual de 19%, de igual forma se puede afirmar que el ingreso por remesas se ha
incrementado 27 veces de 1990 a 2009”35. De acuerdo a la encuesta ENAHO el 49.1 % de los
peruanos emigrantes envían remesas. En el 51.9% de los casos este envió tiene una
periodicidad mensual; 13.8% es de carácter anual; 11.3% trimestrales; 10.9% semestrales y
33 Cfr. ALTAMIRANO 2006: 203 34 Cfr. ALTAMIRANO 2006: 207 35 Cfr. SÁNCHEZ 2011: 129
10
9.8% bimestrales36. El monto promedio de las remesas para el año 2009 es de S/. 421.00
nuevos soles. Estas remesas, provienen en su mayoría de los siguientes países: Estados
Unidos, España, Japón, Italia, Argentina y Chile37.
Respecto de los destinos de los peruanos y peruanas emigrantes, se percibe que en los últimos
diez años han cambiado con la migración de peruanos hacia España e Italia. No obstante, la
mayoría de los peruanos residen en un país del continente americano (el 64.4%),
especialmente Estados Unidos. Muchos peruanos se encuentran trabajando en países
fronterizos tales como Chile o Ecuador.38 Acerca de los cambios sobre los destinos y la crisis
internacional, no se puede sacar conclusiones definitivas, sin embargo en el caso de España se
puede observar que en los dos últimos años baja la tasa de crecimiento anual de peruanos que
se van a este país39.
En relación a los peruanos y peruanas en el exterior, la Defensoría del Pueblo ha identificado
que aquellos derechos que vienen siendo vulnerados debido al incumplimiento por parte del
Estado Peruano de sus obligaciones son: a) Derecho a recibir información sobre sus derechos
y obligaciones como migrante, sobre los requisitos establecidos para su admisión, entre otras
cuestiones (arts. 33 y 37 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos
de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, en adelante CTM); y, b) Derecho a
recibir protección y asistencia consular (art. 23 de la CTM y arts. 5 y 36 de la Convención de
Viena sobre relaciones consulares y previsto también en el marco del Sistema Andino de
Integración por la Decisión 548 Mecanismo Andino de Cooperación en Materia de asistencia
y protección consular y asuntos migratorios).40
36 Cfr. SÁNCHEZ 2011: 135. 37 Cfr. SÁNCHEZ 2011: 131 y 153. 38 COMISION DE DERECHOS HUMANOS. Informe presentado por la Relatora Especial sobre los derechos humanos de los
migrantes, Sra Gabriela Rodríguez Pizarro. Visita al Perú del 20 al 30 de septiembre de 2004. E/CN.4/2005/85/Add.4. Páginas
8 a 11. 39 Cfr.OIM 2012: 95.
40 Cfr. Defensoría del Pueblo 2009
11
Acerca de los flujos de inmigración en el país, como lo demuestran las estadísticas el total de
residentes extranjeros en el país ha sido creciente, en particular entre 2006 y 2007 la cifra se
multiplicó por dos (INEI). Sin embargo, a pesar que más de 10.000 extranjeros estén
residiendo en el país, no hay estudios oficiales en la materia. Los flujos de personas de
nacionalidad haitiana luego del terremoto del 201041 han suscitado un debate importante en los
dos últimos años, acerca de la adopción o no de una visa humanitaria42. A principios del año
2012, el Estado Peruano por Decreto Supremo Nº 001-2012-RE excluye del régimen de
exención de visas temporales de turista a los nacionales de la República de Haití por razones
política migratoria43. Al momento de escribir este informe, la Organización Internacional para
las Migraciones está realizando una investigación sobre estos flujos44. Es importante
mencionar que en lo referido a las solicitudes de asilo de los pobladores cubanos hay 67
solicitudes pendientes y 128 fueron aprobadas. Muchos ciudadanos y ciudadanas cubanas
refugiados en la década de 1980 residen formalmente en el Perú en calidad de asilados.45
La Defensoría del Pueblo con su informe 146 “Migraciones y Derechos Humanos.
Supervisión de las políticas de la protección de los derechos de los peruanos migrantes” trata
esencialmente sobre la situación de los peruanos en el exterior. Sólo hace alguna mención a la
situación de extranjeros en el Perú en relación a la inexistencia de un procedimiento de
reagrupación familiar, que se explicará más adelante.
El Estado peruano en el siglo XXI implementó políticas para fomentar la inmigración, por un
lado para poblar la selva central (casos de los migrantes provenientes de Europa) y por otro
lado para contar con una mano de obra46. La inmigración china surge a partir de 1849 debido
41 Según los registros de la Dirección de Migraciones y Naturalización del Perú: Ingresos y Salidas de extranjeros según país
de destino y procedencia 2011 e Ingresos y Salidas de extranjeros según país de destino y procedencia 2010: la cifra de las
entradas pasó de 21 en 2010 a 112 en 2012. http://www.digemin.gob.pe/Informacion/Estadisticas/MOVMIG-
EXTRANJEROS/MOV%20DE%20EXTRANJEROS%20SEGUN%20PAIS%20DE%20DESTINO%202011.pdf y
http://www.digemin.gob.pe/Informacion/Estadisticas/MOVMIG-
EXTRANJEROS/MOV%20DE%20EXTRANJEROS%20SEGUN%20PAIS%20DE%20DESTINO%202010.pdf
42 Ver proyecto de ley 01037/2011-CR la cual propone establecer la calidad migratoria de carácter humanitario y dar un status
legal migratorio, mediante el otorgamiento de una Visa Humanitaria, a personas extranjeras con permanencia irregular en
riesgo de expulsión o deportación. 43 DECRETO SUPREMO Nº 001-2012-RE publicado el 10 de enero de 2012. 44 http://www.oimperu.org/oim_site/documentos/TDR_Estudio%20sobre%20Migracion%20Haitana-Peru.pdf 45 Cfr. OIM 2012: 115 y 116. 46 Cfr. OEA 2012: 218.
12
a la falta de mano de obra en la costa ya que luego de la abolición de la esclavitud, la
población afrodescendiente abandonó el campo47. Se estima que más de 100 000 chinos
llegaron al Perú entre 1849 y 197448. Por otro lado, se estima que entre 1898 y 1924 llegaron
al país unos 30000 japoneses para trabajar en la agricultura49. Así, se puede concluir que el
Perú hasta los años 30 fue un país de inmigración, con la excepción del periodo de las dos
guerras mundiales donde acogió a italianos, yugoslavos y húngaros50.
Casos emblemáticos
La migración china representa hoy en día un caso emblemático en el Perú. Es muy interesante
ver el Perú se ha transformado en país de tránsito para la población china antes de ingresar a
los Estados Unidos51. Si bien el Perú es un país de tránsito para estas comunidades, la
comunidad cantonesa a diferencia de la comunidad del Fujian se quedará un aproximado de
diez años en el Perú antes de viajar a Estados Unidos o Canadá52. Es importante apuntar que la
migración china al Perú se ha feminizado53. Se ha descubierto el año pasado una red de
empleados del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil IEC implicados en el tráfico
ilícito de ciudadanos chinos54.
Otro caso emblemático es el caso del Religioso Mc Auley quién vio su residencia cancelada por la
autoridad migratoria por afectación al orden público55. El religioso es presidente de una organización
ecologista en Loreto, la cual en varias oportunidades organizó protestas y marchas a favor del medio
ambiente. Diversas organizaciones demostraron su apoyo al religioso56. La Corte Superior de Loreto
emitió una resolución en el proceso de habeas corpus del religioso concluyendo que se han violado
47 Cfr. Laurent 2009 : 71 - 72 48 Cfr. Laurent: 72. 49 Cfr. Laurent: 72. 50 Cfr. Laurent: 72. 51 Cfr. Laurent: 74 y 75. 52 Cfr. Laurent: 77 53 Cfr. Laurent: 84. 54 Cfr. El Comercio 2011 55 R.M. 0571-2010-IN/1601, del 11 de junio de 2010. Ver: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL. Contundente informe
jurídico sobre inconstitucional expulsión de religioso Mc Auley. http://www.idl.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=71. 56 Ver: http://www.cnr.org.pe/nueva_web/nota.shtml?x=3973, http://aprodeh.lamula.pe/2010/07/06/abogada-de-mc-auley-su-
visa-es-como-educador-eso-era-lo-que-hacia/aprodeh.
13
fundamentalmente los derechos constitucionales a la defensa, a la asociación y la libertad de tránsito57.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de habeas corpus58.
Finalmente, el caso de los ciudadanos haitianos varados en la zona de Madre de Dios en particular
constituye el último caso emblemático de este estudio. Como se ha descrito anteriormente, su situación
es preocupante ya que son personas que vienen mediante traficantes para llegar hasta Brasil o Guyana
Francesa sin medios económicos59. No se cuenta con mucha información al respecto y en este sentido
hay mucha expectativa con relación al informe OIM mencionado anteriormente.
2. Caracterización de los flujos de migración internacional del país
El Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) en convenio de cooperación con la
Dirección General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN) y la Organización
Internacional para las Migraciones (OIM) publicó en octubre del 2012 el Informe “PERÚ:
Estadísticas de la Emigración Internacional de Peruanos e Inmigración de Extranjeros, 1990 -
2011”. Dicho documento contiene estadísticas de los movimientos de los migrantes
internacionales tanto de personas nacionales como no nacionales. Es importante mencionar
que dicho documento no incluye datos del último censo60. Tomando en consideración este
documento oficial se desarrollará los siguientes ítems sobre emigración e inmigración.
2.1 Emigración
57 Ver la resolución del Primer Juzgado penal 12 de julio de 2010 de la Corte Superior de Loreto:
http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/paulmcauley.pdf. RUIZ MOLLEDA Juan Carlos. ¿ES constitucional el derecho a la
protesta? A porposito del caso Mc Auley. Publicado el 15 de julio de 2010.
http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326
58 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Resolución 11 de julio de 2011. Exp. n.° 01915-2011-phc/tc.
59 Ver notas periodísticas: http://elcomercio.pe/peru/1400749/noticia-haitianos-refugiados-madre-dios-partieron-rumbo-brasil;
http://peru21.pe/2012/08/17/actualidad/gobierno-ayudara-haitianos-varados-madre-dios-2037995;
http://peru21.pe/2012/01/24/actualidad/mas-200-haitianos-varados-madre-dios-2008853;
http://peru21.pe/2012/04/12/actualidad/haitianos-varados-ingresan-brasil-2019856
60 En otros documentos elaborados por el INEI sí se han utilizado datos del censo del 2007. Por ejemplo: Perú: Remesas y
Desarrollo del 2010; Perú: migración internacional en las familias peruanas y perfil del peruano retornante del 2009.
14
Según el INEI en el período 1990 – 2011 se estima que en total 2 millones 444 mil 634 de
peruanos registraron su salida y no han retornado al país en un periodo de un año o más. Dicha
cifra representa el 8.2% del total de habitantes proyectados al 201161 en el Perú.62 Asimismo,
durante ese periodo (1990-2011) la tendencia de la emigración de peruanos al exterior ha sido
creciente. Así, se estima que la salida de peruanos al exterior en el año 1990 fue de 46 mil 596
peruanos multiplicándose dicha cifra por más de cuatro veces para el 2011, donde se registró a
cerca de 202 mil 398 el año 2011.63
Esta cifra ha sido construida desde diversas fuentes. En el periodo 1990-1993 las cifras
corresponden a los saldos de los movimientos migratorios de entradas y salidas de peruanos,
mientras que desde 1994 se usa la base de datos completa del registro migratorio de
DIGEMIN, dada su disponibilidad desde ese año. Respecto del 2011 el INEI presenta una
cifra estimada considerando la tasa de retorno de peruanos que estuvieron viviendo más de un
año en el exterior.64
Tomando en consideración lo anterior, el INEI señala que la emigración internacional de
peruanos en los últimos dos años es el siguiente: en el año 2010 se registraron 235 mil 541
emigrantes, mientras que en el año 2011 se estima que fueron 202 mil 398 emigrantes. Como
podemos observar existe una disminución de la cantidad de emigrantes. Al respecto, el INEI
ha señalado que la última vez que disminuyó la cantidad de emigrantes fue hace 12 años, en
1999. A partir del año 2004 señala que la cantidad de emigrantes es superior al promedio
anual de los últimos 21 años que es 116 mil 411 peruanos emigrantes.
Respecto del país de destino, el INEI ha señalado que esta información se construye con la
información que declara el peruano o peruana al momento de pasar por el control migratorio
cuando viaja fuera del país. Así, la Tarjeta Andina de Migración brinda la información sobre
61 “Las proyecciones de población efectuadas por el INEI (…) estiman que el número de habitantes en el 2011 fue de 29 797
694” (INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 15) 62 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 15 63 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012:16
64 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 15
15
el país de destino del peruano o peruano lo que genera que no se tenga información completa
pues el primer país de destino no siempre es el país de residencia. Es por ello que esta
información del país de destino se debe comparar con la información de los países de
residencia para así realizar un estudio más exhaustivo de los peruanos y peruanas en el
exterior.
De acuerdo con la información registrada por la DIGEMIN, el INEI ha estimado que durante
el periodo 1990 - 2011 el primer país de destino de la población peruana a los países de la
CAN es Bolivia (16,1%), el segundo Ecuador (12,6%) y tercero Colombia (1,6%). Los países
de la CAN como países de destino agrupan el 30,3 % del total de emigrantes que viajaron al
exterior.65 Respecto de los países de destino de la población peruana a los demás países de
América y el Caribe, el INEI ha señalado que Chile (29%) es el primer país de destino de la
población peruana, el segundo país es Estados Unidos (16,3 %) y tercero Argentina (3,7%).
Estos países agrupan el 49% del total de emigrantes que viajaron al exterior.66 Y con relación
al resto del mundo, la población ha emigrado principalmente a España (8,2%), el segundo país
es Holanda (1,5%) y tercero Italia (1,1%). Estos países agrupan el 10,8% del total de
emigrantes que viajaron al exterior.67 Estos países agrupan el 10,8% del total de emigrantes
que viajaron al exterior.
Los principales destinos de residencia de la emigración peruana según continente de residencia
son68: primero América del Norte (33,7%), le sigue América del Sur (30,3%) y en tercer lugar
Europa (30,1%). Cuando se analiza por país de residencia, se encuentra que los mismos están
distribuidos principalmente en Estados Unidos de América (31,5%), en segundo lugar España
(16,0%), seguido de Argentina (14,3%), Italia (10,1%), Chile (8,8%), Japón (4,15) y
Venezuela (3,8%).69
65 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 21 66 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 21 67 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 21 68 Para identificar los actuales países de residencia de los peruanos y peruanas en el exterior, el INEI utilizó la información del
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), el cual tiene identificado a 809 mil 277 peruanos hasta el 31 de
marzo de 2012.
69 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 30 y 31
16
Según datos del INEI, durante el periodo 1994 – 2010 emigraron del Perú 1 millón 989 mil
558 personas de nacionalidad peruana, de los cuales 50,6% son mujeres y el 49,4% hombres.
Desde 1994 existe un crecimiento importante de las mujeres en la emigración. En el año 2010
del total de emigrantes el 53,4% fueron mujeres y 48,4 % hombres.70 Como se puede observar,
existe una mayor población femenina emigrante lo que tiene una repercusión en los derechos
de las mujeres y en el aspecto social, económico y demográfico. Al respecto, la Defensoría del
Pueblo ha señalado que “El incremento de la migración femenina en el Perú se genera a partir
de la década de los noventa: del total de peruanos que emigraron, el 53.3% estaba integrado
por mujeres. Esta situación cobra especial relevancia debido a que las mujeres migrantes, en
general, suelen verse expuestas a diversas formas de explotación derivadas de una desigualdad
de trato por cuestión de género, la cual se manifiesta, entre otros aspectos, en las dificultades
que afrontan para ingresar al mercado laboral del país de destino”71.
Con relación a la edad de la población emigrante, el INEI ha señalado que durante el período
1994 – 2010, del total de 1 989 558 emigrantes peruanos y peruanas, la mayoría al momento
de salir del país tenían entre 15 y 29 años de edad un 31,9% del total y entre 30 y 49 años un
42,4% de peruanos y peruanas.72 Al analizar la distribución de la edad y sexo de los y las
emigrantes peruanos, el INE señala que de los grupos de edad73, el grupo de edad
predominante de las mujeres se da a partir de los 30 años de edad (Del grupo de personas de
30-34 años de edad, las mujeres representan el 50,1% y los hombres 49,9%). Asimismo, el
grupo de edad que presenta mayor porcentaje de mujeres emigrantes es de 75 a 79 años de
edad alcanzando el 59,7%, mientras que los hombres representan el 40,3% del total de
emigrantes en dicho grupo de edad.74
70 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 23 y 24 71 Cfr. Defensoría del Pueblo 2009: 42 72 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 25. 73 El INEI diseño los grupos de edad de la siguiente manera: 0-4; 5-9; 10-14; 15-19; 20-24; 25-29; 30-34; 35-39; 40-44; 45-
49; 50-54; 55-59; 60-64; 65-69; 70-74; 75-79; 80 a más. 74 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 27
17
En lo referente a la ocupación, el INEI indicó que durante el periodo 1994 – 2010 del total de
emigrantes de 14 a más años que ascendía a 1 813 452: el 22,7% declaró ser estudiante, el
13,6% declararon ser “empleados de oficina”, el 12,3% declararon ser “trabajadores de
servicios, vendedores de comercio y mercado”, el 10,9% “ama de casa”, el 9,4% declararon
ser “profesionales, científicos e intelectuales”, el 5,5% “Técnicos y profesionales del nivel
medio”, 1,2% “Agricultores, agropecuarios, pesqueros y artesanos”, mientras que en el 24,4%
incluye a “jubilados o pensionistas, fuerzas armadas y PNP, operadores de instalaciones y
máquinas montadoras, miembros del estado y administración pública, y no especificado”.75
Con relación a los peruanos y peruanas que estuvieron viviendo en el extranjero más de un año
y decidieron retornar al Perú entre los años 2000 – 2011 y no han vuelto a salir al exterior
hasta diciembre del 2011, asciende a 232 559. De ellos el 45,1% (104 937) son hombres y
54,9% (127 622) son mujeres. Como se puede observar son más las mujeres peruanas
retornantes que los hombres. Según el INEI el número de peruanos y peruanas retornantes
presenta una tendencia creciente con el pasar de los años, siendo más fuerte en los últimos
periodos. Así, en el periodo 2000-2002 retornaron 36 622 peruanos y peruanas; en el periodo
2003 – 2005 retornaron 32 240; en el periodo 2006 – 2008 retornaron 58 992 y en el periodo
2009 – 2011 retornó 104 705. Como se verifica en el último periodo el número de peruanos
fue mayor a los tres primeros periodos.76
2.2 Inmigración
Según el INEI, en el periodo de 1994 – 2010, se alcanzó la cifra de 63 mil 316 personas de
otro origen nacional que ingresaron al Perú77 y no registraron movimiento migratorio de salida
75 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 36 y 37 76 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 53 77 Según el INEI, de los 63 mil 316 inmigrantes en el periodo 1994 – 2010, el puesto de control del Aeropuerto Internacional
Jorge Chávez es el punto de control que registra mayor tránsito de inmigrantes (80,5%). En segundo lugar se encuentra el
puesto de control fronterizo de Santa Rosa, ubicado en el sur del país en la frontera con Chile (5,9%). Los demás puestos de
control agrupan el 13,0% restante, siendo los más importantes el puesto de control fronterizo de Desaguadero (3,3%); el
puesto de control fronterizo de Aguas Verdes (2,5%) y el puesto de control del Callao (2,2%). (Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN
2012: 79)
18
del país en un periodo de al menos de un año78. Entre los años 2004 y 2006 el número de
extranjeros por año no superaba los 4 mil, a partir del 2007 la cifra por año superó los 6 mil
extranjeros teniendo en el 2010 la mayor cifra de extranjeros con 10 mil 247.79 Asimismo, en
el periodo de 1994 – 2010 se advierte que la población masculina extranjera asciende a 38 mil
145 personas (60,2%) siendo mayor a la población femenina que asciende a 25 mil 171
personas (39,8%).80
La población de extranjeros residentes en el Perú entre los años 1994 – 2010, por países de la
CAN son: primero Bolivia con 4 004 personas (6,3%), segundo Colombia con 2 984 (4,7%) y
tercero Ecuador con 1 918 personas (3,0%). Estos países agrupan el 14% del total de
inmigrantes extranjeros. De este total, el 39,3% son mujeres (3 500) y el 60,7% son hombres
(5 406). Respecto de los extranjeros del resto de América Latina y el Caribe, lo lideran los
países de Argentina con 4 530 (7,2%), Chile con 3 181 personas (5,0%) y Brasil con 2 526
personas (4,0%). Estos países agrupan el 16,2% del total de inmigrantes extranjeros. De este
total, el 40% son mujeres (4 094), mientras que el 60% son hombres (6 143). Con relación al
resto de países del mundo, de Estados Unidos con 7 864 personas (12,4%), China con 5 533
personas (8,7%) y España con 3 850 personas (6,1%). Estos países agrupan el 27,2% del total
de inmigrantes extranjeros. De este total, el 41,6% son mujeres (7 177), mientras que el 58,4%
son hombres (10 068).81 El resto de países son Alemania (4.4%), Italia (3,9%), México
(3,3%), Francia (2,7%), Japón (2,6%), Corea (2,1%), Canadá (2,1%), Venezuela (2,0%), Suiza
(1,3%), Holanda (1,3%), Inglaterra (1,3) y otros (15,6%).82
78 El procedimiento del cálculo del total de extranjeros residentes en el Perú en el período 1994-2010 es el siguiente: “(1) Se
seleccionan los últimos movimientos migratorios de los extranjeros que ingresaron al país en cualquiera de los puntos de
control migratorio, desde el año 1994 al 31 de diciembre del 2010. (2) Se seleccionan únicamente a los extranjeros que
registraron su fecha de ingreso al país y no registran movimiento migratorio de salida del país en un periodo de al menos un
año. (3) Una vez identificado los inmigrantes en el período de estudio, se realiza la fusión del registro con sus
correspondientes variables complementarias de la TAM, tales como: fecha de movimiento, sexo, fecha de nacimiento, estado
civil, entre otros.” (INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 95) 79 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 72 80 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 75 81 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 81 82 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 81
19
Con relación a la edad de las personas inmigrantes extranjeras, el INEI señala que la
proporción de edad predominante es la que se encuentra en el rango de 35 a 39 años de edad
con un 12,2% del total. Le sigue el grupo de 30 a 34 años de edad con un 11,9% y el grupo de
40 a 44 años de edad con un 11,1%. 83 Según la misma fuente las edades donde se concentra la
mayor cantidad de inmigrantes son de 15 a 59 años de edad con un 76,3% del total,
representando los hombres el 46,9% del total y las mujeres el 29,5% del total.84
La población de emigrantes extranjeros en el Perú de 14 a más años de edad registrados
asciende a 58 mil 974 personas. De este universo, indicaron como ocupaciones más resaltantes
las siguientes: el 27,8% (16 mil 391) “Profesionales, científicos e intelectuales”, el 8,7% (5
mil 139) “Trabajadores de servicios, vendedores de comercio y mercado”, el 8,4% (4 mil 972)
“Amas de casa”, el 6,5% (3 mil 841) estudiantes, el 5,5% (3 mil 262) “Empleados de oficina”,
el 4,2% (2 mil 484) “Técnicos y profesionales de nivel medio”. Mientras que un 38,8% tienen
ocupaciones como agricultores, agropecuarios, pesqueros y artesanos; jubilados o
pensionistas; miembros del Estado y administración pública; fuerzas armadas; no
especificado.85
2.3 Refugio / Asilo (CAN, América Latina y el Caribe y resto del mundo)
Se presentó un pedido de información pública a la Directora de Derechos Humanos del
Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú relacionado con el refugio, asilo o apátrida
recibidas por el Estado peruano86, sin embargo hasta la fecha no se ha recibido respuesta. Por
lo anterior, se buscó información en otras fuentes tales como las estadísticas elaboradas por la
agencia de las Naciones Unidas para los refugiados denominada Alto Comisionado de la
Naciones Unidas para los Refugiados – ACNUR.
El ACNUR ha señalado que en el número de refugiados peruanos ascendía a 6 271 en el año
2009 y 5 834 en el año 2010. En calidad de solicitantes de asilo pendientes asciende a 5 816 en
83 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 75 84 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 76 85 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 83 86 El 22 de noviembre del 2012 se ingreso por mesa de partes del Ministerio de Relaciones Exteriores la carta dirigida a la
Directora de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú.
20
el año 2009 y 4 776 en el año 2010.87 Al respecto, el documento “Perfil Migratorio del Perú
2012” señaló que muchas de los peruanos y peruanas refugiadas y solicitantes de asilo han
salido en las décadas de 1980 y 1990 producto del conflicto armado interno que sufrió nuestro
país. Asimismo, en la misma publicación, se indica que al 2010 se registraron 5 156 peruanos
en Ecuador con solicitudes pendientes y 999 ya aprobados, mientras que en Estados Unidos
hay 221 solicitudes pendientes y 127 aprobadas.88
Respecto de las personas refugiadas en el año 2010, según documento “Perfil Migratorio del
Perú 2012”89 la agencia de la ONU para los refugiados en el Perú indicó que 1 146 personas
tienen calidad de refugiados, en calidad de solicitudes pendientes 264 personas, y un
retornado, lo que hace un total de 1 411 personas. En lo referido a las solicitudes de asilo, al
año 2010, el número de solicitudes de asilo de ciudadanos colombianos de asilo fue de 285 y
las aprobadas alcanzaron a un total de 105. 90
El Perú tiene dos regímenes distintos, un marco normativo que reconoce la calidad de
refugiado y otro marco normativo que reconoce la calidad de asilado91. De acuerdo al artículo
3 de la Ley de Refugiado, Se considera como refugiado:
“a) A la persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones
políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de
dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de
nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país
donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no
quiera regresar a él.
87 Cfr. OIM y Secretaria General de la Comunidad Andina 2012: 95 88 Cfr. OIM 2012: 115 89 ORGANIZACION INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Perfil Migratorio. Lima. 2012. Página 116.
90 Cfr. OIM 2012: 115 y 116. 91 Ver la Ley de Asilo LEY Nº 27840 y su Reglamento D.S. Nº 092-2005-RE y la Ley del refugiado LEY Nº 27891 Y su
Reglamento D.S. N° 119-2003-RE.
21
b) A la persona que se ha visto obligada a huir de su país de nacionalidad o de
residencia habitual por causa de la violación masiva de los derechos humanos, agresión
extranjera, conflicto interno, ocupación o dominación extranjera; o en razón de
acontecimientos que perturben gravemente el orden público.
c) A la persona que encontrándose legalmente en el territorio de la República, debido a
causas sobrevinientes surgidas en su país de nacionalidad o de residencia, no puede o
no quiere volver a dicho país debido al temor de sufrir persecución de acuerdo al inciso
a) del presente artículo.”
En este sentido, el Estado peruano ha recogido tanto a la definición del artículo 1° de la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados92 como a la definición de la Declaración de
Cartagena sobre refugiados93.
Por otro lado, el asilo, de acuerdo al artículo 4 de la Ley de Asilado, es la protección que el
Estado otorga en su territorio al extranjero considerado perseguido por motivos o delitos
políticos y cuya libertad o vida se encuentre en peligro.
3. Análisis normativo de la migración internacional en el Perú
3.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia
Introducción sobre el derecho en el marco normativo peruano
Respecto a la existencia o no de normativa específica sobre el Derecho a la libertad de tránsito
y residencia, cabe mencionar que el Perú ha ratificado la mayoría de los tratados de derechos
humanos94. En especial, en lo relativo a los instrumentos de protección de los derechos de las
92 CONVENCIÓN SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS. Adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951. 93 DECLARACIÓN DE CARTAGENA SOBRE REFUGIADOS. Adoptado por el "Coloquio Sobre la Protección
Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios", celebrado en
Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984. Conclusión tercera. 94 Sobre los instrumentos y sus artículos vinculados al derecho a la libre circulación, ver anexo 1.
22
personas en movilidad se puede mencionar a la Convención Internacional sobre la protección
de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (en adelante CTM)95.
El Comité de Derechos Humanos emitió una Observación General sobre el derecho a la libre
circulación recordando que es una condición para el libre desarrollo de la persona y que las
limitaciones que pueden existir no deben anular el principio de la libertad de circulación. 96
A nivel del ordenamiento interno, el derecho a salir, entrar, retornar y residir está previsto en
el artículo 2 inciso 11 de la Constitución Política del Perú del 1993 que establece:
“Toda persona tiene derecho a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio
nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.” (Subrayado propio).
A nivel constitucional, el derecho al libre tránsito y a la residencia se encuentra reconocido
como un derecho para todas las personas sin distinción entre nacionales y extranjeros. Sin
embargo, el derecho puede ser limitado por razones de sanidad, mandato judicial o por
aplicación de la ley de extranjería.
Esta norma no prevé explícitamente el derecho a retornar, sin embargo el derecho a entrar en
el territorio peruano garantiza el derecho a retornar para los nacionales.
En cuando al retorno, es importante mencionar que la CTM en su artículo 67 prevé la
cooperación de los Estados en adoptar medidas relativas al regreso ordenado de trabajadores
migratorios y sus familiares, además para los trabajadores que se encuentran en situación
regular se fomentará condiciones para su reasentamiento. En el Perú, la Ley de Incentivos
Migratorios97 busca promover el retorno de los peruanos que se encuentren en el extranjero y
que quieren dedicarse a actividades profesionales o empresariales (artículo 1 de la ley). Para
beneficiarse de esta ley, el retornado tiene que haber residido por lo menos cinco años en el
95 Aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 28602, de 10 de setiembre de 2005, y
ratificada por Decreto Supremo Nº 071-RE en la misma fecha. 96 Cfr. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS 1999 97 Ley N° 28182 publicada en el Diario Oficial El Peruano 24 de febrero de 2004.
23
extranjero lo cual puede constituir una limitación importante98. Los beneficios acordados son
de carácter fiscal y no prevén ningún tipo de medida de apoyo al retornado tanto en su viaje
como en el reasentamiento.
La Ley de Extranjería del año 199199 regula el ingreso, permanencia, residencia, salida,
reingreso y control de nacionales de otro país en el Perú. Fue modificada en el 2008100, para
incorporar nuevas calidades migratorias, definir plazos de permanencia y residencia para las
mismas, y modificar lo referente al cambio de calidad migratoria de los nacionales de otro país
admitidos en el territorio peruano. Sin embargo, es importante precisar que a la fecha la ley no
cuenta con un reglamento, lo que genera una serie de dificultades en su implementación. Unas
de las más relevantes en materia de derecho al libre tránsito y residencia es la falta de
publicidad acerca de los procedimientos de obtención y prorroga de calidad migratoria y visas
(ver artículo 35 de la Ley) así como la falta de publicidad acerca de los requisitos para la
entrada o salida de los extranjeros (ver por ejemplo el artículo 40 de la Ley) y la ausencia de
un procedimiento para la reagrupación familiar. Como consecuencia, se ha dejado al texto
único de procedimientos administrativos y a directivas internas la determinación los requisitos
para la obtención y renovación de calidad migratoria y visas y para la reagrupación de la
familia.
Ingreso de extranjeros al territorio peruano y grupos de especial protección
Para el ingreso al país, el extranjero, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Extranjería, debe
estar premunido de su pasaporte o documento de viaje análogo, vigente expedido por la
autoridad competente y de la correspondiente visación, salvo que exista Tratados, Convenios
o Acuerdos de Supresión de visas o que exista acuerdos bilaterales para el tránsito de las
personas en zonas de fronteras. El Perú ha firmado una serie de acuerdos de supresión de
visas101 y con los países vecinos, existen una serie de acuerdos que establecen regímenes
98 Cfr. CENTRO DE DERECHOS Y DESARROLLO 2012: 46 99 Ley de extranjería aprobada por Decreto Legislativo 703 de 1991 publicado en el diario oficial el Peruano el 14 de
noviembre de 1991.
100 Decreto Legislativo 1043 de 2008 publicado en el Diario Oficial el Peruano el 26 de junio de 2008. 101 Como anexo se agrega el cuadro del Ministerio de Relaciones Exteriores de los requerimientos de visas para ciudadanos
extranjeros.
24
fronterizos102. Además, es preciso apuntar que el Perú se ha adherido al Acuerdo sobre
Residencia para Nacionales de los Estados partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile103.
El requisito entonces para entrar es contar con un documento de viaje y la visa
correspondiente. . Es preciso apuntar que según el artículo 13 de la Ley de Extranjería existen
dos tipos de visas, una temporal hasta noventa días y otra residente por un año prorrogable.
En relación a los grupos de especial protección, cabe destacar el artículo 28 de la Ley de
extranjería señala que “Los extranjeros que padezcan alienación mental, parálisis, ceguera,
sordomudez, que no puedan valerse por sí mismos podrán ingresar al país si son
acompañados o recibidos por personas que se responsabilicen por ellos. El ingreso de
menores de edad al país se regirá por las normas legales respectivas.” Como podemos
observar, esta norma no se adecua al artículo 18 de la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad104 la cual reconoce a las personas con discapacidad la libertad de
desplazamiento, la libertad de elegir residencia y nacionalidad en igualdad de condiciones con
las demás. Además, es importante subrayar que en 2012, el Comité sobre los derechos de las
personas con discapacidad recomendó al Estado Peruano que se modificara la Ley de
Extranjería a fin de limitar los requisitos que discriminaban a las personas con discapacidad
intelectual o psicosocial105.
102 Entre Bolivia y Perú: Convenio entre los gobiernos de la República del Perú y de la República de Bolivia sobre facilidades
para el tránsito de personas entre los territorios de ambos países. aprobado mediante decreto supremo n° 0009-RE.
Entre Ecuador y Perú: Reglamento de tránsito de personas y vehículos terrestres del Convenio entre Ecuador y Perú sobre
tránsito de personas, vehiculas, embarcaciones fluviales, marítimas y aeronaves 24 de agosto de 2010. Acuerdo bajo el
Régimen de Tránsito transfronterizo de personas a las Provincias de Morona, Pastaza, Orellana, Sucumbios, Napo y Azuay en
el Ecuador y a los departamentos de Amazonas, Loreto y Lambayeque en el Perú. 16 de diciembre de 1999. Convenio entre
Perú y Ecuador sobre tránsito de personas, vehículos, embarcaciones fluviales, marítimas y aeronaves (1998). Convenio para
el tránsito de personas en la zona fronteriza Peruano - Ecuatoriana. Aprobado por Resolución Suprema Nº 0597. 05 de junio
de 1971. Entre Chile y Perú: Acuerdo entre el gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Chile que
permite a la autoridad política en las ciudades de Tacna y Arica expedir salvoconductos colectivos que les permita visitar las
ciudades de Arequipa e Iquique del 06 de febrero de 1998. 103 Se ha adherido el 07 de abril de 2011 mediante decreto supremo 047-2011-RE. 104 El Perú ratificó la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad el 30 de enero de 2008. Ver:
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-15-a&chapter=4&lang=en. 105 COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Observaciones finales. 16 de mayo
de 2012. CRPD/C/PER/CO/1. Inciso 7.C)
25
En el caso de los ciudadanos andinos, es importante precisar que de acuerdo a la decisión 503
“Reconocimiento de los documentos de identidad”106 y la decisión 545 “Instrumento Andino
de Migración Laboral” tienen derecho a movilizarse libremente en la subregión en calidad de
turistas, trabajadores, prestadores de servicios o inversionistas subregionales. Estas decisiones
son de aplicación inmediata y directa en los cuatro países miembros y en este sentido se
reconoce estos derechos a los ciudadanos de Bolivia, Colombia y Ecuador. Sin embargo, si
bien a nivel de control migratorio se reconoce el documento de identidad para ingresar al
territorio, los ciudadanos andinos encuentran dificultades en la práctica para realizar trámites
administrativos y judiciales con su documento nacional de identificación107.
Derecho a la nacionalidad y grupos de especial protección
En lo concerniente al derecho a la nacionalidad –que se encuentra vinculado al derecho al
documento de viaje y a la libre circulación– se encuentra reconocido por el derecho
internacional en el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a nivel
regional por el artículo 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En relación a
los menores de edad, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce
específicamente el derecho a la nacionalidad del niño en su artículo 24 así como la
Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 7.1.
El Comité de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a salir del Estado debe incluir
el de obtener documentos de viaje necesarios y que generalmente pertenece al Estado de
nacionalidad de la persona expedir el pasaporte108. Precisa que “la negativa de un Estado a
emitir un pasaporte o prorrogar su validez a un nacional que reside en el extranjero puede
privar a esa persona del derecho de salir del país de residencia y de viajar a otra parte”
(COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS 1999).
106 CONSEJO ANDINO DE MINISTROS DE RELACIONES EXTERIORES. Decisión 503 Reconocimiento de los
documentos nacional de identidad adoptada el 22 de junio de 2001 en Valencia. Decisión 545 Instrumento Andino de
Migración Laboral. Adoptado el 25 de junio de 2003 en Antioquia. 107 Cfr. SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Y OIM 2012: 140 108 Cfr. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS 1999
26
De este modo, el derecho a la nacionalidad implica que todas las personas que se encuentran
en un Estado109 acceden a un documento de identificación, tal como el pasaporte, el cual tiene
vínculo con el derecho al libre tránsito. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recordó en
la sentencia Baumann110 que la privación de un documento de identificación tal y como el
pasaporte se analiza, sin duda, como una injerencia en el ejercicio del derecho a la libre
circulación.
En lo relativo al ámbito normativo nacional, la Constitución Política del Perú prevé en su
artículo 2 inciso 21 el derecho a la nacionalidad y precisa que existe un derecho a obtener y
renovar su pasaporte dentro y fuera del territorio nacional. Esta disposición se adecua a los
estándares internacionales presentados anteriormente.
En relación a los grupos de especial protección como lo son las personas refugiadas es
importante recordar que el artículo 28 sobre documentos de viajes de la Convención de
Ginebra111 reconoce a las personas refugiadas el derecho a un documento de viaje que les
permita trasladarse afuera del territorio nacional al menos que razones imperiosas de seguridad
nacional se opongan.
En el Perú, según la Ley de Refugiado112 es la Dirección General de Migraciones y
Naturalización (en adelante DIGEMIN)113 quién entregará al refugiado un documento de
identificación. El Reglamento de la Ley de Refugiado114 en su artículo 23 precisa que la
DIGEMIN otorgará a los refugiados un carné de extranjería, documento que se expide para
109 El artículo 20 de la Convención Americana precisa que “1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda
persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.” 110 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia Baumann contra Francia. 22 de agosto de 2002. Párrafo
62. Solicitud número 33592/96. 111 ASAMBLEA GENERAL DE NACIONES UNIDAS. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Adoptada el 28 de
julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados. Ginebra. Entrada en vigor el 22 de
abril de 1954. Ratificado por Perú el 21 de diciembre de 1964. Fuente:
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/0506. 112 LEY DEL REFUGIADO. n°27-891 del 20 de diciembre de 2002. 113 Es importante apuntar que el decreto legislativo 1130 crea la Superintendencia Nacional de Migraciones-MIGRACIONES
publicado el 7 de diciembre de 2012 en El Peruano. Se prevé en la tercera disposición complementarias la transferencia de
funciones desde DIGEMIN a MIGRACIONES. 114 Reglamento de la Ley de Refugiado. Decreto Supremo número 119-2003-RE publicado en el Diario Oficial el Peruano el
14 de octubre de 2003.
27
todo extranjero que tiene visa de residente en el Perú de acuerdo al artículo 32 de la Ley de
Extranjería. El artículo 47 de la misma Ley y el artículo 22 de la Ley de Refugiado precisan
que los refugiados obtendrán la visa para una duración de un año prorrogable anualmente.
Además, de acuerdo al artículo 49 de la Ley de Extranjería, el Ministerio de Relaciones
revisará anualmente la calificación de refugiado para prorrogar la visa. Los refugiados deberán
comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores la fijación de su domicilio afuera de la
capital de la República (artículo 52 de la Ley de Extranjería). El artículo 24 de la Ley como
del Reglamento precisa que si el refugiado justifique la necesidad de viajar al exterior y que
haya recibido la autorización por parte de la Comisión Especial para los Refugiados, se
expedirá un documento de viaje. Su salida no autorizada será causa de pérdida de su calidad
de refugiado (artículo 52 de la Ley de Extranjería).
Los requisitos impuestos por la Ley y por el Reglamento no se adecuan al derecho a la libre
circulación entendiendo que no se expide automáticamente un documento de viaje al refugiado
lo que podría traducirse como una restricción no razonable al derecho a salir del país de
refugio. En efecto, tomando en cuenta que la persona refugiada no puede obtener protección
de parte de su Estado de nacionalidad pertenece al Estado de protección brindarle un
documento de viaje para garantizar su derecho al salir.
Con relación al derecho a la identidad, la Constitución lo reconoce en su artículo 2 inciso 1.
Asimismo el artículo 52 de la Constitución establece que son peruanos por nacimiento los
nacidos en el territorio de la República. En este sentido, la ley de nacionalidad establece que
son peruanos por nacimiento las personas nacidas en el territorio de la República115. De
acuerdo a la Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) que tiene a su cargo la
inscripción de los nacimientos, los padres tantos peruanos como extranjeros tienen un plazo de
sesenta días para inscribir al niño y en caso de ser extranjero deben presentar el carne de
extranjería o pasaporte original y su copia116.
115 Ley de Nacionalidad N° 26574 publicada en el Diario Oficial el Peruano el 11 de enero de 1996.
116 http://www.reniec.gob.pe/portal/registroCivil.htm#
28
Es importante precisar que el Perú no ha ratificado la Convención sobre el Estatuto de los
Apátridas adoptada el 28 de septiembre de 1954 por la Asamblea General de las Naciones
Unidas y la Convención para Reducir los casos de Apátrida adoptado el 30 de agosto de
1961.117 Sin embargo, es importante apuntar que el Ministerio de Relaciones Exteriores
remitió al Congreso de la República la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas en el
transcurso del mes de febrero de 2013 para su ratificación118.
Protección al derecho a la vida familiar
En lo relativo al derecho a la protección de la vida familiar, el DIDH no reconoce
expresamente un derecho a la reunificación familiar sino que protege a la familia como núcleo
esencial en nuestras sociedades (ver, entre otros, artículo 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Sin embargo, es importante mencionar que el artículo 44.2 de la CTM -el cual se aplica para
los trabajadores migratorios en situación regular119- precisa que “ Los Estados Partes tomarán
las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la
reunión de los trabajadores migratorios con sus cónyuges o con aquellas personas que
mantengan con el trabajador migratorio una relación que, de conformidad con el derecho
aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros
menores de edad que estén a su cargo.”
Además, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 10.1 prevé que “1. De
conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el
párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un
Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los
Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes
117 Ver : http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1247 118 Proyecto de ley 01934/2012-PE presentado el 20 de febrero de 2013. 119 Es importante recordar que la CTM se divide en tres partes: derechos reconocidos a todos los trabajadores, derechos
reconocidos a los que se encuentran en situación regular y los derechos reconocidos a ciertas categorías de trabajadores
migratorios.
29
garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias
desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.”
En el plano nacional, según el artículo 4 de la Ley de Extranjería, todo extranjero constituye
una unidad migratoria. Su calidad migratoria se extiende a los miembros de su familia,
constituida por su cónyuge, hijos menores de 18 años, hijas solteras, padres y dependientes.
Con el Decreto Legislativo de 2008 se crea una nueva calidad migratoria de familiar residente
la cual se aplica a los extranjeros que forman parte de una unidad migratoria y que ingresen al
país como dependientes de un ciudadano peruano o de un extranjero mayor de edad.
Como podemos notar, esta norma excluye de la unidad migratoria a los “hijos solteros”, las
parejas de uniones de hecho y familiares del cónyuge. En primer lugar, se diferencia entre
hijos soleteros e hijas solteras por razones de sexo lo que constituye un trato discriminatorio.
En segundo lugar y en relación a las parejas de hecho, se puede subrayar aquí que no hay
reconocimiento de la pareja de hecho mientras que el artículo 5 de la Constitución reconoce a
la unión de hecho. Tampoco a la lectura de la ley se entiende qué actividades podrá realizar el
familiar reagrupado. Además, tomando en cuenta que no existe reglamentación de la ley de
extranjería no existe procedimiento en cuanto a la reagrupación familiar.
En relación a los menores de edad, de la lectura de la ley ningún menor de edad extranjero
pueda reunir a sus padres en el Estado Peruano. En cuanto a casos de menores de edad
separados de sus familias o no acompañados120 no nacionales peruanos no existe ninguna
norma interna que prevea su situación de especial protección y su derecho a la libre
circulación. En el taller con informantes claves del Estado121, se resaltó la dificultad en cuanto
al tratamiento de los niños, niñas y adolescentes de padres extranjeros. El Ministerio de la
Mujer y Población Vulnerable estimó que su función se restringe a la migración interna y no a
la migración internacional122.
120 Cfr. Comité de los derechos del niño 2005 121 Taller con informantes claves del Estado realizado el 14 de Enero del 2013 en Lima. 122 Respuesta al pedido de solicitud de información.
30
Calidades migratorias
En relación a las categorías o calidades migratorias reconocidas a una persona migrante, es
importante precisar que excepto el caso de la CTM no existe ningún tipo de estándar en cuanto
a cuáles son las categorías que deberían existir. Sin embargo, el DIDH precisa que los Estados
deben en su potestad de gestionar la entrada, residencia y salida de las personas migrantes
respetar los derechos humanos y en particular el principio de igualdad y no discriminación123.
En cuanto a los trabajadores migratorios la CTM plantea las categorías siguientes en el
artículo 2: a) “Trabajador migratorio”, b) “Trabajador fronterizo”, c) “Trabajador de
temporada”, d) “Marino”, e) “Trabajador en una estructura marina”, f) “Trabajador itinerante”,
g) “Trabajador vinculado a un proyecto”, h) “Trabajador con empleo concreto”, e i)
“Trabajador por cuenta propia”.
Al respecto, la Ley de extranjería no reconoce las categorías de trabajadores migratorios que
reconoce el CTM sino reconoce la categoría de “trabajador” la de “trabajador designado” y la
de “independiente”. La primera categoría hace referencias a las personas que realicen
actividades en virtud de un contrato aprobado por el Ministerio del Trabajo y Promoción del
Empleo. Los trabajadores designados son enviados directamente por su empresa extranjera
para ejercer actividades en un tiempo limitado. Finalmente, la categoría independiente hace
referencia al trabajador que ejerce su profesión de manera independiente, que realiza
inversiones o que hace usufructo su renta.
Una categoría de trabajador que se puede mencionar es la de trabajador andino quién según la
decisión 545 viene a realizar un trabajo por cuenta ajena en un país de la Comunidad Andina
del cual no es nacional. La decisión 545 menciona a distintas categorías de trabajo como el
trabajador con desplazamiento individual, trabajador de empresa, trabajador de temporada y
trabajador de fronterizo, A efectos del derecho a la libre circulación, en el Perú la decisión 545
123 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión consultiva 18/03. 17 de septiembre de 2003. Serie
A No. 18.
31
se aplica desde 2006124 y los trabajadores andinos tienen un régimen específico de acceso al
mercado peruano. En primer lugar, el registro del contrato del trabajo andino es ahora
totalmente virtual y pertenece al empleador registrar el contrato125. El empleado solo se
acerca a la DIGEMIN para solicitar su calidad migratoria de trabajador y visa temporal y
residente.
Procedimientos de regularización
Con referencia a los procedimientos de regularización, en la Ley de Extranjería no se prevé
ningún procedimiento general de regularización. En especial, no se ha desarrollado ninguna
medida que permita al extranjero poder regularizar su situación en el Perú. Esta debilidad ha
sido subrayada por la Defensoría del Pueblo la cual señaló que en varios casos por la falta de
procedimiento de regularización familias se separen126.
Con el objetivo de garantizar los derechos de los peruanos y peruanas en el exterior se ha
dado convenios bilaterales con algunos países127. Entre estos, el Estatuto Migratorio
Permanente Ecuatoriano-Peruano adoptado el 25 de octubre de 2008 establece un régimen de
libre movilidad en función del territorio (zona de frontera ampliada) y prevé la regularización
en su artículo 14 para los ciudadanos de ambos países en un plazo 180 días. Eso generó una
confusión en su aplicación ya que se aplica en función, por un lado, del territorio y, por otro,
de la persona; en el taller con funcionarios públicos, se comentó sobre este punto señalando
que por desconocimiento funcionarios ecuatorianos no habían regularizado a peruanos en
zonas distintas a las establecidas por el artículo 2128. Este Estatuto garantiza la regularización
de nacionales de los dos países.
124 Resolución Ministerial 009-2006-TR, norma que aprueba la Directiva Nacional “Instructivo para la aplicación de lo
dispuesto en la R.M. N° 279- 2004-TR65 y la Decisión N° 545, Instrumento Andino de Migración Laboral”. 125 Resolución Ministerial 318-2010-MPTE. 126 Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2009: 18 y 119. 127 Ver por ejemplo el Acuerdo de Residencia para nacionales del Perú y Argentina suscrito el 15 de junio de 2007 y adoptado
mediante Resolución Legislativa N°29217 y ratificado por el Congreso Peruano el 8 de mayo de 1998. Para el análisis de
estos ver Informe Defensorial N° 146, páginas 166 hasta 178. 128 Taller con informantes claves del Estado realizado el 14 de Enero del 2013 en Lima.
32
Reformas de la normativa
El 7 de marzo se aprobó en el Pleno del Congreso el proyecto de Ley de reinserción
económica y social para el migrante retornado129 que derogaría la Ley de Incentivos
Migratorios130. Entre los cambios más importantes se puede resaltar el artículo 4° que prevé el
Ministerio de Relaciones Exteriores es el encargado de difundir los beneficios de le ley y que
deberá fortalecer los registros de los peruanos en el exterior. Otra medida que se ve interesante
es la prevista por el artículo 5 sobre medidas de atención psicológica y social al migrante y su
familia. Es importante subrayar que de acuerdo al artículo 8 quedan excluido de los beneficios
de la ley los peruanos que sufren condena por delito doloso o los que integren, promuevan,
participen en organizaciones vinculadas con el terrorismo. En este momento, el proyecto de
ley aprobado se encuentra en manos del Presidente de la República como autógrafa para ser
refrendado.
No obstante lo anterior, es importante recordar que en los años 2012 y 2013 se presentaron
cinco (5) proyectos de ley relativos al retorno de peruanos y peruanas131. Tres dictámenes
fueron emitidos por la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso y la Comisión de
Economía. Dichos proyectos buscan responder a la “nueva ola” esperada de retornados y
retornadas de los países en crisis. Algunos preveían medidas en relación a la reintegración
socioeconómica, sin embargo ninguna establecía medidas que respondan de manera específica
a las necesidades de la población retornante132. En ese contexto, la Comisión de Relaciones
Exteriores se acercó a la Red Andina de Migraciones (en adelante RAM) nodo Perú133 para
conocer sus comentarios a estos proyectos. Desde el análisis la RAM faltaba todavía una
perspectiva integral del proceso de retorno entendiendo su complejidad y etapas.
129http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/d99575da99ebfbe305256f2e006d1cf0/2f64d9ab85
0624be05257b2b0067d859/$FILE/AU00360110313.pdf 130 Ley N° 28182 publicada en el Diario Oficial El Peruano 24 de febrero de 2004. 131 Referencias de los cinco proyectos: 1540/2012-PE,1542/2012-CR1596/2012-CR, 360/2011-CR, 01610/2012 CR) y la
Comisión de Relaciones Exteriores y de Economía han emitido su dictámenes: Ver página web del Congreso de la Republica:
http://www2.congreso.gob.pe 132 Por ejemplo ver artículo 5 del Proyecto 1540/2012-PE. 133 La RAM está compuesta de cuadro nodos: nodo Bolivia, nodo Colombia, nodo Ecuador y nodo Perú.
33
Por otro lado, el Informe Defensorial 146 “Migración y Derechos Humanos. Supervisión de
las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes”134 de 2009 precisó que
las normas y mecanismos en materia de migración no cuenten con un rango adecuado ya que
son iniciativas sectoriales. En particular, la Defensoría del Pueblo subrayó la necesidad de
reformar la Ley de Extranjería. En este sentido, la Defensoría del Pueblo, a pedido de una
solicitud de la Dirección General de Migraciones y Naturalización (actualmente
MIGRACIONES), formó un grupo de trabajo con el Parlamento Andino y la Comisión
Andina de Juristas (CAJ) para la elaboración de una propuesta de reforma de la Ley de
Extranjería135. La propuesta de este anteproyecto de ley de migraciones se basa en los
estándares de derechos humanos y logró ser compartida con MIGRACIONES la cual hizo una
serie de comentarios a la misma. A la fecha, este anteproyecto de ley se encuentra en poder de
la Defensoría del Pueblo la cual reafirmó querer seguir adelante con el proyecto de reforma de
la Ley de Extranjería y aprovechar el contexto de reformas actuales136.
3.2 Derecho a la igualdad y no discriminación
El capítulo 1 de la Constitución Política del Perú denominado “derechos fundamentales de la
persona” comprende tres artículos. El artículo 1 establece que el fin supremo de la sociedad y
del Estado peruano es “la defensa de la persona y el respeto de su dignidad”, el artículo 2°
reconoce los derechos de toda persona y el artículo 3° establece que “los derechos establecidos
en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.” El derecho
a la igualdad y no discriminación ha sido reconocido en el artículo 2 inciso 2 de la
Constitución Política del Perú: “Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. De esta manera, la
134 Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2009 135 Datos comunicados por la Comisión Andina de Juristas mediante entrevista en diciembre 2012. 136 Ver nota de pie de página 12 sobre la creación de MIGRACIONES. Eso fue reafirmado en el taller de informantes claves
el día 14 de enero de 2013.
34
Constitución reconoce que todas las personas sin importar si son nacionales o de otro origen
nacional tienen derecho a la igualdad ante la ley y además establece que nadie debe ser
discriminado por diversos motivos como el origen. Asimismo, la Constitución reconoce una
fórmula constitucional abierta denominada “cualquier otra índole” a fin de que se entienda que
los motivos antes señalados –como origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica– no sean los únicos prohibidos por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, esta
cláusula puede incluir otros motivos pero no deberá ser interpretada de manera tal que se
incorpore en ella cualquier motivo que carezca de relevancia. No obstante lo anterior, es
importante resaltar que la Constitución peruana no consagra de manera expresa la igualdad de
derechos entre personas nacionales y extranjeras, ni prohíbe de manera expresa la
discriminación por motivo de nacionalidad y condición migratoria.
Respecto de la protección del derecho a la no discriminación, la Constitución prevé como
garantía constitucional el proceso constitucional de amparo (Artículo 200 inciso 2). En ese
sentido, el Código Procesal Constitucional señala que el proceso de amparo protege el derecho
a la igualdad y la no discriminación por “razón de origen, sexo, raza, orientación sexual,
religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.”137, cuando
la vulneración o amenaza de vulneración de este derecho sea cierta y de inminente realización.
Así, la finalidad de este proceso constitucional es proteger el derecho constitucional a la
igualdad y no discriminación reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo138. De otro lado, el artículo 323 del Código Penal
peruano establece el delito de discriminación entendiéndolo de la siguiente manera: “El que,
por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o
promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de
factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural,
indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será
137 Artículo 37 inciso i) 138 Artículo 1
35
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con
prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas. Si el agente es
funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e
inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36. La misma pena privativa de libertad se
impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o
mental.” Como se puede observar, el tipo penal no considera como motivo pasible de
persecución penal la nacionalidad y/o la condición migratoria. Sería recomendable que se
modifique el código penal y se incorpore dicho motivo.
Si bien la Constitución de manera general reconoce que todas las personas tienen los mismos
derechos sin distinción, en algunos casos sí establece de manera expresa algunas limitaciones
o reconocimiento de derechos para las personas no peruanas. Así, el artículo 2 inciso 19 que
toda persona tiene derecho a “A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma
ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho
cuando son citados por cualquier autoridad”. Este artículo reconoce que toda persona
extranjera tiene derecho a usar su propio idioma ante autoridad mediante un intérprete, toda
vez que sea citado.
De otro lado, la Constitución peruana establece regulación específica en diversas materias
relacionadas con personas extranjeras en el Perú. En materia de inversión y contratación por
ejemplo, el artículo 63 de la Constitución establece que “La inversión nacional y la extranjera
se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio
exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias
que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas
análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la
República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la
jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.” Así, las personas extranjeras en esta
36
materia renuncian a toda reclamación diplomática con excepción de contratos de carácter
financiero.
Con relación al derecho a la propiedad, el artículo 71 de la Constitución reconoce que las
personas extranjeras están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno,
puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, también reconoce que en el
caso de las personas extranjeras establece un límite a su derecho a la propiedad pues “dentro
de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por
título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado,
el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”. Tomando en
consideración todo lo anterior, el ordenamiento jurídico interno peruano relacionado a la
movilidad humana debería respetar el derecho a la igualdad y el mandato de no discriminación
consagrado en la Constitución y los tratados internacionales firmados y ratificados por el
Estado Peruano.
En materia de movilidad humana es importante mencionar que el Decreto Legislativo N° 703
«Ley de Extranjería» de 1991 que regula todo lo referente al estatus migratorio de los
extranjeros establece dos normas que contradicen el principio de igualdad y no discriminación.
Uno es el artículo 4 y otro el artículo 28 que ya se explicó anteriormente.
En materia de educación, la Constitución establece que tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana y que es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido
de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones
mentales o físicas. De manera complementaria, la Ley Nº 28044, Ley General de Educación
reconoce que la educación peruana tiene a la persona como centro y agente fundamental del
proceso educativo y se sustenta en el principio de inclusión de “personas con discapacidad,
grupos sociales excluidos, marginados y vulnerables, especialmente en el ámbito rural, sin
37
distinción de etnia, religión, sexo u otra causa de discriminación (…)”139. Asimismo, reconoce
que la educación bilingüe intercultural se ofrece en todo el sistema educativo y “Promueve la
valoración y enriquecimiento de la propia cultura, el respeto a la diversidad cultural, el diálogo
intercultural y la toma de conciencia de los derechos de los pueblos indígenas, y de otras
comunidades nacionales y extranjeras”140. Además, señala que el Estado tiene la obligación de
elaborar y ejecutar proyectos educativos tendientes a revertir situaciones de desigualdad y/o
inequidad por motivo de origen, etnias, género, idioma, religión, opinión, condición
económica, edad o de cualquier otra índole141.
En materia laboral, la Constitución reconoce el trabajo como un derecho y un deber y es
objeto de atención prioritaria del Estado protegiendo especialmente a determinadas personas
(madre, menores de edad y las personas impedidas de trabajar) (Artículo 22). Asimismo, la
Constitución reconoce los derechos que debe tener toda persona que trabaja y establece
limitaciones como que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador” y “Nadie está obligado a
prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento” (Artículo 23). Además, establece
que en la relación laboral se deben respetar principios como: 1) igualdad de oportunidades sin
discriminación, 2) Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley, y 3) Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de
una norma. (Artículo 26).
El Perú regula la contratación de extranjeros de manera específica mediante el Decreto
Legislativo N° 689142 “Ley para la contratación de trabajadores extranjeros” y su Reglamento
aprobado mediante el Decreto Supremo N° 014-92-TR143. Dicha Ley establece regula la
contratación de trabajadores extranjeros estableciendo que está sujeta al régimen laboral de la
actividad privada y a los límites que establece la presente Decreto Legislativo N° 689 y sus
139 Artículo 8 inciso c) 140 Artículo 20 inciso a) 141 Artículo 18 142 Publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de noviembre de 1991.
http://www.mintra.gob.pe/migrante/pdf/ley_contratacion_trabajadores_extranjeros_decreto_legislativo_689.pdf 143 Publicado el 23 de diciembre de 1992.
38
servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada (artículo 2). Esta
Ley aprobada en el año 1991 (en el marco de la anterior Constitución) establece limitaciones a
los derechos laborales de las personas extranjeras que vulneran el derecho a la igualdad y no
discriminación. Esto se evidencia en el artículo 1 que establece de manera expresa que “Los
empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación
de trabajadores nacionales” y en el artículo 4 señala que “Las empresas nacionales o
extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del
número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder
del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios”. Este porcentaje limitativo de
contratación de personas extranjeras podrá ser superado cuando el empleador lo solicite y
cuando se trate de: a) personal profesional o técnico especializado; b) personal de dirección
y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial; c)
profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en
colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares
nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas; d) personal de empresas del
sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos,
instituciones o empresas del sector público; e) Cualquier otro caso que se establezca por
decreto supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia.
(Artículo 6). Como podemos observar existe no solo una regulación especial para contratar a
personas extranjeras sino también se establece un límite al empleador, salvo excepciones
reguladas por la ley.
Es importante mencionar que el artículo 3° de la “Ley para la contratación de trabajadores
extranjeros” establece para los efectos de la Ley, no se consideran en las limitaciones sobre
contratación de trabajadores extranjeros a que se refiere los artículos 2° y 4° de dicha Ley a las
siguientes personas: “a) Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos
peruanos; b) Al extranjero con vía de inmigrante; c) Al extranjero con cuyo país de origen
exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad; d) Al personal de empresas
extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con
bandera y matrícula extranjera; e) Al personal extranjero que labore en las empresas de
39
servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para
estos casos específicos; f) Al personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o
multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país; g) Al
inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su
inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no
menor de 5 UIT; h) Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos
públicos en el Territorio de la República durante un período máximo de tres meses al año.”
Asimismo, el artículo 3° menciona que todas las personas mencionadas anteriormente no
estarán sujetas al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos
establecidos en el artículo 4° de la “Ley para la contratación de trabajadores extranjeros”. En
ese sentido, los nacionales de la CAN no son considerados como extranjeros en el porcentaje
limitativo establecido en el artículo 4°.
Con relación a las obligaciones del trabajador, llama la atención lo referido a la obligación que
se le impone a las personas trabajadoras extranjeras en el artículo 5 de la Ley. Así, a diferencia
de los trabajadores nacionales, a los trabajadores extranjeros se les impone “el compromiso de
capacitar al personal nacional en la misma ocupación”. Esta norma contraviene la igualdad de
trato que debería de respetar el Estado peruano, no solo porque exige al trabajador extranjero
una tarea adicional que no exige al trabajador nacional, sino además, la obligación de capacitar
va dirigida al personal nacional – y no extranjero- en la misma ocupación.
En lo referente a la remuneración, el artículo 4 de la Ley establece que la remuneración de las
personas extranjeras no podrá exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios.
Esta es una limitación que solo se aplica a las personas extranjeras y afecta la igualdad de
trato, contraviniendo así el artículo 25 inciso 1 del CTM que establece “Los trabajadores
migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales
del Estado de empleo en lo tocante a remuneración (…)”
No obstante lo anterior, es importante mencionar un avance en lo referido a la protección de
las personas extranjeras frente a la discriminación en la oferta de empleo. La Ley N° 26772 y
40
su respectiva modificación mediante la Ley N° 27270, establece en su artículo 1 que “La
oferta de empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán contener requisitos
que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de
trato”, entendiendo la discriminación como “la anulación o alteración de la igualdad de
oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a
centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado
basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado
civil, edad o de cualquier índole”144.
En lo referido a la Seguridad Social la Constitución Política de Perú reconoce en su artículo 11
que es obligación del Estado garantizar el libre acceso a prestaciones y a pensiones. En
materia pensiones tanto los extranjeros como los nacionales, según la normativa nacional,
pueden acceder a las distintas afiliaciones que ofrece el sistema de seguridad social. En
materia de pensiones, el extranjero o nacional puede optar por el sistema público de pensiones
(Decreto Ley 1990) administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o el
sistema de pensiones privado (Decreto Ley 25897) administrado por empresas privadas
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).145
En relación al Sistema de Salud estatal, el ordenamiento nacional establece igualdad de
derechos para los extranjeros y nacionales. Este sistema esta compuesto por el Ministerio de
Salud (MINA), el Seguro Social de Salud (ESSALUD) y las sanidades de las fuerzas armadas
y policiales. 146 Asimismo, el Estado peruano mediante la Ley 29344 “Ley Marco de
aseguramiento universal en salud”147 establece el marco normativo del aseguramiento
universal en salud, a fin de garantizar el derecho pleno y progresivo de toda persona a la
seguridad social en salud, así como el acceso y las funciones de regulación, financiamiento,
prestación y supervisión de aseguramiento (artículo 1º). Uno de los principios del
144 Artículo 2 145 Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 167 146 Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 167 147 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de abril del 2009. Ver:
http://www.sis.gob.pe/portal/Transparencia_pdf/pdf/Ley-29344-2009.pdf
41
aseguramiento universal en salud es el Principio de Universalidad que establece lo siguiente:
“La salud es el derecho fundamental consagrado en la Constitución Política del Perú y demás
documentos y convenios suscritos por el Estado peruano y otras leyes de menor jerarquía; por
ello, el aseguramiento universal en salud es la garantía de la protección de la salud para todas
las personas residentes en el Perú, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de su
vida.”(Artículo 4º inciso1). Como podemos observar las personas extranjeras estarían también
comprendidas en el Sistema de aseguramiento universal en salud. Al respecto, el Reglamento
de la Ley 29344148 señala que en el caso de extranjeros residentes el documento de
identificación es el Carné de Extranjería. (Artículo 94º). Así, si bien el Estado peruano
reconoce el derecho a la salud de todas las personas sin discriminación, establece una
limitación formal a las personas extranjeras que es el carné de extranjería.
Con relación a la salud de las personas refugiadas, el artículo 20º dela Ley de Refugio en el
Perú –Ley Nº27891– establece que “El refugiado, así reconocido por el Estado Peruano tiene
los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes conceden al extranjero
residente, sin perjuicio de lo establecido en la Convención sobre el Estatuto del Refugiado y la
presente Ley”. Asimismo, el artículo 42º señala que “Los refugiados tendrán derecho dentro
del territorio de la República a la entrega de un carné de extranjería que deberá expedir la
Dirección General de Migraciones y Naturalización. Dicho carné cumplirá la función de
documento oficial de identificación personal”. Por lo anterior, podemos colegir que la persona
refugiada en el Perú puede afiliarse al sistema de aseguramiento universal en salud siendo su
documento de identificación el carné de extranjería. No pasa lo mismo si la persona es
solicitante de refugio, según el artículo 14 de la Ley de Refugio mientras se encuentra en
trámite la solicitud de refugio la Comisión Especial para los Refugiados expide al solicitante
un documento que acredite que su caso se encuentra en proceso de determinación. Dicho
documento – que no es el carné de extranjería– faculta al solicitante a permanecer en el país
mientras su solicitud se resuelve en forma definitiva y lo autoriza provisionalmente a trabajar.
La vigencia del documento provisional es de 60 días hábiles, pudiendo ser renovado a criterio
148 Decreto Supremo Nº 008-2010-SA, publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de abril del 2010. Ver:
http://www.sis.gob.pe/portal/Transparencia_pdf/decretos_supremos/DS-008-2010-SA-EP.pdf
42
de la Comisión Especial para los Refugiados. Como se puede observar, el solicitante de
refugio al no contar con el carné de extranjería no podrá afiliarse al sistema de aseguramiento
universal en salud, dado para los no nacionales es el documento a partir del cual se reconoce la
condición de asegurado bajo el Aseguramiento Universal en Salud (AUS) siendo el referente
para el reconocimiento de la condición de asegurado, a los efectos de la prestación de los
servicios de salud.149
Respecto de la prohibición de contratación de niñas, niños y adolescentes para la realización
de actividades insalubres o peligrosas conforme a lo establecido a los Convenios 182 y 138 de
la OIT, la normativa peruana prohíbe el trabajo de niños y niñas pero reconoce el derecho al
trabajo de las personas adolescentes con determinadas limitaciones. Con relación a la
normativa peruana sobre protección del adolescente trabajador el Estado peruano adecua su
normativa nacional a la decisión 584.150
Con relación a la Superintendencia Nacional de Migraciones- MIGRACIONES- institución
que en la actualidad tiene competencia en materia de política migratoria interna y participa en
la política de seguridad interna y fronteriza, la norma que la crea establece que la institución se
rige por el Principio de trato justo Igualitario entendido como “La atención a los administrados
se brinda con imparcialidad, asegurando la igualdad y no discriminación por razones de
género, edad, raza, ideología, religión, nivel económico, o de otra índole”151
Respecto del tratamiento de las personas turistas, el artículo 2 de la Decisión 503 establece que
“Los turistas nacionales de cualquiera de los Países Miembros gozarán de los mismos
derechos que los nacionales del País Miembro en donde se encuentren, sin perjuicio de las
disposiciones nacionales referidas a migración, orden interno, seguridad nacional y salud
pública.” Al respecto, la Ley N° 29408 - Ley General de Turismo publicada el 18 de
Setiembre de 2009 - establece en su artículo 31que “toda persona sea nacional o extranjera que
149 Artículo 94 del REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29344, LEY MARCO DE ASEGURAMIENTO UNIVERSAL EN
SALUD de ver: ftp://ftp2.minsa.gob.pe/normaslegales/2010/proyecto_RegLey29344.pdf
150 Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 169 151 Artículo 4 inciso c) del Decreto Legislativo N° 1130, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 7 de diciembre del 2012.
43
en calidad de turista permanezca o se desplace dentro del territorio peruano, goza de los
mismos derechos y está sujeto a las mismas condiciones”. No obstante este artículo, el artículo
34 establece que con el fin de promover el turismo interno en determinados periodos se puede
establecer tarifas promocionales para ingresar a las áreas naturales protegidas o a los bienes
integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación. Asimismo, el artículo 47 inciso b) del
Reglamento de la Ley señala que no constituyen tratamiento discriminatorio “Los planes o
tarifas promocionales para determinadas temporadas o por determinados periodos, en favor de
nacionales y extranjeros residentes en el país, destinados a incentivar el turismo interno, en
concordancia con el artículo 34 de la Ley”152. Como podemos constatar la normativa nacional
peruana establece distinciones de tratamiento entre turistas extranjeros y turistas nacionales y
en ese sentido hasta la fecha no se aplica plenamente el principio de trato nacional al turista
andino. Sin embargo, el Informe de la OIM y CAN informa que la decisión 503 se viene
aplicando directamente por la Dirección regional de Cultura del Cusco, del Ministerio de
Cultura al disponer, mediante un memorando, que el trato al turista andino debe ser igual al
turista nacional en materia de cobro de la tarifa de ingreso a la ciudadela de Machu Picchu.153
Respecto al derecho a afiliarse a un sindicato, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su Observación Final al Perú en el 2012 observó “con inquietud que los
trabajadores extranjeros y migrantes sufren restricciones a su derecho de afiliación a un
sindicato” y por ello recomendó al Estado que “adopte medidas legislativas y de otra índole
para asegurar que todos los trabajadores, incluidos los extranjeros y los migrantes, puedan
afiliarse a un sindicato”154.
Finalmente, es importante mencionar que el Perú ha suscrito convenios bilaterales y/o
multilaterales con países de la CAN y otros, para garantizar derechos como educación, trabajo
y seguridad social. Para mayor información ver anexo 5 del informe.
152 DECRETO SUPREMO Nº 008-2010-MINCETUR publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de marzo del 2010. 153 Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 140. 154 Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 2012:párrafo 12
44
3.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria
Esta sección del documento describe y analiza los principales y más urgentes estándares
internacionales relacionados a los derechos vinculados a la protección y seguridad de las
personas migrantes en los siguientes derechos: a) el derecho a la libertad y seguridad personal;
b) el derecho a la protección y asistencia consular; y c) el derecho a la integridad personal
(incluyendo la protección contra la tortura, la prohibición de tratos crueles inhumanos y
degradantes, y la prohibición de la esclavitud y servidumbre).
Los estándares internacionales vinculados a la protección y seguridad de la persona en la
experiencia migratoria, que son evaluados conforme a las obligaciones internacionales del
Estado peruano, son:
a) La prohibición y protección contra las privaciones arbitrarias a la libertad, y la
orientación a la adopción de medidas alternativas a la detención.
b) El respeto de las garantías judiciales en el marco de los procedimientos administrativos
vinculados a las exclusiones de personas migrantes.
c) La prohibición de expulsiones masivas y los limites a la facultad de exclusión
d) El derecho a la protección y asistencia consular.
Protección contra privaciones arbitrarias de la libertad
El Estado peruano no ha previsto en su legislación delito alguno referido al ingreso o
permanencia irregular de las personas migrantes en el territorio peruano. En ese sentido,
cualquier privación a la libertad asociada a la condición documentaria de una persona
extranjera en el Perú es ilegal155. Sin embargo, es posible a una persona migrante pueda ser
detenida por su ingreso o permanencia irregular, cuando haga uso de “un documento falso o
155 De conformidad con el artículo 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “2. Nadie puede ser privado de
su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. Asimismo, la CTM ha establecido en su artículo 16.4° que: “Los
trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias;
no serán privados de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca”.
45
falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio”156.
Sin embargo, no puede considerarse un supuesto de detención migratoria, pues el bien jurídico
protegido es “fe pública” y no la normativa migratoria.
El Estado peruano si ha previsto sanciones administrativas asociadas a la situación
documentaria irregular de las persona migrante, que van desde la imposición de una multa, la
expedición de una “orden de salida obligatoria”, la “cancelación de la permanencia o
residencia”, o la expulsión157. Asimismo, la legislación peruana ha previsto supuestos de
prohibición de ingreso a personas migrantes extranjeras158. En el caso de la “orden de salida
obligatoria” y la “expulsión”, estamos ante supuestos de deportación; es decir, actos
administrativos a través de los cuales un Estado remueve a una persona extranjera y lo envía
hacia el territorio de otro Estado (que puede ser el Estado del cual es nacional o un tercer
Estado), por encontrase en su jurisdicción sin la debida autorización. En la “orden de salida
obligatoria”, la responsabilidad de la salida del país es de la persona extranjera; en la
“expulsión”, es la propia autoridad la que, a través de actos de coerción, retira a la persona de
su territorio.
De las entrevistas y talleres realizados, no se constata una práctica sistemática de privaciones o
restricciones a la libertad por parte de las autoridades migratorias. Sin embargo, las
organizaciones de la sociedad civil hacen referencia a la realización de retenciones que en el
marco de los procedimientos administrativos de “prohibición de ingreso”, que podrían
contravenir la jurisprudencia de la Corte Interamericana relacionada con el respeto de los
156 CODIGO PENAL PERUANO. Artículo 427, párrafo segundo. La pena privativa de la libertad establecida es “[…] no
menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público,
título auténtico o cualquier otro trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.” 157 Las sanciones administrativas está reguladas en los Artículos N° 60 y siguientes del Decreto Legislativo N° 703 “Ley de
Extranjería”. 158 Las prohibiciones e impedimentos están regulados en los Artículos N° 29 y 30 de la del Decreto Legislativo N° 703 “Ley
de Extranjería”.
46
principios de control judicial e inmediación judicial, aplicables a todas las retenciones o
detenciones realizadas por un Estado en ejercicio poder sancionador159.
Estas situaciones se presentarían especialmente en zonas de frontera, donde el control de la
actuación administrativa o policial es más complejo. El caso más evidente de estas situaciones
se ha producido a raíz de un flujo migratorio de tránsito de haitianos y haitianas. Los medios
de comunicación dieron cuenta de sus retenciones en la frontera con el Ecuador160.
Es importante tener en cuenta que si bien el artículo 71° de la Ley de Extranjería indica que
“La intervención, citación, arresto o detención, arbitraria de un extranjero será sancionado
conforme a Ley”, esto no implica que haya una habilitación para la detención, pues no existe
supuesto alguno donde se indique que la autoridad migratoria se encuentra habilitada a detener
a una persona por una infracción a la legislación migratoria, salvo para las personas que
incurran como sujetos activos en los delitos de trata de persona o tráfico ilícito de migrantes,
en cuyo caso deberán intervenir el Ministerio Público o la Policía Nacional, iniciándose los
procesos judiciales correspondientes.
Finalmente, el Tribunal Constitucional Peruano ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre
la detención administrativa por verificación del estatus migratorio. Al respecto, indico que “el
hecho de la conducción compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retención en
esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y motivado del juez o la circunstancia de
comisión de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta
aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° inciso 24) acápite "f" de la Constitución Política
del Estado; razón por la que, en el caso materia de autos, en el que se ha incumplido esta
previsión constitucional, resulta acreditada la violación de la libertad individual del
beneficiario”. Así, determinó la arbitrariedad de la detención y recordó que, de acuerdo al
artículo 71º de la Ley de Extranjería: "La intervención, citación, arresto o detención arbitraria
159 CorteIDH. Caso Velez Loor v. Panamá. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 23 de
noviembre del 2010; parr. 107. 160 Cfr. Diario EL COMERCIO 2012; p. A23.
47
de un extranjero será sancionado conforme a Ley", y que en ese caso estaba premunido de las
garantías procesales que reconoce la constitución a todo ser humano161.
En relación a las personas extrajeras que se encuentran privadas de la libertad en el Perú por
infracciones penales, es preciso indicar que “El 3% de la población penitenciaria está
conformada por internos de distintas nacionalidades. Se encuentran recluidos 1,542 internos
extranjeros, divididos en 1,285 varones y 257 mujeres. La mayoría de estos internos (90%
aproximadamente) están detenidos por la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas y, en
general, se ubican dentro del tipo básico de transporte del ilícito cargamento que proviene de
organizaciones criminales internacionales” (OFICINA DE PLANEAMIENTO Y
PRESUPUESTO DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO 2012: 48)
Dentro de los países de la CAN, los ciudadanos Colombianos son lo más numerosos (252
internados de los cuales 225 son hombres), seguido de Bolivia (71 internados de lo cuales 59
son varones) y Ecuador (58 internados de los cuales 52 son varones). A nivel de América
Latina, los internados mejicanos son los más numerosos (126 de los cuales 101 son hombres),
seguido por las ciudadanos de República Dominicana (41 de los cuales 31 son hombres) y
finalmente los ciudadanos venezolanos (24 de los cuales 21 son hombres). Finalmente, con
relación al resto del mundo los ciudadanos españoles son los más numerosos (264 internados
de los cuales 215 son hombres), seguido por los ciudadanos holandeses (60 internados de los
cuales 55 son hombres) y finalmente los ciudadanos portugueses (48 internados de los cuales
44 son hombres).162
Es preciso indicar que el Estado Peruano ha ratificado la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares de 1963. Por tanto, debe informar sin retraso alguno, cuando lo solicite
la persona extranjera detenida, a su representación consular. Este derecho se extiende a
cualquier forma de arresto, detención o prisión preventiva. La Convención precisa que
“Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o
161 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente N.º 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King. 162 Cfr. OFICINA DE PLANEAMIENTO Y PRESUPUESTO DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO (2012):
49-50.
48
puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades,
las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se
le reconocen en este apartado”.
Respecto a estas personas, sobre esta población penitenciaria en el Taller con Autoridades se
obtuvo información sobre los avances del Estado peruano en relación a la situación:
Comparten los mismos problemas de hacinamiento, inseguridad, insalubridad y que las
personas peruanas privadas de libertad;
Pese a los esfuerzos del INPE, a muchos no es posible garantizarles el derecho a la
protección consular (su Estado de origen no tiene representación en el Perú o no acepta
brindarle la protección) y el acceso a traducción en su idioma materno o que entienda
adecuadamente (por la diversidad de los Estados de Origen).
El INPE, a través de su Dirección de Medio Libre, comunica de la detención de una
persona extranjera a la representación consular correspondiente. Sin embargo, esta
comunicación podría ser incompatible con los derechos humanos, sino es previamente
consultada con la persona detenida.
El INPE está fortaleciendo sus políticas de traslados internacionales, impulsando un mayor
número de convenios de cooperación judicial internacional. Según la base de Proyectos de
Ley del Congreso de la República, estos son los tratados internacionales y su situación de
ratificación:
49
N° de
Proyecto
Situación Fecha Descripción
00961/2011-
PE
Publicado
El
Peruano
28/03/2012 Propone someter a consideración del Congreso de la
República, la documentación relativa al "Tratado sobre
Traslado de Personas Condenadas entre la República del
Perú y la República Portuguesa"", suscrito el 07 de abril
de 2010, en la ciudad de Lima, República del Perú.
00271/2011-
PE
Publicado
El
Peruano
27/09/2011 Propone someter a consideración del Congreso de la
República, la ratificación del Convenio sobre Traslado de
Personas Condenadas entre la República del Perú y
Suiza.
00270/2011-
PE
Publicado
El
Peruano
27/09/2011 Propone someter a consideración del Congreso de la
República, el "Tratado sobre Traslado de Personas
Condenadas entre la República del Perú y la República de
Chile". Fuente: Base de proyectos del Congreso de la Republica
(http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf)
El respeto de las garantías judiciales y las exclusiones de personas migrantes
Respecto al respeto de las garantías judiciales en el marco de los procedimientos
administrativos de carácter migratorio relacionados con la protección y seguridad de las
personas migrantes, existen tres aspectos que son especialmente relevante a nivel normativo:
a) el respeto del principio de legalidad; b) el respeto a los derechos del debido proceso; y, b) el
derecho de acceso a la justicia. Estos aspectos deben ser analizados en relación a los
procedimientos de exclusión, expulsión y sanción previstos en la legislación peruana:
impedimento de ingreso, imposición de multas, cancelación de permanencia y expulsión.
La sanción de “multa” se aplica a las personas que incumplan con el pago de las obligaciones
establecidas en el Reglamento de Extranjería (no promulgado) o disposiciones específicas, así
como a quienes no efectúan la prórroga de su permanencia o residencia en el plazo señalado
en el Reglamento de Extranjería163. La orden de salida obligatoria es emitida cuando vence el
permiso de permanencia o residencia de la persona extranjera, y cuando se excede del plazo
163 Artículo 61 de la Ley de Extranjería.
50
para su regularización. Esta sanción implica el impedimento de ingreso al país164. La
cancelación de permanencia o residencia procede cuando la persona extranjera realiza actos
“contra la seguridad del Estado, el orden público interior y la defensa nacional”; no cuenta con
recursos económicos que permitan solventar los gastos de permanencia o residencia en el
territorio nacional; por haber sido sentenciada por un Tribunal peruano a pena privativa de la
libertad, al obtener su libertad; y, por brindar información falsa en los documentos o informes
suministrados para adquirir determinada calidad migratoria165. Finalmente, la expulsión del
país procederá en los casos de ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional; por
mandato de la autoridad judicial competente; como también para aquella persona extranjera a
quien se le haya fijado salida obligatoria o cancelación de su permanencia o residencia en el
país y no haya abandonado el territorio nacional oportunamente166.
En el caso del impedimento de ingreso existen dos supuestos. En el primero, la autoridad tiene
la obligación de no permitir el ingreso de las personas extranjeras que “hayan sido expulsados
del territorio nacional por mandato judicial o por aplicación del Reglamento de Extranjería,
mientras no exista disposición de la Autoridad pertinente revocando dicha decisión” y los
“Prófugos de la justicia por delitos tipificados como comunes en la legislación peruana”. En
el segundo la autoridad queda habilitada para decidir si impide el ingreso de las personas
extranjeras que: a) hayan sido expulsados de otros países por la Comisión de delitos
tipificados como comunes en la legislación peruana o por infracciones a normas de
extranjería análogas a las peruanas; b) la Autoridad Sanitaria del Perú determine que su
ingreso al territorio nacional pone en peligro la salud pública; c) registren antecedentes
penales o policiales por delitos tipificados como comunes en la legislación peruana; d)
carezcan de recursos económicos que les permitan solventar los gastos de su permanencia en
el territorio nacional; e) se encuentren procesados en el extranjero por delitos tipificados
como comunes en la legislación peruana, que merezcan prisión o penas de mayor gravedad
164 Artículo 62 de la Ley de Extranjería. 165 Artículo 63 de la Ley de Extranjería 166 Artículo 64 de la Ley de Extranjería.
51
según informes de la autoridad extranjera competente; y, f) no cumplan con los requisitos
establecidos en la presente Ley en el Reglamento de Extranjería.167
A la fecha de cierre de este informe, el Estado peruano ha aprobado el Decreto Supremo Nº
001-2013-IN “Establecen disposiciones reglamentarias para regular el flujo migratorio de
extranjeros”, que es:
[La autoridad migratoria nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29
y 30 del Decreto Legislativo Nº 703 - Ley de Extranjería, podrá prohibir o impedir el
ingreso al territorio nacional a los extranjeros, aún en los casos que cuenten con visa o
no la requieran, en los siguientes casos:] c) Cuando suponga una situación de
peligro o amenaza para la seguridad nacional, el orden público, el orden interno,
la protección de los derechos y libertades de otras personas, prevención de
infracciones penales o las relaciones internacionales del Perú o de otros Estados,
sobre la base de las obligaciones internacionales suscritas sobre la materia, o en
cumplimiento del Principio de Reciprocidad. [resaltado nuestro]
El Decreto Supremo sostiene que, al haber una facultad delegada a la autoridad migratoria por
Ley, esta entidad se encuentra habilitada a establecer disposiciones reglamentarias. Eso es,
efectivamente cierto. Pero esta facultad no habilita a la autoridad migratoria a establecer
nuevos supuestos de impedimentos y prohibiciones de ingreso.
Este Decreto Supremo, al igual que la Ley de Extranjería, desconoce que los procedimientos
migratorios son, al fin y al cabo, procedimientos administrativos y que deben regirse por sus
principios y reglas generales, inclusive cuando sean definidos como procedimientos
especiales. En particular, consideramos que los procedimientos de exclusión (prohibiciones de
ingreso, salida obligatoria y cancelación de permanencia), deben ser considerados
procedimientos administrativos sancionadores y respetar sus garantías.
167 Aunque no es materia del análisis, es oportuno mencionar que si bien el derecho internacional habilita a la imposición de
medidas de exclusión y expulsión de personas extranjeras, estas medidas también deben soportar el análisis de
proporcionalidad y razonabilidad de la medida. En ese sentido, se recomienda al Estado peruano revisar estos supuestos a la
luz de la reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana. Ver: Corte Interamericana Opinión Consultiva N° 5/85, La
Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), entre otras
decisiones.
52
En ese sentido, la definición de infracciones administrativas migratorias debe respetar el
principio de legalidad, y por tanto, los supuestos deben ser establecidos por Ley. En primer
lugar, por ser restricciones a un derecho humano (derecho a la libre circulación). En segundo
lugar, porque es un principio del debido procedimiento sancionador, que las conductas
sancionables administrativamente sean establecidas por ley (conforme Ley de Procedimiento
Administrativo General). En ambos caso, podríamos estar ante supuestos de
inconstitucionalidad.
De otro lado, las infracciones administrativas, como las penales, deben respetar el principio de
tipicidad. La Ley de Extranjería y este Decreto Supremo no respetan este principio, que
consiste en la descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación
de la sanción específica para dicha infracción. Además, omiten hacer referencia al control
judicial e inmediación procesal, principios esenciales para la protección de la persona.
Si es rescatable que Decreto Supremo tenga una orientación hacia la reglamentación de una
exclusión rápida y debidamente pública, seguramente para evitar restricciones a la libertad en
aeropuertos internacionales o franjas de frontera que pudieran ser incompatibles con las
obligaciones internacionales del Estado. Sin embargo, esta debió ser una oportunidad para
aprobar un el Reglamento de la Ley de Extranjería, que a la fecha no existe. Se espera que
suceda en el marco de la implementación de la nueva Superintendencia Nacional de
Migraciones.
En relación al principio de legalidad168, la Ley de Extranjería ha previsto los supuestos por
los cuales una persona puede ser impedido de ingresar al país, o excluido una vez que ha sido
admitido en el mismo o ha ingresado irregularmente (orden la salida obligatoria del territorio
nacional, cancelación de permanencia o residencia y, expulsión). Sin embargo, existe un
168 Sobre el principio de legalidad en el procedimiento administrativo, el Tribunal Constitucional ha señalado “El principio de
legalidad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente
determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está determinada por la ley. Como lo ha
expresado este Tribunal (Cfr. Expediente N.° 010-2002-AI/TC), este principio impone tres exigencias: la existencia de una ley
(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa)”. Al respecto, ver:
53
supuesto de cancelación de permanencia o residencia que podría ser incompatible con el
principio de legalidad, pues señala que a una persona podrá aplicársele esta sanción “Por
realizar actos contra la Seguridad del Estado, el Orden Público Interior, la Defensa
Nacional” (artículo 63 de la Ley).
Una interpretación adecuada de la norma debería permitir entender que los “actos” a los que
hace referencia la Ley son los delitos que agravian estos bienes jurídicos protegidos. Sin
embargo, en la práctica las organizaciones de la sociedad civil han expresado su preocupación
por una interpretación abierta y discrecional por parte de los funcionarios públicos que es
utilizado para realizar expulsiones no habilitadas por el derecho internacional, como fue el
caso del religioso británico Paul Mc. Auley, tras su participación en una protesta social, que,
según la resolución de cancelación de permanencia (R.M. 0571-2010-IN/1601), constituye una
afectación al “orden público interior”169.
En este caso, existe una incompatibilidad con el principio de legalidad, pues la Corte
Interamericana ha señalado que “[…] en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar
términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno
sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o
conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de
los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente
indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y
sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la
libertad”.170 Este estándar es de aplicación al procedimiento sancionador pues la Ley de
Procedimiento Administrativo General, que se aplica supletoriamente, ha establecido este
principio como un principio rector171.
169 Al respecto, ver: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL. Contundente informe jurídico sobre inconstitucional expulsión de
religioso Mc Auley. http://www.idl.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=71. 170 CorteIDH. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas); parr. 121. 171 Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 430
54
En relación al debido proceso aplicado al debido procedimiento administrativo, aún
cuando no se han documentado situaciones incompatibles con sus estándares internacionales,
se ha logrado identificar que en la legislación peruana no existen disposiciones que señalen
claramente los derechos de las personas migrantes sujetas a los procedimientos de multa,
orden de salida obligatoria, cancelación de permanencia y residencia o expulsión.
Así lo demuestra la propia Ley de Extranjería, que no ha sido reglamentada, y el Texto Único
de Procedimientos Administrativos de la Dirección Nacional de Migraciones y Naturalización
del Ministerio del Interior172, donde no se hace referencia alguna a estos procedimientos. Por
lo demás, es situación también sería incompatible con el Artículo 65.d) de la CTM173, que
establece la necesidad de que el Estado tenga servicios “apropiados para atender las
cuestiones relacionadas con la migración internacional de trabajadores y sus familiares”.
Lamentablemente, la falta de información pública respecto a los procedimientos
administrativos mencionados impiden analizar la compatibilidad de estos procedimientos con
los establecido con la Ley 27774, Ley de Procedimiento Administrativo General, que ha
establecido que “para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente
haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por174:
1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la
que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo
permita.
2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes
vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.
172 Aprobado en enero del 2013. 173 Según el citado artículo, “1. Los Estados Partes mantendrán servicios apropiados para atender las cuestiones relacionadas
con la migración internacional de trabajadores y sus familiares. Sus funciones serán, entre otras: […] d) El suministro de
información y asistencia apropiada a los trabajadores migratorios y sus familiares en lo relativo a las autorizaciones y
formalidades y arreglos requeridos para la partida, el viaje, la llegada, la estancia, las actividades remuneradas, la salida y el
regreso, así como en lo relativo a las condiciones de trabajo y de vida en el Estado de empleo, las normas aduaneras,
monetarias y tributarias y otras leyes y reglamentos pertinentes. 174 Ley 27774, Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 234.
55
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la
calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las
sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente
para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.
4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y
utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al
numeral 162.2 del Artículo 162, sin que la abstención del ejercicio de este derecho
pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación.
También llama la atención el artículo 67° de la Ley de Extranjería, que establece la posibilidad
de “solicitar la reconsideración o apelación” de la medida de cancelación de permanencia o
expulsión, cuando sean aplicadas por el “no con el pago de las obligaciones establecidas en el
Reglamento de la Ley de Extranjería”. Si bien el Reglamento no ha sido aprobado, esta norma
podría establecer una restricción del derecho a la doble instancia, en tanto que no sería posible
solicitar los recursos de reconsideración, apelación y revisión previstos en la LPAG175, para
casos de multa y salida obligatoria.
Además de estos estándares propios de la legislación peruana, es preciso recordar que la
Relatoría para los Trabajadores Migratorios de la CIDH ha señalado que los posibles
parámetros dentro de los que se deberían desarrollar estos procedimientos, incluyendo: a) la
determinación de un funcionario especializado, responsable ante la ley e imparcial; b) la
garantía del derecho a ser escuchado para alegar lo que estime correspondiente y así defender
su derecho a no ser excluido; c) el derecho a recibir información, traducción e
interpretación176; d) el derecho a recibir asistencia legal y gratuita, de ser el caso; e) la
posibilidad de revisión judicial de las decisiones, ya sea por vía de recursos en lo contencioso-
administrativo o por vía de amparo o habeas corpus; y, f) el Acceso a Autoridades Consulares,
175 Ley 27774, Ley de Procedimiento Administrativo General. Artículo 2294. 176 Este derecho ha sido reconocido por la propia Constitución en el Artículo 2.19, segundo párrafo: “[…] Todo peruano tiene
derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho
cuando son citados por cualquier autoridad”.
56
de acuerdo a las cláusulas específicas establecidas por la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares177.
Frente al derecho a la tutela judicial efectiva, puede mencionarse que si bien la legislación
migratoria no establece disposición alguna respecto a este derecho, tanto la Constitución
Política (Artículo 200), como la LPAG (Artículo 218, inciso 1), es posible solicitar el control
judicial de los actos administrativos vinculados a estos procedimientos. En el primer caso, en
ejercicio del proceso constitucional de protección de derechos. En el segundo, a través del
proceso contencioso-administrativo contra los “actos administrativos que agotan la vía
administrativa”.
La prohibición de expulsiones masivas y los límites a la facultad de exclusión
En el Perú legalmente se han establecido dos supuestos de expulsiones, como una sanción
administrativa frente a un ingreso o permanencia irregular en el territorio nacional: 1) “Por
ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional”; 2) “Por mandato de la autoridad
judicial competente”. En el segundo caso, la expulsión se conviene en una pena restrictiva de
la libertad de carácter accesorio, aplicable a las personas que han cometidos delitos penales,
una vez que cumplida con su pena privativa de la libertad (detención)178, implicado asimismo
un impedimento de ingreso al país por un máximo de 10 años.
En ambos casos, el marco constitucional peruano acepta la posibilidad de establecer este tipo
de limitaciones al derecho a la libre circulación (Artículo 2 inciso 11). Sin embargo, es preciso
indicar que esto debe hacerse de conformidad con las obligaciones del Estado peruano en
materia de Derechos Humanos, conforme la Cuarta Disposición Final de la Constitución. En
ese sentido, es preciso indicar que el derecho internacional: a) prohíbe las expulsiones
masivas; b) restringe las expulsiones para supuestos específicos, como en aquellos casos
donde se encuentra en juego el principio de no devolución.
177 RELATORIA PARA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS DE LA CIDH. Op. Cit. Párrafo
99. 178 CODIGO PENAL PERUANO. Artículo 30
57
Respecto a la prohibición de expulsiones masivas previsto se puede indicar que no existe
normativa alguna que las habilite. Por el contrario, la Ley 4145, indica claramente que
“Pueden ser expulsados individualmente del territorio nacional los extranjeros que hubieren
entrado fraudulentamente en violación de esta Ley y de las demás sobre exclusión, o los que
traficaren con mujeres o los reincidentes condenados en el país por delitos que merezcan
pena de penitenciaría, o los que por sus actos ilícitos constituyen un manifiesto peligro para
la tranquilidad pública o la seguridad del Estado”179 (subrayado nuestro). En ese sentido, e
independientemente de la técnica legislativa (se trata de una Ley de 1920), el Estado peruano
respeta este estándar internacional, previsto en el artículo 22.1 CTM180.
Es preciso señalar que, al igual de lo expresado para el caso de los supuestos de ingreso, estas
disposiciones no cumplen con el principio de tipicidad previsto en la LPAG, al no establecer
de forma expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicación de la sanción
específica para dicha infracción. Asimismo, es preciso indicar que formulas tan laxas como las
mencionadas constituyen oportunidad para excesos de discrecionalidad de la autoridad
migratoria, y un riesgo para personas que cuenta con protección internacional especial como
las víctimas de trata, y toda persona que pudiera solicitar asilo en el Perú.
Respecto a las limitaciones a la facultad de exclusión de personas migrantes:
- No se ha podido identificar legislación que establezca un mandato explícito que prohíba
las expulsiones que no sean compatibles con el artículo 3º de la Convención contra la
Tortura, que establece que los Estados están prohibidos de expulsar, devolver o extraditar
a una persona a otro Estado donde tenga motivos suficientes para creer que corre peligro
de ser torturado181. Sin embargo, si hay una disposición de la Constitución peruana que
179 Ley 4145. Expulsión y Exclusión. Artículo 6. Es importante indicar que, salvo su artículo 7°, esta Ley no fue considerada
derogada en el Proceso de Consolidación del Espectro Normativo Peruano, que a la fecha se ha declarado la no vigencia de
11,438 normas con rango de ley (Leyes N° 29477, 29563 y 29629). 180 Textualmente, la Convención señala que “1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de medidas
de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente”. 181 Es importante destacar que la Convención amplía el marco de aplicación del principio de no devolución previsto en la
Convención sobre el Estatuto de Refugiado de 1951. A diferencia de lo que disponía el artículo 33º de la Convención sobre el
Estatuto de Refugiado, en la Convención contra la Tortura no figura ninguna excepción por cuestiones de seguridad y orden
públicas, y es aplicable a toda persona, independientemente si es pasible de protección internacional.
58
prohíbe la entrega de personas con asilo político al país cuyo gobierno lo persigue”
(Artículo 36).
- Tampoco se ha identificado normativa alguna que establezca la prohibición de
deportaciones que puedan implicar vulneraciones contra personas con derechos
específicos, como:
o Las mujeres (el Comité de Derechos Humanos ha establecido en sus Comentarios
Generales algunos ejemplos, como la prohibición de deportar a mujeres que tienen
el riesgo de sufrir la “mutilación femenina” a su regreso al Estado del que son
nacionales, o alguna otra que acarree la violación al artículo 6º o 7º de la
Convención);
o Los niños, niñas y adolecentes (De conformidad con la Convención sobre los
derechos de los Niños, “[…]toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para
entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia
será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva.
Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no
traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares”.
o Tampoco se ha identificado legislación que impida la exclusión de una persona
portadora del VIH/SIDA (La CIDH concluye que enviar conscientemente a una
persona a su país de origen, a sabiendas de su actual régimen de atención médica y
del insuficiente acceso en el país receptor a servicios similares de salud, sería
violatorio de sus derechos y constituiría una sentencia de facto a un sufrimiento
prolongado y una muerte prematura)182.
- No se ha podido determinar que reglas son aplicables a las órdenes de expulsión no
ejecutadas. Por lo general, estos casos responden a problemas fácticos y jurídicos
(insuficiencia de recursos humanos o materiales, protección de derechos de los extranjeros,
etc.).
- La Constitución si ha establecido una restricción para la extradición de personas pues ésta
solo puede realizarse “por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en
182 CIDH. Informe No. 63/08[1]. Caso 12.534 Admisibilidad y Fondo. Andrea Mortlock v. Estados Unidos. 25 de julio de
2008.
59
cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad”. A su vez,
establece que no se concede extradición “si se considera que ha sido solicitada con el fin
de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza”; y que “están
excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con
ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo”. (Artículo 37).
- Finalmente, debe señalarse que no existe norma específica sobre la prohibición establecida
en el Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que
Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, que señala: “Los migrantes [que sean objeto de tráfico ilícito de migrantes]
no estarán sujetos a enjuiciamiento penal con arreglo al presente Protocolo por el hecho de
haber sido objeto de alguna de las conductas enunciadas en el artículo 6 del presente
Protocolo”.
Finalmente, es importante indicar que el Reglamento Consular (Decreto Supremo N° 076-
2005-RE), establece que “Cuando el Estado receptor decida la expulsión de su territorio de
un ciudadano peruano por considerar que ha contravenido sus leyes internas, los
funcionarios consulares deberán cautelar que la decisión no constituya una medida
arbitraria”. El análisis del cumplimiento de esta obligación por parte de las autoridades
consulares no es materia de este informe, aunque por las capacidades que se describen más
adelante resultaría complicada su recepción.
La protección consular es un derecho que no sólo se debe tener al momento que se decida la
expulsión, sino una garantía desde el inicio del procedimiento. En el caso de las personas
privadas de la libertad, debería estar establecida como una garantía desde el mismo momento
de la detención y faculta además para que los consulados faciliten o coadyuven en la asistencia
jurídica.
El derecho a la protección y asistencia consular
60
Respecto a la recepción del derecho a la protección y asistencia consular en la legislación el
Reglamento Consular, reconoce la posibilidad de asistir legalmente a los peruanos en el
exterior, sin distinción de su condición migratoria183, lo que resulta compatible con el Artículo
23 de la CTM184.
Respecto a los derechos a la asistencia y protección consultar la Defensoría del Pueblo, en su
Informe N° 146, señaló que existen limitaciones para ser garantizado. Explícitamente señala
que “Se debe señalar que los requerimientos de orientación y atención legal de los migrantes
peruanos comprenden distintas temáticas y muchas de ellas son especializadas (temas
laborales como reclamos de remuneraciones impagas, inexistencia o incumpliendo de
contratos laborales, respeto de la jornada laboral; así como asuntos de orden administrativo
en los procedimientos de regularización migratoria; legislación sobre seguridad social;
acceso a la salud y educación de sus hijos; discriminación; obtención de documentación para
beneficios sociales, etc.), por lo que pese a los esfuerzos desplegados, las Oficinas Consulares
se ven permanentemente desbordadas por la cantidad de consultas que reciben diariamente,
lo cual genera algunos niveles de tensión con la comunidad peruana de su jurisdicción, que
reclama mayor atención en estos temas”.185
Respecto a este derecho, también resulta importante indicar que el Perú, al igual que el resto
de los países andinos, ha reglamentado la Decisión No. 548186, que aprueba el “Mecanismo
Andino de Cooperación en materia de Asistencia y Protección Consular y Asuntos
Migratorios” por el cual todo nacional de cualquier País Miembro de la Comunidad Andina
(CAN), que se encuentra en el territorio de un tercer Estado en el que su país de origen no
183 MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Decreto Supremo Nº 076-2005-RE, modificado mediante Decreto
Supremo Nº 091-2011-RE. Reglamento Consular: Artículo 265º.- En virtud de la función de protección los funcionarios
consulares velan por que los peruanos, sean personas naturales o jurídicas, gocen de sus derechos, libertades y garantías
compatibles con el Derecho Internacional y las leyes del Estado receptor. Artículo 266º.- La Oficina Consular proporciona,
dentro del área de su circunscripción, a nuestros connacionales, independientemente de su situación migratoria, orientación,
información y asesoría necesaria que les permita resolver los problemas que éstos enfrentan. 184 CTM. Artículo 23. “Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a recurrir a la protección y la asistencia
de las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o del Estado que represente los intereses de ese Estado,
en todos los casos en que queden menoscabados los derechos reconocidos en la presente Convención”. 185 Migraciones y Derechos Humanos. Supervisión de las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes.
Informe N° 146; p. En: https://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe-146.pdf 186 COMUNIDAD ANDINA. RESOLUCION 1546 Reglamento de la Decisión 548 “Mecanismo Andino de Cooperación en
materia de Asistencia y Protección Consular y Asuntos Migratorios”.
61
tenga Representación Diplomática ni Consular, podrá acogerse a la protección de las
autoridades diplomáticas o consulares de cualquier otro país miembro de la CAN.
4. Análisis institucional de la migración internacional en el Perú
4.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia
En materia del Derecho a la Libre Circulación, no existe una entidad rectora definida como tal.
La Defensoría del Pueblo en su informe 146 recomendó al Poder Ejecutivo designar un ente
rector de la política migratoria187. No obstante lo anterior, existen diversas instituciones
competentes en materia de derecho a la libre circulación tales como: la DIGEMIN (ahora
MIGRACIONES se encuentra adscrito al Ministerio de Interior), el Ministerio de Relaciones
Exteriores, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC)188 y el Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo. No se puede afirmar entonces que la competencia
exclusiva es del Poder Ejecutivo.
MIGRACIONES tiene competencia “en materia de política migratoria interna y participa en
la política de seguridad interna y fronteriza189”. Precisamente, tiene entre otras funciones
vinculadas al derecho a la libre circulación190: a) autorizar, denegar y controlar el ingreso,
salida y permanencia legal de los extranjeros en el país, b) “aprobar y autorizar visas,
prorrogas de permanencia y residencia, así como el cambio de clase de visa y calidad
migratoria“, c) “regularizar la condición migratoria de extranjeros”, d) “expedir pasaportes,
salvoconductos o documentos de viajes análogos”, e) “autorizar y registrar el movimiento
migratorio de las personas en los Centros Binacionales de Atención Fronteriza (CEBAF)”
187 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010: 193. 188 Es un organismo constitucional autónomo encargado de la identificación de los peruanos, otorga el documento nacional de
identidad, registra hechos vitales: nacimientos, matrimonios, defunciones, divorcios y otros que modifican el estado civil. En
procesos electorales nuestra participación consiste en proporcionar el Padrón Electoral que será utilizado el día de las
elecciones. Mayor información: http://www.reniec.gob.pe/portal/institucional.htm#
189 Ver artículo 2 del Decreto Supremo 1130 que crea MIGRACIONES. 190 Ver artículo 6 del Decreto Supremo 1130 que crea MIGRACIONES.
62
- “otorgar registro de nacionalidad peruana por nacimiento y opción; así como títulos de
naturalización y doble nacionalidad”, f) “impedir el ingreso o la salida de nacionales y
extranjeros que no cumplan con los requisitos establecidos por la normativa vigente”.
Los Centros de Atención Binacionales de Atención creados mediante la Decisión 502 son “El
conjunto de instalaciones que se localizan en una porción del territorio de un País Miembro o
de dos Países Miembros colindantes, aledaño a un paso de frontera, que incluye las rutas de
acceso, los recintos, equipos y mobiliario necesarios para la prestación del servicio de control
integrado del flujo de personas, equipajes, mercancías y vehículos, y en donde se brindan
servicios complementarios de facilitación y de atención al usuario”191.
Entre Perú y Bolivia se firmó el “acuerdo especifico Bolivia-Perú para el CEBAF
Desaguadero”192 y se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones de la Junta de
Administradores del Centro Binacional de Atención en Frontera (CEBAF) de Desaguadero en
2005. Todavía el CEBAF se encuentra en proceso de construcción, además falta armonizar los
horarios de atención193. De otro lado, entre Perú y Ecuador se está definiendo el lugar donde
se establecerá el CEBAF de Huaquillas-Aguas Verdes. Asimismo, se viene avanzando en la
homologación de los procedimientos aduaneros y migratorios y en la armonización de los
horarios de atención194.
Por otra parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores tiene diversas funciones vinculadas al
derecho a la libre circulación tales como: “Administrar, expedir y revalidar pasaportes
diplomáticos y especiales, así como los pasaportes comunes en el exterior; otorgar visas y
calidades migratorias, documentos de viaje y de identificación para extranjeros en el ámbito
de su competencia.”195. Asimismo, la Dirección de Comunidades Peruanas en el Exterior y
191 CONSEJO ANDINO DE RELACIONES EXTERIORES. Decisión 502 Centros Binacionales de Atención en Frontera
(CEBAF) en la Comunidad Andina adoptada el 22 de junio de 2001 y publicada el 28 de junio de 2001. 192 Acuerdo especifico Bolivia-Perú para el CEBAF Desaguadero. Adoptado en Lima el 28 de enero de 2005. Publicados en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°1196. 193 Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 141. 194 Cfr. Secretaría General de la CAN y OIM 2012: 147. Y ver página web de la Comunidad Andina:
http://www.comunidadandina.org/fronteras/cebaf.htm. 195 Ver artículo 2 inciso v del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.
63
Asuntos Consulares tiene la función de proponer, dirigir y evaluar la política de inmigración,
como parte de la Política Exterior del Estado”. El Ministerio de Relaciones Exteriores es el
ente que contribuye a la ejecución y cumplimiento de los Tratados del cual Perú es parte196.
En materia de convenios de regularización es la Dirección de Protección y Asistencia al
Nacional que tiene el papel de proponer y negociar este tipo de convenios197. Existen a la
fecha 284 oficinas consulares peruanas en el exterior198.
Por su lado, la RENIEC tiene entre sus funciones relacionadas al derecho a la libre circulación
el “emitir el documento único que acredita la identidad de las personas; así como sus
duplicados”199. Es preciso apuntar que el Documento Nacional de Identidad es otorgado a
todos los peruanos nacidos dentro o fuera del territorio nacional200.
Se puede resaltar la creación de la Dirección de migración laboral en el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo201, esta creación se adecua a la Decisión 545 la cual plantea en su
artículo 17 la creación de oficinas de migración laboral. Una de sus funciones consiste en
“Promover e implementar las acciones y compromisos asignados a la Oficina de Migración
Laboral en la Decisión 545 de la Comunidad Andina, Instrumento Andino de Migración
Laboral.” Esta oficina está centralizada en Lima202.
En lo referido a la existencia de espacios de articulación y coordinación, podemos indicar que
en julio del año 2011 se creó la Comisión Multisectorial Permanente llamada “Mesa de
Trabajo Intersectorial para la Gestión Migratoria”, impulsado por el Ministerio de Relaciones
196 Articulo 3 inciso j del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.
197 Artículo 119 inciso n del Reglamento de organización y funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores. 198 Información recopilada de la presentación del Embajador Manuel Talavera Dirección General de Comunidades Peruanas
en el Exterior y Asuntos Consulares en el Foro Nacional sobre Migraciones y Políticas Publicas llevado a cabo los días 21,22
y 23 de febrero de 2013 en la ciudad de Lima convocado por la Red Andina de Migraciones y organizado por la Comisión
Andina de Juristas. 199 Artículo 6 inciso g del Reglamento de Organización y Funciones el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
aprobado por la Resolución Jefatura Nº 245-2012-JNAC/RENIEC. 200 Ver Artículo 31 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. LEY Nº 26497. 201 Ver artículo 67 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Decreto
supremo Nº 004–2010–TR.
el 21 de abril del 2010. 202 Ver la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en el cual se detalla las oficinas regionales:
64
Exteriores, en la que participan 19 entre entidades del Estado y de sociedad civil203. En la
práctica esta Mesa se reunía desde agosto 2009. Es importante precisar que es adscrita al
Ministerio de Relaciones Exteriores y dirigida por este (ver artículo 1 y 4 del Decreto). Entre
sus objetivos está el de proponer lineamientos para una gestión integral de la migración y
coordinar y supervisar el cumplimiento de las políticas públicas en materia de gestión
migratoria integral. En su informe de seguimiento al informe 146204, la Defensoría del Pueblo
quién tiene estatus de observador en la Mesa precisa que la misma se propuso trabajo sobre
cuatro ejes estratégicos: peruanos con voluntad de migrar, peruanos en el exterior, peruanos
retornados y extranjeros en el Perú. Además, se divide en grupos de trabajos y comisiones.
Las percepciones en relación a la Mesa de los propios actores del Estado son muy distintas. La
mayoría la considera un mecanismo de coordinación importante y considera su creación como
un avance. Sin embargo, en relación a sus logros, muchos consideran que falta todavía mucho
en relación a la toma de decisión y participación de los miembros. Por ejemplo, algunos ven a
la ley de retorno como un logro de la Mesa mientras que otros subrayan que no todos los
sectores han sido involucrados en la propuesta205.
Otro espacio de coordinación que está previsto por la Ley de Extranjería es el Consejo
Nacional de Extranjería “organismo de más alto nivel de consulta, del Presidente de la
Republica en materia de política de inmigración de extranjeros.” Este Consejo está presidido
por el Ministro del Interior e integrado por los Ministerios de Relaciones Exteriores, de
Trabajo, y de Industria, Turismo e Integración206. Debido a la falta reglamentación de la Ley
de Extranjería nunca se implementó este Consejo207.
En lo relativo a la existencia de capacidades administrativas, técnicas, financieras y políticas
de las instituciones; es importante precisar que se ha hecho un pedido de información sobre
estas capacidades a diversas instituciones del Estado, sin embargo a la fecha de redacción de
203 Decreto Supremo 067-2011-PCM. Publicado en el Diario Oficial el Peruano el 26 de julio de 2011. 204 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010 205 Esta información está extraída del Taller de Informantes Claves con Estado del día 14 de enero. 206 Ver el articulo 9 de la Ley de Extranjeria. 207 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010: 110
65
este informe no se cuenta con las respuestas de las instituciones. No obstante lo anterior, es
importante mencionar que MIGRACIONES tiene autonomía administrativa, funcional y
económica. Entre otros recursos, están las tasas por concepto de trámites de los
procedimientos de su competencia. Con la DIGEMIN, existía un problema de recursos ya que
los recursos de las tasas entraban al presupuesto general del Ministerio del Interior. De otro
lado, es preciso recordar que la Mesa de Trabajo Intersectorial para la Gestión Migratoria no
tiene presupuesto propio.
Con relación a la existencia o no de iniciativas de fortalecimiento de instituciones estatales
nacionales con competencia directa para promover el derecho y otros derechos relacionados,
podemos mencionar las iniciativas de la Defensoría del Pueblo y de la Asociación de
familiares de migrantes peruanos peruanas y retornantes de la Región Lima. La Defensoría del
Pueblo recomendó al Poder Ejecutivo fortalecer la capacidad institucional del Estado para
implementar la política migratoria nacional208. De otro lado, existe la iniciativa de la creación
del “viceministerio de Gestión y Política Migratoria” dependiendo del MRE que ha sido
planteada por la Asociación de familiares de migrantes peruanos peruanas y retornantes de la
Región Lima en un petitorio remitido al Parlamento Andino, el cual en una publicación
menciono también esta iniciativa. 209
4.2 Derecho a la igualdad y no discriminación
A nivel institucional no existe un ente rector sobre el derecho a la igualdad y no
discriminación por nacionalidad y por condición migratoria. Sin embargo, sí existe un ente
rector de “las políticas nacionales y sectoriales con enfoque de género sobre mujer y
poblaciones vulnerables que diseña, establece, promueve, ejecuta y supervisa políticas
públicas a favor de las mujeres, niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores, con
discapacidad, desplazadas y migrantes internos, para garantizar el ejercicio de sus derechos y
una vida libre de violencia, desprotección y discriminación en el marco de una cultura de
208 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010: 195 209 Cfr. ADRIANZEN y SUPA 2011
66
paz”210 denominado Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP). Uno de sus
órganos es la Dirección General de Igualdad de Género y no Discriminación “órgano técnico
normativo a nivel nacional, encargado de dirigir, coordinar, controlar y evaluar la gestión de
las políticas públicas para la igualdad de género y no discriminación. Depende
jerárquicamente del Despacho Viceministerial de la Mujer”211. No obstante lo anterior,
mediante Oficio N°020-2013-MIMP/SG, respondiendo al pedido de información solicitado
señaló que “su política está dirigida a la atención y protección de la población migrante
interna, no siendo abordado por el MIMP las migraciones internacionales, tema que si es
competencia del Ministerio del Interior, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo,
Ministerio de Relaciones exteriores, entre otras instituciones”. Es preocupante que el MIMP
considere que las migraciones internacionales no son de su competencias, sobretodo porque
forma parte la Comisión Multisectorial Permanente Mesa de Trabajo Intersectorial para la
Gestión Migratoria (MTIGM)212, de naturaleza permanente y adscrita al Ministerio de
Relaciones Exteriores.
No obstante lo anterior, existen instituciones a nivel estatal que protegen los derechos de las
personas migrantes. De esta manera, en materia laboral, el Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo (MTPE) - organismo del Poder Ejecutivo con personería jurídica de derecho
público y constituye un pliego presupuestal y ente rector en materia de trabajo y promoción
del empleo213- ha creado en su interior la Dirección de Migración Laboral214 como órgano
dependiente de la Dirección General de Promoción del Empleo. Entre sus competencias se
encuentran: 1) Proponer y ejecutar las políticas nacionales y sectoriales en materia de
migración laboral, en coordinación con los otros niveles de gobierno y con aquellos sectores
que se vinculen, 2) Proponer las normas nacionales y sectoriales, lineamientos técnicos,
directivas, mecanismos y procedimientos en materia de migración laboral (incluyendo
intermediación laboral extranjera, formación en origen o aquellas que permitan o promuevan
210 http://www.mimdes.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=877&Itemid=154 211 Artículo 73 y 74 del Reglamento de Organización y Funciones del MIMP Ver:
http://www.mimdes.gob.pe/files/rof/rof_mimp_2012.pdf 212 Decreto Supremo 067-2011-PCM del 27 de julio de 2011. Diario Oficial El Peruano 213 Artículo 2° de la Ley N° 29381 publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de junio de 2009. En:
http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/normasLegales/LEY_29381_2009.pdf 214 Decreto Supremo Nº 004 -2010-TR del 1° de abril de 2010
67
capacitación y experiencia laboral en el Extranjero, entre otras), con el fin de garantizar el
cumplimiento de los derechos laborales de los actores de la migración laboral (potenciales
migrantes, migrantes y sus familiares, retornantes, migrante andino, inmigrantes), 3) Regular y
supervisar las agencias de empleo para el extranjero, en su calidad de personas jurídicas,
independientes de la Administración Pública, que intervienen en el mercado de trabajo a
efecto de vincular la oferta nacional y la demanda de empleo en el extranjero; sin que por ello
sean parte de las relaciones laborales que se deriven entre los solicitantes de empleo y las
personas naturales y jurídicas que requieren trabajadores para el extranjero, entre otras.
De otro lado, la Defensoría del Pueblo, conforme a lo establecido en los artículo 161 y 162 de
la Constitución, es el órgano constitucional autónomo encargado de proteger los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, así como supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios
públicos a la ciudadanía. En ese sentido, la Defensoría del Pueblo es el órgano encargado de
proteger y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal con relación
al derecho a la igualdad y no discriminación de los inmigrantes.
En relación a la salud, la Ley N°27657 “Ley del Ministerio de la Salud” establece que en su
artículo 2° que el Ministerio de Salud es un órgano del Poder Ejecutivo y ente rector en la
materia que “conduce, regula y promueve la intervención del Sistema Nacional de Salud, con
la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana a través de la promoción, protección,
recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno
respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepción hasta su muerte
natural”. Asimismo, el artículo 8° señala que el Ministro de Salud tiene entre sus
responsabilidades y atribuciones el “Orienta, formula, dirige y supervise la política nacional
de salud, en armonía con las disposiciones constitucionales, la política general y los planes del
Gobierno”215. Eso significa que la política nacional de salud debe respetar el derecho a la
igualdad y principio de no discriminación reconocido en la Constitución.
215 Ver la Ley en el siguiente link: http://www.minsa.gob.pe/ogdn/cd1/pdf/NLS_01/LEY%2027657.pdf
68
Con relación a la educación, el Decreto Ley N° 25762 “Ley Orgánica del Ministerio de
Educación” establece que “El Ministerio de Educación formula las políticas nacionales en
materia de educación, cultura, deporte y recreación, en armonía con los planes del desarrollo y
la política general del Estado; supervisa y evalúa su cumplimiento y formula los planes y
programas en materias de su competencia”.216
4.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria
El análisis institucional frente a la seguridad y protección de personas migrantes en el Perú,
debe referirse, por un lado, a la aplicación de los procedimientos administrativos
sancionadores y la prohibición de ingreso; y, de otro, a la institucionalidad referida a la
asistencia consular.
En relación a los procedimientos sancionadores, hasta finales del 2012 correspondía a la
Dirección de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN) de la Dirección General de Gobierno
Interior, aplicar las sanciones que establece la Ley de Extranjería, así como controlar el
ingreso, permanencia y salida del país de los extranjeros y a la División de Extranjería de la
Policía Nacional, investigar las infracciones migratorias conforme a su Ley Orgánica y demás
normas legales217.
De acuerdo al Decreto Legislativo Nº 703, las sanciones contempladas en la legislación
migratoria peruana se aplicaban de la siguiente manera, con la participación de la DIGEMIN
como principal órgano ejecutor:
Salida obligatoria. Es ordenará por Resolución de la Dirección General de Gobierno
Interior a propuesta de la Dirección de Migraciones y Naturalización, debiendo el
extranjero abandonar el país en el plazo que se señale en la Resolución respectiva.
216 Ver: http://www.minedu.gob.pe/normatividad/leyes/ley25762.php
217 Decreto Ley N° 25589 del 30 de junio de 1992.
69
Operativamente, implica la intervención en Lima de la División de Extranjería de la
Dirección Nacional de Seguridad del Estado (DEX-DINSE) y en provincias las Unidades
policiales con funciones similares a la DEX, quienes se encargan de identificar al
extranjero “infractor” (SIC), formulando el atestado policial respectivo y trasladando a la
DIGEMIN, “toda la documentación y por los medios más rápidos y seguros los
documentos originales”. LA DIGEMIN tiene la obligación de formular un Dictamen legal
y Resolución Directoral que ordena, previa visación Dirección General de Gobierno
Interior (DGGI), la salida obligatoria. Su ejecución está a cargo de la DEX-DINSE o
Unidades Policiales de provincias.218
La Cancelación de Permanencia o Residencia. Es ordenada por Resolución Ministerial
del Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisión de Extranjería a mérito del
Atestado Policial formulado por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.
La Expulsión del país. Esta medida se determinada por Resolución Ministerial del
Ministerio del Interior, previo Dictamen de la Comisión de Extranjería a mérito del
Atestado Policial formulado por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú.
El procedimiento operativo para la cancelación y la expulsión es el mismo, y es similar al
procedimiento de salida obligatoria, salvo que en este caso el atestado policial y la
documentación pasa a la Comisión de Extranjería (presidida por el Director de
Migraciones y Naturalización (adscrita al Ministerio del Interior) e integrada por un
representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, un representante del Servicio de
Inteligencia Nacional y un representante de la Policía Técnica de la Policía Nacional.)219.
Una vez calificado el expediente por esta Comisión y expedida el Acta correspondiente, la
DIGEMIN formula el dictamen legal y el proyecto de Resolución de Cancelación o de
218 MINISTERIO DEL INTERIOR. RESOLUCION MINISTERIAL Nº 0548-95-IN-030100000000. Normas y
procedimientos para la aplicación de sanciones a extranjeros que infrinjan la Ley de Extranjería. 219 Resulta interesante ver que la Resolución Ministerial objeto de análisis diferencia entre migración ilegal e irregular,
estableciendo consecuencias distintas, aunque no define a cada cual. Dice: “En caso de tratarse de un extranjero en situación
de ilegal, se convocará de manera extraordinaria a la aludida Comisión para el tratamiento del expediente; de tratarse de un
extranjero en situación migratoria irregular, dicho caso será trabajado en reunión ordinaria”.
70
Expulsión, necesitando nuevamente el visto bueno de la DGGI. Este órgano se encargará
de informar y visar el proyecto de Resolución Ministerial, someterlo a conocimiento de la
Oficina General de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior (OGAJ-MIN), y luego
someterá la resolución a consideración y firma del Ministro del Interior. Aprobada la
cancelación, su ejecución está a cargo de la DEX-DINSE o Unidades Policiales de
provincias.
Esta situación ha cambiado con creación de la Superintendencia Nacional de Migraciones
(MIGRACIONES)220, organismo técnico especializado adscrito al mismo sector (Ministerio
del Interior), con personería jurídica de derecho público interno, con autonomía
administrativa, funcional y económica en el ejercicio de sus atribuciones. Según el artículo 6°
inciso j) y k) del Decreto Legislativo que la crea, MIGRACIONES tiene como función
“Autorizar, denegar y controlar el ingreso, salida y permanencia legal de los extranjeros al
país”; e, “Impedir el ingreso o la salida a nacionales y extranjeros que no cumplan con los
requisitos, establecidos por la normativa vigente”. En la actualidad, MIGRACIONES tiene
plazos perentorios (no más de 90 días), para organizarse operativamente. Mientras tanto, se
aplica la normativa vigente referida a la DIGEMIN221.
Sin embargo, aún cuando MIGRACIONES tendrá mayor autonomía que la DIGEMIN, esto no
significa que el Ministerio de Interior deje de ser el órgano rector en relación a la protección y
seguridad de los migrantes.222 Como lo señala el Artículo 8 del Decreto Legislativo 1130,
MIGRACIONES tiene como funciones “a) Proponer la política sectorial en el ámbito de su
competencia” y, entre otras “b) Ejecutar la política migratoria interna, en el marco de su
competencia y de conformidad con la normatividad y los tratados internacionales,
promoviendo la integración de las personas migrantes a la sociedad peruana” (subrayado
nuestro).
220 Decreto Legislativo 1130. Decreto Legislativo que crea la Superintendencia Nacional de Migraciones – MIGRACIONES.
Publicado el 7 de diciembre del 2012. 221 Según la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1130, “En tanto se apruebe el Texto
Único de Procedimientos Administrativos de MIGRACIONES será de aplicación el Texto Único de Procedimientos
Administrativos de la Dirección General de Migraciones y Naturalización”. 222 A mayor abundamiento, la propia Ley Orgánica del Ministerio del Interior indica que su ámbito de aplicación incluye los
“movimientos migratorios” (Artículo N° )
71
En ese sentido, queda claro que la competencia para agendar y programar la política
migratoria en los aspectos que más afectan la seguridad y protección de las personas
migrantes, se mantienen en el Ministerio del Interior y que MIGRACIONES cumplirá
funciones ejecutivas. Por tanto, esta transformación no ha significado un cambio cualitativo en
términos de una perspectiva de rectoría (capacidad para agenda y programar política pública).
Una similar reflexión puede realizarse respecto a la creación de la Mesa de Trabajo
Intersectorial para la Gestión Migratoria que también tiene como objeto “coordinar, evaluar,
proponer, priorizar y supervisar políticas y acciones vinculadas a la gestión integral
migratoria”, pero cuyas funciones no superan la capacidad de proponer, por ejemplo,
“lineamientos de la política de la gestión integral migratoria en el Perú, así como de planes,
programas y proyectos en dicha materia”. En ese sentido la Mesa, como su propio nombre lo
establece es órgano de coordinación intersectorial, cuya creación no implica una reducción de
las atribuciones que en materia de orden interno mantiene inalterable el Ministerio del Interior.
La principal implicancia de lo expuesto es que se mantiene una perspectiva de “seguridad
interna” de los procedimientos migratorios, incluyendo los procedimientos administrativos
sancionadores, lo que supone pocas posibilidades de tener a corto plazo una incorporación de
nuevas normas o modificaciones que subsanen las incompatibilidades entre la legislación
migratoria peruana y los estándares internacionales y que transformen la lógica policial de los
procedimientos descritos. En pocas palabras, MIGRACIONES tendrá autonomía operativa,
pero de “agendación”, pues esta seguirá respondiendo a la delimitación, urgencia y al
perímetro del problema que impone una perspectiva de seguridad interna.
Es importante mencionar que la creación de MIGRACIONES puede ser problemática, debido
a la incorporación de competencias que podría vulnerar algunos derechos de las personas
migrantes. Por ejemplo, el Decreto Legislativo 1130 establece que MGIRACIONES puede “l)
Constatar los lugares consignados como domicilio, trabajo, estudio, alojamiento y otros,
cuando exista causa justificada, a fin de verificar el cumplimiento de la normativa vigente”, lo
72
que resulta incompatibles con el derecho a la vida privada y familiar y a la presunción de
inocencia, dejando un margen para posibles persecuciones a migrantes. Similar es el caso de
otra disposición del citado Decreto que habilita a MIGRACIONES a “solicitar la entrega de
datos electrónicos a las entidades del Estado, las cuales estarán obligadas a proporcionarla
en los formatos y tiempos solicitados, así como coordinar que sus sistemas puedan interactuar
y sincronizar sus plataformas informáticas y de telecomunicaciones.
Si resulta importante destacar que MIGRACIONES tiene una prospectiva, desde su propia ley
de creación hacia la articulación y coordinación de la acción gubernamental. En ese sentido,
prevé respetar estándares de interoperabilidad y se le garantiza la posibilidad de requerir el
concurso de otras instituciones223.
En cuanto a los recursos para el cumplimiento de las competencias de MIGRACIONES debe
resaltarse su autonomía económica, que le permitirá disponer del “[…] importe de las multas
y sanciones económicas que se impongan por incumplimiento o infracciones a la
normatividad de la materia, así como los intereses y moras generados por éste”.
En relación a la protección y asistencia consular, el Ministerio de Relaciones Exteriores
(MRE) es el órgano rector encargado de de la protección de los derechos de las personas
peruanas residentes en el exterior.
El MRE cuenta con 284 Oficinas Consulares de las cuales solo 231 se encuentran en
funcionamiento (69 Consulados Generales; 125 Consulados Honorarios; 37 Secciones
Consulares)224. De acuerdo a los datos presentados por Cancillería en el Foro sobre
Migraciones y Políticas Públicas “La sociedad civil y la construcción de una agenda social
223 Decreto Legislativo 1130. Segunda Disposición Final: “Para garantizar el cumplimiento de sus funciones,
MIGRACIONES podrá requerir la intervención de la Policía Nacional del Perú, del Ministerio Público y otras entidades
públicas. 224 Cifras presentadas por el representante del Ministerio de Relaciones Exteriores durante el Foro sobre Migraciones y
Políticas Públicas ““La sociedad civil y la construcción de una agenda social migratoria” organizado por la CAJ y
convocado por la RAM que se llevó a cabo los días 21, 22 y 23 de febrero de 2013 en la ciudad de Lima. Para ver todas las
presentaciones: http://www.cajpe.org.pe/gep/index.php?option=com_morfeoshow&task=view&gallery=53&Itemid=132
73
migratoria”, en el año 2012 se realizaron aproximadamente 835,000 actuaciones consulares a
través de las oficinas consulares peruanas, con una recaudación aproximada de USD
$16’900,000 dólares americanos. Pese al número de consulados la situación del Servicio
Consular es limitada, lo que ha originado un llamado de atención desde la Defensoría del
Pueblo en al menos dos aspectos:
Escaso número de recursos humanos: “la función de protección legal recae
directamente en los jefes de las oficinas consulares y los cónsules adscritos, quienes se
encargan de brindar orientación según los requerimientos de los nacionales. Ello
indica que cada consulado cuenta, al menos, con dos personas para la realización de
este trabajo. Pese a los esfuerzos que despliegan y las demás actividades consulares
que desarrollan, éstos se ven permanentemente desbordados por la cantidad de
consultas que reciben diariamente […]”225.
Reducidos presupuestos: “La principal dificultad advertida está relacionada con los
recursos económicos que los Consulados tienen a su alcance para cumplir estas
tareas, debido a que los montos que se les asigna no son uniformes en todos los
Consulados y, en muchos casos, no permiten atender todas las solicitudes de
asistencia humanitaria que reciben”226
5. Análisis de políticas de la migración internacional en el Perú
5.1 Derecho a la libertad de tránsito y residencia
El art. 44 de la Constitución del Perú establece que es deber del Estado establecer y ejecutar
la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como
el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
225 Cfr. Defensoría del Pueblo 2009; p.149. 226 Cfr. Defensoría del Pueblo 2009; p.187.
74
Entre las atribuciones del Presidente de la república se contempla dirigir la política exterior y
las relaciones internacionales (Art. 118.11).
Por su parte, el art. 5 de la Ley de Extranjería establece que “La política migratoria como parte
de la política General, la dirige el Estado, la dirige el Presidente de la República. Ella
comprende la política de emigración y la política de inmigración” En el art. 6 y 7 se describe
el alcance de las dos y es importante apuntar que el artículo 6 define lo que la política de
emigración y no inmigración como indicado.
Es importante apuntar que el artículo 10 de la ley de extranjería prevé que el consejo nacional
de extranjería proponga al Presidente de la República: 1) lineamientos generales de la política
de inmigración, 2) los planes de inmigración, 3) límites máximos de extranjeros residentes, y
4) los cambios necesarios en la legislación vigente. Como se adelantó, tomando en cuenta que
el Consejo Nacional de Extranjería nunca entró en funcionamiento, como consecuencia estos
lineamientos y planes no se han diseñado. Eso genera una falta de agendación e
implementación en la política migratoria del Perú. Además establece al Consejo Nacional de
Extranjería como la instancia de consulta y asesoría del Presidente de la República para la
definición de la política migratoria.
Respecto de la existencia de planes, programas, estrategias, o cualquier otra medida que se
esté aplicando en relación al derecho podemos mencionar al Acuerdo Nacional que es un
documento que reúne el conjunto de políticas de Estado, establece una "Política exterior para
la paz, la democracia, el desarrollo y la integración"227. En la matriz de política 6 inciso f se
prevé que el Estado “impulsará políticas migratorias globales que incorporen la promoción
de oportunidades laborales mediante negociaciones para la suscripción de acuerdos de
cooperación en materia consular, regularización migratoria, reconocimiento de títulos y de
seguridad social con los países de destino de las migraciones peruanas”228.
227 El Acuerdo Nacional fue sucripto el 22 de Julio de 2002 en el Palacio de Gobierno. Ver la página web del acuerdo
nacional : http://www.acuerdonacional.pe/politicas-estado?objetivo=5 228 Ver la matriz numero 6: http://www.acuerdonacional.pe/sites/default/files/Matriz06.pdf
75
Asimismo, el Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010 ((cuya vigencia fue ampliada
hasta diciembre de 2011)229, tenía entre sus objetivos "garantizar los derechos de los
migrantes". Existían 9 medidas en relación a la migración; en relación a la libre circulación se
puede citar a la simplificación de los trámites. El Plan Nacional de Derechos Humanos 2012-
2016 prevé en el marco de su lineamiento estratégico 4 sobre la implementación de políticas
afirmativas y medidas de protección especial garantizar los derechos de las personas migrantes
y sus familias. El Plan no se encuentra publicado. La Red Andina de Migraciones nodo Perú
fue invitada a la mesa de validación sobre derechos de las personas migrantes.230 Precisó, entre
otras recomendaciones, que era necesario prever una actividad de elaboración de una ley
marco de Política y Gestión Migratoria, que la sociedad civil pueda participar en los espacios
de toma de decisiones y que era necesario adoptar medidas frente a la irregularidad migratoria
tanto en el Perú como en el exterior231.
Información para el informe “cero”, datos del 2011
En el marco de la aplicación de los indicadores sobre migraciones internacionales se solicitó el
levantamiento de información específica para la construcción de un informe denominado
“informe cero”. Para obtener la información se realizaron pedidos de información pública a
distintas instituciones del Estado las cuales no han respondido hasta la fecha de redactar este
informe232. En este sentido, la información recopilada a continuación se basa en documentos
oficiales electrónicos o publicados en sus páginas web institucionales.
Número de visados otorgados: No hay cifras disponibles al respecto.
Número de personas beneficiarias de procesos de regularización migratoria: No existe un
procedimiento de regularización migratoria a nivel nacional. No existe cifras públicas de
cuantas personas fueron regularizadas de acuerdo al Estatuto Migratorio Permanente
Ecuatoriano Peruano.
229 decreto supremo n°017-2005-JUS 230 Entrevista realizada a representantes de la Comisión Andina de Juristas en diciembre del 2012. 231 Información proporcionada por la Comisión Andina de Juristas. 232 Las copias de los cargos se anexaran al presente informe.
76
Número de registros trabajadores migratorios: En el 2011, 2336 contratos de trabajadores
migrantes andinos fueron habilitados por el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo233. En el 2011, se aprobaron 4803 contratos de trabajos extranjeros234.
Número de naturalizaciones: En el 2011, 1130 extranjeros fueron naturalizados
peruanos235.
Número de pasaportes azules expedidos (pasaportes para refugiados): En el Perú, según la
ley de Refugiado es la Dirección General de Migraciones y Naturalización quién entregará
al refugiado un documento de identificación. El articulo precisa que en si el refugiado
necesite viajar al exterior la Comisión Especial para los Refugiados expedirá un
documento de viaje. No existe cifras al respecto.
Número de pasaportes andinos emitidos: No hay cifras disponibles al 2011. En el 2007 se
emitieron 378 836 pasaportes236.
Número de salvoconductos otorgados: No hay cifras disponibles al respecto.
Número de carnets de solicitantes de refugio y de refugiado conferidos: No se dispone de
cifras oficiales al respecto (ver la parte sobre número de solicitudes y reconocimientos de
refugio, asilo y apátrida).
Número de documentos de identidad emitidas a personas no nacionales: El INEI nos
informe que veintidós mil ochenta un (22,081) inmigrantes con carné de extranjería
vigente al 2010 que residen en el territorio peruano237.
Número de personas atendidas en planes vigentes: No se dispone de información al
respecto.
Presupuesto asignado y % de ejecución: No se dispone de información al respecto.
Número de sentencias relevantes sobre el derecho: No se dispone de información al
respecto, en espera de la información. No se pudo encontrar ninguna sentencia del Poder
Judicial ni del Tribunal Constitucional que trata sobre el derecho al libre tránsito de
233 Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO 201: 203 234 Cfr. MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO 201: 191. 235 Cfr. INEI 2012: 87. 236 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Perú: estadísticas de la migración internacional de
peruanos 1990-2007. Lima. 2008. Página 24. 237INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS E INFORMÁTICA. DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIONES Y
NATURALIZACIÓN, ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES. Estadísticas de la emigración
internacional de peruanos e inmigración de extranjeros 1990-2009. Página 61.
77
personas extranjeras. Sin embargo, acerca de la definición del libre tránsito se puede citar
la sentencia siguiente “ libertad de tránsito se busca reconocer que todo nacional o
extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el
ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad
de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde decide
desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio
de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o simplemente salida o egreso
del país”. Sentencia del 27 de junio de 2005.EXP. N.° 3482-2005-PHC/TC
Número de denuncias presentadas a la Defensoría del Pueblo: No se dispone de
información al respecto, en espera de la información.
Número de pronunciamientos defensoriales: No se dispone de información al respecto, en
espera de la información. Es preciso apuntar que la Defensoría del Pueblo se pronuncia a
través el Informe Defensorial 146 en 2009238 y su reporte de seguimiento en el 2010239.
5.2 Derecho a la igualdad y no discriminación
Ahora, si bien el reconocimiento constitucional es importante, no basta para lograr la igualdad
entre las personas y su no discriminación. Éste carecería de contenido alguno, si no se hace
efectivo a través de la implementación de medidas concretas. En este sentido, el Perú existen
diversos planes pero que no necesariamente incorporan a los no nacionales de manera expresa.
Así por ejemplo, el Plan Nacional de Igualdad de Género PLANIG 2012 – 2017, el Plan
Nacional de Acción por la Infancia y Adolescencia 2012-2021, Plan Nacional Contra la
Violencia hacia la Mujer 2009-2015, Plan de Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad 2009-2018, Plan Nacional de Población 2010 – 2014, no hacen mención alguna
a las personas inmigrantes.
238 DEFENSORIA DEL PUEBLO. Migraciones y derechos humanos. Supervisión de las políticas de protección de los
derechos de los peruanos migrantes. Serie informes defensoriales. Informe n°146. Lima. 2009. 239 DEFENSORIA DEL PUEBLO.Reporte de seguimiento de las Recomendaciones del Informe Defensorial Nº 146,
"Migraciones y Derechos Humanos" 2010.
Informe de Adjuntía Nº 003-2010/DP-ADHPD
78
La Defensoría del Pueblo del Perú (DP) ha desarrollado varias acciones que coadyuvan a que
las personas migrantes puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que las
personas nacionales. Así, la Defensoría del Pueblo ha incorporado la perspectiva del derecho a
la igualdad y no discriminación en las atenciones de casos específicos vinculados con las
afectaciones de derechos de las personas extranjeras en el Perú, al margen de su condición
migratoria.240 Asimismo, en enero del 2011, “sostuvo en Lima una reunión de trabajo con
representantes de Bolivia, Ecuador y Colombia, en la que se planteó la necesidad de
desarrollar un Plan de Acción de las Defensorías del Pueblo de la Región Andina para
supervisar el cumplimiento de las decisiones comunitarias en materia migratoria vinculadas
con la promoción y protección de derechos de las personas migrantes, independientemente de
su estatus migratorio”.241
Asimismo, durante el 2011 se capacitaron242 51 comisionados y comisionadas de la
Defensoría del Pueblo en materia de proceso migratorio, el tráfico ilegal de migrantes y la
trata de personas. Además se especializó la labor de varias Oficinas Defensoriales243 e
incorporaron en sus planes operativos anuales y estrategias de intervención el tema migratorio.
Además, elaboró un protocolo de actuación defensorial para la orientación y homogenización
de los criterios de intervención de los comisionados y comisionadas en casos vinculados con
migrantes peruanos.244 Y elaboró una Guía de Información o Guía Básica para la Persona
Migrantes245. Asimismo, es importante recordar que en el año 2009 la Defensoría del Pueblo
publicó el Informe Defensorial N° 146 “Migraciones y Derechos Humanos. Supervisión de las
Políticas de Protección de los derechos de los peruanos migrantes” y en el 2010 elaboró el
Informes de Adjuntía-Informe Nº 003–2010–DP/ADHPD “Reporte de seguimiento de las
Recomendaciones del Informe Defensorial Nº 146, “Migraciones y Derechos Humanos”
2010”.
240 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2010: 10 241 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 235. Ver:
http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/anuales/15-informe-anual-dp.pdf 242 En el marco del proyecto Perú and Beyond: Promoviendo los derechos de los migrantes y fortaleciendo la lucha contra el
tráfico ilegal de migrantes de Perú hacia la UE 2011-2014 243 Dichas Oficinas Defensoriales pertenecen a las ciudades de Arequipa, Trujillo, Huancayo y Lima, así como en las zonas de
frontera: Tumbes, Loreto, Madre de Dios, Puno y Tacna 244 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 227 y 228 245 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 263
79
En materia laboral, el MTPE brinda el servicio “Perú InfoMigra” a través de la Dirección de
Migración Laboral (DML). El objetivo del servicio es “brindar información y orientación
veraz y confiable sobre el proceso de migración laboral y/o retorno, el cual permitirá tener una
adecuada decisión consciente e informada. El servicio se brinda a cuatro potenciales
migrantes: 1) Peruanos con interés de trabajar en el exterior, 2) Connacionales que residen y
trabajan fuera del Perú, 3) Connacionales que desean retornar al Perú, y 4) Extranjeros con
interés de trabajar en el País (incluidos los inmigrantes de los países de la Comunidad
Andina). 246 Asimismo, de acuerdo a lo establecido por R.M. Nº 318-2010/ TR de fecha 21 de
diciembre de 2010 y en aplicación de la Decisión Nº 545, Instrumento Andino de Migración
Laboral, se creó el Sistema Virtual del Trabajador Migrante Andino “SIVITMA”. Dicho
Sistema permite la emisión automática vía web de la expedición de la constancia del
trabajador migrante andino así como la aprobación automática del contrato. De esta manera se
logra ahorrar tiempo y se elimina el desplazamiento de los empleadores hacia el MTPE. Cabe
precisar que la vigencia del contrato del trabajador migrante andino, sólo se efectiviza a partir
del día siguiente de la emisión de la calidad migratoria respectiva, otorgada por la Dirección
General de Migraciones – DIGEMIN.247
Informe cero
Número de personas atendidas en planes vigentes: No se cuenta con información, el
MIMP señala que no tiene competencia en materia de migraciones internacionales.
Número de sentencias relevantes sobre casos de discriminación (2011): Pendiente de
respuesta.
Número de denuncias presentadas a la Defensoría del Pueblo: Durante el 2011 la
Defensoría del Pueblo atendió 112 casos vinculados con afectaciones de derechos de
personas migrantes, lo que representa un aumento del 180% en relación con la cifra
registrada en el año 2010248.
Número de pronunciamientos defensoriales: Pendiente de respuesta. 246 Cfr. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) 2012: 39 y 40 247 http://www.mintra.gob.pe/migrante/sivitma.php 248 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 228
80
Presupuesto asignado y % de ejecución (2011): Pendiente de respuesta.
5.3 Derecho a la seguridad y protección durante la experiencia migratoria
De la información analizada, no se encuentran políticas especialmente diseñadas para atender
los estándares internacionales vinculados a la protección y garantía de las personas migrantes,
salvo:
Los distintos esfuerzos del Ministerio de Relaciones Exteriores por fortalecer el
sistema de atención consular. En especial destaca el desarrollo de un “Sistema de
Apoyo Legal al Connacional en el Exterior” que, aunque limitado, resulta ser una
medida interesante y progresiva en la garantía de derechos. El sistema consiste una red
de instituciones con las cuales los Cónsules impulsan la suscripción de convenios y
adoptan acuerdos de buena fe para la atención legal de personas peruanas; Es
importante tener en cuenta que el presupuesto para atención y protección consular es:
Presupuesto
Cancillería
Costo del
Programa(2)
Porcentaje
Presupuesto
Financiado del
programa(4)
Sin
Financiamiento
508’468,506(1)
188’215,687(3)
28% 143’226,407(5)
44’989,280
(1) Incluye créditos suplementarios, donaciones, saldos de balance, ingresos propios del año pasado.
(2) No está financiado al 100%
(3) Para la última solicitud de recursos adicionales, se ajustó el costo total del programa en 8 millones,
quedando en 188’215,687
(4) Es el presupuesto asignado según ley
(5) Cancillería ha asignado más recursos internos dejando de atender otros requerimientos en el
Ministerio. Se han agregado S/. 2’385,000 para pasaportes, S/. 1’299,000 para CAS y S/ 475,000 para
timbres. Cifra actualizada al 21/03/2012.
Los esfuerzos de la Defensoría del Pueblo por brindar especial atención a la personas
extranjera privadas de libertad, que se tradujo, entre otras cosas, en la elaboración de
una Cartilla Informativa “Orientación Legal para Personas Extranjeras privadas de
libertad en el Perú. Promoviendo cárceles justas”; y,
81
Los convenios de cooperación judicial internacional para el traslado internacional de
internos a centros de detención de países de origen, impulsados desde el INPE. Según
el INPE “Actualmente la política penitenciaria está preocupada en reducir el nivel de
sobrepoblación, mejorar la calidad de vida de los internos, mejorar los servicios
penitenciarios y respetar irrestrictamente los derechos humanos y la dignidad de los
mismos; por ello dentro de las acciones que se vienen ejecutando, se encuentra […] la
promoción de traslados de internos extranjeros, de los establecimientos penitenciarios
del país a centros de reclusión de sus respectivos países, entre otras políticas de
despenalización y resocialización.”249.
La Defensoría del Pueblo también ha adoptado acciones de política pública frente a la
situación de las personas extranjeras recluidas en el Establecimiento Penitenciario del Callao
que se encontraban en condiciones de habitabilidad que no eran compatibles con el respeto a
la dignidad de la persona humana reconocida en la Constitución (ambientes reducidos,
problemas de higiene y salubridad). Si bien esta situación no es ajena a los nacionales, la DP
considera que “extranjeros allí ubicados constituían un grupo vulnerable debido a las graves
amenazas contra su integridad física del que eran objeto por parte de otros internos”250. Por
ello, recomendó a la autoridad penitenciaria la reubicación de dichos internos. Dicha
recomendación fue acogida por el Consejo Penitenciario quienes trasladaron a los internos
extranjeros a otro penal.251
Ahora bien, es posible encontrar algunas medidas transversales que podrían beneficiar a las
personas migrantes que se encuentran en situación de vulnerabilidad. Así por ejemplo, la Ley
Nº 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, establece que es competencia de esta entidad
(suscrita al Ministerio de Justicia), “asegurar el derecho de defensa proporcionando
249 INDPE. Coordinación de Traslados Internacionales (página web). Vista: 1 de enero del 2013. Enlace a:
http://www.inpe.gob.pe/contenidos.php?id=631&np=35&direccion=1. 250 . Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 113 Ver:
http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/anuales/15-informe-anual-dp.pdf 251 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO 2012: 213 Ver:
http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/anuales/15-informe-anual-dp.pdf
82
asistencia y asesoría técnico legal gratuita, en las materias expresamente establecidas, a las
personas que no cuenten con recursos económicos y en los demás casos en que la ley
expresamente así lo establezca” (Artículo 2). En ese sentido, cualquier persona que se
encuentre en el territorio nacional (Artículo 6) y que se encuentre en los supuestos que la ley
establece (Artículo 8 de la Ley, u otras leyes procesales), podrá solicitar este servicio. La Ley
establece la gratuidad del servicio (Artículo 15), pero también es posible perder ese beneficio.
Este servicio es especialmente importante para las personas extranjeras privadas de libertad.
Sin embargo, también puede ser beneficioso para las personas migrantes en el exterior o sus
familias, pues también es posible recibir asistencia jurídica en materia civil o familiar. Al
respecto, el Artículo 9 del Reglamento Decreto Supremo N. 013-2009-JUS, Reglamento de
Ley N° 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, establece asistencia frente a demanda de
pensión de alimentos, aumento o prorrateo de alimentos, separación convencional y divorcio
ulterior, solicitud de rectificación de partidas, sucesión intestada, inscripción de defunción,
filiación extramatrimonial a favor de menor, tenencia y custodia, régimen de visitas, consejo
de Familia, interdicción y violencia familiar, patrocinando sólo a la parte agraviada.
6. Generación de información
El Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) es el órgano rector del Sistema
Estadístico Nacional en el Perú. Norma, planea, dirige, coordina, evalúa y supervisa las
actividades estadísticas oficiales del país. En materia migratoria el INEI construye y publica
estadísticas de los movimientos de los migrantes internacionales tanto de peruanos como
extranjeros utilizando como fuente principal la información que administra la Dirección
General de Migraciones y Naturalización (DIGEMIN), proveniente de los documentos de
viaje y los datos contenidos en la Tarjeta Andina de Migración (TAM) que son registrados en
cada punto de control migratorio que se encuentra interconectado a nivel nacional. Asimismo,
se utiliza como fuente de recopilación de datos la información contenido en la base de datos
del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Sobre el particular, el INEI
ha señalado que los registros que brindan DIGEMIN y RENIEC son solo aproximaciones a las
tendencias de la migración internacional peruana debido a las limitaciones propias de estos
83
registros.252 Además, el INEI ha incluido en los Censos Nacionales XI de Población y VI de
vivienda una pregunta relacionada a la materia migratoria que permitió conocer información
sobre los hogares peruanos donde al menos un miembro reside permanentemente en el
exterior.
El INEI emite información sobre la migración internacional en varios momentos del año. Así
por ejemplo podemos mencionar algunas de las siguientes publicaciones de los años 2013,
2012 y 2011:
Nota de prensa N°008-16 enero del 2013: 253 En esta nota de prensa informan datos sobre
la emigración e inmigración. Por ejemplo, indican que entre los años 1990 y 2011 el
número de peruanos que emigraron del país ascendió a 2 millones 444 mil 634 y que más
de 63 mil extranjeros inmigraron al Perú entre 1994 y 2011.
INFORME TÉCNICO N° 01 - Enero 2013 “Evolución del Movimiento Migratorio
Peruano. Noviembre 2012”254
INFORME TÉCNICO N° 12 - Diciembre 2012 “Evolución del Movimiento Migratorio
Peruano. Octubre 2012”255
INFORME TÉCNICO N° 11 – Noviembre 2012 “Evolución del Movimiento Migratorio
Peruano. Septiembre 2012”256
Perú: Estadísticas de la Emigración Internacional de Peruanos e Inmigración de
Extranjeros, 1990 - 2011. Publicado en octubre del 2012257
Perfil Migratorio del Perú 2012. Publicado en octubre del 2012258
Además del INEI existen otras instituciones que generan información estadística
administrativa en materia migratoria tales como DIGEMIN, la Defensoría del Pueblo y el
252 Cfr. INEI, OIM y DIGEMIN 2012: 5, 13 y 14. 253 Ver: http://www.inei.gob.pe/web/NotaPrensa/Attach/15763.pdf 254 Ver: http://www.inei.gob.pe/web/BoletinFlotante.asp?file=15754.pdf 255 Ver: http://www.inei.gob.pe/web/BoletinFlotante.asp?file=15664.pdf 256 Ver: http://www.inei.gob.pe/web/BoletinFlotante.asp?file=15502.pdf 257 Ver: http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1038/libro.pdf 258 Ver: http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1054/libro.pdf
84
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. DIGEMIN (hoy MIGRACIONES) produce
estadísticas sobre el ingreso y salida de peruanos (según país de destino o por frontera) y
extranjeros. Hasta la fecha la información ha sido publicada en su página web259.
La Defensoría del Pueblo, a través de su Sistema de Información Defensorial, durante el 2011
atendió 112 casos vinculados con afectaciones de derechos de personas migrantes, lo que
representa un aumento del 180% en relación con la cifra registrada en el año 2010.260 De otro
lado, el MTPE en el 2011 presente un anuario estadístico que –según el sector- recoge
información cuantitativa confiable de los distintos registros administrativos – manuales o
informáticos- de ámbito nacional, referente a trámites y servicios prestados por la institución.
En ese sentido, en dicho Anuario incluyen información sobre el registro del trabajador
migrante andino.261 (Ver anexo 4).
No obstante lo anterior, existen instituciones estatales que cuentan con información
relacionada con los derechos de los migraciones pero no se publica. En este último caso, en el
marco del taller de informantes estatales, el Instituto Nacional Penitenciario señaló que tenía
información sobre las personas que se encuentran internas en los centros penitenciarios. Esta
importante información ha sido recuperada para este informe. Sin embargo, no suele ser
utilizada por las autoridades públicas o por actores privados vinculados al fenómeno
migratorio.
Como puede apreciarse, el Perú ha avanzado significativamente en dos aspectos centrales del
análisis del hecho migratorio: el perfil del migrante y el análisis de los flujos migratorios. En
ese último caso, recupera periódicamente información sobre los flujos de entradas y salida, así
como de saldos migratorios, gracias al análisis de los registros administrativos de control
migratorio de la DIGEMIN (específicamente, la Tarjeta Andina de Migraciones).
259 Ver: http://www.digemin.gob.pe/Informacion/Estadisticas/MOVMIG-
RESUMEN/NAC%20Y%20EXTRA%20POR%20A%C3%91O_RESUMEN.pdf 260 Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO 2012: 228 261 Ver: http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/anuario/ANUARIO_ESTADISTICO_2011.pdf
85
Debe rescatarse también que el Perú ha avanzado en la institucionalización de la producción
de esta información, teniendo como principal actor al INEI, lo que resulta significativo frente a
otros Estados Andinos. Este aspecto ha permitido que se combinen distintos instrumentos de
estadísticas oficiales como censos nacionales de población y vivienda (2007), encuestas
nacionales de hogar (desde el 2006), como también encuestas específicas (Juventud Empleo y
Migración Internacional de 2009 y 2011, la Encuesta Nacional de Presupuestos Familiares del
2008 y 2009, y la Encuesta Nacional de Juventud del 2011)262.
Sin embargo, estos avances son insuficientes frente a un enfoque basado en derechos
humanos, que necesita información sobre el respeto y garantía de los derechos humanos, y la
efectividad de las medidas adoptada por los Estados en función de sus obligaciones
internacionales, que en muchos casos son de carácter progresivo y necesitan ser analizadas de
forma periódica.
En ese sentido, es importante destacar que el Estado peruano podría aprovechar los diferentes
registros administrativos para, bajo un enfoque de derechos y de movilidad humana
internacional, analizar nuevas dimensiones de la movilidad más vinculadas a la acción estatal.
Por ejemplo, durante la redacción de este informe no fue posible obtener información sobre el
número de calidades migratorias otorgadas y canceladas, tampoco fue posible saber el número
de prohibiciones de entrada y las causales más frecuentes para su negativa. Tampoco fue
imposible acceder a información referida al número de expulsiones. En todos estos casos,
consideramos que el problema no es la falta de voluntad, sino la falta de capacidad operativa y
presupuestal.
Es necesario que el Estado peruano siga esforzándose por convertir registros administrativos
en fuentes de producción y difusión estadística. Ejemplos como la sistematización de la
información de la Tarjeta Andina (DIGEMIN), del número de contratos de trabajadores
andinos (Ministerio de Trabajo) o el número de atenciones consulares a peruanos en el exterior
(Dirección de Peruanos en el Exterior de la Cancillería), demuestran que es posible hacerlo.
262 Cfr. OIM 2012: 18-22.
86
Es necesario también que el Estado empiece a desarrollar esfuerzos articulados a otros estados,
especialmente los limítrofes y allí donde la migración peruana es mucho mayor. Así lo ha
recomendado el Relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes al referirse al
intercambio de información, datos y análisis a los Estados263.
Asimismo, es importante que el Estado peruano tome en consideración la recomendación del
Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares, en su Observación General N° 1, Sobre los trabajadores Domésticos Migratorios,
que propone “[…] incluir en sus informes información sobre sus esfuerzos para seguir de
cerca la situación de los trabajadores domésticos migratorios, entre otras cosas mediante
datos estadísticos, y proteger los derechos que les asisten en virtud de la Convención,
teniendo presentes las recomendaciones formuladas en la presente observación
general”(COMITÉ DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS
TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS FAMILIARES 2011: párrafo 66).
En primer lugar, recomendó a los Estados analizar las consecuencias de sus políticas
migratorias sobre los derechos humanos de las personas migrantes. En segundo lugar, alentó a
los Estos que intercambien, a través de fronteras y regiones, información sobre sus políticas
migratorias y sus efectos, los planes y programas para abordar la cuestión migración irregular
así como los problemas en materia de migración irregular y las buenas prácticas. En tercer
lugar, recomienda facilitar información sobre: 1) las causas profundas de la migración, 2) la
demanda de trabajadores migrantes incluyendo a los trabajadores irregulares, en los países de
destino, 3) la distinción entre control migratorio y prevención del delito. Además, recomienda
recopilar y compartir las mejores prácticas para abordar la cuestión de la migración irregular.
Finalmente, insta los Estados a informar a los potenciales migrantes sobre los riegos de la
migración irregular.
263 Cfr. Informe del Relator Especial sobre los Derechos humanos de los Migrantes (2010):27.
87
7. Conclusiones y recomendaciones
1. En relación al derecho a la libertad de tránsito y de residencia, la Constitución del Perú
ofrece un marco normativo que se adecua a los estándares internacionales. Sin embargo,
no de manera similar como la Constitución Ecuatoriana. De otro lado, la Ley de
Extranjería peruana que regula el ingreso, permanencia. residencia, salida, reingreso y
control de extranjeros en el territorio de la República y regula su situación jurídica en el
mismo, restringe el derecho a la libertad de tránsito y de residencia de algunos grupos de
especial protección y no garantiza la protección a la vida familiar. Asimismo, es
importante señalar que la Ley de Extranjería hasta la fecha no ha sido reglamentada.
Urge en el Perú reformar la ley de extranjería integrando los estándares internacionales
para la protección de las personas migrantes. A la fecha existe un proyecto de Ley de
extranjería elaborado por la Defensoría del Pueblo.
A nivel institucional, se puede felicitar la creación de la Mesa de Trabajo Intersectorial
para la Gestión Migratoria en 2009 la cual reúne a la mayoría de los sectores. Sin embargo,
no cuenta todavía con resultados palpables. La recién creación de la Superintendencia
Nacional de Migraciones genera también bastante expectativa y se deberá este año
observar sus avances.
A nivel de políticas, la falta de reglamentación de la Ley de Extranjería impidió la creación
de un Consejo Nacional de Extranjería el cual debía definir los lineamientos de la política
migratoria. Como consecuencia, en el Perú no se ha definido una política migratoria y
menos lo que debería ser sus metas y resultados. Se hace necesario articular políticas
efectivas en materia de igualdad y no discriminación a personas no nacionales.
88
2. En lo referente al derecho a la igualdad y no discriminación, la Constitución del Perú
reconoce el derecho a la igualdad y no discriminación. Pero de manera expresa no
reconoce la no discriminación por nacionalidad y condición migratoria, pero sí por origen.
Asimismo, prevé como garantía constitucional de este derecho el proceso constitucional de
amparo. De otro lado, algunos artículos establecen regulación específica para las personas
peruanas no peruanas: 1) Derecho a usar su propio idioma, 2) Límites al derecho a la
propiedad
En materia laboral, la legislación interna mediante el Decreto Legislativo N° 689 “Ley
para la contratación de trabajadores extranjeros” y su reglamento establece limitaciones a
los derechos laborales de las personas extranjeras. No obstante ello, la Ley 26772
establece protección específica hacia las personas extranjeras frente a la discriminación en
la oferta de empleo.
3. En relación a la detención de migrantes, el Estado peruano no ha previsto la posibilidad de
privaciones de la libertad por vulneración a la normativa migratoria. A nivel normativo, en
el Perú se han establecido cuatro tipos de sanciones administrativas (multa, orden de
salida obligatoria, cancelación de permanencia y expulsión) y algunos supuestos exclusión
al ingreso (impedimento de ingreso). En este último caso podrían estar produciéndose
privaciones arbitrarias a la libertad de corta duración. Al respecto, resulta especialmente
importante que el Estado garantice el principio de control judicial e inmediación judicial.
En relación a los estándares de las garantías judiciales, son dos las posibles situaciones
problemáticas para el Estado peruano: a) la existencia de un supuesto de cancelación de
permanencia, incompatible con el principio de legalidad; y, b) la no existencia de
normativa secundaria que evidencie la adecuación de los procedimientos administrativos
sancionadores a los estándares internacionales de protección del debido proceso.
Frente a las expulsiones, es preciso indicar que la legislación vigente señala que las
expulsiones son individuales. Sin embargo, no se ha podido identificar una adecuación del
89
derecho interno a los estándares del principio de no devolución y estándares específicos
referidos a mujeres, menores de edad, grupos étnicos, entre otros.
En el caso del Derecho a la protección consular, es un derecho reconocido y que cuenta
con un desarrollo relativo en la legislación. Sin embargo, operativamente las capacidades
del Estado aún son limitadas (recursos humanos y económicos insuficientes). En este
aspecto, es preciso indicar que constituye un significativo avance que el Estado peruano
no ha reglamentado la Decisión 584 de la CAN. Por lo tanto, se recomienda a las
organizaciones de la sociedad civil realizar seguimiento al proceso de implementación de
la Decisión y su Reglamento.
A nivel institucional, pese a la creación de nuevos órganos de gestión migratoria (la
Superintendencia y la Mesa de Trabajo Intersectorial), el Ministerio del Interior conserva
su competencia específica de programar en materia de “migración interna”. La aparición
de estos nuevos órganos han implicado una reformulación. En ese sentido, seguiremos
asistiendo a la implementación de una política pública sectorizada, y sin mecanismos que
con competencia real y suficiente para programar política pública. Esta situación es
especialmente relevante en materia de derechos humanos pues el Ministerio de Justicia no
cuenta con un enfoque de protección a las personas migrantes, y el MIMP sostiene que sus
responsabilidades se centran en la migración interna.
A nivel políticas migratorias, únicamente se han podido identificar medidas relativas al
derecho a la protección consular y la situación de las personas extranjeras privadas de
libertad, pero todavía incipientes. Por lo tanto se recomienda fortalecer la política exterior
peruana, para atender estos servicios, tomando como referencia las buenas prácticas que se
han desarrollado en algunos consulados.
Si bien el Estado peruano, a la diferencia de otros Estados miembros, ha ido implementado
algunas decisiones andinas de interés para este estudio, como por ejemplo la decisión 545
Instrumento Andino de Migración Laboral, es cierto que sigue pendiente la
90
implementación de varias decisiones para la protección de derechos de los ciudadanos
andinos en su proceso migratorio como la decisión 502 sobre los CEBAF la decisión 548
sobre asistencia consular y la decisión 584 Instrumento andino de seguridad social.
Se insta al Estado peruano a ratificar la Convención para Reducir los casos de Apátrida
adoptado el 30 de agosto de 1961264 y a seguir con el proceso de ratificación de la
Convención sobre el Estatuto de los Apátridas en el transcurso del mes de febrero de 2013
para su ratificación265.
El Estado peruano no ha declarado la aceptado la competencia del Comité de Protección
de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares para recibir y
examinar las comunicaciones interestatales (Artículo 76) y comunicaciones individuales
(Artículo 77)266. En ambos casos es necesaria una declaración expresa del Estado peruano.
4. Respecto de la generación de información en materia migratoria, el Perú ha avanzado en la
institucionalización de la producción de esta información, teniendo como principal actor al
INEI, lo que resulta significativo frente a otros Estados Andinos. Sin embargo, estos
avances son insuficientes frente a un enfoque basado en derechos humanos, que necesita
información sobre el respeto y garantía de los derechos humanos, y la efectividad de las
medidas adoptada por los Estados en función de sus obligaciones internacionales, que en
muchos casos son de carácter progresivo y necesitan ser analizadas de forma periódica.
En ese sentido, es importante destacar que el Estado peruano podría aprovechar los
diferentes registros administrativos para, bajo un enfoque de derechos y de movilidad
humana internacional, analizar nuevas dimensiones de la movilidad más vinculadas a la
acción estatal. Es necesario que el Estado peruano siga esforzándose por convertir
registros administrativos en fuentes de producción y difusión estadística. Asimismo, es
264 Ver : http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1247 265 Proyecto de ley 01934/2012-PE presentado el 20 de febrero de 2013. 266 Ver: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=en
91
necesario también que el Estado empiece a desarrollar esfuerzos articulados a otros
estados, especialmente los limítrofes y allí donde la migración peruana es mucho mayor.
92
ANEXOS
- ANEXO N° 1: LISTA DE ASISTENTES AL TALLER CON ACTORES CLAVES
DE LA SOCIEDAD CIVIL REALIZADO EL 17 DE DICIEMBRE DEL 2012 EN LA
CIUDAD DE LIMA.
- ANEXO N° 2: LISTA DE ASISTENTES AL TALLER CON ACTORES CLAVES
DEL ESTADO, REALIZADO EL 14 DE ENERO DEL 2013 EN LA CIUDAD DE
LIMA.
- ANEXO N° 3: TRATADOS BILATERALES SUSCRITOS POR EL PERU SOBRE
ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL QUE SE ENCUENTRAN
VIGENTES
- ANEXO 4: PRINCIPALES CUADROS DEL ANUARIO ESTADÍSTICO DEL MTPE
SOBRE EL REGISTRO DEL TRABAJADOR MIGRANTE ANDINO
- ANEXO 5: LISTA DE NORMATIVA INTERNACIONAL SOBRE MIGRACIONES
INTERNACIONALES VIGENTE
- ANEXO 6: OFICIOS ENVIADOS A INSTITUCIONES PÚBLICAS SOLICITANDO
INFORMACIÓN PÚBLICA.
93
BIBLIOGRAFÍA
ADRIANZEN, Alberto y SUPA, Hilaria (2011) Política pública del Estado peruano hacia
los peruanos/as en el exterior y la trata de personas. En: PARLAMENTO ANDINO. 2011.
ALTAMIRANO RÚA, Teófilo. Remesas y Nueva Fuga de Cerebros (2006) Impactos
Transnacionales. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
CENTRO DE DERECHOS Y DESARROLLO (2012) Informe sombra. Convención
Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y
sus familiares. Lima.
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (2005) Trato de los menores no
acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen. Observación general
n°6. 1ro de septiembre de 2005. CRC/GC/2005/6.
COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS (1999) Observación General No. 27. Comentarios
generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 12 - La libertad de
circulación, 67º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 202.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2009) Migraciones y derechos humanos. Supervisión de
las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes. Serie informes
defensoriales. Informe n°146. Lima.
DEFENSORIA DEL PUEBLO (2010) Reporte de seguimiento de las Recomendaciones
del Informe Defensorial Nº 146, “Migraciones y Derechos Humanos” 2010, Informe de
Adjuntía N. 003–2010–DP/ADHPD
DIARIO EL COMERCIO (2011) Publicación del lunes 25 de julio.
http://elcomercio.pe/lima/945017/noticia-red-22-empleados-reniec-implicados-trafico-
chinos_1
DIARIO EL COMERCIO (2012) Publicación de 19 de agosto. Ya son 39 los haitianos
estafados en Ecuador y detenidos en Tumbes; p. A23.
94
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA (2012) Estadísticas de
la emigración internacional de peruanos e inmigración de extranjeros 1990-2011. Lima.
LAURENT HERRERA Isabelle (2009) La nouvelle immigration chinoise au Pérou. Revue
Européennes de Migrations Internationales. (consulta: Diciembre 2012)
(http://ilausent.free.fr/)
MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO (2011) Anuario
Estadístico 2011. Elaborado por la Oficina General de Estadística y Tecnologías de la
Información y Comunicaciones. (Disponible en formato electrónico:
http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/anuario/ANUARIO_ESTADISTICO_
2011.pdf).
MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO (MTPE) (2012) GUÍA
BÁSICA PARA EL MIGRANTE LABORAL. Lima
OFICINA DE PLANEAMIENTO Y PRESUPUESTO DEL INSTITUTO NACIONAL
PENITENCIARIO (2012) Informe Estadístico Agosto -2012 (consulta: diciembre 2012)
(www.inpe.gob.pe/pdf/agosto2012.pdf)
ORGANANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (2012) Migración
internacional en las Américas. Segundo Informe del Sistema Continuo de Reportes sobre
Migración Internacional en las Américas.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (2008) Perú:
estadísticas de la migración internacional de peruanos 1990-2007. Lima.
RED ANDINA DE MIGRACIONES (2012) Plan de acción nodo Perú 2012-2013.
Disponible en formato electrónico:
http://www.cajpe.org.pe/gep/index.php?option=com_content&view=article&id=2451:plan
-de-accion-de-la-red-andina-de-migraciones-ram-en-el-peru&catid=1&Itemid=88
95
SÁNCHEZ AGUILAR, Aníbal (2011) Emigración internacional y remesas para el
desarrollo en el Perú. En: TAPIA SAMANIEGO, Hildebrando. Peruanos en el exterior.
Lima: Comisión de relaciones exteriores y Fondo Editorial del Congreso del Perú.
SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Y ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (2012) Avances y recomendaciones
para la implementación de la normativa de la Comunidad Andina en materia de
migraciones. Lima.