1. การควบรวมกจการ Merger & Acquisition ในวนนเราจะมาคยกนวา M & A คออะไร เวลาพดถงเรอง M & A การควบรวมกจการ เวลาพด

เราอาจจะคดวามนคอการ Take กน แตวาเราอาจไมไดดวามนมกรปแบบทสามารถ Take กนได ใหดตวอยางคราวๆ วา ปกตมนกจะมอย 3 แบบ

รปแบบของการควบรวมกจการ 1. การไดมาซงหนของกจการ (Share Acquisition) กคอการซอหน 2. การไดมาซ งสนทรพยของกจการ (Asset/Business Acquisition) คอ การซ อสนทรพย

ของกจการหรอการโอนธรกจ 3. การควบรวมกจการ (Amalgamation) การควบรวมกจการตามกฎหมายแพงและพาณชย

หรอตามพระราชบญญตบรษทมหาชนฯ ซงเปนรปแบบท 3 เปนรปแบบทซบซอนทสด และในทางปฏบตไมคอยเจอ สวนใหญททำมกจะ

เปน 2 แบบแรกมากกวา ซงรปแบบท 3 คอ บรษท A บวกกบบรษท B กลายเปนบรษท C คอการทสองบรษทควบรวมกนแลวกลายออกมาเปนทใหมเลย ซงคอ C ไมไดมอะไรเกยวของกบ A หรอ B เลย ความแตกตางกนของ 3 รปแบบ คอ ผลทางกฎหมายแตกตางกน

แบบท 1 กรณการซอหน เชน บรษท A ตองการจะควบบรษท B โดยการเขาไปซอหนของบรษท B ซอหนใหมากพอในฐานะทมอำนาจบรหารจดการเขาแลวกตงกรรมการขนมา เพราะฉะนนภาพของธรกจทดำเนนอยมนยงเปนภาพของบรษท B ทปรากฏตอสายตาบคคลภายนอก เพราะฉะนนประโยชนของการซอหนคอมนงายมนเปนแคการซอหน แลวเรากเขาไปแบบสถานะ B มนเปนยงไง เรากเขาไป Take ตอจากนน เชนใบประกอบธรกจพวก License ตาง ๆ เราไมตองไปขอใหมเลย เพราะ B มอยแลว เราเขาไปชอททำธรกจกคอชอ B เรากใชชอ B ตอไปไดเลย หรอวาถา B มชอเสยงอยแลว เรากใชชอ B ตอไปไดเลย เพราะคนกรจก B อยแลว ไมตองไปเรมตนใหม แตขอเสยคอ ถา B มความรบผดอะไรอย แลวเราเขาไป Take เราตองรบผลไปดวย หมายความวาผถอหนไมตองรบผดไปเกนกวาหนทตวเองชำระ การเขาไปรบผลเปนการมองในแงของการลงทน สมมตวาเรารวาเราจะเขาไปซอบรษท B แตบรษท B เราไปตรวจสอบแลวเหนวากำลงถกสรรพากรเรยกประเมนภาษยอนหลงอย

1

อาจจะตองเสยภาษมลคาเปน 1,000 ลานบาท เรากตองคดวาการทเราซอเราตองซอดวยมลคาเทาไหร ทเราจะไมขาดทน เพราะเราจะตองสำรองเงนทจะตองจายในกรณทจะเขาไปถอหนตวน กรณนเปนเรองของการซอหนซงจะไมมภาระภาษของเรองการโอนอสงหารมทรพยเพราะวาเราเขาไปเปน B เลย

แบบท 2 คอการโอนกจการบางสวนหรอทงหมดกได ขอดคอเลอกโอนได หากไมอยากใหความรบผดบางอยางโอน เรากเลอกโอนแตสนทรพยทเราอยากจะไดหรอเลอกโอนธรกจทเราอยากจะได บางบรษท ทำธรกจหลายอยาง เชน ตอนท Uber เขามาในไทย ซงตอนน Uber ไดหายไปแลว มาจากผลของการควบรวมลกษณะน คอ Uber มกจการหลายอยาง มเรยกรถมาขบเหมอน Grab มการสงอาหาร ของ Uber ขายทงหมดใหกบ Grab เพราะฉะนนตอนนจงไมม Uber แลว Grab เขามาซอทงหมด เรองของการซอกจการในลกษณะนอยทวาบรษททขายไดขายทกอยางหรอไม ถาขายทกอยางแลวไมมความจำเปนตองอยตอไป กจะเลกบรษทไปเอง ขอด คอ เลอกไดวาอยากจะไดอะไร ขอเสย คอ กรณน Grab ซอ Uber แลวมาบรหารในชอ Grab และ Uber หายไป หาก Uber มชอเสยงดกวา Grab Grab กตองสรางตวเองขนมาใหม เพราะไมไดบรหารในชอ Uber อกแลว และหาก Uber ม License อยแลว Grab ไป Take มา Grab ตอง Apply License ใหม ตองไปทำตวเองใหมคณสมบตพรอมทจะสมครแลวกไดตว License นนมา เพราะเปนชอ Grab ไมใชชอ Uber เปนคนละนตบคคลกน นอกจากนจะมเรองภาษเกยวกบการโอนอสงหารมทรพย เพราะเปนการโอนจากบรษทหนงไปอกบรษทหนง จงมภาระภาษตามมา แตขนตอนไมยากเพราะเปนเรองการโอนกจการเทานน

แบบท 3 เปนเร องท ยาก คอ เร องการควบรวมกจการ จะอยในเร องของบรษทจำกดกบพระราชบญญตบรษทมหาชนจะมเร องการควบรวมกจการอย ความยากคอมขนตอนตามกฎหมาย ทจะตองทำตาม

ตวอยางขนตอนการควบบรษทจำกด ตาม ป.พ.พ. - ตองไดมตพเศษจากผถอหน โดยจะตองมการเรยกประชมผถอหนและตองไดมตพเศษ คอ ไดเสยง 3 ใน 4 ของผถอหนทงหมดทมาประชมและมสทธออกเสยงลงคะแนน และตองมการโฆษณาและบอกกลาวเจาหนของบรษทวาจะมการควบรวม หากมเจาหนคดคานจะยงควบรวมไมได จะตองมการใหประกนหรอใชหนใหเจาหนพอใจกอน แลวจงจะดำเนนการควบรวมตอไปได เมอสนระยะเวลาตามทกฎหมายระบแลวโดยไมมเจาหนคดคาน หรอมแตไดดำเนนการเรยบรอยมการใหประกนหรอการชำระหนไปแลว กจะเปนขนตอนของการประชมผถอหนรวม หมายความวา A+B=C ครงแรกสดเราประชมเฉพาะของ A หรอของ B ทจะมการควบ แตหลงจากทพนระยะเวลาทเจาหนคดคานแลว เปนการประชมผถอหนรวม คอ ผถอหนของ A และผถอหนของ B มาประชมรวมกน เนองจากเมอเกดบรษทใหมจากผลของการควบรวมกจการ คอ C เราตองมาเรมทำทกอยางใหม เราจะใชชออะไร ขอบงคบบรษทจะเปนแบบไหน เราจะมขอจำกดการโอนหนอยางไร เราจะใหกรรมการเขามาอยางไร มอำนาจบรหารอยางไร ซงจะตองคยกน เมอเสรจเรยบรอยแลวจงจะมบรษทจำกดทตงขนใหมซงมผลมาจากการควบรวม และบรษทนถงจะดำเนนตอไป

ตวอยางข นตอนการควบบรษทมหาชน ตาม พ.ร.บ. บรษทมหาชน - กจะคลายๆ กน คอ เมอประชมกรรมการเสรจแลวมาประชมผถอหนกตองไดเสยง 3 ใน 4 เชนกน เพยงแตบรษทมหาชนไมไดเรยกวาเปนมตพเศษ แตจำนวนเสยงเทากน คอ 3 ใน 4 กรณบรษทมหาชนจะมขนตอนเพมคอ หากมผถอหนคดคานจะตองมการจดใหผถอหนทคดคานมการซอหนของคนนนไปกอน แลวจงจะมการประกาศเจาหน หากมเจาหนคดคานกตองมการใชหนหรอใหประกนหนใหเจาหนพอใจไปกอน แลวจง

2

เรยกประชมผถอหนรวมเพอพจารณาวาจะจดตงบรษทอยางไร ชออยางไร จะบรหารจดการดำเนนการอยางไร และมการสงมอบเปนคณะกรรมการสงมอบกจการทรพยสน บญชเอกสารตา ง ๆ แลวจงไปดำเนนการจดทะเบยนควบบรษท และบรษทเดมกจะสนสภาพไป บรษทใหมไดไปทงทรพยสน หนสน หนาท และความรบผดชอบ

อาจจะดเหมอนงาย แตในความเปนจรงไมงายเลย เพราะผถอหนตางคนตางคด การจะไดเสยง 3 ใน 4 ของผถอหนทมาประชมไมงาย ยงผถอหนไมมกลมใหญ เปนแบบยอย ๆ หลายคน กจะยงยาก นอกจากนตวเจาหนอกอาจจะมคนมาคดคาน จงคอนขางยาก ตงแตทำงานมา 10 กวาป ไมเคยทำรปแบบนเลย และเทาทไดศกษาดตวอยางทเหน เชน เวบไซตของ กลต. กมตวอยาง จะเปนตวอยางของบรษท ในเครอของ ปตท. ทควบกนเอง แตลดความซบซอนตรงทเปนบรษทในเครอเดยวกน แตในทางปฏบตไมคอยเกด

ตวอยางเชน ของ Grab กบ Uber การซอกจการ ณ ตอนนนชอเสยงของ Grab นอยกวา Uber ในวงการเขาจะบอกวาเหมอนปลาเลกกนปลาใหญ แต Grab มองวาเขาทำเพอทจะขยายฐานเศรษฐกจ เพอจะไดทำธรกจไดงายขน หากได Uber มา แลวกเปนการลดคแขงไปดวยเพราะทำธรกจเดยวกน โดยเรมจากในตางประเทศกอนแตเปนการควบรวมในเอเชยตะวนออกเฉยงใต สดท ายกมาถงประเทศไทย เรากจะเหน Uber อยพกหนง สกพก Uber กหายไป เพราะวาโดน Grab กลนไป ซงเปนกรณของการควบในลกษณะของการขายกจการ

ตวอยางเชน ธนาคารทหารไทยกบธนาคารธนชาตกำลงควบกน เปนวธ การโอนกจการเหมอนกน แตเขาเลอกโอนทงหมด ซงรวมถงหนสนและความรบผดตาง ๆ รวมถงพนกงาน การควบรวมกจการจะมผลเสรจประมาณเดอนกรกฎาคมปหนา เพราะมการประกาศ Timeline ออกมาแลว แตตองมขนตอนการดำเนนการตามกฎหมาย การวางแผนตาง ๆ กอน อยในขนดำเนนการ และมการโอนพนกงานบางสวนแลว

ตวอยางเชน Tesco Lotus มการซอหนของ Tesco โดย CPF ซงเปนบรษทแมของซพ ออลล เปนตวอยางของ M & A เหมอนกน แตใชวธการซอหนบางสวน ลงทนไมเกน 20% เพราะฉะนนเราก ยงเหน Tesco อยในประเทศไทย เพราะเปนแคการเขาไปซอหนใหมเสยงเพยงพอทจะโหวตหรอบรหารจดการได แตไมไดเขาไปเปลยน entity ของ Tesco กยงเปน Tesco อย ชอเสยงกยงเปน Tesco แคมองในมมมองของธรกจวา CPF ทำพวกขายเนอสตว Tesco กมซปเปอรมารเกต กงายในการควบรวมและทำกจการไปดวยกน ดงนน การซอหนกถอเปนการควบรวมรปแบบหนง

ขนตอนสำคญทตองพจารณา 1. การเตรยมความพรอมของการทำ Merger & Acquisition หมายความวาเราตองดกอนวา จะเลอกใชการควบรวมแบบไหน ซงการทจะรวาจะใชแบบไหน จะตองรเปาหมายกอนวาตองการอะไร การเลอกทเหมาะสม อาจมการพดคยเบองตน อาจมองไปถงวาหากควบเสรจแลวจะมปญหาอะไรเกดขนบาง เชน วสยทศนองคกร หรอจะทำอยางไรใหพนกงานเกดความเชอมนและทำงานกบบรษทใหมตอไปได ซงเรองพวกนเปนปญหาทจะเกดทหลง แตเราตองเอามาคดตงแตกอนนแลว โดยจะตองดดวยวา Target Company หรอตวท จะเขาไป take เขามความรบผดทางกฎหมายเยอะไหม มสนทรพย เยอะไหม เพอจะมาดวาเราจะ Take ในรปแบบไหน หรอบางทตรวจสอบแลวลมกมหมายความวาดแลว

3

เหนวาไมควร Take เลย เพราะเขาไป Take กทำตอไมได กจะแนะนำวาไมควร Take การจะรวาควรหรอไมจะมการตรวจสอบกจการเปาหมาย (Due Diligence) 2. การตรวจสอบกจการเปาหมาย (Due Diligence) เปนงานทหนกมาก เปนการตรวจสอบสถานะทางกฎหมายทงหมดของบรษทนน สำหรบ Law Firm จะดในแงมมของกฎหมาย แต Due Diligence มทงทางภาษ ทางบญช ทางเทคนค ซงจะเปนทมอนเปนบรษทบญช บรษทภาษทเชยวชาญดานนน ๆ เขามาชวยด เพ อดวามความรบผดทางกฎหมายใดทตองระมดระวงหรอไม เม อ Due Diligence ผาน กมาทำตามทกฎหมายกำหนด 3. ทำรายการตามทกฎหมายกำหนด เชน ประชมคณะกรรมการ ประชมผถอหน ใหไดมตตามทกฎหมายกำหนด 4. การเขาทำสญญาซอขายหน/กจการ แลวแตกรณ 5. การดำเนนการตามแผนการเขาควบรวม

เมอทำสญญาเสรจอาจมการชำระราคา เชน คาหน กรณของกจการคอชำระการซอขายกจการนน กรณเปนหน การโอนหนใหถกตองตามกฎหมาย ตองมตราสารการโอน มลายมอชอผโอนผรบโอน มพยานอยางนอย 2 คน ตองระบเลขใบทะเบยนหน หรอกรณการโอนกจการ มเรองการโอนทรพยสน โอนอสงหารมทรพย จากบรษทผขายไปทบรษทผซอ

การซอขายกจการเนองดวยเปน Due ใหญ มผเกยวของหลายฝาย ชวงเตรยมความพรอมกอนทจะทำ Due Diligence สวนใหญจะมสญญาทเปนเหมอนกบ Pre-Agreement ทำขนมากอน เชน MOU (Memorandum of Understanding) หรอ LOI (Letter of Intent) ชอกแลวแตจะเรยกกน อาจจะทำเปนขอสญญารกษาความลบ (Confidentiality agreement) เพราะไมมอะไรทรบประกนเลยวาหากสมมตวาตรวจสอบสถานะทางกฎหมายไปแลวเกดไมซอ Due มน Break ไป ตว Target Company ไดเปดเผยขอมลใหกบเราเยอะมากซงปกตจะไมเปดเผยเร องพวกนใหกบคนอนเปนคนนอกองคกร เพราะฉะนนจงตองมขอผกพนเพอทำใหมนใจวาความลบตรงนจะตองไดรบการรกษาไวและตองไมถกเปดเผยออกไป

ตวอยาง Due Diligence Check List ตองเขาไปตรวจสอบเอกสารตาง ๆ ของบรษททเปน Target Company เชน ดหนงสอรบรอง ใบสำคญจดทะเบยนบรษท หนงสอบรคณหสนธ ขอบงคบ เพอจะดวาหากเราจะซอหนเขา แลวเขามขอจำกดการโอนหนหรอบงคบวาการโอนหนตองทำอยางไรกอนสำหรบบรษทพวกน จำเปนตองรเพอจะไดทำตามไดถกตอง หรอวตถประสงคบรษท บร ษทจะทำการไดเฉพาะภายใตวตถประสงคท จดทะเบยนไวเทานน เพราะฉะนนเราซอเขามา เรากตองดวาวตถประสงคของบรษททำอะไรไดบาง หากตอไปจะเอาบรษทนไปทำอยางอนกตองมการจดทะเบยนแกไขวตถประสงคหรอไม และตองดวาทผานมาเขาทำอะไรนอกวตถประสงคหรอไม เพราะจะกลายเปนวาไมมผลใชบงคบ เราจะไปหวงผลตรงนนกไมได หรอเรอง Formality เลก ๆ นอย ๆ เชน การโอนหนทผานมาโอนถกตองไหม การประชมกรรมการถกตองไหม เรองพวกนไมใชเรองทจะทำให Due แตกหกหรอไมสำเรจ แตจะเปนเรองทเราอาจจะมความรบผดเลก ๆ นอย ๆ อย เพอปองกนความเสยงตรงน ถามอะไรทผดพลาด เราควรบอกให Target Company แกไขกอนทจะเขาไปซอ ซงเปนทางปฏบตทเรามกจะทำกน เวลาเราทำ Due จะม List ทขอใหเขาสงแตหากเราดแลวมนมอยางอนทมน Link เชอมโยงไปมากกวาน เรากตองขอเพม และลกษณะของการทำ Due Diligence หากสรปทกเรองไมมใครอาน

4

นกธรกจไมอยากมาเสยเวลากบเรา นกกฎหมายทำแลวกใหเขารเรองเลยวาจะตองแกไขอะไร ซอไดหรอไมไดกบอกวา เพราะฉะนนจะทำเปน 3 ประเดนหลกๆ ดงน

1. Red Flag หมายถง เปนขอมลทสำคญมผลตอการตดสนในใจการทำ Due แลวแกไขไมไดแลว แปลวาเขาทำผด เปนจดทผซอควรจะตองระมดระวงอยางยงวามความผดพลาดตรงนเกดขนมา เชน Due บรษทหนงแลวเปนเรองของกอสรางอาคาร แตมนผดตงแตการขออนญาตกอสราง แลวทกวนนเขาทำเปนโรงงาน มผลผลตออกมานานแลว จนบรษทใหญโตมลคาหลายพนลานแลว แตมาจาก Family Business ไมใชนกธรกจจรง ๆ ทำเปนครอบครวกอน ทำเกงกมผลกำไรพอกพนขนเรอย ๆ ลกความเปนบรษทญปนอยากจะเขามาซอตอ เปนโกดงใหญ ทดด มลคาดด ทกอยางดด แตตอนทเขาไปทำ Due Diligence ผลคอตวอาคารกอสรางและโรงงานตาง ๆ มนผดตงแตไมมสทธจะกอสราง เพราะขออนญาตมาผด เทากบวาการทเขากอสรางตอเตมมามนผดมาเรอย ๆ หากจะทำใหถกตองรอกลบไปเร มตนใหมแลวไปขออนญาตใหถกตอง และการทำ Due เราสามารถขอสมภาษณเจาของ Target Company ไดเมอเจอจดทสงสย เขาตอบวาบอกตรง ๆ วารจกกบเจาหนาทเปนความอลมอลวยกนมาสมยตงแตรนพอรนแมตอเนองกนมาเรอย ๆ เจาหนาทปลอยใหทำ ถามวาเราแนะนำลกความเราไหม เราบอกเลยวาไมแนะนำ ถาลกความเขามาซอแลวเจาของเดมเลกทำ จะมอะไรรบประกนวาเจาหนาทจะไมเลนงานลกความเรา ยงเปนคนตางชาตไมรเรองไมสามารถตดตอเจาหนาทไดเหมอนคนไทย หรอหากจะบอกวาเราทำไปแลวเอาเจาของเดมมาชวยเราอยกกลายเปนวาเราเสยเงนจำนวนมาก แตเราตองงอเจาของเดม วนไหนทเราทะเลาะกน แลวเขาไป ลกความเราทำตอไมได และไมใชแคเรองอาคารโรงงาน เรองพนกงานกเชนกน คอไมไดมขอตกลงทชดเจน แตอาศยใครจะมปญหากจะคย เปนรายคน อยกนแบบอะลมอลวย แตจะไป Take กจการลกษณะนมนยากทจะทำตอ

กรณเรองภาษ เราไมไดตรวจละเอยดในแงของบรษทบญชทเขาจะสามารถตรวจแลวรวาเสยภาษผดถกเทาไหร แตเราตรวจในแงวายนครบไหม ทำถกตองหรอไม มความเสยงจะถกประเมนหรอไม และตรวจถงวามเรองอยกบกรมสรรพากรหรอไม กำลงดำเนนเรองพวกนหรอไม ตรวจสอบสญญาดวย เนองจากบางสญญาจะมขอสญญาวาหามโอนสทธใหบคคลภายนอก หากเราเขาไปซอหนไมเปนไรเพราะไมไดโอนสทธใหใคร ยงเปนบรษทเดมอย แตบางทสญญาเขยนยงไปกวาเขยนถงขนวาหามเปลยนสดสวนผถอหน ซงจะตองระวง และอาจจะเปน Yellow Flag หมายความวา สงทผดพลาดทวานาจะแกไขได กตองแจงใหเขาทำ โดยอาจบอกลกความวา ให Target Company ไปคยกบค สญญา อกฝงหนงกอนวาหากมการเปลยนแปลงสดสวนผถอหนในกรณทจะ Take จะซอหน จะโอเคหรอไม หากโอเค เราก Due ตอไปได แตหากไมโอเค เรากทำตอไมได โดยเฉพาะอยางยงเปนสญญาหลก ทเปน Main Business ของเขาเลย แลวไมตรวจสอบตรงนใหด ปรากฏวา Take ไปแลวทำงานตอไมไดเพราะคสญญาอกฝงหนงไมยอม กจะเปนปญหา

2. Yellow Flag หมายความวา สงทผดพลาดทวานาจะแกไขได 3. Note หรอหมายเหต คอ อาจไมไดสำคญถงขนลม Due หรอกระทบ Due อยางรายแรง

แตอาจจะเปน non-compliance เลก ๆ นอย ๆ ทเราเตอนลกความวามนะ ใหไปด เชน ประกนภย ดวาประกนภยโรงงาน ประกนภยรถยนตกำลงจะหมดอายแลว ไมไดผด แตเราตองเตอนเขาวา จะหมดอายแลว เพราะ Due กวาจะคยกนจบอกนาน ใหทำใหมนใจวาไดรบการตออายประกนภย ไปกอน ตอนทซอ Due กนทกอยางจะไดอยในประกนภย

5

เร องส งแวดลอมบางอยางกตองตรวจพวกโรงงานจะตองมการขออนญาต มการทำสำเนารายงานผลกระทบทางสงแวดลอมและขอหนวยงานทเกยวของ มการขออนญาตชาวบานในบรเวณนน เปนเรองแลวแตกจการไป

ตวอยางประเดนทางกฎหมายทเกยวของ M & A เปนศาสตรของการบรณาการคอตองดกฎหมายทกตวทเกยวของกบธรกจของลกความ

เรมแรกเราตองดเรองของกฎหมายปองกนการแขงขนทางการคาวาการ Take กน หากลกความเปนกจการใหญ และบรษททไป Take กเปนกจการใหญ แลวพอไป Take แลวกลายเปนสวนแบงตลาดเราเกนทกฎหมายหามไว กทำตอไมได เปนเรองสำคญ ตองดกอนเปนอยางแรก เชน กรณ Grab กบ Uber เขาโอนประเดนน ในประเทศสงคโปรโดนคาปรบ เพราะไปละเมดเรองการแขงขนทางการคา สวนแบงของตลาดเกนทกฎหมายกำหนด และเร องกฎหมายทเก ยวกบการประกอบธรก จของคนตางดาว หากเปนการซอหน ตอนแรกเปนบรษท Local มใบอนญาตตามประเภทธรกจ ลกความเราเปนตางชาต จะเขาไปซอหนใหมเสยงมากพอทจะโหวต บางทอาจจะเปลยนสดสวนของบรษททจะเขาไป Take แลวกลายเปนตางดาวไปทงบรษท จรงอยไมตองขอใบอนญาตประกอบธรกจเฉพาะ แตคณกลายเปน ตางดาวไปแลว คณจะทำงานไดคณตองขอใบอนญาตประกอบธรกจคนตางดาวกอน กลายเปนไปเพมสงทจะตองทำไปอก เปนตวอยางของกฎหมายทจะตองด

เรองของพนกงาน กรณโอนกจการหรอควบรวมกจการ เกยวของกบเรองพนกงาน ในแงบญชหรอกฎหมาย เรามองพนกงานเปนสนทรพยของบรษท เพราะฉะนนการโอนธรกจการโอนสนทรพย มนคอการโอนพนกงานไปดวยเหมอนกน กฎหมายนอยใน พ.ร.บ. คมครองแรงงาน ซงเพงแกไขปทแลว เปนการแกไขททำใหชดเจนมากขน เปนเรองของการเปลยนแปลงตวนายจาง จะใชกฎหมายตวน ในกรณทเปนการโอนกจการเปนการซอขายกจการธรกจ หรอเปนกรณทมการควบรวมตาม ป.พ.พ. หรอ พ.ร.บ. บรษทมหาชนฯ เพราะวาเขยนไวชดเจนเลยวา พ.ร.บ. คมครองแรงงานฯ มาตรา 13 “ในกรณ ทมการเปลยนแปลงตวนายจาง หรอในกรณทนายจางเปนนตบคคล และมการจดทะเบยนเปลยนแปลง โอน หรอควบกบนตบคคลใด หากมผลทำใหลกจางคนหนงคนใดไปเปนลกจางของนายจางใหม การไปเปนลกจางของนายจางใหมดงกลาวตองไดรบความยนยอมจากลกจางคนนนดวย และใหสทธตาง ๆ ทลกจางมอยตอนายจางเดมคงมสทธตอไป โดยนายจางใหมตองรบไปทงสทธและหนาทอนเกยวกบลกจางนนทกประการ” อนนจะเชอมโยงกบ ป.พ.พ. ทมอยแลวกอนหนาทจะมแกไขมาตรา 13 เรากใช ป.พ.พ. มาตรา 577 คกนมาวา “นายจางจะโอนสทธของตนใหแกบคคลภายนอกกไดเมอลกจางยมยอมพรอมใจดวย” ซงคอการเปลยนแปลงตวนายจาง ลกจางจะตองยนยอมพรอมใจดวย ผลทเกดขนในทางปฏบต

การเปรยบเทยบผลประโยชนทไดรบ บรษท ก บรษท ข

- วนหยดพกผอนประจำป 10 วน - วนหยดพกผอนประจำป 1 สปดาห - คาครองชพ 1,000 บาทตอเดอน - ไมม - เครองแบบพนกงาน 2 ชดตอป - ไมม - การรบสงพนกงาน - ไมม - การกยมเงนโดยไมมดอกเบย - การกยมเงนดอกเบยตำ

6

- โบนสเปนไปตามผลการทำงาน/ผลประกอบการของบรษท - การนตโบนส 1 เดอน - กองทนสำรองเลยงชพ รอยละ 5 - กองทนสำรองเลยงชพ รอยละ 7 - ไมไดรบคาศกษาเลาเรยนบตร - ไดรบคาศกษาเลาเรยนบตร วนหยดพกผอนประจำป 10 วนดกวา เทากบบรษท ก ดกวา, บรษท ข คาครองชพ 1,000 บาท กบไมม บรษท ก ดกวา, เครองแบบพนกงาน 2 ชดตอป กบไมม บรษท ก ดกวา, มรถรบสงพนกงาน บรษท ก ดกวา, โบนส บรษท ข ดกวาเพราะอยางนอยได 1 เดอนแนนอน, กองทนสำรองเลยงชพ รอยละ 7 ดกวา, มคาศกษาเลาเรยนบตรดกวา สงทเกดขนจรง หากบรษท ก ควบกบ บรษท ข แลวพนกงาน ก ไปเปนพนกงาน ข สงทเกดขนคออะไร กฎหมายบอกวานายจางใหมตองรบสทธหนาทเดมไปทกประการ แปลวา ก เปนอยางไร ก ตองไดอยางนนเทาเดม คนทจะตกทนงลำบากคอ ข เพราะ ข ตองมารบภาระของการมสวสดการ 2 กลม คอ กลมพนกงานทโอนมาจาก ก กบกลมพนกงานของ ข เอง ทำไปยอมมปญหาแนนอน เพราะพนกงานจะเหนวาบางอยางจะไดไมเทากบอกฝ งหนง กจะเรยกรอง นำไปสการยนขอเรยกรองตามกฎหมายแรงงานสมพนธ สดทายแลวอาจลงเลยท ข ตองรบภาระทมากขน เพราะทงพนกงาน ก เดม กบพนกงาน ข ตงแตแรก กจะตองขอในสงทอกฝงหนง มมากกวาตวเอง กกลายเปน Budget ของบรษท ข ทตองมารบตรงนไป วธการเลยงในทางปฏบต จะทำกนโดยทไมประกาศควบรวมแลวปลอยใหเปนผลของกฎหมายวา ข ตองรบไปแบบน แตจะทำ ในแงทวาให ข กบ ก คยกนกอนวาจะเอาพนกงานคนใดไปบาง ไมเอาพนกงานคนใดไป หากจะเอาไป กตองใหพนกงานตกลงกบสวสดการแบบของ ข แตวาถาพนกงานไมตกลงและไมยอมไปแปลวาเขากยงเปนพนกงานของ ก อย ถา ก ยงดำเนนกจการตอไปกจางพนกงานตอไป แตหาก ก เลกกจการแปลวาเปนการเลกจางพนกงานโดย ก และ ก จะตองจายคาชดเชยและเงนอน ๆ ตามกฎหมายแรงงานใหกบพนกงานของ ก ซงดเหมอนจะงายแตในทางปฏบตลกจางทกทกเยอะ บางคนกไมบอกวาจะไปไมไปกคอจะเอาใหหมดทกทาง มนกเยอะ เชน กรณธนชาตกบ TMB ตอนนกมปญหาเรองของพนกงานอย

มการเปลยนแปลงตวหนาจาง แลวเรากมาดสาเหตวามนอาจเปนการจดทะเบยนเปลยนแปลง กไดหรอเปนการโอนกได คอ โอนธรกจ โอนสนทรพย หรอควบรวม ตาม ป.พ.พ. หรอ พ.ร.บ.บรษทมหาชนฯ ถามผลทำใหลกจางคนหนงไปเปนของนายจางใหม ถา A+B=C ยงไงลกจางของ A กบ B จะกลายเปนของ C อตโนมต เพราะฉะนนตองใชมาตรา 13 นอยแลว หรอหากเปนการโอนกจะชดเลยวาโอนลกจาง A ไปเปนลกจาง B กคอการเปลยนนายจาง กจะเขามาตราน ซงบอกวาสทธของลกจางเดมตองไมไดรบการกระทบจากการเปล ยนแปลงน น นายจางใหมตองรบไปทงสทธและหนาท ของนายจางเดม และนายจางเดมจะตองจายคาชดเชยใหกบลกจางทปฏเสธไมโอนยาย

คำพพากษาศาลฎกาท 7242-7254/2545 เปนคำพพากษาทเกดกอนการแกไข พ.ร.บ. คมครองแรงงานเมอปทแลว เปนเรองของการควบรวมกจการของธนาคาร คอ

ธนาคาร ก + ธนาคาร ข จรง ๆ แลวกลายเปน ธนาคาร ข แตสดทาย ข เปล ยนชอเปนธนาคาร ค คำพพากษานเกดขนเนองจาก ค จะมผลเรมเปดใหบรการกบประชาชน สมมตวาจะมผลเดอนมกราคมทจะถงน ทนเพอทจะรวาพนกงานทจะยายไปท ค มใครบาง ก จงบอกพนกงานตวเองวาถาใครอยากยายไปทำงานกบ ค สทธประโยชนเหมอนเดมใหแจงใหทราบภายใน 30 กรกฎาคม เพอใหระยะเวลาวาในชวงนทใครไมไป ค จะไดไปหาพนกงานใหมไปแทนท แลวเวลาทเปดใหบรการจะได

7

ไมสะดด สงทเกดขนคอพนกงานสวนใหญยอมไปทำงานกบ ค แตมลกจางบางคนประมาณ 6 -7 คน อยในกลมสหภาพโตแยงการควบรวมกจการนและไมยอมใหคำตอบวาจะไปหรอไมไป ผลคอไมใหคำตอบภายใน 30 กรกฎาคมแตพอวนท 1 มกราคมไปทธนาคาร ค ไปขอทำงาน ธนาคาร ค กไมใหทำ บอกวาคณไมแจงในเวลาทเราใหจางตอนนเราหาคนมาทำงานแทนคณแลวเราจะรบคณมาไดยงไงในเมออตราจางเตมแลว คำพพากษาศาลฎกา เปนกอนการแกไข พ.ร.บ.คมครองแรงงานฯ บอกวา ค ตองรบไปซงสทธและหนาทตามมาตรา 13 เดมในฐานะนายจางใหม โดยผลของมาตรา 13 ณ ตอนนน การโอนมนคอการโอนอตโนมต แปลวา ก ไมมสทธบอกวาใหลกจางตองแจงวาจะไปหรอไมไปภายในระยะเวลาเทาไหร ถาลกจางไมแจงกคอโอนอตโนมต ถาลกจางบอกวาไมไปกคอการทลกจางบอกวาไมใหความยนยอมตาม ป.พ.พ. เพราะฉะนนกรณนจงเปนกรณทโอนโดยอตโนมตโดยผลของกฎหมาย ค กตองรบพนกงานพวกนไปดวย และบอกวาขอกำหนดทบอกวาใหลกจางแจงความยนยอมใหทราบภายในกำหนดระยะเวลาไมมผลใชบงคบเพราะขดกบพ.ร.บ. คมครองแรงงานฯ มาตรา 13 และกมคำพพากษาศาลฎกาอนเดนตามมาแบบนเรอย ๆ ซงทำใหยากกบผประกอบธรกจมากเพราะเราตระเตรยมอะไรไมไดเลย จะมากำหนดวาลกจางตองบอกวาจะไปหรอไมไปเพอเราจะหาลกจางใหมเราบอกไมได เพราะศาลบอกวาขอกำหนดแบบนมนใชบงคบไมได จงเปนทมาทบอกวากอนหนานทเราทำกคอเราไมประกาศวา จะควบรวมเพราะพอประกาศปป ลกจางโอนโดยผลของกฎหมาย เราทำอะไรไมไดแลว จงกลายเปนวา ตองให ก กบ ค ไปคยกนกอนวาจะเอาลกจางคนไหนแลวคอยไปทำเร องใหลกจางแตละคนโอน เพอเลยงไมใหเกดผลตามมาตรา 13 แตเมอกฎหมายแกไขใหม แนวคำพพากษาศาลฎกานอาจจะใชไมไดแลวกได เพราะกฎหมายใหมเขยนชดวาแมกรณควบรวมกตองขอความยนยอมจากลกจาง แตกตองรอดตอไปวาผลการตความของคำพพากษาหลงจากมาตรา 13 แกไขแลว มนจะเปนในลกษณะไหน ตอนนม Case ทยงไมไดไปถงศาล แตกยากตรงทวาถาลกจางไมไดบอกวาจะโอนหรอไมโอนแตสดทายบอกวายอมโอนกคอใหความยนยอม แตชวงทเขาไมบอกจะถอวาเขาไมใหความยนยอมแลวหรอยง ซงยงมผลทยงไมแนใจ ตองรอแนวคำพพากษาตอไป 2. การรางและตรวจสอบสญญา Contract drafting & review การรางสญญาดท พ นฐานของกฎหมาย ดวาเปนเร องของสญญาทวไปหรอเอกเทศสญญา ใหหลกการทเอาไปปรบใชกบสญญาอน ๆ กไดทไมใชเฉพาะ M&A เทานน บททวไปของสญญาคอ คำเสนอคำสนอง ในทางปฏบตลกความกเราจะรวาเวลาเราเจรจาตอรองสญญากน จะเปนการแกแบบขอไหนทเขาไมเหนดวยเขากจะแกกลบมา หากเราไมเหนดวยเรากจะแกกลบไป แต หากเอาหลกกฎหมายไปปรบกคอมนไมใชคำสนอง เพราะเราไมไดสนองรบทกคำเสนอ มนเปนการเปลยนแปลง ททางกฎหมายถอวาเปนคำเสนอใหม สวนเรองของเอกเทศสญญา สำคญตองไปดเพราะวาเราตองรวาเรากำลงทำสญญาอะไรอย เชน ซอขายหน ซอขายกจการ กอยในหมวดซอขาย แตมนอาจจะมเรองอนทเปนรายละเอยด เชน เรองการโอนหนใหถกตอง แบบของการโอนหน กตองไปดเพม แตถามองถงเรองสญญาทวไปนอกเหนอจาก M&A บางทลกความเราบอกไมไดวาเขาอยากไดสญญาอะไร มนเปนเรองทางกฎหมาย เชน อยากจะจางพนกงาน เขาบอกไมไดหรอกวามนคอจางแรงงานหรอจางทำของ เขาไมเขาใจคำวาจางทำของซงเปนศพททางกฎหมาย เราตองแมนในสวนของรายละเอยดทเปนสทธหนาทของคสญญาแลวเราตองซกขอเทจจรงจากลกความเพอจะใหรวาจรง ๆ แลวเขาตองการอะไร แลวเราจะไดเอาตวกฎหมายทถกตอง

8

ไปปรบใช และกมในเรองของ Commercial Term ทเปนเรองขอตกลงระหวางคสญญาทจะเอามา Add เพมเขาไปในเนอหาของกฎหมาย นคอวธการทำงานของ Law Firm ยกตวอยางเชน เราอาจไมเคยคดวาจางทำของ กบ ซอขาย เหมอนกนตรงไหน แตในทางปฏบต บางทกคลาย เชน ลกความอยากใหอกบรษทผลตสนคา เชน ผลตเกาอในลกษณะทตองการ แลวซอเกาอนน ความสบสนคอตอนซอเกาอคอซอขายหรอจางทำของ จงเปนสงทเราตองแยกประเภทของสญญา หากมองวาจางผลตกคอจางทำของ ถาซอขายปกตกดแคงายๆ วาเกาอเสรจมาแลว เรากจะซอเกาอตวนเราชอบแบบนกคอซอขาย จะตองแยกใหไดเพราะภาระหนาทอน ๆ รวมถงภาษ มนมความแตกตางกน ซงจางแรงงานกบจางทำของเปนปญหาทเกดขนบอยมากในทางปฏบตเพราะตวลกความบางท กไมอยากจะมหนาทของนายจางตามกฎหมายคมครองแรงงาน เพราะหนาทเยอะและคมครองลกจางเยอะ จงพยายามใหเปนจางทำของ ซงทงสองสญญานไมมแบบ เพราะฉะนนเวลาศาลดจะดจากสทธและหนาทของคสญญาเปนหลก เราตองใหคำปรกษากบลกความเราใหถกตอง เชน บรษทวาจางพนกงาน ใหทำโฆษณาใหโดยคดตามความสำเรจของงาน กคอหาคณหาคนมาลงทนโฆษณาไดกจะจายเงนให แตในทางปฏบตพนกงานหาไมได แตบรษทอะลมอลวยใหจายเงนใหเปนเงนเดอนตลอดมา พอมปญหาขนมาจะมาบอกวาเปนจางทำของเพราะวาเรามองทผลสำเรจของงานไมไดแลว เพราะตอใหสญญาเขยนแบบนน แตสงททำตอกนมาจรง ๆ ไมใช กลายเปนวาไมไดคำนงถงผลสำเรจของงานเลย เราจายเงนเขามนคอการตอบแทนการทำงานของเขา เพราะฉะนนศาลจงตความวาเปนจางแรงงาน ไมใชจางทำของ สทธหนาทกเปลยนหมดเลย กลายเปนวาทนายจางคดวาไมตองจายคาชดเชยไมตองทำอะไร กตองมาจาย เมอแยกไดแลววาเนอหา หลก คอสญญาประเภทไหน เรากตองมาดเจตนารมณในการเขาทำสญญาของคสญญาคออะไร ประเดนหลกในการพจารณารางหรอตรวจสอบสญญาโดยทวไป 1. เจตนารมณในการเขาทำสญญาของค สญญาคออะไร เจตนารมณคอเบ องหลง เชน วาตองการแรงงานหรอผลสำเรจของงาน หากเปนเรองของ M&A คอตองการการไดมาของกจการ ในรปแบบไหน หนหรอซอขายสนทรพยบางอยางหรอแบบควบรวม 2. ขอตกลงระหวางคสญญาไดแกอะไรบาง ไมใชขอกฎหมาย แตเปนเรองทาง Commercial Term เชน จะจายเงนอยางไร จายเทาไหร แบงกงวด ซงอยทลกความเรา 3. กฎหมายทเกยวของไดแกกฎหมายใดบาง จะรกฎหมายทเกยวของตอเมอรเจตนารมณกอนวาจะทำสญญาในลกษณะใด กรณ M&A จะตองดกฎหมายทงหมดทเกยวกบกจการนน ๆ 4. สญญานนเปนสญญาทมกฎหมายบงคบใชเปนการเฉพาะหรอไม เชน สญญาซอขายหองชดจะมรปแบบสญญามาตรฐานทจะตองทำ จะเขยนเองไมได 5. แนวทางการตความคำพพากษาศาลฎกาเกยวกบสญญาหรอกฎหมายทเกยวของ ตอนทเราจะทำ M&A ตอนตนตอนทเรากำหนดเปาหมายวางแนวทางกอนทเราจะเรมทำ Due Diligence หลายกรณจะมการทำ Pre-agreement documents กนกอนท จะทำสญญาหลก อาจเรยกกนวาเปน MOU, Letter of Intent, Letter of Comfort, Term Sheet, Confidentiality Agreement หรอ Exclusivity Agreement ชอเรยกไมสำคญ แตมนอยทวาเนอหาขางในนนคออะไร Pre-agreement documents

9

1. เหตผลในการทำ Pre-agreement documents ดวยความท M&A เปน Due ใหญ หากจะคยใหเสรจทกขอแลวสรปเปน Due เลยมนทำไมได จะคยกนไมรเรอง จะไมจบ แตหากคยกนทละเรองใหจบเปนเร องๆ แลวบนทกไววาเอากรอบแบบน แลวคอยไปตกลงในรายละเอยดอกทใหเปนไป ตามกรอบ จะทำใหทำ Due ไดงายขน ซงจะอยในกระบวนการเพงเรมเจรจา แตวาไดมการวางกรอบเอาไววาตองการอะไรบาง 1.1 เปนเรองเรงดวน 1.2 อยในขนตอนเพงเรมกระบวนการเจรจาเทานน 1.3 ตองการกำหนดหลกการ และเงอนไขขอตกลงไวกวางๆ เพอเจรจารายละเอยดกนตอไปในภายหลง เชน กำหนดเงอนไขกวางๆ วาการทำ Due Diligence จะตองผานกอนถงจะเขาไปซอ หรอตกลงมลคาหนเบองตนไวกอนวาคดหนละประมาณเทาไหรแตอยางไรกตามกขนอยก บการตรวจสถานะทางกฎหมายอกทวาจำนวนอาจจะเปลยนแปลงไป 1.4 ตองการผกมดคสญญาไวกอน ปองกนคแขง ปองกนความลบ ตองรบตกลงไวกอนทำ Due กอนทจะเปดเผยใหเขาเหนอะไรของเรา เราตองมนใจกอนวาจะเปนความลบ กรณปองกนคแขง ในหลายกรณ Pre-agreement documents จะเขยนไวเลยวาหามเขาไปขายใหกบคนอนกอนทจะขายใหกบเรา เหมอนเปนขอตกลงกนไวกอนวาเราตองคยกนแคสองคนเทานน แตจะสำเรจหรอไมขนอยกบ Due Diligence ทจะตองไปตรวจสอบสถานะทางกฎหมายของเขา เปนกรอบเบองตนในการเจรจา 2. สถานะทางกฎหมายของ Pre-agreement documents มาตรา 366 ของ ป.พ.พ. “ขอความใด ๆ แหงสญญาอนคสญญาแมเพยงฝายเดยวไดแสดงไววาเปนสาระสำคญอนจะตองตกลงกนหมดทกขอนน หากคสญญายงไมตกลงกนไดหมดทกขออยตราบใด เมอกรณเปนทสงสย ทานนบวายงมไดมสญญาตอกน การทไดทำความเขาใจกนไวเฉพาะบางอยาง ถงแมวาจะไดจดลงไวกหาเปนการผกพกไม ถาไดตกลงกนวาสญญาอนมงจะทำนนจะตองทำเปนหนงสอไซร เม อกรณเปนทสงสย ทานนบวายงมไดมสญญาตอกนจนกวาจะไดทำขนเปนหนงสอ” ป.พ.พ. บอกวา หากคสญญายงไมตกลงกนใหครบทกขออยตราบใด การทเหลอไวเฉพาะ บางสงบางอยางซงเปนสาระสำคญ มนกจะถอวาสญญายงไมเกด เปนหลกกฎหมาย ดงนน สถานะทางกฎหมายของ Pre-agreement documents 2.1 แลวแตเจตนารมณของคสญญาวาจะใหมผลในทางกฎหมายหรอไม 2.2 โดยสวนมากมกกำหนดใหไมมผลทางกฎหมาย ยกเวนขอตกลงบางขอ เชน - ขอตกลงรกษาความลบ - ขอตกลงวาจะไมเจรจากบรายอน - ขอตกลงเรองคาใชจาย - ขอตกลงเรองการระงบขอพพาท - ขอตกลงเรองกฎหมายทใชบงคบ 3. ขอดของ Pre-agreement documents - มกรอบการเจรจาและกรอบเวลาทตองปฏบตทชดเจน - มจดเรมตนและสามารถขยายรายละเอยดตอไปไดเรว

10

- ผปฏบตหรอผเจรจาไมหลงทางไปจากกรอบทวางไว 4. ขอเสยของ Pre-agreement documents - ไมอาจออกไปจากกรอบได แมวาจะพบวาทตกลงไวไมเปนคณ ความจรงออกนอกกรอบไดคอมการตกลงกนใหม เขยนกนใหม แตตองอาศยความยนยอมของอกฝงหนงดวย ซงทำใหยากในทางปฏบต - อาจกลายเปนเอกสารทมผลผกพนตามกฎหมายโดยไมตงใจ - อาจมภาระภาษอยางไมตงใจ ขอสญญาหลกในสญญาทางธรกจ 1. ชอสญญา เชน สญญาซอขายกจการ สญญาเขาถอหน 2. การระบตวคสญญา วาคสญญามใครบาง บอกวาบรษททำกจการอะไร ตงขนมาอยท ไหน เปนการบอกภาพรวม 3. วนทตาง ๆ ในสญญา วนทตาง ๆ จะมหลายวนท เชน วนททสญญามผลใชบงคบ วนททเซนสญญา 4. สวนอารมภบท (whereas Clause) คอ การเลาเรองกอนวาความเปนมาของสญญาฉบบนคออะไร เราจะไดเหนภาพ ประโยชนคออาจจะทำใหเหนวามขอตกลงมากอนหนานยงไง หรอมความเกยวพนกนยงไงในแตละคสญญา จะทำใหเหนความชดเจน ใครถอหนอะไรเทาไหร บรษททำกจการอะไร 5. คำนยาม ถาเปนสญญายาวๆ จะมคำนยาม นยามศพทท จำเปนท คดวาม นจะตองใหความหมายทแตกตางจากกรณทวไป บางทลกษณะวธเขยนกคอเขยนไปเลยแลวไปวงเลบขางหลงเอาวาตอไปนจะเรยกแทนอนนวาอะไร 6. ขอบเขตของงาน/กำหนดการดำเนนงาน เปนเน อหาหลกจะแตกตางกนวาเปนสญญาประเภทไหน 7. การรบประกน/ความรบผด เปนการรบรองวาหนปราศจากภาระผกพน ถาเปนสญญาซอขายกรบรองวาไมมความชำรดบกพรองในสนคาทจะสงมอบ 8. คาตอบแทน ตองเขยนแลวแตตามทตกลงกน ราคาทเขยนเปนราคาเนท หรอเปนราคาทรวม Vat หรอเปนราคาไมรวม Vat มภาระภาษอะไรอกหรอไม ตองเขยนใหชดเจน 9. การไมปฏบตตามสญญา การผดนดทอาจถอเปนเหตบอกเลกสญญาได และการเลกสญญา วาจะเกดขนในกรณใดบาง สวนใหญถาเปนไปโดยความยนยอมของทงสองฝายกเลกกนได หรอจะตองใสวาถามเรองทมการเปลยนแปลงในทางนยสำคญทอาจจะมผลกระทบตอสถานะทางการเงนหรอการประกอบธรกจของคสญญากตองใสทางออกใหกบลกความวาถาเปนกรณแบบนเราไมอยากจะเขาไปทำอกแลว เรากใสลงไปในสวนนใหชดเจน 10. เบยปรบ/คาเสยหายกำหนดลวงหนา จะเขยนหรอไมเขยนกได ในหลายๆ สญญาบางทเขยนแคสงวนสทธวามสทธเรยกคาเสยหาย แตบางสญญาเขยนชดเลยวาเขาตองการกำหนดเบยปรบเทาไหร การหนดเบยปรบ ม ป.พ.พ. บอกวา ถากำหนดเบยปรบไวเกนสวนศาลปรบลดไดตามสมควร เพราะฉะนนหากมการฟองรองกน คกรณกตองนำสบวาเบยปรบเปนจำนวนทสมควรแลวจะไ ดไมถกปรบลด 11. ภาษอากร ใครจะเปนคนจาย เขยนใหชดเจน

11

12. บทเบดเตลด เปนบททเอาไวใชในหลายๆ สญญา ซงจะเขยนเหมอนๆ กน มความสำคญ แตเปนสวนทไมไดตางกนในแตละสญญา เปนบททวไป ซงสามารถนำไปใชในสญญาอะไรกได จงเรยกวาเปนบทเบดเตลดหรอบททวไป 12.1 การโอนสทธเรยกรองและการมอบหมายใหปฏบตการชำระหนแทน สวนใหญ จะหามไมใหคสญญาโอนสทธเรยกรองในสญญานนไปใหบคคลภายนอกเวนแตคสญญาอกฝายจะใหความยนยอมเปนลายลกษณอกษร 12.2 ปฏเสธการเปนตวแทนหรอหนสวน สวนใหญจะเขยนเพอกนไว เชน ในระหวาง ทรอ A กบ B กำลงคยกนวาจะมการซอขายหน แตเราเขยนในสญญาใหชดเจนวาเปนแคในลกษณะของคสญญาเทานน ไมไดเปนนายจางลกจางกน ไมไดเปนหนสวน กนความรบผดในแงทวาเขาอาจจะคดวาเราคยกนแลวการท B ไปทำอะไรผด A กลบโดนบคคลภายนอกเรยกใหรบผดไปดวยเพราะวาถอวา B เปนตวแทนของ A เรากมาเขยนใหชดเจนวาเราไมไดเปนตวแทนกน เราเปนแคคสญญาทตกลงทำธรกจกนเฉยๆ 12.3 การสงคำบอกกลาว เขยนใหชดเจนวาจะสงคำบอกกลาวใหคสญญาอกฝายหนงจะสงทางไหน รปแบบไหน ทางไปรษณยถอวาสงใหแลวถาสงตามทอย ไหน หรอสงอเมลไดไหม สงแฟกสไดไหม จะเปนตวทจะบอกวาหากมการเปลยนแปลงทอยแลวไมบอกคสญญาอกฝายหนงแลวเขาสงไปตามทอยเดม กจะเปนขอตอสไดวาเขาไดสงถกตองตามสญญาแลวเพราะสญญาเขยนไวแลววาการสงคำบอกกลาวทถกตองคอสงไปตามทอยน ถามการแกไขเปลยนแปลงกตองแจงใหอกฝายหนงทราบ กจะชวยในการพสจน ถาไมเขยนไวเลย กจะทะเลาะกนอกวาใครผดใครถก 12.4 ไมใหบคคลภายนอกเขาอางเอาประโยชนจากขอตกลงระหวางคสญญา 12.5 การยกเลกขอตกลงอ น ๆ นอกจากทระบไวในสญญา (Entire Agreement) เวลาเขยน Clause นเขาไปคนอานจะรเลยวาสงทตกลงกนมแคสญญาฉบบนเทานน ขอตกลงอนใดไม วาดวยวาจาหรอลายลกษณอกษรกอนหนานถอวาใหมาใชผลตามสญญาฉบบนแทน เปนการลดขอตอสในการเถยงกน 12.6 ความเปนเอกเทศของสญญา (Severability) เปนไปตามกฎหมายทเกยวกบเรองของการโมฆะบางสวน สญญาจะเขยนใหชดเจนวาในกรณทมขอตกลงขอใดขอหนงเปนโมฆะกใหถอวาไมกระทบกระเทอนถงความสมบรณของขอสญญาอน 12.7 คาใชจายทเกดขนจากสญญา เขยนไดวาใครจะเปนผรบผดชอบคาใชจายสวนไหนเทาไหร ถาแฟรกคอตางคนตางออกสวนของตวเอง 12.8 การหกกลบลบหน (Set-off) ถามกอาจจะเขยนไดพวกสญญาซอขายทมเรองของการตองชำระหนจากฝงหนงกอาจเขยนเขาไปได แตไมจำเปนตองเขยนเสมอไป 12.9 การรกษาความลบ ควรตองเขยนใหชดวาเราตองการใหเขารกษา Due นเปนความลบ หรอเอกสารอะไรทมการเปดเผยกนในระหวางนกใหเกบไวเปนความลบ 12.10 กฎหมายทใชบงคบ ควรเขยน ตองการใหใชบงคบตามกฎหมายอะไร และขนศาลอะไร หากไมเขยนแลวคสญญาอยในไทยทงคและสถานทปฏบตตามสญญาอยในไทยกจะไมมปญหาอะไร แตหากเปนเรองคสญญาฝงหนงอยตางประเทศฝงหนงอยไทยกตองมาเถยงกนอกวาใช กฎหมายอะไร กตองไปดกฎหมายขดกน

12

12.11 การระงบขอพพาท เชน ศาลหรออนญาโตตลาการกเขยนใหชดเจน 12.12 ทอนลงนามสญญา จะเหมอนกนไมวาจะเปนสญญาหรอ MOU ถอยคำทำนองวา คสญญาอานสญญาทงฉบบแลว เขาใจวาถกตองตรงกน จงลงนามไวเปนหลกฐ านตอหนาพยานดานลางน แลวกลงนามใหครบทกคน คนลงนามกตองเปนคนมอำนาจเปนกรรมการผ มอำนาจ ตามหนงสอรบรอง แลวกมพยานลงนาม ลงนามโดยคสญญาทเกยวของทกฝายและพยาน ปกตจะทำสำเนาตามจำนวนคสญญา เชน มคสญญา 5 คน ผซอ 1 คน ผขาย 4 คน กจะทำสำเนา 5 ฉบบ แลวกจะทำ 5 ฉบบ แลวกเซนสง 5 ฉบบ แลวตางคนตางเกบตนฉบบไวคนละฉบบเพอปองกนการมาโตเถยงในภายหลงวาอะไรเปนฉบบ ทถกตอง เหมอนมตนขวเอาไวเชค สาระเพมเตมในการรางสญญา 1. เ ง อน ไขบ งค บก อน (Condition Precedent) / เ ง อนไขบ งค บหล ง (Condition Subsequent) เชน จะทำสญญาซอขายหนกนกตอเมอมสงตาง ๆ ดงตอไปนเกดขนเรยบรอยแลวเทานน ไดแก มการทำ Due Diligence เรยบรอยแลวผลออกมาเปนทพอใจ, งบการเงนจะตองเปนไปตามมาตรฐานการบญชและจะตองไมเปลยนแปลงไปตามเดมตอนทเปดเผยขอมลนใหทราบ, สนทรพยจะตองไมมการเปลยนแปลงอยางมนยสำคญ คอ ณ วนเปดเผยขอมลใหทำ Due Diligence กบวนทซอขายหนจรง ๆ จะตองไมตางกน เราจำเปนตองเขยนใหรดกม เนองจากบางทกไมรไดวาตอนคยกนกยงคยกนรเรอง แตพอทะเลาะกนแลวทะเลาะกนเลย กลบมาคยอกทด ๆ ยากแลว บางทตอนตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย เขาทำมาดเพอจะใหเราซอ แตกวาจะตรวจสอบเสรจกวาจะซอขายกวาจะคยรายละเอยด วนซอกลายเปนวามนพง มนไมเหมอนวนทตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย เรากตองเขยนปองกนเอาไววาหากเปนอยางนนเราไมซอ เราจะไมเสยงเรองพวกน 2. คำบางคำทใชในการลดความเดดขาดของพนธะหนาท ขอพดเผอไปเลยเพราะเวลาอาจจะไมทน ขอชใหเหนตรงนกอนวาอาจเปนสวนทเกยวของกบทนอง ๆ มาฝกงานทน เราเลอกไดวาเราจะใชกฎหมายอะไร แลวเราจะไปศาลหรอเราจะไประงบขอพพาทดวยวธการอนญาโตตลาการ หลกการอนญาโตตลาการใหเหนความเชอมโยงการทำ MOU การทำสญญา และการระงบขอพพาท เราเลอกใชกฎหมายได ถาเปนศาลกยอมรบกฎหมายของตางประเทศ แตวาเราตองนำสบเรองนใหศาลเหนนำสบเสมอนเปนขอเทจจรงวามนมขอกฎหมายของตางประเทศ อยแบบน เขยนวาแบบน แลวกฎหมายของตางประเทศอนนนมนจะตองไมขดกบกฎหมายทเกยวของกบความสงบเรยบรอยกบกฎหมายไทย จะใชบงคบไดตองนำสบใหศาลเหน สวนเรองของศาล ถาเปน Due ในประเทศกนเองจะไมมปญหา จะมปญหาตรงนเวลาเปนการ Take ระหวางประเทศแลวคสญญาไมมความเชอมนในศาลของประเทศใดประเทศหนง เขากอาจ จะหาทางออกดวยวธการอนกคอไมตองไปศาลของใครเลย แตเอาคนกลางขนมา กเปนอนญาโตตลาการแทน แตวาคาใชจายกจะสงตามไปดวย 3. ขอสญญาเกยวกบการระงบขอพพาท Key commercial terms ในสญญา 1. การหารอโดยฉนทมตร / Amicable discussion - อยางเปนทางการ / อยางไมเปนทางการ

13

- ตองมการสงคำบอกกลาวหรอไม 2. ทางศาล / Court - เขตอำนาจศาล - ระยะเวลา 3. อนญาโตตลาการ / Arbitration: Thailand / offshore? - คาใชจาย - องคคณะ 4. การเลอกระงบขอพพาทอยางไร - กรณศกษา - ผวาจางเปนบรษทไทยและผรบจางเปนบรษทฮองกง ศาลทพจารณาคดไดแก? เหตผล? ศาลไทย ศาลฮองกง อนญาโตตลาการ 5. การบงคบกบทรพยสนของลกหน 6. Double Litigation การรางสญญาเพอหลกเลยงขอพพาทหรอลดคาใชจายในการระงบขอพพาท 1. ขอสญญาควรครอบคลมหนาทและความรบผดชอบมากทสดเทาทจะเปนไปได - ปราศจากขอสงสยวา หากเกดกรณนขนคสญญาตองดำเนนการอยางไร 2. รางสญญาใหผใชสามารถใชไดงาย - กำหนดหนาทตามสญญาใหอยในขอเดยวกน 3. กำหนดวธการระงบขอพพาทตามระดบของขอพพาท - ขอพพาททอาจเกดขนบอยแตมมลคาตำ / ขอพพาททอาจเกดไดยากแตมมลคาสง 4. กำหนดวธการระงบขอพพาทตามเวลาทเกดขอพพาท 5. ระบความเสยงและวธการปองกน - ความเสยง: ความชำรดบกพรอง/แรงงาน/กฎหมายหรอระเบยบ เหตสดวสย - การปองกน: ประกนภยความรบผด/หลกประกน/คำประกน ในสวนทเกยวของกบเราคอการระงบขอพพาท อยทวาเราตองการการระงบขอพพาทในลกษณะไหน ท น ยมกนบางทก ให ม การเจรจากนโดยฉนทม ตรกอน หามอยาเพ งไปศาลอยาเพ งไปอนญาโตตลาการแตใหเจรจากอน ถาเจรจาไมสำเรจคอยดำเนนการข นตอไป จะไปศาลหรออนญาโตตลาการกอยทวาเราตองการระงบขอพพาทแบบไหน อนญาโตตลาการกจะมคาใชจายทแพงกวาศาล แตวาเรองจะเปนความลบ บางทจนจบเรองคนภายนอกกไมรวาทะเลาะกน ถาไมไดเลกสญญากนเรายงมสญญากนอยตอ แตวาเราพยายามหาทางวธระงบขอพพาท ขอเส ยคอมนแพง พเคยทำอนญาโตตลาการท ค สญญาเปนไทยท งค แตตองทำเปนภาษาองกฤษ เพราะสญญาเขยนเปนภาษาองกฤษ ทำอนญาโตตลาการเพราะบรษทแมของทงสองบรษทเปนตางชาตและอยากใหระงบ ขอพพาทดวยอนญาโตตลาการ ไมอยากใหระงบขอพพาทดวยศาล ตองการรกษาความลบ ความตลกคอทกคนทเปนพยานเปนคนไทย แตทกคนพดภาษาองกฤษ เพราะในสญญาเขยนวาใหใชภาษาองกฤษ

14

เปนภาษาในการทำอนญาโตตลาการ พอทำเสรจแลวกคยกนวาจรง ๆ เราทำ Wave ไดนะหมายถงวา ในระหวางน เรา Wave กนไปกอนวาเปนภาษาไทย เสรจแลวผลออกมายงไงคอยไปทำเปนภาษาองกฤษ ณ เวลานน แตวากทำจนจบเรอง กไมเปนไร กพดเปนภาษาองกฤษกนไป อนญาโตตลาการกคน กแลวแตวาเราจะตงกคน แตตองเปนเลขค กอยทวาเราตองการระงบ ขอพพาทในรปแบบไหน สงทสำคญคอเราตองเขยนขอสญญาใหชดเจน เพราะชวงทเราตกลงกนอย เปนชวงทเจรจางายทสดแลว เรายงอะลมอลวยกน คนเราถาทะเลาะกนแลวคยกนยากแลว เพราะฉะนนจะใชวธการลำดบการระงบขอพพาทอยางไร จะเจรจากอน หรอจะไปอนญาโตตลาการ หรอศาล กเขยนใหชดเจน มการระบความเสยงและการปองกนอยางอนไหม คอบางทเราไมไดทะเลาะกนนดหนงกตองไปอนญาโตตลาการแลวหรอไปศาลแลว บางเรองมนคยกนไดไหม หรอบางเรองเราใหประกนความชำรดบกพรองไวกอน หรอมหลกประกน มการคำประกนไวไหม เพราะหากเราบงคบตามหลกประกนไดกอาจไมถงขนตองไปทะเลาะกนทศาลหรออนญาโตตลาการ สรป อนญาโตตลาการเปนบคคลทคกรณแตงตงเพอชำระขอพพาท ขอดคอเราเลอกคนทมความเชยวชาญเฉพาะดานได ตวสญญาอาจเปนสญญาทแยกตางหากออกมาเลยหรอเปนขอสญญาหนงทอยในสญญาหลกกได ผลของการไมปฏบตตามคอหากมคกรณฝายหนงฟองศาลโดยทไมบงคบตามสญญาอนญาโตตลาการ คกรณอกฝายสามารถยนคำรองตอศาลไดกอนทจะมการยนคำใหการวาขอใหศาลจำหนายคดเพอไปใชวธการระงบขอพพาทโดยวธการอนญาโตตลาการแทน ถาศาลมองวาสญญาระงบขอพพาทโดยวธการอนญาโตตลาการไมเปนโมฆะหรอใชบงคบไมได ไมสามารถปฏบตตามไดดวยเหตใดกตาม ทานกจะจำหนายคด แลวกไปใชวธการอนญาโตตลาการแทน ขอสญญาอนญาโตตลาการ อนญาโตตลาการ คอ บคคลทคกรณแตงตง เพอชำระขอพพาท สญญาอนญาโตตลาการ - สญญาทตกลงใหระงบขอพพาท - ขอพพาททเกดขนแลว/เกดในอนาคต - นตสมพนธทางสญญาหรออน ๆ - สญญาดงกลาวอาจเปนขอหนงในสญญาหลกหรอแยกตางหาก ตวอยางขอสญญาอนญาโตตลาการ สำหรบ TAI เองกม Clause เรยกวา Model Clause เราสามารถนำ Clause นไปใสในสญญาไดเลย ขอทตองการระงบขอพพาทวาเราตองการระงบแบบน ถาแบบนกหมายความวาเราตองการจะใชกฎของ TAI ในการระงบขอพพาท ขอสญญาอนญาโตตลาการ สถาบนอนญาโตตลาการ (TAI) “ขอพพาท ขอขดแยง หรอขอเรยกรองใด ๆ ซงเกดขนจากหรอเกยวของกบสญญาน รวมทงปญหาการผดสญญา การเลกสญญา หรอความสมบรณของสญญาน ใหทำการวนจฉยชขาดโดยการอนญาโตตลาการ ตามขอบงคบอนญาโตตลาการของสถาบนอนญาโตตลาการ สำนกงานศาลยตธรรม ซงใชบงคบอยในขณะทมการเสนอขอพพาทเพอการอนญาโตตลาการและใหอยภายใตการจดการของสถาบนดงกลาว”

15

ตวอยางสญญาการบรหารโรงแรม Clause เดยวเรองการระงบขอพพาทมหนาครง ยาวมาก Clause 14.1 เขยนชดวา ในกรณทมขอพพาทเกดขนจากสญญาน เขาตองการใหระงบขอพพาทตามลำดบดงน ซ งขอ A ตองการใหเมอมการสง notice กนแลวภายใน 5 วนใหมการเจรจากอน โดยสจรตทงสองฝาย ถาเจรจาไมสำเรจแลวจงคอยมาดวาจะไปใชการอนญาโตตลาการกนยงไง 14.1 Dispute Resolution. Unless otherwise specifically provided for the Agreement, all disputes, controversies, claims or disagreements arising out of or relating to this Agreement (singularly a “Dispute” , and collectively “Disputes”) shall be resolved in the following manner

(a) first, within five ( 5 ) days after the receipt of notice of a Dispute by one Party to the other, the Parties shall negotiate in good faith for a period of thirty (30) days in an effort to resolve the Dispute;

(b) Second, if the Parties are still unable to resolve the Dispute within such thirty (30) day period, the Parties shall resort to the arbitration procedures set forth in Paragraph 14.2 below; and

(c) Third, any Party to the Dispute shall be entitled to join any Dispute proceeding arising out of this Agreement with any other Dispute proceeding arising out of this Agreement.

วธการเขยน Clause อนญาโตตลาการอกแบบหนง ของ TAI เปนแบบ Simple มนกจะงายไมซบซอน แตอนนใชของสงคโปร เปนอนญาโตตลาการของสงคโปร กจะเขยนวา ตองการใชกฎของอะไร เ ข าก จ ะ ใช กฎของส ง ค โปร International Arbitration Center หร อ SIAC และว ธ ก ารต งอนญาโตตลาการ เขากเขยนไปเลยวาตองการกคน วธการตงตงอยางไร เชน ตองการ 1 คน แตใหแตงตงโดยคกรณทงสองฝาย แตเขากมองถงปญหาวาหากไมสามารถแตงตงไดสกทเพราะเหนไมตรงกน กใหเปน 3 คน คอใหค กรณฝ งหน งเลอก 1 คน แลวอกฝ งเลอกอก 1 คน แลวก ให 2 คนนน เลอกอนญาโตตลาการคนกลาง กจะเปน 3 คน อนนกจะทำใหมนงายขน หรอเขามองไปอกวา ถาเลอกไมไดคออนญาโตตลาการทง 2 คนทไดรบการแตงตงจากคสญญาไมสามารถเลอกคนเดยวกนได เขากเขยนเลยวาให Chairman ของ SIAC เปนคนแตงตง อนนเปนวธการเขยนทดตรงทเขาพยายาม จะเกบทกประเดนตงแตกอนทจะมขอพพาทวาถามนเกดเหตการณแบบนตองแกอยางไร กจะทำใหปฏบตตามสญญาไดงายขน ไมตองคอยมาทะเลาะกน ตองการใหคณะอนญาโตตลาการมประสบการณไมนอยกวา 10 ป กเขยนเขาไปในสญญาเลยวาขอคณสมบตแบบน ตอนเลอกจะไดไมตองมาเถยงกน แลวกไดเขยนมดไววา อนญาโตตลาการใหทำคำชขาดภายในกวนนบตงแตนำสบเสรจ แลวกจะบอกวาใหทำอนญาโตตลาการทไหน สถานท เชน ทำทสงคโปร ใชภาษาองกฤษ แตใหใชกฎหมายของไทย ซงหมายความวาสารบญญตของเร องท ทะเลาะกนใหใชกฎหมายไทย แตในสวนของสารบญญตหมายความวากฎของอนญาโตตลาการวาจะตองยนอะไรกวนกคอใชกฎของสงคโปร SIAC อนนคอตวอยางทเอามาใหด

16