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MEDIDAS

LIMITATIVAS

DE DERECHOS

Medidas aplicables en la investigación:

Para comenzar, hacemos mención que el texto referido a las «reglas de investigación» Para la investigación de los delitos previstos en el presente Decreto Legislativo, el Fiscal podrá solicitar al Juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil. La información obtenida en estos casos solo será utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron. Con ello podemos afirmar que el derecho penal de emergencia, o lo que se conoce como «derecho penal del enemigo», sigue manteniendo presencia irrefutable en nuestro ordenamiento jurídico.

Como indica el artículo 16 de la ley 30077, “Ley Contra el Crimen Organizado”, en el inciso 1, dice:

El juez, a solicitud del fiscal, puede ordenar, de forma reservada y de forma inmediata, el levantamiento del secreto bancario o de la reserva tributaria, conforme a lo establecido por el Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957. La información obtenida solo puede ser utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron.

Consideraciones Generales

Las reglas establecidas, serán de aplicación en las investigaciones preliminares que lleven a cabo los Fiscales del Ministerio Público de todas las instancias respecto de los casos sometidos a su conocimiento.

La Policía Nacional del Perú, en tanto órgano coadyuvante en la persecución del delito, aplicará las reglas establecidas en el presente protocolo, en el desarrollo de las investigaciones que le sean encomendadas por el Fiscal.

Marco Normativo: Constitución Política del Perú (Artículos 2º.5, 138º párrafo)

Código Procesal Penal de 2004, aprobado por el Decreto Legislativo N° 957 (Artículos 235º y 236º)

Ley Nº 27379, regula las medidas limitativas de derechos en sede preliminar de la investigación penal,

modificado por el D. Leg. 988.

Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero, del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros (artículo 143°.3).

Decreto Supremo N° 135-99-EF, Texto Único Ordenado del Código Tributario (artículo 85°, inciso “a”).

Decreto Supremo N° 093-2002-EF, Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado de Valores (artículo

47°, inciso “a”).

Ley N° 30077, Ley contra el crimen organizado.

Solicitud de levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil.

Si en el desarrollo de la investigación, se advierte que el investigado ha realizado o esta realizando operaciones en el sistema financiero bancario o cualquier otra intermediación que puedan constituir indicios que vinculen con la presunta comisión de delito, será necesario solicitar el Levantamiento del Secreto Bancario y de la Reserva Tributaria o bursátil La información con que se cuente debe ser corroborada (OVISE -observación, vigilancia y seguimiento- y otros).

Se formulará el pedido, sustentado en los medios probatorios o indicios razonables que vinculan al investigado con el delito.

Solicitud de levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y bursátil.

1.- Pedido similar puede hacer el Procurador Público.

2.- El informe de requerimiento policial contendrá:

3.- El hecho delictivo que se persigue en el proceso.

4.- La finalidad y necesidad de la medida.

5.- Los indicios que se debe contar para la justificación.

6.- La identidad del sujeto o sujetos, ya sea persona natural o jurídica, sobre los que ha de recaer el levantamiento.

7.- El periodo de la medida (días, meses o años).

Solicitud o Requerimiento del Fiscal:

El Fiscal después de su evaluación y si cumple con los requisitos exigidos por Ley, formalizará la solicitud requerimiento ante el Juez competente, en el plazo de 24 horas (de conformidad con la Ley N° 27379) o con carácter inmediato (según el CPP): La solicitud o requerimiento Fiscal, debe precisar:

El hecho Investigado

1. Los indicios delictivos suficientes

2. El delito investigado [verificará que sea uno con sanción superior a los 4 años, según el CPP o los previstos en el Art. 1 de la Ley N° 27379]

3. La finalidad y necesidad de la medida

4. La identidad del sujeto afectado.

5. El periodo de la medida (días, meses o años).

Resolución Judicial: El Juez evaluará si la solicitud o requerimiento está debidamente sustentada y contiene los datos necesarios que lo justifique conforme a los principios de intervención indiciaria y proporcionalidad.

El Juez ordena el levantamiento del secreto bancario en forma reservada y sin trámite alguno.

El Juez recibe los informes de las cantidades bancarias o financieras y los remite al Fiscal

La resolución judicial contendrá:

1. La identidad del requirente o solicitante.

2. El hecho y el delito investigado [Examinará conforme al catálogo de delitos previstos en el artículo 1° de la Ley Nº 27379 o el presupuesto del CPP, que requiere que el delito investigado tenga un sanción no menor de 4 años

3. Los indicios con que cuenta y justifican el pedido.

4. Las razones de su necesidad, idoneidad y proporcionalidad y la finalidad de la misma.

5. La identidad del sujeto o sujetos afectados.

6. El periodo que comprenderá la medida.

7. El auto será notificado al Fiscal que solicitó o requirió la medida.

8. La comunicación de la decisión del juez se tiene hacer en forma reservada y de la manera más inmediata.

Ejecución de la medida: I.- Recibida la comunicación del mandato judicial, el Fiscal procederá a:

Cursar los oficios respectivos a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones, Superintendencia de Administración Tributaria, Superintendencia del Mercado de Valores, u otras pertinentes,

solicitando la información y/o documentación a la que se refiere el mandato.

En caso de demora o renuencia a la entrega de la información o documentación el Fiscal dejará constancia en acta, con la participación del representante de la entidad requerida, o de ser el caso, procederá de acuerdo a sus atribuciones.

Remitir al pesquisa encargado de la investigación la información solicitada, referente al Levantamiento del Secreto Bancario, Reserva Tributaria y Bursátil

Ejecución de la medida: En el caso de existir contradicciones entre el resultado del informe contable y la conclusión de la investigación (Atestado, Parte o Informe Policial), el Fiscal solicitará al especialista la ampliación y/o aclaración de los puntos divergentes.

Una vez determinado en el documento policial que el investigado o terceros vinculados a él, registran cuentas bancarias con un monto significativo de dinero, del que no se haya determinado su justificación o procedencia, el Fiscal podrá solicitar y/ o requerir al Juez Penal competente, el bloqueo e inmovilización de las cuentas o la incautación de los documentos, títulos valores, sumas de dinero depositadas y cualquier otro bien, por un periodo provisional.

El pesquisa encargado, realizará lo siguiente:

La evaluación preliminar de la información recibida, pudiendo a mérito de ella, solicitar al Fiscal que gestione la ampliación del periodo de la medida o efectúe el requerimiento de información adicional o complementaria a las entidades pertenecientes al sistema financiero bancario u a otros organismos públicos o privados. Recibida la información y/o documentación, el pesquisa la remitirá al especialista contable u otro profesional especializado en el asunto materia de la investigación, para su estudio y análisis en el plazo establecido, al término del cual emitirá su Dictamen.

El pesquisa encargado, realizará lo siguiente:

Concluido el plazo de la investigación, con sus ampliaciones si las tuviera, el pesquisa efectuará el análisis final de la documentación recabada, el análisis especializado ordenado y las diligencias actuadas, a efectos de establecer o descartar, preliminarmente, la existencia de indicios razonables de la comisión del delito y de la presunta vinculación de los investigados con el mismo.

En ambos casos, se instruirá el Atestado, Parte o Informe Policial respectivo, que deberá ser remitido al Fiscal a cargo de la investigación, para el pronunciamiento correspondiente.

El levantamiento del secreto bancario.

El levantamiento del secreto bancario La primera pregunta que nace es qué debemos entender por secreto bancario. Al respecto, la doctrina lo define como «el derecho correspondiente a la obligación de un banco de no dar ninguna información, sea sobre las cuentas de sus clientes o sobre aquellos hechos ulteriores que hayan llegado a conocer en razón de sus relaciones con sus propios clientes o como consecuencia de la confidencialidad que brindan al público, afín de resguardar los intereses personales de los clientes a los que brindan diferentes tipos de servicios». A continuación, resulta también vital partir por reconocer que este encuentra cimientos constitucionales al ser regulado sobre la base del segundo párrafo delnumeral 5, del artículo 2 de la Carta Fundamental.

El levantamiento del secreto bancario

Por cierto, en el ámbito administrativo, se encuentra los casos donde el secreto bancario se «flexibiliza» y cabe levantar información protegida por este. Así, el artículo 143 de la ley 26702 —Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros— establece que el secreto bancario no rige cuando la información sea requerida por los jueces, el fiscal de la nación, gobiernos con el que tengamos convenios, el presidente de una comisión investigadora del Poder Legislativo y el Superintendente.


En el ámbito procesal penal, la ley 27379 desarrolla, en su artículo 2, dicha medida. En ella dispone que el Fiscal provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, tenga la posibilidad de solicitar al juez penal el levantamiento del secreto bancario. Más aún, en el caso de levantamiento del secreto bancario, cabe precisarlo, la orden comprenderá las cuentas vinculadas con el investigado, así no figuren estén registradas a su nombre. Esto se explicaría por cuanto en la mayoría de las investigaciones de lavado de dinero, las cuentas que han de ser afectadas se encuentran a nombre de terceros o testaferros. En el terreno de dicha medida, el fiscal tiene la opción de solicitar al juez el «bloqueo e inmovilización» de las cuentas que aparezcan a nombre del investigado o las que se presuma se encuentren relacionadas a este. Sin embargo, esta última medida, según la norma analizada, no podría durar más de quince días, aunque excepcionalmente podría prorrogarse por quince días más, previo requerimiento del fiscal y resolución motivada del juez. De forma análoga, dicha medida también se encuentra regulada en el artículo 235 del nuevo CPP de forma muy similar.


También existe la posibilidad que, luego de haberse recibido el informe ordenado, el juez, previo pedido del Fiscal, pueda adoptar dos decisiones complementarias:

a) Proceder a la «incautación» del documento, títulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien, siguiendo el procedimiento regulado en el artículo 223 (NCPP. Que permite el remate y subasta de los bienes incautados, dependiendo del estadio de la investigación previa decisión del Fiscal o Juez).

b) Proceder al «bloqueo e inmovilización» de las cuentas.

Estas alternativas, claro está, procederán siempre que exista fundada razón para considerar que tiene relación con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre, regla contenida también en la ley 27379.


En cierto modo, el juez de la investigación preparatoria, también a solicitud del fiscal y en tanto existan fundadas razones para ello, podrá autorizar la «pesquisa» o «registro» de una entidad del sistema bancario o financiero y, asimismo, la incautación de todo aquello vinculado al delito; en este caso, todos los relacionados al crimen organizado. En suma, se precisa que las «operaciones no comprendidas» por el secreto bancario serán proporcionadas directamente al fiscal a su requerimiento cuando resulte necesario para los fines de la investigación del hecho punible.

En otro orden de cosas, tal como se ha destacado, el levantamiento del secreto bancario (lifting of banking secrecy) es una medida restrictiva de derechos muy importante en la investigación de los delitos de CRIMEN ORGANIZADO y su aplicabilidad a los casos concretos conlleva a las siguientes reflexiones:

Reflexiones relacionadas al levantamiento del secreto bancario.

1. La propia naturaleza de las organizaciones criminales relacionada al ámbito financiero crea las condiciones propicias para que determinadas «cuentas bancarias» sean materia de afectación con la medida.

2. El levantamiento del secreto bancario es una medida que tiene gran presencia mundial en su aplicación al delito de lavado de activos, precisamente por su «carácter internacional».

3. La correcta tramitación de la medida del levantamiento del secreto bancario otorgará a la investigación de lavado de activos mayor «garantía de legalidad probatoria» a la conclusión del mismo, así como para la elaboración y construcción del caso llevado a las autoridades jurisdiccionales. Evita, pues, incurrir en la obtención de prueba ilícita o prohibida.

4. El levantamiento del secreto bancario se va dirigir tanto a cuentas bancarias de «personas naturales» como de «personas jurídicas». Incidir en este aspecto tan particular del lavado de activos guarda relación con la constante utilización de empresas de fachada o de papel para la realización de las operaciones de lavado. CARTAS ROGATORIAS INEFICACEZ

Los ítems que se deberán considerar en el Levantamiento del Secreto Bancario

Aa) Cuentas Bancarias y financieras cerradas y vigentes, y/o en liquidación de ahorros, cuentas corrientes, mancomunadas si las hubiera.

B) Nombre de titulares de las cuentas, personas autorizadas, firmantes y beneficiarios.

C) Movimiento de cuentas activas y pasivas, origen y destino de los movientos.

D) Cheques girados (verso y reverso).

E) Cheques de gerencia.

F) Prestamos.

G) Información referente a relaciones vigentes y no vigentes con HOLDINGS Nacionales e internacionales.

H) Hipotecas.


I) Leasing.

J) Warrants.

K) Prendas mercantiles.

L) Finanzas.

M) Certificado de depósitos.

N) Garantías Bancarias.

O) Fondos Fiduciarios.

P) Cartas de Crédito.

Q) Tarjetas de Crédito (Personales y Adicionales) y líneas de crédito.


R) Levantar el Secreto en Cajas Municipales, Cajas Rurales y Ahorro y Crédito, EDPYMES, Empresas de Arrendamiento Financiero, Almacenes de Deposito, Empresa de Transferencia de Fondos.

S) Información Relevante Conexa y Complementaria.

El levantamiento de la reserva tributaria

Debemos partir por mencionar que la reserva tributaria, al igual que el secreto bancario, se encuentra comprendida en el numeral 5 del artículo 2 de la norma normarum, en tanto que su estructura y elementos que la componen se hayan previstas y reguladas en el artículo 85 del decreto legislativo 816 (Código Tributario).

Como bien sabemos, el levantamiento de la reserva tributaria ubica su procedimiento y pautas en el artículo 236 del nuevo CPP:


1. El fiscal debe solicitar el levantamiento de la reserva tributaria directamente al juez penal.

2. El juez penal, de encontrar amparable el pedido del fiscal, ha de formular un requerimiento a la administración tributaria respecto de:

a) «Exhibición» de información, documentos y declaraciones de carácter

tributario que tenga en su poder.

b) «Remisión» de información, documentos y declaraciones de carácter tributario que tenga en su poder.

Sobre el particular, reflexionando sobre la ejecución de esta medida, la cual se relaciona con una parte muy sensible de la esfera de protección de los derechos amparados en la norma , tanto en el caso de levantamiento del secreto bancario como de la reserva tributaria, las autoridades fiscales y judiciales deberán


proceder con suma cautela y siempre que exista motivo fundado para recabar dicha información, precisamente por lo sensible que resulta a los derechos que la misma Constitución reconoce a las personas. Sobre el rol que juega el contenido de dicha información, se puede precisar que la que proporcione la administración tributaria respecto a las declaraciones o pagos que hubiese realizado el investigado, nos dará una idea exacta de las declaraciones que el imputado no hizo respecto al patrimonio que ostenta y que quiere demostrar su licitud; pues, como se sabe, ordinariamente pretenderá probar que el incremento patrimonial determinado en la investigación proviene de operaciones lícitas, pero como no las ha declarado, se constituye en un indicio de su ilicitud».

Los ítems que se deberán considerar en el Levantamiento del Secreto Tributario.

A) Solicitar información Tributaria publica y no publica.

B) Ordenes de Fiscalización, con resultados y sin resultados.

C) Fiscalizaciones en general.

D) Declaraciones Juradas Anuales de Obligaciones con Terceros si los tuviera.

E) Cruces de Información con otras Personas Naturales y/o Jurídicas.

F) Pago y deudas tributarias de periodo solicitado.

G) Información Referente a las Relaciones Vigentes y no Vigentes, con HOLDINGS nacionales e internacionales.

La Reserva Bursátil: significa que los directores, funcionarios y trabajadores de las Sociedades Agentes de Bolsa así como los integrantes del Consejo Directivo, funcionarios y trabajadores de las Bolsas de Valores están prohibidos de sumistrar información sobre los compradores y vendedores de los valores cotizados en bolsa, a menos que se cuente con autorización escrita de los inversionistas.

También están obligados a guardar reserva los directores, funcionarios y trabajadores de CONASEV.

La Reserva Bursátil no es aplicable cuando existan pedidos formulados por el Poder Judicial; o cuando la información concierna a transacciones ejecutadas por personas implicadas en el tráfico ilícito de drogas.

La Suspensión de la Negociación en la Bolsa.-

Cuando exista cualquier circunstancia grave que, a juicio de la Bolsa de Valores o de la CONASEV, pueda afectar los intereses de los inversionistas, cualquiera de dichas instituciones puede disponer la suspensión transitoria de la negociación en bolsa de un valor determinado. Las suspensiones que dispone la Bolsa de Valores no pueden exceder de cinco días úti1es, mientras que las suspensiones qúe disponga CONASEV rigen hasta por treinta días útiles, prorrogables hasta tres veces, por períodos de treinta días. CONASEV también puede dictar una suspensión por plazos mayores, pero sin exceder de un año.

Los ítems que se deberán considerar en el Levantamiento de la Reserva Bursátil.

A) Información sobre la titularidad, registro y transferencia de acciones, bonos, letras Hipotecarias, Cuotas de Participación y Otros Valores.

B) Liquidación de Operaciones, tanto de Fondos como de valores (con indicación de tipo de valor, fecha y valor de adquisición, fecha y valor de venta, tipo de moneda utilizada para la transacción, titulo y/o valores cancelados y emitidos durante el periodo solicitado )

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