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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO

MEDIDAS E PENAS ALTERNATIVAS

JULIAN GRASIELE GONÇALVES

ITAJAÍ (SC), NOVEMBRO DE 2008.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS CURSO DE DIREITO

MEDIDAS E PENAS ALTERNATIVAS

JULIAN GRASIELE GONÇALVES

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc Rogério Ristow

Itajaí (SC), novembro de 2008.




AGRADECIMENTOS

Em primeiríssimo lugar, a Deus, pelo dom da vida, pela dádiva da saúde e pelo presente maior, que é minha família. Aos meus amados pais, Julio e Neusa, pela confiança, paciência e admiração investidas em mim. Ao meu irmão Julio, pelo grande apoio prestado. À minha grande amiga Simone, pelas reiteradas ajudas, incansáveis conselhos, inúmeras palavras de carinho e imensuráveis horas de amizade. À minha irmã de pai e mãe diferente, Thay, pelo exemplo de alegria que ela foi para mim por cinco anos. Ao meu namorado, amor, amado, Diego, meu melhor amigo, pois sem sua compreensão e amor, não teria conseguido chegar aonde cheguei. Ao mein Lehrer Rogério Ristow, por aceitar o desafio de confrontar tema tão discutido. Danke! E aos demais professores, que ajudaram de forma indireta para que este sonho se tornasse realidade.




“A maior necessidade do mundo é a de homens; homens que não se comprem e nem se vendam; homens que no íntimo da alma sejam verdadeiros e honestos; homens que não temam chamar o pecado pelo seu nome exato; homens cuja consciência seja tão fiel ao dever como a bússola é ao pólo. Homens que permaneçam firmes pelo que é certo ainda que caiam os céus.”

(Helen G. White)




TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.


Julian Grasiele Gonçalves Graduanda




PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Julian Grasiele

Gonçalves, sob o título "Medidas e Penas Alternativas", foi submetida em 19

de novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores:


Prof. MSc.Rogério Ristow Orientador e Presidente da Banca

Prof. MSc. Carlos Roberto da Silva Examinador da Banca




ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. – Artigo

CP – Código Penal

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do

Brasil de 1.988

LEP - Lei de Execução Penal

UNIVALI - Universidade do Vale do Itajaí




ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais2.

Ação

“Ato de agir, modo de atuar, de objetivar a vontade.”3

Apenado

“Indiciado condenado em processo penal e que cumpre regularmente a

sanção aflitiva em estabelecimento penal.”4

Crime

“É uma conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito, a que a lei atribui

uma pena.”5

Culpa

“É a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o

desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com

resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse

na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.”6

1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”; PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40. 2 “Conceito Operacional (= cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 56. 3 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 9 ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1998. 4 SOIBELMAN, Leib. Dicionário Geral de Direito. São Paulo: J. Bushatsky. 1973, v.2, p.526. 5 PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 2. 6 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 9 ed. São Paulo:




Egresso

“Entende-se por egresso o detento ou recluso que, tendo cumprido a pena,

ou por outra causa legal se retirou do estabelecimento penal.”7

Estado

“È a organização da Nação em uma unidade de poder, a fim de qua a

aplicação das sanções se verifique segundo uma proporção objetiva e

transpessoal. Para tal fim o Estado detém o monopólio da coação no que se

refere à administração da justiça.”8

Pena

“É uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor

de uma infração (penal), como retribuição do seu ato ilícito, consistente na

diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novo delitos.”9

Pena Privativa de Liberdade

“É a medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma infração penal,

consistente na perda de sua liberdade física de locomoção e que se efetiva

mediante seu internamento em estabelecimento prisional.”10

Penitenciária

“Presídio especial ao qual se recolhem os condenados às penas de

detenção e reclusão e onde o Estado, ao mesmo tempo que os submete à

sanção das suas leis punitivas, presta-lhes assistência e ministra instrução

primária, educação, moral e cívica e conhecimentos necessários a uma arte

ou ofício à sua escolha, fim de que possam regenerar-se ou reabilitar-se para

Editora Jurídica Brasileira, 1998. 7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução Penal: Comentários à Lei 7.210 de 11-7-84. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 30. 8 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 76. 9 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, volume 1: parte geral. 28 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 529. 10 LEAL, João José. Direito Penal Geral. Florianópolis: OAB Editora, 2004, p. 391.




o convívio da sociedade.”11

Prisão

“Medida judicial ou administrativa, de caráter punitivo, restritiva de liberdade

de locomoção.”12

Reincidência

“É a situação de quem pratica um fato criminoso, após ter sido condenado

por crime anterior, em sentença transitado em julgado.”13

Reinserção Social

“É um instituto do Direito Penal, que se insere no espaço próprio da Política

Criminal (pós cárcere), voltada a reintrodução do ex-convicto no contexto

social visando criar o modus vivendi entre este e a sociedade.”14

11 FELIPPE, Donaldo J. Dicionário de expressões latinas: termos e expressões em latim, com a versão para o português. 5.ed. Campinas: Julex, 1991, p. 121 12 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. 9 ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1998. 13 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 434. 14 FALCONI, Romeu. Sistema Presidial: reinserção Social? São Paulo: Ícone,1998, p. 122.




SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................. XIII

INTRODUÇÃO ...........................................................................................1

CAPÍTULO 1

AS PENAS NA ESFERA TEMPORAL

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PENAS ...................................................................4 1.1.1 Vingança Privada ............................................................................................4 1.1.2 Vingança Divina...............................................................................................6 1.1.3 Vingança Pública ............................................................................................8 1.1.4 Período Humanitário da Pena.........................................................................9 1.1.4.1 Cesar Beccaria .............................................................................................9 1.1.4.2 John Howard................................................................................................10 1.1.4.3 Jeremias Bentham ......................................................................................10 1.1.5 Surgimento da Prisão.....................................................................................11 1.2 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO E SUA EVOLUÇÃO .........................12 1.2.1 O Aborígene...................................................................................................13 1.2.2 Brasil Colonial .................................................................................................14 1.2.3 O Império ........................................................................................................15 1.2.4 A República ....................................................................................................16 1.3 ORIGEM DAS PENAS ALTERNATIVAS E AS REGRAS DE TÓQUIO......................21 1.3.1 Escolas Penais ................................................................................................21 1.3.1.1 Escola Clássica ...........................................................................................21 1.3.1.2 Escola Positiva .............................................................................................23 1.3.1.3 Outras Escolas .............................................................................................24 1.3.2 As Regras de Tóquio ......................................................................................24 1.4 A PENA – SEU CONCEITO ..................................................................................26 1.4.1 Fundamentos da Pena ..................................................................................27 1.4.2 Finalidade da Pena........................................................................................28




CAPÍTULO 2

MODALIDADE DE PENAS ALTERNATIVAS NO DIREITO PENAL PÁTRIO

2.1 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO .........................................................................32 2.1.1 Prestação Pecuniária ....................................................................................34 2.1.2 Perda de Bens e Valores ...............................................................................37 2.1.3 Prestação de Serviço à Comunidade ou a Entidades Públicas ...............38 2.1.4 Interdição Temporária de Direitos................................................................40 2.1.4.1 Proibição de Exercício de Cargo, Função ou Atividade Pública, Bem como Mandato Elitivo ............................................................................................42 2.1.4.2 Proibição de Exercício de Profissão, Atividade ou Ofício que Dependam de Habilitação Especial, de Licença ou Autorização do Poder Público .....................................................................................................................43 2.1.4.3 Suspensão de Autorização ou Habilitação para Dirigir Veículo ...........44 2.1.4.4 Proibição de Freqüentar Determinados Lugares.....................................47 2.1.5 Limitação de Fim de Semana.......................................................................48 2.2 CONDIÇÕES LIMITADORAS À SUBSTITUIÇÃO ..................................................50 2.3 CONVERSÃO ......................................................................................................53

CAPÍTULO 3

SISTEMA PRISIONAL, EFETIVIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS E A NECESSIDADE DE PROMOÇÃO DA REINSERÇÃO DO APENADO

3.1 O FRACASSO DO SISTEMA PRISIONAL .............................................................57 3.1.1 Sistema Prisional como Fator Criminológico...............................................59 3.1.2 Busca por Medidas Alternativas à Pena de Prisão.....................................63 3.2 EFETIVIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS..........................................................65 3.3 QUESTÕES POLÊMICAS ACERCA DA APLICABILIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS .........................................................................................................67 3.3.1 Aplicação do benefício para condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados ....................................................................................................67 3.3.2 Manifestações doutrinárias acerca da Lei 9714/98...................................71




CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................73

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................................75




RESUMO

A presente monografia tem como objeto de estudo a

aplicabilidade das penas e medidas alternativas à privativa de liberdade no

ordenamento jurídico brasileiro, visando demonstrar a importância destas

para os crimes de menor potencial ofensivo. O presente trabalho é

composto de três capítulos, que se destacam pelos seguintes conteúdos e

objetivos específicos: O primeiro capítulo trata do resultado da pesquisa

acerca da evolução histórica das penas através do tempo, sua evolução no

Brasil, a origem das penas alternativas, citando o momento de seu

surgimento, previsto nas regras de Tóquio e as Escolas Penais; no segundo

capítulo abordar-se-á o estudo acerca das modalidades de penas

alternativas previstas no Direito Penal Pátrio; o terceiro capítulo trata

especificamente sobre o sistema prisional, a eficácia das penas alternativas

e a necessidade de reintegrar o indivíduo condenado. Portanto, a finalidade

desta pesquisa é destacar as penas alternativas, bem como seu benefício

para com o apenado e a sociedade.




1

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a análise das

Medidas e Penas Alternativas no Direito Penal; como objetivo específico a

definição, delimitação, exemplificação e diferenciação dos casos de

aplicabilidade das Penas Alternativas.

O tema é relevante por apresentar ampla discussão na

doutrina, e é de grande importância .

O objetivo institucional é o de produzir a presente

Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela

Universidade do Vale do Itajaí.

No presente trabalho adotar-se-á o método dedutivo,

que no entendimento de Passold15, busca os elementos legais, doutrinários e

jurisprudenciais com o prévio compromisso científico de, a organizar e

compor o material recolhido, atender à formulação geral que previamente

estabeleceu.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, Para tanto,

principiar–se-á, no Capítulo 1, tratando da evolução histórica das penas

através do tempo e sua evolução no Brasil, passando em seguida a estudar

acerca dos fundamentos e finalidades da pena de prisão. Ademais, tratar-

se-á da origem das penas alternativas onde não poderemos deixar de citar

as regras de Tóquio, suas razões e origens, pois estas ensejaram para criação

da Lei n. 9.714/98, onde trata da introdução das penas alternativas do direito

pátrio. 15 PASSOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: Idéias e Ferramentas Úteis para o Pesquisador do Direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC, 2005, p. 92-93.




2

No Capítulo 2, tratar-se-á acerca das penas alternativas,

ou também denominadas como restritivas de direito, passando por suas

modalidades e requisitos para sua aplicabilidade.

No Capítulo 3, abordar-se-á a falência do sistema

prisional, bem como a efetividade da finalidade da pena, quer seja sua

função ressocializadora.

O presente Relatório de Pesquisa encerrar-se-á com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre as penas alternativas.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

1º Problema: A finalidade pretendia na execução das

penas é plenamente alcançada? Tem-se a possibilidade de recuperação

do apenado aplicando-se pena diferenciada da pena de reclusão?

1ª Hipótese: As penas alternativas são benéficas ao

apenado, uma vez que este não se submeta ao recolhimento prisional;

2º Problema: O sistema prisional brasileiro tem condições

de recuperar o apenado?

2ª Hipótese: A pena alternativa é benéfica não só para o

punido, como para sociedade, pelo fato do detentor do benefício não

recolher-se à prisão em companhia com criminosos de maior periculosidade,




3

evitando assim a sua corrupção;

3º Problema: Existem problemas na conversão da pena

restritiva de liberdade em pena alternativa, pelo não cumprimento das

condições estabelecidas no benefício?

3ª Hipótese: O não cumprimento dos requisitos impostos

às penas alternativas, implicará na perda do benefício e na conversão por

pena privativa de liberdade.

Além das palavras, expressões e respectivos conceitos

constantes no rol de categorias, existem outros conceitos e definições no

decorrer dos capítulos desta monografia.

A área da concentração restringe-se ao “Direito Público”.

A linha de pesquisa é “Direito Penal”.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento

de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.




AS PENAS NA ESFERA TEMPORAL

O homem não tem natureza, tem história, sendo que o passado, a experiência anterior, deságua e forma o presente, pois somos hoje

a conseqüência do já havíamos sido. Ortega y Gasset

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PENAS

É admissível afirmar que o direito penal construiu sua base

norteadora sobre a história da humanidade, através dos desdobramentos

dos tempos, configurando os preceitos de certo e errado, justo e injusto,

correto e não-correto, embasados nas ações do homem.

A pena de prisão está embrionariamente radicada nos primeiros tempos da Idade Média, formulada como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, que viviam em comunidades nos mosteiros, fazendo com que se recolhessem às celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e a arrependimento de falta cometida, buscando o perdão e a reconciliação com Deus.16

Portanto, partindo dessa premissa de sentimento religioso

e místico que assaltava a imaginação dos homens nos primórdios, deve-se

considerar a classificação das penas através dos tempos em: vingança

privada, vingança divina, vingança pública, e posteriormente, a prisão.

1.1.1 Vingança privada

A primeira forma de punição foi a vingança privada.

16 PIMENTEL, Manoel Pedro. Sistemas Penitenciários. São Paulo: RT, 1989, n. 639:265.




5

Nesta determinada fase, ocorrido o fato criminoso, instintiva e rapidamente

ocorria a reação da vítima, ou, na falta deste, dos parentes ou até mesmo

do grupo social na qual aquele existia. A reação, nesse caso, era sempre

precedida pela ação.

Neste diapasão, ensina MARTINS17:

Nos primórdios, a punição por um crime restringia-se à vingança privada. Vigia a lei do mais forte, do que detinha maior poder, que não encontrava limites para o alcance ou forma de execução da reprimenda que entendia em aplicar (...).

Portanto, há de se falar em vingança privada por justamente haver a figura da retaliação pessoal contra o agressor do bem injuriado.

A vingança na sua forma pessoal era a resposta instintiva

à ofensa sofrida. A constituição dessa vingança ocorria justamente por não

haver a figura do órgão competente para julgar e definir a punição ao

ofensor18.

Apesar de constituir uma reação natural do ofendido, a

vingança privada não configurava um instituto de âmbito jurídico, sendo

apenas uma realidade sociológica da época. Ademais, a reação tomava

proporção maior do que a ação que a precedia, tendo-se, portanto, a

primeira forma de repressão conhecida: o talião.

Tal modalidade de pena surgiu no período neolítico, 17 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed., 2 tir. Curitiba: Juruá, 1999, p. 21. 18 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3 ed. Florianópolis: Editora da UFSC, 2003, p. 24.




6

baseada na reciprocidade do crime e da pena. É a partir desta modalidade

que surge a máxima “Oculum pro óculo, dentem pro dente”. Conforme

aduz Magalhães Noronha19, o talião refutava a idéia de correlação e

semelhança entre o mal causado e o castigo imposto: para tal crime, tal

pena.

Data-se o surgimento da Lex Talionis em 1730 a.C., em leis

antigas, como o Código de Hamurábi, pertencente ao reino da Babilônia, e

como o Pentateuco e o de Manu.

Segundo OLIVEIRA20:

A lei de talião era bem mais racional do que as outras formas de vingança punitiva, mas ainda não era reconhecida propriamente como um gênero de pena; porém, sua importância lhe é devida por ser a primeira fórmula de justiça penal.

O surgimento da lei de talião almejava evitar que os

indivíduos cometessem vingança por mãos próprias, introduzindo um início

da ordem da vida em sociedade.

Ainda, a evolução das sociedades proporcionou uma

forma moderada de pena, a composição. MIRABETE21 relata que o agente

ofensor podia comprar a impunidade do ofendido, ou de seus parentes,

com gado, vestes, armas, etc, ou seja, o ofensor comprava sua liberdade

em troca da liberação do castigo.

19 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 20. 20 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3 ed. Florianópolis: Editora da UFSC, 2003, p. 26. 21 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 36.




7

Posteriormente, entrou em vigor o período da vingança

divina.

1.1.2 Vingança divina

Os preceitos norteadores deste período eram normas de

cunho religioso, quase sempre seguidas do caráter divino em relação à

satisfação (ou insatisfação) dos deuses. Neste contexto, aduz MARTINS22:

A pena que até então era aplicada ao sabor e à vontade do ofensor, ou de seu grupo, como pura vingança pelo mal praticado, ou mesmo como um ato instintivo de defesa, passa a ter como fundamento uma entidade superior, a divindade – omnis potestas a Deo. A punição, pois, existe para aplacar a ira divina e regenerar ou purificar a alma do delinqüente, para que, assim, a paz na terra fosse mantida.

A vingança divina revestia-se como o direito penal

religioso, teocrático e sacerdotal, como ressalta NORONHA23. Deste modo, a

administração da sanção penal ficava a cargo dos mandatários dos deuses,

ou seja, os sacerdotes. À luz deste entendimento, ensina MIRABETE24 que:

A fase da vingança divina deve-se à influência decisiva da religião na vida dos povos antigos. O direito penal impregnou-se de sentido místico desde seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação dos deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo, ou oferenda, por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente a intimidação.

22 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 22. 23 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 20. 24 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 35.




8

Em seguida, deu-se a era da vingança pública.

1.1.3 Vingança pública

No período da vingança pública, o Estado visava a

segurança transferindo a um grupo organizado o poder de atribuir ao

ofensor a sanção devida, mantendo o caráter cruel precedido da vingança

divina. O objetivo, portanto, era garantir a soberania do Estado. Conforme

afirma OLIVEIRA25:

A época precisa desta transição do privado ao público é incerta. Observa-se que, já em Roma, ao término da monarquia, nas leis compiladas por Papirio, sob o título de Jus Civilis Papirianum, os delitos de morte eram considerados infrações de caráter público e seus autores punidos pelo Estado.

Com isso, evolui-se para o período humanitário, como

revela MARTINS26:

Na segunda metade do século XVII, consolida-se a corrente de pensamento contrária à crueldade e aos absurdos que se cometiam em nome do direito penal absolutista. As idéias político-filosóficas e jurídicas emergentes já não admitiam que o direito penal pudesse utilizar-se, com tanta freqüência e de forma tão abusiva, dos castigos corporais, dos suplícios os mais diversos, dos trabalhos forçados e da pena de morte.

Assim, tinha-se a sanção do crime aplicada, não pelo

indivíduo comum, mas pelo Estado, findando, por conseguinte, a Idade

25 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3 ed. Florianópolis: Editora da UFSC, 2003, p. 36. 26 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 23.




9

Média do Direito Penal.

1.1.4 Período humanitário da pena

O predomínio do poder de sentença do juiz, a iminente

hierarquia social, a defesa do soberano por seus súditos e a crueldade das

penas incitaram a criação de um movimento que propunha a reforma do

sistema punitivo, atingindo seu apogeu na Revolução Francesa, tendo como

seus representantes Beccaria, Howard e Bentham.

1.1.4.1 Cesar Beccaria

Cesare Bonesana, Marquês di Beccaria, jurista, filósofo e

literato italiano, publicou, em 1764, obra Dei delitti e delle pene.

Segundo FRAGOSO27, Beccaria:

parte da idéia do contrato social, afirmando que o fim da pena é apenas o de evitar que o criminoso cause novos males e que os demais cidadão o imitem, sendo tirânica toda punição que não se funde na absoluta necessidade. Defendia a conveniência de leis claras e precisas, não permitindo sequer ao juiz o poder de interpretá-las, opondo-se, dessa forma, ao arbítrio que prevalecia na justiça penal. Combateu a pena de morte, a tortura, o processo inquisitório, defendendo a aplicação de penas certas, moderadas e proporcionais ao dano causado à sociedade. Opunha-se, assim, Beccaria, à justiça medieval que ainda vigorava em seu tempo, bem como ao direito comum romano-canônico da época (...).

27 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: a nova parte geral. 4 ed. Uberaba: Forense, 1994, p. 40.




10

Tornou-se, portanto, o símbolo da reação liberal ao

sistema penal então vigente.

1.1.4.2 John Howard

Descontente com a iniqüidade e barbárie a qual vigia

sobre o regime penal, John Howard publicou em 1777 sua obra intitulada The

state of prisions in England and Wales with an account of some goregen.

Por esta, relatou a situação das prisões européias,

propondo uma humanização das prisões, através de um tratamento mais

digno aos presos (incluídos aí direito ao trabalho, a uma alimentação sadia,

assistência religiosa, etc).

1.1.4.3 Jeremias Bentham

Jeremias Bentham postulou que o castigo era um mal

necessário a fim de prevenir a sociedade contra maiores danos à

sociedade, embora o mesmo admitisse sua finalidade correcional.

Porém, sob o prisma penalógico, sua contribuição mais

importante foi o pan-óptico28, no qual descrevia a arquitetura e os problemas

de uma penitenciária. Em outros dizeres, era um sistema carcerário cujo

edifício circular com seis andares, onde os quartos dos presos formariam a

circunferência, teria no centro uma torre, o lugar dos inspetores que, através

de uma gelosia transparente, obsevariam todas as celas sem serem vistos.

28 O termo pan-óptico quer dizer “que permite uma visão total”.




11

Seu efeito mais importante, conforme aduz FOUCALT29, é:

induzir no detento um estado consciente e permanente de visibilidade que assegura o funcionamento automático do poder (...) O Panóptico é uma máquina de dissociar o para ver-ser visto: no anel periférico, se é totalmente visto, sem nunca ver; na torre central, vê-se tudo, sem nunca ser visto.

FOUCALT30 criticou o sistema idealizado por Jeremias

Bentham: “(...) a curiosidade de um indiscreto, a malícia de uma criança, o

apetite de saber de um filósofo que quer percorrer esse museu da natureza

humana, ou a maldade daqueles que têm prazer em espionar e em punir”.

1.1.4 Surgimento da Prisão

Diversos reformadores (juristas, magistrados, filósofos,

estudiosos do século XVIII) protestaram contra a consternação provocada

pela imposição e cruel aplicação das penas.

A pena de morte e os suplícios impostos tornavam o

cárcere, ou pena de prisão, pouco utilizadas. Enquanto não havia um

julgamento definitivo pelo órgão (ou pessoa) competente, tinha-se a prisão

como medida preventiva31.

OLIVEIRA32 pondera sobre o surgimento das prisões:

Nas sociedades pouco desenvolvidas, a prisão preventiva não

29 FOUCALT, Michel. Vigiar e punir. 16 ed. Petrópolis: Vozes, 1997, p. 166-167. 30 FOUCALT, Michel. Vigiar e punir. 16 ed. Petrópolis: Vozes, 1997, p. 166-167. 31 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 26. 32 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3 ed. Florianópolis: Editora da UFSC, 2003, p. 47.




12

era necessária, pois a responsabilidade é ainda coletiva e não individual. Não é sôo acusado que deverá reparar o mal cometido, mas, se ele faltar, o clã, de que ele mesmo faz parte, arcará com as conseqüências. À medida, porém, que a sociedade vai se desenvolvendo, cresce a vida coletiva e se intensifica a responsabilidade que se torna individual. Para evitar a fuga, a prisão aparece localizada nos palácios dos reis, nas dependências dos templos, nas muralhas que cercavam as cidades.

Por fim, com a chegada do século XVIII, a prisão passa a

ser pena definitiva. Porém, oportuno é afirmar que, antes de transformar-se

em sanção autônoma, a pena de prisão desenhou um longo caminho

desde os tempos remotos até o dia de hoje.

Expõe MARTINS33:

O século XVIII foi um marco, em razão da prisão ter se consubstanciado em pena definitiva, em substituição às demais modalidades de reprimenda. Mesmo assim, as condições do encarceramento, o tratamento dispensado aos presos, tudo ainda era primigênio, surgindo aos poucos, a preocupação com suas recuperações, com a perspectiva de reinserção à sociedade.

É oportuno admitir que o caráter definitivo da pena de

prisão vigora até os dias atuais.

1.2 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO E SUA EVOLUÇÃO

FRAGOSO34 relata, citando Coelho da Rocha, acerca do

33 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 27. 34 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: a nova parte geral. 4 ed. Uberaba: Forense, 1994, p. 56.




13

Direito Penal brasileiro, que à época da colonização, regeu-se pela

legislação lusitana, e sua evolução:

Os defeitos dos códigos criminais da Idade Média se acham neste, de mistura com as disposições do direito romano e canônico. O legislador não teve em vista tanto os fins da pena, e a sua proporção com o delito, como conter os homens por meio do temor e do sangue.

Pode-se categorizar a história do direito penal no Brasil da

seguinte maneira: o Aborígine, o Brasil Colonial, o Império e a República.

1.2.1 O aborígine

As tribos selvagens que aqui habitavam possuíam

práticas e costumes diversos do estilo de vida dos colonizadores (estes

politicamente mais evoluídos), não influindo suas práticas punitivas sobre a

legislação que regeria a sociedade.

Pombo apud NORONHA35 aduz:

Entre os selvagens, o direito consuetudinário entrega o criminoso à própria vítima ou aos parentes desta; e se aquele que delinqüiu pertence a uma tribo ou taba estranha, o dano ou delito deixa de ser pessoal e se converte numa espécie de crime de Estado.

Tal direito não representou nenhuma influência em

relação a sua expansão, até mesmo porque os indivíduos desta época não

estavam imbuídos do caráter jurídico da sanção penal.

35 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 54.




14

Embora, como afirmado anteriormente, suas práticas não

tenham influído na legislação, a herança cultural dos indígenas é vastíssima.

1.2.2 Brasil Colonial

As Ordenações Afonsinas, datadas da época do

descobrimento (1500), previam a prisão como ordem de medida cautelar, e

não como uma forma de pena autônoma36.

Posteriormente, as Ordenações Afonsinas foram

precedidas pelas Manuelinas (1512), para serem precedidas pelo Código de

D. Sebastião, o qual durou até 1603. Este, por sua vez, foi substituído pelas

Ordenações Filipinas.

Ensina NORONHA37:

Refletiam as Ordenações Filipinas o direito penal daqueles tempos. O fim era incutir temor pelo castigo. O “morra por ello” se encontrava a cada passo. Aliás, a pena de morte comportava várias modalidades. Havia a morte simplesmente dada na forca (morte natural); a precedida de torturas (morte natural cruelmente); a morte para sempre, em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez por ano; a morte pelo fogo, até o corpo ser feito em pó. Cominados também eram os açoites, com ou sem baraço e pregão, o degredo para as galés ou para a África e outros lugares, mutilação das mãos, da língua etc. (sic), queimadura com tenazes ardentes, capela de chifres na cabeça para os maridos tolerantes, polaina ou exaravia vermelha na cabeça para os alcoviteiros, o confisco, a infâmia, a multa etc.

36 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 27. 37 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 55.




15

Evidente encontra-se a finalidade de tais penas: incutir

temor através da punição.

As desigualdades na sociedade da época eram

consagradas nas Ordenações Filipinas em favor do crime cometido. O juiz

aplicava a pena de acordo com a gravidade e a qualidade do agente: os

nobres eram punidos com leves multas; os pobres, com castigos severos e

humilhantes38.

1.2.3 O Império

O período Imperial oportunamente aparece com a

proclamação da Independência, em 1822. Ainda vigoravam as Ordenações

Filipinas, até a criação do Código Criminal do Império, em 1830. Com o

advento da Independência, dois foram os motivos para a substituição das

velhas Ordenações: o sistema político autônomo da nação (que clamava

por legislação própria) e idéias liberais aliadas a novas doutrinas do Direito.

Neste diapasão, NORONHA39 aduz que:

O Código honrava a cultura jurídica nacional. De índole liberal, a que, aliás, não podia fugir, em face do liberalismo da Constituição de 1824, inspirava-se na doutrina utilitária de Bentham40.

Durante este período, MARTINS41 afirma que:

Privilegiou-se o aprisionamento do criminoso como a forma

38 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 55.. 39 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 57. 40 Bentham, como anteriormente visto, aduzia que a finalidade da pena era justificada por sua utilidade: a proteção da coletividade se dava pela repressão ao crime. Considerava que a pena era um mal que não devia exceder o dano produzido pelo delito. 41 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 28.




16

mais usual de punição, muito embora por vezes se visse acompanhada da obrigação de exercício de trabalho no recinto dos presídios.

Entretanto, tal Código dispunha de falhas, quiçá

imperceptíveis aos olhos dos legisladores da época, ao não definir o instituto

da culpa e omitir os crimes contra a vida na sua forma culposa, sendo este

erro suprido pela Lei n. 2033, de 187142.

Um dos aspectos mais pertinentes desta nova lei é a

punição pelos crimes imbuídos de culpa. Aliás, tais crimes raramente eram

objetos de cogitação. Porém, com o passar do tempo e com o progresso da

sociedade, esses crimes aumentaram com o advento da modernidade, cujo

manuseio veio a incidir ofensas à intangibilidade física.

No campo da doutrina, destacou-se Tobias Barreto,

grande pensador contrário às idéias de Carrara e Lombroso.

O período do Império cessa-se com a instituição da

República.

1.2.4. República

Com o imperialismo em queda, vislumbrou-se a

necessidade de implantar um aperfeiçoamento na legislação penal. Assim,

no último ano do regime imperial, o conselheiro João Batista Pereira,

encarregado pelo Ministro da Justiça, fora incumbindo de elaborar um

projeto de Código Penal, o qual se apresentou como Decreto nº. 847,

datado de 11 de outubro de 1890. Porém, após ser examinado pela

42 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 57.




17

comissão presidida pelo Ministro de Justiça, foi transformado no segundo

Código Penal brasileiro, através do Decreto nº. 774, de 11 de outubro de

1890, decorrente de inúmeras falhas que apresentava43.

À luz disto, explica NORONHA44:

Infelizmente o novo estatuto estava longe de seu antecessor e logo se viu alvo de veementes e severas críticas. (...) Procurou suprir lacunas da legislação passada. Definiu novas espécies delituosas. Aboliu a pena de morte e outras, substituindo-as por sanções mais brandas, e criou o regime penitenciário de caráter correcional.

Nascido velho, o Código Penal Republicano caiu em

desuso com o advento da Consolidação das Leis Penais de 1932, coligida

pelo Desembargador Vicente Piragibe, e esteve válida até o final de 1942.

Em 1º de janeiro de 1942 entrou em vigor o Decreto-Lei nº. 2848, de 07 de

dezembro de 1940, o Código Penal atualmente em vigor, atualizado com as

distintas modificações.

O Código Penal:

incorpora o princípio da reserva legal (inaplicável às medidas de segurança); o sistema de duplo binário (penas e medidas de segurança); a pluralidade das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção); a exigência do início da execução para a configuração da tentativa (art. 12); o sistema progressivo para o cumprimento das penas privativas de liberdade; a suspensão condicional da pena e o livramento condicional. Na Parte Especial, dividida em onze títulos, a matéria se inicia pelos crimes contra a pessoa (abandonando-se o critério do CP anterior), terminando pelos crimes contra a

43 LEAL, João José. Direito Penal Geral. Florianópolis: Editora OAB/SC, 2004, p. 83. 44 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 59.




18

administração pública. Não há, no CP comum, pena de morte nem de prisão perpétua. O máximo da pena privativa de liberdade é de 30 anos45.

Ainda, ensina NORONHA46 sobre o Código de 1940:

É o Código de 1940 obra harmônica: soube valer-se das mais modernas idéias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legislações dos últimos anos. Mérito seu, que deve ser ressaltado, é que, não obstante o regime político em que veio à luz, é de orientação liberal.

Por fim, NORONHA47 completa:

Ao contrário do que alguns pensam, assisadamente elevou as penas, em relação ao diploma anterior, lastimável sendo, entretanto, que as mantivesse tão suaves no delito culposo. Outro ponto não digno de encômios é o de não ter fugido totalmente da responsabilidade objetiva. Todavia não é este o momento de apontarmos lacunas e deficiências que apresenta.

Duas reformas, atribuídas neste contexto o nome de leis,

merecem destaque, as quais mudaram o Código Penal brasileiro: a lei nº.

6416/77, que introduziu novas disposições sobre a pena e sua execução (tais

medidas têm maior abrangência ao que obsta a suspensão condicional da

pena e do livramento condicional), e a lei nº. 7209/84, que reformulou toda a

parte geral, humanizando as sanções penais e adotando as penas

45 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: a nova parte geral. 4 ed. Uberaba: Forense, 1994, p. 64. 46 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 62-63. 47 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 63.




19

alternativas à prisão. Acerca desta, discorre NORONHA48:

As maiores e mais sensíveis modificações e inovações introduzidas dizem respeito à disciplina normativa da omissão, ao surgimento do arrependimento posterior, à nova estrutura sobre o erro, ao excesso punível alargado para todos os casos de exclusão de antijuridicidade, ao concurso de pessoas, às novas formas de penas e à extinção das penas acessórias, à abolição de grande parte das medidas de segurança com o fim da periculosidade presumida.

Afirma LEAL49 que “temos, portanto, uma nova lei penal,

mas não um novo Código Penal. Este continua sendo o de 1940, com toda a

sua Parte Geral alterada pela lei que acabamos de mencionar.”

Com a nova estruturação da lei em razão da reforma da

parte geral do Código Penal, eis que se vislumbrou o novo sistema de

execução penal, na forma da Lei nº. 7210/84. É uma lei específica criada a

fim de fomentar a execução das penas e das medidas de segurança, o que

era súplica da sociedade. Porém, a Lei de Execução Penal (conhecida

como LEP) igualmente apresentava falhas, uma vez que, se devidamente

executada e cumprida, seria um instrumento eficaz no estrito cumprimento

da sanção penal com o caráter de defesa social, visando a ressocialização

e reinserção do condenado na sociedade, vez que a mesma não aceita

essa reintegração do indivíduo. Prevalece, portanto, a falha no sistema, já

que a finalidade da pena aqui já vista não é concretamente efetivada pelos

estabelecimentos penais. A reincidência criminal, a qual a Lei de Execução

Penal insiste em prevenir, é motivada pelo próprio Sistema Penitenciário

Brasileiro.

48 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 34 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 64. 49 LEAL, João José. Direito Penal Geral. Florianópolis: Editora OAB/SC, 2004, p. 86.




20

PIMENTEL50 ressalta que “Esta lei, (...) se corretamente

aplicada, teria resolvido o problema carcerário no País, possibilitando

igualmente uma maneira adequada de cuidar do problema.”

GOMES51 continua, e vaticina:

É curial que entre a vigência e a eficácia de uma lei, sobretudo penal, deve haver a participação indispensável do Executivo (governantes): por isso mesmo entre o conjunto de normas jurídicas e a realidade penitenciária está inserido o Poder Público (Executivo), que serve de ponte para a união das duas extremidades. Se a atuação do Poder Público é marcante, série e dinâmica, então os dois extremos se aproximam (a lei e a realidade); de outra parte, se o Poder Público é inoperante, inexpressivo, nada pode-se esperar, nada irá melhorar.

Isto posto, pode-se dizer que, no campo penitenciário, a perspectiva para o futuro não é das melhores (se a Lei nº. 3247/57, que vigorou no Brasil durante quase três décadas, nunca foi cumprida, há fortes razões para se supor que a primeira Lei de Execução Penal, que traz em seu bojo quase todos os bons princípios da Lei de 1957, também não o será, e muito provavelmente ingressará no século XXI ainda como letra morta).

Portanto, é de se conjeturar que o aprisionamento deixa

de ser regra para se tornar exceção.

Hoje, no campo do Direito Penal, em matéria legislativa,

tem-se, com suas devidas e posteriores atualizações: o Código Penal, com a

50 PIMENTEL, Manoel Pedro apud GOMES, Luiz Flávio. Da inexeqüibilidade da Lei de Execução Penal. São Paulo: RT, 1985, p. 463. 51 PIMENTEL, Manoel Pedro apud GOMES, Luiz Flávio. Da inexeqüibilidade da Lei de Execução Penal. São Paulo: RT, 1985, p. 464.




21

Parte Geral introduzida pela Lei nº 7209 de 1984, a Parte Especial na forma

prevista pelo Decreto-lei nº 2848 (Código de 1940); a Lei de Execução Penal

(Lei nº 7210) e um grande número de leis esparsas, como a relativa ao abuso

de autoridade, a falimentar, a de economia popular, a Lei sobre

preconceito de raça ou cor, a de imprensa, o Código Eleitoral, o Código

Florestal, a Lei das Contravenções Penais, a dos crimes contra o sistema

financeiro, a dos direitos do consumidor, a de entorpecentes, a de proteção

à fauna silvestre, a de incorporações imobiliárias, a dos crimes de sonegação

fiscal, a dos serviços postais, etc.

1.3 ORIGEM DAS PENAS ALTERNATIVAS E AS REGRAS DE TÓQUIO

Analisar-se-á a origem das penas alternativas, bem como

as regras de Tóquio.

1.3.1 Escolas Penais

Escolas penais são as diversas correntes filosófico-jurídicas

em matéria penal que surgiram nos tempos modernos.

Para o oportuno entendimento a essa origem, deve-se

analisar, mesmo que superficialmente, a conceituação histórico-evolutiva do

Direito Penal, sobretudo ao que tange às Escolas Penais, institutos basilares

da constituição da pena.

1.3.1.1 Escola Clássica

A Escola Clássica, oriunda de idéias ocasionadas pelo




22

Iluminismo52, no entender de OLIVEIRA53, pode ser dividida em dois períodos: o

político (filosófico/teórico), representado por Cesare Beccaria, que entendia

que a finalidade da pena era a prevenção do crime e defesa social,

construído sob um sistema baseado na legalidade; e o prático (jurídico),

com a figura de Francesco Carrara, que entendia que a pena era a

expiação e a retribuição ao mal cometido pelo infrator54. Aduz, ainda,

DONNICI55:

A Escola Clássica se caracterizava: a) pelo método especulativo, racionalista, lógico, abstrato, dedutivo; b) sistema dogmático, baseado em conceitos racionalistas; c) imputabilidade, baseada no livre-arbítrio e na culpabilidade moral; d) o delito, como ente jurídico; e) a pena, como um mal e como um meio de tutela jurídica.

Ensina BRUNO56:

É a pena o mal justo com que a ordem jurídica responde à injustiça do mal praticado pelo criminoso, (...) seja como retribuição de caráter divino ou de caráter moral, ou de caráter jurídico, função retributiva que não pode ser anulada ou diminuída por nenhum outro fim atribuído à pena.

Assim, havia aqueles que acreditavam que a pena

52 O Iluminismo foi um movimento intelectual surgido no fim do séc. XVI, com maior expressão na França. Sua finalidade era criticar o Estado Absolutista, propondo a limitação do poder real; atacar os privilégios inerentes às classes sociais e aos integrantes da Igreja Católica. Os iluministas defendiam, porém, a não intervenção do Estado no âmbito econômico e a criação de um sistema constitucional. Os nomes deste movimento são deveras conhecidos, tais como John Locke, Jean-Jacques Rousseau, Charles de Secondat (Barão de Monstequieu) e François-Marie Arouet (Voltaire). 53 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3 ed. Florianópolis: Editora da UFSC, 2003, p. 66. 54 54 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3 ed. Florianópolis: Editora da UFSC, 2003, p. 66. 55 DONNICI, Virgílio Luiz. A criminologia na administração da justiça criminal: sistema policial, judicial, penitenciário. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 16. 56 BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Tomo I, Parte Geral. Ed. Nacional de Direito Ltda., 1956, p. 91.




23

possuía caráter eminentemente purificatório.

1.3.1.2 Escola Positiva

A Escola Positiva (ou Positivista) teve seu marco com

Cesar Lombroso, criador da criminologia, e sua obra, L’uomo Deliquente (O

Homem Delinqüente). Na concepção de Lombroso, existia a idéia de um

criminoso nato, aquele que já nascia com tal predisposição à prática de

crimes. Sobre tal, ensina SILVA57:

Os seguidores da Escola Positiva advogavam as teorias reativas, ou da prevenção, pois atribuíam à pena um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime. Viam a pena como instrumento de defesa social pelo reajustamento ou inocuização do delinqüente.

São os seguintes os caracteres da Escola Positiva: a)

método experimental, positivo, indutivo; b) responsabilidade social derivada

do determinismo; c) periculosidade do delinqüente; d) o crime como

fenômeno natural e social produzido pelo homem; e a pena não como

castigo, mas como meio de defesa social; f) negação do livre-arbítrio, ou a

adoção da liberdade social58.

Busca-se no entendimento de SILVA59 o seguinte:

Enquanto a Escola Clássica se preocupava apenas com o crime e a pena, a Escola Positiva se preocupava com o criminoso e as circunstâncias que o levaram à prática do ato delituoso.

57 SILVA, José Geraldo da. Teoria do Crime. Campinas: Bookseller, 1999, p. 72. 58 DONNICI, Virgílio Luiz. A criminologia na administração da justiça criminal: sistema policial, judicial, penitenciário, p. 22. 59 SILVA, José Geraldo da. Teoria do Crime. Campinas: Bookseller, 1999, p. 72.




24

Ocorreu, portanto, uma expressiva variação no caráter

figurativo da pena, deixando de lado a retribuição ao adotar a tentativa de

prevenção.

1.3.1.3 Outras escolas

Precedidas das Escolas Penais, Clássica e Positiva, surgem

outras escolas, como a Terceira Escola (Terza Scuola), que estudava a

criminalidade dentro das teses de identidade pessoal e semelhança social; a

Escola de Política Criminal, que era uma mescla da Escola Clássica com a

Positiva; e a Escola Técnico-jurídica, que adotou como método o estudo das

relações jurídicas dogmáticas.60

1.3.2 As Regras de Tóquio

A Organização das Nações Unidas promulgou, em 10 de

dezembro de 1948, adotou e proclamou a Declaração Universal dos Direitos

Humanos, influenciada pelo sentimento de defesa dos direitos humanos que

ganhou ímpeto ao final da Segunda Guerra Mundial, ante aos crimes contra

a humanidade e sua dignidade, representado pela fatídica figura do

holocausto e pelos genocídios cometidos.

Neste contexto, de importante valia foi a criação das

Regras de Tóquio. Assim, oportuno é notar os preceitos do grande

doutrinador JESUS61:

As Regras de Tóquio constituem um passo importante para aumentar a eficiência da resposta da sociedade ao delito. As

60 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3 ed. Florianópolis: Editora da UFSC, 2003, p. 68. 61 JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas. 2 ed. Saraiva: São Paulo, 2000, p. 216.




25

sanções e medidas não-privativas de liberdade têm grande importância na Justiça Penal de muitas diferentes culturas e sistemas jurídicos. Na prática, a maioria das sanções penais importas a delinqüentes condenados não são privativas de liberdade. Em conseqüência, um dos objetivos das Regras de Tóquio é salientar a importância das próprias sanções e medidas não-privativas de liberdade como meio de tratamento de delinqüentes.

A partir do entendimento de CAPPI62, em 1955, a mesma

entidade promulgava as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos,

documento de extrema importância para o estabelecimento de limites à

aplicação das penas privativas de liberdade.

Ainda, para CAPPI63:

As Regras de Tóquio, ou Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não-privativas de Liberdade, surgiram como resposta à visão arcaica que antes vigia, oriunda da Escola Clássica, que tratava o delito como uma ofensa ao Estado, punida de forma severa, funcionando a severidade da pena como fator inibidor da ocorrência de novos crimes e elemento retributivo dirigido à pessoa do delinqüente. Via-se, então, a pena de prisão como a forma mais eficaz para a expiação da infração cometida, sem qualquer caráter de ressocialização do apenado.

Para GOMES64, as Regras de Tóquio, documento revestido

de caráter internacional, oferecem apenas parâmetros mínimos a serem

62 CAPPI, Carlo Crispim Baiocchi. As regras de Tóquio e as medidas alternativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3118>. Acesso em: 19 mar. 2008. 63 CAPPI, Carlo Crispim Baiocchi. As regras de Tóquio e as medidas alternativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3118>. Acesso em: 19 mar. 2008. 64 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 35.




26

seguidos, não possuindo força cogente65, até por se tratar de Acordo

Internacional. Já JESUS66 infere que, naquilo que não contrariar a

Constituição Federal e as leis penais internas, possuem caráter de norma

cogente.

1.4 A PENA – SEU CONCEITO

O instituto da pena tinha como finalidade a prevenção

do crime, sem, necessariamente, perder a natureza retributiva.

Observando-se a etimologia da palavra pena, tem-se a

raiz provinda do latim (poena), porém com derivação do grego (poiné),

sendo o sinônimo de dor, castigo, punição, fadiga, sofrimento, submissão,

vingança e recompensa.

Aduz OLIVEIRA67 que “é interessante observar que há

grande semelhança de forma entre a palavra pena nos diversos idiomas,

com idêntica significação para eles.”

Destarte, a sociedade alienou-se aos problemas oriundos

da pena de prisão. Posteriormente, foi possível vislumbrar-se a aproximação

entre o Estado (órgão imbuído de poder de julgamento) e a sociedade.

Segundo BARATTA68:

o conceito de reintegração social requer a abertura de um

65 Normas de aplicação obrigatória. 66 JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas. 2 ed. Saraiva: São Paulo, 2000, p. 216. 67 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3 ed. Florianópolis: Editora da UFSC, 2003, p. 24. 68 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 145.




27

processo de interações entre o cárcere e a sociedade, no qual os cidadãos recolhidos no cárcere se reconheçam na sociedade externa e a sociedade externa se reconheça no cárcere.

Expõe ainda em sua obra que “O muro do cárcere

representa uma violenta barreira que separa a sociedade de uma parte de

seus próprios problemas e conflitos”.69

1.4.1 Fundamentos da pena

FERREIRA70 menciona “algumas das tantas teorias”

formuladas sobre os fundamentos da pena:

a. Da vingança: A legitimidade do direito de punir estaria no sentimento inato de vingança do homem. Desde que ofendido, o homem poderia ofender, pela simples razão de ter sido ofendido. Trata-se de um primitivismo inaceitável, que coloca o ódio como fundamento de um princípio ético, o que é um absurdo;

b. Da vingança purificada: Para evitar a vingança do ofendido, a sociedade corre à sua frente e pune o ofensor. A pena passa a ser encarada como proteção;

c. Da aceitação: Parte do princípio de que o cidadão, conhecendo a lei, aceita como legítima sua imposição. Se a transgride, não pode se opor à pena, a qual aceitou previamente.

69 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 145. 70 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 23.




28

d. Da convenção: Baseia-se no contrato social de Rousseau. A pena tem por objetivo proteger e conservar os contratantes. Essa conservação dar-se-ia de três maneiras: 1) o direito penal é o direito de defesa individual, cedido à sociedade pelos cidadãos; 2)o próprio indivíduo cede à sociedade o direito de punir seu ofensor; 3) cada um renuncia, em favor da sociedade, parte de seus direitos, devendo ser punido caso viole as leis integrantes dessa co-associação;

e. Da associação: O direito de punir é ínsito da sociedade, em razão da própria associação que os une (...).

FERREIRA71 ainda atenta para a correção (que constitui

direito inerente da sociedade), da intimação (no qual o fim principal da

pena é intimidar os homens para que não cometam delitos), do

constrangimento psicológico (uma espécie de pressão psicológica a fim de

inibir a prática do crime com a certeza da execução da pena), da defesa

(que faz vista à prevenção contra a ocorrência de novos delitos) e do

ressarcimento (segundo o qual, o ofendido tem o direito de se ver ressarcido

dos danos morais sofridos em razão do crime, através da expiação da pena).

Qual, afinal, o objetivo da pena? Punir? Recuperar?

Intimidar? A ver.

1.4.2 Finalidade da pena

RODRIGUES72 oferece interesse divagação sobre a

finalidade da pena. Pondere-se a hipótese de:

um competentíssimo professor universitário de Ética, que

71 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 23. 72 RODRIGUES, Francisco César Pinheiro. Paradoxos da pena. São Paulo: RT, 1990, n. 651:383.




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venha, por ex., a matar a esposa em momento de ciúme. Ao ver a mulher morta, sofre um violento ataque de remorso, tentando, até mesmo, o suicídio. Submetido a uma severa perícia psicológica os peritos atestam, com autoridade e fundamentos, que nosso professor já está mais do que arrependido, recuperado, o que levaria à conclusão lógica (para quem identifica recuperação com arrependimento e vontade de não mais delinqüir) de que nenhum benefício adviria de sua condenação. O professor tem profissão lícita, residência fixa, e, em liberdade ajudaria a melhorar a ética dos homens com suas brilhantes conferências, até mesmo de nível internacional. Solto, faria o bem até mesmo em escala planetária. Na cadeia, seus ouvintes não estariam em condições de digerir bem as sutis distinções morais de suas brilhantes preleções. Não voltaria, quase certamente, a matar, mesmo porque provavelmente não haveria grande estoque de candidatas a ocupar o lugar da extinta, conhecida como é a desconfiança feminina. E nenhum assistente social, ou psicólogo do Governo, teria condições de, na cadeia, doutrinar o nosso professor, dizendo-lhe algo que já não soubesse e até mesmo ensinasse. Assim, para que condená-lo?

Todavia, a imediata liberação do luminar – em razão do sincero arrependimento – não seria bem recebida pelas pessoas sensatas, porque tal solução poderia estimular uxoricidas em potencial, sempre em maior número que o confessado. E com o feminismo em voga a carga poderia ser contrária. Conclui-se, então, que a finalidade básica da pena não é recuperar, mas evitar, pela intimidação, que ocorram novos crimes.

Seria função específica da pena a simples punição, retribuição do mal pelo mal?

Irracionalmente, porque nada modifica o passado. No caso do homicídio, força alguma ressuscitará o morto.

(...) Intimidação. Esta a real utilidade da pena.




30

Assim, no tocante à finalidade da pena, existem três

teorias que se encontram embasadas no período da Escola Clássica, quer

sejam a teoria absoluta, a teoria relativa e a teoria mista.

A teoria absoluta possui caráter retribucionista. Entende-

se como retribuição ao crime cometido de cunho moral e ético. Assim,

SECHAIRA73 discorre que:

a teoria absoluta confere à pena um fim retribucionista, ou seja, a sanção penal deve visar a restauração da ordem atingida. Essa represtinação, pretendida pelos adeptos da teoria absoluta, dar-se-ia com a imposição de um mal, isto é, uma restrição a um bem jurídico daquele que violou uma norma.

A teoria relativa (também chamada de preventiva ou

geral) previne a ocorrência de novo crime, ou impedir o incentivo para que

o mesmo ocorra. Destaca-se:

A teoria relativa preconiza a pena como uma medida prática a fim de impedir a prática delituosa. Destarte, pode-se dividir essa teoria em duas, cada qual considerando um dos aspectos de prevenção ao crime. A teoria da prevenção geral estabelece que o principal efeito, assim como o principal fim da pena, é a inibição que causa sobre a generalidade dos cidadãos. A pena então deve intimidar e incutir o medo nas pessoas (...); outro aspecto da teoria relativa, é a prevenção especial através da pena, (...) esta visa impedir a ação criminosa mediante uma atuação dirigida do apenado.74

73 SECHAIRA, Sérgio Salomão. Pena e Constituição: Aspectos relevantes para sua aplicação e execução. São Paulo: RT, 1995, p. 38. 74 SECHAIRA, Sérgio Salomão. Pena e Constituição: Aspectos relevantes para sua aplicação e execução, p. 38.




31

À luz dos ensinamentos do doutrinador DAMÁSIO DE

JESUS75:

Na prevenção geral o fim intimidativo da pena dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes. Na prevenção especial a pena visa o autor do delito, retirando-o do meio social, impedindo-o de delinqüir e procurando corrigi-lo.

Por fim, a teoria mista, segundo FERREIRA76:

a pena tem duas razões: a retribuição, manifestada através do castigo, e a prevenção, como instrumeto de defesa da sociedade.

Para Francesco Carnelutti o fim principal da pena não poderia ser outro senão a retribuição como reação contra o delito, expressada através da expiação ou da vingança, ressaltando, no entanto, que a pena tinha um fim secundário, acessório, que consistia na prevenção essencial, de impedir que o réu voltasse a delinqüir.

A readequação de conduta do apenado, portanto,

deve moldar a reintegração social do mesmo no meio em que os demais

agentes de uma sociedade convivem.

75 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 519. 76 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 29.




32

MODALIDADE DE PENAS ALTERNATIVAS NO DIREITO PENAL PÁTRIO

Enquanto as leis forem necessárias, os homens não estarão capacitados para a liberdade.

Pitágoras

2.1 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Através da linha temporal estabelecida no primeiro

capítulo, notória a evolução dos tempos primitivos à realidade proveitosa

vislumbrada no País, anestesiada de progresso77.

A fim de iniciar a discussão envolta no segundo capítulo

desta monografia, imperioso faz-se afirmar que as penas restritivas de direitos

são alternativas à pena de prisão78. As penas restritivas extraem ou atenuam

direitos dos agentes condenados. Ainda, conforme CARDOSO79:

A natureza jurídica dessas penalidades é de autonomia e

substitutividade em relação à pena privativa de liberdade

aplicada; neste sentido, necessariamente haverá na

aplicação de pena a determinação da pena privativa de

liberdade imposta e o regime de cumprimento da mesma. Só

após essas etapas o juiz analisará a possibilidade ou não de

substituição.

Por fim, DOTTI80 ensina que:

77 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. Curitiba: Juruá, 2005, p. 61. 78 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo: Método, 2004, p. 90. 79 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo: Método, 2004, p. 94. 80 DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2 ed. São Paulo: Revista




33

(...) as sanções, estipuladas como restritivas (art. 43),

representam um minus, em relação às condensadas em outro

lanço (art. 33), a justificar que aquelas se refiram à privação da

liberdade e estas à restrição, a indicar a força física objetiva.

Anterior ao advento da Lei 9.714/98, que preconizou a

ampliação da aplicabilidade de substitutivos penais, configurava-se no

Código Penal seis modalidades de penas alternativas substitutivas (multa,

prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana,

proibição de exercício de cargo ou função, proibição do exercício de

profissão e suspensão da habilitação para dirigir veículo). Portanto, com a

promulgação, quatro novas sanções restritivas foram inclusas (prestação

pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de

freqüentar determinados lugares e prestação de outra natureza).

Os requisitos delineadores da fruição desta modalidade

sancionadora encontram-se no artigo 44 do Código Penal, partindo do

princípio de que as penas restritivas de direitos são autônomas e suprem as

privativas de liberdade quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro

anos e o crime não for cometido com violência ou grave

ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se

o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as

circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

dos Tribunais, 1998, p. 378.




34

Neste diapasão, considera-se que a pena restritiva de

direitos (pena alternativa) atribui uma medida repressiva ao agente, sem,

necessariamente, extraí-lo de suas atribuições diárias concernentes à sua

vida, trabalho e hábitos, deixando a pena de prisão reservada aos casos de

ilicitude gravosa.

2.1.1 Prestação pecuniária

A multa exsurge como alternativa ao encarceramento

do indivíduo, vez que representa uma sanção mais adequada em face à

punição daquele quando autor de crimes de menor e médio potencial

ofensivo81.

A respeito, MAGGIO82 conceitua:

A multa penal pode ser cominada como pena única, como

pena cumulativa (ou multa), como pena alternativa (ou

multa), e também em caráter substitutivo. A pena de multa

como substitutiva da privativa de liberdade está prevista no

art. 60, §2º, do CP, sendo que, a pena privativa de liberdade

aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída pela

multa, não sendo o réu reincidente e com os méritos previstos

no art. 44, inciso III, do CP (culpabilidade, antecedentes,

conduta social, personalidade, bem como os motivos e

circunstâncias).

LEAL83 também disserta sobre a pena de multa:

81 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 466-467. 82 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal – Parte Geral. 3 ed. São Paulo: Edipro, 2002, p. 284.




35

Multa é a medida de ordem legal, aplicável ao autor de uma

infração penal, impondo-lhe a obrigação de pagar

determinada importância em dinheiro, em favor do Estado.

Substancialmente, não existe diferença entre multa criminal e

a civil ou administrativa. A distinção permanece no plano

meramente formal, de ser aplicada pelo juiz criminal e de seu

pagamento reverter sempre em favor do Estado. Por se tratar

de pena criminal, a responsabilidade é pessoal e, por isso,

extingue-se com a morte do infrator.

O magistrado, na sentença condenatória, fixará o valor

da prestação pecuniária, este de, no mínimo, 1 e, no máximo, 360 salários

mínimos. Tal fixação segue alguns critérios, conforme dispõe JESUS84:

Haverá três posições: 1ª) o juiz, para fixar o quantum da

prestação pecuniária, entre um e trezentos e sessenta salários

mínimos, emprega o mesmo critério da aplicação da multa

comum: circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do CP e a

situação econômica do réu (art. 60, caput); 2ª) considera-se o

mesmo sistema da fixação da pena de multa vicariante (arts.

44, III, e 60, caput, do CP). Diferença entre as duas orientações:

reside na primeira operação, em que, na primeira, leva-se em

conta todas as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do CP;

na segunda, somente as circunstâncias judiciais do art. 44, III;

3ª) considera-se o valor do prejuízo da vítima. Nossa posição: a

terceira. O critério não pode ser o da multa, uma vez que esta

possui caráter retributivo. A prestação pecuniária é

reparatória. Busca-se, diante disto, analogicamente ao art. 45,

§3º, do CP (perda de bens), o critério do prejuízo da vítima.

Quanto aos beneficiários, deve-se atender a uma ordem

83 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 466-467. 84 JESUS, Damásio Evangelista de. Penas Alternativas. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 141.




36

de preferência, que se dá em: a) pessoa da vítima; b) dependentes da

vítima (descendentes, ascendentes, cônjuge e irmãos); c) entidade pública

com destinação social; e d) entidade privada com destinação social.

Divaga Leal85 acerca das diferenças:

Se o crime praticado atingiu bem jurídico cujo titular é um

particular, sendo a vítima perfeitamente identificada, somente

a esta pode ser atribuída a prestação pecuniária. (...) Na

hipótese de crime que atinge bem jurídico público, coletivo ou

sem vítima individualizada, a sanção indenizatória deve ser

fixada em favor de entidade assistencial pública ou privada.

Ademais, conforme vontade do beneficiário, “a

prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza” (art.

45, §2º, CP). Tal prática, no entanto, é freqüente no Juizado Criminal Especial,

no qual se vislumbra o pagamento de cestas básicas de alimentos em favor

de entidades comunitárias. Porém, no âmbito da justiça comum, adverte

sabiamente LEAL86:

Não se pode mais questionar a legalidade desta espécie de

sanção criminal. Porém, é preciso manter um sério cuidado na

sua aplicação, a fim de se evitar que a justiça criminal se

transforme num inadmissível balcão de mercadorias de baixo

custo legitimador da culpabilidade penal.

Conseqüentemente, deve o juiz averiguar a efetividade

da aplicação da prestação pecuniária.

No que tange ao pagamento da multa, esta se dá após

85 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 451-452. 86 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 452.




37

o trânsito em julgado da condenação, conforme a luz do art. 50, caput, do

Código Penal87.

2.1.2 Perda de bens e valores

Visando a não-executoriedade da privação de liberdade

como sanção, a Lei n. 9714/98 propôs outra alternativa penal: a perda de

bens e valores.

Esta espécie de pena recai sobre o patrimônio (móveis e

imóveis) do condenado, tendo, portanto, caráter patrimonial. Assim, para

que o juiz quantifique tal pena, deve considerar o prejuízo causado pela

infração penal ou o proveito contraído pelo apenado, conforme dispõe o

artigo 45, §3º, do Código Penal. Ademais, a Carta Magna prevê a “perda de

bens” em seu art. 5º, XLVI, alínea b, vez que a mesma proíbe a adoção do

instituto do confisco.

Válido e importante advertir que os bens e valores sujeitos

a tal medida repressiva podem ter sido conseguidos tanto de maneira lícita

quanto ilícita. Esta, no entanto, veste-se como efeito da condenação,

prevista no art. 91, II, alínea b, do CP. MARTINS88 ensina que:

Diversamente do que preceitua o digesto penal, nesse caso

não se observara a perda dos bens e valores como efeito da

condenação, mas como sendo a condenação em si mesma,

independentemente de outra cominação.

87 CP: “Art. 50, caput: a multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais.” 88 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 92.




38

E conclui:

Retirar-se do agente o benefício que auferiu com o crime,

além de privá-lo da vantagem, diminui seu patrimônio e

desestimula a reiteração. Isso é resultado da constatação de

que a atividade criminosa não ocasiona lucro, além de

enfraquecer seu poder econômico, servindo até para

desconstituir uma eventual estrutura já existente para o

cometimento dos ilícitos89.

Portanto, opera-se a destinação de tais bens e valores

preferencialmente ao lesado ou ao terceiro de boa-fé90.

2.1.3 Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas

A Constituição Federal de 1998, em seu art. 5º, XLVI,

alínea d, prevê a “prestação social alternativa”. Está igualmente prevista no

art. 46 do CP:

Art. 46 - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades

públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses

de privação da liberdade.

§ 1º - A prestação de serviços à comunidade ou a entidades

públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao

condenado.

§ 2º - A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em

entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros

89 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 92. 90 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 270.




39

estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou

estatais.

§ 3º - As tarefas a que se refere o §1º serão atribuídas conforme

as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão

de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de

modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

§ 4º - Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado

ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo

(art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de

liberdade fixada.

A prestação de serviços à comunidade consiste na

imputação e realização de tarefas, de forma gratuita, em hospitais, escolas,

orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas

comunitários ou estatais91. Tais tarefas serão atribuídas aos moldes das

aptidões apresentadas pelo condenado, este que opta pelo serviço em

favor da comunidade, a fim de não submeter-se à privação de liberdade.

Há, entretanto, uma discussão recorrente na doutrina, a

qual se alterca acerca da constitucionalidade da gratuidade do serviço

prestado. Segundo LEAL92:

Para alguns autores, a prestação de serviço gratuito à

comunidade equivaleria ao trabalho forçado, sanção esta

proibida pela CF, por atentatória ao princípio da dignidade

humana. Não vemos razão para esse posicionamento de

parte da Dogmática, principalmente após a promulgação da

91 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 142. 92 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 455.




40

CF/88, que admite expressamente a adoção da pena de

prestação social alternativa (art. 5º, inciso XLVI, letra d). Além

disso, o seu caráter essencialmente social é fator de indiscutível

legitimidade éitcojurídica desta sanção alternativa.

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades

públicas evidencia-se como um gravame imposto ao condenado em razão

da prática da infração penal. Não gera vínculo empregatício; logo, não é

emprego. A prestação de serviços comunitários zela pelo caráter

humanitário (medida descarcerizadora)93.

No que tange ao cabimento da substituição, ensina

MARTINS94:

A mudança ocorrida na prestação de serviços à comunidade

respeita a alguns detalhes: somente é passível de aplicação

quando a pena concretizada atingir somatório superior a 6

(seis) meses de privação da liberdade, observando-se a

ampliação das entidades beneficiadas, sendo considerada a

natureza do delito cometido.

Com tal implicação, espera-se que no condenado

abrolhe a função pedagógica do instituto, quer seja a prevenção e a

reprovação do crime.

2.1.4 Interdição temporária de direitos

Anterior à Lei n. 7209/84, a interdição temporária de

93 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo: Método, 2004, p. 96. 94 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 95.




41

direitos já existia como pena acessória, ou seja, era cumulada a uma pena

privativa de liberdade95. Com o advento da reforma penal, por conseguinte,

foi transformada em pena autônoma, na forma substitutiva. Pode-se

conceituá-la como uma incapacidade temporária para o exercício de

determinada atividade (profissional ou não).

BITTENCOURT96 explana:

Esta, ao contrário das outras – que são genéricas –, é

específica e aplica-se a determinados crimes. É também de

grande alcance preventivo especial: ao afastar do tráfego

motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado

continue a exercer a atividade no desempenho da qual

mostrou-se irresponsável ou perigoso, estará impedindo que se

oportunizem as condições que poderiam, naturalmente, levar

à reincidência. Por outro lado, é a única sanção que restringe

efetivamente a capacidade jurídica do condenado,

justificando, inclusive, a sua denominação.

E continua:

Das modalidades alternativas esta é, sem dúvida nenhuma, a

que maior impacto causa na população, que recebe, com

certo gosto, a efetividade da Justiça Penal. E, ao mesmo

tempo, pela gravidade das conseqüências financeiras que

produz, é de grande potencial preventivo geral, inibindo

abusos e desrespeitos aos deveres funcionais e profissionais,

próprios de cada atividade. A interdição temporária de

direitos, especialmente as duas primeiras modalidades (art. 47,

95 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 458. 96 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 142.




42

I e II, do CP), tem, de fato, grande reflexo econômico. Ao

proibir que o sentenciado realize sua tarefa laboral,

naturalmente remunerada, reduzirá sensivelmente os seus

rendimentos97.

O artigo 47 elenca as espécies de interdição adotadas

pelo nosso direito pátrio, quer sejam:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade

pública, bem como de mandato eletivo;

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que

dependam de habilitação especial, de licença ou

autorização do poder público;

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir

veículo;

IV - proibição de freqüentar determinados lugares.

Passe-se, então, ao estudo da proibição de exercício

profissão.

2.1.4.1 Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem

como mandato eletivo

A primeira espécie é reprimenda aplicada apenas nas

proposições de crimes praticados no exercício de cargo, função ou

97 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 142.




43

atividade pública, violando os deveres que lhe são inerentes, os quais se

encontram no art. 56 do CP:

Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art.

47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no

exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função,

sempre que houver violação dos deveres que lhes são

inerentes.

Apesar de ter caráter proibitório e temporário, não se

confunde, porém, com a perda definitiva do cargo, função pública ou

mandato eletivo, que só ocorre como efeito da própria condenação98.

LEAL99 ensina:

A justificativa para a aplicação desta sanção restritiva repousa

na idéia de que o condenado se torna indigno, ao menos

temporariamente, para exercer sua função pública, sempre

que o crime for cometido com infringência ao dever a esta

inerente.

Deve-se atentar ao fato de que tal proibição temporária

também não se confunde com as privações de direito residentes no art. 92, I,

do CP, que prevê a perda do cargo ou função, como efeito de

condenação secundária superior a quatro anos.

2.1.4.2 Proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que

dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder

98 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo: Método, 2004, p. 96-97. 99 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 458.




44

Público

A segunda hipótese elencada no inciso II do art. 47 do CP

aplica-se somente aos profissionais que, para exercerem sua atividade ou

profissão, necessitam de habilitação ou licenças/autorizações emanadas do

Poder Público (art. 56 do CP). Enquadram-se os profissionais liberais (médicos,

professores, engenheiros, corretores, despachantes, banqueiros, entre

outros).

A fim de melhor compreensão, LEAL100 exemplifica:

O engenheiro que for condenado a oito meses de detenção,

por lesão corporal culposa, em virtude de desabamento de

uma construção sob sua responsabilidade, poderá ter a pena

substituída pela proibição de exercer sua profissão durante

esse mesmo período.

Válido lembrar que tal proibição se aproveita também ao

caso de delitos próprios, como violação de segredo profissional (art. 154 do

CP), patrocínio infiel (art. 355 do CP), omissão de notificação de doença (art.

269 do CP), etc.

2.4.1.3 Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo

A discussão que permeia a terceira modalidade de

interdição temporária de direitos veste-se na caracterização do dolo.

LEAL101 afirma que a suspensão destina-se aos autores de

100 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 459. 101 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 459-460.




45

crimes de trânsito (culposos ou não), sendo preconizada no Código de

Trânsito Brasileiro, em seus arts. 292 a 312, e não mais as do Código Penal

(notadamente os arts. 47, III, e 54 a 57).

Por sua vez, CARDOSO102 alerta para que não haja

confusão entre o art. 47, III, com a inabilitação do art. 92, III, todos do Código

Penal. Ainda pondera, citando Lopes103:

Da análise dos dispositivos penais (os dos arts. 43 e 47, III, do CP

e do art. 292 e demais do CTB), resta claro que o disposto no

Código Penal será de aplicação bastante restrita, ‘uma vez

que essa pena restritiva de direitos só se aplica aos crimes

culposos de trânsito (art. 57), e nos dois tipos culposos de

trânsito previstos no Código de Trânsito Brasileiro (homicídio e

lesão corporal) a pena de suspensão da habilitação já vem

cominada no tipo e é cumulativa com a privação de

liberdade. Logo, pela conjugação dos dispositivos. Será

impossível substituir a pena privativa de liberdade por essa

pena restritiva, vez que também é principal’.

Concernente à lei vigente, autorização é o instrumento

formal que concede ao indivíduo o direito de “conduzir veículos de

propulsão humana e de tração animal”, adstrito aos municípios tal disciplina

(art. 141, §1º, do CTB), o que não vêm ocorrendo na prática:

Art. 141 - O processo de habilitação, as normas relativas à

aprendizagem para conduzir veículos automotores e elétricos

e à autorização para conduzir ciclomotores serão

regulamentados pelo CONTRAN. 102 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo: Método, 2004, p. 97. 103 LOPES apud CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo: Método, 2004, p. 98.




46

§ 1º A autorização para conduzir veículos de propulsão

humana e de tração animal ficará a cargo dos Municípios.

Em contrapartida, habilitação é o ato pelo qual o

indivíduo é declarado apto para conduzir “veículo automotor e elétrico”,

através de exames realizados por órgão competente dos Estados e do

Distrito Federal, disposto no art. 140, caput, do CTB:

Art. 140 - A habilitação para conduzir veículo automotor e

elétrico será apurada por meio de exames que deverão ser

realizados junto ao órgão ou entidade executivos do Estado ou

do Distrito Federal, do domicílio ou residência do candidato,

ou na sede estadual ou distrital do próprio órgão, devendo o

condutor preencher os seguintes requisitos:

I - ser penalmente imputável;

II - saber ler e escrever;

III - possuir Carteira de Identidade ou equivalente.

Inviável, não obstante, aplicar tal interdição quando o

condenado exerce função como motorista profissional, conforme posição

firmada pela jurisprudência104. É justificável, vez que o indivíduo estaria

impedido, acaso fosse condenado, de exercer sua atividade laborativa,

impossibilitado de prover sua mantença e de sua família.

As teses que permeiam a executoriedade das penas de

104 TACrSP: JTACrSP 86/435, 94/241, 98/158; TJSP, JC 60/275.




47

interdição de direitos estão disciplinadas nos arts. 154 e 155 da Lei n. 7210/84

(Lei de Execução Penal):

Art. 154 - Caberá ao juiz da execução comunicar à autoridade

competente a pena aplicada, determinada a intimação do

condenado.

§ 1º Na hipótese de pena de interdição do art. 47, I, do Código

Penal, a autoridade deverá, em 24 (vinte e quatro) horas,

contadas do recebimento do ofício, baixar ato, a partir do

qual a execução terá seu início.

§ 2º Nas hipóteses do art. 47, II e III, do Código Penal, o Juízo da

Execução determinará a apreensão dos documentos, que

autorizam o exercício do direito interditado.

Art. 155 - A autoridade deverá comunicar imediatamente ao

juiz da execução o descumprimento da pena.

Passe-se, então, à próxima modalidade de pena

alternativa.

2.4.1.4 Proibição de freqüentar determinados lugares

Dá-se o acréscimo do inciso IV ao art. 47, prevendo a

proibição ao condenado de freqüentar determinados lugares. É, logo, a

espécie que mais se harmoniza com a qualificação de penas restritivas de

direitos, pois retrata a simples limitação do direito de liberdade do apenado.

O texto legal é falho ao não conceituar a expressão local




48

proibido de ser freqüentado; o juiz, porém, ao substituir a pena privativa de

liberdade por tal proibição, deve, necessariamente, estabelecer as

vedações em relação à freqüência ao local conexo com o espaço de

repercussão contígua do crime (lugar de cometimento deste, local de

residência da vítima ou de seus familiares).

MARTINS105 acautela quanto ao descumprimento de tal

medida, em face de seu rigor:

A validade da medida, cuja praticidade em grandes centros é

extremamente discutível, em face da quase impossibilidade

do controle, encontra outra conotação em comarcas de

pequeno e médio porte. Nelas, onde o contato entre as

pessoas é mais freqüente, onde todos se conhecem, chegar

ao conhecimento da autoridade judiciária o descumprimento,

não é fato incomum.

Notória, portanto, a falta de “fiscalização” quanto a esta

modalidade de interdição temporária do direito de liberdade do

condenado.

2.1.5 Limitação de fim de semana

A pena de limitação de fim de semana consiste na

obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias,

em casa de albergado, ou outro estabelecimento adequado, conforme sua

previsão no arts. 43, VI, e 48 do CP:

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação

105 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Penas Alternativas. 1 ed. Curitiba: Juruá, 1999, p. 100.




49

de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas

diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento

adequado.

Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser

ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas

atividades educativas.

Conforme inteligência de MIRABETE106:

Em sua essência, foi essa pena criada para o fracionamento

da pena privativa de liberdade de curta duração, de tal

forma que a sanção fosse cumprida apenas nos fins de

semana. Em termos da lei pátria, porém, como deve ter

“mesma duração da pena privativa de liberdade substituída”,

a limitação do fim de semana corresponderá apenas a dois

dias de cada semana do prazo estipulado para a pena

privativa de liberdade aplicada inicialmente pelo juiz na

sentença condenatória.

A permanência do condenado junto a sua família é a

proficuidade de tal modalidade, sendo considerada uma “prisão

descontínua, porque o condenado fica privado da liberdade durante o

período de sua execução”107.

MAGGIO108, em referência a Maximilianus Füher, traz o

entendimento de que a limitação de fim de semana caracteriza-se como

pena privativa de liberdade:

106 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2000, 275. 107 CARDOSO, Franciele Silva. Penas e medidas alternativas: análise da efetividade de sua aplicação. São Paulo: Método, 2004, p. 99. 108 MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Direito Penal – Parte Geral. 3 ed. São Paulo: Edipro, 2002, p. 192.




50

A rigor, a limitação de fim de semana deveria ser classificada

como pena privativa de liberdade, e não restritiva de direitos,

pois atinge a liberdade do indivíduo em períodos

determinados, da mesma forma como a reclusão e a

detenção em regime aberto.

No entanto, a limitação de fim de semana é largamente

na doutrina caracterizada como pena restritiva de direitos, por limitar a

liberdade de ir e vir, não a proibindo integralmente.

2.2 CONDIÇÕES LIMITADORAS À SUBSTITUIÇÃO

No intuito de que haja a substituição da pena privativa

de liberdade pela restritiva de direitos, inerente é o respeito às condições

que limitem tal transferência, estas dispostas no art. 44 do Código Penal:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro

anos e o crime não for cometido com violência ou grave

ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se

o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as

circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º - (VETADO)

§ 2º - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição




51

pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;

se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser

substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por

duas restritivas de direitos.

§ 3º - Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a

substituição, desde que, em face de condenação anterior, a

medida seja socialmente recomendável e a reincidência não

se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de

liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da

restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a

executar, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva

de direitos, respeitando o saldo mínimo de trinta dias de

detenção ou reclusão.

§ 5º - Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade,

por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a

conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao

condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Ensina MIRABETE109 quanto ao assunto:

Em primeiro lugar, como pressuposto objetivo, o juiz só poderá

proceder à substituição se a pena privativa de liberdade

aplicada inicialmente, por crime doloso, não for superior a

quatro anos, com exceção da pena de prestação de serviços

à comunidade ou entidades públicas, em que ela só é

admitida quando a condenação for superior a seis meses (art.

46, caput). Tratando-se, porém de condenação igual ou

109 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2000, 277.




52

inferior a um ano, por crime doloso ou culposo, permite-se a

substituição por pena de multa. No caso de crime culposo,

permite-se a substituição por pena restritiva de direito qualquer

que seja a quantidade da pena aplicada.

[...]

Um segundo requisito objetivo foi inserido pela nova lei, ao

proibir a substituição da pena quando se trata de crime

praticado com violência ou grave ameaça à pessoa,

qualquer que seja a quantidade da pena privativa de

liberdade imposta (art. 44, I).

Lembra LEAL110 que a multa substitutiva não é pena

restritiva de direitos:

É preciso observar que a multa substitutiva aqui indicada não é

pena restritiva de direitos e sim de natureza patrimonial. No

entanto, o legislador refere-se à multa substitutiva – indicada

para duas hipóteses, no art. 44, caput – como se fosse uma das

espécies de pena restritiva. Mas o fato de estar ela prescrita no

capítulo das sanções restritivas, não pode ter a força de

mudar-lhe a natureza jurídica: tanto que o dispositivo em tela

refere-se à multa como uma espécie de pena e,

separadamente, às sanções restritivas como uma outra

espécie de multa.

A perda do benefício é o resultado caso haja

descumprimento de tais fatores, retornando o condenado à pena privativa

de liberdade.

110 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 444.




53

2.3 CONVERSÃO

O não cumprimento dos fatores previstos nas penas

restritivas de direito acarreta na conversão da pena restritiva de direitos em

privativa de liberdade. Sua aplicação dá-se quando o juiz entende

aconselhável a substituição sob o enfoque da seguridade social, e funciona

como compensação à infração penal efetuada pelo indivíduo111, conforme

inteligência do art. 44, §§4º e 5º, do Código Penal:

§ 4º - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de

liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da

restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a

executar, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva

de direitos, respeitando o saldo mínimo de trinta dias de

detenção ou reclusão.

§ 5º - Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade,

por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a

conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao

condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Oportuna a preleção de BITENCOURT112:

A finalidade da conversão, em outras palavras, é garantir o

êxito das penas substitutivas. Na verdade, a busca de

alternativas à pena privativa de liberdade de curta duração,

na tentativa de proteger o direito individual do infrator,

evitando, dentro do possível, os efeitos criminógenos da prisão,

não autoriza que se descure ou simplesmente se ignore a

111 LEAL, João José. Direito Penal Geral. 3 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 448. 112 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 167.




54

defesa social. Ao adotar-se a política de penas alternativas à

privativa de liberdade, como corolário de um direito penal

mínimo e garantista, que pretende evitar a “dessocialização”

do condenado, não se pode deixar sem remédio a hipótese

do condenado que, beneficiado pela conversão, vier,

posteriormente, demonstrar eventual incompatibilidade com a

pena substituída, com graves prejuízos à defesa social e aos

fins da pena.

Assim, duas são as hipóteses de conversão. A primeira

reside na ocorrência de condenação por outro crime113, sem aplicação do

sursis. In casu, caberá ao magistrado decretar a reversão para que o

apenado cumpra a pena privativa de liberdade também originariamente

aplicada.

Outro fator que pode gerar a reversão é o

descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos nas condições

estabelecidas na sentença. A LEP dispõe, em seu art. 181, §§1º, 2º e 3ª, os

casos de conversão cabíveis para as penas referentes a prestação de

serviços comunitários, limitação de fim de semana e interdição temporária

de direitos.

Na prestação de serviços comunitários, ocorrerá a

conversão quando o condenado encontrar-se em local incerto e não

sabido, verificada a citação por edital; não comparecer sem motivo

aparente à entidade ou programa em que deva prestar serviço; recusar-se,

injustificadamente, a prestar a ocupação preposta; perpetrar falta grave, e,

por fim, sofrer condenação à pena privativa de liberdade, com execução

não suspensa. Tal condenação não deve ser confundida com a previsão do

113 Válido observar que a posterior condenação por contravenção penal não provoca a conversão.




55

§3º do art. 44 do Código Penal, pois a determinação de recato à prisão

impede a aplicação cumulativa de penas restritivas de direitos ocorridas em

processos distintos.

Restará razão para conversão quanto a de limitação de

fim de semana quando o executado não comparecer ao estabelecimento

designado para cumprir a reprimenda; recusar-se a exercer a atividade

decidida pelo juiz; estiver em local incerto e não sabido, verificada a citação

por edital ou praticar falta grave.

Por fim, a de interdição temporária de direitos sofrerá

reversão quando o apenado exercer, sem justificativa, o direito interditado;

quando estiver o condenado em lugar incerto e não sabido; ou, ainda, sofrer

condenação por outro crime à pena privativa de liberdade não suspensa.

A conversão dar-se-á pelo tempo da pena privativa de

liberdade substituída – caso não tenha sido efetivamente iniciado o

cumprimento da pena restritiva de direitos –, ou o tempo ainda por cumprir –

pela aplicação do princípio da detração penal114, com o aproveitamento do

tempo em que a pena foi atendida, conforme dispõe o art. 44, §4º, 2ª parte,

do Código Penal115.

Após conceituar e conhecer das modalidades de penas

alternativas no direito penal brasileiro, passe-se, conseqüentemente, ao

enfoque fundamental deste trabalho, quer seja a argüição e cerceamento

114 Instituto de direito penal que abate o tempo de segregação provisória cumprida pelo condenado, tendo como fundamento o artigo 42 do Código Penal, que enuncia que se computam, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo 41 do Código Penal. 115 CP: “Art. 44, §4º, 2ª parte: No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou de reclusão.”




56

das teses quanto à promoção da reinserção do apenado na coletividade.




57

SISTEMA PRISIONAL, EFETIVIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS E A

NECESSIDADE DE PROMOÇÃO DA REINSERÇÃO DO APENADO

O homem não é bom ou mau. É apenas homem.

Shakespeare

3.1 O FRACASSO DO SISTEMA PENAL

A precariedade no sistema prisional brasileiro, que,

segundo FARIAS JÚNIOR116, compreende xadrezes de delegacias, presídios,

casas de detenção, penitenciárias e manicômios judiciários, deve-se à

ineficiência da aplicação de verbas, à deficiência na organização e

utópica tentativa de planejamento carcerário, o qual resulta em falta de

qualidade operacional, além de estruturas prisionais defasadas e a

precariedade em desassociar dos condenados as características

criminógenas inerente aos mesmos. Aliam-se a estes fatores os problemas de

base, como o desemprego e a banalização da educação básica.

BITENCOURT117 elenca as carências no sistema penal:

[...] 1º – Falta de orçamento. Infelizmente, nos orçamentos públicos, o financiamento do sistema penitenciário não é considerado necessidade prioritária, salvo quando acabam de ocorrer graves motins carcerários. 2º – Pessoal técnico despreparado. Em muitos países a situação se agrava porque o pessoal não tem garantia de emprego ou não tem carreira organizada, predominando a improvisação e o impirismo. Nessas condições é impossível a ociosidade e não há um programa de tratamento que permita pensar na possibilidade de o interno ser efetivamente ressocializado.

116 FARIAS Júnior, João. Manual de Criminologia. Curitiba: Juruá, 1993, p. 195. 117 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 231.




58

Ainda, OLIVEIRA118 ressalta que:

Aos problemas preexistentes à experiência carcerária, outros tantos vão se aglomerando, fazendo com que o condenado pouco a pouco vá se embrutecendo, se pervertendo, se insensibilizando. O seu sentimento está dominado pela idéia fixa de que as autoridades não se preocupam com ele. O condenado se julga um marginalizado social. Por não ter meio de exigir um tratamento adequado, o preso se sente inseguro e envolvido pela subcultura da marginalização. A síndrome carcerária, a desanimação, a revolta, os motins e as tentativas de fugas são decorrentes da impossibilidade de se tornarem exeqüíveis as condenações às penas privativas de liberdade e às medidas de segurança detentivas, sob a égide da legalidade e da humanidade. O preso tem consciência de que se sua condição social fosse outra, certamente não estaria na prisão como normalmente não estão os mais prósperos.

O modelo de sistema penitenciário encontra-se

absurdamente além dos ideais prescritos pela Lei. O problema da prisão é a

própria prisão, o confinamento físico, cultural e psíquico que proporciona, o

qual gera um alto custo social.

O panorama carcerário brasileiro é relatado por

MUAKAD119:

[...] Como pretender melhorar ou sanar os problemas penitenciários, e especialmente os carcerários, se a progressividade no cumprimento da pena é desprezada, não respeitada na prática penológica, apesar de escrita em Lei? Segundo pesquisas realizadas, verifica-se que não é propriamente a pena privativa de liberdade que terá falido, mas a forma como é executada, sua previsão exagerada. Os resultados dessa atitude são, entre outros, a superlotação carcerária, o enfraquecimento da autoridade penitenciária e por fim, a não traz em sua linha de pensamento, o caráter de preocupação com a reabilitação social do detento, influenciando no futuro comportamento deste cidadão no

118 OLIVEIRA, Edmundo. O Futuro Alternativo das Prisões. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 92. 119 MUAKAD, Irene Batista. Pena Privativa de Liberdade. São Paulo: Atlas, 1998, p. 192.




59

momento de seu retorno ao convívio em sociedade.

LEAL120 diz que:

Não possuímos um sistema penitenciário, o que temos é uma situação penitenciária, constituída de estabelecimentos prisionais em situação precária para utilização humana, concluindo que: temos uma verdadeira ruína prisional, em cujos escombros vivem, ou melhor, vegetam, mais de cento e trinta mil presos [...].

Assim, a prisão é a mais clara demonstração de um

sistema opressivo e díspar, o qual inegavelmente acaba por reforçar valores

negativos no indivíduo, proporcionando uma falsa sensação de proteção e

ilusória esperança de reinserção. HERKENHOFF121 preleciona que a finalidade

da pena como meio de reinserção é inviável:

A ruptura de laços familiares e outros vínculos humanos, a convivência promíscua anormal da prisão, o homossexualismo não escolhido, mas forçado, são fatores que em nada ajudam a integração do ser (...).

A institucionalização do cárcere não reflete o fim da

reinserção, por vez que somente afasta o infrator do seio da sociedade,

repelindo qualquer tentativa de reinserção deste no convívio social122.

3.1.1 Sistema prisional como fator criminológico

Resta claro, até então, que a criminalidade é uma

característica inerente à sociedade, ao convívio social, e que tal 120 LEAL, João José. Curso de Direito Penal. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1991, p. 68. 121 HERKENHOFF, João Baptista. Crime: tratamento sem prisão. Proto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 35. 122 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direitos dos Presos: os problemas de um mundo sem lei. In FRAGOSO, Heleno; CATALÃO, Yolanda; SUSSEKIND, Elisabeth. Direitos dos Presos. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 16.




60

característica só se adquire (ou se torna mais presente no indivíduo) em

razão do atraso das instituições carcerárias. Conforme dados coletados123,

em 2002, o sistema penitenciário, o qual comportava a carga máxima de

182 mil vagas, tinha sob sua responsabilidade o número de 240 mil presos, ou

seja, 58 mil presos a mais do que o sistema admite. Já em 2007, esse déficit já

estava em 157 mil presos (437 mil para 262 mil vagas). Tanto que,

presentemente, 13% dos detentos que já foram julgados estão cumprindo

pena em delegacias.

MACHADO124 configura a pena de prisão como

mecanismo propício à criminalidade, pois possibilita ao apenado toda gama

de vícios e degradações. E DOTTI125 corrobora: “a decadência da instituição

carcerária é somente a ponta do iceberg a mostrar a superfície da crise

geral do sistema, para o qual convergem muitos outros fatores”.

Tais fatores podem ser diagnosticados como fatores

materiais, psicológicos e sociais126.

Os fatores sociais podem ser visivelmente apontados

como o descaso e a rejeição da sociedade no que tange a reinserção do

apenado, este que, depois de sair do encarceramento, é obrigado a

conviver com o estigma de ex-presidiário. SÁ127 invoca o relato de uma ex-

presidiária:

123 SOUZA, Fátima, VERSIGANASSI, Alexandre. A Cadeia como você nunca viu. Super Interessante, edição 250, p. 54-65. Março 2008. 124 MACHADO, Luiz Alberto. A Execução das Penas em Espécies: penas privativas de liberdade. Revista Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, a. 29, n. 29, p. 111-119, 1996, p. 116/117. 125 DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2 ed. São Paulo: RT, 1998, p. 117. 126 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 158. 127 SÁ, Geraldo Ribeiro de. A Prisão dos Excluídos: origens e reflexões sobre a pena privativa de liberdade. Rio de Janeiro: Diadorim Editora, 1996, p. 180.




61

Se por um lado alguns visualizam no desprezo do presente o abandono do futuro, outros prisioneiros vislumbram a liberdade futura de maneira mais objetiva e cruel, sobretudo em relação à possibilidade de trabalhar.

O Estado não é o único culpado por tal disparidade. A

participação social é indispensável na conscientização de que somente a

repreensão será capaz de conter a práticas de novos crimes. Salienta

BENJAMIM128:

É necessário criar uma poderosa esfera pública não estatal, de múltiplas faces, visando, sobretudo, a elevação cultural da população, o controle público sobre os meios de comunicação em massa, ou seja, nenhum fortalecimento do Estado é positivo se, em paralelo, não forem ainda mais fortalecidos os mecanismos de controle da sociedade sobre o próprio Estado, sem o que ele tenderá a maior burocratização, maior corrupção, maior arrogância e maior propensão a errar.

Não obstante, o fator psicológico surge com as ações

delitivas dentro dos presídios. Um exemplo é o mercado imobiliário interno de

vagas129, na qual, em um pequeno espaço da cela menos abarrotada custa

entre cem e duzentos reais. Há, ainda, a extorsão em favor de abusos

sexuais130 e agressões físicas, quando não há o risco de morte dentro das

celas:

Valdinete, mãe de um preso de 24 anos que está há dois num presídio em Presidente Bernardes, interior de São Paulo, conhece bem essa tensão. Não fazia nem uma semana que ele estava na cadeia e tocou o telefone. ‘Meu filho disse que, se eu não depositasse R$ 10 mil numa conta, abusariam dele, diz. Depois de um tempo de conversa ficou acertado por R$ 3 mil, que eu tive de pedir emprestado. Não me arrependo: ele teria se matado se tivesse acontecido’.

128 BENJAMIM, César et al. A opção brasileira. Rio de Janeiro: Contraponto, 1998, p. 173. 129 SOUZA, Fátima, VERSIGANASSI, Alexandre. A Cadeia como você nunca viu. Super Interessante, edição 250, p. 54-65. Março 2008. 130 SOUZA, Fátima, VERSIGANASSI, Alexandre. A Cadeia como você nunca viu. Super Interessante, edição 250, p. 54-65. Março 2008.




62

E, por fim, os fatores materiais. Bitencourt131 afirma que tais

fatores são as deficiências nas condições em que os apenados são

submetidos, como precariedade na alimentação, superlotação e

ociosidade (falta de lazer e atividades laborais). Farias Júnior132 elenca

diversas condições: ociosidade, irrisória remuneração, superlotação,

promiscuidade, grupo de dominadores e dominados, tóxico, bebidas

alcoólicas e jogos de azar, motins, fugas, corrupção e o regime totalitário,

entre inúmeras outras.

HERKENHOFF133 finaliza:

A prisão é uma universidade do crime. O sujeito entra porque cometeu um pequeno furto e sai fazendo assalto à mão armada (...). Uma pesquisa realizada em São Paulo concluiu que dois terços dos presidiários reincidiram no crime, porque a prisão os corrompe (...).

O sistema penitenciário brasileiro não vislumbra

planejamento para fins de mudança e, acaso o faça, serão soluções para

longo prazo. CARVALHO134 critica: “não há quem aponte, hoje, aspectos

positivos do cárcere relacionados com o desenvolvimento humano. A prisão

existe por ser necessária, porque ainda não se encontrou o que pôr em seu

lugar”.

Porquanto o direito penal exercer papel adstrito na

prevenção da criminalidade, deve-se sempre dar primazia à elaboração, o

planejamento de um programa com ampla projeção no plano político e

econômico do País, a fim de outorgar ao Estado a função de mantenedor e

131 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 158-159. 132 FARIAS Júnior, João. Manual de Criminologia. Curitiba: Juruá, 1993, p. 195-200. 133 HERKENHOFF, João Baptista. Crime: tratamento sem prisão. Proto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 128. 134 CARVALHO FILHO, Luis Francisco. A Prisão. São Paulo: PubliFolha, 2002, p. 68.




63

fiscal da ordem jurídica.

3.1.2 Busca por medidas alternativas à pena de prisão

Após obter-se clara idéia da situação do sistema prisional,

a busca de alternativas para a pena privativa de liberdade enseja um

reexame dos critérios de criminalização para limitar a solução punitiva à

tutela dos bens jurídicos inerentes à pessoa e à sociedade.

Longe da figura do regresso do condenado à sociedade,

encontra-se a figura da corrupção e profissionalização para o crime.

BITENCOURT135 alerta:

Há também direta relação entre as condições em que se desenvolve a pena privativa de liberdade e a maior ou menor influência do sistema social do recluso. Quanto mais o apenado for privado das vantagens da vida em liberdade, tanto maior será o efeito do sistema social carcerário.

Assim, quanto maior a privação, menor a possibilidade de

reinserção do condenado na sociedade. Esse estigma que a prisão

proporciona no indivíduo pode vir a ser uma característica vitalícia na vida

do condenado. CARVALHO136 sintetiza que “quanto mais tempo atrás das

grades, distante da dinâmica do mundo real, mais profunda a

desadaptação e mais previsível o retorno a criminalidade.”

A procura por penas alternativas ancora como a basilar

moção a fim de prevenir o torno do condenado à segregação. As

alternativas à pena de prisão surgem para aplicação de uma punição justa

135 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 171. 136 CARVALHO FILHO, Luis. A Prisão. São Paulo: PubliFolha, 2002, p. 71.




64

e eficaz, vez que a segregação parece ser um caminho que não alcança os

fins da pena. BATISTA137 esclarece que “o fracasso da pena privativa de

liberdade influenciou concretas propostas de política criminal”. As penas

alternativas devem sempre preponderar sobre as privativas de liberdade;

estas devem ser utilizadas como uma última circunstância, visando a mais

certa possibilidade de reinserção, evitando-se o regresso dos condenados

ao sistema penitenciário.

BECCARIA138 afirmava:

O fim, pois não é outro que impedir o réu de causar novos danos a seus cidadãos e afastar os demais do cometimento de outros iguais. Conseqüentemente, devem ser escolhidas aquelas penas e aquele método de impô-las que, respeitada a proporção, causem uma impressão mais eficaz e mais durável sobre o ânimo dos homens e que seja a menos dolorosa para o corpo do réu.

A opção pela medida alternativa comporta a chance do

condenado adquirir uma atividade laboral, assim como ocasiões de lazer,

em contato com a sociedade e sua família, mantendo-o afastado da tênue

linha que separa a marginalidade das condutas normas da cidadania139.

Ainda cumprindo a pena alternativa de liberdade, não

resta ao condenado o estigma de ex-condenado, ex-presidiário, fato que

comporta menos trauma ao condenado quanto à sua reinserção na

sociedade140.

137 BATISTA, Nilo. Introdução e Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 5 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 34. 138 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução de Martin Claret. São Paulo, 1978. p. 108. 139 SÁ, Matilde Maria Gonçalves. O Egresso do Sistema Prisional no Brasil. São Paulo: Paulistana Jur, 2004, p. 33-35. 140 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão: um paradoxo social. 3 ed. Florianópolis: Editora da




65

É de HULSMAN141 a seguinte afirmativa:

Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como realmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente.

As penas alternativas pretendem ser instrumentos de

renovação ao sistema penitenciário, pois muitas são as conseqüências

negativas imbuídas ao encarceramento. Renovar os propósitos da pena,

alternar a punição pela reintegração e reinserção no seio da sociedade

formam o conjunto de princípios reabilitadores, que visa angariar recursos

que possam amenizar o caos que vive o sistema penitenciário no País.

3.2 EFETIVIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS

Segundo GOMES142, a lei tem, dentre outros, os seguintes

propósitos:

1) Diminuir a superlotação dos presídios, sem perder de vista a eficácia preventiva geral e especial da pena;

2) Reduzir os custos do sistema penitenciário;

3) Favorecer a ressocialização do autor do fato pelas vias alternativas, evitando-se o pernicioso contato carcerário, bem como a decorrente estigmatização;

UFSC, 2003, p. 63. 141 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão. Niterói: Luam, 1997, p. 69. 142 GOMES, Luiz Flávio. Penas e Medidas Alternativas à Prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 96.




66

4) Reduzir a reincidência;

5) Preservar, sempre que possível, os interesses da vítima.

Com efetividade, não é fácil sopesar os resultados das

medidas e penas alternativas. O Presidente do Supremo Tribunal Federal,

ministro Gilmar Mendes143, na abertura do IV Congresso Nacional de

Execução de Penas e Medidas Alternativas, realizado em Manaus, acredita

no reingresso seguro do condenado à sociedade. “A palavra-chave deve

ser sempre recuperar, nunca alijar”, afirma.

Em relação a números:

De acordo com o Ministério da Justiça, somente 60% dos encarcerados cumprem integralmente a pena estabelecida - contra mais de 90% dos que receberam penas alternativas. Além disso, mais de 80% das pessoas que estão nos presídios são reincidentes. Essa taxa baixa para menos de 10% em se tratando do sistema alternativo.144

Relatos de presidiários e ex-condenados coletados por

ALMEIDA145, Promotora de Justiça em Recife, comprovam a eficácia parcial

que se espera da aplicação das medidas e penas alternativas:

Acho ótimo cumprir pena alternativa. Se não fosse essa decisão e eu fosse preso, quando saísse eu ia me vingar. Fiz doações antes do prazo e doei mais outras coisas. Acabaram os problemas com a vizinha (vítima). Voltamos a ser amigos. (E. C. S. - Comerciante. Ameaça/Violação de domicílio).

143 País discute eficácia do cumprimento de penas alternativas. In: Ministério da Justiça, 2008. Disponível em <http://www.mj.gov.br>. Acesso em 10 out. 2008. 144 País discute eficácia do cumprimento de penas alternativas. In: Ministério da Justiça, 2008. Disponível em <http://www.mj.gov.br>. Acesso em 10 out. 2008. 145 ALMEIDA, Sueli Gonçalves de. O Papel do Ministério Público na Aplicação das Medidas e Penas Alternativas. In: Ministério da Justiça, 2003. Disponível em <http://www.mj.gov.br>. Acesso em 30 set. 2008.




67

Cessaram as agressões. Ele saiu de casa e me deixou em paz. Vivo com meus filhos. (Relato de uma vítima, ex-esposa, de um agressor doméstico).

Se pudesse ficava lá empregado. Fiz amigos. Fui convidado para um contrato de trabalho. Não aceitei porque ia ganhar menos, mas falei que se precisassem ia ajudar no que puder. (F. C. R. Comerciário. Ameaça/Agressão doméstica).

Ademais, indivíduos condenados a sanções restritivas de

direitos têm índice menor de reincidência, quando equiparados a criminosos

punidos com penas privativas de liberdade146.

A principal meta das penas alternativas é tornar o sistema

judicial menos repressivo e o regresso do condenado à sociedade uma

ação menos traumática. O Código Penal deve ser revisto, a fim de promover

a sua instrumentalidade como um objeto de mitigação da criminalidade.

3.3 QUESTÕES POLÊMICAS ACERCA DA APLICABILIDADE DAS PENAS

ALTERNATIVAS

Uma das questões que cerceia a aplicabilidade das

penas alternativas é no que tange à sistemática dos crimes hediondos ou a

eles equiparados.

3.3.1 Aplicação do benefício para condenados por crimes hediondos ou a

eles equiparados

Com a integração da Lei 9714/98, impossível não suscitar

a controvérsia acerca da aplicabilidade ou não das medidas substitutivas

146 SOUZA, Marcus Valério Guimarães de. A importância das penas alternativas na recuperação do apenado. In: Jus Navigandi, 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=954>. Acesso em 30 out. 2008.




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aos crimes definidos como hediondos e aos a eles equiparados, nos termos

da na Lei n. 8.072/90. Tais tipos considerados como crimes hediondos têm

pena mínima inferior a quatro anos. É o caso do crime de tortura e o do

tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins.

Duas diversas correntes doutrinárias foram formuladas,

com argumentação e fundamentação convincentes, e, no Superior Tribunal

de Justiça, igualmente, também foram formadas duas linhas de inteligência:

a primeira suscitada e aprovada pela 6ª Turma, defendendo que,

preenchidas as condições, exaustivamente, relacionados no art. 44 do

Código Penal, não há óbice que impeça a substituição da pena privativa de

liberdade pela pena restritiva de direitos.

A doutrina contempla alguns posicionamentos favoráveis;

SHECAIRA147 defende taxativamente tal proposição:

Nem toda conduta descrita no art. 12 da Lei de Tóxicos há de ser considerada ‘hedionda’. É comum a ocorrência de prisões de jovens que cederam gratuitamente um pequeno cigarro de maconha para um amigo dele fazer uso, e que se vêem processados como se traficantes fossem – e não o são.

JESUS148 compartilha do mesmo entendimento, ao afirmar

que

As penas alternativas não são absolutamente incompatíveis com os delitos previstos na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072 de 25.07.1990). São admissíveis em alguns casos. Cremos que não se apresenta como obstáculo o disposto no art. 2º, §1º, da Lei 8072/90, que disciplinou os delitos hediondos e deu outras providências, segundo o qual a pena deve ser executada integralmente em regime fechado. De ver-se que as penas

147 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Penas Restritivas de Direitos. São Paulo: RT, 1999, p. 224. 148 JESUS, Damásio E. de. Penas Alternativas: anotações à Lei 9714, de 25 de novembro de 1998. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 95.




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alternativas constituem medidas sancionatórias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execução.

A corrente que vem prevalecendo, salvo em casos

notadamente excepcionais, é aquela que nega o benefício da substituição

da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos, prestigiada

pela 5ª Turma do Supremo Tribunal de Justiça, que sustenta a incoerência de

a lei geral ab-rogar preceitos da lei especial em sentido diverso, com base

no art. 12 do Código Penal e Súmula 171 da própria Corte, tendo o mesmo

entendimento o Supremo Tribunal Federal, que somente no segundo

semestre de 2004 decidiu favoravelmente a possibilidade da aplicação das

penas alternativas aos crimes hediondos.

Assim, há aqueles que defendem a inadmissibilidade da

aplicação das alterações introduzidas pela Lei 9714/98 aos crimes

hediondos, sendo uma delas a impossibilidade de revogação da lei especial

pela lei geral, vez que o art. 12 do Código Penal expressamente dispõe que

as regras gerais do deste só se aplicam aos fatos incriminados por leis

especiais se estas não dispuserem de modo diverso, sendo certo que a Lei no

8.072/90 determina que o condenado por crime hediondo cumpra a pena

em regime integralmente fechado, o que torna impossível a substituição

pelas restritivas de direitos que o colocarão solto, driblando assim a vontade

da Lei.

Partidário de tal posicionamento é BITENCOURT149:

A política criminal descarcerizadora adotada pela Lei 9714/98 é incompatível com a política de exasperação de pena adotada pela lei dos crimes hediondos (8072/90). A exigência do cumprimento da pena em regime fechado, nesses crimes, impede que se apliquem penas alternativas. A inadmissibilidade dos regimes semi-aberto e aberto, por

149 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 103.




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coerência, afasta eventual possibilidade de aplicar penas alternativas. A maior lesividade ou danosidade social dessas infrações torna-as incompatíveis coma política descarcerizadora das penas alternativas, que pressupõe também a menor danosidade das infrações que pretende abranger.

Tal corrente pode ser sintetizada pela posição do

Supremo Tribunal Federal:

Substituição de Pena e Crime Hediondo: o benefício da substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos prevista no art. 44 do CP, com a redação dada pela Lei 9.714/98 (“As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa [...]“), por ser regra geral, não se aplica à Lei 6.368/76, que é especial. Com base nesse entendimento, e considerando que o paciente fora condenado por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12) - cuja pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado por se tratar de crime hediondo, nos termos do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 -, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus contra acórdão do STJ, em que se pretendia a substituição da pena privativa de liberdade imposta, por estarem presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence, que deferia o writ, ante a inexistência de restrição na Lei 9.714/98 à sua aplicação à Lei 6.368/76. HC 80.010-MG, rel. Min. Octavio.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu diversos

princípios de conteúdos especificamente penalísticos, entre eles o princípio

da individualização da pena (art. 5º, XLVI e XLVII, da CF) e o do tratamento

mais restritivo aos crimes hediondos (art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV).

Precisamente por esta razão é que o Supremo Tribunal

Federal, seguido pela predominante jurisprudência do país, reconheceu a

constitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos, ainda mesmo quando esta

estabeleceu o regime integralmente fechado de cumprimento de pena,




71

como expressão da conjugação dos princípios de Direito Penal

Constitucional: o da individualização da pena e o do tratamento mais

restritivo aos crimes hediondos150 (art. 5º, incisos XLIII e XLVI, da CF).

Estas são, em linhas gerais, as questões controversas que

cerceiam a aplicabilidade do instituto da substituição da pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos. Caberá ao juiz, utilizando de seus

princípios e valores aplicar a pena que considerar aplicável ao condenado.

3.3.2 MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DA LEI 9714/98

A lei 9714/98 gerou discussões na doutrina acerca de suas

proposições; uma delas concerne sobre sua sistemática.

AZEVEDO151 afirma que a efetiva aplicação das penas

alternativas exige “um trabalho hermenêutico com vistas a solver a aporia

por critérios gerais interpretativos previstos na Lei de Introdução ao Código

Civil”.

REALE JÚNIOR152 compartilha de mesma opinião, ao

asseverar que a Lei 9714 é

um corpo estranho ao Ordenamento Jurídico-peal, afirmando que a mesma irrompe no sistema fazendo tabula rasa da relação de harmonia que se pretendera presidisse minimamente a aplicação das diversas medidas penais. Desconhecendo por inteiro as relações entre os institutos, os autores da novel legislação, tal como os humos em terra

150 STJ. RESP. n. 62210-7/SP. (95.12306-1).6ª Turma. Rel. Min. VICENTE LEAL. Por maioria. Julgado de 12/02/96 e TRF 2ª Região HC. N. 1514/RJ. (98.02.01890-2). 2ª Turma. Rel. Des. Fed. CRUZ NETO. Ac. Unân. Julgado de 18/03/98. DJ de 04/98, p. 167. 151 AZEVEDO, David Teixeira de. Atualidades no direito e processo penal. São Paulo: Método, 2001. P. 49 152 REALE JÚNIOR, Miguel. Penas Restritivas de Direitos. São Paulo: RT, 1997, p. 23.




72

alheia, saquearam o que havia de coerência e logicidade no sistema de penas existente na Lei 7209/84.

Há o juiz que utilizar, quando da aplicação das penas

alternativas ao caso concreto, do trabalho de hermenêutica, em face de

extinguir quaisquer dificuldades a fim de promover os fins da pena, quer seja

a retribuição e a reinserção do condenado.

À luz de tal afirmação, importante referir os ensinamentos

de MAXIMILIANO153:

Estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana, ou afetam a propriedade; conseqüentemente, com igual reserva se aplicam os preceitos tendentes em agravar qualquer penalidade. O contrário se observa relativamente às normas escritas concernentes às causas que justificam os fatos delituosos e dirimem ou atenuam a criminalidade: devem ter aplicação extensiva desde que os motivos da lei vão além dos termos da mesma; em tais circunstâncias, até a analogia é invocável.

Em linhas gerais, essas são as características que se

mostram de oportuna citação.

153 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 322-323.




73

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao elaborar a presente pesquisa para fins de conclusão

de curso, analisando as doutrinas e outros meios de pesquisas utilizados,

concluiu-se que na atualidade é quase unânime que a prisão tenha falhado

na reforma do delinqüente, não almejando a devida finalidade da pena,

quer seja a reinserção social do condenado.

Com efeito, constatou-se que no Brasil não se pode

negar a crise política, econômica e social existente, a qual apresenta como

conseqüência graves diferenças entre as diversas camadas da sociedade, e

sem dúvida tornando o Estado precário com relação a sua estrutura.

A prisão, fruto do devido processo legal, teria como

objetivo a punição de um infrator, sendo esta uma exigência amarga, mas

um tanto necessária. A culpa de um crime deve ser apurada e punida como

forma de ‘contra-prestação’ ao indivíduo infrator para com a sociedade em

que ele vive.

Diante da realidade social do sistema prisional, é

impraticável a reforma do criminoso, uma vez que este, imposto à pena

privativa de liberdade, passa a integrar o cárcere, não aprendendo a viver

para a sociedade, mas sim para sobreviver na situação em que encontra.

A pesquisa foi proeminente de forma a apontar como a

aplicação das penas e medidas alternativas poderá vir a ser uma melhor

opção frente ao encarceramento, de forma a obter bons resultados, tanto

para o apenado no que se refere à sua auto-estima e capacidade de

conviver no meio social, mas também com a sociedade que se beneficia

desta melhora. O intuito é humanizar o detento e dar um sentido à sua vida.

Vislumbrou-se que a importância da aplicação das

medidas alternativas para o Direito é a reeducação dos apenados a fim de




74

diminuir os índices de violência e de reincidência. Os órgãos julgadores

poderiam aplicá-las com mais freqüência, considerando a reforma

psicológica e social desses infratores.

Ao considerar-se a evolução do sistema punitivo através

dos tempos, observa-se que, em razão do seu descrédito, existe uma busca

por novos rumos na resposta do Estado ao infrator da norma penal. Dentro

desta busca, a referida modalidade é perfeitamente aplicável a todas as

camadas sociais, atingindo sua finalidade específica de punir e reeducar,

impondo uma obrigação menos vexatória, porém intimidatória.

Nenhuma sanção criminal pode ter qualquer prosperidade sem o efetivo apoio da comunidade, que deve compreender o delito não como um fenômeno isolado e resultante de um ser anormal, mas como um acontecimento inerente à convivência social.

(Fernando Vasconcelos)




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