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DERECHO ROMANO

“EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO

EN EL DERECHO ROMANO”

Abog. C. Mei-Ling Kcomt Reyna

Raúl Alexis Rodríguez Hermenegildo

Sheyla Marilyn Rodríguez Hermenegildo

Fiorela Cecilia Verde Rodríguez

Introducción

El Derecho romano está formado por las disposiciones jurídicas y el sistema

legal desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes, conocida

como la Ley de las Doce Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano

I, soberano del Imperio bizantino, en el año 565 d.C. De forma concreta, se

utiliza para designar la compilación de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis,

también llamado Código de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y

que fue la base del Derecho civil de muchas naciones europeas continentales.

La importancia del Derecho Romano radica en que este fruto de la cultura

romana pasó a la Europa Medieval y, por conducto de ésta, a la Edad Moderna

y Contemporánea. Numerosas instituciones jurídicas romanas subsisten en el

Derecho Civil actual de los pueblos más adelantados. Una de esas instituciones

es el Matrimonio y el Divorcio, que es materia de este trabajo.

Nuestro objetivo es establecer la influencia del matrimonio y el divorcio, en

el derecho romano, en el actual derecho civil peruano; para ello desarrollamos en

los Capítulos I y II todos los aspectos teóricos sobre el tema, para luego el

Capítulo III llegar a establecer las diferencias, tanto en similitudes como

diferencias, entre lo que fue el matrimonio y el divorcio en Roma y la situación

actual de estas instituciones en el Código Civil Peruano. Con todo esto se arriban

a las conclusiones finales con las cuales pretendemos resolver el problema

planteado al inicio del trabajo.

Tema de

Investigación

i. Formulación del Problema

¿De que manera la institución del Matrimonio y el Divorcio en el derecho

romano ha influenciado en el matrimonio según el actual Derecho Civil

Peruano?

ii. Objetivos

Objetivo General

Establecer la influencia del matrimonio y el divorcio en el derecho romano en el

actual derecho civil peruano.

Objetivos Específicos

- Describir el marco teórico referente al matrimonio en Roma.

- Describir el marco teórico referente al divorcio en Roma.

- Efectuar la comparación entre el matrimonio y divorcio romano con el

actual derecho civil peruano.

- Determinar las similitudes del matrimonio y divorcio romano con el

matrimonio y divorcio según el actual código civil peruano.

- Determinar las diferencias del matrimonio y divorcio romano con el

matrimonio y divorcio según el actual código civil peruano.

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4

CAPITULO I

EL MATRIMONIO EN ROMA

1.1. Definición:

No siempre los romanos tuvieron idéntico concepto del matrimonio. El más

noble y elevado, fue el de los primeros tiempos. Lo consideraron como una

sociedad santa, en la cual ponían en común, las personas unidas, todo cuanto

tenían en el orden material y espiritual. Fue sociedad indisoluble. Estuvo

consagrada por la religión. Fue una obligación para la perpetuación de la raza;

por eso se prohibió el celibato.

El matrimonio conforme a las normas del derecho civil se denominaba

“Legitimum matrimonium” o “lustae nuptiae”. El matrimonio es la unión del

hombre y de la mujer con el fin de crear una estable e íntima comunión de vida y

fundar una familia.

El Derecho Romano consideraba al legítimo matrimonio como un reporto o

relación de hecho, constituido por la vida en común (Conviventia) y la intención

de ser marido y mujer (maritalis affectio).

La convivencia entre dos personas honorables y el afecto conyugal o intención

de ser marido y mujer, eran los dos elementos esenciales del legítimo

matrimonio, de modo que si ambos, o uno de ellos faltaba, el vinculo

matrimonial se rompía.

Las fuentes nos proporcionan tres definiciones de Justas nupcias:

Modestino señala que las nupcias son la unión del varón y de la hembra y

consorcio de toda la vida, comunión del derecho divino y del humano

(Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae,

divinit et humani juris communicatio).1

1 José María Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.


5

Ulpiano define la institución de las nupcias como la unión del hombre y la

mujer con el propósito de vivir en comunidad indisoluble (viri et muliers

conjuncito individuam consuetudinem vitae continents).2

Las Instituciones de Justiniano en su titulo X al tratar el tema de las

nupcias, señalan:

“contraen entre sí Justas nupcias los ciudadanos romanos cuando se unen

según los preceptos de las leyes los varones púberos con las hembras

núbiles, ya sean padre de familia, ya hijas de familia, con tal que en este

último caso obtengan el consentimiento de sus padres bajo cuya potestad

se hallan”.3

Podría decir que:

Propiamente Justae nuptiae, es la unión del hombre y la mujer, con

carácter permanente, en la que se han cumplido todos los requisitos

legales. La que no los ha observado, es unión irregular, como el

concubinato o contubernio.

1.2. Los Esponsales

Los esponsales consistían en una promesa hecha por los novios o por sus

respectivos paterfamilias para la celebración de un futuro matrimonio.

El digesto define a los esponsales diciendo que son “mencion y promesa de

futuras nupcias” (Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarium futurarum).

En la época de la monarquía existía la costumbre de prometer a la hija en

matrimonio, compromiso que se manifiesta a través de un contrato verbal

denominado sponcio y que se utilizaba para perfeccionar esta promesa.4

2 José María Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294. 3 José María Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294. 4 Consistía en un juramento que se realizaba ante el altar de Hércules.


6

Si alguno de los futuros contrayentes no cumplía con la obligación contraída, el

otro podía ejercer el actio sponsalicia por la cual se daba lugar a una acción de

daños y perjuicios que se traducía en el pago de una suma en dinero. Sin

embargo, los romanos en forma inmediata determinaron la ineficacia jurídica de

los esponsales, al considerar que no debía obligar a los novios a realizar un

matrimonio no deseado por alguno de ellos y declaró ineficaz a cualquier

cláusula en la que se prometiera una suma de dinero a titulo de pena ( stipulatio

poenae) .

Durante la época clásica resultaba suficiente el simple consentimiento otorgado

por las personas para contraer matrimonio, y los esponsales tuvieron un carácter

mas social que jurídico, en cuanto no se obliga a concluir las bodas ni a aceptar

ninguna cláusula penal incluida en la sponcio5 .

Por lo que se refiere a la capacidad de los prometidos, se tienen en cuenta los

mismos requisitos e impedimentos que en el matrimonio, a excepción de la edad,

que en el matrimonio es de 12 a 14 años según se trate del sexo y en los

esponsales de 7 años, y la autorización a la viuda para prometerse antes de

terminar su año de luto.

En el imperio absoluto, especialmente con la orientalizacion del derecho se

busco garantizar el cumplimiento de los esponsales, acompañándolos de unas

arras, denominadas arrhae sponsaliciae6, que se otorgan los novios mudamente.

Si alguno de los novios se retractaba sin causa justificada perdía las arras a favor

del otro novio y tenia la obligación de devolver las que recibió7.

5 Según nos cometa en Profesor Chibly Abouhamad Hobaica, uno de los ritos usuales para la celebración de los esponsales, consistía en la colocación de un anillo en el cuarto dedo de la mano izquierda de la esposa, por el esposo . En los primeros tiempos se uso el anillo de hierro y , posteriormente, el anillo de oro, con sus debidas inscripciones el cual era remitido o enviado por el sponsus ( novio) a la sponsa (novia). 6 La arrhae sponsaliciae son un símbolo del precio en el matrimonio semítico por compra. 7 Antes de Justiniano había la necesidad de devolver el cuádruple, en el derecho justinianeo se modifico este principio y solo había que devolver el duplo.


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Por lo que se refiere a los regalos y obsequios que solían hacerse los novios (

sponsalicia largitas ) se entendía que se hacían con la condición de que se efectuara

el matrimonio, de manera que si este no se efectuaba había que devolverlos.

El novio que rompía el compromiso injustificadamente no podía recobrar los

regalos que hubiera otorgado. Si el matrimonio no se llevara a cabo por la

muerte del novio y los esponsales hubieran celebrado con la formalidad del beso

( ósculo ) , la novia solo estaba obligada a restituir la mitad.

Entre los efectos jurídicos que resaltan en materia de esponsales podemos

señalar el lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los novios que constituía

un impedimento de matrimonio; el deber de fidelidad de la novia; la obligación

de disolver el vinculo sponsalicio antes de prometer otro matrimonio (bajo pena

de infamia) y el derecho a perseguir a quien ofendiera a su novia a través de la

acción de injurias.

Los esponsales se disolvían por la muerte por la capitis deminutio máxima , por

sobrevenir algún impedimento, por mutuo acuerdo y por el desistimiento de

cualquiera de los novios.

1.3. Características del Matrimonio:

En los primeros tiempos, la característica esencial del matrimonio fue la

manus, el poder del marido sobre la mujer. Desde fines del siglo VI de

Roma, la manus desapareció, y el matrimonio tuvo plena validez, sin ese

poder. He allí la evolución que sufrió.

El matrimonio romano fue siempre monógamo “Neque idem duas uxores

habere potest” (Nadie puede tener dos esposas al mismo tiempo).


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Era costumbre redactar los pactos nupciales, pero estos escritos no tenían

valor probatorio.

El matrimonio romano no exigía formalidad jurídica ni la intervención de

autoridad alguna, ya sea civil o religiosa, y al no existir un registro civil, era

necesario demostrar la intención marital (affectio maritalis) para

distinguirla de otras uniones, como el concubinato.

Originalmente el matrimonio sólo podían contraer los ciudadanos

romanos o sea aquellas personas con el Ius civitatis, el cual incluìa dentro

de sus privilegios el Ius connubii, posteriormente el liberto y los Latini

Veteres pudieron contraerlo,.

A partir de la era republicana en el año 445 a.C., la Ley Canuleia permite

las Justas nupcias entre patricios y plebeyos, estableciendo la igualdad

matrimonial de clases entre ciudadanos romanos sin distinción.

A través de esta institución, la mujer entra a formar parte de la familia del

marido, gozando de las prerrogativas de esta, y a su vez, el marido adquiría

sobre ella la autoridad de un padre “la manus maritalis” y se hacía

propietario de sus bienes.

1.4. Formas de Matrimonio

El Derecho Romano conoció dos forma de matrimonio: Justas nupcias cum

manu y Justas nupcias sine manu.

1.4.1. Justas nupcias cum manu.

Durante los primeros tiempos, en Roma todos los matrimonios se verificaban

cum manu; es decir, con el ingreso de la mujer a la familia del marido en el

lugar de hija de familia (filiae familias loco) en caso de que su marido fuera sui

juris, o de nieta (loco neptis), si el marido era alieni juris, perdiendo todos los


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derechos agnaticios de su familia natural y sujetándose a la potestad de la

familia del marido (manus maritalis).

Esta incorporación de la mujer a la familia del marido fue denominada

conventio in manum y podía celebrarse de 3 formas: confarrecitio, la

coemptio, usus.

a) Confarreatio: Esta forma matrimonial es la más antigua. Fue institución

propia de los romanos, de gran ceremonial, con intervención del Pontífice

Máximo, del Flamen Dialis, sacerdote de Júpiter, con la presencia de diez

testigos, que representaban las diez Curias del marido, con palabras rituales

que pronunciaban los contrayentes, con sacrificio de una res y una torta de

pan de trigo, farreus panis.

Esta ceremonia entró en decadencia para la gente del pueblo y sólo quedó

para los sacerdotes patricios, a fin de que sus hijos tuvieran el camino

expedito para el sacerdocio.

Posteriormente la ley canuleia al permitir el matrimonio entre patricios y

plebeyos, hizo menos frecuente esta ceremonia. Con exigua existencia en

tiempos de Gayo, cayó posteriormente en desuso comprendía tres actos:

traditio, deductio in domum, confarreatio.8

b) La coemptio.- Esta forma matrimonial recuerda los tiempos más remotos,

no sólo de Roma, sino de la Humanidad toda, pues constituye la compra que

se hacia de la mujer. Esa compra encerraba una ventaja recíproca: la del

8 Por la traditio “La joven abandona el hogar paterno. Como no está ligada a este hogar por su propio derecho, sino solamente por mediación del padre de familia, no hay otra autoridad que la del padre para desligarla....[Por la deductio in domun] Se conduce a la joven a casa del esposo. Como en Grecia, va velada, lleva una corona, y una antorcha precede al cortejo. Se canta en torno suyo un antiguo himno religioso. El cortejo se detiene ante la casa del marido. Allí se presenta la joven el fuego y el agua. El fuego es el emblema de la divinidad doméstica; el agua es el agua lustral que sirve a la familia para todos los actos religiosos. Para que la joven entre en la casa, hay que simular el rapto igual que en Grecia. El esposo debe levantarla en sus brazos y transportarla sin que los pies de ella toquen el umbral de la casa....[Por la confarreatio] Se conduce a la esposa ante el hogar, donde se encuentran los Penates, donde todos los dioses domésticos y las imágenes de los ascendientes están agrupados alrededor del fuego sagrado. Ambos esposos, como en Grecia, ofrecen un sacrificio, hacen la libación, pronuncian algunas oraciones y comen juntos una torta de flor de harina (panis farreaus). Esta torta, comida entre las oraciones, en presencia y ante los ojos de las divinidades de la familia, es lo que hace santa la unión del esposo y la esposa. Desde entonces quedan asociados en el mismo culto”. (Fustel del Coulanges. 1974: p. 51-52).


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padre que, por la venta de su hija, obtenía una ganancia; y la del hombre o

marido que conseguía una mujer para tener descendencia. Esta compra

efectiva de la mujer, se hizo simbólica, posteriormente, Y se redujo al

siguiente ceremonial: el padre de la mujer, ésta o su representante; ante el

libripens Y en presencia de 5 testigos, entregaba la mujer, mediante un trozo

de cobre, con el que golpeaba la balanza, haciendo, luego, el esposo o

adquirente una pregunta a la mujer en el sentido de si quería ingresar a su

familia, pronunciando la mujer estas palabras:

"Ubi tu Gaius, ibi ego Gaia". Esta ceremonia, también quedó,

posteriormente, en desuso, al finalizar la República, y llegó a ser una fórmula

para que la mujer pudiera salir de la tutela agnaticia.

c) Usus: Finalmente, se reconoció en Roma, como tercer medio para adquirir

la manus, el usus. Este reemplazó a la antigua práctica del rapto por

violencia de los pueblos primitivos. El uso significaba ya una gran evolución,

correspondía a la sociedad más adelantada, en que el hombre lograba el

poder marital de la manus, sólo por el transcurso de un año de posesión

ininterrumpida sobre la mujer. Esto nos indica que la mujer fue equiparada a

una cosa mueble, que, por prescripción se adquiría después de un año de

posesión continua. Por eso, para evitar el efecto de la manus, la mujer tenía

el camino de la usurpatio trinoctii, o sea la ausencia de ella por tres noches

consecutivas, del domicilio común, dentro del año. Esta forma matrimonial

ya no existía en tiempo de los Antoninos.

El matrimonio sine manu aparece como consecuencia de las grandes

transformaciones sociales y económicas de Roma, durante la República. La

manus estuvo en, decadencia. Era impropia para la nueva sociedad. Esta

miró con simpatía el matrimonio sine manu y le prodigó la protección legal.

Era una forma matrimonial que no exigía ceremonias ni intervención de

funcionarios: bastaba únicamente el libre consentimiento de los interesados:


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el hombre y la mujer, la cual debía quedar a disposición del marido: a eso se

llamó deductio in domun mariti.

Es esencial, en esta clase de matrimonio, la identidad de condición social del

hombre y la mujer.

Era facultativo el instrumentum dotale y la festivitas nuptiarum.

Más tarde, Justiniano, exigió que se hiciera la declaración del matrimonio

ante el representante de la Iglesia.

Disolución de la manus

En el caso de haber sido celebrada por usus. la Ley de las XII Tablas

estableció que era suficiente que la mujer se alejara del hogar durante 3

noches consecutivas para disolver la manus.

En el caso de la confarreatio, era necesario una ceremonia contraria llamada

diffarreatio. Y por lo que se refiere a la coemptio ésta se disolvía por un acto

contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero el cual la

manumitía luego.

1.4.2. Matrimonio sine manu (Justas nupcias sine manu)

Al decaer la manus maritalis aproximadamente en el siglo III a.C., los

romanos utilizaron el matrimonio sine manu por el cual el marido no tenía

poder alguno sobre la mujer que seguía perteneciendo a su paterfamilias

natural. En consecuencia, no se modificaba la condición de la mujer y el

patrimonio de los esposos continuaba separado, sin embargo, se consideró de

Iusticia que la mujer contribuyera al sostenimiento del hogar, para lo que se

instituyó la costumbre de la dote.


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1.5. Requisitos del Matrimonio:

1.5.1. El connoubium:

“Connubium” es la aptitud legal de contraer matrimonio válido según el “ius

civile”. Es necesario que los novios gocen del “ius connubium”, es decir, del

estado de libertad y del estado de ciudadanía. Sólo la persona libre y el

ciudadano romano podían contraer “legitimum matrimonium”. La unión del

esclavo o del “peregrinus” (extranjero=, no era considerado matrimonio

legítimo, sino “contubernium” y no tenía eficacia para el derecho civil porque

el derecho de connobium faltaba a los esclavos y a los peregrinos. Estos eran

los requisitos necesarios para que el matrimonio fuera reconocido válido. El

derecho civil no exigía ninguna forma de solemnidad ni de ceremonia

religiosa. A veces se redactaba un acta escrita, en presencia de testigos, o en

su derecho, la cohabitación entre personas honorables y de igual condición

social deba fe de matrimonio.

Originalmente se exigía que fueran patricios, sin embargo a partir de la Ley

Canuleia del 445 a.C., se permitió el matrimonio entre patricios y plebeyos y

sólo se requirió la calidad de ciudadano, misma que se hizo extensiva por la

Constitución Antoniniana del año 212, a excepción de los Latinos Junianos y

Dedicticios. Finalmente, con Justiniano los únicos excluidos del connubium

fueron los esclavos y los bárbaros.

1.5.2. Pubertad

Es la edad en que el hombre y la mujer son físicamente aptos para procrear.

La finalidad principal del matrimonio es tener hijos para perpetuar la estirpe y

por lo tanto la pubertad es el primer requisito. Entre las dos célebres escuelas

de Derecho, la “Proculeyana” y la “Sabiniana”, había desacuerdo acerca de la

pubertad.


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Justiniano dispuso: 14 años cumplidos para el varón y 12 para la mujer. Para

otra parte la edad de 12 años para la mujer resulta concordemente reconocida

desde los más antiguos tiempos.

1.5.3. Consentimiento de los esposos

El consentimiento de los esposos, era otro requisito para que se reconociera

la validez del matrimonio.

La forma de manifestación del “Consensus” de los esposos no estaba

regularizada por el derecho positivo; además de una declaración verbal, podía

consistir en la ceremonia de los festejos, como el acompañamiento de la

esposa a la casa del esposo, o en el hecho de la convivencia con una mujer

honorable y de igual condición social. La locura de uno de los esposos

anterior al matrimonio, impedía la realización del mismo; pero si la

enfermedad se manifestaba después, el matrimonio era válido y no se la

consideraba motivo de disolución.

El demente que no puede consentir mientras se mantenga en ese estado,

puede contraer matrimonio en un intervalo de lucidez.

1.5.4. Consentimiento del paterfamilias

Era un requisito indispensable para aquellos alieni juris que deseaban casarse.

La jurisprudencia llegó a decidir que el pater otorgaba su consentimiento al

no rechazar el matrimonio, como señala Bonfante a través de una

manifestación silenciosa. En el caso de que el paterfamilias estuviera loco,

ausente o cautivo, se admitió que los hijos pudieran contraer el matrimonio

sin su consentimiento, pero en el derecho Justinianeo se exigió que hubieran

transcurrido 3 años. Si el paterfamilias no otorgaba su consentimiento sin

causa justificada, la Lex Iulia de Maritandis Ordinibus del año 18 a.C.,

permitía en estos casos que el magistrado supliera al paterfamilias otorgando

la autorización requerida. Por lo que se refiere a las mujeres sui juris se

requería la autorización de su tutor, de acuerdo al derecho clásico. Después


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de cesada la tutela del sexo, el derecho imperial requirió para las mujeres

menores de 25 años (incluso si son viudas), el consentimiento del padre y a a

falta de éste de la madre y de sus parientes, o bien de la autoridad judicial.

1.6. Impedimentos del Matrimonio:

Diversos motivos de orden ético, político, social y religioso ocasionaron

determinadas situaciones o hechos que impedían que se constituyera un

matrimonio.9

Podemos distinguir entre impedimentos absolutos que producen incapacidad

para contraer matrimonio con cualquier persona, de los relativos, que

imposibilitan el matrimonio con determinada persona.

Asimismo se distinguió entre impedimentos dirimentes, que producían la nulidad

del matrimonio y los impedimentos que no producían nulidad y daban lugar a

sanciones y multas.

1.6.1. Impedimentos Absolutos.

Entre los impedimentos absolutos encontramos:

a. El que los cónyuges hayan contraído matrimonio y éste no haya sido

disuelto.

b. La esclavitud de uno de los cónyuges.

c. El voto de castidad y el ingreso a las órdenes mayores (influencia del

cristianismo).

d. Los castrados y los esterilizados.

1.6.2. Impedimentos Relativos:

Entre los impedimentos relativos.

9 La teoría de los impedimentos matrimoniales fue formulada durante la Edad Media por el Derecho canónico quien elaboró la distinción entre impedimentos absolutos y relativos. Es a base a esta teoría como se desarrolló el presente inciso. (José María Sainz Noriega. 1994: p. 298)


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a. El parentesco de sangre o cognaticio. En el derecho antiguo la

prohibición para contraer nupcias entre ascendientes y descendientes

llegaba hasta el infinito. Asimismo “la que por adopción ha venido a ser tu

hija o nieta no podrá casarse contigo”, nos dicen las Instituciones de

Justiniano en el título X, las nupcias contraídas entre estas personas se

llaman criminales e incestuosas, en tanto que en línea colateral, es decir,

entre parientes que descienden de un mismo progenitor está prohibido el

matrimonio entre hermano y hermana, y entre hermano y hermana de un

ascendiente del otro; por ejemplo entre tío y sobrina. Los primos

hermanos pueden casarse posteriormente en época de Teodosio el

Grande (en el año 394) esta unión fue prohibida y tiempo después con

Arcadio y Honorio (395) fue permitida nuevamente.10

b. La afinidad. Consiste en la relación de un cónyuge con los parientes del

otro. El impedimento era total en línea recta, ejemplo: padrastro e hijastra,

madrastra e hijastro, suegro y nuera, suegra y yerno. Por lo que se refiere a

la línea colateral el emperador Constancio en 350 prohibió el matrimonio

entre cuñados.

c. El parentesco espiritual. Esta prohibición se refiere al padrino y la ahijada.

d. El adulterio. Se prohibía el matrimonio entre la adúltera y su amante de

acuerdo a lo dispuesto por la Lex Iulia de Adulteris.

e. El rapto. A partir del Imperio absoluto se prohíbe el matrimonio entre el

raptor y la raptada.

f. Prohibición matrimonial entre cristianos y judíos establecida por razones

religiosas al oficializarse como religión el cristianismo.

10 El emperador Claudio (n el año 49) con objeto de legalizar sus nupcias con Agripina, su sobrina, autorizó el matrimonio de tíos y sobrinos. Gayo 1,62, Suetonio, Claud. 26,3.


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g. El desempeño de ciertas funciones públicas o privadas. En virtud de

mandatos imperiales se prohibieron las nupcias entre los gobernadores y

la mujer oriunda y domiciliaria de esa provincia.

h. Por razones de tutela, prohibía el matrimonio entre el tutor y la pupila

hasta que terminara la tutela y se rindieron cuentas por parte del tutor.

i. La prohibición de que la viuda se coge antes de terminar un año de luto,

pues incurría en infamia la finalidad de esta disposición es evitar dudas

acerca de la paternidad del ser concebido durante el primer matrimonio.

La prohibición termina si la mujer da a luz antes de los 10 meses

siguientes a la muerte del marido.

j. La prohibición de matrimonio Iusto a los soldados, con objeto de que se

dedicaran con toda atención al ejército. Fue revocada a finales del siglo II

d. C.

k. La prohibición de matrimonio entre los senadores y sus hijos, para con los

libertos y con las personas que ejercían profesiones u oficios deshonrosos

(como los actores, gladiadores, etc.). Esta prohibición fue abolida por el

emperador Iustino.11

l. La prohibición matrimonial entre patricios y plebeyos, hasta la

promulgación de la Ley Canuleia.

1.7. Formas de comprobar el matrimonio:

En virtud de que no requería formalidades jurídicas ni intervención del Estado,

la demostración matrimonial podía probarse bajo los siguientes supuestos:

a. Por el testimonio de amigos y vecinos, se presumía que estaba casado en

Justas nupcias. 11 Iustino abolió esta prohibición para permitir el matrimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, quien había servido en el circo y había sido ornamento de teatro; que había habitado el famoso pórtico de prostitución el Embolum donde ella misma, en señal de expiación, hizo edificar posteriormente el templo de San Pantaleón.


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b. Por el documento redactado que probaba la entrega de la dote y que hacía

presumible el matrimonio en Justas nupcias. En caso de faltar este

requisito se consideraba la unión como concubinato.

c. En época posterior, por un contrato nupcial que permitió el matrimonio

de personas insignes.

d. En el Imperio absoluto, se estableció la necesidad de redactar un acta

firmada por tres testigos ante la presencia de un dignatario eclesiástico,

para las personas honestas de rango inferior. Esta solemnidad fue abolida

por Justiniano.

e. Las personas de menor categoría no requerían solemnidad alguna para

casarse.

1.8. Efectos del matrimonio.

El matrimonio producía importantes consecuencias jurídicas respecto a los

cónyuges y respecto a los hijos.

1.8.1. Por lo que se refiere a los cónyuges:

a) Los cónyuges adquieren el título de vir y de uxor, participando la mujer

de la condición social del marido. Sin embargo, las condiciones de

plebeya y de manumitida no se borran por el matrimonio con un patricio

o con un ingenio, aún cuando estas uniones fueron permitidas.

b) Los cónyuges se deben fidelidad. Sin embargo el Derecho Romano

castigo de forma más severa la infidelidad de la esposa que la del marido,

cometiendo en este sentido la mujer adúltera un delito sancionado con

pena de muerte. Posteriormente Justiniano disminuyó dicha pena.

c) En cuanto a los bienes de la esposa, debemos distinguir el caso del

matrimonio cum manu, en el que el marido se convierte en propietario


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de los bienes de la mujer, y el matrimonio sine manu en el que cada

esposa conserva su propio patrimonio.

d) Los cónyuges se deben mutuamente alimentos, y éstos se determinan de

acuerdo a las posibilidades del que los debe de dar y de las necesidades

del que los pide.

e) Los cónyuges no pueden hacerse mutuamente donaciones. Se argumenta

que semejantes donaciones habían ocasionado un espíritu de interés en

las relaciones conyugales, en perjuicio del cónyuge más generoso, por lo

que eran consideras nulas.

f) La esposa tiene prohibido ser fiadora de su marido.

g) En materia civil, la condena impuesta en un principio al marido con

respecto de su marido, estaba limitada por el beneficio de competencia

(beneficium competentiae) por el cual el deudor tiene derecho a no ser

condenado a pagar sino en la medida de sus posibilidades.12

h) Un cónyuge no podía ejercer contra el otro una acción que trajera como

consecuencia una pena infamante y se prohíbe ejercer la acción de robo.

i) La viuda que no posee bienes tiene algunos derechos en relación a la

sucesión del marido, si éste muere intestado.

j) La posibilidad del marido de ejercer contra quien retuviese

indebidamente a la mujer el interdictum de uxore exhibenda et ducenda,

aunque se tratara del propio paterfamilias.13

k) El marido debía dar protección a la esposa y representarla en la

administración de Justicia.

12 El beneficio de competencia es una excepción que oponían ciertos deudores al acreedor, y a estos deudores, no se les puede condenar nada más que en su haber. Gayo Iv. 118. El acreedor está obligado a recibir menos de lo que se le debía. Gracias a este favor, no eran tratados como insolventes y evitaban la bonorum vendictio (venta en masa de los bienes del deudor remiso) con el encarcelamiento y la nota de infamia, que eran sus consecuencias. José María Sáinz Gómez, ob. Cit. P. 19. 13 Al caer en desuso la manus, el marido quedó indefenso respecto al paterfamilias de la mujer, tal intedictole fue concedido también contra éste. D. 43.30.2.


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1.8.2. En lo referente a los hijos:

a) Son considerados legítimos o liberi Iusti. Si el matrimonio se declara

nulo los hijos se consideran espurios.

b) Siguen la filiación paterna.

Están sometidos a la potestas de su padre. Si éste es sui juris, o del

abuelo, si el padre es alieni juris.

c) Tienen derecho al nombre, condición social y domicilio del padre.

d) Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados, serán

también agnados de su madre si el matrimonio fue cum manu, de lo

contrario sólo serán sus cognados.

e) Son heredes sui, o sea, descendientes legítimos y pueden suceder al

pater por la ley, a través de la sucesión legítima o ub intestato, en caso

de que estuvieran bajo la patria potestad, en el momento del

fallecimiento del padre.

f) La obligación recíproca de alimentos, así como el deber de respetar y

obedecer a sus padres.

1.9. Régimen Patrimonial del Matrimonio.

El Derecho Romano establece que el régimen de bienes en el matrimonio debía

tener su origen en la ley.

Podemos distinguir 3 regímenes matrimoniales de bienes: el referente a las Justas

nupcias cum manu, las Justas nupcias sine manu y el régimen dotal.

1.9.1. Justas nupcias cum manu.

Este es el caso del matrimonio por el cual la mujer casada entraba a la familia

del marido en calidad de filia familias, sometida al nuevo paterfamilias y todos


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sus bienes pasaban en propiedad al marido, de tal manera, que el patrimonio

de éste absorbía al de la esposa, conformándose un solo patrimonio.

1.9.2. Las Justas nupcias sine manu:

El matrimonio libre en cambio, no tiene influencia determinante en las

relaciones patrimoniales, en virtud de que los bienes de la mujer seguían

perteneciendo a la familia paterna. De tal modo que las adquisiciones

efectuadas durante el patrimonio, por trabajo, herencia, etc. se incorporaban

al patrimonio de su paterfamilias natural y en el caso de ser sui juris goza de la

misma capacidad del marido para adquirir y obligarse contando con amplio

poder de disposición patrimonial.14 Los bienes adquiridos por la mujer

pueden ser administrados por ésta con toda libertad, pero puede confiarlos

en administración a su marido, a estos bienes se les denominó bienes

extradotales o parafernales. Respecto de estos bienes el marido es

considerado como mandatario, debiendo seguir en todo las indicaciones

dadas por la mujer, sin que tenga un derecho personal de administración.

Disuelto el matrimonio el marido tiene la obligación de restituir los bienes

parafernales, para lo cual la mujer dispone de diferentes acciones (la

reivindicatio y la condictio, etc.).15

Justiniano considera los bienes parafernales como ayuda a las cargas

matrimoniales.

Aunque en el matrimonio romano rige el principio de la absoluta separación de

bienes, existen aportaciones recíprocas para sobrellevar las cargas matrimoniales,

las cuales constituyen el régimen dotal y las donaciones propter nuptias.

14 Sin embargo, según una regla atribuida al jurisconsulto de fines de la República Q. Mucio Scaevola, todas las adquisiciones de la mujer durante el matrimonio se presumían hechas por el marido, salvo prueba en contrario (Presumptio Muciana) D. 24. 1.51. 15 Los bienes parafenales, son independientes de los bienes dotales y son aquellos que la mujer no aportaba al matrimonio siendo de su exclusiva propiedad. Teodosio II y Valentiniano III disponen que el marido que no tenga comunidad en los bienes parafernales sin consentimiento de la mujer, no se le pueden imponer ninguna obligación C. 5.14.8.


21

1.9.3. Régimen Dotal

1.9.3.1. Concepto

Se llamaba dote (dos o res uxoria)16 al conjunto de bienes que el esposo

recibe de parte de la mujer o de otra persona a nombre suyo, con objeto de

ayudarle para soportar los gastos del matrimonio. La dote quedaba siempre

en manos del marido y en caso de no ser paterfamilias, éste que tenía

legalmente la propiedad de la dote, no podía sustraerla ni disponer de ella en

otra forma.

1.9.3.2. Evolución histórica de la Dote.

Por lo que se refiere a la evolución de la dote, desde la época de la

Monarquía, la mujer al contraer matrimonio, aportaba un patrimonio a la casa

de su marido, a lo que se llamaba dote. Como vimos, en esta época, la forma

de matrimonio acostumbraba era el cum manu, por lo que los bienes de la

esposa se incorporaban al patrimonio del nuevo paterfamilias,

considerándose Iustificada la entrega de estos bienes, como un anticipo de la

herencia que no recibiría de su familia de origen. Posteriormente con la

práctica del matrimonio sine manu, la dote fue utilizado a efecto de contribuir

a su hogar los gastos del hogar. Se consideraba la entrega de la misma como

una cuestión de honor para la familia de la mujer y no precisamente de una

obligación (posiblemente hasta Justiniano existió la obligación de dotar),

obligación que recayó sobre el padre, y en caso excepcionales sobre la madre.

Sin embargo si bien no fue deber jurídico el otorgarla, se convirtió en una

práctica frecuente. No es sino hasta finales de la época republicana cuando

comenzó el relajamiento en las costumbres, la decadencia de la moral

familiar romana, y la falta de respeto por el matrimonio, circunstancias que

determinaron la celebración de matrimonio con el único interés de obtener

un lucro, al incorporar la dote al patrimonio del marido para luego deshacerse

16 Proviene del griego que significa dar o entregar.


22

de su mujer repudiándola. Divorcios frecuentes originaron una inIusticia tras

otra, situación que se procuró remediar, primero a través de una

estipulación17 por la que el marido se comprometía en caso de divorcio a

restituir a la mujer una cantidad determinada consistente en la totalidad o

parte de la dote. Estas estipulaciones se denominaban Cautiones Rei Uxoriae

y tenían como finalidad garantizar la restitución. En caso de existir divorcio,

la persona que hubiese constituido la dote, tenía la facultad de ejercer la actio

ex stipulatu; después a finales de la República e inicios del Imperio, la mujer

repudiada pudo ejercer una acción específica denominada Rei Uxoriae.

Inicialmente es probable que esta acción fuera de carácter penal y con la

finalidad de castigar las repudiaciones inJustas por parte del marido, pues a

menudo se califica de acción inIusti repudii en donde la pena podía ser

inferior pero no superior al total de la dote. Esta acción posteriormente se

extendió a la disolución del matrimonio por muerte del marido, y perdió su

fundamento delictual, transformándose en una verdadera acción de

restitución.

Al inicio del principado hubo necesidad de garantizar en mayor forma la

restitución de la dote, en virtud del despilfarro llevado a cabo por el marido,

el emperador Augusto determinó en la Lex Julia diferentes medidas

restrictivos a los derechos del marido sobre la dote durante el matrimonio. A

través de su legislación caducaria intento remediar los problemas

demográficos por ausencia de natalidad y poner freno a la corrupción en las

costumbres pretendió fomentar los matrimonios legítimos, sin embargo la

mujer sin dote difícilmente encontraba esposo, por lo que hubo necesidad de

asegurarle a la mujer viuda o divorciada la conservación de su dote. Con

objeto de que pudiera contraer matrimonio nuevamente.

17 La estipulación (stipulado), contrato nominado reconocido por el Ius civile, de tipo verbal que se perfeccionaba mediante el intercambio de una pregunta y una contestación sobre una futura prestación, utilizando el verbo spondere.


23

Respecto al goce y administración de la dote durante el matrimonio, el

plebiscito expedido por Augusto que conocemos con el nombre de Lex Julia

de Adulteriis et de Fundo Dotali prohíbe al marido el derecho de enajenar e

hipotecar libremente los fundos itálicos includos en la dote, sin

consentimiento de la mujer. Cuando ésta otorgaba el consentimiento sí

podían ser enajenados, pero no hipotecados. La hipoteca es considerada en

Roma, en forma más rigurosa que la enajenación.

Finalmente el emperador Justiniano completó las disposiciones de la Lex Julia

determinando que los predios dotales y los fundos provinciales no podían ser

enajenados ni hipotecados aun con el consentimiento de la mujer.

Igualmente el marido se hacía responsable de administrar los bienes dotales

en forma adecuada y respondía de las pérdidas, deterioros y disminución de

valor hasta el límite de la culpa en concreto.

Si la dote corre peligro por insolvencia del marido, la esposa puede solicitar

su restitución, a condición de que la utilice para ayudar a solventar los gastos

del hogar.

1.9.3.3. Clases de Dote.

La dote puede ser constituida por la mujer sui juris, por el paterfamilias y por

un tercero.

Clases de dote de acuerdo a las personas que la otorgaban:

a) Dote profecticia: Si era otorgada por el paterfamilias y posteriormente el

padre a una hija emancipada.

b) Dote adventicia: Era la otorgada por la propia mujer, por su madre o

por un tercero.

c) Dote recepticia: En la que el que la otorgaba se reservaba el derecho de

recuperarla mediante promesa estipulatoria, una vez disuelto el

matrimonio.


24

1.9.3.4. Formas de Dote.

Debido a que no existía obligación jurídica para otorgar una dote sino más

era considerada como una cuestión de honor y nacía a través de un pacto,

hubo necesidad de recurrir a ciertas formas para poderlas constituir; así pues,

encontramos que la dote podía constituirse de 3 formas:

a) Dotis datio: Era una forma de transferir los bienes dotales por

mancipatio, in jure cesio o traditio.

b) Dotis dictio: Era un contrato verbal que se realizaba mediante palabras

solemnes, consistente en una promesa unilateral realizada por la mujer

sui juris, su padre o ascendiente paterno o un deudor que interviniera

por mandato de ella.

c) La promissio dotis: Consistente en una promesa de dote en forma de

stipulatio que podía ser realizada por cualquier persona.

En el imperio absoluto año 428 d.C., estas formas desaparecieron y la dote se

pudo constituir por un simple pacto legítimo acostumbrándose a redactar un

documento.

1.9.3.5. Restitución de la Dote.

Durante la época de la Monarquía la dote fue en un principio obtenida por el

marido en forma definitiva, posteriormente en la época republicana se inició

un cambio en las costumbres y el divorcio (que anteriormente había sido

poco utilizado), se hizo más frecuente y hubo necesidad de crear medios

jurídicos para proteger a la mujer repudiada, con objeto de obligar al marido a

restituirle la dote una vez disuelto el matrimonio. Se requirió primero de

cauciones (garantías), protegidas por la acción estipulatoria y en ausencia de

ésta, por la acción rei uxoriae18. Acción de derecho común cuyas reglas para

18 La actio rei uxoriae difería de la actio ex stipulatio, en cuanto no daba lugar a un juicio estricto, sino a un juicio de buena fe en el que quedaba al juez reservado el más amplio arbitrio para evaluar las recíprocas relaciones de los cónyuges: se trataba de acciones en las que el juez tenía la facultad para evaluar la condena (actio in bonum et aequum conceptal). Pietro Bonfante; Ob, cit. P. 209.


25

su aplicación varía según se tratara del motivo de disolución del vínculo

matrimonial.

a) Si la disolución del matrimonio tenía lugar por muerte del marido o por

divorcio, la acción competía a la mujer. Sólo ella podía solicitar la

restitución de la dote y en caso de ser allieni iuris su paterfamilias. Si el

marido había dejado algo a su mujer por testamento, ésta debía elegir

entre la liberalidad que le dejó a la restitución de la dote (edicto de alte

rutro).

b) En caso de muerte de la mujer después de divorciada, la acción la podían

ejercer sus herederos o los herederos del paterfamilias, siempre y cuando

el marido estuviera incurso en mora o su padre en el caso de la dote

profecticia.

Las acciones de resticción de la dote fueron:

a) La ex stipulatu, cuando se había estipulado solemnemente devolver esos

bienes en casos de divorcio; 2°.

b) La prescriptis verbis, cuando se había convenido en un pacto hacer esa

restitución.

c) La rei uxoriae, que nacía de la ley a falta de convención, era acción

especial, basada en la buena fe y en la equidad. Justiniano fundió las dos

últimas en una sola, la actio dotis, con las ventajas de ambas.

1.9.3.6. Modos de Devolución de la Dote.

La devolución de los bienes dotales se hacía, bien por muerte de uno de los

cónyuges o por divorcio.

En caso de muerte de uno de los cónyuges, hay que tener presente:

a) Si la dote es profecticia, el marido debe restituirla al ascendiente que la

constituyó, reservando un quinto para cada hijo. Justiniano reformo esto,

disponiendo que toda la dote pasara a los herederos de la mujer;


26

b) Si es adventicia, debería conservarla el marido, a no ser que se hubiese

dado el carácter de recepticia, en cuyo caso de acuerdo a la reforma de

Justiniano, también debía pasar a los herederos de la mujer.

c) En caso de muerte del marido, la mujer asumía sus bienes dotales y en

caso de su fallecimiento correspondía a sus herederos.

En el segundo caso, estos es de divorcio, el Derecho Romano hizo una serie

de distinciones, a base de la mayor o menor culpabilidad de uno de los

cónyuges para el divorcio, señalando, así, mayor o menor beneficio, en el

goce de la dote.

La restitución comprendía, únicamente, los bienes que constituían la dote,

pero no los frutos que el marido los hacía suyos, para solventar las cargas del

matrimonio.

El plazo para la devolución, en el Derecho Justiniano, fue de un año para los

inmuebles, e inmediato para los muebles.

1.9.3.7. Derecho de Retención de la Dote.

El marido, según Ulpiano, podía efectuar retenciones de la dote, en los

siguientes casos:

a) Tenía derecho de retener un sexto por cada hijo, a condición de no

exceder de la mitad de la dote (Retentio Propter Liberos).

b) Tenía el derecho a un sexto en caso de que la mujer hubiera cometido

adulterio y de un octavo si había cometido faltas menos graves (Retentio

Propter Mores).

c) Podía retener los regalos hechos a la esposa y la cantidad

correspondiente a lo que la esposa se hubiere llevado del hogar

(Retentiones Propter Res Donatus y Res Amotas).

d) Podía retener el importe de los gastos necesarios hechos por el marido

para la conservación de la dote, y posteriormente se autorizó a retener


27

los gastos útiles, con el consentimiento de la mujer (Retentio Propter

Impensas).

e) Debía restituir en tres plazos anuales los bienes fungibles (como el

dinero, los alimentos, etc.). 19

f) Gozaba del beneficio de competencia (beneficium competentiae)

consistente en que no se le pedía condenar más allá de sus posibilidades

patrimoniales.

1.9.3.8. Garantía de Restitución

Justiniano estableció la hipoteca legal, como un medio de garantía en la

devolución de la dote. Era una hipoteca sobre los bienes del marido con

carácter privilegiado, frente a los demás acreedores.

1.9.3.9. Bienes parafenales

Los bienes de la mujer que no constituían la dote recibieron el nombre de

paraphermalia. El marido no tenía ningún derecho sobre esos bienes. Los

administraba la mujer, quien podía delegar, en el marido, dicha

administración, pero ésta quedaba sujeta a la acción de mandato, depósito o

reivindicación, que ella podía ejercer para recuperar dichos bienes.

1.9.3.10. Donaciones Nupciales

A partir de la influencia de los derechos orientales, surgen en Roma en el

período postclásico, las donatio ante nuptias y a partir de Justiniano la

donatio propter nuptias.

a) Las donatio ante nuptias (donaciones antes del matrimonio) eran

donaciones que efectuaba el futuro marido a la mujer, consistían en

bienes que iban a parar el patrimonio del marido que las otorgaba, pero

19 El término fungible fue utilizado por primera vez por Casio, inspirado en un texto de Paulo que habla de las cosas que in genera suo functionem recipiunt D.12.1.2.1 significan las cosas que pueden subtituirse por otras de la misma categoría.


28

que eran inalienables y no podían hipotecarse, tenían como finalidad

garantizar un futuro patrimonial.

En caso de que el marido muriese primero, la viuda recibía estos como

recompensas o premio de supervivencia.

En caso de que el matrimonio no llegara a realizarse, estas donaciones

regresaban al patrimonio del donante.

b) Donatio propter nuptias.

Posteriormente, el emperador Iustino determinó que la donación ante

nuptias, podía ser aumentada durante el matrimonio y finalmente

Justiniano, sobrino, permitió que estas donaciones se efectuaran

durante el matrimonio.

Esta donación fue considerada como contrapartida de la dote, a decir

del profesor Margadant, como una especie de dote al revés, estando

determinada por las normas que regulaban la dote. Justiniano decidió

que sólo podía haber donaciones propter nuptias si hubiese

constitución de dote y que era necesario existiera igualdad ente las

aportaciones de los cónyuges, no estableció formalidades y la eximió

del requisito de la insinuatio.20

1.9.3.11. Donaciones entre cónyuges:

Consistían en donaciones otorgadas por cualquier de los cónyuges durante el

matrimonio.

En un principio, durante la época monárquica, este tipo de donaciones no

existían, en virtud de que la mayoría de los matrimonios se realizaban cuan

20 La insinuatio consistía en una inscripción obligatoria de las donaciones que excedieran de cierto límite (quinientos solidi en tiempos de Justiniano) en registros públicos, con el doble fin de que el donante no pudiera hacer válidamente donaciones importantes bajo el impulso del momento y que los terceros (los acreedores del donante) pudieran enterarse de las donaciones, en cuyo caso podían ejercer una acción para anularla. F. Margadant; Ob. Cit. P. 430.


29

manu y el patrimonio denla mujer pasaba a engrosar el patrimonio del

paterfamilias del marido.

Cuando la mujer inicia el matrimonio sine manu las donaciones entre

cónyuges eran permitidas y en el año 204 a.C. una Lex Cincia prohibía

donaciones que excedieran de cierto límite, permitiendo que el marido y la

mujer se hiciesen liberalidades sin restricción.

A finales de la República y principios del Imperio, la decadencia de la vida

romana y la utilización frecuente del divorcio, hicieron inconvenientes las

donaciones, en virtud de que muchos romanos celebraban matrimonios con

la sola finalidad de despojar de sus fortunas a sus esposas, aprovechándose

del amor que éstas les profesaban, fundamentalmente utilizando el arma

amenazante del divorcio, el emperador Augusto con el objeto de preservar el

matrimonio determinó nulas las donaciones entre cónyuges. Se exceptuaban

de esta prohibición las donaciones divortii causa hechas en el momento del

divorcio y las donaciones mortis causa (donaciones por causa de muerte) que

se efectuaban ante un peligro grave e inminente.

La sanción resultante de infringir estas prohibiciones era la nulidad absoluta,

cualquiera que hubiera sido el procedimiento para instrumentar las

donaciones.

El donante tiene el derecho de reivindicar la cosa donada, y si ya fue

consumida, tiene una condictio o acción personal por enriquecimiento

ilegítimo en contra del donatario.

Sin embargo, un senadoconsulto de Séptimo Severo y su hijo Antonio

Caracalla expedido en el 206, atenúa este riguroso principio y determina que

si el donante mantiene su decisión de donar hasta el final de su vida y moría

aún casado, la donación se hacía válida en el momento del fallecimiento.


30

Finalmente, Justiniano determina que la donación entre cónyuges es válida

cuando el donante mueve sin cambiar de voluntad, en tal caso debe ser

tratada como verdadera donación entre vivos.

La jurisprudencia permitió las donaciones que no importen enriquecimiento

para la donatario, sino las que procuraran sustento a alguno de los esposos o

sufragaran los deberes sociales.

1.10. Uniones Interiores

Estaban consideradas como uniones inferiores las siguientes: concubinato, el

matrimonio gentium, o sine connubio, el contubernio.

1.10.1. El Concubinato.

Consistía en una unión de orden inferior, duradera y estable, entre hombre y

mujer sin que existiera afectio marital para convertirse en marido y mujer.

Era una situación de hecho, desarrollada principalmente a causa de la

legislación matrimonial de Augusto, que en su Ley Julia prohibía el

matrimonio entre personas de diverso rango y castigaba a las personas que

tuvieran relaciones sexuales con mujeres ingenuas u honestas fuera de

matrimonio.

En la Monarquía y la República estas uniones no requirieron de regularización

jurídica alguna, pero lo frecuente de las mismas y la legislación caducaria,

hicieron que se reglamentara esta institución considerándola aceptada como

una excepción dentro de las disposiciones de la ley Julia de adulterius, que

consideraba como delito de suprum cualquier relación carnal fuera del

matrimonio.21

21 El concubinato fue la única salida para eludir a la ley Julia y poder celebrar uniones con libertos y mujeres tachadas de infamia sin sanción alguna.


31

1.10.1. 1. Condiciones para el concubinato.

Para ser considerado el concubinato se requería de ciertas condiciones:

a) Que celebrara entre personas con capacidad sexual, siempre y cuando

éstas no fueran parientes en el grado que constituyeran impedimento

para el matrimonio.

b) Que sólo se tuviera una concubina.

c) No se permitía cuando existiera esposa legítima.

Además de contraerse sin formalidad alguna, ni intervención del estado, no

requería del consentimiento del paterfamilias.

1.10.1. 2. Efectos del concubinato.

Por lo que se refiere a sus efectos, el concubinato no producía ninguno de los

efectos civiles que tenía las Justas nuptias, sin embargo, podemos enunciar los

siguientes:

a) no se le otorgaba la condición social del concubino a la mujer.

b) El concubino no adquiría la patria potestad de los hijos.

c) En el concubinato no existía un régimen patrimonial.

d) La disolución del vínculo no se llevaba a cabo por divorcio, por ser éste

exclusivo de las Justas nupcias.

e) Los hijos procreados siguen la condición de la madre y son llamados

hijos naturales.

f) A partir del emperador Constantino, se reconoció un lazo natural con el

padre y éste podía legitimarlos.


32

La influencia del Cristianismo determinaría una reacción en contra del

concubinato, procurando su desaparición. El emperador Constantino declara

nulas las donaciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos y crea

la legitimación de los hijos a través del matrimonio subsiguiente.

Finalmente, Justiniano considera al concubinato como una especie de Justas

nupcias solo que de rango inferior. Le extiende al concubinato los requisitos

para el matrimonio, determina la obligación de dar alimentos conserva la

disposición de legitimación por matrimonio subsecuente y concede a la

concubina algunos derechos sucesorios.

A pesar de sus anhelos, Justiniano no logra hacerlo desaparecer, y no es sino

hasta el siglo IX en el Oriente y el siglo XII en el Occidente, cuando

finalmente dejó de subsistir como institución legal y tolerada por la iglesia.

1.10.2. Matrimonio Sine Connubio

Este matrimonio es el que podían contraer todos aquellos que no tuvieran el

Ius connubium; como por ejemplo, entre un ciudadano romano y una

peregrina, o una latina, o entre dos peregrinos.

Consistía en un matrimonio de derecho de gentes, pues regulaba las relaciones

matrimoniales entre ciudadanos y peregrinos y a éstos entre sí. Era

considerado como un matrimonio inferior a las Justas nupcias pero superior al

concubinato.

1.10.2. 1. Efectos del matrimonio sine connubio.

Entre sus efectos encontramos algunos similares a los del concubinato, como

el de no obtener el rango social del marido, ni el de obtener la patria potestad

sobre los hijos quienes nacían sui iuris, guardando un parentesco natural o

cognaticio entre el hijo, la madre y los parientes maternos y quedando


33

siempre el hijo en calidad de peregrino,22 y otras similares a las Justas nupcias

como el de la aplicación de la institución dotal y el divorcio.

Este matrimonio podía transformarse en Justas nupcias en el caso de erroris

causae probatio en el cual,m si un ciudadano se casaba con una latina

creyéndola ciudana y tuvieron un hijo, se le permitía al padre hacer la prueba

de buena fe (erroris causam probare) y al comprobarla se consideraba casado

en Justas nupcias; también la causae probatio consistente en el matrimonio

entre una ciudadana o una latina con un liberto menor de 30 años (al que se

le otorgaba la calidad de latino por efecto de la ley Aelia sentia) en presencia

de 7 testigos ciudadanos, manifestando que se casaba para tener hijos y

comprobando un año después antes el magistrado la existencia de un hijo

como causa de su matrimonio, para adquirir de inmediato la ciudadanía y

hacerla extensiva a su mujer e hijos.

Este matrimonio cayó en desuso, especialmente con la Constitución

Antoniniana del año 212 d.C., por la que el emperador Caralla otorgó la

ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio a excepción de los

latino junianos y los dediticios. Finalmente Justiniano permitió su aplicación

exclusivamente a los condenados a una pena que acarreara la pérdida de los

derechos de ciudadano.

1.10.3. El Contubernio

Consistía en una unión de hecho, entre una persona libre y un esclavo o

esclavos entre sí. No producía consecuencias jurídicas y los hijos seguían la

condición de la madre, recordemos que en época imperial se admitió una

especie de cognatio servilis fundamentalmente en el contubernio que ya

22 Una ley Minicia de fecha desconocida determina que si alguno de los padres tenía la calidad de peregrino, el hijo que tuvieran siempre sería considerado como peregrino; si esta ley no era invocada el hijo era considerado como romano. Un senadoconsulto de Adriano determinó que esta ley no se aplicara al hijo nacido de ciudadana romana y de un latino, estimando al hijo como ciudadano.


34

estudiamos anteriormente y que pretendía impedir uniones contrarias al

derecho natural.

1.11. Formas De Disolución Del Matrimonio

Se disolvía el matrimonio por las siguientes causas:

a. La muerte de uno de los cónyuges. El marido podía contraer matrimonio

nuevamente en forma inmediata, pero la mujer requería esperar el transcurso

de diez meses, con el objeto de tener certeza en la filiación paterna del hijo

que naciera, bajo pena de familia.

b. Por la capitis deminutio máxima de cualquiera de los cónyuges. Si esta

pérdida de libertad hubiera sido originada por caer en cautiverio el Ius

Postliminium no tenía efecto. Al regresar el cónyuge prisionero podrá

nuevamente unirse en matrimonio, pero nunca continuar con el antiguo

matrimonio. El derecho Iustinianeo prohibió al cónyuge libre contraer

nuevas nupcias hasta tanto hayan transcurrido 5 años desde el tiempo de la

cautividad y siempre y cuando no se tengan noticias del cautivo.

c. Por la capitis deminutio media. Que origina la pérdida de la ciudadanía

romana, pues sólo los ciudadanos romanos podían casarse en Justas nupcias.

Según el derecho clásico la deportación disuelve el matrimonio. Justiniano

eliminó los efectos jurídicos de la deportación.

d. Por sobrevenir un impedimento. Como en el caso de que el padre del

marido adoptara a su nueva, convirtiéndose ésta en hermana de su esposo, se

podía evitar que sobreviniese el incesto (incestus superveniens) emancipando

al hijo o a la hija antes de contraer matrimonio. Justiniano determina la regla

de que si alguien quiere adoptar a su yerno o a su nuera, debe antes

emancipar al hijo o a la hija.


35

e. Por divorcio (divortium o repudium). Es decir, la disolución matrimonial

por declaración unilateral, hecha por uno de los cónyuges.

1.12. Segundas Nupcias:

Generalmente las segundas nupcias fueron mal vistas por los romanos, no es

sino hasta la época de Augusto en que un segundo matrimonio fue favorecido y

estimulado por la legislación caducaria, sin embargo, posteriormente fueron

reprobadas por las constituciones imperiales.

Como vimos anteriormente el marido podía contraer matrimonio

inmediatamente después de la disolución del anterior, y la mujer debía guardar el

luto correspondiente (diez meses en el derecho clásico y un año en el

postclásico) con el fin de legitimar la paternidad evitando la turbatio sanguinis.

La Lex Papia sólo dada a los cónyuges, un plazo para volver a casarse de 2 años

en caso de viudez y de año y medio en caso de divorcio, posteriormente

Teodosio II y Valentiniano III impusieron a los que se volvieran a casar penas

pecuniarias, estableciendo una protección a los hijos del primer matrimonio.

Justiniano ratificó la protección a los hijos del primer matrimonio.23

23 Se estableció que el cónyuge que contraía segundo matrimonio sólo conservaba el usufructo de los bienes del consorte muerto con anterioridad, quedando la nuda propiedad para los hijos.


36


37

CAPÍTULO II

EL DIVORCIO EN ROMA

2.1 Definición

Es la declaración unilateral, hecha por uno de los cónyuges.

La falta de affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos, pues como

vimos anteriormente para el matrimonio se requería de una unión duradera

basada en el acuerdo de los cónyuges, de suerte que si éste faltaba, se disolvía el

vínculo.

Era la consecuencia del concepto que tenían los romanos del matrimonio: la

intención de ser marido y mujer; si esta venía de menos y faltaba la “maritalis

afectio” (el afecto conyugal) se consideraba lógico divorciarse. El divorcio era la

separación de hecho que, perdurando, revelaba el firme propósito de disolver el

matrimonio. “El divortium era admitido en todos los períodos del derecho

romano”. En los tiempos antiguos el derecho de divorcio era considerado un

privilegio del “paterfamilias” que podía usarlo sólo en determinados casos y por

faltas graves. “Magna et Iusta causa”24.

2.2 Evolución Histórica del Divorcio

La admisión legal del divorcio data desde la Monarquía, sin embargo su uso era

poco frecuente por los antiguos romanos, posteriormente según nos señala

Cicerón el divorcio se encontraba permitido en la ley de las XII Tablas. Durante

la época republicana el divorcio se utilizó con mayor frecuencia, pues éste al

igual que el matrimonio no requería de ninguna formalidad. Era suficiente un

simple aviso comunicado de palabra, por escrito (per litteras) o por conducto de

un mensajero (per nuntium).

24 Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, 1979. Edición 1993. Pág. 52.


38

A partir del año 18 a. C., la Lex Iulia de Adulteriis estableció que el repudio debía

notificarse por medio de un liberto en presencia de 7 testigos (ciudadanos

púberos).

Sin embargo, cualquier manifestación informal era suficiente para terminar el

matrimonio, si bien no tanto para eludir ciertas penas.

Hacia fines de la República les fue permitido a las mujeres la posibilidad de

divorciarse, obligándole a declararlas libres.

A partir de Constantino los emperadores cristianos inician una lucha en contra

del divorcio por declaración unilateral (repudio) buscando hacerlo más difícil,

obligando a precisar las causas legítimas del repudio y sólo respetando el divorcio

por mutuo consentimiento.

El año 331 Constantino limitó el divorcio sólo al caso de que el marido fuera

homicida, envenenador o violador de sepulcros, o la mujer adúltera o

envenenadora. En caso de divorcio causado por estos motivos; el marido era

obligado a devolver la dote y no podía casarse otra vez , y la mujer culpable,

perdía la dote y sufría la deportación.

Bajo los emperadores Teodosio y Valentino, se prohibieron los divorcios sin

motivo Iustificado, especificando como “Iusta causa” una serie de actos lesivos a

la dignidad del matrimonio.

Justiniano añadió disposiciones más rigurosas e impuso que se indicará por

escrito los motivos para divorciarse. Más tarde el año 542 d. C}; abolió por

completo el divorcio. Pero tanto rigor dictado con la intención de forjar una

nueva conciencia resultó contraproducente y a su muerte Justiniano II, el año

546 restableció el divorcio por mutuo disenso.

2.3 Tipos de Divorcio

2.3.1 Commun Consenso

Por mutuo consentimiento


39

2.3.2 Repudium

Por la culpa del otro cónyuge (repudio o divorcio unilateral)

2.3.3 El divorcio unilateral sine causa

Considerado ilícito y en cuyo caso daba lugar a un castigo al cónyuge que lo

provocara sin que por ello fuera invalidado.

2.3.4 El divortium bona gratia

Se fundaba en causas que impedían la continuación del matrimonio, por existir

votos de castidad, por impotencia o cautividad prolongada, no se basaba en la

culpa de ninguno de los cónyuges.

Justiniano incluye un castigo adicional por el divorcio por mutuo

consentimiento, por el sine causa y por el divorcio por culpa del cónyuge

demandado en los casos tipificados por la ley, consistente en la pérdida de la

dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando estos no

se hubieran constituido. En el caso del primero, los bienes iban a parar a los

hijos, a los ascendientes o al convento.

En virtud de la reacción provocada por esta disposición Iustino II, sucesor de

Justiniano, derogó las disposiciones concernientes al divorcio por mutuo

consentimiento.

Posteriormente, en la Edad Media el derecho canónico declara el matrimonio

indisoluble por naturaleza, permitiendo la separación los esposos y la dispensa

matrimonial por no haberse consumado el matrimonio.

2.4 Causales de Divorcio

Justiniano, al regular el divorcio, señaló las siguientes causales:


40

2.4.1 Del marido

a) El adulterio de la mujer

b) Atentado contra la vida del marido

c) Cuando la mujer no denuncia un delito contra el Estado, del que tuviera

conocimiento

d) Cuando ella como o se baña con hombres extraños o pernocta en hogar

que no es suyo

e) Cuando ella asiste a espectáculos públicos, sin autorización de su marido.

2.4.2 De la mujer

a) Cuando el marido la insinúa cometer adulterio

b) Cuando el marido tiene una manceba

c) Cuando el esposo no denuncia un delito contra el Estado, que él

conociera

d) Cuando él ha pretendido quitarle la vida

e) Cuando el ha violado algún sepulcro.

Era común la causal de impotencia, la de ausencia, la de la ausencia o del voto

de castidad.

Las sanciones se hacían efectivas sobre la dote y la donatio propter nuptias.

La mujer perdería ambas y debería ser encerrada en un monasterio. El marido

perdía su derecho a la dote, donatio y un cuarto de su patrimonio.


41


42

CAPITULO III

COMPARACIÓN DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO EN ROMA CON

EL ACTUAL DERECHO CIVIL PERUANO

3.1. Cuadro Comparativo del Matrimonio en Roma con el Actual Derecho

Civil Peruano.

Matrimonio en Roma Derecho Civil Peruano

1. Definición

El matrimonio es la unión del hombre y la

mujer con la intención de ser marido y mujer

(hacer vida común) y con la finalidad de

procrear hijos.

1. Definición

El matrimonio es la unión voluntariamente

concertada por un varón y una mujer

legalmente aptos para ella y formalizada con

sujeción a las disposiciones de este Código, a

fin de hacer vida común. (Art. 234)

2. Los esponsales

- En un comienzo si uno de los futuros

contrayentes no cumplía con la obligación

contraída el otro podía ejercer el actio

isponsalicia.

- Existían las arras que son los bienes que el

prometido entrega a la mujer o a su

representante en garantía del cumplimiento

de los esponsales.

- Las donaciones (donatio ante nuptias) en el

caso de no efectuarse el matrimonio eran

devueltas.

2. Los esponsales

- Realizada formalmente la promesa de

matrimonio y se deja de cumplir, ocasionando

daños y perjuicios al uno de los novios o a

terceros, el otro estará obligado a

indemnizarlos (Art. 240)

- En nuestro actual Código Civil no existen las

arras en los esponsales.

- En caso de no efectuarse el matrimonio, los

prometidos pueden revocar las donaciones

que hayan hecho a favor del otro por razón

del matrimonio proyectado (Art. 240)

3. Impedimentos

- Se prohíbe que la viuda se case antes de

terminar un año de luto. Esta prohibición

termina si la mujer de a luz antes de los diez

meses siguientes a la muerte del marido.

- La existencia de prohibición del matrimonio

entre el tutor y la pupila hasta terminada la

3. Impedimentos

- No se permite el matrimonio de la viuda si

no transcurren diez meses de la muerte de su

marido, salvo que diere a luz. También en

caso de divorcio o invalidación. (Art. 243,

inc.3)

- No se permite el matrimonio del tutor o del


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tutela y la respectiva rendición de cuentas.

- Existió el impedimento cuando hay el

parentesco absoluto en línea recta en forma

ascendente y descendente, y en línea colateral

hasta el sexto grado.

curador con el menor o el incapaz, durante el

ejercicio del cargo, ni antes que estén

jurídicamente aprobadas las cuentas de

administración (Art. 243, inc. 1)

- No pueden contraer matrimonio los

consanguíneos en línea recta, los

consanguíneos en línea colateral dentro del 2º

y 3º grado, ni los afines en línea recta (Art.

242, inc. 1, 2 y 3)

4. Celebración

- El matrimonio romano en sus inicios no

exigía formalidad jurídica ni la intervención

de autoridad alguna ya sea civil o religiosa, a

excepción que fuera matrimonio confarreatio

en donde se requeria la intervención del

pontífice máximo y la presencia de diez

testigos; y en el matrimonio coeimptio en

donde era necesario la presencia de cinco

testigos. En la época imperial se exigía un

acta firmada por tres testigos ante una

autoridad eclesiástica a las personas honestas

de rango inferior.

4. Celebración

- El matrimonio se celebra en la

municipalidad, públicamente, ante el alcalde

que ha recibido la declaración, compareciendo

los contrayentes, dos testigos mayores de edad

y vecinos del lugar. Se extiende un acta de

casamiento, la que será firmada por el alcalde,

los contrayentes y los testigos. (Art. 259)

5. Requisitos

- Era requisito para casarse que el varón haya

cumplido los catorce años y doce para la

mujer.

- Para los alieni iuris el consentimiento del

paterfamilias era requisito indispensable para

llevar a cabo el matrimonio.

5. Requisitos

- No pueden contraer matrimonio los

adolescentes. Excepto si estos tiene como

mínimo, dieciséis años cumplidos, manifiesten

expresamente su voluntad de casarse y

cumplen con los requisitos para ello (Art.

241).

- En el actual Código Civil norma que

solamente los menores de edad que quieran

contraer matrimonio necesitan asentimiento

expreso de sus padres (Art. 244)


44

6. Formas de comprobar el matrimonio

- Bastaba con el testimonio de amigos y

vecinos para presumir que se estaba casado

en justas nupcias. En ciertos casos, en la

época imperial, se exigía un acta firmada por

tres testigos ante una autoridad eclesiástica.

6. Formas de comprobar el matrimonio

- Para comprobar el matrimonio es necesario

copia certificada de la partida del registro del

estado civil (Art. 269.). Si se comprobada la

falta o pérdida del registro o del acta

correspondiente, es admisible cualquier otro

medio de prueba. (Art. 270)

7. Efectos

- Los cónyuges se debe fidelidad. El Derecho

Romano castigo de forma más severa la

infidelidad de la esposa que la del marido, en

un comienzo era la pena de muerte, luego

Justiniano disminuyo dicha pena a causal de

divorcio.

- Mediante el matrimonio la mujer pasaba a

potestad del marido y este adquiría sobre ella

la autoridad de un padre (manus maritales), el

padre tenia el poder sobre todas las cosas

(mancitium) y demás personas (dominia) que

conformaban comunidad familiar.

7. Efectos

- Los cónyuges se deben recíprocamente

fidelidad y asistencia (Art. 288); y el marido y

la mujer tienen en el hogar autoridad,

consideraciones, derechos, deberes y

responsabilidades iguales (Art. 234)

- Ambos cónyuges tienen el deber y el

derecho de participar en el gobierno del hogar

y de cooperar al mejor desenvolvimiento del

mismo. A ambos compete, igualmente, fijar y

mudar el domicilio conyugal y decidir las

cuestiones referentes a la economía del hogar

(Art. 290)

8. Régimen patrimonial

- En las justas nupcias cum manu el

patrimonio de la mujer era absorbido por el

patrimonio del marido, conformándose un

solo patrimonio. Luego en el sine manu los

bienes de la mujer seguían perteneciendo a la

familia de esta.

- Los bienes pertenecientes a la mujer (sine

manu) pueden ser administrados directamente

por esta o confiarlos a su marido en calidad

de administrador, debiendo seguir las

indicaciones de la mujer.

- En Roma existía el régimen dotal, que es el

8. Régimen patrimonial

- Se regula cuales son los bienes propios de

cada cónyuge y entre ellos están, los que

aportaron al iniciarse el régimen de sociedad

de gananciales (Art. 302). Cada cónyuge

conserva la libre administración de sus bienes

propios y puede disponer de ellos o gravarlos

(Art. 303).

- Cuando uno de los cónyuges permite que

sus bienes propios sean administrados en todo

o en parte por el otro, no tiene éste sino las

facultades inherentes a la mera administración

y queda obligado a devolverlos en cualquier


45

conjunto de bienes que el esposo recibe de

parte de la mujer o de otra persona a nombre

de esta. El cual tenía como objeto soportar

los gastos del matrimonio.

momento a requerimiento del propietario

(Art. 306)

- En nuestro actual Código Civil no existen el

régimen dotal.

3.2. Cuadro Comparativo del Divorcio en Roma con el Actual Derecho

Civil Peruano.

Divorcio en Roma Derecho Civil Peruano

1. En los primeros tiempos para formalizar el

divorcio era suficiente con un simple aviso

comunicado de palabra, por escrito o por un

mensajero.

1. Actualmente para la formalización del

divorcio se necesita de una demanda

presentada ante el Juez de Familia para que

este lo conceda.

2. A partir de Constantino se obligaba a

precisar las causas legítimas del repudio y sólo

se podía conseguir el divorcio por mutuo

consentimiento.

2. Una causa de separación de cuerpos es la

separación convencional, después de

transcurridos dos años de la celebración del

matrimonio (Art. 333) que sirve como base

para que cualquiera de los cónyuges declare

disuelto el vínculo del matrimonio (Art. 354).

3. En el divorcio en Roma no existía ninguna

reparación a favor del cónyuge inocente, por

alguno de las acciones realizadas por el otro y

que eran causales de divorcio.

3. Si los hechos que han determinado el

divorcio comprometen gravemente el

legítimo interés personal del cónyuge

inocente, el juez podrá concederle una suma

de dinero por concepto de reparación del

daño moral (Art. 351)

4. Era común la causal para el divorcio la

impotencia sexual de alguno de los cónyuges.

4. Es anulable el matrimonio si uno de los

cónyuges adolece de impotencia absoluta al

tiempo de celebrarlo. La acción corresponde

a ambos cónyuges y está expedita en tanto

subsista la impotencia. No procede la

anulación si ninguno de los cónyuges puede

realizar la cópula sexual. (Art. 277)

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Conclusiones

1. La institución del matrimonio en Roma estuvo influenciada por los cambios

sociales que sufrió esta cultural a lo largo de sus trece siglos de existencia;

pasando de estar reservada solo para ciudadanos romanos, a un acto que

podían celebrarlo casi la totalidad de habitantes.

2. La influencia del cristianismo en la cultura romana, desde su aparición en el

tiempo de Augusto hasta convertirse en la religión oficial del imperio a finales

del siglo IV con Constantino, dio lugar a ciertos cambios en la institución del

Matrimonio: el impedimento por voto de castidad, prohibición de matrimonio

entre cristianos y judíos, la perdida de potestades del paterfamilias, entre otros.

3. La institución del matrimonio como la tenemos actualmente plasmada en

nuestro Código Civil, ha sido influenciada por el derecho romano;

principalmente por la legislación romana que se dio en los últimos tiempos que

había sido producto de todos los cambios sociales y culturales ocurridos hasta

ese momento.

4. El divorcio evoluciono en Roma pasando de ser un acto muy informal a la

obligatoriedad de testigos y la firma de un acta en tiempos de Augusto, es en

este punto que la actual legislación peruana encuentra su mayor influencia en

el sentido de la formalidad que se le da.

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Bibliografía

1. Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, Edición 1993.

2. José María Sainz Noriega. Derecho Romano I, Edición 1994.

3. Manuel J. Gamarra Pereda. Derecho Romano Primer Curso, Segunda Edición

1993.

4. Jorge Basadre Agulo. Historia del Derecho Tomo II, Editorial San Marcos,

Segunda Edición 1997.

5. David Percy Quisoe Salsavilca. La Noción del Matrimonio, Cultural Cuzco

Editores, Edición 2001.

6. M. Ortolan. Compendio de Derecho Romano, Editorial Heliasta 1978.

7. Fernando Carbonell Lazo, Jorge Lanza Perez y Silvia Masguera Lopez, Código

Civil Comentado – Concordado – Anotado Tomo IV, Ediciones Jurídicas

1996

matrimonio y divorcio en el derecho romano - todo.pdf

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