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Máster en Gestión de Infraestructuras, Equipamientos y Servicios

X Edición (2011-2012)

A U T O R E S

T U T O R E S

DIEGO CALATRAVA MIGUEL

CÉSAR AUGUSTO FREIRE GONZÁLEZ

ENEKO MADRAZO URIBEETXEBARRIA

DANIEL SANTOS BENEIT

JOSÉ ANTONIO SEGURA SÁNCHEZ

ANTONIO M. LÓPEZ CORRAL

JUAN MOLINA MILLÁN

LAS CPP VISTAS DESDE LA ADMINISTRACIÓN.

ANÁLISIS COMPARADO.

EL ENFOQUE DE LAS ADMINISTRACIONES ESPAÑOLAS.


X Edición (2011-2012)

A U T O R E S

DIEGO CALATRAVA MIGUEL

CÉSAR AUGUSTO FREIRE GONZÁLEZ

ENEKO MADRAZO URIBEETXEBARRIA

DANIEL SANTOS BENEIT

JOSÉ ANTONIO SEGURA SÁNCHEZ

T U T O R E S

ANTONIO M. LÓPEZ CORRAL

JUAN MOLINA MILLÁN




PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN

Presentación

Master en Gestión de

Infraestructuras,

Equipamientos y Servicios Página III

Diego Calatrava Miguel

Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos por la Universidad Alfonso X El Sabio (Promoción 2011). Ingeniero de Obras Públicas por la Universidad Politécnica de Madrid (Promoción 2000)

César Augusto Freire González

Licenciado en Administración‐Contador por la Universidad de la República de Uruguay (Promoción 1999).

Eneko Madrazo Urbeetxebarria

Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos por la Universidad Alfonso X El Sabio (Promoción 2001).

Daniel Santos Beneit

Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos por la Universidad de Burgos (Promoción 2006). Master en Explotación y Seguridad de Presas y Balsas por la Universidad Politécnica de Madrid (2011).

José Antonio Segura Sánchez

Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos por la Universidad Politécnica de Madrid (Promoción 1998).

Presentación

Las CPP vistas desde la Administración.

Análisis comparado.

Página IV El enfoque de las Administraciones españolas.

TUTORES DEL TRABAJO:

Antonio M. López Corral

Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales. Licenciado en Derecho. Catedrático en Economía en Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos en Universidad Politécnica de Madrid. Director Master en Gestión de Infraestructuras, Equipamientos y Servicios.

Juan Molina Millán

Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos por la Universidad Politécnica de Madrid (Promoción 2002). Master en Gestión de Infraestructuras, Equipamientos y Servicios por la Universidad Politécnica de Madrid.

RESUMEN EJECUTIVO

RESUMEN EJECUTIVO

Resumen

Ejecutivo


Infraestructuras,

Equipamientos y Servicios Página VII

RESUMEN EJECUTIVO

A lo largo de la historia, en momentos de crisis económicas – financieras similares a la actual, han sido numerosos los países que han recurrido a la ayuda del sector privado para acometer las inversiones necesarias mediante diferentes fórmulas de colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP), entre ellos España.

Los diferentes modelos de CPP permiten a las Administraciones realizar las inversiones requeridas por la sociedad, con financiación privada y la ventaja de dejar estas inversiones fuera del balance de la Administración, no computando como déficit. Este hecho, en contextos económicos adversos, pasa a ser uno de los factores que adquieren más importancia y mayor interés para la Administración en el momento de decidir si acometer una inversión por vía directa o por vía indirecta mediante una CPP. Por ello, es fundamental realizar una adecuada formulación del esquema de la CPP, para evitar que por una mala concepción del modelo no se alcance uno de los principales objetivos de la vía elegida, computando la inversión en el déficit público, con graves consecuencias para la economía.

De todas maneras, debe tenerse presente que las CPP son una vía de provisión de infraestructuras, servicios públicos y equipamientos que posibilitan la consecución de la eficiencia mediante la distribución de los riesgos asociados a quienes mejor los gestionan.

En España, tradicionalmente, la vía indirecta para la provisión de infraestructuras se ha basado en el modelo concesional, donde los distintos Ministerios y Comunidades Autónomas, junto a determinados Ayuntamientos de gran tamaño, han alcanzado una amplia experiencia y madurez en el desarrollo de modelos de CPP.

Ya se ha comentado que la colaboración público‐privada tiene un elevado potencial que adecuadamente desarrollada y con una correcta formulación, conlleva al éxito de la inversión. Por el contrario, una inadecuada concepción puede suponer un fracaso en los objetivos buscados.

Además, pese a la gran experiencia que existe en las grandes Administraciones españolas para el desarrollo de contratos mediante el modelo de CPP, hay cerca de 400 Ayuntamientos con poblaciónes comprendidas entre 20.000 y 500.000 habitantes, otros 350 Ayuntamientos con poblaciones entre 10.000 y 20.000 habitantes, que junto a las 50 provincias españolas, forman un elevado número de Administraciones donde podría no existir el know‐how suficiente para desarrollar correctamente los modelos de CPP, cuando la necesidad de invertir en infraestructuras, equipamientos y servicios públicos es grande.

Debido a la situación económica española, los modelos de CPP se convierten en una herramienta esencial para las pequeñas Administraciones, que con la ayuda del sector privado permitirían acometer y financiar las inversiones necesarias.

Por todo ello, nace el objetivo del presente trabajo, que es concebido como un documento que sirva a las Administraciones Públicas como “Guía para el Desarrollo de las Colaboraciones Público Privadas en la Provisión de Infraestructuras, Equipamientos y Servicios Públicos”.

Con este documento se pretende dotar a las Administraciones encargadas de la planificación, preparación y desarrollo de los proyectos de infraestructuras y servicios, de los conocimientos necesarios para que puedan decidir, con buen criterio, entre la vía de provisión directa o indirecta, y una vez elegida la vía más conveniente, sean capaces de desarrollar el modelo de CPP más adecuado que garantice el éxito de la inversión a realizar.

Resumen

Ejecutivo



Página VIII El enfoque de las Administraciones españolas.

A lo largo de la lectura de esta guía se irán viendo muchos conceptos necesarios para comprender todos los aspectos relacionados con la provisión de infraestructuras y servicios bajo modelos tipo CPP. En la búsqueda de dotar de la mayor sencillez posible al documento y de facilitar la compresión del mismo, se ha estructurado el trabajo en las siguientes cuatro partes:

• La primera parte desarrolla los conocimientos generales, necesarios para comprender los modelos y esquemas de la CPP y el resto del documento.

• La segunda parte explica las fases de las CPP, convirtiéndose en la guía en sí misma. En esta parte, se indican todos los pasos que hay que dar para el correcto desarrollo de una CPP, explicándose desde la fase de planificación hasta la fase de extinción del contrato, pasando por la preparación, desarrollo, licitación, adjudicación y explotación.

• La tercera parte desarrolla una serie de casos prácticos de diferentes modelos de CPP, que ayudarán a entender correctamente los diferentes esquemas y modelos de las CPP.

• La cuarta y última parte, consiste en el desarrollo de las conclusiones obtenidas del modelo de CPP español. En ella se analiza sus puntos fuertes y débiles, la influencia de la situación económica actual sobre las CPP y los posibles aspectos de mejora de nuestro modelo.

Para el desarrollo de las conclusiones del modelo español de CPP, ha sido necesario comparar nuestro modelo con el de otros países con gran tradición en el desarrollo de CPP, como son el Reino Unido, como representante de los modelos con base en el Derecho Común o “Common Law”, por un lado, y Francia, como representante de los modelos fundamentados en el derecho continental, basado en la codificación “con origen en el derecho romano”.

El conocer otros modelos diferentes al español permite un mayor criterio y conocimiento de las fortalezas y debilidades del nuestro. Por ello, se aconseja a todas las personas interesadas en conocer el modelo español que estudien otros modelos; se adjunta en los Anexos un breve desarrollo del modelo británico y francés.

Una vez finalizada la lectura del presente documento se habrán alcanzado los conocimientos básicos necesarios para entender correctamente el modelo español de la CPP y poder desarrollar esquemas bajo la fórmula de colaboración público privada.

ÍNDICE

ÍNDICE

Índice


Infraestructuras,

Equipamientos y Servicios Página XI

PRESENTACIÓN .........................................................................................................................I

RESUMEN EJECUTIVO.............................................................................................................. V

ÍNDICE .....................................................................................................................................IX

PARTE I. ASPECTOS GENERALES ...............................................................................................1 1. Antecedentes de la CPP ....................................................................................................3 1.1. Introducción ......................................................................................................................... 3 1.2. Antecedentes: origen y evolución de la CPP...................................................................... 4 1.3. Antecedentes: la CPP en la Comunidad Europea .............................................................. 5 1.4. Antecedentes: la CPP en España......................................................................................... 6

2. Concepto, características generales y naturaleza de la CPP ..............................................9 2.1. Concepto de la CPP.............................................................................................................. 9 2.2. Características generales de la CPP .................................................................................. 11 2.3. Naturaleza de la CPP en España........................................................................................ 13

3. Marco regulatorio ...........................................................................................................15 3.1. Marco regulatorio en la Unión Europea........................................................................... 15 3.2. Marco regulatorio en España............................................................................................ 18 3.3. Marco regulatorio en las Entidades Locales .................................................................... 20

4. La gestión del riesgo .......................................................................................................21 4.1. Introducción ....................................................................................................................... 21 4.2. La transferencia de riesgos ............................................................................................... 22 4.3. Mitigación de riesgos......................................................................................................... 23 4.4. Identificación de riesgos.................................................................................................... 24 4.5. Análisis de riesgos .............................................................................................................. 26 4.6. Asignación de riesgos ........................................................................................................ 28

5. Las cuentas públicas. Criterios de contabilización de inversiones a efectos de déficit y endeudamiento público......................................................................................................31 5.1. Las cuentas públicas .......................................................................................................... 31 5.2. SEC95 y Eurostat ................................................................................................................ 35 5.3. Las Administraciones Públicas y las Empresas Públicas en el desarrollo de infraestructuras ......................................................................................................................... 36 5.4. Criterios de contabilización de las infraestructuras promovidas por Administraciones Públicas a efectos de déficit y endeudamiento ...................................................................... 38 5.5. Procedimiento a seguir para comprobar si una infraestructuras desarrollada vía CPP afecta al déficit de una Administración Pública...................................................................... 40 5.6. Procedimiento a seguir para comprobar si una infraestructuras desarrollada vía Empresa Pública afecta al déficit de una Administración Pública ......................................... 46 5.7. Esquema resumen de imputación del gasto de inversión según los criterios de Contabilidad Nacional............................................................................................................... 49

Índice



Página XII El enfoque de las Administraciones españolas.

6. Vías de provisión y financiación infraestructuras, equipamientos y servicios. Efecto sobre las cuentas públicas ..................................................................................................51 6.1. Vías de provisión y financiación de Infraestructuras del Derecho Administrativo Español....................................................................................................................................... 51 6.2. Provisión mediante financiación pública ......................................................................... 54 6.3. Provisión mediante financiación privada o mixta: Las CPP ............................................ 56

PARTE II. DISEÑO E IMPLEMENTACIÓN DE CPP ......................................................................57 7. Provisión de infraestructuras, equipamientos y servicios mediante financiación privada o mixta: las CPP ..................................................................................................................59 7.1. Actores participantes......................................................................................................... 59 7.2. Modelos de CPP ................................................................................................................. 62 7.3. Contrato de Concesión de Obras Públicas ....................................................................... 64

7.3.1. Derechos y Obligaciones de las Partes.................................................................... 64 7.3.2. Régimen económico‐financiero de la concesión.................................................... 66 7.3.3. Construcción de las obras objeto de concesión ..................................................... 70 7.3.4. Destino de las obras a la extinción de la concesión ............................................... 72

7.4. Contrato de Gestión de Servicios Públicos ...................................................................... 73 7.4.1. Ámbito del Contrato y Régimen Jurídico ................................................................ 73 7.4.2. Prestaciones económicas ......................................................................................... 74

7.5. CPP a través del Diálogo Competitivo ‐ CCPP .................................................................. 74 7.5.1. Régimen jurídico ....................................................................................................... 74 7.5.2. Financiación .............................................................................................................. 75

7.6. CPP de Derecho Patrimonial Privado ............................................................................... 75 7.6.1 Concesiones Demaniales........................................................................................... 77 7.6.2. Reservas Demaniales................................................................................................ 80 7.6.3. Adscripción de Bienes Patrimoniales ...................................................................... 80 7.6.4. Derecho de superficie .............................................................................................. 81 7.6.5. Arrendamiento Operativo........................................................................................ 82

7.7. CPP de Tipo Institucional................................................................................................... 82 7.8. CPP mediante un Contrato Mixto..................................................................................... 85 7.9. Fases para el Desarrollo e Implementación de una CPP................................................. 85

ANEXO: HOJA DE RUTA PARA EL DESARROLLO E IMPLEMENTACIÓN DE UNA CPP............. 86

Índice


Infraestructuras,

Equipamientos y Servicios Página XIII

8. Planificación....................................................................................................................87 8.1. Introducción ....................................................................................................................... 87 8.2. Selección y definición del proyecto .................................................................................. 87 8.3. Criterios para optar por una CPP ...................................................................................... 90

8.3.1. Ventajas de las CPP................................................................................................... 91 8.3.2. Desventajas de las CPP............................................................................................. 92 8.3.3. Criterios ..................................................................................................................... 93

8.4. Organización de los equipos de trabajo ........................................................................... 93 8.5. Desarrollo de un calendario para la preparación del proyecto...................................... 96 8.6. Diseño del esquema concesional...................................................................................... 97

9. Preparación del expediente ............................................................................................99 9.1. Introducción ....................................................................................................................... 99 9.2. Expediente contractual ..................................................................................................... 99

9.2.1. Clases de expedientes. ........................................................................................... 100 9.2.2. Aprobación del expediente.................................................................................... 100

9.3. Preparación del expediente ............................................................................................ 101 9.3.1. Estudio de viabilidad .............................................................................................. 101 9.3.2. Aprobación del estudio informativo, declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los terrenos ........................................................................................... 104 9.3.3. Anteproyecto y proyecto ....................................................................................... 104 9.3.4. Estudios adicionales ............................................................................................... 105 9.3.5. Nivel de definición de los estudios de viabilidad y proyectos............................. 106 9.3.6. Pliego de cláusulas.................................................................................................. 108

9.4. Indicadores de calidad..................................................................................................... 115 9.5. Cláusula de progreso ....................................................................................................... 117 9.6. Seleccionar el método de contratación ......................................................................... 118

9.6.1. Cuatro procedimientos........................................................................................... 119 9.6.2. Ventajas e inconvenientes de los procedimientos............................................... 120

9.7. Criterio de evaluación de ofertas ................................................................................... 121 9.8. Antes del lanzamiento de la licitación............................................................................ 122

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Página XIV El enfoque de las Administraciones españolas.

10. Selección del colaborador privado ..............................................................................123 10.1. Introducción ................................................................................................................... 123 10.2. Licitaciones de Contratos Administrativos................................................................... 123

10.2.1. Convocatoria ......................................................................................................... 123 10.2.2. Recepción de Ofertas ........................................................................................... 124 10.2.3. Selección del adjudicatario .................................................................................. 126 10.2.4. Formalización del contrato .................................................................................. 130

10.3. Otorgamiento de Concesiones Demaniales................................................................. 131 10.3.1. Competencia y Procedimiento ............................................................................ 131 10.3.2. Contenido del acuerdo de concesión.................................................................. 132

10.4. Procedimiento de adjudicación para la explotación bienes patrimoniales............... 133 11. Ejecución y extinción...................................................................................................135 11.1. Introducción ................................................................................................................... 135 11.2. Normas Generales ......................................................................................................... 135

11.2.1. Ejecución de los contratos ................................................................................... 135 11.2.2. Extinción de los Contratos ................................................................................... 138

11.3. Contrato de Concesión de Obras Públicas ................................................................... 139 11.3.1. Construcción de las obras objeto de concesión ................................................. 140 11.3.2. Comprobación de las obras ................................................................................. 140 11.3.3. Explotación de la Obra Pública ............................................................................ 141 11.3.4. Secuestro y Penalidades por Incumplimientos .................................................. 141 11.3.5. Equilibrio económico ‐ financiero de la concesión............................................. 143 11.3.6. Extinción de las Concesiones ............................................................................... 143 11.3.7. Destino de las obras a la extinción de la concesión ........................................... 146

11.4. Contrato de Gestión de Servicios Públicos .................................................................. 147 11.4.1. Ejecución del contrato de gestión de servicios públicos ................................... 147 11.4.2. Modificación del contrato de gestión de servicios públicos ............................. 147 11.4.3. Incumplimientos de la Administración y el contratista ..................................... 148 11.4.4. Extinción del Contrato de Gestión de Servicios Públicos................................... 149

11.5. Contratos de Colaboración entre el sector Público y el sector Privado – CCPP........ 150 11.5.1. Régimen jurídico ................................................................................................... 150 11.5.2. Normas particulares ............................................................................................. 150

11.6. Concesiones Demaniales............................................................................................... 150 11.6.1. Rescate anticipado ............................................................................................... 150 11.6.2. Derecho de adquisición preferente..................................................................... 151 11.6.3. Extinción de las concesiones demaniales ........................................................... 151 11.6.4. Destino de las obras a la extinción del título...................................................... 151

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Infraestructuras,

Equipamientos y Servicios Página XV

PARTE III. CASOS PRÁCTICOS................................................................................................153 12. Casos prácticos de CPP................................................................................................155 12.1. Introducción ................................................................................................................... 155 12.2. Caso 1: CPP y privatización............................................................................................ 156 12.3. Caso 2: Viabilidad de una CPP....................................................................................... 158 12.4. Caso 3: Transferencia de riesgos .................................................................................. 160 12.5. Caso 4: Concesión de obra pública o concesión de dominio público ........................ 162 12.6. Caso 5: Sociedad mixta instrumental ........................................................................... 164 12.7. Caso 6: Rescate de una concesión................................................................................ 166

PARTE IV. CONSIDERACIONES FINALES ................................................................................169 13. Consideraciones finales...............................................................................................171 13.1. Consideraciones generales ........................................................................................... 171 13.2. Las CPP. Ventajas y desventajas ................................................................................... 172 13.3. Las crisis económico ‐ financieras y las CPP. Efectos contradictorios. Influencia de Basilea III .................................................................................................................................. 174 13.4. Las CPP en el modelo español. Fortalezas y debilidades ............................................ 177 13.5. Recomendaciones de buenas prácticas en el desarrollo de CPP dentro del modelo español..................................................................................................................................... 178 13.6. Propuestas de mejora del modelo de CPP en España................................................. 180

BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................................181

ANEXOS................................................................................................................................185 Anexo I. El modelo británico.............................................................................................187 AI.1. Introducción.................................................................................................................... 187 AI.2. Regulación....................................................................................................................... 188 AI.3. La transferencia de riesgos ............................................................................................ 188 AI.4. Procedimientos de licitación ......................................................................................... 190 AI.5. Cuadro comparativo: modelo CPP Español Vs modelo PFI ......................................... 192

Anexo II. El modelo francés ..............................................................................................193 AII.1. Introducción................................................................................................................... 193 AII.2. Regulación...................................................................................................................... 194 AII.3. La transferencia de riesgos ........................................................................................... 195 AII.4. Procedimientos de licitación ........................................................................................ 197 AII.5. Modelo de contratación ............................................................................................... 199 AII.6. Ventajas e inconvenientes respecto al modelo español ............................................ 199

PARTE I. ASPECTOS GENERALES

PARTE I

ASPECTOS GENERALES


Infraestructuras,

Equipamientos y Servicios Página 3

1. Antecedentes de la CPP

1.1. Introducción

Durante la última década, la posición del Sector Público para la provisión de infraestructuras y servicios está evolucionando de una gestión directa de los activos, donde asume los riesgos inherentes de su propiedad, a realizar un papel planificador y regulador de la actividad privada, garantizando el interés público y el de los consumidores.

Las principales causas que han llevado a la Administración hacia el desarrollo de contratos de colaboración público‐privada, son tanto fiscales como de eficiencia. Esta transformación en los contratos tiene la finalidad de una reducción de costes y una modernización de la gestión.

La creciente demanda social de servicios e infraestructuras, junto con las limitaciones presupuestarias y el deseo político de no aumentar la carga impositiva sobre la sociedad, pone de manifiesto el cambio en las tendencias de la Administración Pública. De esta forma, la tendencia es pasar de la habitual gestión directa a utilizar la colaboración público‐privada para satisfacer estas demandas sociales, aprovechando la capacidad de innovación y el acceso de capital del Sector Privado.

Existen diversos sectores de la sociedad donde confunden el concepto de las colaboraciones público‐privadas (CPP), y asimilándolas con “privatizaciones” de los servicios públicos y de la gestión de infraestructuras. En ningún momento las CPP son “privatizaciones” ya que la Administración sigue teniendo la capacidad de regulación y la propiedad de los activos.

Los procesos públicos de gestión, ven mejorados su eficiencia y eficacia, gracias a la contribución del sector privado, que introduce técnicas avanzadas propias del sector empresarial, proyectos innovadores, nuevos recursos tecnológicos y, la experiencia en el entorno competitivo.

CAPÍTULO 1

ANTECEDENTES DE LA CPP

Parte I

Aspectos Generales



Página 4 El enfoque de las Administraciones españolas.

1.2. Antecedentes: origen y evolución de la CPP

La participación privada en la construcción de infraestructuras y prestación de servicios se remonta a la historia antigua. Ya en la época del Imperio Romano la construcción de infraestructuras, puentes, el abastecimiento del agua a las ciudades o la recaudación de impuestos, se realizaban mediante contratistas privados.

Dentro de los diferentes tipos de CPP, uno de los más habituales es el denominado sistema concesional. El mismo puede tener sus antecedentes en la Edad Media. Más tarde, las grandes potencias europeas lo utilizaron para el desarrollo colonialista de los siglos XVII y XVIII.

Durante el siglo XIX, los esquemas concesionales se extienden en la Europa Continental y Gran Bretaña, así como en numerosos países de América Latina. Mediante estos esquemas se realizaron numerosas infraestructuras de ferrocarriles, carreteras y túneles, así como la gestión de algunos servicios urbanos tales como el abastecimiento de agua, electricidad o gas, donde los suministradores recibían un canon pagado parcial o totalmente por los usuarios.

Gran Bretaña y Francia son ejemplos del uso de distintas alternativas para la provisión de infraestructuras y servicios durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. En estos países se evidencia un predominio de las competencias de los municipios y autoridades locales en servicios de abastecimiento de agua y saneamiento, junto al suministro de energía eléctrica, siendo más acusado en Francia debido a la estructura descentralizada de su Administración. En la gestión de estos servicios se observa una fuerte presencia de compañías privadas a través del modelo concesional.

A finales de los años 70 y principios de los 80, los Public‐Private Partnerships (la CPP en terminología anglosajona) surgen en su concepción actual en Estados Unidos debido a la deficiente actuación del sector público el cual había alcanzado el límite de su capacidad de financiación. En consecuencia, la CPP se introduce como una alternativa a la financiación pública para la provisión de infraestructuras usando la financiación privada.

La experiencia de países como Estados Unidos y Reino Unido en las CPP han sido utilizadas en numerosos Estados bajo esquemas conocidos como Build, Operate and Transfer (BOT) y Design, Build, Finance and Operate (DBFO), adaptados a la práctica habitual de cada país y a su propia normativa.

En los países con un sistema jurídico angloamericano, con base en el uso del Common Law, tipo Australia, Canadá, Nueva Zelanda o Sudáfrica, el proceso de adopción de esquemas de CPP se ha producido de forma natural. La aplicación de los modelos de ejecución de los proyectos, así como el desarrollo normativo, se ha podido realizar de manera fiel, brindando cobertura a las distintas partes intervinientes. Mediante reformas legales y administrativas se estandarizan los contratos y se realiza la elaboración de guías de buenas prácticas.

En los países con derecho jurídico con base en la tradición del derecho romano, en los que se utiliza la codificación del derecho, como ocurre en la Europa continental y América Latina, el proceso de adopción de esquemas de CPP es más complejo. En cierto modo, en estos países no se realiza una verdadera adaptación de las CPP tal y como fueron concebidas en sus países de origen. El modelo de CPP que las Administraciones Públicas han puesto en práctica ha sido, básicamente, el esquema concesional, siendo en el caso de Francia o España un modelo utilizado desde hace más de dos siglos.

Capítulo 1

Antecedentes de la CPP


Infraestructuras,


1.3. Antecedentes: la CPP en la Comunidad Europea

Durante las dos últimas décadas en Europa se han desarrollado distintos tipos de contratos de CPP con diferentes esquemas según el país. En cada uno de estos esquemas, la provisión de infraestructuras y de servicios públicos presenta distintas fórmulas de concurrencia de los sectores público y privado.

Las medidas de Estabilidad y Crecimiento impuestas por la Unión Europea (UE) en las políticas de endeudamiento de los países, con la finalidad de controlar la inflación y el déficit de la zona Euro, ha representado una gran limitación en los Estados para realizar una provisión de infraestructuras y servicios mediante el modelo tradicional de vía directa. Como consecuencia, la UE ha impulsado los esquemas de provisión de infraestructuras bajo modelos de CPP.

Una vez entrada la década de los años setenta, la Comunidad Económica Europea empieza a ser consciente de la necesidad de regulación de la contratación pública a nivel comunitario. Su primera iniciativa, a través de la aprobación de las Directivas 71/304/CEE, 71/305/CEE, y 72/277/CEE, relativas al contrato de obras; la Directiva 77/ 62/CEE, en cuanto a los contratos de suministro; y las Directivas 70/62/CEE y 80/767/CEE, abordaba la regulación de la contratación pública con el fin de erradicar conductas patológicas estableciendo unas reglas especiales que garantizasen especialmente la apertura de este sector comercial, reforzando la competencia y la transparencia.

Con estas primeras Directivas, la Comunidad Económica Europea intentaba que los mercados nacionales se abrieran a la competencia comunitaria, pero la aplicación de estas directivas fue un fracaso.

La Comunidad Europea, para hacer frente a esta situación comenzó una reforma de los contratos públicos con el fin de eliminar las restricciones de los Estados a la libre contratación, para que las empresas comunitarias se encontraran en condiciones de igualdad a la hora de concurrir a la obtención de un determinado contrato. Como resultado de este desarrollo normativo, se aprobaron en los años noventa las denominadas tres “Directivas Clásicas” en materia de contratos públicos, significando una importante evolución del marco normativo europeo. A partir de ellas se han elaborado los vigentes procedimientos de contratación pública en la UE en los que se incluyen las CPP. Las tres Directivas clásicas son:

• Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.

• Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro.

• Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.

En la Directiva 93/37/CEE, la UE indica la conveniencia de regular las relaciones entre el sector público y privado para que sean una alternativa al modelo tradicional de contratación de obras. Se constituye así el primer posicionamiento oficial de la UE sobre las CPP.

La CPP como medio de contratación pública ha recibido grandes impulsos desde la UE en los Consejos Europeos de Lisboa en 2000 y el de Bruselas en 2005. Es de destacar la Conclusión 27 del Consejo Europeo de Bruselas de 2005:

Parte I

Aspectos Generales




“De forma general, las inversiones de infraestructuras favorecerán el crecimiento e implicarán una mayor convergencia en los planos económicos, social y medioambiental. En el marco de la iniciativa del crecimiento y los programas de puesta en práctica inmediata, el Consejo Europeo destaca la importancia de la realización de los proyectos prioritarios en materia de redes de transporte y de energía e invita a la Unión y a los Estados miembros a que prosigan sus esfuerzos de inversión y fomenten asociaciones entre los sectores público y privado”.

Durante la primera década del siglo XXI, se marcan las bases para el desarrollo de la legislación europea en materia de regulación de la contratación pública en la UE, incluyéndose la regulación de los contratos de CPP, quedado todo ello constituido por:

• La Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y servicios. Sustituye a las anteriores Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE y pasa a constituir la base del marco jurídico comunitario en materia de contratación pública.

• El Libro Verde sobre la CPP y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, publicado por la Comisión Europea en el año 2004. Documento que reflexiona sobre la conveniencia de poner en marcha una legislación comunitaria general en materia de colaboraciones público‐privadas.

Con la Directiva 2004/18/CE y el Libro Verde, en estos momentos de crisis económica en los que existe una gran limitación presupuestaria en toda Europa, se convierte a las CPP como una herramienta muy potente e importante para poder continuar con las inversiones en infraestructuras y servicios necesarias para el desarrollo económico y social de la zona Euro.

La Comisión Europea ha publicado diversas Comunicaciones posteriores al Libro Verde, en las que se indica sobre si es conveniente abrir un debate para la definición de una legislación comunitaria común en materia de CPP, o aclarar la aplicación de distintas modalidades.

1.4. Antecedentes: la CPP en España

En el siglo XIX se encuentran los orígenes de los contratos de CPP, que aún no siendo denominados como tal, ya eran contratos de base asociativa con las mismas características que los actuales contratos de CPP.

La evolución de los contratos españoles de colaboración entre el sector público y el sector privado han tenido un largo proceso de evolución hasta que en el año 2007 se han adaptado a las Directivas Comunitarias con la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Desde el siglo XIX hasta la actualidad, varios son los hitos acontecidos tal y como se refleja a continuación.

La Ley General de Obras Públicas (LGOP) de 13 de abril de 1877 se puede considerar el origen de la CPP en la normativa española mediante contratos de concesión de obra pública. En ellos se abre la posibilidad de que un operador económico (“particulares y Compañías” en terminología decimonónica) participase en la construcción y explotación de infraestructuras públicas bajo el modelo de concesión.

El Real Decreto‐Ley de 28 de julio de 1928 establece el segundo punto de encuentro entre la normativa española y la CPP. Con él se regulaban las cooperaciones y auxilios de los usuarios industriales en las obras de regularización y aprovechamiento de los ríos.

El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y todavía parcialmente en vigor, es un nuevo e importante paso de la normativa

Capítulo 1

Antecedentes de la CPP


Infraestructuras,


española en el desarrollo de la CPP al permitir la gestión de servicios público locales mediante una vía indirecta según el modelo de la concesión.

Con la Ley de Contratos del Estado (LCE), aprobada por Decreto 923/1965 de 8 de abril, se desarrollan gran parte de los contratos de la segunda mitad del siglo XX. En ella aparece regulado en sus artículos 62 a 82 el contrato de gestión de servicios públicos, definido como “el contrato mediante el cual el Estado encomiende a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio”. Esta Ley establece que el Estado podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, todos los servicios de su competencia siempre que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares y mientras no impliquen el ejercicio de poderes soberanos.

En el artículo 66 de la LCE de 1965 se establece que la contratación de los servicios públicos podrá adoptar cuatro modalidades diferentes:

• Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura (pudiendo ser entendido este como un auténtico reparto de riesgos entre socio público y privado)

• Gestión interesada, en cuya virtud el Estado y el empresario participaran en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

• Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

• Mediante la creación de una sociedad de economía mixta en que el Estado participe por sí, o por medio de un ente público estatal, en concurrencia con personas naturales o jurídicas (pudiendo ser entendida esta como el germen mismo de las actuales Sociedades Vehiculares).

Durante las décadas de los años setenta y ochenta, la Ley 8/1972 de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, pone de manifiesto la apuesta de España en las fórmulas de raíz asociativa de colaboración entre el sector público y privado. Gracias a ella, se aprovechó la financiación privada para la provisión de infraestructuras, posibilitando que el inversor privado, mediante el cobro de los peajes pagados por los usuarios y regulados por la Administración, recupere su inversión. Se constituye así el desarrollo de las primeras autopistas de peaje en nuestro país con gran éxito.

En los años noventa, se aprueban las denominadas tres “Directivas clásicas” en materia de contratos públicos de la Comunidad Europea. En España se realiza su transposición a través de la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP).

La LCAP, lejos de solucionar los problemas principales en materia de contratación que se venían arrastrando de la Ley de Contratos del Estado de 1965, copió su sistemática y estructura, perpetuando pues las carencias en los procedimientos, técnicas y sistemas de contratación de aquella.

Poco después, a través de la Ley 53/1999 de 28 de diciembre, por la que se modificaba la LCAP de 1995, el legislador español se vio obligado a corregir las carencias de la norma anterior.

Finalmente, el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), solucionó los

Parte I

Aspectos Generales




problemas derivados de la mala praxis jurídica de las dos normas anteriores, estableciendo un sistema estable de contratación para todas las Administraciones Públicas.

Con la aprobación de la Ley 13/2003 de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obra pública (LCOP), incorporada al TRLCAP como Título V, se reconoce una nueva fórmula de colaboración entre el sector público y el sector privado, basada en otorgar a un concesionario la construcción y explotación de una obra pública durante un período determinado a cambio del derecho a percibir una retribución como resultado de explotar la obra. También la retribución del concesionario puede ser complementada con subvenciones de la Administración o a través de diversas fórmulas reguladas en la propia Ley.

La LCOP ha permitido realizar numerosas fórmulas y esquemas distintos de aplicación de la CPP, necesarias por la escasez de recursos de las Administraciones Públicas, en especial en las Administraciones Autonómicas.

La aprobación de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, pasa a constituir la base del marco jurídico comunitario en materia de contratación pública.

De la transposición de la Directiva 2004/18 a la legislación española surge la aprobación de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP). En ella se introduce un nuevo mecanismo de adjudicación de contratos mediante el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (CCPP) con diálogo competitivo, para su empleo en contratos “particularmente complejos y cuando no sea posible la utilización de otras vías de contratación”. El CCPP complementa los diferentes tipos de contratación mediante colaboraciones entre el sector público y el sector privado existentes en España.

Finalmente, en 2011 el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en el que se integran, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos.

Por una parte, en materia de contrato de concesión de obras públicas, se han integrado las disposiciones sobre financiación contenidas en el todavía vigente Capítulo IV del Título V del Libro II, comprensivo de los artículos 253 a 260, ambos inclusive, del TRLCAP, que por esta disposición se deroga en su totalidad. Por otra, para el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado de la LCSP de 2007 (CCPP) se incluyen en el texto las previsiones contenidas en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, incluyendo las relativas a la colaboración público‐privada bajo fórmulas institucionales.


Infraestructuras,


2. Concepto, características generales y naturaleza de la CPP

2.1. Concepto de la CPP

En el Libro Verde “Sobre la Colaboración Público‐Privada y el Derecho Comunitario en Materia de Contratación Pública y Concesiones” presentado por la Comisión de las Comunidades Europeas, se indica que la expresión «colaboración público‐privada» (CPP) carece de definición en el ámbito comunitario. La principal causa de la laguna jurídica en la definición del término de CPP es la enorme disparidad de fórmulas asociativas utilizadas por los diferentes países de la Unión Europea para afrontar el aprovisionamiento de grandes infraestructuras, de equipamientos avanzados y la prestación de servicios públicos cada vez más complejos.

• El Libro Verde define las CPP de la siguiente forma: “En general, se refiere a las diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio”.

• De igual forma, el Banco Europeo de Inversiones utiliza el término CPP frecuentemente desde los años noventa; pero admite que no existe un modelo de CPP único a nivel europeo. En su publicación “The EIB’s role in Public‐Private Partnerships”, de 2004, la define como “Colaboración público‐privada es un término genérico para las relaciones formadas entre órganos del sector público y empresas del sector privado normalmente con el objetivo de introducir recursos y experiencia del sector privado para ayudar a proporcionar y a entregar activos y servicios al sector público. El término CPP se usa, pues, para describir una amplia variedad de acuerdos de trabajo, desde asociaciones estratégicas, informales o flexibles, hasta contratos DBFO (diseño, construcción, financiación y operación), pasando por las empresas mixtas”.

CAPÍTULO 2

CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS GENERALES Y

NATURALEZA DE LA CPP

Parte I

Aspectos Generales




• Otra definición de CPP la da la publicación de Naciones Unidas de la Comisión Económica para Europa “Negotiation Platform for Public‐private partnerships in Infrastructure Projects” 2000: “Una CPP puede definirse generalmente como una forma de colaboración o esfuerzo común entre los sectores público y privado con el propósito de desarrollar, construir, explotar y financiar. Una CPP está consignada por una serie de acuerdos interrelacionados entre los agentes públicos y privados por los que se definen sus respectivos derechos y obligaciones según la configuración legal y política existente”.

• En último lugar se destaca la definición dada por “The Scottish Parliament”, referente internacional en materia de CPP. Posiblemente realiza la definición y la conceptualización más completa de dicho contrato: “Las CPP son un medio de utilización de financiación y técnicas privadas para la ejecución de proyectos tradicionalmente realizados por el sector público. Estos incluyen proyectos intensivos en el uso de capital tales como colegios, hospitales, carreteras y equipamientos de agua. En lugar de que sea una entidad pública quien desarrolle activos fijos y posteriormente detente su propiedad, los gestione y regule, las CPP generalmente implican que el sector privado sea su responsable y los gestione, y la Administración Pública ‘adquiera’ el servicio al contratista durante un período de tiempo determinado”.

Varios son los conceptos jurídicos que deben conocerse para poder comprender mejor las CPP:

• Interés Público o General: Es un concepto que aparece en la Revolución Francesa:

- Designa la finalidad nocional de las acciones e instituciones de un Estado o comunidad políticamente organizada o el beneficio del conjunto de la población o los habitantes de una región o país.

• Interés General de las Obras: es el interés común de los ciudadanos.

- Con carácter previo a la declaración de interés general de una obra deberá elaborarse un informe que justifique su viabilidad económica, técnica, social y ambiental, incluyendo un estudio específico sobre la recuperación de costes.

- Con la declaración de interés general se evitan controles judiciales a través de la jurisdicción contencioso‐administrativa.

• Utilidad Pública o Interés Social:

- Habrá utilidad publica o interés social cuando un bien o servicio, material o cultural, común a una importante mayoría de la población, es considerado por el poder público de primordial importancia protegerlo o proporcionarlo.

- Cualquier bien puede ser expropiado, sea este mueble o inmueble, siempre y cuando este pertenezca a un particular, ya que el estado no puede auto expropiarse bienes. Para que un bien sea susceptible de expropiación se requiere que sea precisamente el adecuado para satisfacer el fin de la causa de utilidad pública o interés social que pretende ser atendida con él.

- La declaración de utilidad pública o interés social del fin a que haya de afectarse los bienes expropiados es un acto administrativo exigible por ley que resulta ser requisito necesario para proceder a la expropiación forzosa.

Capítulo 2

Concepto, características generales y naturaleza de la CPP


Infraestructuras,


• Servicio Público:

- Conjunto de prestaciones reservadas en cada Estado a la órbita de las Administraciones Públicas y que tienen como finalidad la cobertura de determinadas prestaciones a los ciudadanos que lo necesiten.

- Son brindados por determinadas entidades (por lo general el Estado), y satisfacen primordialmente las necesidades de la comunidad o sociedad donde estos se llevan a cabo.

- Los servicios públicos pueden cumplir una función económica o social (ó ambas), y pueden ser prestados de forma directa por las administraciones públicas o bien de forma indirecta a través de empresas públicas o privadas.

2.2. Características generales de la CPP

La Comisión Europea, en el Libro Verde de 2004, en base a los elementos fundamentales que configuran la CPP en general, sintetizó las siguientes cuatro características principales que definen al mismo:

1. La duración relativamente larga de la relación, que implica la cooperación entre el socio público y el privado en diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar.

2. El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a través de una compleja organización entre diversos participantes. No obstante, la financiación privada puede completarse con financiación pública, que puede llegar a ser muy elevada.

3. El importante papel del operador económico, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se concentra esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios propuestos y política de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos.

4. El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al que se le transfieren aquéllos que habitualmente soporta el sector público. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operación, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los mismos se realiza caso por caso, en función de las capacidades respectivas de las partes en cuestión para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.

Las características de la CPP española, tanto en el “Contrato de concesión de obras públicas” como en el “Contrato de gestión de servicios públicos”, así como el “Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado” definidos en el Texto Refundido de la LCSP de 2011, cumplen perfectamente con las características de los cuatro elementos estructurales de las CPP fijadas por la Comisión Europea en el Libro Verde, tal y como se expone a continuación.

En primer lugar, y en relación con la duración relativamente larga de la relación entre el socio público y el privado, vemos que el Texto Refundido de la LCSP determina un plazo máximo de 40 años en los contratos de concesiones1 y un plazo máximo de 20 años en los contrato de

1 Según el Texto Refundido de la LCSP de 2011, el plazo de la concesión podrá ser prorrogado en un 15% por las causas indicadas en la Ley. En el caso de concesiones relativas a obras hidráulicas se regirán, en cuanto a su duración, por el Texto Refundido de la Ley de Aguas.

Parte I

Aspectos Generales




colaboración entre el sector público y el sector privado, pudiendo aumentar hasta los 40 años cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública. En la concesión de gestión de servicios el plazo máximo incluidas prórrogas será de 50 años cuando el contrato comprenda la ejecución de obras y la explotación de servicio público, que puede alcanzar los 60 años si se trata de un mercado o lonja central de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal.

En segundo lugar, en cuanto a la financiación de los proyectos, el Texto Refundido de la LCSP recoge que la financiación privada puede completarse con financiación pública, pudiendo llegar a ser muy elevada. En los contratos de concesión de obra pública, la Ley dice “las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente por el concesionario, pero cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación”. En el mismo sentido, si el contrato es de gestión de servicios públicos, la Ley establece “el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en este tipo de contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración”. En el caso de un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, la Ley establece en el régimen jurídico de este tipo de contratos que se regirán por las normas generales contenidas en la Ley y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquél.

En tercer lugar, el papel del operador económico privado, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación), representa el papel principal que ocupa en el esquema jurídico‐contractual de la CPP. La participación del operador privado en las CPP presenta multitud de variaciones posibles que podemos encontrar reflejadas en los diferentes acuerdos público‐privados que pueden llevarse a cabo y en la combinación de las tareas en ellos recogidos. Dichas tareas son, fundamentalmente: Design (diseñar), Build (construir), Finance (financiar), Operate (gestionar), Own (poseer), Mantain (mantener) y Transfer (transferir).

Existen numerosas categorías de CPP fruto del origen de multitud de fórmulas que permiten el reparto de tareas provenientes de las distintas combinaciones posibles. Algunas de las más usadas, en función del grado de implicación del socio privado, son:

1. Modelo BOT. (Build, Operate, Transfer): Donde el sector privado se compromete a construir un proyecto diseñado por la propiedad del mismo (en el caso de infraestructuras públicas, la Administración Pública), buscando para ello la financiación necesaria, y a explotarlo durante un periodo de tiempo, fijo o variable, acordado contractualmente. Trascurrido dicho plazo, el derecho a explotar el proyecto revierte de nuevo a la propiedad, que puede decidir seguir explotándolo por sí misma o volver a transferirlo al sector privado.

2. Modelo BOOT. (Build, Own, Operate, Transfer): Es un sistema básicamente igual que el anterior, pero con la diferencia de que lo construido pasa a ser propiedad del sector privado que lo explota hasta el momento en que revierte, lo que se traduce en una mayor garantía para dicho consorcio.

3. Modelo BOO. (Build, Own, Operate): La diferencia con el modelo anterior es que en este sistema no se produce la transferencia final de los activos, generalmente porque

Capítulo 2

Concepto, características generales y naturaleza de la CPP


Infraestructuras,


su periodo estimado de vida útil coincide aproximadamente con el tiempo de explotación necesario para financiar la construcción y operación del mismo.

4. Modelo DBFO. (Design, Build, Finance, Operate): Este mecanismo es muy parecido al modelo BOT, con la diferencia que en este caso el sector privado debe asumir también el diseño del proyecto. La propiedad de los activos permanece en todo momento en manos de la Administración Pública, remunerando esta al consorcio privado encargado de explotar el proyecto a través de la modalidad de peaje sombra.

Por último, destacar que el reparto de riesgos que se produce entre el sector público y el sector privado en las CPP, ha de llevarse a cabo de forma que cada riesgo lo soporte aquella parte que tenga la mayor capacidad para hacer una gestión más eficiente de dicho riesgo, conocido también como “reparto moral” de los riegos.

De esta forma, la Administración, aprovechará el Know‐how del sector privado utilizando las diferentes fórmulas de CPP, tanto en la utilización de tecnología avanzada, como en la captación eficiente de fuentes de financiación, reservándose la Administración para sí las cuestiones estrictamente de policía y control de las infraestructuras o servicios prestados.

2.3. Naturaleza de la CPP en España

Aunque es objeto de un análisis pormenorizado en capítulos posteriores, antes de explicar la naturaleza de la CCP en España es conveniente aclarar que los contratos en los que puede existir una CPP se encuentran definidos en el Texto Refundido de la LCSP de 2011 y son los siguientes:

• Contrato de concesión de obras públicas.

• Contrato de gestión de servicios públicos.

• Contratos de servicios.

• Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

• Contratos mixtos.

El Texto Refundido de la LCSP configura la naturaleza de todos estos contratos como contratos administrativos típicos.

No obstante, y a pesar de su posterior análisis, se destaca en este apartado, por su novedad y diferencia, la naturaleza del nuevo contrato incluido en la LCSP de 2007 “contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado” con diálogo competitivo o CCPP, el cual presenta características propias.

Se observa que la verdadera naturaleza del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (CCPP,) definido en el Texto Refundido de la LCSP, es diferente del resto de contratos aplicables para desarrollar las colaboraciones público‐privadas en los proyectos de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos.

Se aprecia que este tipo de contrato (CCPP) no puede determinar por sí mismo sus propios efectos y extinción, debiendo realizarlo a través de los contratos típicos sobre los que se ha sustentado. Es decir, que carece de regulación propia, más allá de la general aplicable a los demás contratos típicos para definir sus especificidades en relación con la fase final del mismo. Se configura pues, como una suerte de contrato mixto donde la prestación del contrato principal sobresale de las demás, tal y como se puede observar del clausulado de la Ley que

Parte I

Aspectos Generales




indica que en el CCPP se deberán identificar las prestaciones principales del contrato, o lo que es lo mismo, el contrato administrativo típico que subyace en todo CCPP.

De este modo, a la hora de desarrollar una colaboración público‐privada, queda patente el carácter subsidiario del CCPP respecto del resto de contratos establecidos en la Ley, siendo un contrato especialmente definido por la Ley para llevar a cabo proyectos complejos e innovadores que no podrían ser realizados mediante las fórmulas de contratación tradicionales. Pero lejos de restarle importancia y constituirle como un contrato marginal, el CCPP se convierte en una herramienta de extremado valor y con un elevado potencial. Gracias a él, la Administración cuenta con un conjunto de herramientas o tipología de contratos, que con una correcta interpretación y una correcta concepción de los mismos, permite desarrollar cualquier tipo de proyecto bajo la formula de colaboración público‐privada de una forma eficaz, independientemente de la complejidad del proyecto.


Infraestructuras,


3. Marco regulatorio

3.1. Marco regulatorio en la Unión Europea

3.1.1. Principios fundamentales en el ámbito de la Unión Europea

Los principios fundamentales del Tratado de la Unión Europea (Tratado CE) son los siguientes:

• La prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad, fundamento de todo el sistema de contratación pública en el ámbito comunitario, al objeto de excluir el riesgo de que se dé preferencia a los licitadores nacionales en cualquier adjudicación de contratos.

• Los principios de objetividad e igualdad de trato, por los que se exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables, salvo que esté justificado objetivamente.

• El principio de libre circulación de mercancías, cuya salvaguarda constituye el principal motivo de la intervención comunitaria en contratación pública, junto al derecho de establecimiento y el de libre prestación de servicios.

• El principio de subsidiariedad, por el que un asunto debe ser resuelto por la autoridad política o económica más próxima al objeto del problema.

El Tratado CE contempla cinco tipos de actos jurídicos: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes (artículo 249 del Tratado CE). Las principales características de cada uno de estos actos jurídicos son:

CAPÍTULO 3

MARCO REGULATORIO

Parte I

Aspectos Generales




• Reglamento “Leyes Comunitarias”:

- Su carácter comunitario, que consiste en la particularidad de imponer el mismo Derecho en toda la Comunidad sin tener en cuenta las fronteras, y de ser válido de manera uniforme e íntegra en todos los Estados miembros.

- Su aplicabilidad es directa, es decir, que los reglamentos establecen un Derecho idéntico sin necesidad de una normativa especial de aplicación de carácter nacional del Estado y confieren o imponen a los ciudadanos comunitarios derechos y obligaciones igualmente directos.

• Directivas:

- La directiva es, junto al reglamento, el instrumento más importante de actuación comunitaria. Intenta combinar la necesaria unidad del Derecho comunitario con el mantenimiento de la variedad de las peculiaridades nacionales. Así pues, el objetivo principal de la directiva no es, como en el caso del reglamento, la unificación del Derecho, sino la aproximación de las legislaciones.

- La directiva solo obliga a los Estados a cumplir los objetivos propuestos, dejando a su elección la forma y los medios para alcanzar las metas establecidos a escala comunitaria en el marco del ordenamiento jurídico nacional.

- Las disposiciones de una directiva no sustituyen automáticamente a las del Derecho nacional, sino que los Estados miembros están obligados a adecuar su legislación a la normativa comunitaria, mediante su trasposición a la normativa nacional en el plazo marcado.

• Decisiones:

- La decisión tiene validez individual, con lo que se distingue del reglamento. Los destinatarios de una decisión deben designarse individualmente y solo están obligados de forma particular.

- La decisión es vinculante en su totalidad, distinguiéndose así de las directivas, que únicamente son vinculantes en lo que se refiere al objetivo perseguido.

- La decisión obliga directamente a sus destinatarios. Una decisión dirigida a un Estado miembro puede, además, producir un efecto directo para los ciudadanos de la Unión en las mismas condiciones que una directiva.

• Recomendaciones y dictámenes:

- Esta última categoría de actos jurídicos previstos explícitamente en los Tratados comunitarios permite a las instituciones comunitarias expresarse de forma no vinculante ante los Estados miembros, y en algunos casos, también ante los ciudadanos de la Unión, sin imponer con ello obligaciones legales a sus destinatarios.

Dentro del Derecho comunitario, la contratación pública es uno de los campos en los que se ha alcanzado mayor armonía entre los diferentes ordenamientos de los Estados miembros en cuanto a preparación, selección y adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios. En este sentido, el marco legislativo trata de unificar todo el sistema administrativo y contratación pública europeas, mediante Directivas, Libros Verdes y Blancos, y por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) que las ha interpretado.

Capítulo 3

Marco regulatorio


Infraestructuras,


3.1.2. Marco normativo europeo en materia de CPP

La Directiva 2004/18/CE constituye la base del marco jurídico comunitario en materia de contratación pública, de forma que se garantiza que la adjudicación de los contratos públicos cumple con los principios fundamentales del Tratado CE. La principal normativa europea es:

• Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y la nueva figura del diálogo competitivo.

- Los contratos denominados “exclusivos o reservados” quedan fuera de la regulación de esta Directiva, siendo regulados mediante la Directiva 2004/17 los contratos públicos de los “sectores especiales” y mediante la Directiva 2009/81 los contratos públicos adjudicados en los ámbitos de la defensa y la seguridad.

- Esta Directiva impone los siguientes criterios de los principios básicos en contratación pública comunitaria, que siempre han de ser cumplidos para todos sus participantes:

o Igualdad de trato.

o No discriminación.

o Transparencia.

o Confidencialidad y aseguramiento de la competencia.

• Libro Verde sobre la CPP y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones.

- El objetivo del Libro Verde es poner en marcha un debate sobre la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones al fenómeno de la CPP.

- El Libro Verde tiene por finalidad presentar el alcance de las normas comunitarias aplicables a la etapa de selección del socio privado y a la etapa posterior, con el objetivo de detectar posibles incertidumbres y analizar si el marco comunitario es adecuado para los retos y características específicos de las operaciones de CPP.

• Comunicación de la Comisión Europea relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público‐privada institucionalizada (CPPI) (2008/C 91/02).

- Esta Comunicación se publica en el año 2008 como resultado de la consulta pública con respecto al Libro Verde sobre la CPP y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, que puso de manifiesto que existía una necesidad real de clarificar la aplicación de esas normas en lo relativo a las CPP «institucionalizadas» (CPPI).

- La Comisión entiende por CPPI la cooperación entre socios del sector público y del sector privado que crean una entidad de capital mixto para la ejecución de contratos públicos o concesiones.

- La presente Comunicación no crea ninguna normativa nueva y refleja la interpretación que la Comisión hace del Tratado CE, las directivas sobre los contratos públicos y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Parte I

Aspectos Generales




Europeas (TJCE). Hay que señalar que, en cualquier caso, la interpretación del Derecho comunitario corresponde, en último término, al TJCE.

• Otras regulaciones y publicaciones de la Unión Europea en relación a la CPP:

- Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre CPP y Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones COM‐0569.

- Eurostat. Press release 18/2004 “New decision of Eurostat on deficit and debt. Treatment of public‐private partnerships”.

- Parlamento Europeo. Informe sobre la Colaboración Público Privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones 2006/2043 (INI).

- Eurostat. Manual on Government Deficit and Debt 2010.

- Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la adjudicación de contratos de concesión (20‐12‐2011).

3.2. Marco regulatorio en España

En líneas generales, el marco regulatorio de la legislación española que influye en la provisión de infraestructuras, equipamientos y servicios, puede ser de Derecho Público y de Derecho Patrimonial‐Privado:

• De derecho público:

- RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

- Leyes sectoriales.

- Leyes autonómicas.

• De derecho patrimonial ‐ privado:

- RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

- Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

- Leyes autonómicas del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

- Derecho privado.

Las distintas normativas de la legislación española, excluyendo la influencia de las distintas Leyes Sectoriales, que han ido desarrollando los contratos CPP para el aprovisionamiento de las infraestructuras, equipamientos y servicios de los que se dispone hoy en día, y de las cuales muchas de estas normativas siguen rigiendo los contratos que se encuentran vigentes actualmente “en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción a lo largo de la vida de cada uno de esos contratos”, son:

• Ley 8/1972, 10 mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.

Capítulo 3

Marco regulatorio


Infraestructuras,


• Decreto 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprueba el pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.

• Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

• Ley 13/1995, 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas.

• Ley 53/1999, de 28 de diciembre, por la que se modifica la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

• Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

• Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

• Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

• Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

• Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

• Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

• Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

• Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso‐Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras.

• Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Respecto al desarrollo de nuevos contratos de las administraciones públicas, la normativa actualmente vigente, salvo futuras modificaciones, es el “Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.

Este documento consiste en el desarrollo de una guía para la elaboración y desarrollo de contratos de CPP por parte de la administración, por lo que para ello se tendrá en cuenta la normativa actualmente vigente, el RDL 3/2011 en vigor desde el 14 de noviembre de 2011, de forma que cumple con todas las especificaciones incluidas en la misma. Por ello, no entramos a describir el RDL 3/2011 (TRLCSP), ya que la Parte II de este documento entra en detalle en su contenido, desarrollando el Contrato del Sector Público bajo fórmulas de CPP en cuatro fases:

1. Planificación.

2. Preparación del expediente.

3. Selección del colaborador privado.

4. Ejecución y extinción.

Parte I

Aspectos Generales




3.3. Marco regulatorio en las Entidades Locales

La “Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local” define las competencias y bases reguladoras de las Entidades Locales. La contratación por parte de las Entidades Locales se define en el artículo 88 del capítulo III del título VI de esta Ley, artículo que fue derogado por la Ley 30/2007 (LCSP).

Por tanto, en la actualidad la contratación por parte de las Entidades Locales se rige por el actual Texto Refundido de la LCSP de 2011, aunque se deberá tener en cuenta las Leyes Sectoriales y aquellas normativas que afecten según la naturaleza específica de cada contrato.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, se definen los siguientes servicios públicos que son competencia de las Entidades Locales:

1. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias.

2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas:

a. Gestión directa:

- Gestión por la propia entidad local.

- Organismo autónomo local.

- Entidad pública empresarial local.

- Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

b. Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011.

3. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local aquellos servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad.

El RDL 3/2011, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, determina en su artículo 277, que las formas de gestión indirecta para los servicios públicos son las siguientes:

• Concesión.

• Gestión interesada.

• Concierto.

• Sociedad de economía mixta.


Infraestructuras,


4. La gestión del riesgo

4.1. Introducción

Como se ha comentado en capítulos anteriores, el reparto de riesgos entre el promotor público y el socio privado es uno de los pilares sobre los que se fundamentan los modelos de Colaboración Público‐Privada. Este reparto puede ser un factor determinante a la hora de valorar el éxito o el fracaso de un proyecto. Así, la gestión del riesgo por parte de la Administración Pública, en lo relativo a su transferencia, ha sufrido una evolución considerable; hemos evolucionado de modelos en los que la Administración gestionaba el proyecto completo, asumiendo todos los riesgos y sin colaboración del socio privado, a modelos en los que el socio privado que colabora con la Administración asume prácticamente todos los riesgos, siempre bajo la tutela de la propia Administración.

ASIGNACIÓN DE MODELOS DE CPP EN FUNCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS

El sector público debe evaluar cuidadosamente qué riesgos transferir, teniendo en cuenta la capacidad del privado para gestionarlos y el coste de su transferencia, sin olvidar los requisitos

CAPÍTULO 4

LA GESTIÓN DEL RIESGO

RESPONSABILIDAD PÚBLICA RESPONSABILIDAD PRIVADA

Design Buildd

Design Build

MaIntain

Design Build

Operate Maintain

Design Build

Operate Maintain

Build Own

Operate Transfer

Build Own

Operate

Contratos de servicio

Contratos de Gesión

Arrendamiento

Concesión

Parte I

Aspectos Generales




exigidos por organismos como Eurostat para que la inversión realizada compute o no como déficit público, algo que se detalla en capítulos posteriores.

Es necesario identificar los riesgos que pueden afectar a un proyecto antes de proceder a su evaluación. Una vez identificados, debe analizarse cuidadosamente el reparto más eficiente, así como la posibilidad de mitigarlos. Por lo tanto, la transferencia de riesgos puede dividirse en tres fases, cuyo estudio se realiza a continuación:

• Identificación;

• Análisis;

• Asignación.

4.2. La transferencia de riesgos

Como se ha indicado, el reparto de riesgos entre los actores participantes es clave en el diseño de los contratos de CPP. Una distribución adecuada de los mismos servirá para reducir sus costes y garantizar el éxito del proyecto. Para ello es fundamental la consideración y la comprensión de los intereses de las diferentes partes, acerca de qué tipo de riesgos están dispuestos a asumir y a qué coste. Una transferencia de riesgos insuficiente puede hacer que la inversión compute como déficit, mientras que una transferencia excesiva puede provocar la quiebra de la sociedad vehículo, en detrimento del interés general. No son las Administraciones las únicas beneficiarias o perjudicadas en el reparto de riesgos; los inversores y entidades financieras participantes también pueden verse perjudicadas por una mala configuración del reparto. Es necesario buscar el equilibrio entre la asignación de riesgos al privado, financiabilidad del proyecto y el coste total del proyecto.

Partiendo de la relación existente entre el riesgo y la rentabilidad, a mayor riesgo mayor rentabilidad, a veces se pierde de vista que para asumir riesgos mayores los socios privados demandarán niveles de rentabilidad muy superiores, que incluyen no solo la correspondiente cobertura, sino también un plus debido a la prima de riesgo. Cabría suponer que una transferencia masiva de riesgos del sector público al privado aumentaría sustancialmente la rentabilidad del proyecto, haciendo atractivo el proyecto de cara a los inversores. Tal y como se ha indicado, esta afirmación se olvida del coste derivado de dicha transferencia, pues todo riesgo asumido por el socio privado tiene un coste, que obviamente la Administración o el usuario deberá pagar.

La capacidad del socio privado para gestionar los riesgos transferidos es también importante, pues la incapacidad para gestionarlos puede dificultar o imposibilitar la obtención de la financiación requerida. Parece obvio que el reparto de riesgos se debe realizar en función de la solvencia del agente concedente y la destreza y capacidad del privado para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.

Las clausulas de reequilibrio económico y la Responsabilidad Patrimonial de la Administración (RPA), juegan un papel importante en la configuración racional del reparto de riesgos. Si al incremento de costes aplicados por el sector privado se le unen las mencionadas cláusulas y la RPA, no parece que la transferencia masiva de riesgos al sector privado sea una solución eficiente. Ambos conceptos son objeto de estudio en capítulos posteriores.

Para comprender lo expuesto en los párrafos anteriores, se podría imaginar una concesión en la que la transferencia de riesgos fuese masiva. En ese caso, la rentabilidad ofrecida podría atraer inversores desprevenidos con facilidad. Bajo estos supuestos, en caso de no aflorar

Capítulo 4

La gestión del riesgo


Infraestructuras,


ningún riesgo, el beneficio de la sociedad vehículo sería desproporcionado, pero en caso de aflorar los riesgos, la sociedad se arruinaría y se activaría la RPA. Evidentemente, este sería un caso extremo, pero que permite visualizar las consecuencias de una incorrecta transferencia de riesgos.

Un reparto de riesgos racional en un contrato de CPP es aquel que posibilita que cada agente asuma los que, en función de su capacidad, puede gestionar. Un agente tiene más capacidad que otro para gestionar un riesgo cuando está habilitado para soportarlo a menor coste y disminuir su probabilidad de ocurrencia. Dicho reparto no solo aumenta la eficiencia del proyecto, al evitar sobrecostes de un riesgo mal gestionado, sino que al disminuir la probabilidad de ocurrencia, aumenta la viabilidad financiera del proyecto, tras reducir la dispersión en un análisis de sensibilidad.

Los distintos contratos de CPP, tipificados en la legislación española, tienen distinto tratamiento en cuanto a la gestión del riesgo.

En el caso del contrato de concesión, tanto de obra pública como de gestión de servicios, el reparto de riesgos lo establece la propia ley, la cual dicta que el adjudicatario asume la ejecución del contrato a su riesgo y ventura, es decir, acepta una transferencia masiva de riesgos. Esta transferencia masiva podría suponer, en casos extremos, el enriquecimiento desproporcionado del adjudicatario o su quiebra, tal y como se ha indicado anteriormente. Por ello, la propia ley establece mecanismos para equilibrar económicamente el contrato en los supuestos de afloración de los siguientes riesgos: “ius variandi”2, “factum principis”3 y fuerza mayor; reequilibrio que debe valorar el interés general y el interés del concesionario.

En los contratos de CPP con diálogo competitivo, el reparto de riesgos se realiza en función de las capacidades respectivas de cada sector para gestionarlos y conseguir mayor VFM4, siempre y cuando la Evaluación Previa haya demostrado que el contrato no sea equivalente a ninguno de los contratos tipificados por la ley.

No debemos olvidar que, en los casos en que la administración aporta fondos para financiar la obra, el riesgo que asume el contratista es proporcional a la financiación total aportada.

4.3. Mitigación de riesgos

Como sabemos, algunos agentes gestionan mejor ciertos riesgos, tienen capacidad para anticiparse a los riesgos y muestran mayor destreza para soportarlos a menor coste y disminuir la probabilidad de ocurrencia. Un reparto correcto de los riesgos, por lo tanto, mitiga los riesgos inherentes a un proyecto.

Se considera que un concesionario tiene cierto control sobre una determinada variable cuando su esfuerzo es el determinante principal del resultado de dicha variable, con independencia de que el resultado final sea de antemano incierto. Pero existen riesgos sobre los que ninguna de las partes tiene control. En tales casos, una vez que se hayan identificado y valorado dichos

2 Es la facultad que tiene el empleador, en este caso la Administración, de alterar unilateralmente condiciones no esenciales del contrato individual de trabajo. 3 Esta figura contempla el caso en el cual las modificaciones de las condiciones de cumplimiento del contrato no derivan de la voluntad expresa de la Administración contratante, sino de una actuación de la Administración ajena al contrato pero que incide en el mantenimiento del equilibrio económico del mismo. 4 El VFM aplicado a los proyectos realizados con financiación privada se refiere a la exigencia de que la provisión por el sector público sea coste-efectivo.

Parte I

Aspectos Generales




riesgos, la gestión del mismo debe orientarse hacia la determinación de medidas correctoras apropiadas, basadas en la mitigación de los riesgos identificados.

En general, las estrategias de mitigación son las siguientes:

• Reducción de la probabilidad de ocurrencia o del impacto potencial;

• Transferencia del riesgo, mediante el cual se transfiere el mismo a un agente que sepa gestionarlo mejor. Dicha transferencia puede ser realizada directamente por la Administración como por el adjudicatario del contrato, subcontratando a un tercero para que se haga cargo del citado riesgo ;

• Compartir el riesgo entre la Administración, el adjudicatario del contrato y/ó un tercero;

No hay que olvidar que toda estrategia encaminada a la mitigación de los riesgos tiene un coste asociado. En caso de transferir el riesgo al sector privado, este necesitará de incentivos para asumirlo.

En cuanto a la mitigación mediante transferencia a compañías aseguradoras, cabe realizar un par de reflexiones. Algunas aseguradoras permiten suscribir pólizas que garanticen una cobertura frente a algunos eventos difícilmente controlables por un determinado individuo o compañía (riesgos de fuerza mayor, cataclismos, robos, entre otros). La existencia de compañías de seguros se fundamenta en la posibilidad de formar una gran cartera que permita transformar la incertidumbre en un riesgo con un comportamiento estadístico determinado, asumible por la compañía de seguros bajo la contraprestación de una determinada prima.

En este sentido, el aseguramiento de un riesgo por el mercado de seguros requiere de una base estadística significativa que permita valorar los sucesos en términos probabilístico. Precisamente, debido a que la cartera de concesiones no es muy grande, no ha sido posible hasta la fecha plantear un mecanismo para asegurar un riesgo típico como es el riesgo de tráfico.

Otra reflexión de interés es que, en la práctica, resulta muy complicado separar la parte de riesgo que es controlable por el concesionario de la parte de riesgo que no lo es. Por ejemplo, cuando se produce un sobrecoste en la construcción, desde el punto de vista de un observador externo, será muy difícil evaluar si dicho sobrecoste se ha debido a causas imputables al concesionario (una inadecuada organización del trabajo) o a causas no imputables a este (una temporada de lluvias inesperada, entre otros). Por tanto, en la práctica, es muy complicado separar aquellos riesgos sobre los que el concesionario tiene control, de aquellos otros sobre los que no los tiene, lo que complica la fijación de una cláusula contractual que separe ambos.

4.4. Identificación de riesgos

La Real Academia de la Lengua define el Riesgo como la “contingencia o proximidad de un daño”, mientras que la International Organization for Standardization los define, en la norma ISO Guide 73:2002 como la “combinación de la probabilidad de un evento y las consecuencias / impactos que de él puedan derivarse”. El concepto de riesgo aparece, por tanto, muy ligado a la probabilidad y al daño. En definitiva, la gestión del riesgo consiste en reducir su probabilidad de ocurrencia y minimizar los efectos que la aparición de este genera.

Capítulo 4



Infraestructuras,


Se detalla a continuación un cuadro con los principales riesgos existentes en un proyecto de CPP, el cual es la base del análisis de riesgos que permite avanzar hacia una adecuada implementación de políticas que conduzcan a su control.

No debemos olvidar que la relación es una aproximación a los riesgos generales en las CPP, debiendo en cada nuevo proyecto analizar los riesgos detenidamente.

FASE DEL PROYECTO RIESGO PRINCIPAL RIESGO ASOCIADO

CAPACIDAD DE LOS AGENTES

Capacidad técnica de la administración; Capacidad legal, técnica y financiera del socio privado.

INICIAL COSTES DEL PROCEDIMIENTO

Costes del procedimiento

DISEÑO Adecuación a necesidades; Cambios normativos; Interpretación; Modificaciones.

CONSTRUCCIÓN Geológico y geotécnico; Arqueológico; Cambios normativos; Licencias y permisos; Servicios afectados; Huelgas y manifestaciones; Errores de proyecto; Daños a terceros; Retrasos; Expropiaciones; Corrección de afecciones medioambientales; Accidentes.

FINANCIACIÓN Tipo de interés; Normativa contable; Divisa; Refinanciación.

EXPLOTACIÓN Y MANTENIMIENTO

Inicio de la explotación; Disponibilidad; Actos vandálicos; Huelgas y manifestaciones; Suministros; Errores de construcción; Accidentes; Control de tarifas; Demanda;

CAMBIOS NORMATIVOS

TECNOLÓGICO / OBSOLESCENCIA

DESARROLLO

FUERZA MAYOR

FINAL VALOR RESIDUAL

Parte I

Aspectos Generales




4.5. Análisis de riesgos

Para conseguir una transferencia de riesgos eficiente es necesario un análisis previo de los riesgos; el estudio de viabilidad o evaluación previa, según sea el caso. El agente concedente no debe determinar exclusivamente el reparto de riesgos, cuales mantendrá en su balance y cuales en el balance del privado, sino que deberá analizar la transferencia desde el punto de vista del agente privado y comprobar la capacidad de este para gestionar los riesgos que le serán transferidos.

Una vez identificados los riesgos en cada fase del contrato, deberíamos estudiar las respuestas a las siguientes preguntas para así favorecer el análisis:

1. ¿Quién es capaz de prever el riesgo?

2. ¿Qué parte es capaz de controlar mejor la probabilidad de ocurrencia?

3. ¿Quién es capaz de evaluar la magnitud de las consecuencias en caso de afloración?

4. ¿Qué parte es capaz de gestionar mejor el riesgo en caso de producirse?

5. ¿Quién soporta mejor las consecuencias en caso de que el riesgo aflore?

6. ¿Qué parte puede beneficiarse por asumir el riesgo?

7. ¿Puede el agente concedente aceptar la prima cobrada por el sector privado por la transferencia del riesgo?

Seguramente será imposible controlar todos los riesgos detectados, por ello deben volcarse los recursos hacia el control de aquellos aspectos más importantes desde el punto de vista de su daño potencial y probabilidad de ocurrencia.

En el presente apartado se detallan la definición, implicaciones, asignación y mitigación de los riesgos identificados en el apartado anterior. Tal y como se ha indicado, la relación no es exhaustiva ni aplicable a cualquier tipo de contrato; deberán analizarse las características propias de cada proyecto. Tampoco podemos olvidar las diferencias existentes entre diferentes tipos de contrato analizados en el trabajo.

4.5.1 Riesgos iniciales

Capacidad de los agentes: Estos riesgos hacen referencia a la capacitación de los actores participantes en el contrato de CPP. Estos riesgos son determinantes en el éxito/fracaso del proyecto. Deben de ser analizadas y controladas desde la propia gestación del proyecto.

Costes del procedimiento: Se refieren a los costes en los que incurren los agentes privados durante su participación en la licitación del contrato correspondiente. En los contratos de concesión, los costes son bastante bajos y estables en comparación con los contratos de CPP con diálogo competitivo, donde los costes son bastante más elevados. La Administración, por ello, si quiere alentar la participación en la licitación de los agentes privados, fomentando la competencia, deberá limitar las pérdidas en las que éstos incurren en el proceso de licitación, sobre todo en aquellos que se realicen mediante diálogo competitivo.

Capítulo 4



Infraestructuras,


4.5.2 Riesgos durante el desarrollo

Diseño: Es uno de los riesgos más importantes en las CPP. Engloba todo lo relativo al diseño del proyecto y su adecuación a las necesidades solicitadas, más todavía cuando las soluciones propuestas por el contratista tienen un alto grado de innovación. Debido a que los contratos de CPP tienen ciertas características que las diferencian del resto de contratos, como son la propiedad de los activos y la duración del contrato, la Administración debe asegurarse de que el nivel de riesgo aceptado por el contratista no pone en peligro el éxito del contrato, y por tanto, la prestación de los servicios contratados.

Construcción: Los riesgos de construcción son aquellos relacionados con la capacidad de terminar la construcción de la obra, en caso de que existiese, en el plazo estipulado, dentro del presupuesto previsto y con la calidad especificada en el contrato. Debe tenerse en cuenta que el riesgo de construcción puede prolongarse más allá de la finalización de la obra, pues pueden aparecer fallos durante la explotación. Por ello se considera importante que la empresa constructora que ejecute la obra no abandone la sociedad vehículo nada más finalizar la obra.

El riesgo de construcción es generalmente uno de los riesgos que más temen los acreedores, pues tiene una influencia considerable en los flujos de caja del proyecto. Desviaciones en los costes y/o plazos pueden plantear importantes problemas para devolver la deuda. Por ese motivo, los acreedores valoran muy positivamente que este riesgo se mitigue al máximo posible. Para ello, es común que los acreedores exijan a los socios el compromiso de aportar recursos propios adicionales en caso de que el coste de la obra sea superior al previsto.

Por su parte, los socios tratarán de trasladar el riesgo de construcción al contratista a través de un contrato llave en mano a precio cerrado, lo que aumenta el precio de la construcción a costa de reducir el riesgo que el proyecto debe soportar. En este tipo de proyectos tiene mucha importancia la experiencia y la calidad de la empresa constructora en proyectos similares y el dominio de la tecnología.

Este riesgo de construcción, junto a los que posteriormente se indicdos, demanda y disponibilidad, tienen una importancia capital en la posterior contabilización de las cuentas de inversión de la infraestructura en el déficit y endeudamiento público, según los criterios de Contabilidad Europea

Financiación: Los riesgos de financiación son todos aquellos riesgos relacionados con el acceso a la financiación del proyecto y su mantenimiento.

Los riesgos en los costes financieros tienen una doble vertiente, la de los socios y la de los acreedores del proyecto. Para los socios, el riesgo financiero se contempla como un coste más en su cuenta de resultados que, dado el importante apalancamiento de los proyectos, tiene una importancia fundamental, especialmente en los primeros años, cuando el saldo vivo de la deuda es muy grande. Desde la perspectiva de los acreedores, el riesgo financiero se contempla como aquél que puede poner en peligro la capacidad del proyecto de devolver el principal y los intereses de la deuda en los términos en que fueron pactados en el contrato.

Explotación/mantenimiento: El riesgo de operación es el riesgo derivado de que el proyecto sufra una reducción de productividad en los trabajos de mantenimiento y explotación. Esto se traduce en incrementos de los costos de operación del proyecto, lo que conlleva a una reducción de los flujos de caja libres que pueden complicar la devolución del principal y los intereses de la deuda.

Parte I

Aspectos Generales




Los riesgos de operación no tienen un peso muy importante dentro de los flujos de caja en proyectos de infraestructura que requieren fuertes volúmenes de inversión inicial (proyectos de carreteras, ferrocarriles, presas, entre otros). Sin embargo, en proyectos donde los costos de operación tienen un peso importante (proyectos de telecomunicaciones, plantas de generación de energía, entre otros), estos riesgos pueden tener una relevancia importante.

Aún así, dos de ellos, demanda y disponibilidad, tienen una importancia capital en la posterior contabilización de las cuentas de inversión de la infraestructura en el déficit y endeudamiento público, según los criterios de Contabilidad Europea.

Cambios normativos: Los cambios normativos durante la vida del contrato de CPP, mucho más larga que la mayoría de los contratos administrativos, pueden distorsionar enormemente la rentabilidad del proyecto. El origen de los cambios puede ser muy diverso, desde cambios en la legislación medioambiental hasta cambios en la legislación laboral, pero con una incidencia directa en la rentabilidad del proyecto.

Tecnológico/obsolescencia: Es muy probable que los servicios contratados por la Administración sufran cambios tecnológicos durante la vida del contrato, aunque es muy difícil valorar el alcance económico que éstos tendrán.

Fuerza mayor: Estos eventos están acotados en la ley de contratos del sector público.

4.5.3. Riesgos finales

Valor residual: Dicho riesgo hace referencia a la posibilidad de que al final del contrato el valor residual del bien no sea el previsto en el mismo. El valor residual se verá afectado por la calidad del mantenimiento o la aparición de nuevas tecnologías, entre otros factores.

4.6. Asignación de riesgos

En lo que respecta a la asignación, cabe tener presente que, más allá de principios y parámetros de carácter general, admitidos en la práctica internacional, se debe tener claro que no existen recetas uniformes aplicables. Inciden aspectos tales como: sector en la que se ejecutará el proyecto, aspectos técnicos, comerciales y económico‐financieros, ambientales, legales y de impacto social, condiciones sociales, políticas y económicas de la región.

Atendiendo a las preguntas planteadas en el apartado anterior, un criterio general para la asignación de los riesgos puede ser el siguiente.

• Sector privado: gestiona bien los riesgos de construcción, disponibilidad, financiero, operativo, calidad y retrasos; éstos deben ser por tanto transferidos;

• Sector público: deben quedar en su balance el riesgo político, geológico, cambios monetarios, fuerza mayor, permisos,…;

• Los riesgos de sobrecostes deben gestionarse en función de su origen: si provienen del mercado, deben recaer sobre el privado; en caso de que el origen sea monetario, conviene estudiar alguna fórmula de mitigación.

No debemos olvidar que, al tratar de asignar los riesgos de un contrato, debemos tener clara la importancia de aquellos riesgos considerados como "no comerciales": "ius variandi" y "factum principis". La Administración, debido a las potestades exorbitantes que le confiere la ley, tiene la posibilidad de tomar decisiones unilaterales que afecten directamente a la economía de los

Capítulo 4



Infraestructuras,


contratos. La Administración es, por ello, la que gestiona mejor estos riesgos que, debido a su naturaleza, no debiera transferirlos al socio privado.

Algunos criterios generales para determinar el agente más indicado para gestionar el riesgo correspondiente son:

ASIGNACIÓN FASE

RIESGO PRINCIPAL

RIESGO ASOCIADO Adm Adjud Otro

CAPACIDAD DE LOS AGENTES

Capacidad técnica de la administración; Capacidad legal, técnica y financiera del socio privado.

O

O

INICIAL

COSTES DEL PROCEDIMIENTO

Costes del procedimiento. O

DISEÑO Adecuación a necesidades; Cambios normativos; Interpretación; Modificaciones.

O

O

O

O

CONSTRUCCIÓN Geológico y geotécnico; Arqueológico; Cambios normativos; Licencias y permisos; Servicios afectados; Huelgas y manifestaciones; Errores de proyecto; Daños a terceros; Retrasos; Expropiaciones; Corrección de afecciones medioambientales; Accidentes.

o O O o o o o o

O

O O O O

O O

O

O

O

FINANCIACIÓN Tipo de interés; Normativa contable; Divisa; Refinanciación;.

O

O

O

O

EXPLOTACIÓN Y MANTENIMIENTO

Inicio de la explotación; Disponibilidad; Actos vandálicos; Huelgas y manifestaciones; Suministros; Errores de construcción; Accidentes; Control de tarifas; Demanda;

o

O o

O O

O O O

O

O o o O

CAMBIOS NORMATIVOS

O

TECNOLÓGICO / OBSOLESCENCIA

o

O

DESARROLLO

FUERZA MAYOR O o

FINAL VALOR RESIDUAL O


Infraestructuras,


5. Las cuentas públicas. Criterios de contabilización de inversiones a efectos de déficit y endeudamiento público

5.1. Las cuentas públicas

El desarrollo de infraestructuras está ligado a diferentes aspectos de carácter político, social, cultural, medioambiental, de planificación, etc. Independientemente de todos ellos, uno de los más importantes está relacionado con la financiación necesaria para llevar a cabo las actividades previstas. En muchos casos, la realización de una determinada infraestructura, o la prestación de un determinado servicio, queda fuertemente condicionada por la disponibilidad “dineraria” que requiera o simplemente por el efecto que su desarrollo puede implicar sobre las denominadas “arcas públicas”. Surgen así multitud de modalidades de financiación de las infraestructuras y equipamientos públicos, entre las que se encuentran las CPP, modalidades que interfieren de una u otra forma en esas citadas “arcas públicas”.

5.1.1. Conceptos generales

Para entender el efecto que las distintas formas de provisión y financiación de infraestructuras tienen sobre las cuentas de las Administraciones, es necesario aclarar algunos conceptos:

Presupuestos Generales del Estado (CCAA o entidades locales)

Documento financiero del Estado que balancea ingresos públicos y gasto público en el año fiscal. El presupuesto constituye la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las obligaciones (gastos) que, como máximo, puede reconocer y los derechos (ingresos) que prevea liquidar

CAPÍTULO 5

LAS CUENTAS PÚBLICAS. CRITERIOS DE

CONTABILIZACIÓN DE INVERSIONES A EFECTOS

DE DÉFICIT Y ENDEUDAMIENTO PÚBLICO

Parte I

Aspectos Generales




durante el correspondiente ejercicio (anual). Su aprobación es mediante la Ley de presupuestos.

Se entienden por gastos al conjunto de erogaciones, generalmente dinerarias, que realiza el Estado para cumplir con sus fines, es decir, satisfacer las necesidades de la sociedad. Por el contrario, los recursos son el grupo de ingresos que tiene el Estado, preferentemente dinero, para la atención de las erogaciones determinadas por las exigencias administrativas o de índole económico‐social. Para obtener estos recursos el Estado establece leyes tributarias que deben estar acorde a lo que garantice la Constitución del país.

Financiación por vía ordinaria, directa o indirecta

• Vía ordinaria: Se denomina así a las inversiones financiadas con cargo al Presupuesto. Toda inversión por esta vía debe tener su partida presupuestaria prevista. Como el Presupuesto obtiene sus ingresos de las cargas impositivas a los contribuyentes, el resultado es que las inversiones vía ordinaria las pagan los contribuyentes.

• Vía directa: Se denomina así a las inversiones financiadas con cargo al Presupuesto existente pero con la diferencia con respecto al caso anterior de que, en este caso, se esperan unos ingresos derivados del uso de la infraestructura (si para eso se ha dedicado la inversión). Estos ingresos suelen ser unas tasas, las cuales tienen la particularidad de que no cubren el coste total de la inversión, sino solo una parte. Esta inversión es financiada en parte por el contribuyente y en parte por el usuario.

• Vía indirecta: Se trata de inversiones realizadas sin cargo a los Presupuestos, de forma que no existe aportación por parte de los contribuyentes. Los que pagan son los usuarios de la infraestructura resultante de la inversión, usuarios que pagan un precio que debe cubrir los costes de construcción y explotación. También puede existir un pago por parte de la Administración, mediante aportaciones en función de cánones establecidos por cumplimiento de servicios, aportación que sí recae sobre los Presupuestos.

Financiación presupuestaria – financiación extrapresupuestaria:

• Vía presupuestaria: Es la financiación pagada mediante el Presupuesto. Quien paga es el contribuyente.

• Vía extrapresupuestaria: Es la financiación pagada fuera del Presupuesto. Quien paga es el usuario.

Contabilidad Presupuestaria (criterio de caja) – Contabilidad Nacional (criterio de devengo)

• Criterio de caja: La contabilidad de caja, o criterio de caja, consiste en imputar contablemente los ingresos y los gastos, no cuando se realizan las operaciones, sino a medida que voy realizando los pagos o los cobros. Este criterio es el que se sigue en la Contabilidad Presupuestaria.

• Criterio de devengo: La contabilidad del devengo, o criterio del devengo, consiste en imputar contablemente los ingresos y los gastos cuando se realizan las operaciones, con independencia de cuando se cobre o pague. Este criterio es el seguido en Contabilidad Nacional, siendo determinante en los conceptos de déficit y endeudamiento.

Capítulo 5. Las cuentas públicas. Criterios de contabilización de inversiones a efectos de

déficit y endeudamiento público


Infraestructuras,


Déficit público

El concepto de déficit público describe la situación en la cual los gastos realizados por el Estado u otras entidades públicas en un determinado período, normalmente un año, superan a sus ingresos. Cuando se habla de déficit público se está haciendo referencia al déficit del conjunto de las Administraciones Públicas de un país. La medida cuantitativa del déficit presupuestario se hace a través de la Contabilidad Nacional, que da la medida más exacta de este.

Endeudamiento público

Por deuda pública se entiende al conjunto de deudas que mantiene un Estado frente a los particulares u otro país. Constituye una forma de obtener recursos financieros por parte del Estado o cualquier poder público materializado normalmente mediante emisiones de títulos de valores. Es además un instrumento que usan los Estados para resolver el problema de la falta puntual de dinero, por ejemplo:

• Cuando se necesita un mínimo de tesorería (dinero en caja) para afrontar los pagos más inmediatos.

• Cuando se necesita financiar operaciones a medio y largo plazo, fundamentalmente inversiones.

5.1.2. Unidad Institucional

Una entidad se considera Unidad Institucional cuando cumple los tres requisitos siguientes:

1. Tener personalidad jurídica, es decir, aquella por la que se reconoce a una persona, entidad o asociación, capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros

2. Gozar de autonomía de decisión en el ejercicio de su actividad principal. Esto significa:

- Que dicha entidad debe ser titular de bienes o activos, pudiendo disponer de ellos y pudiendo intercambiar la propiedad de los mismos con otras entidades.

- Que dicha entidad debe tener capacidad de tomar decisiones económicas y realizar actividades económicas de las que es responsable ante la Ley.

- Que dicha entidad debe tener capacidad de contraer pasivos a título propio, aceptar otras obligaciones o compromisos futuros y suscribir contratos.

3. Disponer de un conjunto completo de cuentas (o bien puede elaborarlo y que resulte pertinente), es decir, disponer de documentos contables que recogen la totalidad de sus operaciones económicas y financieras efectuadas durante el período contable, así como de un balance de activos y pasivos.

Una entidad que no cumpla los requisitos anteriores, no es considerada Unidad Institucional, existiendo siempre una Unidad Institucional que las controla y en la quedan englobadas.

Existe algún otro requisito que, si bien no es de obligado cumplimiento, sí puede dar pistas de si una entidad tiene “intención” de ser Unidad Institucional. En concreto, uno de ellos es:

4. Disponer de recursos humanos y organizativos suficientes. Una entidad debe poseer los recursos necesarios adecuados a la actividad y volumen de actividad que

Parte I

Aspectos Generales




desarrolle. Por ejemplo, si aparentemente, los recursos de personal asignados se consideran escasos con respecto al volumen de actividad que desarrolla, esto puede dar una pista de que hay “alguien” detrás echando una mano, con lo que no existiría una verdadera autonomía en la entidad. Esta sospecha haría que se deba estudiar con detenimiento si verdaderamente se cumplen los tres requisitos de obligado cumplimiento anteriormente citados.

5.1.3. Entidad Pública – Entidad Privada – Sociedad de Economía Mixta

Una entidad se considera Pública cuando está controlada por una Administración Pública, entendiendo por control la capacidad para determinar la política general mediante el nombramiento de los administradores apropiados. El control puede estar determinado por una de las siguientes vías:

• Con la posesión de más de la mitad de las acciones de una sociedad, lo cual es una condición suficiente, pero no necesaria, para tener su control.

• Por añadidura, la Administración Pública puede asegurarse el control de una sociedad mediante una disposición legal, decreto o reglamento especial que la autorice a determinar la política de la sociedad o a nombrar a sus administradores, independientemente de si posee o no más de la mitad de las acciones.

Una entidad se considera Privada en caso de no cumplirse el requisito anterior. El control estará ejercido por un privado, aunque en el accionariado de la entidad exista participación pública. Habitualmente, cuando en una entidad interviene capital público y capital privado, se suele hablar de Sociedad de Economía Mixta Público‐Privada, la cual es entidad pública o privada en función de quien ejerza el control.

5.1.4. Norma de mercado/no de mercado

Para que una entidad sea calificada como productor de mercado, debe cumplir la denominada regla del 50%, es decir, que sus ventas cubran, al menos, el 50% de sus costos de producción.

• Por ventas se entienden las ventas excluidos los impuestos sobre los productos, pero incluidos todos los pagos realizados por los organismos públicos o las instituciones de la Unión Europea y concedidos a todo tipo de productores del tipo de actividad concreto de que se trate; es decir, que se incluyen todos los pagos vinculados al volumen o el valor de la producción, pero se excluyen los pagos para cubrir un déficit global.

• Los costes de producción son la suma de los consumos intermedios, la remuneración de los asalariados, el consumo de capital fijo y los otros impuestos sobre la producción. Para el criterio del 50 % no se deducen las otras subvenciones a la producción. Con el fin de garantizar la coherencia de los conceptos de ventas y costes de producción al aplicar el criterio del 50 %, se deben excluir de estos últimos todos los costes correspondientes a la formación de capital por cuenta propia.

El criterio del 50 % se debe aplicar considerando una serie de años: se aplicará de forma estricta únicamente si se mantiene durante varios años o se cumple en el año en curso y se espera que lo siga haciendo en un futuro próximo. Las ligeras fluctuaciones del volumen de ventas de un año para otro no harán necesaria una reclasificación de la entidad en estudio.




Infraestructuras,


5.2. SEC95 y Eurostat

5.2.1. SEC95

La denominación SEC95 corresponde a las siglas del conocido como Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales del año 1.995. Constituye un marco contable homogéneo internacionalmente, cuyo fin es el de realizar una descripción sistemática y detallada de una economía en su conjunto, sus componentes y sus relaciones con otras economías. Constituye un conjunto de normas contables sobre cómo se deben hacer las anotaciones contables a todos los niveles. En el ámbito europeo, con el fin de delimitar lo que debe ser considerado como deuda y déficit nacional, y tras la definición y reglamentación del Procedimiento de Déficit Excesivo en el Tratado de Maastrich, era necesario delimitar un sistema de Contabilidad Nacional uniforme para todo el territorio de la Unión Europea, de forma que se pudieran obtener unos valores de deuda y déficit comparables entre todos los miembros de la UE. El SEC95 constituye ese marco conceptual de referencia.

Así, de acuerdo a lo establecido en el SEC95, una economía (de un país) está compuesta por un gran número de Unidades Institucionales que se clasifican en cinco grupos totalmente excluyentes, denominados Sectores Institucionales. De esta forma, una Unidad únicamente puede pertenecer a un Sector y no a varios. Estos Sectores son los siguientes:

a) Sociedades no financieras: Se trata de empresas con forma societaria con ánimo de lucro, que no son bancos. Son en general los productores de mercado. Se incluyen aquí los organismos públicos que actúan como verdaderas empresas.

b) Instituciones financieras: Son por lo general entidades de crédito (bancos y cajas) y organismos públicos de funciones similares a las de una entidad de crédito.

c) Administraciones Públicas: Se compone de todos los organismos públicos que producen bienes y servicios públicos, que en general no se venden en el mercado, es decir, no son productores de mercado.

d) Hogares: incluye tanto a los hogares como a los empresarios individuales. Su función principal es el consumo.

e) Instituciones sin fines de lucro.

El conjunto de los cinco sectores constituye el total de la economía. A veces, lo complicado es tener claro en qué Sector Institucional debe clasificarse una determinada Unidad Institucional. Todos estos sectores se subdividen a su vez en subsectores.

Existe un sexto sector, el Sector Exterior, que permite la relación de la economía de un país con la de otro.

En lo relacionado con el desarrollo de las infraestructuras y equipamientos públicos, el SEC95 establece las normas de contabilización de estos elementos de forma que, según la fórmula utilizada de provisión de esas infraestructuras y equipamientos, las anotaciones contables se harán de una forma u otra y en un momento u otro, afectando o no al déficit y endeudamiento de la Unidad Institucional promotora.

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Aspectos Generales




5.2.2. Eurostat

El Eurostat (Statistical Office of the European Communities, oficina europea de estadística) es la oficina estadística de la Comisión Europea que produce datos sobre la Unión Europea y promueve la armonización de los métodos estadísticos de los estados miembros.

Dos de sus papeles particularmente importantes son la producción de datos macro‐económicos que apoyan las decisiones del Banco Central Europeo en su política monetaria para el euro, y sus datos regionales y clasificación (NUTS) que orientan las políticas estructurales de la Unión Europea.

El Eurostat es una de las Direcciones Generales de la Unión Europea y tiene su sede en Luxemburgo. Este organismo interpreta las normas del SEC95 en su aplicación práctica por los estados miembros de la Unión Europea.

5.3. Las Administraciones Públicas y las Empresas Públicas en el desarrollo de infraestructuras

Es sabido que las obras públicas son el principal componente del capital físico productivo de un país. La positiva influencia de las infraestructuras sobre el desarrollo económico de los países es algo sobre lo que existe un consenso unánime. Así, el aumento del stock de capital público en obras públicas mejora el potencial de crecimiento de la economía y favorece los objetivos de crecimiento y desarrollo económico. Por este motivo, los organismos públicos, bien sea vía ordinaria, vía directa, o vía indirecta, son habitualmente los promotores del conjunto de infraestructuras que deben desarrollarse.

De acuerdo a los criterios del SEC95, y a la clasificación por Sectores Institucionales establecida en el mismo, los organismos públicos promotores más habituales formarán parte de los dos siguientes sectores:

• Administraciones Públicas.

• Sociedades no financieras (dentro de las cuales se engloban las Empresas Públicas).

5.3.1. Las Administraciones Públicas

El Sector Institucional de las Administraciones Públicas incluye todas las Unidades Institucionales que son productores no de mercado cuya producción se destina al consumo individual o colectivo, que se financian principalmente mediante pagos obligatorios efectuados por unidades pertenecientes a otros sectores o que efectúan operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacionales. Su objetivo es administrar y financiar un conjunto de actividades consistentes, esencialmente, en suministrar a la colectividad bienes y servicios no de mercado.

Para que una entidad sea calificada dentro del sector de las Administraciones Públicas, debe cumplir todos y cada uno de los requisitos siguientes:

• Ser una Unidad Institucional.

• Ser una Unidad Institucional Pública, es decir, controlada por el organismo público, entendiendo por control, la capacidad para determinar la política general mediante el




Infraestructuras,


nombramiento de los administradores apropiados según se ha indicado anteriormente.

• Ser una Unidad Institucional Pública no de mercado, es decir:

- Ó bien realiza una labor de redistribución de la renta y riqueza nacional, con la excepción de que si su función es la intermediación financiera, no se considerará Administración Pública, sino Institución Financiera.

- Ó bien es un productor no de mercado, teniendo en cuenta que una entidad se define de mercado cuando sus ventas cubren el 50% de sus costos de producción.

Por otro lado, es importante señalar que el sector de las Administraciones Públicas incluye también entidades que no se consideran Unidades Institucionales y que se engloban en las Unidades Institucionales en cuya contabilidad se integran sus cuentas parciales. Además, el conjunto de las Administraciones Públicas se subdivide en 4 subsectores:

• Administración Central.

• Comunidades Autónomas.

• Corporaciones Locales.

• Administraciones de la Seguridad Social.

A efectos de política económica y política presupuestaria, es de vital importancia la contabilización de las infraestructuras que financia y desarrolla una Administración Pública, dado que esa financiación, según el contrato con el que se estructure, afectará o no al déficit y endeudamiento. Hay que recordar que, desde el punto de vista de la economía de un país, el déficit y endeudamiento de la misma corresponde al déficit y endeudamiento de las Administraciones Públicas.

5.3.2. Las Empresas Públicas

Las Empresas Públicas son Unidades Institucionales Públicas orientadas al mercado.

Es fundamental el hecho de estar orientada al mercado, es decir, cumplir la regla de que sus ventas cubran al menos el 50% de sus costes de producción, para poder quedar englobada dentro del denominado Sector Empresarial (Sociedades no Financieras). Esto as así porque numerosas Administraciones Públicas crean entidades que no cumplen esa regla, y por tanto, deben ser consideradas como entidades de carácter Instrumental, quedando englobadas dentro de la entidad que la controle.

Conviene recordar también que la participación de los organismos públicos en entidades de las que no poseen el control, sino que este control es ejercido por un privado, no son consideradas Empresas Públicas, al no ser una Unidad Institucional Pública, sino una Unidad Institucional Privada (Sociedades de Economía Mixta de carácter privado). Por otro lado, de acuerdo al SEC95 y a la clasificación por Sectores Institucionales establecida anteriormente, existen otra serie de Empresas Públicas de carácter específico y concreto como son:

• Fondos de pensiones: los fondos de pensiones no autónomos no son Unidades Institucionales, sino que forman parte de la Unidad Institucional que los establece. Los que son autónomos, sí son Unidades Institucionales definiendo el SEC95 su clasificación. Unidades dedicadas a las actividades financieras: Son Unidades

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Aspectos Generales




Institucionales que se dedican principalmente a la intermediación financiera o a actividades auxiliares de la intermediación financiera.

• Holdings públicos: Son Unidades Institucionales cuya función principal consiste en ejercer el control y la dirección de un grupo de filiales

• Organismos de gestión de la deuda de las administraciones públicas.

• Organismos reguladores del mercado que actúan en nombre de la Comunidad Europea (FEOGA, etc.), u otras unidades que ejercen actividades de mercado y de redistribución: Su única o principal actividad consiste en comprar, poseer y vender productos agrarios y otros productos alimentarios

A efectos de política económica y política presupuestaria, que una infraestructura sea financiada por una Empresa Pública no afecta al déficit y endeudamiento de una Administración Pública (la Empresa Pública no forma parte del Sector de Administración Pública), luego no afecta al déficit y endeudamiento de la economía de un país. Simplemente, afectará a las cuentas de la propia Empresa Pública que, en el desarrollo de su actividad en el mercado, hará que la empresa sea viable o no).

5.4. Criterios de contabilización de las infraestructuras promovidas por Administraciones Públicas a efectos de déficit y endeudamiento

Las Administraciones Públicas poseen diferentes vías para promover y financiar las infraestructuras, debiendo emplear en cada caso la más conveniente y adecuada a sus intereses. Según se emplee una u otra vía, se producirá afección o no al déficit y endeudamiento de dicha Administración.

Todas estas vías se pueden resumir en lo siguiente:

• Vía ordinaria: Las infraestructuras desarrolladas bajo esta vía se financian directamente con cargo al presupuesto de la Administración Pública. Siendo así, dicha financiación se registra contablemente como déficit, y en caso de ser necesario (como ocurre habitualmente) pedir dinero prestado para poder financiar las obras, como endeudamiento de la Administración correspondiente.

• Vía directa: Al igual que en el caso anterior, las infraestructuras desarrolladas bajo esta vía se financian directamente con cargo al presupuesto de la Administración Pública. La diferencia radica en que, en este caso, la Administración recibe unos ingresos en el período de explotación de la infraestructura a modo de tasas. Sin embargo, y a pesar de esos ingresos, la financiación se registra contablemente como déficit, y en caso de ser necesario (como ocurre habitualmente) pedir dinero prestado para poder financiar las obras, como endeudamiento de la Administración correspondiente.

• Vía indirecta: La vía indirecta es lo que comúnmente denominamos vía CPP. Según el modelo de CPP que se adopte y atendiendo a una serie de criterios, la financiación recaerá o no en el déficit y endeudamiento de la Administración Pública. Todo dependerá, como luego se explica, de la transmisión de riesgos realizada.

Por otro lado, a excepción que exista una ayuda o pago por parte de la Administración, esta vía indirecta es independiente del presupuesto.

• Vía Empresas Públicas o Sociedades de Economía Mixta: Es habitual que las Administraciones creen este tipo de empresas y sociedades y que estas sean las




Infraestructuras,


encargadas de desarrollar las infraestructuras necesarias. Como se ha comentado, para tener la consideración de “empresa” deben ser Unidades Institucionales que actúan en régimen de mercado. Por tanto, sus actuaciones estarán fuera del Sector de las Administraciones Públicas, y por consiguiente, sea cual fuere la vía de financiación que adopten para desarrollar una infraestructura, esta no recaerá en las cuentas de las Administraciones Públicas. Son las denominadas CPP Institucionales.

Habrá que estar seguro de que actúan en régimen de mercado para evitar que se pueda estar hablando de una Sociedad Instrumental, que haría que la financiación, en cuanto a déficit y endeudamiento, recayera sobre la Unidad Institucional en la que se englobe (si queda englobada en una Administración Pública, esta vería cómo la financiación se carga sobre sus cuentas).

De manera esquemática:

VÍA DE PROVISIÓN

DE LA

INFRAESTRUCTURA

DENOMINACIÓN

HABITUAL

¿CON CARGO AL PRESUPUESTO DE

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?

¿CON REPERCUSIÓN EN EL DÉFICIT Y

ENDEUDAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA?

Ordinaria Ordinaria Sí Sí

Directa Directa Sí Sí

Indirecta CPP No, si no hay aportación pública

Depende de la transferencia de riesgos

Empresa Pública o Sociedad de Economía

Mixta CPP Institucional No, si no hay aportación

pública

Depende de si realmente son empresa o son

Sociedades Instrumentales

Visto lo anterior, si una Administración Pública quiere desarrollar infraestructuras y pretende que estas no supongan una carga sobre sus cuentas, debe descartar las dos primeras vías, centrándose en las otras dos, es decir, vía CPP o vía Empresa Pública o Sociedad Mixta. Es sobre estas vías sobre las que vamos a basar los próximos puntos. Sin embargo, trabajar en esta dirección no significa que necesariamente se tenga éxito en el objetivo de la no contabilización sobre déficit y endeudamiento. Para que esto sea así, se deben seguir los criterios marcados en el SEC95.

A nivel general se pueden diferenciar dos tipos de criterios marcados por el SEC95, criterios en todo caso interrelacionados entre sí:

• Criterios que definen la adecuada contabilización de la afección que, sobre las cuentas públicas, tiene el necesario endeudamiento asociado a la construcción y financiación de obras públicas y servicios públicos.

• Criterios que desarrollan las directrices a tener en cuenta a la hora de contabilizar la afección que las aportaciones públicas a proyectos de CPP tienen sobre el déficit y endeudamiento.

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5.5. Procedimiento a seguir para comprobar si una infraestructuras desarrollada vía CPP afecta al déficit de una Administración Pública

Como hemos comentado, uno de los grandes objetivos perseguidos a la hora de desarrollar una infraestructura o servicio público bajo el modelo de CPP es el de que la financiación de la misma quede fuera del balance de las cuentas de la Administración Pública, esto es, sin repercusión en el déficit y endeudamiento público. Para conseguirlo, los activos y pasivos vinculados a una operación de CPP deben contabilizarse de acuerdo a los criterios definidos por el SEC95 y Eurostat. Estos organismos fijan unas reglas que determinan si una CPP tiene impacto sobre el déficit y endeudamiento de la Administración que la promueve.

Según el Manual del SEC95 sobre el déficit público y la deuda pública y la Decisión publicada el 11 de febrero de 2004 relativa al tratamiento contable de la CPP, documentos publicados por Eurostat, el proceso a seguir para la contabilización del endeudamiento asociado a la financiación de los proyectos de CPP como no perteneciente al sector de las Administraciones Públicas es el siguiente:

1. Necesidad de que la entidad que financia la infraestructura sea calificada como Unidad Institucional, ya sea pública o privada.

Es decir, la Administración Pública promueve, pero no financia la infraestructura. Lo que hace es poner en el mercado la idea de desarrollo de una infraestructura y que sean los actores del mercado los que recojan esa idea y la lleven a cabo. Cada uno de esos actores interesados creará lo que viene a denominarse una Sociedad Vehículo y realizará una oferta. La Administración elegirá la oferta que considere más favorable y adjudicará a una Sociedad Vehículo concreta, la cual será la que financie y ejecute la infraestructura, quedando la Administración Pública como un “supervisor” de que lo que ha promovido se lleva a cabo.

2. Necesidad de que dicha Unidad Institucional (la Sociedad Vehículo creada por el actor de mercado adjudicatario ) se pueda clasificar como orientada al mercado (regla del 50%)

3. Realización de un análisis de riesgos que permita concretar que, bajo la estructura de riesgos propuesta, el garante de la mayoría de cada unos de los riesgos relevantes del proyecto es la Unidad Institucional y no la Administración.

Es decir, la Administración Pública ha traspasado a la Sociedad Vehículo la mayoría de los riesgos del proyecto según los criterios que se describen en el siguiente punto.

Este proceso debe ser aplicado por las distintas Administraciones de una forma dinámica, de modo que estos aspectos se tengan en cuenta desde las etapas iniciales de planificación de la infraestructura.

De los tres criterios, el último es el más importante: lo que refleja es la necesidad de que la infraestructura y el endeudamiento asociado a la misma ha de estar en el balance de aquel que soporta la mayoría de los riesgos que derivan de la propiedad del activo.

Los dos primeros son importantes, pero su aplicación se limita a las Entidades Públicas (o mayoritariamente públicas). No aplica a las sociedades donde no existe un control del accionariado por parte de la Administración. Es decir, si la Sociedad Vehículo que se formaliza es Pública, tiene sentido la necesidad de comprobación de los puntos 1) y 2); pero si es




Infraestructuras,


Privada, los elementos pedidos en los puntos 1) y 2) se sobreentiende que se cumplen seguro, pues un actor privado siempre actúa en régimen de mercado buscando un beneficio (con lo que ya se preocupará él de cumplir la regla del 50%).

De forma esquemática, se puede resumir de la siguiente manera:

5.5.1. Criterios sobre la transmisión de riesgos

Establecemos nuestro punto de partida en la siguiente situación: una infraestructura promovida por una Administración Pública, que será desarrollada por una Sociedad Vehículo que ya ha sido catalogada como Unidad Institucional orientada al mercado (ya sea Pública o Privada). Recordemos que, según el cuadro anterior, si esta circunstancia no se cumple la

PROCESO A SEGUIR PARA LA CONTABILIZACIÓN DEL ENDEUDAMIENTO ASOCIADO A LA FINANCIACIÓN DE CPPS COMO NO PERTENECIENTE AL SECTOR DE LAS ADM. PÚBLICAS

¿La Sociedad Vehículo que FINANCIA la infraestructura es Unidad Institucional?

Sí

Unidad Institucional Privada

Unidad Institucional Pública

Control público Control privado

¿Sociedad orientada a mercado?

Sí

¿La sociedad asume la mayor parte de los riesgos de proyecto?

Sí

Financiación fuera de balance (la Sociedad Vehículo queda calificada, en cuanto a su funcionamiento, como

perteneciente al Sector Empresarial Privado)

Financiación dentro de balance (la Sociedad Vehículo forma parte del Sector de las

Administraciones Públicas)

No

No

No

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financiación de la infraestructura, sin necesidad de comprobar más elementos, ya consolidaría en las cuentas de la Administración.

Una vez aclarado el punto de partida, Eurostat establece que, para la no consolidación en las cuentas públicas de una determinada infraestructura financiada/gestionada con cargo a una CPP, es necesario que la mayoría de los riesgos del proyecto estén transferidos a la iniciativa privada. En este caso, se debe entender como iniciativa privada a la Sociedad Vehículo interesada en realizar la infraestructura, ya sea una Sociedad Vehículo de control público o control privado, según el cuadro anterior.

• En el caso de que la mayoría de los riesgos recaigan sobre esa iniciativa privada definida anteriormente, se hablaría de lo que en el SEC95 se define como arrendamiento operativo, quedando la financiación de la infraestructura fuera de las Administraciones Públicas, no existiendo consolidación sobre las cuentas públicas. Es decir, se trataría de una financiación fuera del balance de la Administración.

• Sin embargo, si se concluye que el garante de la mayoría de los riesgos es la Administración Pública, estaríamos en lo que el SEC95 define como arrendamiento financiero, y la infraestructura se contabilizaría, según los criterios del SEC95 y Eurostat, como deuda de la Administración por el coste total de la infraestructura, quedando por tanto la Sociedad Vehículo dentro del sector de las Administraciones Públicas. En este caso Eurostat entiende que la Administración Pública es la que provee el servicio, utilizando la infraestructura, encargándose únicamente la Sociedad Vehículo de la construcción de la misma.

La idea perseguida por Eurostat es la de la necesidad de que no existan riesgos excesivos para la Administración a lo largo de la vida de la infraestructura, en el sentido de que puedan derivarse afectaciones futuras no previstas sobre el déficit y endeudamiento nacional, a la vez que se incentiva la participación de la iniciativa privada en la construcción y explotación de las infraestructuras, aprovechando su teórica mejor eficiencia. El objetivo final, más que maximizar la transferencia de riesgo, es el de optimizar dicha transferencia, aplicando el principio de asignar el riesgo a aquella parte más habilitada para soportarlo al menor coste. Esta es la idea de toda CPP, dado que el valor para la Administración se genera en el adecuado equilibrio que se debe alcanzar entre los riesgos transferidos y los retenidos por la Administración; un exceso de riesgos transferidos, si bien eliminaría el riesgo de consolidación, podría suponer un encarecimiento excesivo del precio requerido por el sector privado para retribuir el riesgo asumido; por el contrario, un exceso de riesgos soportados por la Administración, podría facilitar la participación a bajo coste de agentes privados, pero llevaría asociado un alto riesgo de endeudamiento. Por lo tanto, que la mayoría de los riesgos estén transferidos al sector privado no implica que haya ciertos riesgos que pueda asumir la Administración.

¿Qué se entiende por traspasar la mayoría de los riesgos a la iniciativa privada?.

Se trata de concretar quién es el principal garante de los riesgos del proyecto durante el período de construcción y explotación. En Febrero de 2004 Eurostat reconoce que, si bien existen un gran número y diversidad de riesgos que pueden ser observados en los contratos desarrollados mediante CPP, con objeto de homogeneizar los criterios se seleccionan tres categorías genéricas de riesgos sobre el que realizar el análisis fundamental. Estas categorías son : Riesgo de construcción; Riesgo de demanda; Riesgo de disponibilidad.




Infraestructuras,


Este conjunto de riesgos ya han sido analizados en puntos anteriores, con lo que no es necesario profundizar en su significado. Lo destacable en este caso es que Eurostat establece que los activos vinculados a una operación de CPP se consideran activos no públicos, y por tanto, no se registran en el balance de las Administraciones Públicas, cuando se cumplen las dos condiciones siguientes (es necesario el cumplimiento de ambas a la vez):

• La Sociedad Vehículo adjudicataria del contrato / gestor de la infraestructura ostenta la mayoría del riesgo de construcción (la mayoría, pero no necesariamente todo).

• La Sociedad Vehículo adjudicataria del contrato / gestor de la infraestructura ostenta la mayoría del riesgo de disponibilidad ó, alternativamente, la mayoría del riesgo de demanda (la mayoría, pero no necesariamente todo).

Cuando no se cumple alguna de las dos condiciones anteriores, el activo debe ser calificado como público, y por tanto, contabilizarse la infraestructura como dentro del balance de la Administración. En cada caso concreto se deberá realizar un estudio exhaustivo para ver si se han transmitido esa mayoría de riesgos. De manera muy resumida, las interpretaciones de Eurostat para cada uno de ellos son:

Transferencia de la mayoría del riesgo de construcción:

Los riesgos de construcción abarcan aspectos tan notables como los retrasos en la construcción, el no cumplimiento de los estándares especificados, sobrecostes, deficiencias técnicas entre otros. En la propia definición de Eurostat, se observa que este riesgo de construcción se subdivide en subcategorías, las cuales deben ser analizadas una a una, determinando quién soporta ese subriesgo, bajo distintos supuestos, así como el impacto potencial del mismo y la probabilidad de ocurrencia. Esto puede hacerse a través de una matriz de riesgos y subriesgos de forma que, en base a la misma, se pueda concluir quién ostenta la mayoría del riesgo de construcción.

A modo de ejemplo, y para poder entender el alcance de los principios que maneja Eurostat, algunos posibles supuestos de aplicación de este principio son:

• Por ejemplo, si existe una obligación por parte de la Administración de empezar a efectuar pagos regulares a la Unidad Institucional (Sociedad Vehículo) sin tener en cuenta el estado efectivo de los activos del proyecto, es decir, sin que las obras hayan sido aceptadas por la Administración, esto podría indicar que el sector público ostenta la mayoría de los riesgos de construcción.

• Por ejemplo, si existe la obligación anteriormente mencionada, pero entendida como anticipos a cuenta de pagos futuros, en el sentido de que estén sujetos a una liquidación final, esto no elimina el riesgo de construcción de la Sociedad Vehículo, con lo que se consideraría que se ha traspasado el riesgo. Estos pagos podrían entenderse como una cofinanciación.

• Por ejemplo, si aparentemente se ha trasladado a la Sociedad Vehículo la mayoría del riesgo, pero uno de esos riesgos aflora, y el sobrecoste asociado al mismo lo asume la Administración, independientemente de la causa que haya generado el riesgo y de quién era en teoría el responsable de asumirlo, se entenderá que no es un riesgo transferido y que recae sobre la Administración Pública.

• Por ejemplo, si una Administración retiene algunos de los riesgos de construcción, en la medida que considere que está mejor capacitada para soportarlo y gestionarlo, o su

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transferencia a la Sociedad Vehículo tuviese un precio excesivo e ineficiente desde el punto de vista de la racionalización del gasto público, esto no debe necesariamente implicar que la infraestructura consolide en las cuentas de la Administración. Es decir, la Administración puede aportar garantía para cubrir ciertos riesgos.

Transferencia de la mayoría del riesgo de disponibilidad:

El riesgo de disponibilidad se refiere al hecho de proporcionar el volumen y cantidad de servicio acordado, cumpliendo con los estándares de disponibilidad, calidad y otros, como seguridad en la provisión de los servicios definidos contractualmente.

A modo de ejemplo: Si la Administración tiene derecho a deducir de manera significativa sus pagos periódicos, de la misma manera que cualquier consumidor puede hacerlo en un contrato privado‐comercial, se considerará que el riesgo de disponibilidad está transferido a la Sociedad Vehículo. Debe ser una reducción automática y debe tener un efecto significativo en el beneficio y rentabilidad de la Sociedad Vehículo, es decir, no debe ser una reducción simbólica.

Transferencia de la mayoría del riesgo de demanda:

El riesgo de demanda se refiere a las variaciones de la demanda prevista, en caso de que estas variaciones no respondan de forma directa a cambios regulatorios o modificaciones significativas de política. Según Eurostat, se entenderá que la Administración ostenta este riesgo cuando está obligada a garantizar un nivel de pago determinado a la Sociedad Vehículo, con independencia de la demanda efectiva generada por el usuario de la infraestructura.

5.5.2. Criterios de contabilización de las aportaciones de fondos públicos a los proyectos de CPP

Establecemos nuestro punto de partida en la siguiente situación: una infraestructura promovida por una Administración Pública, que será desarrollada por una Sociedad Vehículo que ya ha sido catalogada como Unidad Institucional orientada al mercado (ya sea Pública o Privada) y donde se ha demostrado que la Sociedad Vehículo asume la mayoría de los riesgos de proyecto. Recordemos que, según el cuadro anterior, si se cumplen todos estos requisitos, la financiación de la infraestructura no consolida sobre las cuentas de la Administración Pública. Sin embargo, añadimos un nuevo factor: después de los estudios previos, se llega a la conclusión de que el proyecto promovido por la Administración y financiado por la Sociedad Vehículo no es capaz por sí mismo de ser rentable. La única forma de hacerlo rentable es que la Administración Pública colabore en la financiación del proyecto.

Con este punto de partida, surgen dos preguntas a resolver:

1. Si la Administración Pública financia parte de la infraestructura, ¿consolida toda la financiación del proyecto (la aportada por la Administración y la aportada por la Sociedad Vehículo) sobre las cuentas de esa Administración?. La respuesta es negativa, puesto que la Sociedad Vehículo cumple todos los requisitos necesarios señalados en los puntos anteriores. Lo único que ocurre es que parte de la financiación de la infraestructura a cargo de la Sociedad Vehículo es aportada por la Administración.




Infraestructuras,


2. Si la Administración Pública financia parte de la infraestructura, ¿consolida esa parte de la financiación aportada sobre las cuentas de esa Administración?. La respuesta a esta pregunta es la que se resuelve a continuación.

Aportaciones de fondos públicos a las CPP:

Atendiendo a SEC95, las aportaciones se pueden catalogar de dos tipos, con distinta incidencia sobre el déficit público:

• Transacciones financieras: Eurostat entiende como tal aquella inversión en una Sociedad Vehículo, considerando siempre que esta inversión supone un aumento automático de los activos de la Administración en la misma cuantía. En estos casos, Eurostat entiende que esta transacción no tiene impacto sobre la deuda y déficit nacional, por cuanto supone una reestructuración de activos.

De manera sencilla: si la Administración concede un préstamo a la Sociedad Vehículo, seguramente deba endeudarse para conseguir el dinero a prestar. Al mismo tiempo, la Sociedad Vehículo debe devolver ese préstamo. Así, en teoría, la Administración se queda como estaba al principio. Simplemente ha hecho la función de un banco. Estas transacciones financieras pueden ser en forma de capital social, préstamos o instrumentos similares.

- Capital social: Eurostat entiende que, para que una transacción pueda ser considerada transacción financiera en capital social, deben cumplirse que:

o La Sociedad Vehículo que recibe los fondos debe tener una libertad grande respecto al uso que hace de los mismos.

o Los nuevos accionistas, tras la citada inyección, tienen derecho a recibir dividendos. Con esto, se trata de verificar que realmente se ha producido la inversión de la Administración en un activo financiero susceptible de producir rendimientos futuros.

- Concesiones de préstamos: Pueden ser préstamos o inversión en bonos emitidos por la Sociedad Vehículo. Según Eurostat, los préstamos y compra de bonos serán recogidos dentro de las transacciones financieras, siempre que exista por contrato un programa de amortización predefinido y un coste financiero fijado contractualmente. Muy típica es la financiación a través de préstamos participativos.

• Transacciones no financieras: Eurostat entiende como tal aquella inversión en una Sociedad Vehículo que no sea correspondida en forma alguna, realizándose este pago únicamente para aumentar la riqueza de la misma. En estos casos, Eurostat entiende que esta transacción sí tiene impacto sobre la deuda y déficit nacional. Estas transacciones no financieras pueden ser en forma de subvención de capital u otras transferencias de capital.

- Subvenciones de capital: Se definen como cualquier pago realizado por la Administración Pública a la Sociedad Vehículo con el fin de que esta adquiera o construya sus activos, sin esperar unos rendimientos financieros asociados a dicha aportación de fondos.

- Otras transferencias de capital: Pagos realizados por la Administración para cubrir pérdidas repetidas o excepcionales. Son pagos de la Administración sin

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tener en cuenta el volumen de la producción, sino que se realizan para cubrir déficit previsto o sobrevenido.

5.6. Procedimiento a seguir para comprobar si una infraestructuras desarrollada vía Empresa Pública afecta al déficit de una Administración Pública

Recordemos el proceso a seguir para la contabilización del endeudamiento asociado a la financiación de los proyectos de CPP como no perteneciente al sector de las Administraciones Públicas:

1. Necesidad de que la entidad que financia la infraestructura (la Sociedad Vehículo) sea calificada como Unidad Institucional, pública en este caso.

2. Necesidad de que dicha Unidad Institucional Pública (la Sociedad Vehículo creada por el actor del mercado adjudicatario) se pueda clasificar como orientada al mercado (regla del 50%)


Como ya se ha comentado anteriormente, desde el punto de vista de las Empresas Públicas, lo más importante es que se cumplan los puntos 1) y 2). Esto se debe a que, desde el momento en que se cumplen, verdaderamente estaremos hablando de Empresa Pública, la cual pertenece al Sector Institucional de las Sociedades no Financieras y no al Sector de las Administraciones Públicas. Esto implica que, cualquier actuación que lleve a cabo esa Empresa Pública, se realizará sin afección al déficit y endeudamiento de las Administraciones Públicas. Según ya se ha visto, al modelo de desarrollo de infraestructuras utilizando Empresas Públicas se le suele denominar CPP Institucional o simplemente, concesiones Institucionales.

5.6.1. Sociedad Pública Instrumental

Muchas Administraciones, a la hora de desarrollar infraestructuras, crean teóricas Empresas Públicas a las que encomiendan llevar a cabo las mismas. La Administración promueve y la teórica Empresa Pública financia y ejecuta. Sin embargo, a la hora de analizar el cumplimiento de los requisitos anteriores, se llega a la conclusión de que esa teórica Empresa Pública no cumple o el requisito 1), o el requisito 2), o ambos. Estaríamos hablando de lo que se conoce Sociedad Pública Instrumental, y evidentemente, cualquier infraestructura promovida por una Administración Pública que sea financiada por una Sociedad Instrumental, consolidará en las cuentas de la Administración Pública. A veces, lo realmente complicado es demostrar que, efectivamente, no se cumplen esos puntos 1) y 2) señalados.

5.6.2. Sociedad Pública Empresarial

Tomamos como punto de partida el hecho de que se cumplen los requisitos de los puntos 1) y 2), con lo que nos encontramos con una verdadera Empresa Pública. Ahora, esta empresa pública, en el desarrollo de su actividad, puede ejercer a nivel general, dos tipos de funciones a la hora de desarrollar una infraestructura:

A. La Empresa Pública actúa como promotor de la infraestructura: En este caso, la Empresa, en el ejercicio de su actividad, promueve la infraestructura. Esta Empresa




Infraestructuras,


Pública no pertenece al Sector Institucional de las Administraciones Públicas, por lo que las actuaciones que lleve a cabo ella misma para sí misma no computan sobre las cuentas de ninguna Administración. Simplemente, el endeudamiento asociado al desarrollo de la infraestructura contabiliza como déficit y endeudamiento pero de la Empresa Pública.

B. La Empresa Pública actúa como financiador de la infraestructura promovida por una Administración Pública mediante una CPP: La Empresa Pública es la Sociedad Vehículo, con lo que ocurrirán dos cosas:

1. Que la Empresa Pública sea la garante de la mayoría de los riesgos del Proyecto. En este caso, la infraestructura no consolida sobre las cuentas de la Administración Pública.

2. Que la Empresa Pública no sea la garante de la mayoría de los riesgos del Proyecto. En este caso, la infraestructura sí consolida sobre las cuentas de la Administración Pública.

5.6.3. Sociedad de economía mixta

La legislación española contempla la posibilidad de crear entidades de capital mixto entre socios del sector público y privado para adjudicarles la construcción y/ó gestión de una obra o servicio público. Ya se ha comentado que se trata de la denominada CPP Institucional (CPPI). Como en los casos anteriores, la razón de ser de estas sociedades CCPI suele ser obtener las ventajas de la participación del socio privado sin ceder por completo la gestión de la obra o servicio. En última instancia obedece, por parte del socio público, al deseo de mantener un mayor control, normalmente vinculado a la necesidad de aportar un porcentaje significativo de la inversión. Esta Sociedad de economía mixta puede consistir en:

• La participación de socios privados en una empresa pública existente para la gestión de contratos o concesiones obtenidos con anterioridad.

• La creación una nueva empresa para la gestión de un contrato público o concesión, formada por la entidad o entidades adjudicadoras y el adjudicatario del proceso de licitación. En este caso la adjudicación del contrato o concesión vendría acompañada de la obligación de crear una sociedad de economía mixta junto con el adjudicatario con las características definidas en el pliego de licitación. Este proceso estará sometido a los principios de igualdad, publicidad y transparencia que rigen la contratación administrativa.

Como se ha comentado en los puntos anteriores, para que una infraestructura financiada por una Sociedad de economía mixta no compute en las cuentas de una Administración Pública, se deben cumplir los repetidos principios de:

1. Necesidad de que la Sociedad de economía mixta sea calificada como Unidad Institucional.

2. Necesidad de que la Sociedad se pueda clasificar como orientada al mercado (regla del 50%)

3. Realización de un análisis de riesgos que permita concretar que, bajo la estructura de riesgos propuesta, el garante de la mayoría de cada unos de los riesgos relevantes del proyecto es la Sociedad de economía mixta y no la Administración.

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Las empresas mixtas creadas bajo el modelo de CPPI solo pueden obtener nuevos contratos públicos o concesiones mediante licitación. Las CPPI, como cualquier operador económico, son libres de participar en las licitaciones públicas, aunque no parece la forma más adecuada de fomentar la libre concurrencia. La esencia de una Sociedad de Economía Mixta es que la mayoría del capital se encuentre en manos privadas, con lo que será realmente una empresa. Esta cobrará un precio de mercado por la explotación de la infraestructura y repartirá dividendos entre los socios. Si la mayoría del capital es público, no se tiene la certeza de que actúe realmente en régimen de mercado. Además, en estos casos, lo normal es que cobre una tasa, la cual debe cubrir los gastos del socio privado.

5.6.4. Criterios de contabilización de las aportaciones de fondos públicos a las Empresas Públicas

Siguiendo el razonamiento de puntos anteriores, atendiendo a SEC95, las aportaciones se pueden catalogar de dos tipos, con distinta incidencia sobre el déficit público:

• Transacciones financieras: Eurostat entiende como tal aquella inversión en una Empresa Pública, considerando siempre que esta inversión supone un aumento automático de los activos de la Administración en la misma cuantía. En estos casos, Eurostat entiende que esta transacción no tiene impacto sobre la deuda y déficit nacional, por cuanto supone una reestructuración de activos.

• Transacciones no financieras: Eurostat entiende como tal, aquella inversión en una Empresa Pública que no sea correspondida en forma alguna, realizándose este pago únicamente para aumentar la riqueza de la misma. En estos casos, Eurostat entiende que esta transacción sí tiene impacto sobre la deuda y déficit nacional.

En este caso, habrá que revisar con sumo cuidado si esta aportación no provoca que se rompa la regla del 50%, es decir, puede que se esté realizando una aportación para, por ejemplo, evitar que la Empresa Pública tenga un riesgo de demanda. La ruptura de la regla del 50%, supone que, automáticamente, la Empresa Pública deja de serlo, siendo considerada Sociedad Instrumental y pasando a contabilizar en las cuentas de la Administración Pública. Es decir, no es que la transacción efectuada se cargue sobre las cuentas públicas, es que se carga toda la contabilidad de la que ha dejado de ser empresa.

5.6.5. Conclusiones

El hecho de que las Administraciones Públicas creen Sociedades Vehículo de control público (Sociedades Instrumentales, Sociedades Empresariales, Sociedades de Economía Mixta) para la financiación y desarrollo de infraestructuras suele justificarse por:

• Estas sociedades suelen conseguir financiarse a un menor coste de lo que lo logran las Sociedades Vehículo de carácter privado. Lógicamente esto provoca, en teoría, que el coste de la infraestructura sea menor.

• Las autoridades públicas tienen la percepción de que a través de esta fórmula mantienen un mayor control sobre el desarrollo de las infraestructuras, aspecto que creen no tener si le ceden mayor protagonismo al sector privado.

Sin embargo, de todo lo anterior, resulta evidente que solo resultan verdaderamente útiles cuando adquieren la dimensión de Empresa totalmente orientada al mercado.




Infraestructuras,


5.7. Esquema resumen de imputación del gasto de inversión según los criterios de Contabilidad Nacional

IMPUTACIÓN DEL GASTO DE INVERSIÓN EN LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS SEGÚN LOS CRITERIOS DE CONTABILIDAD NACIONAL

Administración actuando vía ordinaria ó vía directa

Inversión realizada directamente desde la propia Administración

Inversión realizada a través de un Ente Público Empresarial

Inversión realizada a través de una Sociedad Pública

Sector Institucional de las AAPP

La inversión no computa en déficit de las

AAPP

Si el Ente Público es empresa:

Sector Empresarial

Si el Ente Público no es empresa:

Sector AAPP

Si el Ente Público es empresa:

Sector Empresarial

Si el Ente Público no es empresa:

Sector AAPP

Administración actuando vía indirecta, utilizando las herramientas de la LCSP, LPAP y

derecho privado.

La inversión computa en déficit de las

AAPP


AAPP


AAPP


AAPP

A través de un colaborador privado, creando una Unidad Institucional

calificada dentro del Sector Empresarial.

A través de un colaborador público-privado (Sociedad de Economía

Mixta), creando una Unidad Institucional calificada dentro del

Sector Empresarial.

Si existe suficiente transferencia de riesgos

Si no existe suficiente transferencia de riesgos

Si existe suficiente transferencia de riesgos

Si no existe suficiente transferencia de riesgos


AAPP


AAPP


AAPP


AAPP


Infraestructuras,


6. Vías de provisión y financiación infraestructuras, equipamientos y servicios. Efecto sobre las cuentas públicas

6.1. Vías de provisión y financiación de Infraestructuras del Derecho Administrativo Español

Las Administraciones Públicas disponen de una batería de opciones, tanto de derecho privado, como de derecho público, para llevar a cabo sus actividades. La opción a elegir en cada momento responderá a diferentes criterios. Uno de los más importantes es el referido a las alternativas de financiación existentes, alternativas que, según los criterios de Contabilidad Nacional, harán que dicha financiación recaiga o no sobre las cuentas de las Administraciones Públicas. Recordemos que una Administración puede ir por varias vías para lograr su objetivo: Vía ordinaria ; Vía directa ; Vía indirecta ; Vía Empresas Públicas o Sociedades de Economía Mixta. Atendiendo a los criterios de Contabilidad Nacional, referidos a la imputación de gastos de inversión de acuerdo con la distribución de riesgos inherentes a la tipología de contrato, estas vías se pueden estructurar de la siguiente manera en función de quien financie la infraestructura:

A. Provisión mediante financiación pública: La provisión con financiación pública engloba las vías: Ordinaria ; Directa ; Vía Empresas Públicas o Sociedades de Economía Mixta. A partir de estas vías de trabajo, en función de si la financiación computa o no en las cuentas de las Administraciones Públicas, se puede establecer la siguiente clasificación:

• Computando como gasto en las cuentas de las Administraciones Públicas. Son las vías ordinaria y directa. Según que la financiación se cargue o no al presupuesto, se puede hacer la siguiente distinción:

CAPÍTULO 6

VÍAS DE PROVISIÓN Y FINANCIACIÓN DE

INFRAESTRUCTURAS, EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS.

EFECTO SOBRE LAS CUENTAS PÚBLICAS

Parte I

Aspectos Generales




1. Vía presupuestaria: - Contratos ordinarios de obras, con o sin la redacción del proyecto. - Contrato de obras con abono total del precio.

2. Vía no presupuestaria: - Utilizando Entes y Sociedades Públicas Instrumentales.

3. Vía presupuestaria o no presupuestaria: - Contrato mixto.

• Sin computar como gasto en las cuentas de las Administraciones Públicas. Es la vía Empresas Públicas o Sociedades de Economía Mixta. Por el mero hecho de emplear esta vía, la financiación se hace fuera del presupuesto de la Administración. Por lo tanto, estamos ante una financiación:

1. Vía no presupuestaria: Son las denominadas concesiones institucionales (financiación no presupuestaria). Los tipos de contratos que estos Entes pueden llevar a cabo son: - Contratos ordinarios de obras, con o sin la redacción del proyecto. - Contrato de obras con abono total del precio. - Contrato mixto. - Sociedades filiales o sociedades de economía mixta. - Otorgamiento de concesiones demaniales. - Concesiones de Obras Públicas.

B. Provisión mediante financiación privada o mixta: CPP (la parte de la Administración será presupuestaria o no). Es la denominada: Vía indirecta. A partir de esta vía de trabajo, en función de si la financiación computa o no en las cuentas de las Administraciones Públicas, se puede establecer la siguiente clasificación:

• Sin computar como gasto en las cuentas de las Administraciones Públicas

- Concesión de obra pública (CPP de derecho público) o Con peaje directo pagado por el usuario. o Con pagos realizados por la Administración.

Peaje en sombra. Pagos por disponibilidad.

o Con una combinación de pagos (p.e. en los peajes blandos).

• Computando o sin computar (dependerá del caso) como gasto en las cuentas de las Administraciones Públicas. Constituyen todo tipo de CPP que no sean concesionales:

- Contrato de Gestión de Servicio Público (CPP de derecho público) o Mediante concesión. o Mediante gestión interesada. o Mediante concierto.

- CPP Institucional, con el uso de Sociedades de Economía Mixta (CPP de derecho público)

o CPPI concesional. o CPPI no concesional.

- CPP mediante diálogo competitivo (CPP de derecho público)

Capítulo 6. Vías de provisión y financiación de infraestructuras, equipamientos y servicios.

Efecto sobre las cuentas públicas


Infraestructuras,


- CPP de derecho patrimonial privado (CPP de derecho privado) o Concesión de dominio público. o Reserva de dominio público. o Adscripción de bienes patrimoniales. o Derecho de superficie y arrendamiento operativo.

- CPP mediante un contrato mixto (CPP de derecho público y derecho privado)

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VÍA INDIRECTA DE LAS CPP NO

CONCESIONALES DESARROLLADAS

POR LA ADMINISTRACIÓN Ó

MEDIANTE EMPRESAS PÚBLICAS Ó

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

SI LA ADMINISTRACIÓN

FINANCIA UNA PARTE DE LA CPP, LO PODRÁ HACER

VÍA PRESUPUESTARIA

Ó NO PRESUPUESTARIA

CPP DE DERECHO PÚBLICO

CPP DE DERECHO PRIVADO

- CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO - CPP INSTITUCIONAL CON EL USO DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - CPP MEDIANTE DIÁLOGO COMPETITIVO - CPP MEDIANTE CONTRATO MIXTO

- CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO - CPP MEDIANTE CONTRATO MIXTO

VÍA INDIRECTA DE LAS CPP

CONCESIONALES DESARROLLADAS

POR LA ADMINISTRACIÓN Ó

MEDIANTE EMPRESAS PÚBLICAS Ó

SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

SI LA ADMINISTRACIÓN

FINANCIA UNA PARTE DE LA CPP, LO PODRÁ HACER

VÍA PRESUPUESTARIA

Ó NO PRESUPUESTARIA

CPP DE DERECHO PÚBLICO

- CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

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CONSTITUYE UNA FINANCIACIÓN VÍA PRESUPUESTARIA

VÍA NO PRESUPUESTARIA

MEDIANTE EL USO DE ENTES Y

SOCIEDADES PÚBLICAS

INSTRUMENTALES

- CONTRATO ORDINARIO DE OBRA - CONTRATO DE PROYECTO Y OBRA - CONTRATO DE OBRAS CON ABONO TOTAL DEL PRECIO - CONTRATO MIXTO

- CONTRATO ORDINARIO DE OBRA - CONTRATO DE PROYECTO Y OBRA - CONTRATO DE OBRAS CON ABONO TOTAL DEL PRECIO - CONTRATO MIXTO

VÍA EMPRESAS PÚBLICAS Ó SOCIEDADES DE ECONOMÍA

MIXTA

CONSTITUYE UNA FINANCIACIÓN VÍA

NO PRESUPUESTARIA.

CONCESIONES INSTITUCIONALES

- CONTRATO ORDINARIO DE OBRA - CONTRATO DE PROYECTO Y OBRA - CONTRATO DE OBRAS CON ABONO TOTAL DEL PRECIO - CONTRATO MIXTO - USANDO SOCIEDADES FILIALES Ó SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA - MEDIANTE CONCESIONES DEMANIALES - CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS

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Parte I

Aspectos Generales




6.2. Provisión mediante financiación pública

La financiación pública de una infraestructura se refiere al desarrollo de la misma mediante las aportaciones, únicamente, de organismos públicos, bien sea con cargo a sus presupuestos, bien sea de forma indirecta. Como ya se ha explicado, esta financiación recaerá o no en las cuentas de la entidad promotora según se vayan cumpliendo los requisitos correspondientes.

6.2.1. Computando como gasto en las cuentas de las Administraciones Públicas

Las vías más habituales de desarrollo de infraestructuras mediante financiación pública y que esta compute sobre las cuentas públicas son las siguientes:

a) Mediante un contrato ordinario de obras:

Según el Art. 6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), son contratos de obra los que tienen por objeto la realización de una obra. Por obra se entiende, el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. Además, el contrato podrá comprender la realización del correspondiente proyecto.

El pago del precio se realizará habitualmente mediante abonos a cuenta a través de certificaciones mensuales en la mayoría de los casos. El organismo correspondiente realizará los pagos con cargo a su presupuesto. Existirá siempre una diferencia temporal entre el momento en que la Administración Pública deba contabilizar la obligación de pago en sus cuentas (momento en que acepta la certificación, según el criterio de devengo) y el momento en que deba echar mano del presupuesto para efectuar el pago (criterio de caja).

b) Mediante un contrato de obras con abono total del precio:

Se trata de un contrato de obra en el que la Administración satisface el precio mediante un único abono efectuado en el momento de terminación de la obra. De esta forma, el adjudicatario se obliga a financiar la construcción de la infraestructura hasta el momento de la recepción de la misma. El único pago acordado se realizará con cargo al presupuesto de la Administración correspondiente. Al igual que en el caso anterior, existe una diferencia temporal, mucho más acusada, entre la contabilización de la infraestructura en las cuentas de la Administración (la cual se va produciendo a medida que se va construyendo) y la necesidad de pago.

c) Mediante un contrato mixto:

Según el Art. 12 de la TRLCSP un contrato se considera mixto cuando contiene prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase. En este caso, para la determinación de las normas que deban observarse a la hora de contabilizar, se atenderá al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

Lo habitual de un contrato mixto es que vincule un contrato de obras a otro tipo de contrato o relación no contractual con la Administración. El objetivo es limitar las aportaciones necesarias por parte de la Administración. Para ello se crea un negocio conjunto (contrato de obras con financiación por parte de la Administración limitada más otra actuación) suficientemente atractivo para el sector privado.

Un ejemplo típico del funcionamiento de estos contratos es la ejecución de una obra pública financiada por el sector privado, a cambio de la obtención de una concesión de dominio público. En este caso, no hay una aportación presupuestaria en ningún momento, pero sí una

Capítulo 6. Vías de provisión y financiación de infraestructuras, equipamientos y servicios.

Efecto sobre las cuentas públicas


Infraestructuras,


anotación contable por el importe de la infraestructura que supone déficit de la Administración correspondiente (por criterio de devengo). A medida que el actor privado explota la concesión de dominio público, la anotación contable de déficit de la Administración va disminuyendo, hasta terminar en cero.

d) Mediante el uso de Entes y Sociedades Públicas Instrumentales:

Como se ha comentado en puntos anteriores, en ocasiones las Administraciones crean entes públicos que no alcanzan la categoría de entidad empresarial por no cumplir alguno de los requisitos exigidos. Con estos entes, instrumentales, llevan a cabo el desarrollo de infraestructuras, de forma que la financiación de las mismas no se realiza con cargo al presupuesto de la Administración, sino con cargo a su propio presupuesto o endeudándose. Sin embargo, por el hecho de ser instrumentales, este endeudamiento tiene incidencia sobre el déficit y endeudamiento de la Administración.

Estos entes emplearán las formas de contratación que recoge la TRLCSP, siendo el más habitual el contrato ordinario de obra.

6.2.2. Sin computar como gasto en las cuentas de las Administraciones Públicas. Sector Público Empresarial

Si de lo que se trata es de evitar que la financiación y desarrollo de una infraestructura o gestión de un servicio público consolide sobre las cuentas de las Administraciones Públicas, la solución ya apuntada es la del empleo de unidades institucionales que actúen en régimen de mercado, es decir, se clasifiquen en el Sector Institucional de las Sociedades no financieras.

De manera resumida, los diferentes tipos de entidades que una Administración puede constituir se pueden resumir en los siguientes, teniendo en cuenta que las inversiones que realicen no computarán en las de la Administración siempre que sean consideradas empresariales:

• Organismos autónomos.

• Entes Públicos Empresariales: Su régimen de funcionamiento es el derecho administrativo.

• Sociedades Públicas Empresariales de derecho privado: Actúan en el régimen del derecho privado y no suelen ser elementos inversores, sino que las inversiones las suelen realizar los Entes Públicos Empresariales. Estas sociedades suelen ser S.A. y, aunque actúan en derecho privado, a la hora de contratar, deben cumplir algunos de los principios fundamentales del derecho público como la publicidad, transparencia y no discriminación. Tienen carácter empresarial porque cobran tasas por el uso de sus instalaciones.

• Sociedades de Economía Mixta.

Centrando el estudio en los Entes Públicos Empresariales, por ser la fórmula más habitual empleada por las Administraciones, estas manejan las herramientas proporcionadas por la TRLCSP y la LPAP (Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas) para contratar las infraestructuras y servicios necesarios. En concreto, pueden actuar:

a) Mediante un contrato ordinario de obras:

Del mismo tipo anteriormente citado.

Parte I

Aspectos Generales




b) Mediante un contrato de obras con abono total del precio:


c) Mediante un contrato mixto:


d) Mediante el uso de Sociedades, tanto de derecho público como de economía mixta

Al modo y manera que hace una Administración Pública.

e) Mediante concesiones de obra pública:

Al modo y manera de los de las Administraciones Públicas.

f) Mediante concesiones demaniales:

Al modo y manera de los de las Administraciones Públicas.

En definitiva, un Ente Público Empresarial, que actúa en régimen de derecho público, tiene las mismas alternativas de contratación que las Administraciones Públicas, pudiendo jugar con el hecho de que las inversiones necesarias computen o no en las propias cuentas de ese Ente Público.

6.3. Provisión mediante financiación privada o mixta: Las CPP

Nos encontramos con una financiación de una infraestructura que no proviene en su totalidad de un organismo público, sino que existirá cierta participación de un privado (financiación mixta) o una participación 100% privada (financiación privada). Estos modos de financiación y desarrollo de infraestructuras son los que comúnmente se han denominado CPP. Conviene aclarar que, en realidad, todo desarrollo de infraestructuras es una colaboración entre el sector público y el sector privado. Al fin y al cabo, el organismo público encarga a un privado la realización de un determinado servicio mediante el correspondiente contrato. Sin embargo, no se habla de CPP, sino de contrato de obra, de obra con abono total, etc.

La denominación de contratos de CPP se reserva a todos aquellos donde la labor del privado va más allá de la mera ejecución, sino que entra de lleno a realizar labores que parecían siempre destinadas a ser llevadas a cabo por el sector público. En concreto, entra de lleno en la financiación y asunción de riesgos inherentes a las infraestructuras. Según el modelo de contratación que se adopte, la CPP consolidará o no en las cuentas de las Administraciones Públicas. Estos modelos de contratación son recogidos por la TRLCSP y la LCAP, además de las leyes específicas de cada modo de transporte. Las mismas, se pueden resumir en:

• Concesiones de obra pública.

• Otras CPP no concesionales.

El estudio en profundidad de estas vías de provisión mediante CPP constituyen el objeto de la Parte II del presente documento. En él, se analizan los diferentes tipos de contratos que se pueden establecer (capítulo 7) y los diferentes pasos a seguir para su implementación (Capítulos 8, 9, 10 y 11).

PARTE II. DISEÑO E IMPLEMENTACIÓN DE CPP

PARTE II

DISEÑO E IMPLEMENTACIÓN DE CPP


Infraestructuras,


7. Provisión de infraestructuras, equipamientos y servicios mediante financiación privada o mixta: las CPP

7.1. Actores participantes

Dentro de las vías indirectas de provisión de infraestructuras, lo que comúnmente conocemos como CPP, existen diferentes modelos de gestión para llevarlas a buen puerto. El escoger uno u otro dependerá de las necesidades y características de la infraestructura a desarrollar. En el desarrollo de las CPP encontramos cinco actores principales participantes, que interaccionan entre si a lo largo de la vida del contrato y tienen una importante implicación en el mismo. Estos son: Administración y Entes Públicos; Promotores inversores; Contratistas; Financiadores; Usuarios.

7.1.1. Administración y Entes Públicos

Son los concedentes del negocio.

La Administración puede participar como “Administración Pública Concedente” o como “Administración Pública que financia la obra”. Las Administraciones Públicas también pueden valerse de Entes Públicos empresariales para actuar como concedentes.

En el caso de la Administración Pública que financia la obra, tanto en la Ley LCOP de 20035, como en el actual TRLCSP de 20116, se

5 Artículo 245.

CAPÍTULO 7

PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURAS,

EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS MEDIANTE

FINANCIACIÓN PRIVADA ó MIXTA: LAS CPP

Parte II

Diseño e implementación de CPP




establecen los términos en los que estas Administraciones pueden contribuir a la financiación de las obras y en qué pueden consistir dichas aportaciones.

Sin embargo, lo relevante desde la perspectiva de los sujetos (o partes en el contrato) es la Administración Pública contratante, aunque se cuente con la ayuda financiera de otra Administración.

El trabajo de la Administración se puede resumir en tres aspectos fundamentales para conseguir que una CPP llegue a buen puerto:

a) Debe crear un negocio atractivo.

En una CPP, se establece un partenariado entre el Sector Público y el Sector Privado. El principal objetivo del sector privado es la obtención de un beneficio económico. Por lo tanto, conseguir embarcar al sector privado requiere crear un negocio que sea suficientemente atractivo. Esto exige un enfoque diferente al procedimiento ordinario, tradicionalmente utilizado para la provisión de infraestructuras y equipamientos públicos, puesto que obliga a diseñar una explotación económica de los activos. En la maduración de un proyecto de estas características, además de los informes y estudios que forman la base del mismo (estudios informativos, anteproyecto, proyecto, Estudios de Impacto ambiental, etc.) será necesario realizar otros estudios que justifiquen la elección de la vía de CPP, y también su viabilidad, tanto económico‐financiera como operativa.

b) Debe seleccionar una empresa solvente que lo lleve a cabo.

En un contrato de CPP, la titularidad jurídica del activo concesionado y la responsabilidad del servicio corresponden en todo momento a la Administración o Ente Público concedente. Sobre este hecho se fundamenta el principio de la Responsabilidad Patrimonial. La Administración o Ente Público debe por lo tanto asegurarse que selecciona una empresa que le ofrezca las máximas garantías, tanto técnicas como financieras, y de que será capaz de cumplir con los deberes que le asigna el contrato.

c) Debe controlar a la empresa durante las fases de construcción y explotación.

La Administración o Ente Público no puede delegar su responsabilidad sobre la infraestructura o servicio que concesiona para que sea prestado por vía indirecta. Por lo tanto, la Administración o Ente Público concedente deberá ejercer un control sobre la empresa concesionaria durante toda la vigencia del contrato. También deberá disponer de los mecanismos necesarios para mantener los estándares de calidad acordados.

7.1.2. Promotores‐inversores

Son los concesionarios del negocio.

El promotor inversor es la empresa o empresas agrupadas que licitan. Posteriormente se adjudicará el contrato a una sociedad concesionaria que crearán dichos promotores. Una vez que es adjudicatario, ejecuta la obra y la explota y para el que se establecen una serie de derechos y obligaciones7.

6 En el artículo 256. 7 Artículos 245 y 246 del TRLCSP de 2011.

Capítulo 7. Provisión de infraestructuras, equipamientos y servicios mediante financiación

privada o mixta: las CPP


Infraestructuras,


La obligación principal del concesionario consiste en la gestión y explotación del negocio. Si el negocio lleva implícito la construcción de una obra, lo habitual es que esta construcción corra a cargo de un tercero (al que se denomina contratista) contratado por el promotor. Este contratista puede ser una empresa vinculada al concesionario o no.

En el primer caso, empresa vinculada al concesionario, la ley no exige publicidad8, por lo que la obra puede ser adjudicada directamente. Si se trata de una empresa no vinculada al concesionario, se exige publicidad. Por otra parte, la Administración puede exigir que se contrate con terceros, al menos un 30 % de la obra, o un porcentaje mayor expresado por el concesionario en su oferta. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que no se consideran terceros a las empresas agrupadas para obtener la concesión, lo cual da lugar a problemas interpretativos.

La principal motivación del promotor inversor es de carácter económico. Participa en la CPP con la esperanza de obtener un beneficio. Dicho beneficio debe estar en consonancia con el riesgo que asuma. Así, cuanto mayor sea el riesgo, mayor será el beneficio esperado.

7.1.3. Contratistas

Los contratistas son las empresas que se encargan de realizar la obra.

En el pasado, la figura del promotor inversor asumía también el papel de contratista, pero en la actualidad cada vez están más separadas estas dos figuras. Las empresas concesionarias, filiales de grupos constructores, presionan a la matriz (empresa constructora) para que el presupuesto de la obra sea suficientemente competitivo.

El beneficio que se obtiene en una concesión es la suma de todos los beneficios que se realizan mientras esté vigente el contrato. Obtener unos beneficios desmesurados en la fase de construcción significa que, la oferta en su conjunto no será competitiva y tendrá pocas posibilidades de resultar adjudicataria en el concurso, o no habrá casi beneficios durante la fase de explotación. En cualquier caso es interesante resaltar el interés contrapuesto que puede existir entre la concesionaria y la constructora, sobre todo cuando no formen parte de un mismo grupo. En la negociación que entablen concesionaria y constructora, el exceso de beneficio que se lleve una parte lo deja de ganar la otra, lo cual puede tener mucha importancia si la empresa constructora no está dentro del Grupo. Incluso si la empresa constructora forma parte del Grupo, puede tener un impacto relevante sobre la fiscalidad de la empresa.

Por último, es importante también hacer referencia a la transmisión del riesgo de construcción. El concesionario, adjudicatario de la concesión, adquiere el riesgo de construcción de la infraestructura (o de la inversión asociada al servicio público que desempeñará). Es importante que el concesionario transfiera el riesgo de construcción al contratista que seleccione para ejecutar la obra. En caso de producirse un retraso o un sobrecoste, el único responsable ante la Administración concedente será el concesionario. El concesionario sin embargo podrá exigir responsabilidades al contratista.

8 Artículo 274 del TRLCSP..

Parte II





7.1.4. Financiadores

Las CPP requieren gran cantidad de recursos para su financiación. Dicha financiación supone que parte de los recursos son aportados por la empresa concesionaria en forma de capital, y el resto en forma de deuda. Las CPP son proyectos que nacen muy endeudados. Dicha deuda puede obtenerse principalmente de dos fuentes distintas:

• Las Entidades Financieras de Crédito (bancos y similares)

• Los Mercados de Capitales (emisión de bonos y títulos)

Los financiadores tienen como principal objetivo, al igual que el inversor promotor, la obtención de un beneficio económico. Su participación consiste en el aporte de unos recursos económicos, durante un periodo determinado de tiempo, por un precio. La remuneración potencial y el riesgo que asumen son mucho más limitados que el del promotor inversor.

7.1.5. Usuarios

No es objeto de regulación como tal, pero tiene que existir en toda CPP. Es quien utiliza la obra previo pago de tarifa (peaje), aunque pueden existir modalidades en las que el usuario no satisfaga un precio y sí la Administración en función de la demanda realizada por los usuarios (peaje en sombra). Al igual que al usuario de servicios públicos, se le ha de aplicar el principio de igualdad de trato (lo cual es compatible con tarifas diferenciadas).

7.2. Modelos de CPP

La denominación de contratos de CPP se reserva a todos aquellos en los que la labor del actor privado va más allá de la mera ejecución habitual de obras. En estos casos, entra de lleno a realizar labores que parecían siempre destinadas a ser llevadas a cabo por el sector público. En concreto, entra de lleno en la financiación y asunción de riesgos inherentes a las infraestructuras. Según el modelo de contratación que se adopte, la CPP consolidará o no en las cuentas de las Administraciones Públicas. De esta forma, se puede hacer una clasificación de las mismas en base a este criterio:

A. Sin computar como gasto en las cuentas de las Administraciones Públicas.

- Concesión de obra pública.

B. Computando o sin computar como gasto en las cuentas de las Administraciones Públicas , lo cual dependerá del caso concreto. Son las denominadas CPP no concesionales:

- Contrato de gestión de servicio público;

- CPP Institucional con el uso de Sociedades de Economía Mixta;

- CPP mediante diálogo competitivo;

- CPP de derecho patrimonial privado;

- CPP mediante un contrato mixto.

Conviene recordar las reglas de cómputo de la inversión:




Infraestructuras,


1. Necesidad de que la entidad que financia la infraestructura sea calificada como Unidad Institucional, ya sea pública o privada.

2. Necesidad de que dicha Unidad Institucional se pueda clasificar como orientada al mercado (regla del 50%).


Seguidamente, expondremos los principales conceptos legales para cada contrato a efectos de que se puedan comprender mejor las posibilidades que brinda cada uno de ellos.

Método de provisión de infraestructuras de interés

general y actuaciones privadas con obras públicas ó civiles

Tipo de colaborador público que contrata

Régimen jurídico de contratación donde actúa el

colaborador privado

Método de provisión de servicios

públicos

Entes Públicos Empresariales

Administraciones y Entes con posible participación de

Sociedad Pública

Administraciones, Entes y Sociedades Públicas

Administraciones y Entes Públicos Empresariales

Ley de Contratos del Sector Público



Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas

Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas

Derecho privado

- Gestión interesada - Concierto - CCPP con Diálogo Competitivo - Concesiones de Serv. Público

- CCPP con Diálogo Competitivo - Concesiones de Obra Pública

- CCPP con Diálogo Competitivo - Concesiones de Obra Pública

- Sociedades de Economía Mixta concesionales ó no

- Concesiones Dominio Público - Reserva - Adscripción

- Derecho de superficie - Arrendamiento operativo

- Sociedades de Economía Mixta concesionales ó no

Administraciones Públicas (también mediante

convenio ó consorcio)

DIVERSAS FORMAS DE CPP EN LA PROVISIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, EQUIPAMIENTOS Y SERVICIOS

Parte II





En ell CASO 4: CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE DOMINIO PÚBLICO, en el Capítulo 12, se muestran las diferencias entre el contrato de concesión de obra pública y la concesión de dominio público, a través de un ejemplo de un aparcamiento.

Comenzamos con el contrato de Concesión de Obras Públicas, uno de los más utilizados y desarrollados en España.

7.3. Contrato de Concesión de Obras Públicas

El contrato de concesión de obras públicas tiene por objeto la construcción, restauración o reparación, así como la conservación y mantenimiento de una obra pública. La contraprestación a favor de quien lo haga consiste en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de percibir un precio.

7.3.1. Derechos y Obligaciones de las Partes

Prerrogativas y derechos de la Administración

a) Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.

b) Modificar los contratos por razones de interés público debidamente justificadas.

c) Restablecer el equilibrio económico de la concesión a favor del interés público11.

d) Acordar la resolución de los contratos.9

e) Establecer, en su caso, las tarifas máximas por la utilización de la obra pública.

f) Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario a través de la inclusión de indicadores de calidad y a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, relacionados con el objeto de la concesión.

g) Asumir la explotación de la obra pública en los supuestos en que se produzca el secuestro de la concesión.

h) Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razón de los incumplimientos en que incurra.

i) Ejercer las funciones de policía en el uso y explotación de la obra pública en los términos que se establezcan en la legislación sectorial específica.

j) Imponer con carácter temporal las condiciones de utilización de la obra pública que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general, abonando la indemnización que en su caso proceda.

k) Cualesquiera otros derechos reconocidos en las Leyes.

Derechos del concesionario10:

a) El derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión.

9 En los casos y condiciones previstas en los artículos 269 y 270 del TRLCSP como se comenta más adelante. 10 Artículo 245 del TRLCSP.




Infraestructuras,


b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión11.

c) El derecho a utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública. Dicho derecho incluirá el de utilizar, exclusivamente para la construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecución, previa autorización de la Administración competente, en cada caso, para la gestión del dominio público correspondiente.

d) El derecho a recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario.

e) Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público.

f) El derecho a ceder la concesión de acuerdo y a hipotecar la misma, previa autorización del órgano de contratación en ambos casos.

g) El derecho a titulizar sus derechos de crédito.

h) Cualesquiera otros que le sean reconocidos en las Leyes o por los pliegos de condiciones.

Obligaciones del concesionario12:

a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

b) Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación.

c) Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.

d) Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación.

e) Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables.

f) Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.

g) Cualesquiera otras previstas en las Leyes o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

11 En la forma prevista en el artículo 258 (ver recuadro). 12 Artículo 246 del TRLCSP

Parte II





ESQUEMA BÁSICO DE FINANCIACIÓN CON FINANCIACIÓN PRIVADA

Capital - Dividendos

Infraestructura Concesionario

Usuario

ESQUEMA BÁSICO DE FINANCIACIÓN CON FINANCIACIÓN PRIVADA Y APORTACIÓN PÚBLICA

Capital - Dividendos

Infraestructura Concesionario

Usuario Aportación pública

7.3.2. Régimen económico‐financiero de la concesión

Financiación de las obras

Las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en función de la inversión realizada.

El concesionario aporta capital y constituye la infraestructura. Los usuarios pagan por el uso y el concesionario cobra dividendos como resultado de su margen.

Cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión, la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación.

La aportación de la Administración podrá ser en forma dineraria o no dineraria.

Cuando sea en forma dineraria, podrá adoptar la forma de financiación conjunta de la obra, mediante subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés.

La Administración Pública hace aportaciones (no dinerarias, o dinerarias sin intereses). El concesionario aporta capital y construye la infraestructura. Los usuarios pagan por el uso de la misma y el concesionario cobra dividendos como resultado de su inversión




Infraestructuras,


Cuando sea en forma no dineraria, se incluirá en el pliego de cláusulas administrativas particulares su valoración.

Las aportaciones podrán ser de la propia Administración concedente, otras Administraciones Públicas distintas a la concedente, y con la financiación que pueda provenir de otros organismos nacionales o internacionales.

El importe será reflejado en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares o en las ofertas cuando así se establezca en dichos pliegos; en todo caso, debe respetarse el principio de asunción de riesgo por el concesionario.

Los bienes inmuebles que se entreguen al concesionario se integrarán en el patrimonio afecto a la concesión, destinándose al uso previsto en el proyecto de la obra, y revertirán a la Administración en el momento de su extinción, debiendo respetarse, en todo caso, lo dispuesto en los planes de ordenación urbanística o sectorial que les afecten.

Aportaciones públicas a la explotación

Las Administraciones Públicas podrán otorgar aportaciones al concesionario, desde el inicio de la explotación de la obra o durante el transcurso de la misma, a fin de garantizar su viabilidad económica‐financiera.

Podrán ser subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza.

Obras públicas diferenciadas

En la concesión de obra pública se pueden incluir más de una obra que mantengan relación funcional entre ellas, aunque la utilización de alguna no esté sujeta a remuneración, siempre que dicha parte sea competencia de la Administración concedente e incida en la explotación de la concesión.

Se debe dejar especificado en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la parte objeto la obra objeto de remuneración de aquella que no lo es. También tiene que quedar especificado en el plan económico‐financiero presentado por los licitadores.

De todas formas, para la determinación de las tarifas a aplicar por la utilización de la obra objeto de concesión se tendrá en cuenta el importe total de las obras realizadas.

Financiación privada de Terceros

Emisión de títulos por el concesionario

El concesionario podrá apelar al crédito en el mercado de capitales, tanto exterior como interior, mediante la emisión de toda clase de obligaciones, bonos u otros títulos semejantes admitidos en derecho13. Tales emisiones deberán ser comunicadas al órgano de contratación en el plazo máximo de un mes desde la fecha de realización.

13 Les resultará de aplicación lo dispuesto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Si la emisión ha sido objeto de registro ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el riesgo financiero correspondiente a los valores ha sido evaluado positivamente por una entidad calificadora reconocida por dicha entidad supervisora, no será de aplicación el límite del importe previsto en el artículo 405 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y en el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre.

Parte II





No podrán emitirse títulos cuyo plazo de reembolso total o parcial finalice en fecha posterior al término de la concesión.

Las emisiones de obligaciones podrán contar con el aval del Estado y de sus organismos públicos.

Incorporación a títulos negociables de los derechos de crédito del concesionario ‐ Titulización

Podrán emitirse valores que representen una participación en uno o varios de los derechos de crédito a favor del concesionario consistentes:

i. el derecho al cobro de las tarifas,

ii. los ingresos que pueda obtener por la explotación de los elementos comerciales relacionados con la concesión,

iii. los que correspondan a las aportaciones que, en su caso, deba realizar la Administración.

Los valores negociables anteriormente referidos se representarán en títulos o en anotaciones en cuenta, podrá realizarse una o varias emisiones y podrán afectar derechos de crédito previstos para uno o varios ejercicios económicos distintos.

La emisión de estos valores requerirá autorización administrativa previa del órgano de contratación, cuyo otorgamiento solo podrá denegarse cuando el buen fin de la concesión u otra razón de interés público relevante lo justifiquen. La Administración cuenta con el plazo de un mes, debiendo entenderse desestimadas si no resolviera y notificara en ese plazo.

Hipoteca de la concesión

Las concesiones de obras públicas con los bienes y derechos que lleven incorporados serán hipotecables conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, previa autorización del órgano de contratación. El plazo dispuesto para la Administración es de un mes, debiendo entenderse desestimadas si no resuelve y notifica en ese plazo.

No se admite la hipoteca de concesiones de obras públicas en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente.

FINANCIACIÓN PRIVADA DE TERCEROS

Hip

otec

a de

la c

once

sión

Aval del

Estado

PLAZO MÁXIMO DE LA CONCESIÓN

Titulización derechos de cobro

Obligaciones

Préstamos bancarios

Créditos

participativos

Bonos




Infraestructuras,


Derechos del acreedor hipotecario.

El acreedor hipotecario está amparado en la acción de devastación14 de la Ley hipotecaria pero además, se prevé un procedimiento administrativo con el órgano de contratación que amplía las posibilidades de acción para recobrar su inversión, previéndose incluso la subrogación de la posición del concesionario en caso de participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria15.

Derechos de titulares de cargas inscritas o anotadas sobre la concesión para el caso de resolución concesional

Los titulares de derechos o cargas inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, sobre la concesión también son contemplados por un procedimiento administrativo para el caso de resolución concesional, previéndose incluso la subrogación de concesionario16.

Créditos participativos

Se admiten los créditos participativos para la financiación de la construcción y explotación, o solo la explotación, de las obras públicas objeto de concesión. La participación del prestamista se producirá sobre los ingresos del concesionario. La obtención de estos créditos deberá comunicarse al órgano de contratación en el plazo máximo de un mes fecha en que cada uno hubiera sido concedido.

El concesionario podrá amortizar anticipadamente el capital prestado en las condiciones pactadas.

Excepcionalmente, las Administraciones públicas podrán contribuir a la financiación de la obra mediante el otorgamiento de créditos participativos. En tales casos, y salvo estipulación expresa en contrario, el concesionario no podrá amortizar anticipadamente el capital prestado, a no ser que la amortización anticipada implique el abono por el concesionario del valor actual neto de los beneficios futuros esperados según el plan económico‐financiero revisado y aprobado por el órgano competente de la Administración en el momento de la devolución del capital.

Retribución por la utilización de la obra

Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de las obras públicas serán fijadas por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación.

Las tarifas tendrán el carácter de máximas y los concesionarios podrán aplicar tarifas inferiores cuando así lo estimen conveniente.

Las tarifas serán objeto de revisión de acuerdo con el procedimiento que determine el pliego de cláusulas administrativas particulares.

La retribución por la utilización de la obra podrá ser abonada por la Administración teniendo en cuenta su utilización y en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

14 Acción de devastación: asiste de modo privilegiado al acreedor hipotecario para poder pedir al juzgado la posesión interina e inmediata de la finca o bien hipotecado, cuando su poseedor, ya sea el propio deudor o sea un tercero, le causen daños físicos, o jurídicos, que menoscaben el valor de realización de la cosa hipotecada. 15 Artículo 262 y 263 del TRLCSP. 16 Artículo 264.

Parte II





Principio de riesgo y ventura en la ejecución de las obras Las obras se ejecutan a riesgo y ventura del concesionario, con la excepción de lo que se contempla para los casos de fuerza mayor y para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración. Si existiera retraso en la ejecución de la obra por causas de fuerza mayor o causas imputables a la Administración, no se tendrá en cuenta el período a los efectos del cómputo del plazo de la duración de la concesión. Si el concesionario fuera responsable del retraso en la ejecución de la obra no hay lugar a la ampliación del plazo de la concesión. Si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario se procederá a ajustar el plan económico-financiero. Si la fuerza mayor impidiera por completo la realización de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar el órgano de contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros.

El concesionario se retribuirá igualmente con los ingresos procedentes de la explotación de la zona comercial vinculada a la concesión, en el caso de existir esta.

Se deberá separar contablemente los ingresos provenientes de las aportaciones públicas y aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los usuarios de la obra y, en su caso, los procedentes de la explotación de la zona comercial.

Zonas complementarias de explotación comercial

Atendiendo a su finalidad, las obras públicas podrán incluir zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales o industriales, que sean necesarias o convenientes por la utilidad que prestan a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento económico diferenciado. Ejemplo de ellos serían establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales y otros susceptibles de explotación.

7.3.3. Construcción de las obras objeto de concesión

Modalidades de ejecución de las obras

Las obras se realizarán conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y en los plazos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pudiendo ser ejecutadas con ayuda de la Administración.

La ejecución de la obra que corresponda al concesionario podrá ser contratada en todo o en parte con terceros.

La ayuda de la Administración en la construcción de la obra podrá consistir en la ejecución por su cuenta de parte de la misma o en su financiación parcial.

Si es ejecución por cuenta de la Administración, la parte de obra que ejecute deberá presentar características propias que permitan su tratamiento diferenciado, y deberá ser objeto a su terminación de la correspondiente recepción formal.

Si la Administración opta por financiar parcialmente la obra, el importe de la financiación que se otorgue podrá abonarse en los




Infraestructuras,


términos pactados, durante la ejecución de las obras (por pago de certificaciones o abonos a cuenta), o bien una vez que hayan concluido, o bien al finalizar la concesión.

Ejecución de obras por terceros ‐ Subcontratación

El órgano de contratación podrá imponer al concesionario de obras públicas que confíe a terceros un porcentaje de los contratos que represente, como mínimo, un 30 por 100 del valor global de las obras objeto de la concesión, previendo al mismo tiempo la facultad de que los candidatos incrementen dicho porcentaje; este porcentaje mínimo deberá constar en el contrato de concesión de obras.

En caso de no hacer uso de dicha facultad, el órgano de contratación podrá invitar a los licitadores a que indiquen en sus ofertas, el porcentaje del valor global de las obras objeto de la concesión que se proponen confiar a terceros.

Adjudicación de contratos de obras por el concesionario

Cuando el concesionario de la obra pública tenga el carácter de poder adjudicador, en el caso de las obras que vayan a ser ejecutadas por terceros, deberá respetar los procedimientos de adjudicación de obras previstos en el TRLCSP.

La adjudicación de contratos de obras por los concesionarios de obras públicas que no tengan el carácter de poderes adjudicadores deberá respetar normas especiales de contratación cuando el contrato se realice con un tercero y el valor sea igual o superior a 4.845.000 euros17, salvo que en el contrato concurran circunstancias que permitan su adjudicación por un procedimiento negociado sin publicidad.

No tendrán la consideración de terceros aquellas empresas que se hayan agrupado para obtener la concesión ni las empresas vinculadas a ellas18.

Responsabilidad en la ejecución de las obras por terceros

El concesionario es el responsable ante el órgano de contratación de las consecuencias derivadas de la ejecución o resolución de los contratos que celebre con terceros y asimismo, responsable único frente a ellos.

El control de la ejecución de las obras subcontratadas corresponde al concesionario, debiéndose ajustar al plan aprobado por el órgano de control quien podrá inspeccionar y pedir información sobre la marcha de las obras cuando lo estime oportuno.

17 Publicidad y plazos mínimos para recepción de ofertas; prohibición de contratar, etc. Ver art. 274 del TRLCSP. 18 Se entenderá por empresa vinculada cualquier empresa en la que el concesionario pueda ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante, o cualquier empresa que pueda ejercer una influencia dominante en el concesionario o que, del mismo modo que el concesionario, esté sometida a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad, participación financiera o normas reguladoras.

Parte II





El plazo máximo de la concesión de obra pública es de 40 años. Si es de obra hidráulica, 75 años.

La Administración deberá mantener el equilibrio económico financiero a favor de la parte que corresponda.

Plazo máximo de la concesión

Las concesiones de construcción y explotación de obras públicas se otorgarán por el plazo que se acuerde en el pliego de cláusulas administrativas particulares, que no podrá exceder de 40 años.

Los plazos fijados en los pliegos de condiciones solo podrán ser prorrogados para el restablecimiento del equilibrio económico financiero cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. Los plazos de las concesiones relativas a obras hidráulicas se rigen por la Ley de Aguas19, máximo 75 años.

Mantenimiento del Equilibrio Económico Financiero

El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario.

La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

• Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

• Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

• Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión.

7.3.4. Destino de las obras a la extinción de la concesión

El concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de explotación comercial, si la hubiera, de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo lo cual quedará reflejado en el acta de recepción.

No obstante, los pliegos podrán prever que, a la extinción de la concesión, estas obras, bienes e instalaciones, o algunos de ellos, deban ser demolidos por el concesionario, reponiendo los bienes sobre los que se asientan al estado en que se encontraban antes de su construcción.

19 Artículo 134.1.a) del TR de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio.




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Plazos máximos de los Contratos de Gestión de

Servicios Públicos a) 50 años si hay ejecución de obras. b) 60 años si es para mercado o lonja central

mayorista de alimentos con sociedad de economía mixta.

c) 25 años en servicios no sanitarios. d) 10 años en servicios sanitarios.

7.4. Contrato de Gestión de Servicios Públicos

7.4.1. Ámbito del Contrato y Régimen Jurídico

La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares.

En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios públicos se regulan por lo establecido en el TRLCSP20 y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella.

Modalidades de la contratación

La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

Duración de los contratos de gestión de Servicios Públicos

El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que este sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

20 Excepto a los artículos 212.2 a 212.7, 213, 220 y 222.

Parte II





El plazo máximo de los CCPP es de 20 años. Si es un CCPP asimilado a concesión de obra pública se aplica lo establecido para este.

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Subcontratación

En el contrato de gestión de servicios públicos, la subcontratación solo podrá recaer sobre prestaciones accesorias.

7.4.2. Prestaciones económicas

El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.

En el contrato se pueden establecer cláusulas de revisión de dichas contraprestaciones económicas.

Mantenimiento del equilibrio económico financiero

Cuando la Administración introduzca modificaciones al servicio, por razones de interés público, que afecten al régimen financiero del Contrato de Servicio Público, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

7.5. CPP a través del Diálogo Competitivo ‐ CCPP

7.5.1. Régimen jurídico

Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se regirán por las normas generales para los contratos del sector público y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal del CCPP en cuestión.

Estas normas delimitarán los deberes y derechos de las partes y las prerrogativas de la Administración.

Plazo del contrato

La duración de los CCPP no podrá exceder de 20 años. No obstante, cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto para ellos.




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7.5.2. Financiación

En los CCPP de naturaleza de concesión de obra pública, la financiación de los colaboradores privados se llevará cabo en las condiciones y términos previstos en el contrato de concesión de obra pública.

La financiación de los CCPP en los supuestos no previstos en el párrafo anterior se regirá por lo siguiente:

a) Cuando se determine el régimen de remuneración del contratista en el contrato, podrán establecerse previsiones sobre las garantías que, conforme a lo previsto en las disposiciones reguladoras de la financiación privada de las concesiones de obras públicas, puede obtener el contratista para la captación de la financiación necesaria para la ejecución de contrato.

b) El contrato preverá un régimen de notificación por el contratista de las operaciones financieras que concierte para la financiación del contrato.

c) Cuando la ejecución del contrato lleve aparejados costes de inversión iniciales y se prevea que las obras o equipamientos que se generen vayan a incorporarse al patrimonio de la entidad contratante al concluir o resolverse el contrato, podrá establecerse que, cuando proceda la resolución del contrato, la entidad contratante pueda poner a disposición de los acreedores una cantidad no superior al 80 por ciento del coste real de las inversiones realmente ejecutadas detrayendo esta cantidad de la liquidación del contrato.

d) En el caso de que proceda la resolución del contrato, el órgano de contratación, antes de acordar esta, dará audiencia a los acreedores por si éstos ofrecen subrogarse en el cumplimiento del contrato, directamente o a través de una entidad participada, en condiciones que se consideren compatibles con su buen fin, siempre que reúnan los requisitos exigidos al adjudicatario.

7.6. CPP de Derecho Patrimonial Privado

A diferencia de los casos anteriores en los que siempre nos hemos manejado dentro del derecho público, también pueden realizarse CPP dentro del derecho patrimonial privado, es decir, CPP donde existe un uso privativo del dominio público por parte de un privado en su propio beneficio. Los conceptos jurídicos utilizados para configurar este tipo de CPP son:

• Concesión de dominio público

• Reserva de dominio público

• Adscripción de bienes patrimoniales

• Derecho de superficie y arrendamiento operativo

Para poder entender este tipo de CPP, hay que tener clara la distinción entre los distintos bienes que son propiedad de los entes públicos. Así, podemos encontrar:

• Bienes de dominio privado, también llamados bienes patrimoniales:

- Son bienes y derechos de dominio privado o patrimonial los que, siendo de titularidad de las Administraciones públicas, no tengan el carácter de demaniales.

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- Estos bienes se encuentran regulados por el régimen común del Derecho Civil. El régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación de los bienes y derechos patrimoniales será el previsto por la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Supletoriamente, se aplicarán las normas del derecho administrativo, en todas las cuestiones relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello, así como las normas del Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su régimen jurídico.

• Bienes de dominio público, también llamados bienes demaniales:

- Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales.

- Estos bienes se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación, las cuales proporcionan a estos bienes un régimen exorbitante respecto a los bienes de dominio privado. A falta de normas especiales, se regirán por la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas y las disposiciones que la desarrollen o complementen. Las normas generales del derecho administrativo y, en su defecto, las normas del derecho privado, se aplicarán como derecho supletorio.

En el ordenamiento jurídico español, el dominio público está configurado como una titularidad de bienes reservada a la Administración como consecuencia de una triple afectación: bienes afectados al uso público, bienes afectados a la prestación de un servicio público y bienes reservados como riqueza nacional. Como consecuencia de esa afectación, estos bienes se excluyen del tráfico jurídico‐privado y poseen un régimen exorbitante caracterizado por las notas de la imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad del bien de dominio público. En función de la afectación se determina la vinculación de los bienes y derechos patrimoniales a un servicio público o a un uso general, y su consiguiente integración en el dominio público, podemos distinguir dos formas distintas de relaciones jurídicas entre la Administración y los usuarios:

• Utilización de bienes demaniales afectos a un servicio público.

La utilización de los bienes y derechos destinados a la prestación de un servicio público se supeditará a lo dispuesto en las normas reguladoras del mismo y, subsidiariamente, se regirá por la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Como regla general, no da lugar a relaciones jurídicas entre la Administración y los usuarios, cuyo contenido sea la utilización misma del bien, debido a que los concesionarios o usuarios lo son del servicio público y, por ello, las relaciones jurídicas que surjan tendrán como objeto la explotación o uso del servicio público.

• Utilización de los bienes demaniales destinados a un uso general.

Da lugar a una serie de relaciones jurídicas entre la Administración propietaria del bien demanial con los usuarios de los bienes, de forma que quedan ligadas ambas partes.

El uso del dominio público puede ser de diferentes clases, encontrando dos clases diferentes: uso común de los bienes de dominio público, que a su vez puede ser general o especial y, uso privativo de los bienes de dominio público.




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- Uso común de los bienes de dominio público: cuando la utilización por unos usuarios no impide la utilización del mismo por el resto de usuarios interesados. Su uso, corresponde a todos los ciudadanos y usuarios por igual y de forma indistinta. Puede ser de uso común general o de uso común especial:

o Uso común general: cuando no concurran circunstancias singulares en el mismo, por ejemplo, el uso de una calle o una plaza por los ciudadanos.

o Uso común especial: cuando existen circunstancias especiales en el uso, que aunque no impiden el uso común, suponen un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos los usuarios o supone un menoscabo del uso de este.

La concurrencia de circunstancias especiales en el uso pueden ser: la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, etc.

Como ejemplos de uso común especial del dominio público se encuentran: el aparcamiento en determinadas zonas, o las licencias exigidas a determinados vehículos para circular por la vía pública, por razón de su peso o de las sustancias que transportan.

- Uso privativo de los bienes de dominio público: cuando su utilización por unos usuarios limita o impide la utilización del mismo por el resto de usuarios interesados. Este uso privativo, determina la ocupación de una porción de domino público.

Como ejemplos de uso privativo se encuentran: la instalación de un quiosco en la vía pública, la utilización del subsuelo a los efectos de construcción y gestión de un aparcamiento, la instalación de gasolineras o establecimiento de servicio en una carretera, la utilización de una frecuencia de radio o televisión, el uso del agua para el riego o la ocupación de parte de un puerto con fines comerciales.

En el uso común general de bienes del dominio público todos los usuarios tienen derecho a él, en cambio, para el uso común especial o el uso privativo de bienes del dominio público, es necesario obtener de la autoridad competente un título que lo autorice. En todo caso, la Administración conserva la titularidad del dominio público, al igual que mantiene la potestad de policía para asegurar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización y de la indemnidad del bien concedido.

• Para el caso de uso común especial, este título consiste en el otorgamiento de una autorización a precario “para plazos no superiores a cuatro años” o una concesión demanial “para plazos superiores a cuatro años”.

7.6.1 Concesiones Demaniales

Los bienes y derechos que integran el patrimonio de las Administraciones públicas pueden ser de dominio público o demaniales y de dominio privado o patrimoniales.

Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales.

Parte II





El CASO 4: CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE DOMINIO PÚBLICO, en el Capítulo 12, muestra las diferencias entre ambos contratos mediante un ejemplo de un aparcamiento.

Son bienes y derechos de dominio privado (o patrimoniales) los que, siendo la Administración pública su titular, no tengan el carácter de demaniales.

El título habilitante para el uso privativo de bienes y derechos de uso público es la concesión administrativa, lo que permite la realización de Colaboraciones Público Privada para la provisión de infraestructuras y servicios públicos.

Seguidamente se exponen los principales conceptos incluidos de la mencionada Ley referidos a las concesiones demaniales.

7.6.1.1. Régimen Jurídico

El aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, así como su uso privativo, cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarán sujetos a autorización o, si la duración del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesión.

El uso privativo de los bienes de dominio público que determine su ocupación con obras o instalaciones fijas deberá estar amparado una concesión administrativa.

Las concesiones y autorizaciones sobre bienes de dominio público se regirán en primer término por la legislación especial reguladora de aquéllas y, a falta de normas especiales o en caso de insuficiencia de estas, por las disposiciones de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

La utilización de los bienes y derechos destinados a la prestación de un servicio público reglado, se supeditará a lo dispuesto en las normas reguladoras del mismo; si se tratara de otros servicios públicos no reglados, se utilizarán según lo previsto en el acto de afectación o adscripción. Subsidiariamente, por lo establecido en la Ley 33/2003.

7.6.1.2. Conceptos Generales

Las condiciones para el otorgamiento de concesiones podrán contemplar la imposición al titular de obligaciones accesorias, tales como la adquisición de valores, la adopción y mantenimiento de determinados requisitos societarios, u otras de análoga naturaleza, cuando así se considere necesario por razones de interés público.

Las concesiones que habiliten para una ocupación de bienes de dominio público que sea necesaria para la ejecución de un contrato administrativo deberán ser otorgadas por la Administración que sea su titular, y se considerarán accesorias de aquél.

Estas concesiones estarán vinculadas a dicho contrato a efectos de otorgamiento, duración y vigencia y transmisibilidad, sin perjuicio de la aprobación e informes requeridos por la Ley (LPAP).

No será necesario obtener estas concesiones cuando el contrato administrativo habilite para la ocupación de los bienes de dominio público.




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Plazo máximo de concesión de dominio público, incluyendo las prórrogas es de 75 años, salvo que se establezca uno menor en las normas especiales de aplicación.

Las concesiones se otorgan por tiempo determinado cuyo plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación.

Las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o condición o estar sujetas a una tasa regulada en Ley 25/199821 o previstas en normas especiales.

No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante el pago de la tasa.

Derechos reales sobre obras en dominio público

El titular de una concesión dispone de un derecho real sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada por el título de la concesión.

Este título otorga a su titular, durante el plazo de validez de la concesión y dentro de los límites establecidos en la Ley 33/2003, los derechos y obligaciones del propietario.

Transmisión de derechos reales

Se podrán transmitir, los derechos reales sobre las obras, construcciones e instalaciones de carácter inmobiliario referidos anteriormente, por el plazo de duración de la concesión, a personas que cuenten con la previa conformidad de la Administración concedente.

Los derechos sobre las obras, construcciones e instalaciones solo podrán ser hipotecados como garantía de los préstamos contraídos por el titular de la concesión para financiar la realización, modificación o ampliación de las obras, construcciones e instalaciones de carácter fijo situadas sobre la dependencia demanial ocupada.

En todo caso, para constituir la hipoteca será necesaria la previa autorización de la autoridad competente para el otorgamiento de la concesión.

Las hipotecas constituidas sobre dichos bienes y derechos se extinguen con la extinción del plazo de la concesión.

Titulización de derechos de cobro de créditos con garantía hipotecaria

Los derechos de cobro de los créditos con garantía hipotecaria referidos anteriormente podrán ser cedidos total o parcialmente mediante la emisión de participaciones hipotecarias a fondos de titulización hipotecaria.

21 Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

Parte II





Por otra parte, podrán incorporarse a fondos de titulización de activos, valores que representen participaciones en derechos de cobro del concesionario derivados de la explotación económica de la concesión de acuerdo con las condiciones establecidas en el título concesional.

7.6.2. Reservas Demaniales

La Administración General del Estado podrá reservarse el uso exclusivo de bienes de su titularidad destinados al uso general para la realización de fines de su competencia, cuando existan razones de utilidad pública o interés general que lo justifiquen.

La duración de la reserva se limitará al tiempo necesario para el cumplimiento de los fines para los que se acordó.

La declaración de reserva se efectuará por acuerdo del Consejo de Ministros, que deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

La reserva prevalecerá frente a cualesquiera otros posibles usos de los bienes y llevará implícita la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, a efectos expropiatorios, de los derechos preexistentes que resulten incompatibles con ella.

7.6.3. Adscripción de Bienes Patrimoniales22

Los bienes y derechos patrimoniales de la Administración General del Estado podrán ser adscritos a los organismos públicos dependientes de aquella para su vinculación directa a un servicio de su competencia, o para el cumplimiento de sus fines propios. En ambos casos, la adscripción llevará implícita la afectación del bien o derecho, que pasará a integrarse en el dominio público.

Igualmente, los bienes y derechos propios de un organismo público podrán ser adscritos al cumplimiento de fines propios de otro.

La adscripción no alterará la titularidad sobre el bien.

Procedimiento para la adscripción

La adscripción se acordará por el Ministro de Hacienda. La instrucción del correspondiente procedimiento compete a la Dirección General del Patrimonio del Estado, cursada a través del departamento del que dependan.

Carácter finalista de la adscripción

Los bienes y derechos deberán destinarse al cumplimiento de los fines que motivaron su adscripción, y en la forma y con las condiciones que, en su caso, se hubiesen establecido en el correspondiente acuerdo. La alteración posterior de estas condiciones deberá autorizarse expresamente por el Ministro de Hacienda.

22 Artículo 73 y siguientes de ley 33/2003




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Desadscripción por incumplimiento del fin

Si los bienes o derechos adscritos no fuesen destinados al fin previsto dentro del plazo que, en su caso, se hubiese fijado, o dejaran de serlo posteriormente, o se incumpliesen cualesquiera otras condiciones establecidas para su utilización, el Director General del Patrimonio del Estado podrá cursar un requerimiento al organismo al que se adscribieron los bienes o derechos para que se ajuste en su uso a lo señalado en el acuerdo de adscripción, o proponer al Ministro de Hacienda la desadscripción de los mismos.

En el caso en que se proceda a la desadscripción de los bienes por incumplimiento del fin, el titular del bien o derecho podrá exigir el valor de los detrimentos o deterioros experimentados por ellos, actualizados al momento en que se produzca la desadscripción, o el coste de su rehabilitación, previa tasación.

Desadscripción por innecesaridad de los bienes

Cuando los bienes o derechos adscritos dejen de ser necesarios para el cumplimiento de los fines que motivaron la adscripción, se procederá a su desadscripción previa regularización, en su caso, de su situación física y jurídica por el organismo correspondiente.

7.6.4. Derecho de superficie

La explotación de los bienes o derechos patrimoniales puede efectuarse a través de cualquier negocio jurídico, típico o atípico.23

Los contratos para la explotación de los bienes o derechos patrimoniales no podrán tener una duración superior a 20 años, incluidas las prórrogas, salvo causas excepcionales debidamente justificadas.

A petición del adjudicatario podrá prorrogarse el contrato para la explotación de bienes patrimoniales, por un plazo que no podrá exceder de la mitad del inicial, si el resultado de la explotación hiciera aconsejable esta medida.

Concepto24

El derecho real de superficie confiere la facultad de construir en suelo ajeno y de mantener separada la propiedad de lo construido. Este derecho puede referirse también a edificación subterránea.

El derecho del superficiario alcanza aquella parte del subsuelo que normalmente se precisa para el aprovechamiento de la superficie a los efectos de cimientos, desagües, ventilación y demás necesidades propias del edificio según su naturaleza.

Reversión

Cuando la superficie se hubiere establecido por tiempo determinado o bajo condición resolutoria, al vencimiento de éstos lo edificado revertirá a la propiedad, sin compensación o con ella según se haya pactado.

23 Art. 106 de Ley 33/2003 24 Art. 430 de Ley 1/1973

Parte II





Para entender mejor el Arrendamiento Operativo, se recomienda revisar el CASO 1: CPP Y PRIVATIZACIÓN, en el Capítulo 12.

Subrogación de un tercero

La subrogación de un tercero en los derechos y obligaciones del adjudicatario requerirá la autorización expresa del órgano competente para adjudicar el contrato.

7.6.5. Arrendamiento Operativo

El arrendamiento operativo es un negocio jurídico patrimonial privado.

Se define como el acuerdo mediante el cual el arrendador conviene con el arrendatario el derecho a usar un activo durante un período de tiempo determinado, a cambio de percibir un importe único o una serie de pagos o cuotas.

Una vez que termina el plazo del contrato, el arrendador se queda con el valor residual del activo, pudiéndose establecer una opción de compra por parte del arrendatario. El valor residual es una de las características básicas del arrendamiento operativo, como forma de diferenciarlo del arrendamiento financiero. Conviene recordar el concepto sobre el tratamiento contable que da Eurostat a estos dos tipos de arrendamiento.

Generalmente, en el arrendamiento operativo además del uso del bien, se incluye en el contrato una serie de servicios complementarios tales como asistencia técnica, mantenimiento, seguros, etc.

Por parte de ciertas Administraciones, es habitual el uso combinado del derecho de superficie y el arrendamiento operativo como medio para ejecutar obras en colaboración con el sector privado y buscando la no imputación del gasto en las cuentas públicas. Pero hay que ser muy cuidadoso en el uso. Un ejemplo pudiera ser el de una biblioteca promovida por un Ayuntamiento en terrenos de su propiedad. Mediante el derecho de superficie, cede la explotación del terreno a un privado. Este construye la biblioteca con sus propios medios, a su riesgo y ventura, y le alquila el edificio al propio Ayuntamiento como forma de recuperar su inversión. Este alquiler solo podrá ser considerado arrendamiento operativo, y por tanto no computar la inversión del edificio en las cuentas del Ayuntamiento, siempre y cuando una vez acabado el plazo de alquiler, el actor privado pueda seguir disponiendo del edificio para seguir explotándolo o simplemente lo venda a quien considere oportuno, que puede ser al propio Ayuntamiento. Es decir, existe un valor residual al finalizar el periodo de alquiler del que se aprovecha el actor privado. Si se diera el caso de que el plazo previsto de cesión del derecho de superficie coincidiera con el fin del plazo de arrendamiento, y en ese momento, deba el actor privado traspasar la propiedad del edificio al Ayuntamiento sin ningún tipo de compensación, Eurostat interpretaría este alquiler como financiero, y su gasto computaría en las cuentas municipales.

7.7. CPP de Tipo Institucional

Se entiende por CPPI la cooperación entre socios del sector público y del sector privado que crean una entidad de capital mixto para la ejecución de contratos públicos “no concesionales” o contratos de concesión. La aportación privada a los trabajos de la CPPI, además de la contribución al capital u otros activos, consiste en la participación activa en la ejecución de las tareas confiadas a la entidad de capital mixto y/o la gestión de dicha entidad. En cambio, la




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simple aportación de fondos por un inversor privado a una empresa pública no constituye una CPPI.

Las operaciones de CPP de tipo institucionalizado implican la creación de una entidad en la que participan, de manera conjunta, el socio público y el privado. Dicha entidad común tiene como misión garantizar la entrega de una obra o la prestación de un servicio de beneficio público. Las Administraciones Públicas recurren a veces a estas estructuras, en particular para la gestión de servicios públicos a escala local (por ejemplo, en el caso de los servicios de abastecimiento de agua o de recogida de residuos). La cooperación directa entre los socios público y privado en una entidad con personalidad jurídica permite que el socio público conserve un nivel de control relativamente elevado sobre el desarrollo de las operaciones, que a lo largo del tiempo puede ir adaptando en función de las circunstancias, a través de su presencia en el accionariado y en los órganos de decisión de la entidad común. Asimismo, permite al socio público desarrollar su experiencia propia en materia de explotación del servicio en cuestión, al tiempo que recurre a la ayuda de un socio privado.

La puesta en marcha de una CPP institucionalizada puede llevarse a cabo de dos maneras diferentes:

• A través de la creación de una entidad “ad hoc” en la que participen, de manera conjunta, los sectores público y privado (sociedad mixta), es decir, es una Sociedad mixta desde su nacimiento.

• A través de la toma de control de una empresa pública existente por parte del sector privado, es decir, es una Sociedad nacida pública y que vende parte de su accionariado al sector privado.

El hecho de que una entidad privada y una entidad adjudicadora cooperen en el marco de una entidad de capital mixto no puede justificar que la autoridad contratante no cumpla las disposiciones sobre contratos públicos la adjudicación de dichos contratos a esa entidad privada o a la entidad de capital mixto.

El TJCE observó que la participación, aun que sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una empresa en la que también participa la entidad adjudicadora en cuestión, en cualquier caso, excluye la posibilidad de una relación “interna”, a la que, en principio, no se aplica la legislación sobre contratos públicos, entre dicha entidad adjudicadora y dicha empresa25. La entidad de capital mixto es libre, como cualquier operador económico, de participar en las licitaciones públicas.

Esto vale también para las adjudicaciones que son necesarias por una modificación importante o una prolongación de los contratos públicos o las concesiones ya adjudicados a la entidad de capital mixto por la entidad adjudicadora que la creó. En ese caso, la entidad adjudicadora debe prestar especial atención a la obligación de transparencia y a la igualdad de trato de todos los licitadores.

25 Según el TJCE (asunto C-410/04, ANAV, Rec. 2006, p. I-3303, apartado 30 y ss.) lo que cuenta en lo que se refiere a la legislación sobre contratos públicos no es, sin embargo, únicamente la participación efectiva de un tercero en el capital de una empresa pública, sino la voluntad en sí de una entidad adjudicadora de abrir en el futuro el capital de una filial al sector privado. En otros términos, la adjudicación interna de un contrato público o una concesión a una empresa pública queda descartada cuando la intención es abrir el capital de esta a las entidades privadas durante el período de ejecución de esos contratos. En cambio, según la Comisión, la simple posibilidad teórica de que una entidad privada participe en el capital de una filial de una entidad adjudicadora no pone en tela de juicio el vínculo interno entre la entidad adjudicadora y su flial.

Parte II





El CASO 5: SOCIEDAD MIXTA INSTRUMENTAL, en el Capítulo 12, muestra el caso de una CPP de tipo institucional en el cual se considero a la sociedad como instrumental.

Deben tomarse medidas de salvaguardia específicas para garantizar la separación estricta de las personas que preparan la licitación y deciden sobre la adjudicación de la misión dentro de la entidad adjudicadora, por una parte, y las que se ocupan de la gestión de la CPPI, por otra, y para impedir cualquier transmisión de información confidencial de la entidad adjudicadora a la entidad de capital mixto.

La incertidumbre jurídica que, al parecer, rodea la participación de socios privados en las CPPI puede afectar al éxito de la fórmula. El riesgo de crear estructuras basadas en contratos que más tarde podrían no ajustarse al Derecho comunitario puede, incluso, disuadir a las autoridades públicas y a las entidades privadas de fundar CPPI.

Interpretación de CPPI por la Comisión Europea

La Comisión Europea en la Comunicación de 2008 sobre interpretación de CPPI, decidió que no resultaba muy práctico proceder a una doble licitación para la creación de una CPPI (primera fase para la selección del socio privado, y segunda fase para la adjudicación del contrato de colaboración a una entidad de capital mixto), tal como se desprendía del texto del Libro Verde de la UE. La Comisión propone la posibilidad de crear una CPPI conforme con los principios de la legislación comunitaria, evitando los problemas derivados de la doble licitación, actuando de la manera siguiente:

1. La selección del socio privado mediante un procedimiento transparente y competitivo cuyo objeto es el contrato público o la concesión26, que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto y la contribución operativa del socio privado a la ejecución de esas tareas y/o su contribución administrativa a la gestión de la entidad de capital mixto.

2. La selección del socio privado va acompañada de la creación de la CPPI y la adjudicación directa del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto.

Entre los rasgos principales que deben caracterizar a una CPPI, según la presente Comunicación, cabe señalar:

• Para la selección del socio privado:

- Cuando sean significativos los aspectos referentes a la complejidad del contrato y a su financiación, el procedimiento de adjudicación será mediante diálogo competitivo.

- Solamente en casos excepcionales se podría acudir al procedimiento negociado con publicidad.

- En materia de publicidad, la entidad adjudicadora deberá publicar los criterios de selección y adjudicación para la determinación del socio privado de la CPPI, y los posibles licitadores habrán de tener acceso a la información adecuada sobre el

26 Si la CPPI en cuestión se crea mediante la participación de un socio privado en una empresa pública existente, el objeto del procedimiento de selección del socio privado para dicha CPPI puede ser confiar la ejecución de contratos públicos o concesiones que hasta entonces habían sido ejecutados internamente por la empresa pública.




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proyecto por parte de la entidad adjudicadora, lo cual se debe garantizar con la publicación de su anuncio a los interesados, antes de seleccionar al socio privado.

• Se deberán especificar en el anuncio de licitación las posibilidades de renovación o de modificación del contrato adjudicado a la entidad de capital mixto, así como las posibilidades de adjudicación opcional de nuevas tareas.

Según la Comisión, conviene formular los estatutos de manera que se posibilite un cambio posterior del socio privado. En el contrato se definirá también el camino a seguir cuando no se adjudique ninguna tarea adicional o cuando no se renueven los contratos. Cualquier modificación de los términos esenciales del contrato que no haya sido prevista en el pliego de condiciones precisará de un nuevo procedimiento de licitación.

7.8. CPP mediante un Contrato Mixto

El TRLCSP de 2011 en su artículo 12 define el contrato mixto así: “cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico”

Si se atiende al caso de la construcción de una obra pública financiada con una concesión de dominio público, nos estaremos moviendo en una CPP de derecho público y patrimonial privado. En este caso, esta CPP siempre computa en las cuentas públicas

7.9. Fases para el Desarrollo e Implementación de una CPP

El desarrollo de proyectos mediante el método de CPP, al igual que ocurre con cualquier otro tipo de contratación, sigue unas pautas de elaboración. Las mismas pueden resumirse en cuatro fases generales. En el anexo y figura siguiente, denominado Hoja de Ruta, se muestra un esquema con las citadas cuatro fases que deben seguir los proyectos de CPP, así como las distintas actividades contempladas en cada fase, enmarcadas dentro de un análisis estratégico, económico, comercial, financiero y de gestión.

Debemos alertar que en la contratación pública es necesario el seguimiento de un proceso administrativo, lo cual constituye una garantía de los intereses generales y de la objetividad de la actuación administrativa.

Esta hoja de ruta es la base en la que se apoya el contenido de los siguientes cuatro capítulos (8, 9, 10 y 11), donde se recoge de una manera pormenorizada cuáles son las fases para la provisión de Infraestructuras, Servicios y Equipamientos.

Parte II





ANEXO: HOJA DE RUTA PARA EL DESARROLLO E IMPLEMENTACIÓN DE UNA CPP

FASE I

PLANIFICACIÓN

Plazo medio estimado: 10 meses

OBJETIVO

• Identificación, coordinación y programación; • Selección del proyecto. Análisis multicriterio; • Decidir si la CPP es válida ó no. • Determinar los equipos de trabajo; • Desarrollo de los calendarios de trabajo; • Diseño del esquema concesional.

Informe Comunidades Autónomas Mínimo 2 meses

Planificación inicial Mínimo 6 meses

Informe Consejo Ministros Mínimo 1 mes

OBJETIVO

• Clase de expediente; • Contrato tradicional ó CPP; • Preparación documentos contractuales; • Actualización de CPP (Riesgos); • Solicitudes a instancias de aprobación. • Declaración de Importancia Estratégica y Vigencias Futuras

Estudio de viabilidad (ó informativo) Aprox. 30 meses Anteproyecto y/ó proyecto Aprox. 20 meses

Preparación de los pliegos de cláusulas

FASE II

PREPARACIÓN DEL EXPEDIENTE


OBJETIVO

• Licitación u Otorgamiento; • Evaluación de ofertas; • Adjudicación; • Contratación ó documento administrativo;

FASE III

SELECCIÓN DEL PRIVADO


Convocatoria

Recepción de ofertas

Selección del adjudicatario

FASE IV

CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN

Plazo medio estimado:

40 meses

OBJETIVO

• Construcción; • Explotación; • Extinción del contrato.

Construcción Aprox. 30 meses

Puesta en explotación Aprox. 10 meses

FINALIZACIÓN

Extinción del contrato


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8. Planificación

8.1. Introducción

La planificación es la herramienta técnica y jurídica de la que dispone la Administración para determinar los objetivos y prioridades a cumplir.

La fase de planificación comprende los actos previos específicos que sirven de soporte para la celebración del contrato. Siguiendo la recomendación de los expertos en la preparación de contratos, esta es una fase que debe gestarse pausadamente para asegurar una ejecución rápida y eficiente.

8.2. Selección y definición del proyecto

La estructura de un contrato de colaboración público privada debe partir de una adecuada planificación en la provisión del proyecto.

En ella, se incluye la identificación de las actuaciones, el conocimiento, la coordinación y la programación de los proyectos y planes de actuación de las diferentes Administraciones del Estado. Así, y concretamente desde el punto de vista del Estado Español, la coordinación y plazos necesarios se resumen como sigue:

CAPÍTULO 8

PLANIFICACIÓN

Parte II





Un proyecto que ha sido planificado, es un proyecto viable técnica, económica y financieramente.

Dada la enorme cuantía de proyectos que se gestionan en las Administraciones y el elevado tiempo transcurrido entre la gestación de una idea y la materialización del proyecto, la planificación exige un cierto grado de capacidad de gestión, un adecuado entorno institucional, un marco jurídico estable y, por último, unos recursos humanos suficientemente capacitados. Para poder planificar con eficacia es preciso llevar a cabo:

1. Diagnóstico de la situación actual y una identificación de las principales carencias o necesidades que se detectan. Se contará para ello con los recursos humanos, técnicos y el “know‐how” de la Administración. Dentro del “know how” destacan los aspectos relacionados con los procedimientos operativos, especialmente los relativos a la evaluación de proyectos, las licitaciones, las adjudicaciones, el análisis de los aspectos medioambientales y el control presupuestario y financiero.

2. Selección de las áreas prioritarias de actuación, en las que se seleccionan aquellos sectores en los que resulta más necesario mejorar, de forma que se lleve a cabo una priorización de las áreas en las que se va a intervenir. Probablemente, este diagnóstico conduce a una lista de necesidades mucho mayor de la que se podrá acometer con los escasos recursos disponibles. Por tanto, es necesario seleccionar aquellas áreas en las que resulte posible intervenir.

3. Es esencial en esta fase que se fomente la participación de todos los actores involucrados, mediante un diagnóstico participativo en la que se cree una cartera de proyectos a nivel nacional, regional y local, que permita disponer de un catálogo de proyectos viables que estén preparados para ser acometidos en cuanto se disponga de la financiación necesaria. De esta manera, se escogerán aquellos que tienen una mayor rentabilidad socioeconómica (el proyecto tiene que mejorar el nivel de vida de los ciudadanos) aplicando así una racionalidad vinculada a la eficiencia.

Al seleccionar las preferencias interesa conocer las prioridades nacionales y la visión estratégica a medio y largo plazo (planificación estratégica). Es determinante desarrollar la capacidad de planificar, empleando en la medida de lo posible criterios técnicos y utilizando argumentos políticos para facilitar el proceso.

PLANIFICACIÓN INICIAL MÍNIMO 6 MESES

INFORME DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS

MÍNIMO 2 MESES

PROBACIÓN POR CONSEJO DE MINISTROS MÍNIMO 1 MESES

TOTAL FASE PLANIFICACIÓN MÍNIMO 9 MESES

Capítulo 8

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ESQUEMA PARA SELECCIONAR UN PROYECTO

Diagnóstico de la situación actual

Para que exista participación del sector público e iniciativa privada, es necesario:

Capacidad de gestión;

Entorno institucional adecuado;

Marco jurídico estable;

Recursos humanos capacitados.

Identificación de carencias y

necesidades principales

Selección de áreas prioritarias de

actuación. Planes estratégicos

Definición de variables y criterios. Temporalidad, relevancia,

soluciones anteriores e intereses involucrados

Catálogo de proyectos atendiendo a los criterios y variables establecidos

Análisis de rentabilidad socio-económica del proyecto

Selección del proyecto

Maduración del proyecto

Parte II





Con el objeto de evitar que la planificación pública olvide algún proyecto rentable, conviene destacar que la regulación española en materia de colaboración público privada ha introducido la cláusula de iniciativa de los particulares, mediante la cual se incentiva la participación privada en la propia concepción de un proyecto cuya competencia es la una Administración pública, permitiéndoles presentar propuestas sobre el mismo. Para ello, se pondrán en marcha mecanismos que fomenten las iniciativas propuestas por el sector privado, basándose en incentivos (por ejemplo, mediante un premio por la idea).

La aplicación de la cláusula de iniciativa privada puede ayudar a mejorar la calidad del servicio mediante inversiones durante la vida de la concesión, aprovechando la experiencia del sector privado y la adaptación de las infraestructuras a las nuevas condiciones técnicas y de utilización que vayan apareciendo durante la vida del contrato. Como inconveniente principal, nos encontramos que se puede producir una pérdida de competitividad en el proceso de licitación, debido al hecho de que otorgar un premio a uno de los consorcios privados distorsiona ligeramente el proceso de licitación.

Una vez seleccionado el proyecto, la Administración a través de sus servicios técnicos llevará a cabo los análisis de viabilidad y preparación del proyecto, incluyendo el análisis de la demanda, análisis de costos y una evaluación ambiental preliminar del potencial impactos del proyecto.

8.3. Criterios para optar por una CPP

Uno de los temas que se discuten con mayor frecuencia a la hora de desarrollar un proyecto mediante una CPP o provisión directa es la valoración de las potenciales ventajas que tiene el primer método frente al segundo.

Todas las autoridades del sector público, deben tener claro que la contratación mediante CPP es una opción más para ejecutar proyectos de infraestructuras y servicios. Por ello, debe sopesarse bien si un proyecto es adecuado para una estructura de CPP y si, por otro lado, se cuenta con el suficiente apoyo político para una solución de este tipo.

Iniciativa Privada La Ley admite la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Otorga a la Administración un plazo de tres meses su decisión de tramitar o no tramitar el mismo o, fije un plazo mayor para su estudio que, en ningún caso, será superior a seis meses. El silencio de la Administración o de la entidad que corresponda equivaldrá a la no aceptación del estudio. En el supuesto de que el estudio de viabilidad culminara en el otorgamiento de la correspondiente concesión tras la oportuna licitación, su autor tendrá derecho, siempre que no haya resultado adjudicatario y salvo que el estudio hubiera resultado insuficiente de acuerdo con su propia finalidad, al resarcimiento de los gastos efectuados para su elaboración, incrementados en un 5 por 100 como compensación, gastos que podrán imponerse al concesionario como condición contractual en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares.

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8.3.1. Ventajas de las CPP

Mejora en la eficiencia técnica

La eficiencia técnica se logra cuando para un determinado nivel de calidad, se produce el menor coste posible que permite la combinación de los factores de producción.

La explotación de muchas infraestructuras por el sector privado ha demostrado ser un elemento clave para incrementar la eficiencia en su provisión. Aunque el sector público esté compuesto por excelentes profesionales, la falta de medios económicos, la escasa flexibilidad de gestión de las Administraciones y la falta de incentivo que su personal tiene, genera que las tareas esencialmente productivas se transfieran al sector privado, de forma que las tareas de planificación y control quedan reservadas para el personal perteneciente a las Administraciones públicas.

La comparecencia fuerza a los licitadores a hacer una oferta lo más competitiva posible, que les obligará a buscar la manera de reducir sus costos al máximo. No obstante, esta competencia en la licitación se introduce tanto en la CPP como en los procesos ordinarios, por lo que en principio no tendría que haber gran diferencia. Pero, mientras que en los procesos ordinarios el contratista puede fomentar su eficiencia únicamente en la ejecución de un proyecto que ha sido previamente impuesto por la Administración, en las CPP el sector privado tiene un ámbito para mejorar la eficiencia mucho más amplio, originado por la posibilidad de reducir costes e incrementar la calidad mediante la integración conjunta del diseño, la construcción, financiación, mantenimiento y explotación de la infraestructura.

Limitaciones fiscales

Tal y como se está viendo en la actualidad, el control del déficit público resulta un elemento esencial para garantizar la estabilidad macroeconómica de un país. Esto ha llevado a que las Administraciones recorten al máximo su déficit público, lo que se ha traducido en un recorte directo del gasto público dedicado a construir nuevas infraestructuras y a mantener las existentes.

El mercado financiero establece el costo de capital, mientras que la financiación pública es más barata porque quién respalda esa financiación es el país, el cual respalda la deuda pública, no el proyecto. La financiación privada establece el verdadero precio que los ahorradores fijan para prestar dinero a un determinado proyecto, en función del riesgo de ese proyecto.

Otro aspecto importante, en defensa de la financiación privada de proyectos, es que las entidades financieras, a fin de garantizar que sus préstamos sean devueltos de acuerdo a lo establecido en el contrato, se ven obligadas a llevar a cabo un riguroso análisis y valoración del proyecto, y que garantiza que este se estructure correctamente. En cierta medida, se puede afirmar que las entidades financieras cumplen un papel de auditores para el proyecto , complementando el control que debe realizar el sector público.

Mejoras de la calidad

Se basa en fomentar, mediante la incorporación del sector privado a la gestión de la infraestructura una mayor prestación en la calidad de los servicios. Esta mejora de la calidad puede lograrse mediante el establecimiento de incentivos a la gestión adecuada, que son

Parte II





indudablemente más fáciles de introducir en aquellos contratos que integran el diseño, la construcción, el mantenimiento y la operación, que en aquellos contratos convencionales donde el sector privado se encarga, casi exclusivamente, de la construcción de la infraestructura.

Si el contrato entre el sector público y el privado establece, originalmente, una serie de indicadores de calidad, de forma que el consorcio privado pueda obtener una cierta recompensa por operar la infraestructura eficientemente, dicho consorcio privado se esmerará en diseñar, construir, mantener y operar la infraestructura prestando el mejor nivel de servicio posible. Así, se consigue alinear los beneficios sociales y los privados.

8.3.2. Desventajas de las CPP

En caso de optar por la CPP, el sector público debe ser consciente de sus desventajas:

Costes de transacción27

Los costes de transacción pueden ser más elevados que en un procedimiento convencional de provisión de infraestructuras, principalmente si se opta por Contrato de Colaboración Público Privada, aunque depende de la forma de CPP adoptada.

Costes financieros

El coste financiero es mucho mayor en proyectos financiados con deuda pública.

Control sobre el proyecto

La CPP implica, además, cierta pérdida de control público sobre la gestión, el control sobre los rendimientos pasa al sector privado. Desde el momento en que el sector privado ofrece los servicios especificados, la capacidad del sector público de intervenir en la gestión del proyecto y de incidir en el modo de prestar los servicios se ve enormemente mermado. Aunque existen mecanismos de modificación contractual, los cambios en el contrato implican eventuales compensaciones que la Administración deberá conceder al colaborador privado. En los contratos de Concesión de Obra Pública, por ejemplo, esto está exhaustivamente regulado por la ley mientras que en el CCPP queda regulado en el propio contrato.

En resumen:

• El sector público no tiene un control diario de la gestión de los servicios.

• La capacidad del sector público para cambiar un proyecto con la intención de coordinarlo con otros servicios es limitada e implica compensaciones.

• La Administración no podrá aprovechar la experiencia que posea en un determinado sector, a menos que se transfiera al contratista desde el principio, lo cual no es habitual.

es un costo incurrido para realizar un intercambio económico.

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Cuestiones para analizar la validez del procedimiento de CPP

1. ¿Es el proyecto seleccionado realizable dentro del contexto económico en el que se encuentra la sociedad? ¿Pueden pagar por el proyecto los usuarios y/o la Administración o ambos? ¿Cómo lo van a pagar? Test de mercado (p.e. Campus de la Justicia en Madrid).

2. ¿Cuáles son las principales fuentes de riesgo en el proyecto propuesto? ¿Cuál va a ser la gestión óptima en la asignación de riesgo y cuál el riesgo de estrategia?

3. ¿Cuáles son las fuentes de financiación para el proyecto propuesto? ¿Es realmente financiable? ¿Va a atraer a los inversores? ¿Va a cumplir con los requisitos de la UE o la financiación pública nacional?

4. Incluso si el proyecto es abordable y financiable, ¿tiene un valor por su dinero? 5. ¿Cuál es tratamiento del balance del proyecto? (por ejemplo, la clasificación del

proyecto dentro del sector público, la inversión a los efectos de la deuda nacional y el déficit en el marco del procedimiento de déficit excesivo del Tratado de Maastricht).

El CASO 2: VIABILIDAD DE UNA CPP, en el Capítulo 12, estudia un caso real en fase de planificación.

8.3.3. Criterios

Tal y como hemos enumerado los proyectos de CPP tienen sus ventajas e inconvenientes, pero existe el peligro de que las Administraciones públicas empleen las CPP, no tanto como un medio para incrementar la eficiencia y calidad del sistema, sino como un mecanismo para sacar adelante inversiones cuya justificación no queda clara desde un punto de vista social, por ejemplo en la aplicación indiscriminada del peaje sombra y el caso de las sociedades instrumentales.

En definitiva, la evaluación de la elección de la CPP como manera de licitar el proyecto va a depender de la situación del país, en especial el marco jurídico y el gasto público. Las siguientes preguntas pueden ayudar a decidir entre un procedimiento por CPP o un procedimiento de provisión directa:

8.4. Organización de los equipos de trabajo

Los proyectos licitados mediante CPP necesitan, por lo general, un enfoque de gestión basado en un equipo multidisciplinar en el que se aseguren que todas las exigencias requeridas por el modelo de colaboración publico privada se apliquen efectivamente.

Una manera común de conseguir una gestión eficaz de los proyectos es un sistema de consejos, que normalmente incluyen:

• Comité Directivo, en el que se integran las principales partes interesadas del sector público. Está dirigido por un alto cargo de la Administración Pública, el cual es responsable de entregar el proyecto. También se encargará del nombramiento de un director del proyecto, cuyo puesto es de vital importancia. El conjunto de habilidades que debe reunir el director del proyecto no solo incluye la comprensión de cómo

Parte II





funciona la Administración pública, sino que debe incluir conocimiento de la empresa privada.

• Equipo de Gestión, responsable de la gestión del proyecto de CPP, incluyendo la selección de los asesores necesarios y presentación de informes al comité directivo.

• Equipo de expertos. Es recomendable para el éxito de la CPP un equipo de expertos que asesoren a la Administración desde las fases iniciales del proceso. Para ello la Administración, una vez que ha seleccionado el proyecto a desarrollar, debe saber con cuántos asesores ha de contar y cuales son los recursos necesarios para poder contratarlos. Se requieren diferentes tipos de asesores para las diferentes fases por las que discurre el proyecto.

El núcleo del equipo de asesores para la fase de preparación del expediente consta de:

ASESOR LEGAL

Función principal Asesorar sobre las atribuciones legales necesarias para entrar en los contratos del proyecto.

Otras funciones • Colaboran en la evaluación de la viabilidad legal del proyecto. • Asesoran en la ruta de licitación adecuada; • Informan sobre el anuncio de licitación inicial; • Asesoran sobre la documentación de licitación, tales como

cuestionarios de precalificación, las invitaciones a presentar ofertas y criterios de evaluación;

• Desarrollan el contrato de CPP; • Evalúan y aconsejan sobre todos los procesos y las soluciones

contractuales a lo largo de la fase de contratación; • Proporcionan apoyo en el esclarecimiento y puesta a punto de

los aspectos legales; • Aseguran que las ofertas cumplen los requisitos legales y

contractuales para la presentación.

COMITÉ EJECUTIVO

DIRECTOR DE PROYECTO

EQUIPO DE GESTIÓN

EQUIPO DE EXPERTOS

ASESOR FINANCIERO

ASESOR TÉCNICO

OTROS ASESORES

ASESOR LEGAL

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ASESOR TÉCNICO

Función principal Elaborar los requisitos de salida y especificaciones del proyecto de CPP.

Otras funciones • Desarrolla mecanismos de pago en el contrato de CPP (junto con el asesor financiero);

• Evalúa y aconseja sobre todas las soluciones técnicas durante la fase de contratación;

• Lleva a cabo la debida evaluación técnica en las soluciones de los oferentes.

ASESOR FINANCIERO

Función principal Apoya el desarrollo de todos los aspectos financieros del proyecto.

Otras funciones • Asesora sobre cómo asegurar la financiación pública para el proyecto (si existe);

• Asesora sobre la aplicabilidad de las fuentes específicas de financiación, y cómo se puede optimizar en la estructura de financiación;

• Asegura de que todos los aspectos financieros de las soluciones de los licitantes cumplan los requisitos para presentar una oferta;

• Optimiza, controla y audita, posiblemente, los modelos financieros presentados por los oferentes;

• Evalúa y asesora sobre las propuestas financieras a lo largo de la fase de contratación;

• Asesora sobre las cuestiones planteadas por el financiación de un contrato de CPP;

• Lleva a cabo la debida diligencia financiera de las ofertas presentadas;

• Ayudar en la estrategia y la finalización de la tasa de interés y la cobertura de divisas al cierre del ejercicio;

• Ayuda en las negociaciones con los prestamistas.

Se pueden requerir otros consultores para ciertos asuntos específicos, por ejemplo, consultores para el medio ambiente, impacto social, riesgo regulatorio y de seguros. La naturaleza del equipo de asesoramiento dependerá del proyecto y los recursos internos disponibles.

El director del proyecto deberá poder discutir temas con cada miembro del grupo asesor por separado, para poder identificar las diferencias de opinión sobre temas difíciles.

Las Administraciones deben prestar especial atención a los incentivos creados para retribuir a los consejeros, por ejemplo, si los consultores contratados para llevar a cabo el análisis de viabilidad están seguros sobre la transacción, pueden verse desincentivados para divulgar los principales problemas por temor a que la preparación del expediente se paralice. Por consiguiente, puede serle útil a la Administración contratar un asesor de primer nivel, al inicio del proceso, para ayudar en la planificación de todos los medios técnicos que se necesitarán durante el proceso.

Parte II





Es importante que las actividades situadas en rutas críticas se inicien en el momento adecuado y sean observadas de cerca para asegurarse de que proceden según lo previsto y no provocar retrasos en otras

8.5. Desarrollo de un calendario para la preparación del proyecto

Una tarea inicial para el equipo encargado de la gestión de proyectos es desarrollar una planificación detallada del proyecto, en la que se incluye un calendario del mismo. Para ello, es necesario tener en cuenta todos los pasos clave en el proceso, entre los que se incluyen:

• El desarrollo de documentos;

• Consulta a los interesados;

• El proceso de licitación y la propuesta del sector privado;

• El proceso de aprobación de la Administración.

Los plazos medios para el diseño y la contratación de un proyecto de CPP en España pueden verse en el siguiente cuadro:

PLAZOS MEDIOS EN LA CONTRATACIÓN DE UNA CPP EN ESPAÑA

FASE RESPONSABLE DURACIÓN

Estudio preliminar y estudio de impacto ambiental Administración 8 – 10 meses

1º Proceso de información pública Administración 1 + 1 - 3 meses

Aprobación del EIA y desarrollo del proyecto básico Administración 4 meses.

Aprobación del proyecto básico Administración 1 mes.

2º Proceso de información pública. Administración 1 + 2 meses.

Preparación de documentos para la licitación Administración 2 meses.

Aprobación y publicación Administración 1 mes.

Periodo de licitación Concesionario 3 – 4 meses.

Evaluación de las ofertas y adjudicación Administración 2 – 4 meses.

Constitución de la empresa concesionaria Concesionario 2 meses.

Proyecto detallado Concesionario 2 meses.

Adquisición de terrenos Concesionario/Administración 3 meses.

Comienzo de las obras Concesionario 33 – 40 meses.

Como ya hemos comentado a lo largo de este trabajo, la preparación de una CPP es una tarea compleja con actividades paralelas que sirven de apoyo a aquellas que se ubican en las rutas críticas.

Para una mayor verificación del calendario de desarrollo del proyecto será aconsejable, por parte de la Administración concedente, plantearse una serie de puntos:

Capítulo 8

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8.6. Diseño del esquema concesional

Una vez que se ha seleccionado el proyecto y se ha establecido la colaboración público privada como la manera idónea de licitar el proyecto, se definen por parte de la administración todos los aspectos del acuerdo de CPP que se desarrollarán con mayor detalle, con el objetivo final de dar forma al contrato. Es conveniente tratar cada uno de los aspectos por separado, en lugar de buscar un contrato completo inicialmente, así se simplifica el proceso de revisión y mejora interna. Entre estos criterios son fundamentales los siguientes:

Viabilidad

Se entende como viabilidad la capacidad de pago por la construcción, operación y mantenimiento del proyecto, ya sea obtenida bien por el abono de los usuarios de los servicios o bien por parte de la Administración que identificó la necesidad del proyecto a construir. Un proyecto de CPP se considera viable si el gasto público asociado a él se puede acomodar dentro del techo presupuestario del sector público.

Cuestiones para verificar el calendario del proyecto de CPP

1) Asegurarse de que el sector privado recibe documentos y especificaciones de resultados muy completas sobre el proyecto, con la cuota del riesgo óptima y demostrada, al inicio mismo del trámite de contratación.

2) Retrasar la intervención de las instituciones de crédito en el estudio del proyecto, en algunos casos, hasta el momento en que se haya seleccionado a un solo licitador. Así se hace el procedimiento de revisión y las posibles negociaciones en un solo período concentrado.

3) Velar para que el sector público tenga unas expectativas reales sobre su viabilidad y para que se evite, así, la repetición de la solicitud de ofertas.

4) Emplear documentación y propuestas de reparto de riesgos estandarizadas para evitar negociar partes importantes de la transacción en caso de que existan precedentes claros en la materia.

5) Al comienzo de la transacción, es imprescindible determinar el número de licitadores y de solicitudes de ofertas que requerirá el proyecto.

6) Las normas del concurso deben ser claras, aunque suficientemente flexibles, y han de respetarse en todo mmento. Ello reduce el riesgo de que el concurso sea impugnado por motivos legales, con el consiguiente retraso de todo el trámite.

7) “Lo mejor es enemigo de lo bueno”. Téngase siempre presente esta máxima, pues no es raro que las partes dediquen meses enteros de negociación con el propósito de conseguir el mejor acuerdo. La inexperiencia hace que en ocasiones no sepan apreciar cuándo se consigue un trato aceptable y que, por tanto, redunde en provecho de todos dar por concluidas las negociaciones y cerrar la transacción. Es una decisión difícil, según la fiscalización a que esté sometida la transacción y lo pública que sea. Por consiguiente, el organismo adjudicador hará bien en aprovechar la experiencia y orientación que en la materia pueda transmitirle la Administración central para comprender y determinar el momento en que una operación es aceptable y se pueda proceder a su cierre.

Parte II





En el CASO 3: TRANSFERENCIA DE RIESGOS, Capítulo 12, se muestra mediante un ejemplo la importancia de una correcta configuración de riesgos en las CPP.

Para evaluar la viabilidad se requiere un análisis minucioso de los costes esperados de operación y mantenimiento del proyecto, junto con los niveles de flujo de efectivo necesario para pagar los préstamos y el retorno que esperan los inversores.

Gestión del riesgo

La rentabilidad que justifica la opción de la colaboración público privada también depende de la capacidad para identificar, analizar y asignar los riesgos de los proyectos idóneamente. Si esta gestión no se hace de manera adecuada, tendrá, lógicamente, implicaciones financieras. Por lo tanto, en la etapa de identificación y selección del proyecto, además de evaluar las fuentes de ingresos vinculados con la viabilidad del mismo, la Administración, mediante sus servicios técnicos, llevará a cabo una amplia evaluación de los riesgos que surgen de los requisitos del proyecto.

En general, el sector privado está mejor situado para asumir los riesgos comerciales, mientras que el sector público está en mejores condiciones para asumir los riesgos legales y políticos.

Financiación

La financiación de proyectos está basada en la capacidad que tiene el proyecto de generar flujos futuros para el repago de sus compromisos financieros. Al sustentarse en la viabilidad del proyecto, provoca liberar la capacidad financiera de los concesionarios, permitiendo acometer proyectos que exigen gran endeudamiento fuera del balance de los accionistas.

La Administración tiene que evaluar los riesgos financieros más a fondo, ya que en los proyectos de CPP tienden a estar relacionados con algunos de los siguientes factores:

Cuestiones para evaluar el riesgo financiero en proyectos de CPP

1. La confianza en las hipótesis de ingresos optimistas y en los niveles de demanda de un caso base mal elegido.

2. La falta de atención a las necesidades de financiación en la viabilidad del proyecto, lo que conduce a una mayor cantidad de la deuda en los proyectos.

3. A largo plazo, en aquellos proyectos de CPP que se financian a corto plazo, la deuda que se emite suponiendo que la deuda a corto plazo puede ser refinanciada en el mismo o incluso mejores condiciones de financiación.

4. La deuda de flotación que crea el riesgo de tasa de interés. 5. Las Administraciones que ignoran los incentivos de la empresa pueden tener que

renegociar los arreglos contractuales a su favor.


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9. Preparación del expediente

9.1. Introducción

Se describe en este capítulo la preparación del expediente del contrato una vez que se ha seleccionado el proyecto y se ha identificado la colaboración público privada como la manera idónea de desarrollar el proyecto.

9.2. Expediente contractual

En sentido estricto, se habla de expediente contractual como el conjunto de actuaciones internas de la administración anteriores a la convocatoria de licitaciones.

El expediente contractual da lugar a los siguientes pasos:

CAPÍTULO 9

PREPARACIÓN DEL EXPEDIENTE

OBJETIVOS PRINCIPALES 1. Desarrollar todos los aspectos del diseño de la CPP (por ejemplo, responsabilidades en

la asignación de riesgos, el mecanismo de pago), de una manera progresiva y de forma iterativa, concluyendo con un completo proyecto de CPP.

2. Seleccionar el método de licitación, tomar una decisión sobre los criterios para la evaluación de las ofertas y, por último, preparar los documentos de licitación completos. Al final de esta etapa, el equipo de gestión del proyecto estará listo para la precalificación de consorcios interesados en la licitación del proyecto y emitir la licitación. El final de la etapa es, por tanto, un hito importante el ciclo de ejecución de los proyectos de CPP.

Parte II





La ausencia del expediente de contratación implica la nulidad del acto administrativo que da origen al contrato.

1. Motivación de necesidad de contrato28. Los expedientes de contratación se iniciarán por el órgano de contratación determinando la necesidad de la prestación objeto del contrato, bien por figurar esta en la planificación aprobada o bien por estimarme singularmente necesaria. La necesidad de prestación consistirá en una precisa descripción del objeto contractual, acompañada del informe técnico de necesidad del mismo e importe del contrato

2. Certificado de existencia de crédito. Es el documento generado por la Intervención en el cual se procede a retener el crédito necesario para la ejecución del contrato, según el valor del mismo y el contenido de las normas presupuestarias. Conviene diferenciar:

- Valor estimado del contrato. Es el importe total incluidas posibles prórrogas de duración. No está incluido el IVA. Destacar que el valor estimado del contrato determina el procedimiento de contratación aplicable. 29

- Precio. Representa la cantidad que ha de abonarse al contratista, expresada en precios unitarios o en tanto alzado30.

- Retención de crédito. Es la reserva correspondiente de la partida presupuestaria. Es un documento esencial, pues se declara nulo el contrato si no existe retención del crédito.

9.2.1. Clases de expedientes.

En la legislación española se distinguen tres clases de expedientes en función de su forma de tramitación:

• Expediente ordinario: Es el procedimiento tipo o general.

• Expediente urgente31: aquel en el que la necesidad de contrato es inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público32. La urgencia ha de ser objetiva y existente. Se aceleran los plazos de tramitación y adjudicación.

• Expediente de emergencia33: Recoge aquellos contratos que sea necesario celebrar de forma inmediata por razón de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional34. Ha de justificarse la imprevisibilidad del riesgo y el grave e inminente peligro para la salud pública. Se caracteriza por la ausencia de trámites formales. Se debe considerar como un proceso excepcional.

9.2.2. Aprobación del expediente.

La aprobación del expediente es un acto administrativo definitivo susceptible de impugnación y no un acto de mero trámite. La aprobación del expediente supone la apertura del procedimiento de

28 Artículo 109 del TRLCSP. 29 El artículo 88 del TRLCSP recoge las reglas básicas para la fijación del valor estimado. 30 Artículo 87 del TRLCSP. 31 El artículo 112 del TRLCSP desarrolla el expediente de contratación urgente. 32 Artículo 112 del TRLCSP. 33 El artículo 112 del TRLCSP desarrolla el expediente de contratación de emergencia. 34 Artículo 113 del TRLCSP.

Capítulo 9

Preparación del expediente


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adjudicación, decisión que en si también sería impugnable.

9.3. Preparación del expediente

9.3.1. Estudio de viabilidad35

Las concesiones de infraestructura pública y de servicios públicos, dado su elevado volumen de inversión y elevado periodo de madurez, requieren desde el principio proyectos constructivos y de explotación, así como estudios para conocer los ingresos y costes futuros. Resultan esenciales para determinar la viabilidad del proyecto, tanto desde el punto de vista social como desde el punto de vista privado.

Su objetivo consiste en justificar que la obra es viable y necesaria. Deberá contener, al menos, los datos, análisis, informes o estudios que procedan de los siguientes puntos:

Fuente: Antonio M. López Corral

35 Se encuentra regulado en el artículo 128 del TRLCSP

PREPARACIÓN DE LOS ESTUDIOS INFORMATIVOS Y DE VIABILIDAD

ORGANISMO PLANIFICADOR

CC.AA. AYUNTAMIENTOS ASOCIACIONES

ORGANISMO MEDIO AMBIENTE

Contestan a las consultas previas

CONSULTORÍA

Prepara memoria resumen

DIRECTOR DEL ESTUDIO

Dirige el EI y el estudio de viabilidad.

CONSULTORÍA ORGANISMO PLANIFICADOR

Redacta el EI y el EV Supervisa el EI,

EV y el EIA

Remite las contestaciones

Parte II





La evaluación de los costes se traduce en una estimación de los ingresos necesarios para cubrir la inversión:

• En aquellas CPP en las que se determine que los usuarios paguen directamente por el servicio, la Administración debe examinar la capacidad y la voluntad de los usuarios a pagar. En ese caso, el sector público puede tener que subvencionar el servicio para que sea asequible. Debe tener en cuenta que el uso de las subvenciones públicas pueden suponer un impacto en la relación calidad‐precio de un acuerdo de colaboración público privada (se requiere que los ahorros conseguidos por eficiencia de la gestión privada sean lo suficientemente grandes como para compensar el uso de fondos públicos).

• En aquellas CPP en las que la Administración hace pagos por disponibilidad, la evaluación de la viabilidad es la clave en el diseño de la transacción. La Administración entrará en las obligaciones de pago durante la vida útil del contrato, la llamada "cuota de servicio", obligaciones que representan compromisos a largo plazo, que pueden influir en el diseño de la transacción y su valor para la proposición de dinero. Así, la viabilidad se refiere no solo al equilibrio económico financiero del proyecto, sino también a los elementos de gasto público en general.

Datos de los estudios de viabilidad a) Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características

esenciales (emplazamiento y trazado). b) Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en

su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión. c) Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento

sectorial, territorial o urbanístico. d) Estudio de impacto ambiental cuando este sea preceptivo de acuerdo con la

legislación vigente. Comprende el estudio de impacto ambiental de las diferentes opciones y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

e) Justificación de la solución elegida, indicando entre las alternativas consideradas si se tratará de infraestructuras viarias o lineales, las características de su trazado, atendiendo a su funcionalidad y al cumplimiento de los correspondientes requerimientos técnicos y de seguridad.

f) Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra. g) Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para

la construcción de la obr, que incluye tamién la justificación de la procedencia de esta.

h) Estudio de seguridad y salud, o en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

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La legislación española admite la posibilidad de la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Una vez presentado el estudio, el órgano de contratación tendrá tres meses como mínimo y seis como máximo para comunicar al particular la decisión de tramitar o no el proyecto; el silencio administrativo equivale a la no aceptación del estudio

Se somete a información pública por el plazo de un mes, prorrogable otro en razón de la complejidad del mismo, durante el cual se podrán presentar alegaciones y observaciones a las circunstancias que justifiquen la declaración de interés general y sobre la concepción global del trazado o emplazamiento. Este trámite servirá también para cumplimentar el correspondiente estudio de impacto ambiental, en aquellos casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva.

Fuente: Antonio M. López Corral

La Administración concedente podrá acordar, motivadamente, la sustitución del estudio de viabilidad por un estudio de viabilidad económico financiera cuando por la naturaleza y finalidad de la obra o por la cuantía de la inversión requerida considerara que este es suficiente. En estos supuestos, la Administración elaborará además, antes de licitar la concesión, el correspondiente anteproyecto o proyecto.

En el supuesto de que el estudio de viabilidad culminara en la adjudicación de la correspondiente concesión tras la

INFORMACIÓN PÚBLICA DE LOS ESTUDIOS INFORMATIVOS Y DE VIABILIDAD

DIRECCIÓN GENERAL

Orden de información pública

DEMARCACIÓN DEL ESTUDIO

Anuncio de información

pública

CC.AA. AYUNTAMIENTOS

ASOCACIONES

Remiten y hacen alegaciones

Exposición pública

PARTICULARES Y ASOCIACIONES

Hacen alegaciones

ORGANISMO PLANIFICADOR

DEMARCACIÓN DEL ESTUDIO

Informe de alegaciones y propuesta de

resolución

Parte II





oportuna licitación, su autor tendrá derecho, siempre que no haya resultado adjudicatario y salvo que el estudio hubiera resultado insuficiente de acuerdo con su propia finalidad, el resarcimiento de los gastos efectuados para su elaboración, incrementados en un 5 % como compensación, gastos que podrán imponerse al concesionario como condición contractual en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares.

Finalizado el plazo de información pública, se declarará la aprobación definitiva del estudio de viabilidad (o estudio informativo o proyecto).

9.3.2. Aprobación del estudio informativo, declaración de utilidad pública y necesidad de ocupación de los terrenos

La aprobación del estudio de viabilidad comporta la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y de adquisición de los derechos correspondientes, a los efectos de expropiación forzosa, ocupación temporal e imposición o modificación de servidumbres

Si el estudio de viabilidad se hubiera sustituido por un estudio de viabilidad económico financiera, habrá que elaborar el correspondiente anteproyecto o proyecto para que quede cumplido el trámite de información pública e impacto ambiental.

9.3.3. Anteproyecto y proyecto36

Una vez aprobado el estudio de viabilidad debe elaborarse, en función de la complejidad de la obra y del grado de definición de las características, el anteproyecto o proyecto de construcción y explotación, que debe contener, como mínimo, la documentación descrita en la siguiente tabla.

La diferencia entre ellos estriba en que el anteproyecto es el estudio de la mejor solución al problema planteado, utilizando la escala adecuada, mientras que el proyecto es el desarrollo completo de la solución óptima, con el detalle necesario para hacer posible su construcción y posterior explicación.

Es posible que la redacción del anteproyecto o proyecto se plantee desde el inicio, de modo que su tramitación y sometimiento a información pública podría sustituir la de los estudios informativos y de viabilidad, a efectos del cumplimiento del trámite de declaración de utilidad pública e impacto ambiental. Si no es así, el anteproyecto se someterá a información pública por el plazo de un mes con posibilidad de prórroga otro mes más.

36 La regulación de ambos se encuentra en el artículo 123 y 129 del TRLCSP

Orden de estudio 1 semana

Licitación y adjudicación 6 meses

Redacción 10 meses

Aprobación provisional 2 semanas Declaración de impacto

ambiental 10 meses

Información pública 3 meses

Aprobación definitiva 1 mes

TOTAL ESTUDIO DE VIABILIDAD: 30 MESES

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Su realización corresponde a la Administración Pública, aunque también puede que el proyecto sea desarrollado por el adjudicatario del contrato, como parte del mismo o también cuando lo autorice el pliego de cláusulas administrativas particulares, y en los términos que este establezca; los licitadores a la concesión podrán introducir en el anteproyecto o proyecto las variantes o mejoras que estimen convenientes. Si se obra de esta última forma es necesario advertir que el colaborador privado responderá de los daños derivados de los defectos del proyecto cuando, según los términos del contrato, le corresponda su presentación o haya introducido mejoras en el propuesto por la Administración.

Antes de la aprobación del proyecto, los órganos de contratación deberán solicitar un informe de las correspondientes oficinas o unidades de supervisión de los proyectos encargadas de verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto.

9.3.4. Estudios adicionales

A pesar de que los principales estudios técnicos, financieros y económicos se han llevado a cabo durante la fase de viabilidad, puede haber una necesidad de una información más actualizada y más centrada en los estudios realizados durante la fase de contratación: La preparación del negocio y la evaluación del proyecto sacan a la luz aspectos en los que el trabajo de detalle es más necesario.

Orden de estudio 1 semana Licitación y

adjudicación 6 meses

Redacción 10 meses

Remisión y aprobación 4 meses

TOTAL PROYECTO: 20 MESES

Documentación que debe contener el proyecto a) Una memoria, en la que deben exponerse las necesidades a satisfacer, los factores

sociales, técnicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados en atención al objetivo fijado, así como la justificación de la solución que se propone. La memoria debe ir acompañada de los correspondientes datos y cálculos básicos.

b) Los anexos de la memoria, que deben incluir todos los datos que identifican el trazado, el estudio geotécnico, los criterios de valoración de la obra, de los terrenos y derechos afectados y del desplazamiento de los servicios afectados. Asimismo, deben contener los documentos necesarios para promover las autorizaciones administrativas previas a la ejecución de las obras y la relación concreta e individualizada de todos los bienes y derechos afectados, con la descripción material de estos en un plano parcelario.

c) Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, en el que debe indicarse la forma de financiación y el régimen tarifario que regirá la concesión, y que debe incluir, en su caso, la incidencia o contribución en estos de los rendimientos que puedan corresponder en las zonas de explotación comercial complementarias del anteproyecto.

d) El presupuesto, que debe comprender los gastos de ejecución de la obra, incluido el coste de las expropiaciones que deban realizarse, partiendo de las mediciones aproximadas y sus correspondientes valoraciones. Para el cálculo del coste de las expropiaciones se tendrá en cuenta el sistema legal de valoraciones vigente.

Parte II





Los estudios realizados hasta ahora se han orientado sobre todo a ayudar a la Administración pública a tomar una decisión entre las diferentes alternativas y a decidir si se hace mediante la fórmula de CPP frente a la manera tradicional. A medida que avanza el diseño de la CPP, las decisiones sobre la asignación de riesgos pueden requerir estudios adicionales.

Asimismo la Administración y su equipo de asesores, debe evaluar la posibilidad de utilizar fondos estructurales o fondos de cohesión de la UE para el cumplimiento de parte de la financiación. Deberá tener un gran cuidado para garantizar una delimitación clara de la medida en la que el sector privado depende de los resultados de la información dada por la Administración. Las garantías dadas no intencionadamente por el sector público pueden socavar la transferencia del riesgo. El aviso legal se debe buscar siempre en la responsabilidad legal potencial o la responsabilidad que se derive de la prestación de información por parte del sector público al sector privado.

Como principio general, el sector privado debería estar obligado a hacer su propia investigación ,en lugar de confiar en la información dada por el sector público.

9.3.5. Nivel de definición de los estudios de viabilidad y proyectos.

Se observan dos tendencias en relación a la preparación de los estudios de viabilidad y proyectos de ingeniería para llevar a cabo las previsiones (costos de mantenimiento y explotación, demanda de tráfico, entre otros). Por una parte, algunas administraciones han optado por definir una determinada necesidad (por ejemplo, construir un hospital) sin plantear alternativa alguna, dejándole al licitador la responsabilidad de definir la solución que crea más adecuada, en función de la cual deberá plantear su oferta económica.

En otros lugares, por el contrario, la Administración ha optado por proporcionar el proyecto o un anteproyecto muy avanzado a los licitadores (bien sea realizado por sí misma o bien por encargo) mientras el concursante se limita a proponer pequeñas variaciones y a plantear una oferta económica de acuerdo con las bases de licitaciones correspondientes.

El primer método tiene importantes ventajas, ya que la Administración busca la eficiencia del sector privado en todas las fases, que incluye la concepción del proyecto y se pone en el lugar de un cliente interesado que solicita al sector privado la mejor solución posible para la sociedad. De este modo, la participación de la Administración queda centrada en la definición de las necesidades básicas así como en la supervisión y control, mientras que es el sector privado es el encargado de concretar dichas necesidades. Permite, por tanto, que el concesionario pueda adaptar el proyecto a sus características de construcción, lo que puede redundar en importantes reducciones de costes. Además, obliga al concesionario a interpretar el servicio desde un punto de vista más global, donde entren en juego no solo los criterios de eficiencia en la construcción y explotación de la obra, sino también en su capacidad para encontrar un diseño óptimo compatible con la construcción y mantenimiento en un futuro y la mínima afección del medio ambiente.

Una desventaja es que el proceso de selección es más subjetivo, pues es necesario intervenir para que la evaluación sea acertada. De igual modo, el proceso de preparación de ofertas resulta mucho más caro para los licitadores, ya que éstos se ven obligados a llevar a cabo una propuesta completa. Además, la realización de estudios por el concesionario implica asumir unos riesgos adicionales a los ya mencionados en el estudio, como las expropiaciones o la obtención de una evaluación de impacto ambiental positiva.

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El segundo procedimiento presenta entre sus ventajas un proceso de selección mucho más objetivo, ya que todos los concursantes parten prácticamente del mismo proyecto, con la consiguiente transparencia en la adjudicación. Además se reducen los costes de presentación de ofertas por parte de los licitadores, pues éstos se centran únicamente en modificar aquellos proyectos y estudios facilitados por la Administración, adaptándolos a las características de la empresa.

No parece aconsejable que la Administración obligue a los licitadores a adoptar un proyecto definitivo facilitado, ya que eso puede ser el origen de una fuente de conflictos en el futuro, debido a que el concesionario puede intentar argumentar un proyecto defectuoso. Por tanto, el proyecto que se ofrezca a los licitadores debe ser siempre no definitivo.

Tras analizar las ventajas e inconvenientes de los dos sistemas planteados previamente puede concluir lo expuesto en la tabla siguiente:

Información útil de anteproyectos y proyectos a) No parece adecuado que la Administración ofrezca un proyecto definitivo a los

licitadores, debido a que esto puede ser una fuente de disputas en el futuro, porque es difícil que los licitadores asuman un compromiso serio sobre un proyecto que no han llevado a cabo.

b) El hecho de que la Administración se gaste dinero en los trabajos iniciales llevando a cabo estudios de buena calidad (especialmente en cuanto a proyecciones de demanda y diseño preliminar de la solución se refiere) redunda en grandes ventajas para el proceso, pues los licitadores no tienen por qué realizar importantes desembolsos iniciales (cuando la esperanza de ganar no es grande), sino únicamente aquellos que, dentro del marco general planteado por la Administración, sirvan para demostrar sus ventajas competitivas sobre el resto de consorcios.

c) En cuanto a los proyectos de ingeniería parece adecuado que la Administración facilite a los licitadores un anteproyecto bastante avanzado donde, por el contrario, se deje libertad a cada licitador para decidir sobre aspectos que no tengan gran relevancia en el diseño.

d) Parece razonable que los costes de los estudios llevados a cabo por la Administración recaigan como un coste determinado sobre el adjudicatario de dicha concesión. Esto puede servir como argumento para que la Administración encargada de la infraestructura evite las limitaciones presupuestarias derivadas de la escasez de recursos públicos, lo cual puede conducir a que, debido a dichas restricciones, los estudios no sean de buena calidad.

e) Parece conveniente dejar absoluta libertad a cada licitador para que presente el proyecto que considere más a adecuado, al margen de que la Administración haya puesto en sus manos estudios y proyectos muy detallados. De esta manera, se intenta evitar coartar los incentivos a las ideas por parte del sector privado, relativoa factores sociales, técnicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados en atención al objetivo fijado, así como la justificación de la solución que se propone. La memoria debe ir acompañada de los correspondientes datos, cálculos básicos y valoraciones.

Parte II





9.3.6. Pliego de cláusulas

El expediente de contratación incluirá los pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y prescripciones técnicas (PPT) que han de regir el contrato37, la constancia de la existencia de financiación y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.

El PCAP regula las normas que rigen la vida del contrato tanto en su fase de ejecución como en la de adjudicación (es a este pliego al que debe estar atento la mesa en la fase de adjudicación, no al pliego de prescripciones técnicas).

En él se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por las normas aplicables. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable en sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos. Es un verdadero “cajón de sastre” que permite introducir cualquier cláusula relacionada con el contrato38.

Los PPT contribuyen a la definición del objeto del contrato y, por tanto, se incorporan al contrato y adquieren rango contractual. Contendrán las especificaciones y características técnicas a las que se debe ajuntar el contrato.39

En ambos pliegos el órgano de contratación podrá incluir, en función de la naturaleza y complejidad de éstos, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen oportunas sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación.

Por último, el incumplimiento tanto del PCAP como del PPT por parte del contratista puede dar lugar a la resolución del contrato.

9.3.6.1. Pliego de cláusulas en los contratos de concesión de obras públicas.

Deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:

a) Definición del objeto del contrato, con regencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y mención expresa de los documentos de este que revistan carácter contractual. En su caso determinación de la zona complementaria de explotación comercial.

b) Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean exigibles a los licitadores.

c) Sistema de retribución del concesionario en el que se incluirán las opciones posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como, en su caso, las fórmulas de

37 (ambos documentos serán sustituidos por un documento descriptivo en el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de diálogo competitivo) 38 El PCAP está regulado en el artículo 115 del TRLCSP 39 El PPT está regulado en el artículo 118 del TRLCSP

A diferencia del pliego de cláusulas administrativas particulares, el pliego de prescripciones técnicas juega en fase de ejecución del contrato, no en fase de adjudicación.

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actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión.

d) El umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial por debajo del cual no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión.

e) Cuantía y forma de las garantías.

f) Características especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria.

g) Plazo, en su caso, para la elaboración del proyecto, plazo para la ejecución de las obras y plazo de explotación de las mismas, que podrá ser fijo o variable en función de los criterios establecidos en el pliego.

h) Derechos y obligaciones específicas de las partes durante la fase de ejecución de las obras y durante su explotación.

i) Régimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesión.

j) Lugar, fecha y plazo para la presentación de ofertas.

Contenido de un pliego de concesiones de obras públicas

a) Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución, y características de la misma, tanto características jurídicas como financieras.

b) Plan de realización de las obras con indicación de las fechas previstas para su inicio, terminación y apertura al uso al que se destinen

c) Plazo de duración de la concesión. d) Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son

propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros estimados, sean directos o indirectos,. Deberá ser objeto de consideración específica la incidencia en las tarifas, así como las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen el umbral mínimo fijado en el pliego de cláusulas administrativas Dichos rendimientos no podrán considerarse a los efectos de la revisión de los elementos señalados anteriormente.

e) En los casos de financiación mixta de la obra, propuesta del porcentaje de financiación con cargo a recursos públicos, por debajo de los establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

f) Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptara el modelo de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa aplicable, incluido el que pudiera corresponder a la gestión de las zonas complementarias de explotación comercial sin perjuicio de que los rendimientos de estas se integren a todos los efectos en los de la concesión.

g) En los términos y con el alcance que se fije en el pliego, los licitadores podrán introducir las mejoras que consideren convenientes, y que podrán referirse a características estructurales de la obra, a su régimen de explotación, a las medidas tendentes a evitar los daños al medio ambiente y los recursos naturales, o a mejoras sustanciales, pero no a su ubicación.

Parte II





9.3.6.2. Pliego de cláusulas en los contratos de gestión de servicios públicos.

Los servicios públicos pueden ser gestionados de forma directa por la entidad que ostenta las competencias, o indirectamente a través de sujetos privados. Cuando se gestiona a través de éstos, se entra de lleno en el objeto del contrato de gestión de servicio público. Antes de proceder a la contratación de un servicio público, se ha de perfilar el régimen jurídico de dichos servicios, deben declarar expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuir las competencias administrativas, determinar el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y regular los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial.

Las diversas modalidades que puede adoptar el contrato de gestión de servicios públicos40 son las siguientes:

• Concesión: El empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

• Gestión interesada: La Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

• Concierto: Celebrado con quien venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

• Sociedad de economía mixta: Participación concurrente de Administración y particulares en una empresa que se encarga de la gestión del servicio público.

En cuanto a su duración el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que

40 Vienen contempladas en el artículo 277 del TRLCSP

Períodos máximos en los contratos de gestión de

servicio públicos a) Cincuenta años en los contratos que

comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que este sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios, siempre que no estén comprendidos en la letra a).

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pueda ser objeto, sin que pueda exceder del plazo total, incluidas las prórrogas, de los períodos indicados en la tabla.

De acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieran de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración.

Por otra parte, la Ley contempla la posibilidad de que el contrato comprenda la ejecución de obras, en cuyo caso se elaborará un anteproyecto de obras y un anteproyecto de explotación, rigiendo la regulación referida al contrato de concesión de obras públicas.

9.3.6.3. Preparación del expediente en los contratos de colaboración público privada (CCPP).

Con carácter previo a la iniciación de un expediente de contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, la Administración o entidad contratante deberá elaborar un documento de evaluación41 realizado por un órgano colegiado de expertos en la materia del contrato y en el que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del mismo, la Administración no está en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efectúe un análisis comparativo con formas alternativas de contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación.

41 Conforme al artículo 134 del TRLCSP.

Evaluación previa. Realizada por la mesa de diálogo

competitivo

Se rechaza la celebración de CCPP

Se justifica la tramitación de CCPP

Programa funcional que sirve de base a:

Publicación de anuncio de licitación: procedimiento

Solicitud de participantes

Parte II





De aprobarse este tipo de contrato el órgano de contratación sustituirá el pliego por un programa funcional que contendrá:

• Los elementos básicos que informarán el diálogo con los contratistas;

• La naturaleza y dimensión de las necesidades a satisfacer;

• Los elementos jurídicos, técnicos o económicos mínimos que deben incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al diálogo competitivo;

• Los criterios de adjudicación del contrato.

El documento descriptivo servirá para convocar la licitación pero no se convertirá en el pliego de condiciones de la contratación hasta que no se de por terminado el diálogo competitivo y se incorporen las estipulaciones propias de este tipo de contratos. En los CCPP la maduración de los proyectos no finaliza, pues, antes de la licitación.

Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado deberán incluir necesariamente42 cláusulas referidas a los siguientes aspectos:

a) Identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condicionarán el régimen sustantivo aplicable al contrato.

Esta cláusula de identificación de las prestaciones principales va a determinar el régimen jurídico aplicable al contrato y las prerrogativas de las Administración y las condiciones de ejecución, modificación y extinción del mismo.

b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de costes de las prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones.

Creemos que la posibilidad de un nuevo reparto de riesgos junto con la estructuración de la financiación constituyen las piezas claves de este tipo de contratos.

c) Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particularmente en lo que concierne a la calidad de las prestaciones de los servicios, la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son puestas a disposición de la Administración.

En esta cláusula se debe concretar los criterios de Eurostat sobre la transferencia del riesgo de disponibilidad, que hace referencia, también, a la calidad y las condiciones de disponibilidad de los servicios.

d) Remuneración del contratista, que deberá desglosar las bases y criterios para el cálculo de los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la Administración.

e) Causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneración a lo largo del periodo de ejecución del contrato.

42 De acuerdo con el artículo 120 del TRLCSP.

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Esta cláusula se orienta, una vez más, a concretar el reparto de riesgos, que debe producir el resultado, cuando éstos son transferidos al socio privado, de repercutir automáticamente en la retribución cuando haya variaciones en la demanda o en la calidad y disponibilidad del servicio.

f) Fórmulas de pago

g) Fórmulas de control por la administración de la ejecución del contrato,

h) Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato.

i) Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por una decisión unilateral de la Administración, a la modificación de determinados aspectos del contrato o a su resolución, particularmente en supuestos de variación de las necesidades de la Administración, de innovaciones tecnológicas o de modificación de las condiciones de financiación obtenidas por el contratista.

Por último, las siguientes cláusulas permiten configurar cada contrato de colaboración con un régimen jurídico especial en estas importantes materias.

j) Control que se reserva la Administración sobre la cesión total o parcial del contrato.

k) Destino de las obras y equipamientos objeto del contrato a la finalización del mismo.

l) Garantías de que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones.

m) Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean pertinentes en función de la naturaleza de las prestaciones principales, que la Ley establece respecto a las prerrogativas de la Administración y a la ejecución, modificación y extinción de los contratos.

Estos contratos se regirán por las normas generales del TRLCSP y por las normas especiales que se corresponden con el contrato típico. Estas normas delimitarán los deberes y derechos de las partes y las prerrogativas de la Administración.

La duración de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado no podrá exceder de 20 años. No obstante, cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto sobre la duración de éstos.

9.3.6.4. Preparación del expediente en los contratos de colaboración público privada de base patrimonial.

Recordemos que la CPP de base institucional es aquella colaboración que se encauza por medio de una sociedad cuyo capital pertenece al sector público y al sector privado al mismo tiempo. La cooperación de las Administraciones públicas y las entidades del sector privado en una entidad con personalidad jurídica propia tiene importantes ventajas para el sector público. Por un lado, la Administración pública conserva un nivel de control elevado en el desarrollo de las operaciones mediante su presencia en el accionariado y en los órganos de decisión de la sociedad y, por otro lado, desarrolla su propia experiencia en materia de explotación del servicio en cuestión.

El modelo de CPP institucional es mucho menos común que el modelo de CPP contractual y tiene la desventaja frente al primero de que apenas se introduce competencia, por lo que no

Parte II





hay garantías de que se incentive al sector privado a ser más eficiente. Un ejemplo de CPP institucional es el establecimiento de sociedades de economía mixta.

Las CPP de base institucional pueden tener lugar de dos maneras diferentes:

a) Mediante la creación de una entidad “ad hoc” en la que participan, conjuntamente, la Administración pública y la entidad del sector privado; o

b) Mediante la toma de control de una empresa pública por parte de una entidad del sector privado.

Las colaboraciones público privadas de base patrimonial resultan más sencillas que las reguladas en el TRLCSP. De esta manera, se pretende que la Administración pueda desarrollar proyectos complejos con la flexibilidad y el resultado propio del sector privado (de acuerdo con la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), la Administración podrá concluir cualesquiera contratos, típicos o atípicos).

El procedimiento de adjudicación es el establecido de modo general en la LPAP (concurso) si bien atendiendo a los principios de transparencia, publicidad y no discriminación.

En general, estos proyectos serán desarrollados por empresas privadas, por lo que en primer lugar se selecciona a la entidad privada con la que se quiere colaborar; aunque también resulta posible que mediante convenio lo sean por empresas públicas. En este último caso las obras y/o los servicios a prestar podrían ser contratados con empresas privadas. Posteriormente se constituye la sociedad con la concurrencia simultánea de los dos socios fundadores, la Administración pública y la entidad del sector privado elegida tras el procedimiento de selección.

La documentación del expediente de contratación normalmente deberá de incluir una memoria justificativa; planos de situación, dimensiones y demás circunstancias del terreno objeto de ocupación; posible aporte de bienes con derecho de superficie por la Administración; valoración de los bienes públicos que se vayan a ocupar; régimen económico financiero del contrato, régimen retributivo del adjudicatario; régimen de garantías, penalidades, duración del contrato y destino final de las obras; condiciones que han de regir las características de los inmueble y las prestaciones de servicios complementarios; condiciones de la adjudicación y criterios de valoración de las ofertas.

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9.4. Indicadores de calidad

Uno de los elementos distintivos de los proyectos que se ejecutan bajo esquemas de CPP, es que sus requerimientos técnicos están basados en el desempeño y no en especificaciones técnicas de obra; es decir, corresponden a requerimientos de nivel de servicio con base en especificaciones de servicio e indicadores claves de cumplimiento, sobre los cuales está asociado el pago que recibe el concesionario.

Los indicadores de calidad evalúan una condición o exigencia que establece o define la Administración, ya sea en el diseño de las obras (especificaciones técnicas), o en el mantenimiento de estas y en la prestación del servicio (requerimientos de servicio), que puede ser extensiva a niveles de respuesta o a actuaciones del concesionario cuando se presenten situaciones contingentes.

En este sentido se establecen tres tipos de indicadores, que podríamos denominar de disponibilidad, fiabilidad y calidad. Los dos primeros están vinculados al resultado de la explotación y el mantenimiento y el tercero depende de la calidad intrínseca de la infraestructura y de su evolución con el tiempo.

La medición de estos indicadores es independiente, aunque se realice de forma conjunta, de las labores ordinarias y extraordinarias de vigilancia y control de las actuaciones de mantenimiento preventivo y correctivo, que deberá realizar el concesionario. Mediante la composición de estos indicadores podrá medirse la bondad de la calidad, durante las diferentes fases que atraviesa la infraestructura, a lo largo del ciclo de vida, estando orientado tanto a tener disponible el sistema como a asegurar su buen funcionamiento, y su resultado servirá para evaluar al adjudicatario del contrato y establecer la cuantía del pago.

El nivel de servicio se relaciona con las condiciones de la oferta del servicio, y se establece ex ante al proceso de selección del contratista, por parte de la autoridad concedente, diferentes parámetros de nivel de servicio que deberían cumplir, como mínimo, ya sea la obra misma, sus equipamientos, y/o la gestión del concesionario. Por su parte, el concepto de calidad de servicio está asociado al efecto de la calidad de funcionamiento de un servicio que determina, desde la óptica de la autoridad reguladora, el grado de cumplimiento de los niveles de servicio exigido y, desde la óptica del usuario, el grado de satisfacción con el servicio recibido en cuanto a los siguientes aspectos:

• El diseño y desarrollo de los activos que serán puestos a disposición de los usuarios del proyecto –por ejemplo, obras de infraestructura equipamiento–, y que deberán ser mantenidos en el tiempo.

• Las condiciones de prestación de los servicios que recibirán los usuarios del proyecto.

• Los niveles de respuesta o actuaciones esperadas por parte del contratista, ante situaciones contingentes.

• La percepción de calidad del servicio por parte de los usuarios del Proyecto.

En definitiva, la función esencial de los indicadores es la de permitir establecer el nivel de calidad del trabajo desarrollado por el concesionario, así como la calidad percibida por el usuario final.

Parte II





La Administración concedente paga por la disponibilidad de las infraestructuras y/o de los servicios. El contrato de concesión establece un baremo de penalizaciones o bonus. Estas penalizaciones o multas se ligan a no cumplimientos de calidad y capacidad de servicio. Paralelamente, se pueden proponer “premios al buen servicio”, como pagos complementarios por buen mantenimiento o mejora de determinados parámetros o incluso prórrogas adicionales en el plazo, dentro de los condicionantes legales.

Será responsabilidad del concesionario definir las políticas y métodos de trabajo apropiados para asegurar que sus actividades de diseño, construcción, operación, gestión y comunicaciones apoyan apropiadamente la prestación de los servicios para satisfacer los umbrales definidos.

Una regla general recomendable para desarrollar los indicadores de calidad y la definición de los estándares de servicio correspondientes puede ser la denominada regla SMART43. Esta señala que los indicadores de gestión establecidos y los estándares de servicio definidos para medir el éxito en la prestación de los servicios correspondientes deberán ser:

• Específicos;

• Medibles;

• Alcanzables;

• Relevantes para la prestación de los servicios y los usuarios;

• Definidos en el tiempo.

Por último, reseñar que se procederá a la revisión de los umbrales establecidos para los indicadores cuando se produzcan las circunstancias recogidas al efecto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la contratación.

Indicadores por sector.

Es deseable que la Administración disponga de un estudio lo más amplio posible sobre los distintos índices de calidad que pueden adoptarse en este tipo de contratos, procediendo a su normalización.

A modo de ejemplo, la siguiente lista presenta una serie de variables que típicamente serán cubiertas por los indicadores de gestión de esquemas CPP, en los sectores y tipos de proyectos que se indican; no pretende ser un listado exhaustivo ni detallado de indicadores, y que su elaboración debe obedecer a las características de cada proyecto.

43 SMART: Acrónimo ingles que se refiere a Specific Measurable Attainable Relevant Time bound.

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SECTOR TIPO DE PROYECTO

VARIABLES DE MEDICIÓN PARA LA DEFINICIÓN DE ESTÁNDARES DE SERVICIO.

TRANSPORTE Transporte público

• Frecuencia; • Periodicidad; • Tiempos de viaje; • Capacidad y/o Niveles de ocupación; • Información a los usuarios.

TRANSPORTE Carreteras • Rugosidad y deflexión de la plataforma; • Fricción lateral, longitudinal; • Seguridad Vial - Frecuencia de accidentes; • Funcionamiento del saneamiento y drenajes; • Condición de puentes y viaductos; • Disponibilidad y velocidad de reacción de servicios de emergencia.

SALUD Construcción y operación de

Hospitales públicos

• Disponibilidad de espacios; • Disponibilidad y calidad de la alimentación; • Calidad del aseo; • Mantenimiento de equipos; • Calidad de los servicios de seguridad y velocidad de reacción ante

incidentes de seguridad; • Provisión de energía e interrupciones al suministro de esta; • Abastecimiento y administración de materiales; • Cumplimiento con las condiciones aplicables para el tratamiento de

residuos; • Calidad de los servicios para el control de plagas.

DEFENSA, SEGURIDAD Y JUSTICIA.

Construcción y operación de infraestructura penitenciaria

• Disponibilidad de espacios; • Calidad de los servicios de enfermería y lavandería; • Cumplimiento con las condiciones aplicables para el tratamiento de

residuos; • Calidad de los servicios de administración y mantenimiento de

instalaciones; • Mantenimiento de los terrenos; • Mantenimiento de mobiliario; • Mantenimiento de equipamiento; • Provisión de equipamiento y servicios de tecnologías de información

y comunicaciones; • Calidad de los servicios de abastecimiento y alimentación.

EDUCACIÓN Construcción y operación de infraestructura escolar

• Disponibilidad de espacios; • Calidad de los servicios de seguridad y velocidad de reacción ante

incidentes de seguridad; • Calidad de los servicios de enfermería; • Cumplimiento con las condiciones aplicables para el tratamiento de

residuos; • Calidad de los servicios de administración y mantenimiento de

instalaciones; • Mantenimiento de los terrenos y áreas de estacionamientos; • Mantenimiento de mobiliario; • Mantenimiento de equipamiento. • Provisión de equipamiento y servicios de tecnologías de información y comunicaciones • Calidad de los servicios de abastecimiento y alimentación

9.5. Cláusula de progreso

Con el fin de que el usuario de la infraestructura reciba siempre un servicio con las mayores cotas de calidad, se introduce la cláusula de progreso, mediante la cual el concesionario tiene la obligación de mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de

Parte II





accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación.

Se debe especificar en los pliegos, con toda claridad, la relación de las inversiones a realizar por la sociedad concesionaria que tengan como finalidad alcanzar unos estándares técnicos y económicos de servicio óptimo al usuario.

Si el cambio normativo se considera un cambio discriminatorio, la Sociedad Concesionaria tendrá derecho a una compensación de tales sobrecostes, siempre que estén correctamente justificados de manera previa y debidamente cuantificados. Para ello se tendrán en cuenta las previsiones que el licitador realizó en su plan económico‐financiero en relación a costes de operación e inversiones en materia de renovaciones, sustituciones y mantenimiento extraordinario, y las reservas que a estos efectos se hayan considerado en la oferta.

Cualesquiera otros cambios legales de normativa técnica, medioambiental y de seguridad no darán derecho a compensación o reequilibrio alguno.

La Sociedad Concesionaria queda obligada a aplicar una determinada medida cuando se prevea en la normativa respectiva pudiendo excepcionalmente y siempre que sea posible, a juicio razonado del órgano de contratación, permitir que se implemente con un tiempo adicional, siempre que venga tal solicitud debidamente justificada.

Esta cláusula de progreso obligará a la sociedad concesionaria en caso de que, aún no habiéndose incluido en la normativa una medida en concreto, dicha medida esté siendo exigida de manera habitual a las nuevas infraestructuras y servicios de características análogas. En este caso, el órgano de contratación tendrá potestad para exigir a la sociedad concesionaria la aplicación de dicha medida, debiendo esta última compensar a la sociedad por los sobrecostes incurridos que, en ningún caso serán superiores a los realizados en trabajos similares, a fin de llevar dicha medida a la práctica, siendo considerado este supuesto como modificación contractual a los efectos de ajuste económico.

En todos los casos, los cambios normativos que produzcan ahorros para la sociedad concesionaria, serán tratados de manera similar a favor de la Administración, que tendrá los mismos derechos que esta cláusula concede a la sociedad concesionaria en relación al reequilibrio.

9.6. Seleccionar el método de contratación

Antes de involucrarse en el proceso formal de licitación, la Administración tendrá que seleccionar un proceso competitivo. Son varios los procedimientos admitidos por el TRLSCP y no están diseñados específicamente para la CPP, salvo el diálogo competitivo para el contrato de colaboración público privada: se aplican a todos los bienes, obras o servicios.

La complejidad de una CPP hace que sea esencial para la Administración tener un buen conocimiento del marco legal antes de lanzar una licitación. Como ya hemos indicado, debe haber un especialista en contratación pública en el equipo de asesores de la Administración, que debe trabajar estrechamente con los asesores jurídicos para garantizar el cumplimiento de la contratación de acuerdo a la legislación nacional. Además, es aconsejable que la alta dirección del equipo tenga un conocimiento práctico de la legislación de la UE en materia de contratación.

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9.6.1. Cuatro procedimientos

La legislación comunitaria permite cuatro procedimientos de contratación:

• Abierto: aquel en el que cualquier agente económico interesado puede participar en la presentación de ofertas. La adjudicación se realiza a la oferta “económicamente más ventajosa” de acuerdo con unos criterios predefinidos. La clave del procedimiento se halla en la naturaleza vinculante de las ofertas remitidas.

• Restringida (estos dos procedimientos se conocen como "Procedimientos estándar"). Muy similar al abierto, con la salvedad de contar con un número de participantes limitado por el propio organismo licitador. Este último formula una invitación a participar en el procedimiento a determinados agentes económicos, de tal forma que solo ellos pueden participar en la licitación y entrar en la fase de presentación de ofertas. Como en el procedimiento restringido, las ofertas enviadas por los licitadores son vinculantes.

• Negociado (un procedimiento excepcional). Se caracteriza principalmente porque los organismos licitadores consultan y negocian los términos del contrato con los candidatos que previamente han sido invitados al concurso.

En la práctica el procedimiento negociado se estructura en una serie de fases, en las que se va reduciendo el número de participantes.

FASES DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO

1º FASE: PRE-CALIFICACIÓN Expresiones de interés

2º FASE: PRIMERA RONDA DE NEGOCIACIONES

Presentación de ofertas iniciales. Selección de candidatos

3º FASE: SELECCIÓN DEL LICITADOR PREFERIDO Ofertas finales. (Best and Final Offer)

4º FASE: NEGOCIACIÓN CON EL CANDIDATO

Negociación del contrato y cierre financiero

• Diálogo competitivo (cuyo uso está sujeto a condiciones). Se describe como un nuevo tipo de procedimiento negociado en el cual cualquier operador económico puede solicitar su participación y dónde el organismo licitador lleva a cabo un diálogo entre los candidatos admitidos con el fin de diseñar con la mayor precisión posible, y según sus necesidades, las alternativas idóneas que cumplan sus requisitos. Sobre la base de dicha fase de diálogo, los candidatos redefinen su oferta final.

En la práctica, funciona como un procedimiento negociado más estructurado. La negociación final con el candidato seleccionado (“Preferred Bidder”) está más acotada.

A continuación se comparan los cuatro procedimientos de la UE que pueden ser utilizados para la estructuración de la CPP. La Administración siempre debe consultar a un abogado antes de seleccionar el procedimiento de adjudicación.

Parte II





Concepto Procedimiento ABIERTO

Procedimiento RESTRINGIDO

Procedimiento NEGOCIADO

DIÁLOGO COMPETITIVO

Posibilidad de limitar el número de licitadores.

Está permitida la no preselección o precalificación.

El número de licitadores puede ser limitado a no menos de cinco licitadores de acuerdo a los criterios especificados en el contrato (precalificación e invitación están permitidas).

El número de licitadores puede ser limitado a no menos de tres de acuerdo a los criterios especificados en el contrato (precalificación e invitación están permitidas.

El número de licitadores puede ser limitado a no menos de tres de acuerdo a los criterios especificados en el contrato (precalificación e invitación están permitidas.

Discusión durante el proceso

Las especificaciones no pueden ser cambiadas durante el proceso de licitación y no pueden llevarse a cabo negociaciones ni diálogo con los licitadores. La calificación está permitida.

Las especificaciones no pueden ser cambiadas durante el proceso de licitación y no pueden llevarse a cabo negociaciones ni diálogo con los licitadores. La calificación está permitida.

Las negociaciones están permitidas durante el proceso. Las etapas sucesivas se pueden usar para reducir el número de licitadores.

El diálogo con los licitadores está permitido en todos los aspectos (similar al procedimiento negociado, incluyendo una lista más reducida) Cuando el diálogo termina, los ofertas finalistas deben basarse en la las soluciones requeridas durante la fase de diálogo.

Discusiones después de la oferta final presentada.

Sin margen de negociación una vez presentadas las oferta.

Sin margen de negociación una vez presentadas las oferta.

No es relevante ya que las negociaciones se continúan hasta la firma del acuerdo. final porque sí.

Sólo se permite aclarar, afinar o especificar una oferta. No se permitirán cambios a las características básicas.

9.6.2. Ventajas e inconvenientes de los procedimientos

Procedimiento abierto: Ventajas:

• Transparencia y concurrencia en la licitación;

• Menores tiempos para la licitación;

• Menores costes de transacción “ex ante”.

Inconvenientes:

• Necesidad de definir con suficiente detalle las bases de la licitación;

• Mayor rigidez para valorar las mejoras aportadas por los licitadores.

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Procedimiento negociado: Ventajas

• Mayor definición de las ofertas presentadas;

• Mayor flexibilidad para la incorporación de mejoras tecnológicas;

• Mayor certeza de la financiabilidad del proyecto.

Inconvenientes:

• Dificultad en la selección del adjudicatario por la falta de homogeneidad en las ofertas;

• Subjetividad y posible arbitrariedad en la selección del adjudicatario;

• Largos plazos de licitación;

• Elevados costes de transacción “ex ante”.

9.7. Criterio de evaluación de ofertas

En cualquier fase de esta etapa o como muy tarde al comienzo de la fase de contratación, se debe establecer un comité de evaluación de las ofertas, cuya composición estará de acuerdo a lo que se establezca en el marco legal del proceso. Normalmente, el comité de evaluación se apoyará en la experiencia de consultores especializados.

El comité de evaluación será el encargado de supervisar el proceso de adjudicación y decidir, por ejemplo, el listado de licitadores y el licitador preferido. La elección de los criterios para la puntuación y la clasificación de las ofertas que compiten es una decisión clave en la adjudicación de una CPP, pues son el tamiz a través del cual la Administración separa la oferta adjudicataria de todas las demás que han participado en el proceso de contratación. La falta de aplicación de los criterios de adjudicación o la aplicación errónea de los mismos puede ser una fuente de problemas para la contratación pública.

Como regla general se adelantan los siguientes aspectos que posteriormente se desarrollarán en el capítulo siguiente:

• Los criterios de adjudicación y ponderación de ofertas deben ser especificados por adelantado.

• El régimen de contratación cierta flexibilidad en relación con los criterios que pueden ser utilizados para evaluar las ofertas y seleccionar el licitador preferido.

• Han de ser determinados por el órgano de contratación.

• Detallados en el anuncio (criterios elegidos y su ponderación) y en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

• Se dará preponderancia a los criterios que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas establecidas.

En caso contrario, si la mayor ponderación se ha atribuido a los criterios cuya cuantificación depende de juicio de valor, deberá constituirse un comité formado como mínimo por tres expertos.

La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables, mediante la mera aplicación de las fórmulas, se realizará tras efectuar previamente la de aquellos con otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejando constancia documental de ello.

Parte II





Antes de licitar a) ¿Están establecidos de manera clara los requisitos y el alcance del proyecto de CPP? b) ¿Se han identificado y obtenido todas las aprobaciones ambientales? ¿Se ha realizado

una planificación del proyecto? c) ¿Tiene la Administración la facultad de adjudicar el contrato CPP y entrar en un acuerdo

contractual a largo plazo? d) ¿Tiene actualizado el valor para la evaluación del precio de la propuesta de inversión? e) ¿Tiene desde el punto de vista del alcance económico asegurado los pagos periódicos a

la Administración (basados en la disponibilidad) o los niveles arancelarios son realistas y asequibles para los usuarios (basados en los ingresos)?

f) ¿Existe suficiente interés comercial por parte de los agentes que intervienen en la licitación a justificar el lanzamiento de la misma?

g) ¿Se han identificados los riesgos del proyecto y se ha evaluado la asignación de riesgos potenciales?

h) ¿Está preparada la firma del informe del proyecto? i) ¿Está preparado el proyecto de contrato CPP, incluyendo las especificaciones del

proyecto, las normas de servicio, el pago mecanismo de asignación de riesgos y la propuesta?

j) Los anexos de la memoria, que deben incluir todos los datos que identifican el trazado, el estudio geotécnico, los criterios de valoración de la obra, de los terrenos y derechos afectados y del desplazamiento de los servicios afectados. Asimismo, deben contener los documentos necesarios para promover las autorizaciones administrativas previas a la ejecución de las obras y la relación concreta e individualizada de todos los bienes y derechos afectados, con la descripción material de estos en un plano parcelario.

k) Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, en el que debe indicarse la forma de financiación y el régimen tarifario que regirá la concesión, y que debe incluir, en su caso, la incidencia o contribución en estos de los rendimientos que puedan corresponder en las zonas de explotación comercial complementarias del anteproyecto.

l) El presupuesto, que debe comprender los gastos de ejecución de la obra, incluido el coste de las expropiaciones que deban realizarse, partiendo de las mediciones aproximadas y sus correspondientes valoraciones. Para el cálculo del coste de las expropiaciones se tendrá en cuenta el sistema legal de valoraciones vigente.

Si el procedimiento de adjudicación se formula en varias fases, se indicará en cada una de ellas que criterios son de aplicación, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar con el proceso.

Los pliegos y el contrato podrán establecer penalidades para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la presentación que afectan a características de la misma que se hayan tenido en cuenta para los criterios de adjudicación.

9.8. Antes del lanzamiento de la licitación

Antes del lanzamiento de la licitación la Administración concedente deben tener claros los siguientes puntos recogidos en el cuadro


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10. Selección del colaborador privado

10.1. Introducción

Este capítulo se divide en dos grandes secciones, en la primera se describen las fases que deben seguirse para la licitación de contratos administrativos y en la segunda sección se presentan las particularidades que conlleva el otorgamiento de concesiones demaniales.

10.2. Licitaciones de Contratos Administrativos

10.2.1. Convocatoria

El procedimiento de licitación se rige por los siguientes principios:

Principios de igualdad y transparencia

El proceso licitatorio debe asegurar a todos los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio, ajustando las actuaciones al principio de transparencia.

Confidencialidad

Tanto los empresarios como los órganos de contratación tienen derecho a designar de carácter confidencial la información que estimen conveniente. En particular, este carácter afecta a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.

CAPÍTULO 10

SELECCIÓN DEL COLABORADOR PRIVADO

Parte II





Asimismo, los contratistas deben respectar el carácter confidencial de la información que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato44.

Publicidad

Los procedimientos para adjudicación de contratos deben ser anunciados en el Boletín Oficial del Estado. Cuando el órgano de contratación sea una Comunidad Autónoma, una entidad local u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá realizar la publicación en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales.

La licitación de contratos sujetos a regulación armonizada45 debe publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea en primera instancia y luego en el Diario Oficial del Estado, haciendo referencia a la fecha de publicación de la primera y conteniendo las mismas indicaciones.

Asimismo, los anuncios de licitación se deben publicar en el perfil del contratante del órgano de contratación46.

Además, existe la posibilidad de publicar anuncios de información previa con el fin de dar a conocer los proyectos que se tengan planificado adjudicar en los doce meses siguientes; la publicación de anuncios de información previa posibilita reducir el plazo otorgado para la presentación de las proposiciones una vez publicado el llamado a licitación.

Los anuncios previos se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea o en el perfil de contratante del órgano de contratación.

En el caso de que la publicación vaya a efectuarse en el perfil de contratante del órgano de contratación, este deberá comunicarlo previamente a la Comisión Europea y al Boletín Oficial del Estado por medios electrónicos. En el anuncio previo se indicará la fecha en que se haya enviado esta comunicación.

La publicación del anuncio de información previa cumpliendo determinadas condiciones47 permitirá reducir los plazos para la presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos.

10.2.2. Recepción de Ofertas

Los plazos de recepción de ofertas deben ser establecidos de modo razonables de manera que se puedan preparar las mismas atendiendo la complejidad del contrato y respetando los plazos mínimos legales.

Existen disposiciones particulares para casos de tramitación por razones de urgencia o emergencia48.

44 Por 5 años desde que se conoce la información sin perjuicio de un plazo mayor estipulado en los documentos contractuales. 45 Están sujetos a regulación armonizada los contratos de obra y los de concesión de obra pública cuyo valor estimado sea igual superior a 4.850.000 €. 46 En los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el artículo 177.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse en el BOE o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales. 47 Artículos 159.1 y 167 del TRLCSP 48 Artículos 112 y 113 del TRLCSP

Capítulo 10

Selección del colaborador privado


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TIPO DE CONTRATO PLAZO MÍNIMO PRESESENTACIÓN DE PROPOSICIONES

1) Armonizado 52 días

Con acceso a pliegos y documentación complementaria por medios electrónicos

47 días

Con anuncio de información previa, en forma ordinaria.

36 días

Con anuncio de información previa, en forma excepcional justificada

22 días

2) No Armonizado

De Concesión de Obra Pública 26 días

Otros contratos 15 días

Nota 1: Los días son naturales y se cuentan desde la fecha de envío del anuncio del contrato a la Comisión Europea.

Nota 2: El anuncio previo debe hacerse con por lo menos 52 días de anticipación a la fecha de apertura y dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación a la Comisión Europea.

Proposiciones de los interesados

Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Las proposiciones son secretas y se garantiza tal carácter hasta el momento de la licitación pública con excepción de lo que corresponde informar en el procedimiento de diálogo competitivo o cuando se incorpora la subasta electrónica.

Cada licitador no puede presentar más de una proposición, sin perjuicio de la admisibilidad de variantes o mejoras cuando haya sido prevista en el pliego de clausulas administrativas particulares. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.

En la proposición deberá indicarse, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba ser repercutido.

Si los pliegos o el anuncio del contrato así lo prevén, la incorporación al procedimiento del certificado que acredite la clasificación podrá efectuarse de oficio por el órgano de contratación o por aquél al que corresponda el examen de las proposiciones, sin perjuicio de que los licitadores deban presentar en todo caso la declaración responsable que no han cambiado las circunstancias por la que fue expedida la clasificación.

Parte II





Requisitos Previos Las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación en los procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo deberán ir acompañadas de los siguientes documentos: a) Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su

representación. b) Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los requisitos

de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional. c) Una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar. Esta

declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar esta.

d) En su caso, una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones. e) Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en

España, la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden, para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante.

f) Otros documentos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo y en el correspondiente anuncio de licitación.

Subasta electrónica En los procedimientos abiertos, en los restringidos y en los negociados, se podrá celebrar una subasta electrónica articulada como un proceso iterativo, que tendrá lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas presentadas, para la presentación de mejoras en los precios u otros valores de las ofertas que las mejoren. Para la aplicación de este mecanismo, es imperativo anunciarlo en la publicación del llamado a licitación. (Artículo 148 del TRLCSP y siguientes).

Admisibilidad de variantes o mejoras

Los licitadores podrán incorporar variantes o mejoras en las ofertas, cuando se incorporen criterios de valoración diferentes al precio, siempre que se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares e incluido en el anuncio de licitación, precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.

10.2.3. Selección del adjudicatario

Criterios de valoración de las ofertas

La valoración de las proposiciones se hace mediante la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, incluyendo criterios directamente vinculados al objeto del contrato, más allá del precio. En el caso que se utilice un solo criterio de adjudicación, necesariamente será el precio más bajo.

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¿En qué contratos se debe utilizar más de un criterio de valoración?

a) Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores.

b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución.

c) Aquéllos para cuya ejecución el órgano contratante proporcione materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.

d) Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.

e) Contratos de gestión de servicios públicos.

f) Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.

Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato son determinados por el órgano de contratación y deben ser detallados en el anuncio de licitación, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

Los criterios de adjudicación pueden ser objetivos o subjetivos. Los criterios objetivos son aquellos que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes aplicando simples fórmulas mientras que los subjetivos son aquellos en que para su cuantificación depende de un juicio de valor.

La aplicación de criterios objetivos debe ser preponderante a la de criterios subjetivos. En los casos de procedimientos licitatorios abierto o restringido que los criterios subjetivos sean preponderantes a los objetivos, deberá constituirse un comité de por lo menos tres miembros, expertos y no integrados en el órgano proponente del contrato, el que realizará la evaluación de las ofertas o encomendará la misma a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

La evaluación de los criterios objetivos debe hacerse en forma posterior a la evaluación de los criterios subjetivos, dejándose constancia documental. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.

Parte II





Penalidades Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación o, atribuir a la puntual observancia de estas características el carácter de obligación contractual esencial.

Entre los criterios para determinar la oferta económicamente más ventajosa se utilizan conceptos tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia.

Clasificación de las ofertas, adjudicación del contrato y notificación de la adjudicación

Las ofertas serán clasificadas según los criterios de adjudicación publicados, por orden decreciente, pudiéndose declarar ofertas como desproporcionadas o anormales49.

Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En tanto las ofertas pueden ser desproporcionadas o anormales al alza o la baja, corresponde alertar que cualquiera de las dos posibilidades son inconvenientes para la administración. La oferta desproporcionada al alza es evidente y no necesita mayor profundización. En cambio, la oferta desproporcionada a la baja podría ser atractiva para la administración contratante a priori dado que estaría pagando un precio mucho menor al mercado. Tal como se expresa en el párrafo anterior, debe estudiarse, entenderse y convencerse que esa oferta tiene sustento sólido para ser llevada adelante en los términos de licitación y contratación y que no se está difiriendo un problema para el futuro. En el caso que no haya un convencimiento de la justificación de la oferta desproporcionada a la baja, debería descartarse.

49 Artículo 152 del TRLCSP

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Una vez ordenadas las ofertas, el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de:

• Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello.

• Disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato.

• Haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.

Algunas normas autonómicas pueden fijar un plazo mayor, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

El órgano de contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato.

No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante. La notificación se puede hacer por cualquier medio que permita dejar constancia fehaciente de la recepción del destinatario (incluyendo el correo electrónico a la dirección establecida por el licitador en los documentos de la oferta).

La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.

Se debe incluir:

a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas50.

d) Plazo para la formalización del contrato (también se debe publicar en el perfil del contratante).

50 Existen excepciones de confidencialidad incluidas en el artículo 153 del TRLCSP.

Parte II





Información sobre el resultado del procedimiento

La formalización de los contratos se debe publicar en el perfil del contratante, mencionando como mínimo lo mismo que en el anuncio de adjudicación.

Cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada el anuncio deberá enviarse, en un plazo de 48 días, al Diario Oficial de la Unión Europea, y publicarse en el Boletín Oficial del Estado51.

Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración

En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el Diario Oficial de la Unión Europea.

La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento solo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.

10.2.4. Formalización del contrato

Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación.

Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación52, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas pueden incrementar este plazo, sin que exceda de un mes.

El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo de 15 días previsto en el párrafo anterior sin que

51 Ver especificidades para distintos tipos de contrato en artículo 154 TRLCSP. 52 Conforme al artículo 40 del TRLCSP.

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Otorgamiento de Concesiones

Se hace en régimen de concurrencia con publicidad en Boletín Oficial del Estado Se inicia de oficio o a solicitud de parte interesada. Se anuncia criterios de valoración en los pliegos. Plazo de 30 días para presentar peticiones. Se elige en función de los criterios anunciados valorando el mayor interés y utilidad pública. Plazo de 6 meses para resolver el procedimiento. Otorgada la concesión se formaliza en documento administrativo. El documento administrativo es título suficiente para inscribirlo en el Registro de la Propiedad.

se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión.

Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

No puede iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos de emergencia53.

10.3. Otorgamiento de Concesiones Demaniales

10.3.1. Competencia y Procedimiento

Competencia para el otorgamiento de concesiones

Las concesiones de bienes y derechos, pueden ser otorgadas por los ministros titulares de los departamentos a que se encuentren afectados, o corresponda su gestión o administración, o por los presidentes o directores de los organismos públicos que los tengan adscritos o a cuyo patrimonio pertenezcan.

Prohibiciones para ser titular de concesiones demaniales

En ningún caso podrán ser titulares de concesiones sobre bienes y derechos demaniales las personas en quienes concurra alguna de las prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas.

Procedimiento para el otorgamiento de concesiones

El otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se debe efectuar en régimen de concurrencia como criterio general aunque puede acordarse en forma directa en algunos supuestos54 cuando se den circunstancias excepcionales.

El procedimiento para el otorgamiento de concesiones en régimen de concurrencia puede iniciarse de oficio o a solicitud interesada.

53 Previstos en el artículo 113 del TRLCSP 54 Artículo 137.4 Ley 33/2003

Parte II





Si es de oficio, el órgano competente deberá justificar la necesidad o conveniencia de la misma para el cumplimiento de los fines públicos que le competen, que el bien ha de continuar siendo de dominio público, y la procedencia de la adjudicación directa, en su caso.

Se debe realizar convocatoria, aprobada por el órgano competente, a través de publicación en el Boletín Oficial del Estado, o en el de la comunidad autónoma, o provincia, según sea la Administración actuante, sin perjuicio de la posibilidad de usar otros medios adicionales de difusión.

Los interesados dispondrán de un plazo de treinta días para presentar las correspondientes peticiones.

En los procedimientos iniciados a petición de particulares, la Administración podrá, por medio de anuncio público, invitar a otros posibles interesados a presentar solicitudes.

Si no media este acto de invitación, se dará publicidad a las solicitudes que se presenten, a través de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, de la comunidad autónoma o de la provincia, dependiendo del ámbito competencial de la Administración actuante, y sin perjuicio de la posible utilización de otros medios adicionales de difusión, y se abrirá un plazo de 30 días durante el cual podrán presentarse solicitudes alternativas por otros interesados.

Para decidir sobre el otorgamiento de la concesión o autorización, se atenderá al mayor interés y utilidad pública de la utilización o aprovechamiento solicitado, que se valorarán en función de los criterios especificados en los pliegos de condiciones.

El plazo máximo para resolver el procedimiento será de seis meses. Podrá considerarse desestimada la solicitud en caso de no notificarse resolución dentro de ese plazo.

Una vez otorgada la concesión deberá procederse a su formalización en documento administrativo. Este documento será título suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad.

10.3.2. Contenido del acuerdo de concesión

Sin perjuicio de los extremos que puedan incluir las condiciones generales o particulares que se aprueben, el acuerdo de otorgamiento de la concesión, incluirá al menos:

a) El régimen de uso del bien o derecho.

b) El régimen económico a que queda sujeta la autorización.

c) La garantía a prestar, en su caso.

d) La asunción de los gastos de conservación y mantenimiento, impuestos, tasas y demás tributos, así como el compromiso de utilizar el bien según su naturaleza y de entregarlo en el estado en que se recibe.

e) El compromiso de previa obtención a su costa de cuantas licencias y permisos requiera el uso del bien o la actividad a realizar sobre el mismo.

f) La asunción de la responsabilidad derivada de la ocupación, con mención, en su caso, de la obligatoriedad de formalizar la oportuna póliza de seguro, aval bancario, u otra garantía suficiente.

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Formalización

Los negocios jurídicos de adquisición o enajenación de bienes inmuebles y derechos reales se formalizarán en escritura pública, para poder ser inscritos. Los gastos generados por ello serán a costa de la parte que haya solicitado la citada formalización. Las cesiones gratuitas de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos se formalizarán en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando el cesionario sea otra Administración pública, organismo o entidad vinculada o dependiente.

g) La reserva por parte del ministerio u organismo cedente de la facultad de inspeccionar el bien objeto de autorización, para garantizar que el mismo es usado de acuerdo con los términos de la autorización.

h) El plazo y régimen de prórroga y subrogación que, en todo caso, requerirá la previa autorización.

10.4. Procedimiento de adjudicación para la explotación bienes patrimoniales

Los contratos para la explotación de los bienes y derechos patrimoniales se adjudicarán por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitación de la demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operación, proceda la adjudicación directa. Las circunstancias determinantes de la adjudicación directa deberán justificarse suficientemente en el expediente.

Las bases del correspondiente concurso o las condiciones de la explotación de los bienes patrimoniales se someterán a informe previo de la Abogacía del Estado o del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de las entidades públicas vinculadas a la Administración General del Estado.

Los contratos y demás negocios jurídicos para la explotación de bienes se formalizarán en la la Ley55, y se regirán por las normas de Derecho privado correspondientes a su naturaleza.

55 Artículo 113 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.


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11. Ejecución y extinción

11.1. Introducción

La Fase IV contempla la ejecución del contrato y la extinción del mismo. Una vez firmado el contrato deben ejecutarse las tareas incluidas en él para cumplir con el objeto del mismo. El devenir de los acontecimientos hace que las partes contratantes, Administración y colaborador privado, deban tomar decisiones de acuerdo a lo que deben y pueden hacer o no hacer.

La gestión del contrato requiere una actitud activa de la Administración; esta no debe ni puede desvincularse del mismo pues es la autoridad responsable de la prestación incluida en el objeto del contrato independientemente que haya optado por la vía de la colaboración privada para hacerlo.

Seguidamente se exponen las principales normas generales, aplicables a todos los contratos administrativos definidos en el TRLSCP, en la fase de ejecución y extinción del contrato.

Más adelante, se abordan cada uno de los contratos administrativos en forma particular introduciendo las particularidades de cada uno.

11.2. Normas Generales

11.2.1. Ejecución de los contratos

Prerrogativas de la Administración Pública

Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas.

CAPÍTULO 11

EJECUCIÓN Y EXTINCIÓN

Parte II





Dentro de los límites señalados en la ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.

Para hacer ejercicio de tal prerrogativa, en términos generales, deberá realizarse informe jurídico y darse audiencia al contratista; y en determinados casos será preceptivo el informe consultivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.56

Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

Principio de riesgo y ventura

La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para las obras en casos de Fuerza Mayor o de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Ejecución defectuosa y demora

Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato.

Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato.

El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento de plazos parciales57 o del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato. Se pueden incluir penalidades distintas atendiendo a las especiales características del contrato.

Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que se hubieran determinado en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

56 Art. 211 del TRLCSP. 57 Cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

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Ejecución y extinción


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Si la Administración optase por la resolución esta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de este, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

Si la Administración optase por la imposición de penalidades, las mismas se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía constituida, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

Cuando el retraso producido no fuese por motivos imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos, la Administración podrá conceder prórroga del tiempo por lo menos igual al tiempo perdido.

Indemnización de daños y perjuicios

Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma.

Suspensión de los contratos

Si la Administración acordase la suspensión del contrato, deberá abonar los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista.

Subcontratación

El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario, o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario.

La celebración de los subcontratos está sometida al cumplimiento de requisitos que aseguran a la Administración el buen fin de la obra y protege algunos derechos de los subcontratistas58.

La responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración es del contratista principal, aún en los casos que la Administración haya autorizado la realización de subcontratos.

Cesión de los contratos

Los contratos podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado.

No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.

58 Artículos 227 y 228 del TRLCSP

Parte II





Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.

b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.

c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

El cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

11.2.2. Extinción de los Contratos

Los contratos se extinguen por cumplimiento o por resolución.

Extinción por cumplimiento

El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características.

La responsabilidad del contratista queda extinguida transcurrido el plazo de garantía fijado en el contrato sin que hubiera objeciones por parte de la Administración. Se contempla la existencia de contratos que por su naturaleza no sea necesario un plazo de garantía, lo cual debe ser justificado en el expediente de contratación y expresado en el pliego.

Dentro del plazo de un mes a contar de la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá realizarse la liquidación correspondiente del contrato y abonarse el saldo resultante que correspondiere59. Si se produjera demora en el pago, se contempla el pago de intereses de demora y la indemnización por los costos de cobro60.

Extinción por resolución

Las causas de extinción del contrato por resolución están son las que siguen61:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista

59 Existen condiciones particulares para los contratos de obra, ver artículo 215 del TRLCSP. 60 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad. 61 Artículos 223 al 225 del TRLCSP.

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Contrato Concesión

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Extinción

Contrato de financiación

CONSTRUCCIÓN

EXPLOTACIÓN

CONTROL

CONTROL

Acta

comprobación de obras

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista o demora en el inicio de obras de expedientes de tramitación urgente.

e) La demora en el pago por parte de la Administración superior a 8 meses o lo fijado por las Comunidades Autónomas cuando hubiera correspondido.

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato.

h) Las establecidas expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato que se expondrán más adelante.

Estas causales tienen aparejadas determinados efectos que, en forma general, tratan de preservar los derechos de las partes, compensando al perjudicado y castigando al culpable de que sobreviniera la causal.

11.3. Contrato de Concesión de Obras Públicas

Parte II





11.3.1. Construcción de las obras objeto de concesión

Modalidades de ejecución de las obras

Las obras se realizarán conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y en los plazos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pudiendo ser ejecutadas con ayuda de la Administración.

La ejecución de la obra que corresponda al concesionario podrá ser contratada en todo o en parte con terceros.

Modificación del proyecto

Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación solo podrá introducir modificaciones en forma excepcional y en función del interés público, debidamente justificado62.

Modificación de la obra pública

El órgano de contratación podrá acordar, cuando el interés público lo exija, la modificación de la obra pública, así como su ampliación o la realización de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesión durante la vigencia de esta, procediéndose, en su caso, a la revisión del plan económico‐financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias.

Toda modificación que afecte el equilibrio económico de la concesión según las condiciones generales previstas 11 .

Las modificaciones que, por sus características físicas y económicas, permitan su explotación independiente serán objeto de nueva licitación para su construcción y explotación.

11.3.2. Comprobación de las obras

A la terminación de las obras, se procederá al levantamiento de un acta de comprobación por parte de la Administración concedente.

Se acompañará un documento de valoración de la obra pública ejecutada y, en su caso, una declaración del cumplimiento de las condiciones impuestas en la declaración de impacto ambiental, que será expedido por el órgano de contratación y en el que se hará constar la inversión realizada.

En las obras financiadas parcialmente por la Administración concedente, mediante abonos parciales al concesionario con base en las certificaciones mensuales de la obra ejecutada, la certificación final de la obra acompañará al documento de valoración y al acta de comprobación.

La aprobación del acta de comprobación de las obras por el órgano de la Administración concedente llevará implícita la autorización para la apertura de las mismas al uso público y por lo tanto el inicio de la fase de explotación. Asimismo, desde ese momento computa el plazo de garantía de la obra cuando haya sido ejecutada por terceros distintos del concesionario.

62 Título V del libro I y art. 249.1 b) del TRLCSP.

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11.3.3. Explotación de la Obra Pública

Uso y conservación de la obra pública

El concesionario deberá cuidar de la adecuada aplicación de las normas sobre uso, policía y conservación de la obra pública.

El personal encargado de la explotación, en ausencia de agentes de la autoridad, podrá adoptar las medidas necesarias en orden a la utilización de la obra pública. En su caso, podrán formular las denuncias pertinentes sirviendo de medio de pruebas las obtenidas por el personal de la concesión con los medios debidamente acreditados y previamente homologados por la Administración competente, así como cualquier otro medio admitido en derecho.

El concesionario podrá impedir el uso de la obra pública a aquellos usuarios que no abonen la tarifa correspondiente, sin perjuicio de lo que se establezca en la legislación sectorial correspondiente.

El concesionario deberá mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación.

Zonas complementarias de explotación comercial

Las actividades complementarias se implantarán de conformidad con lo establecido en los pliegos generales o particulares que rijan la concesión y, en su caso, con lo determinado en la legislación o el planeamiento urbanístico que resulte de aplicación.

Las correspondientes zonas o espacios quedarán sujetos al principio de unidad de gestión y control de la Administración Pública concedente y serán explotados conjuntamente con la obra por el concesionario, directamente o a través de terceros, en los términos establecidos en el oportuno pliego de la concesión.

11.3.4. Secuestro y Penalidades por Incumplimientos

Secuestro de la concesión

El órgano de contratación, previa audiencia del concesionario, podrá acordar el secuestro de la concesión en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra pública por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones, previsto en los pliegos, que pusiera en peligro dicha explotación.

El acuerdo del órgano de contratación será notificado al concesionario y si este, dentro del plazo que se le hubiera fijado, no corrigiera la deficiencia se ejecutará el secuestro.

Efectuado el secuestro, corresponderá al órgano de contratación la explotación directa de la obra pública y la percepción de la contraprestación establecida, pudiendo utilizar el mismo

Parte II





Estos límites mitigan el riesgo de incobrabilidad a los financiadores por motivo de detracciones al flujo de fondos del proyecto en concepto de penalidades económicas.

personal y material del concesionario, designando interventores que podrán sustituir plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria.

La explotación de la obra pública objeto de secuestro se efectuará por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se devolverá al finalizar secuestro, con el saldo que resulte después de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir la cuantía de las penalidades impuestas que hubieren correspondido.

El secuestro tendrá carácter temporal y su duración será la que determine el órgano de contratación sin que pueda exceder, incluidas las posibles prórrogas, de tres años.

Transcurrido el plazo fijado para el secuestro sin que el concesionario haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, el órgano de contratación resolverá el contrato de concesión.

Penalidades por incumplimientos del concesionario

Los pliegos de cláusulas administrativas particulares establecerán un catálogo de incumplimientos de las obligaciones del concesionario, distinguiendo entre los de carácter leve y grave.

Es penalizable el incumplimiento, total o parcial, por el concesionario de las prohibiciones establecidas en la Ley, la omisión de actuaciones que fueran obligatorias conforme a ella y, en particular:

• El incumplimiento de los plazos para la ejecución de las obras.

• La negligencia en el cumplimiento de sus deberes de uso, policía y conservación de la obra pública.

• La interrupción injustificada total o parcial de la utilización de la obra pública.

• El cobro al usuario de cantidades superiores a las legalmente autorizadas.

El órgano de contratación podrá imponer penalidades de carácter económico, que se establecerán en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la importancia económica de la explotación.

El límite máximo de las penalidades a imponer no podrá exceder del 10 por 100 del presupuesto total de la obra durante su fase de construcción. Si la concesión estuviera en fase de explotación, el límite máximo de las penalidades anuales no podrá exceder del 20 por 100 de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra pública durante el año anterior.

Los incumplimientos graves darán lugar, además, a la resolución de la concesión en los casos previstos en el correspondiente pliego.

Con independencia del régimen de penalidades previsto en el pliego, la Administración podrá también imponer al concesionario multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de sus obligaciones, siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. A falta de determinación por la legislación específica, el importe diario de la multa será de 3.000 euros.

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Vías para el restablecimiento

del equilibrio económico

e) Modificación de las tarifas f) Reducción del plazo g) Modificación de cláusulas

económicas h) Prórroga del plazo en casos

particulares

11.3.5. Equilibrio económico ‐ financiero de la concesión

El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario.


a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión.

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará, según correspondan en cada caso, mediante:

• Modificación de las tarifas establecidas para la utilización de la obra.

• Reducción del plazo concesional.

• Modificación de cualquier cláusula contractual de contenido económico.

• Ampliación del plazo concesional pero en casos de ruptura por causas de fuerza mayor o actuaciones de la administración, siempre que la retribución del concesionario provenga en más de un 50% de las tarifas abonadas por los usuarios. El plazo de ampliación no podrá exceder el 15% de su duración inicial.

En el supuesto de fuerza mayor, la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación.

11.3.6. Extinción de las Concesiones

Las concesiones de obra pública se pueden extinguir por cumplimiento o por resolución.

Extinción de la concesión por cumplimiento

La concesión se entenderá extinguida por cumplimiento cuando transcurra el plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de las prórrogas o de las reducciones decididas.

Quedarán igualmente extinguidos todos los contratos vinculados a la concesión y a la explotación de sus zonas comerciales.

Parte II





El CASO 6: RESCATE DE UNA CONCESIÓN, en el Capítulo 12, muestra un rescate de una concesión.

Plazo máximo de la concesión de obra pública es de 40 años. Si es de obra hidráulica ,75 años. No pueden ser sobrepasados en ninguna circunstancia, ni siquiera en el reequilibrio económico.

Los plazos fijados en los pliegos de condiciones solo podrán ser prorrogados para el restablecimiento del equilibrio económico financiero cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

Los plazos de las concesiones relativas a obras hidráulicas se rigen por la Ley de Aguas63, máximo 75 años.

Extinción de la concesión por resolución

Son causas de resolución del contrato de concesión de obras públicas las siguientes64:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concesionaria.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la Ley.

d) El mutuo acuerdo entre el concedente y el concesionario.

e) El secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

f) La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

g) El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular.

h) La supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público.

i) La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato.

j) El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.

k) Cualesquiera otras causas expresamente contempladas en las Leyes o en el contrato.

63 Artículo 134.1.a) del TR de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio. 64 Artículo 269 del TRLCSP.

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Responsabilidad Patrimonial de la Administración

La resolución de la concesión implica obligaciones de pago por parte de la Administración, aún en el caso que la resolución sea por causa imputable al concesionario.

Aplicación de las causas de resolución

La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del concesionario, mediante el procedimiento que resulte de aplicación de acuerdo con la legislación de contratos.

La declaración de insolvencia y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, así como las causas de resolución previstas en los párrafos e), g), h) e i) del artículo anterior originarán siempre la resolución del contrato.

En los restantes casos, será potestativo para la parte a la que no le sea imputable la causa instar la resolución.

Efectos de la resolución

En los supuestos de resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico‐financiero. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Si se estuviera en la causa de resolución f), el concesionario podría optar por resolver el contrato o, exigir el abono del interés legal de las cantidades debidas o los valores económicos convenidos.

En las cusas de resolución g), h) e i), (decisión de la Administración), además del abono de las inversiones realizas según se comentó anteriormente, la Administración concedente indemnizará al concesionario por los daños y perjuicios que se le irroguen.

La cuantía de la indemnización tendrá en cuenta los beneficios futuros que el concesionario dejará de percibir, atendiendo a los resultados de explotación en el último quinquenio cuando resulte posible, y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a aquélla, considerando su grado de amortización.

Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.

El órgano de contratación podrá acordar también la resolución de los contratos otorgados por el concesionario para el aprovechamiento de las zonas complementarias y los contratos de explotación comercial.

Se deberá abonar la indemnización que en su caso correspondiera y será de cargo del concesionario cuando la resolución se produjera por causa imputable a él.

Parte II





Cuando no se acuerde la resolución de los citados contratos, los titulares de los derechos de aprovechamiento seguirán ejerciéndolos, quedando obligados frente al órgano de contratación en los mismos términos en que lo estuvieran frente al concesionario, salvo que se llegara, de mutuo acuerdo, a la revisión del correspondiente contrato.

Cuando el contrato se resuelva por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado entre ellas.

Consecuencias de resolución con títulos emitidos

Cuando se produzca causa de resolución de la concesión imputable al concesionario sin que los acreedores hayan obtenido el reembolso correspondiente a sus títulos, la Administración concedente podrá:

a) Acordar el secuestro de la concesión a los solos efectos de satisfacer los derechos de los acreedores sin que el concesionario pueda percibir ingreso alguno.

b) Resolver la concesión, acordando con el representante de los acreedores la cuantía de la deuda y las condiciones en que deberá ser amortizada. A falta de acuerdo, la Administración quedará liberada con la puesta a disposición de los acreedores de la menor de las siguientes cantidades; i) El importe de la indemnización que correspondiera al concesionario calculada como las inversiones realizadas menos las amortizaciones65 y ii) La diferencia entre el valor nominal de los títulos emitidos y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

Si se produjera causa de resolución no imputable al concesionario y los acreedores no se hubiesen satisfecho íntegramente de sus derechos, la Administración podrá:

a) Lo dicho en párrafo anterior.

b) Resolver la concesión acordando con el representante de los acreedores la cuantía de la deuda y las condiciones en que deberá ser amortizada. A falta de acuerdo, la Administración quedará liberada con la puesta a disposición de la diferencia entre el valor nominal de su inversión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

11.3.7. Destino de las obras a la extinción de la concesión

El concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de explotación comercial, si la hubiera, de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo lo cual quedará reflejado en el acta de recepción.

No obstante, los pliegos podrán prever que, a la extinción de la concesión, estas obras, bienes e instalaciones, o algunos de ellos, deban ser demolidos por el concesionario, reponiendo los bienes sobre los que se asientan al estado en que se encontraban antes de su construcción.

65 Artículo 271 del TRLCSP.

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Vías para el restablecimiento del equilibrio económico

a) Modificación de las tarifas b) Reducción del plazo c) Modificación de cláusulas económicas d) Prórroga del plazo en casos particulares

11.4. Contrato de Gestión de Servicios Públicos

11.4.1. Ejecución del contrato de gestión de servicios públicos

El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.

La Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

Obligaciones generales

El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía a los que preserva la Administración.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

11.4.2. Modificación del contrato de gestión de servicios públicos

La Administración podrá modificar por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

Mantenimiento del equilibrio económico financiero

Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del Contrato de Servicio Público, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

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En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.


a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las características del servicio contratado.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato se podrá realizar mediante las siguientes medidas:

• Modificación de las tarifas a abonar por los usuarios.

• Reducción del plazo del contrato.

• Modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

• Asimismo, en los supuestos b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración.

11.4.3. Incumplimientos de la Administración y el contratista

Falta de entrega de contraprestaciones económicas y medios auxiliares

Si la Administración no hiciere efectiva al contratista la contraprestación económica o no entregare los medios auxiliares a que se obligó en el contrato dentro de los plazos previstos en el mismo y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el contratista, este tendrá derecho al interés de demora de las cantidades o valores económicos que aquéllos signifiquen66.

Incumplimiento del contratista

Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar la intervención del mismo hasta que aquélla desaparezca.

En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado.

66 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 216 del TRLCSP.

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11.4.4. Extinción del Contrato de Gestión de Servicios Públicos

Extinción por Cumplimiento

Cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

Durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas.

Extinción por resolución

Además de las causas generales para todos los contratos del sector público ‐ con excepción de los literales d) y e) ‐, son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, las siguientes:

a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

b) El rescate del servicio por la Administración.

c) La supresión del servicio por razones de interés público.

d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

Por razones de interés público la Administración podrá acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente.

Efectos de la resolución

Cuando se produzca la resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por este, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.

En el supuesto de resolución por atraso de la Administración ‐ supuesto de resolución a) ‐, el contratista tendrá derecho al abono de interés de demora, a partir del vencimiento del plazo previsto para la entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos.

En los supuestos de resolución b), c) y d), (son causas imputable a la Administración), sin perjuicio de lo establecido en el primer párrafo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.

Parte II





El rescate anticipado de la concesión implica el pago, por parte de la Administración, de la indemnización del perjuicio material ocasionado.

11.5. Contratos de Colaboración entre el sector Público y el sector Privado – CCPP

11.5.1. Régimen jurídico

Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se rigen por las normas generales para los contratos del sector público y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal del CCPP en cuestión.

Por lo tanto, se debe recurrir a lo estipulado directamente en el contrato y en los apartados anteriores para observar los asuntos relativos a la ejecución y extinción de cada CCPP según el contrato administrativo nominativo subyacente.

11.5.2. Normas particulares

No obstante lo anterior, cuando no se trate de contratos CCPP asimilados a contratos de concesión de obras públicas, se prevé lo siguiente en caso de resolverse el contrato.

a) Cuando la ejecución del contrato lleve aparejados costes de inversión iniciales y se prevea que las obras o equipamientos que se generen vayan a incorporarse al patrimonio de la entidad contratante al concluir o resolverse el contrato, podrá establecerse que, cuando proceda la resolución del contrato, la entidad contratante pueda poner a disposición de los acreedores una cantidad no superior al 80 por ciento del coste real de las inversiones realmente ejecutadas detrayendo esta cantidad de la liquidación del contrato.

b) En el caso de que proceda la resolución del contrato, el órgano de contratación, antes de acordar esta, dará audiencia a los acreedores por si éstos ofrecen subrogarse en el cumplimiento del contrato, directamente o a través de una entidad participada, en condiciones que se consideren compatibles con su buen fin, siempre que reúnan los requisitos exigidos al adjudicatario.

11.6. Concesiones Demaniales

11.6.1. Rescate anticipado

En caso de rescate anticipado de la concesión, el titular será indemnizado del perjuicio material surgido de la extinción anticipada. Los derechos de los acreedores hipotecarios cuya garantía aparezca inscrita en el Registro de la Propiedad en la fecha en que se produzca el rescate serán tenidos en cuenta para determinar la cuantía y receptores de la indemnización.

Los acreedores hipotecarios serán notificados de la apertura de los expedientes que se sigan para extinguir la concesión por incumplimiento de sus cláusulas y condiciones, para que puedan comparecer en defensa de sus derechos y, en su caso, propongan un tercero que pueda sustituir al concesionario que viniere incumpliendo las cláusulas de la concesión.

Capítulo 11



Infraestructuras,


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11.6.2. Derecho de adquisición preferente

Cuando se acuerde la enajenación onerosa de bienes patrimoniales, los titulares de derechos vigentes sobre ellos que resulten de concesiones otorgadas cuando los bienes tenían la condición de demaniales tendrán derecho preferente a su adquisición.

El derecho de adquisición preferente no surgirá en caso de cesión gratuita del bien o de transferencia de titularidad, por cualquier negocio jurídico, a favor de Administraciones públicas, organismos de ellas dependientes, fundaciones o instituciones públicas u organismos internacionales.

En este supuesto, quienes hayan recibido los bienes sobre los que recaigan los derechos establecidos en favor de beneficiarios de concesiones podrán liberarlos, a su costa, en los mismos términos que la Administración General del Estado. Si se produjera la reversión de los bienes o derechos cedidos, los cesionarios no tendrán derecho alguno por razón de las indemnizaciones satisfechas con motivo de aquella liberación.

11.6.3. Extinción de las concesiones demaniales

Son causas de extinción de las concesiones demaniales las siguientes:

a) Muerte o incapacidad sobrevenida del usuario o concesionario individual o extinción de la personalidad jurídica.

b) Falta de autorización previa en los supuestos de transmisión o modificación, por fusión, absorción o escisión, de la personalidad jurídica del usuario o concesionario.

c) Caducidad por vencimiento del plazo.

d) Rescate de la concesión, previa indemnización, o revocación unilateral de la autorización.

e) Mutuo acuerdo.

f) Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la concesión o autorización.

g) Desaparición del bien o agotamiento del aprovechamiento.

h) Desafectación del bien, en cuyo caso se procederá a su liquidación67.

i) Cualquier otra causa prevista en las condiciones generales o particulares por las que se rijan.

11.6.4. Destino de las obras a la extinción del título

A la extinción de la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por la Administración a costa del concesionario, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el título concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida.

67 La liquidación se hará conforme a lo previsto en el artículo 102 de la Ley 33/2003.

Parte II





En tal caso, las obras, construcciones e instalaciones serán adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravámenes por la Administración General del Estado o el organismo público que hubiera otorgado la concesión.

PARTE III. CASOS PRÁCTICOS

PARTE III

CASOS PRÁCTICOS


Infraestructuras,


12. Casos prácticos de CPP

12.1. Introducción

Este capítulo presenta varios casos prácticos, seis en concreto, cuatro de ellos basados en casos reales. Se pretende aclarar, de forma sencilla, conceptos relativos a las Colaboraciones Público Privadas expuestos en páginas anteriores. La simplificación ha supuesto, en los casos reales, que algunos datos se hayan omitido y otros se hayan modificado, procurando siempre transmitir el espíritu del caso real.

Todos los casos prácticos se han distribuido en cuatro apartados. El primero nos describe el contexto, el segundo formula una o varias alternativas al hecho expuesto, un tercer apartado realiza un análisis y un cuarto precisa aquello que se ha querido transmitir.

El primero de los casos prácticos presenta el caso del Departamento de Vivienda del Gobierno Vasco, mediante el cual se querían sanear las cuentas públicas vendiendo algunos activos, y así inyectar liquidez. El segundo caso práctico nos plantea el problema del Ayuntamiento de Miguelturra, en la provincia de Ciudad Real, el cual pretendía mejorar las infraestructuras de telecomunicaciones del municipio. El tercero de los casos, inventado, pretende incidir en la asignación de riesgos en las CPP, siendo fundamental que el técnico de la Administración tenga clara su transcendencia. El cuarto de los casos se ha preparado para aclarar la diferencia entre una concesión de obra pública y la concesión de dominio público o demanial, a través de la licitación de un aparcamiento. El penúltimo de los casos nos plantea el problema de configurar una sociedad de economía mixta de forma incorrecta, así como el consiguiente perjuicio para la Administración. El caso está basado en la Sociedad Calle30, creada por el Ayuntamiento de Madrid. El último se basa en la concesión de obra pública de los túneles de Artxanda, gestionados por la Diputación Foral de Bizkaia. Este pretende mostrar las vicisitudes de una concesión rescatada.

CAPÍTULO 12

CASOS PRÁCTICOS DE CPP

Parte III

Casos Prácticos




12.2. Caso 1: CPP y privatización

12.2.1. Planteamiento del problema

El Gobierno Vasco, ante la coyuntura económica actual, pretendía inyectar liquidez a las cuentas públicas. Se decidió que, atendiendo al número de viviendas y terrenos propiedad de la Administración, la solución podría hallarse en el departamento correspondiente. El departamento, tras analizar el parque inmobiliario gestionado, comprueba que posee los siguientes activos, entre otros:

a) 3.000 viviendas construidas o en construcción, propiedad del Departamento, los cuales estaba previsto destinar al servicio de alquiler que gestionaba el propio Departamento de Vivienda;

b) Suelos urbanizados, propiedad de la administración, en la cual se podrían construir 1.000 viviendas, de acuerdo a los planes urbanísticos correspondientes.

¿Te parece factible aplicar algún tipo de CPP como solución al problema del Gobierno?

12.2.2. Alternativas

Finalmente, se plantea la siguiente alternativa, basada en un concurso público:

i. Vender las parcelas y viviendas, propiedad de la Administración, a un socio privado;

ii. El adjudicatario construiría nuevas viviendas en los suelos urbanizados propiedad de la administración. El adjudicatario proyectaría, construiría y financiaría toda la operación;

iii. El adjudicatario arrendaría al Departamento de Vivienda todas las viviendas mediante arrendamiento operativo durante 20 años, tanto las compradas como las construidas por él;

iv. El Gobierno se encargaría de subarrendar las viviendas, así como gestionar los alquileres. El adjudicatario se encargaría del mantenimiento estructural de las viviendas;

v. Una vez transcurrido el plazo de 20 años, el adjudicatario podrá vender las viviendas en el mercado libre, a un precio limitado por la Administración.

Se pensó en fondos de inversión y entidades financieras, si fuese necesario extranjeras, para participar en la licitación. Con todo ello, la Administración se embolsaría una cantidad considerable de dinero, 430 millones de euros en concreto, y mantendría el control de los activos durante otros 20 años.

¿Te parece apropiada la solución planteada por el Gobierno Vasco?

Capítulo 12

Casos prácticos de CPP


Infraestructuras,


12.2.3. Análisis

Al analizar el caso en cuestión, consideramos importante tener en cuenta una característica de los activos inmobiliarios que la diferencia considerablemente de otros activos públicos; son bienes o activos para los cuales existe un mercado de particulares, es decir, cualquier persona puede comprar y vender un piso. Esta característica de los activos permitiría a la Administración vender los activos a particulares, sin necesidad de agruparlos todos. No ocurriría lo mismo si el activo fuese, por ejemplo, un aeropuerto o una carretera, en cuyo caso la compra no estaría al alcance de los ciudadanos medios.

También creemos que es importante analizar la propiedad del activo en cuestión, dado que es de titularidad pública. La operación no trata de crear activos y que éstos sirvan a un fin de interés general, como puede ser el acceso a una vivienda digna, sino que vende los activos que ya son propiedad de la administración, a pesar de que el adjudicatario se los arriende al Departamento. Es, por tanto, una operación para obtener liquidez, dada la coyuntura económica. Podrían diferenciarse los terrenos urbanizados del resto de activos, éstos si que se venden al socio privado para que este construya el activo, aunque éstos suponen únicamente el 25% del total de las viviendas.

Tampoco debemos de olvidarnos de analizar la explotación del activo. En este caso, la Administración no vende el activo y cede la explotación al comprador, sino que la Administración sigue explotando los activos. Parece que el Departamento de Vivienda quiera seguir controlando la gestión del activo, pero no vemos una razón clara para que realice la explotación, sobre todo por el sobrecoste que, en principio, supondrá para la Administración. Parece más coherente, en el contexto de una CPP, que la gestión la realice el privado bajo la tutela de la Administración.

Por todo ello, consideramos que en este caso la solución planteada no cumple las características para considerarlo como una CPP, tal y como se ha intentado analizar en el presente trabajo. No se trata, en general, de la construcción o remodelación de un activo, por el cual, se le da derecho al adjudicatario de explotar la obra. En este caso, la Administración ha privatizado el activo, el cual controlará durante 20 años, pero después pasará a manos privadas. La operación puede ser financieramente aceptable, pero es, en definitiva, la privatización de unos activos propiedad de la Administración. Privatización total que se producirá después de 20 años, cuando el socio privado venda los activos en el mercado libre.

12.2.4. Conclusión

Lo más importante del caso es que la solución planteada no está pensada como una CPP, de los tipos estudiados en el trabajo, sino que es una operación para obtener liquidez. No creemos que los modelos de CPP estudiados en el presente documento tengan como finalidad la obtención de liquidez por parte de la Administración. Están pensados para dar un servicio a los ciudadanos sin que ello merme las cuentas públicas. La Administración debe velar por el interés general de los ciudadanos y sopesar si realmente necesita vender los activos a un socio privado, lo cual no quiere decir que si así lo considera esté mal, sino que entonces la solución no reside en una CPP de las analizadas en el presente trabajo.

Parte III

Casos Prácticos




12.3. Caso 2: Viabilidad de una CPP


En el municipio de Miguelturra, de 15.000 habitantes, existe un único operador de telecomunicaciones, que presta servicios de telefonía y ADSL, aunque este último servicio solo cubre el 50% de las viviendas del municipio.

La corporación municipal había oído hablar mucho de las Ciudades Digitales y quería que su municipio fuese una de esas ciudades, en la que todos los ciudadanos tienen acceso a servicios de banda ancha. Esta actividad no era una prioridad para las empresas privadas del sector y por lo tanto, si no se acometía desde la administración municipal, la mejora de esta infraestructura supondría un retraso importante en Miguelturra. El operador existente esgrimía falta de rentabilidad para justificar su pasividad inversora. En la corporación municipal no tenían claro cómo hacerlo, se decidió solicitar un estudio preliminar con el objeto de saber

qué pasos podía dar el ayuntamiento para avanzar en ese campo.

El estudio preliminar planteaba, entre otros, los siguientes problemas:

i. El sector de las telecomunicaciones estaba liberalizado: no se podía establecer ningún monopolio y no se podía forzar a ningún operador a utilizar la nueva red;

ii. La rentabilización de la infraestructura debía hacerse en régimen de competencia;

iii. Las ayudas públicas parecían necesarias para conseguir el objetivo previsto, en relación a las tarifas competitivas.

iv. La demanda era incierta.

¿Crees posible aplicar alguna CPP en estas condiciones?


Tras analizar los problemas expuestos en el estudio preliminar, la corporación municipal decidió seguir con el proyecto, en estas condiciones:

i. Crear una red municipal de banda ancha, que se alquilaría posteriormente a los operadores de telecomunicaciones;

ii. Solicitar ayudas públicas de otras administraciones.

¿Crees que es la solución adecuada?

Capítulo 12



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12.3.3. Análisis

Una de los aspectos que debemos tener en cuenta en el presente caso es que el carácter innovador del sector de las telecomunicaciones le confiere ciertas peculiaridades en relación a otros mercados. Es un sector en constante evolución, muy dinámico, donde las inversiones a realizar para mantenerse al día poco tienen que ver con las de las infraestructuras viarias, por ejemplo.

Ante la falta de participación del sector privado, muchas son las administraciones que han visto la necesidad de impulsar redes de telecomunicaciones modernas, con las dificultades que le confiere el tratarse de un sector liberalizado. La Administración puede adoptar diferentes esquemas de financiación para promover el despliegue de nuevas redes. Al respecto, la participación pública se ha llevado a cabo de diversas maneras a nivel internacional. En algunas regiones o países los gobiernos han asumido un rol inversor, y el despliegue de la red se ha realizado con fondos 100% públicos; una vez construida la red, la operación de la misma se mantiene en manos públicas, se entrega en concesión a operadores privados o inclusive se vende al cabo de algunos años. En otros casos el gobierno actúa como co‐inversor y el despliegue de la red se realiza con fondos públicos y privados, puede llevar a cabo un porcentaje mayoritario de la inversión para mantener el control de la red o poseer una participación minoritaria en la misma. También han surgido situaciones en las que el gobierno se presenta como proveedor de ayudas o subsidios. Como se aprecia, la casuística internacional es muy variada.

Para el caso en cuestión, los puntos clave del problema expuesto son los mencionados en el informe preliminar, de su tratamiento dependerá la viabilidad de una posible CPP, aunque el principal reside en la incertidumbre de la demanda. No creemos que pueda ser concesionable una infraestructura que no tenga una demanda mínima. Como se ha indicado al principio, el sector de las telecomunicaciones ha evolucionado enormemente. Cuando el Ayuntamiento de Miguelturra comenzó con el proyecto, ya en el siglo pasado, las demandas eran mucho más inciertas que hoy en día. El sector ha evolucionado, y hoy en día, no existiría probablemente tal incertidumbre de demanda potencial.

Tampoco debemos olvidar que una CPP permite, habitualmente, explotar la obra en régimen de monopolio. No es este el caso, el nuevo operador estaría interfiriendo en un mercado liberalizado.

12.3.4. Conclusión

El aspecto principal que el presente caso práctico pretende resaltar es la importancia de la demanda en la configuración de una CPP. Si no existen usuarios de la obra pública en cuestión, difícilmente se podrá configurar una CPP relacionada con esa obra pública, a no ser que se configure conjuntamente con otra obra pública con una demanda muy alta.

Tampoco debemos olvidar que una empresa pública o concesión no debería actuar en un mercado liberalizado. Este caso es especial, el operador diseñado por la administración mejora la competitividad del mercado al incorporar una nueva operadora allí donde solo existía una, que además no ofrecía los servicios que va a ofrecer la nueva operadora. Sería diferente en el caso en que hubiese varias operadoras y se ofreciesen servicios ya existentes.

Parte III

Casos Prácticos




12.4. Caso 3: Transferencia de riesgos


En una pequeña Comunidad Autónoma al sur del país, se ubica un puerto de interés general. El puerto está gestionado por el Gobierno central, que prevé realizar fuertes inversiones en los próximos años para mejorar las infraestructuras portuarias, con lo cual se espera que el tráfico internacional aumente considerablemente en los siguientes años.

La capital de la comunidad autónoma se encuentra a 20 km del puerto, en el interior, y muy mal comunicado por carretera. Por ello, los dirigentes

políticos están muy preocupados, la riqueza que genera el puerto está mal distribuida, quieren que esta también beneficie a los ciudadanos de la capital, y por ende a todos los ciudadanos de la comunidad, actualmente muy golpeada por la crisis.

Los dirigentes llevan varios meses en busca de una solución para el problema y finalmente han llegado a la conclusión de que una línea de ferrocarril, que una la ciudad con el puerto, sería la solución más adecuada. La solución técnica, en cambio, es inviable con el presupuesto actual, más si cabe teniendo en cuenta que el déficit de la comunidad excede con creces la permitida. La única solución que se les ocurre es mediante alguna fórmula de CPP, de esa forma no se afectaría a las cuentas públicas. Los dirigentes están convencidos de que la demanda no será problema, la línea se puede conectar con otras ciudades más pequeñas que generarían la demanda necesaria.

El gobierno, tras analizar el estudio de viabilidad, prepara el pliego y opta por una concesión de obra pública, cuya duración será de 25 años. Se licita mediante concurso público abierto, en la que el licitador oferta las tarifas del ferrocarril. Finalmente se presenta un único candidato, con unas condiciones económicas muy superiores a las previstas.


La Administración, al final, decide declarar el concurso desierto. Como el gobierno está convencido de la necesidad del ferrocarril, decide volver a licitar mediante el procedimiento negociado, contactando con el único licitador que ha mostrado interés.

El licitador es un fondo de inversión extranjero, que plantea sus dudas en relación al estudio de demanda realizado por la administración; los datos no le convencen, no cree que pueda obtener el rendimiento que la inversión requiere, por eso las tarifas ofertadas son tan caras.

La Administración intenta negociar el plazo y las tarifas, no creen tener otra opción, pero parece que el inversor no está convencido.

Al final, cuando parece que no quedan alternativas, el inversor propone una solución bajo la cual estaría dispuesto a invertir. Propone no fijar el plazo de explotación, la legislación española lo permite, así se prolongaría hasta que el inversor reciba los beneficios previstos.

¿Te parece factible la solución?

Capítulo 12



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12.4.3. Análisis

La primera duda que nos puede surgir al analizar el caso es referente a la viabilidad de configurar un pliego de cláusulas, de un contrato concesional, en el cual no se determine un plazo de explotación fijo. Rigurosamente hablando, la norma española lo permite, pero si se analiza el caso con más detalle, nos daremos cuenta de que dicha suposición no es aplicable en este supuesto.

Al asegurar los beneficios del concesionario la Administración no transfiere ningún riesgo al socio privado, tampoco el riesgo de demanda ni el de disponibilidad. Ello significa que, tarde o temprano, la inversión realizada computará a déficit en las cuentas de la Administración correspondiente, con todo lo que ello supondría para esa administración en la situación actual.

Una concesión, por definición, es un contrato a riesgo y ventura del concesionario, al cual, evidentemente, no se le pueden asegurar los beneficios. Ello no quiere decir que la Administración no pueda hacerlo, sino que dejaría de ser un contrato concesional y, sobre todo, las consecuencias de dicho contrato serían nefastas para una Administración con problemas de déficit.

Durante la configuración de un contrato de CPP, sea concesional o no, la Administración no puede nunca perder de vista la importancia de la transferencia de riesgos ni sus consecuencias. La necesidad o urgencia de una Administración por realizar una obra pública no puede cegarla, no puede dejarse convencer por un licitador que, consciente o inconscientemente, pretenda que la administración acepte condiciones que no debería. Tal y como se ha mencionado, el riesgo de demanda y el riesgo de disponibilidad tienen una importancia especial, es primordial que la Administración sea consciente de que en un contrato concesional uno de los dos riesgos, , al menos, debe estar en el balance del concesionario.

Si se quiere conocer quién soporta realmente las consecuencias de un riesgo, se recomienda que el técnico de la Administración realice un análisis de sensibilidad, y así comprobar que la transferencia de riesgos se ha producido realmente, y cuales serán sus consecuencias, de esa forma tendrá margen de maniobra para corregirlo. Si no se realiza tal comprobación y la IGAE68 determina que la transferencia no es suficiente, la inversión computará finalmente a déficit.

12.4.4. Conclusión

Lo importante de este caso práctico es comprender la importancia de los riesgos existentes en un proyecto y determinar en qué balance se encuentran. A veces la negociación con el socio privado puede ser complicada, pero hay aspectos clave que el gestor de la Administración no puede olvidar, como es la transferencia de riesgos y sus consecuencias. Existen cambios que a veces no parecen tener efectos sobre la transferencia de riesgos, pero que realmente pueden tener resultados desastrosos para la Administración.

68 Intervención General de la Administración del Estado.

Parte III

Casos Prácticos




12.5. Caso 4: Concesión de obra pública o concesión de dominio público


El Ayuntamiento de una ciudad de 200.000 habitantes posee una parcela en el centro de la ciudad, muy próximo al área comercial de la ciudad, en la cual no tiene previsto construir ningún equipamiento colectivo, ni a medio ni a largo plazo. Debido a la escasez de aparcamiento en la zona, la parcela se utiliza como aparcamiento; lo utilizan los residentes de la zona y ciudadanos que se acercan al centro a realizar compras y/o gestiones.

En respuesta a las quejas vecinales, se asfaltó la parcela hace 5 años. Tras un período de calma, las quejas reanudaron: los vecinos se quejan de la falta de aparcamiento en la zona, por un lado, pero también de las condiciones en la que se encuentra la mencionada parcela.

El Ayuntamiento tiene claro que la situación actual es provisional. El Concejal de Urbanismo está convencido de que un parking de varias plantas sería la solución para los problemas planteados por los vecinos, con un 70% de plazas para residentes y un 30% de plazas de rotación. Como es habitual, el Ayuntamiento no tiene dinero para acometer casi ninguna obra, considera que existen otras prioridades. Al no saber qué hacer, han solicitado a una consultoría posibles alternativas para dar solución al problema.

¿Qué posibles soluciones, dentro de las CPP analizadas, crees que pueden ser adecuadas para solucionar el problema del ayuntamiento?


Tras analizar el problema, la consultoría contratada ha planteado al Concejal de Urbanismo un informe en la que se plantean tres posibles soluciones:

1. Acometer, por vía directa, la construcción del aparcamiento. El Ayuntamiento podría gestionar el aparcamiento directamente, sería de uso gratuito, o externalizar el mantenimiento mediante la gestión de un servicio público, dentro de sus varias fórmulas posibles;

2. Otorgar una concesión de dominio público, tras la correspondiente licitación, para construir, financiar y explotar el aparcamiento público;

3. Sacar a concurso, mediante una concesión de obra pública, la construcción, financiación y explotación de un aparcamiento público.

¿Cuál de las opciones planteadas crees que se adapta mejor a las necesidades del Ayuntamiento?

Capítulo 12



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12.5.3. Análisis

En este caso, la restricción presupuestaria parece clara, no parece adecuado optar por la vía directa, a pesar de que se concesione el mantenimiento. El optar por la vía directa supondría dilatar plazos, sobre todo, ya que el proyecto del aparcamiento deberá esperar a que se le asigne la partida presupuestaria correspondiente, y eso podría tardar en exceso. Por ello, descartaríamos la primera alternativa.

La segunda y tercera alternativa no deben confundirse, aunque a veces puedan parecer iguales. Así, mientras que con el contrato de concesión de obras pública se pretende dar respuesta al interés público vinculado a los fines institucionales del órgano de contratación consistente en la construcción y explotación de una obra pública, en la concesión demanial lo que radica es el interés, lógicamente también público, de otorgar a un particular el uso privativo, con exclusión o límite del de otro, de un bien de dominio público, y ello, con independencia de que en el bien vaya a realizarse la explotación de una actividad económica en la que sea necesaria la ejecución de obras o instalaciones fijas que, por ello, tendrán carácter accesorio con respecto al uso privativo concedido. De esta manera, en el contrato de concesión de obras públicas, la construcción de la obra y su explotación integran su objeto. De ahí, que cuando se produce su extinción, la regla general establecida en el TRLCSP, sea la entrega a la Administración de las obras incluidas en la concesión, siendo su demolición solo una posibilidad que debe estar expresamente recogida en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Por el contrario, en la concesión de dominio público, dado el carácter instrumental de las obras y de las instalaciones, la regla general sentada por la LPAP para el supuesto de su extinción, es la demolición por el concesionario, directamente o por ejecución subsidiaria de la Administración a su costa, de las obras, construcciones o instalaciones fijas existentes en el bien de dominio público cuyo uso privativo se concede, siendo el mantenimiento de aquellas una excepción que habrá de estar recogida en el título concesional o ser acordada por la autoridad que otorgó la concesión.

El plazo de la concesión es diferente en ambos casos, en la concesión de dominio público puede prolongarse hasta los 75 años y en la de obra pública hasta los 40 años.

La concesión de obra pública está más acotada, por la ley, que la concesión de dominio público. La ley establece que la concesión de obra pública es, “a priori”, a riesgo y ventura del concesionario, siendo factible el restablecimiento económico y entrando en juego la RPA. En la concesión de dominio público, en cambio, no existe el reequilibrio económico ni la RPA, la administración solo asume aquellos riesgos que se determinen en el contrato.

Si el aparcamiento fuese exclusivamente de residentes, la fórmula más adecuada sería la de concesión de dominio público, mientras que en el caso de un aparcamiento de rotación el modelo más adecuada sería el de una concesión de obra pública. En este caso, en el que las plazas de residentes superan a las de rotación, parece más adecuada la segunda opción, consistente en licitar la obra mediante una concesión demanial.

12.5.4. Conclusión

El ejercicio pretende aclarar, sobre todo, la diferencia entre la concesión de obra pública y la concesión de dominio público o demanial. Habitualmente, en los aparcamientos de residentes, la fórmula más adecuada es la de concesión de dominio público, mientras que en el caso de los aparcamientos de rotación el modelo más adecuado es el de una concesión de obra pública.

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Casos Prácticos




12.6. Caso 5: Sociedad mixta instrumental


El Ayuntamiento de Madrid, con más de tres millones de habitantes, esta rodeado por una circunvalación de 30 Km, con características de autopista, cuya construcción finalizó hace 40 años. Dicho anillo, absorbido completamente por la ciudad, ha creado una barrera infranqueable. No solo genera problemas urbanísticos y de accesibilidad, sino que, debido al tráfico que soporta, más de 300.000 vehículos al día, los problemas medioambientales y acústicos también son

considerables. Por todo ello, el Ayuntamiento decidió dar solución al problema.

Tras llevar a cabo diversos estudios previos, el Ayuntamiento consideró que la más apropiada, entre las posibles soluciones o alternativas, era la consistente en el soterramiento de la carretera, con ello se evitarían los problemas medioambientales, pero aún mejor, se eliminaría el efecto barrera producido por la carretera, mejorando la integración de los barrios más periféricos de la ciudad.

El Ayuntamiento barajaba la posibilidad de una CPP, pero no tenía clara qué fórmula aplicar.

¿Qué tipo de CPP crees más adecuado para abordar el problema?


Tras analizar el problema se barajan las siguientes posibilidades para abordar el proyecto:

1. Mediante la propia Administración o una empresa 100 % pública;

2. Utilizar una fórmula mixta de gestión y financiación mediante la creación de una sociedad participada tanto por la Administración como por el sector privado;

3. A través de una concesión privada.

Las simulaciones realizadas determinaban que, atendiendo a los pagos que la Administración debía realizar, la mejor opción, con ahorros muy significativos, era la segunda alternativa. Tras realizar un análisis global del proyecto, se optó por está segunda opción, solución que no suponía incrementar el ya limitado endeudamiento municipal.

Se creó una entidad empresarial pública y después se vendió el 20% de las acciones a socios privados, mediante el correspondiente concurso público referido a un contrato de gestión de servicio público, creando así una sociedad de economía mixta. El socio privado prestaría determinados servicios de gestión de la M‐30. La sociedad de economía mixta recibiría del Ayuntamiento unos pagos anuales por dichas actividades, los cuales dependerán de determinados parámetros de calidad del servicio. Esta sociedad asume los contratos de obra previos formalizados por Calle30, cuando era totalmente pública.

¿Crees que es la mejor opción?

Capítulo 12



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12.6.3. Análisis

Al analizar este caso debe tenerse muy presente que la administración no quería que las inversiones realizadas mediante Calle30 constituyesen gasto público ni la deuda fuese valorada como deuda pública. Para que eso sea factible es requisito indispensable que la entidad en cuestión, Sociedad Calle30, fuese considerada como Unidad Institucional, tal y como establece el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, SEC‐95. Deberá cumplir, en ese caso, los siguientes requisitos:

1. Poseer personalidad jurídica propia;

2. Gozar de autonomía de gestión y de toma de decisiones;

3. Tener un sistema de cuentas propio;

4. Poseer de recursos humanos y organizativos;

Tal y como se ha mostrado en el problema planteado, el esquema propuesto presentaba los siguientes inconvenientes:

i. La sociedad mixta es tratada como una entidad pública, en términos de contabilidad nacional;

ii. La sociedad mixta no cumple con el criterio previo de ser considerada como Unidad Institucional, la IGAE no considera que funcione con criterios empresariales y con autonomía respecto al Ayuntamiento;

iii. Al no cobrar tarifas a los usuarios, es difícil considerarla como productora de mercado.

En definitiva, el esquema planteado no transfería riesgos en cantidad suficiente al sector privado, por lo tanto, la sociedad mixta fue clasificada como Administración Pública, y por tanto, todas las inversiones realizadas constituyeron gasto público y toda su deuda pasó a ser considerada como deuda pública.

Tampoco debemos olvidar, tal y como se expone en un caso anterior y se ha citado anteriormente en este trabajo, que la transferencia de riesgos al sector privado tiene un coste asociado. Si no transferimos los riesgos al socio privado el precio pagado será menor, pero a costa de dejar los riesgos en el balance de la Administración, con todo lo que ello implica.

12.6.4. Conclusión

Este caso práctico quiere destacar la importancia que la gestación de una CPP tiene en el futuro de la Administración correspondiente. A la hora de estudiar diferentes alternativas, debe tenerse muy presente que si el objetivo del esquema planteado por una Administración pretende, principalmente, no computar las inversiones y deudas en las cuentas públicas, cuales son las condiciones que se deben cumplir.

Parte III

Casos Prácticos




12.7. Caso 6: Rescate de una concesión


La idea de excavar unos túneles bajo el monte Artxanda, al norte de Bilbao, se había planteado desde la década de 1930, pero no fue hasta 1998 cuando la Diputación Foral de Bizkaia adjudicó la concesión de dichos túneles.

La Diputación Foral adjudicó la construcción, conservación y explotación de los túneles por un período de 50 años, plazo en el cual la concesionaria debería revertir los túneles a la Administración sin ningún tipo de contraprestación.

La construcción de los túneles costó 96 millones de euros pero la empresa abonó 81 millones de euros, ya que los 15 millones restantes fueron asumidos por la Diputación por haberse establecido más medidas de seguridad.

La responsabilidad patrimonial de la Diputación Foral de Bizkaia por construcción, quedó limitada a 63 millones de euros. De conformidad con lo establecido por la Diputación, esta participaría en los ingresos de peaje cuando la recaudación superase la cantidad 8 millones de euros, de 1998. En dichos casos, la Sociedad Concesionaria entregaría a la Diputación el 70% de los sobreingresos anuales. Los túneles fueron inaugurados en el año 2002.

A finales del 2005 la sociedad concesionaria presentó un nuevo plan económico financiero, aprobado a principios del año 2006. Ese último año el tráfico real era de 16.000 vehículos, cuando la previsión era de 39.000, es decir, un 41% del tráfico estimado. A partir de enero de 2007, el Gobierno foral adoptó una serie de medidas para tratar de fidelizar a los conductores. Estas medidas consiguieron incrementar el tráfico, un 16% en 2007, no así los ingresos de la concesionaria. La crisis económica y el desdoblamiento del Alto de Enekuri, un fuerte competidor de los túneles, solo agravó la situación.

El año 2010 la sociedad concesionaria solicitó la rescisión del contrato, justificado por la rigidez de la legislación de 1998, en contraposición a la actual, así como cambios en las circunstancias sociológicas y económicas. No debe olvidarse que a finales de se año vencía uno de los dos créditos que la entidad concesionaria tenía suscrito con una entidad financiera, entidad que se negaba a refinanciar en las condiciones de mercado existentes en ese momento. La negativa de la entidad financiera a refinanciar podía derivar en que la sociedad gestora de la infraestructura entrase en un proceso concursal.

¿Te parece justificada la petición del concesionario?


Las soluciones que se barajaron son las siguientes:

a) Resolver el contrato y rescatar la concesión;

b) Obligar al concesionario a cumplir el contrato;

¿Cuál te parece más adecuada?

Capítulo 12



Infraestructuras,


12.7.3. Análisis

Al analizar el caso no debemos olvidar que los contratos concesionales son a riesgo y ventura del concesionario. Eso significa que es responsabilidad del mismo el estudio de demanda presentado en la licitación. En este caso, parece claro que el problema de la concesión radica en la estimación inicial de los tráficos, el cual es muy inferior a la realidad e imposibilita la viabilidad económica de la concesión, más aun si se tiene en cuenta que esta se encuentra en su fase inicial.

En lo que a la ley respecta, se aceptan como causas de resolución del contrato las siguientes suposiciones, entre otras:

a) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista;

b) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave de interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible la modificación del contrato;

No debemos olvidar que, si la administración rescata la concesión, una vez resuelto el contrato, se activará la Responsabilidad Patrimonial del Estado y deberá indemnizar al concesionario, en función de los activos pendientes de amortizar.

Por todo ello, pero sobre todo por el interés público, lo más razonable parece que la Administración rescate la concesión, asumiendo que la operación no ha sido satisfactoria. Si la Administración permitiese u obligase al concesionario a continuar con la explotación, y este no realizase su trabajo adecuadamente, por ejemplo en el mantenimiento de los túneles, la seguridad de los usuarios podría verse perjudicada.

Una vez rescatada la concesión, la Administración tiene varias posibilidades: volver a concesionar los túneles, adjudicar la gestión de la explotación o una fórmula mixta. En cualquier caso, la Administración ha de ser consciente de la demanda existente. Deberá asumir la pérdida correspondiente, fruto de unas estimaciones erróneas, sea cual sea la fórmula elegida para la continuar con la explotación; a no ser que, por el motivo que sea, la demanda sufra una variación sustancial y repunte, lo cual no parece probable.

12.7.4. Conclusión

En este caso es importante tener claro que uno de los objetivos principales de las concesiones es interés general. Puede ser que una operación no salga como estaba previsto, pero la administración no debe nunca perder de vista que el objetivo de las obras públicas es servir a los ciudadanos.

PARTE IV. CONSIDERACIONES FINALES

PARTE IV

CONSIDERACIONES FINALES


Infraestructuras,


13. Consideraciones finales

13.1. Consideraciones generales

Un aspecto previo a destacar es el unánime consenso existente a nivel mundial, en relación a la positiva influencia que sobre el desarrollo económico de los países tienen las infraestructuras y equipamientos públicos. El motivo es que facilitan la interrelación entre los diferentes sectores productivos. Como consecuencia de estos efectos económicos positivos, las Administraciones buscan planificar y llevar a cabo todos los proyectos que estiman adecuados y convenientes para lograr ese fin. Para ello, utilizan las vías de provisión y financiación que en cada momento consideran más eficientes, siendo las CPP una más de esas posibles vías de provisión y financiación.

Decidirse por una u otra vía de provisión y financiación dependerá de diferentes factores. Uno de los más destacados es el que persigue sacar el mayor partido al dinero invertido, es decir, debe buscarse siempre la alternativa de mayor rendimiento global al dinero invertido.

En una situación como la actual, con una profunda crisis económica y financiera, los recursos de los gobiernos son limitados, las necesidades de capital para mejorar los servicios públicos crecientes, y su capacidad para obtener financiación, restringida. Así, al objeto de cubrir la creciente distancia que se abre entre la infraestructura necesaria y los recursos disponibles, y para garantizar que esa infraestructura se construye con la máxima eficiencia y los menores costes posibles, el sector público debe buscar la mejor manera de hacer esa inversión con unos costes razonables y de un modo eficiente. Parece que las CPP son una a considerar alternativa en la consecución de esas metas.

CAPÍTULO 13

CONSIDERACIONES FINALES

Parte IV

Consideraciones finales




13.2. Las CPP. Ventajas y desventajas

Como cualquiera de las posibles alternativas, decantarse por las CPP ofrece ventajas y desventajas que deben ser bien analizadas antes de optar por esta solución. Entre ellas, las más importantes pueden resumirse en:

Ventajas:

• Las CPP permiten abarcar un mayor número de proyectos. El dinero que invierte el sector privado en la ejecución de ciertos proyectos es dinero que no se gasta de los fondos públicos, de forma que estos están disponibles para la realización de otros proyectos.

• Esta inyección de capital del sector privado, además de la ventaja señalada anteriormente, trae consigo un elemento adicional. Las entidades de préstamo van a imponer estrictos requisitos de control en el proyecto que lleva a cabo el sector privado. Esto hace que estas entidades ejecuten un papel de control que en otras circunstancias debería desarrollar el sector público.

• Maximizan el uso de las capacidades del sector privado, es decir, el sector privado se ocupa de garantizar que los activos se entregan a tiempo, dentro del presupuesto y con los niveles de servicio requeridos por el sector público. Es algo que le interesa sobremanera al actor privado, pues su fuente de ingresos se abre en el momento que los usuarios comienzan a disfrutar de la infraestructura y no antes. Por este motivo, cuanto antes funcione el servicio con los estándares exigidos, antes comienza a recuperar su inversión el sector privado.

• Como consecuencia de lo anterior, las CPP permiten que el sector público o el usuario solo pague cuando el servicio está terminado, entregado y en funcionamiento.

• Si está bien concebida, un elemento de distinción de las CPP es que asignan los riesgos a la parte que mejor puede gestionarlos o absorberlos, lo que repercute positivamente en la calidad de la infraestructura y servicio que se ofrece al usuario. Bien es verdad que esta correcta asignación de riesgos es uno de los elementos más difíciles de conseguir y que si no se hace bien, las consecuencias pueden ser desastrosas.

• Ofrecen mayor seguridad presupuestaria que las formas tradicionales de contratación. Al fin y al cabo, el sector público recibe unos resultados concretos por unos costes predeterminados. Esto no implica que existan variaciones presupuestarias, pero en buena lógica deben ser menores que con otras alternativas.

• Fuerzan al sector público a centrarse en resultados y beneficios. En este tipo de proyectos, la colaboración del sector privado se consigue porque se le presenta un negocio suficientemente atractivo donde invertir su dinero. Si no es así, no lo invertirá. El sector público debe centrarse en aspectos de mercado y no exclusivamente en servicio público donde, a veces, se desarrollan proyectos de rentabilidad difícilmente justificable.

• Aseguran la calidad del servicio durante la vigencia de la CPP. En base al mantenimiento de ese servicio el sector privado recibe sus ingresos, con lo que se preocupará muy mucho de mantenerlos en todo momento.

Capítulo 13



Infraestructuras,


• Fomentan el desarrollo de habilidades especializadas, como es la aceptación de los costes durante el ciclo de vida de la infraestructura en cuestión. En base a esta estimación de costes realiza su oferta el sector privado, y si se le han transmitido suficientes riesgos, excepto por causas ajenas al normal desarrollo de la explotación del servicio, estos costes se mantendrán dentro de las previsiones.

• Uno de los grandes aspectos a destacar de las CPP es que pueden hacer que las transacciones no queden reflejadas, o no queden reflejadas en su totalidad, en la contabilidad pública, lo cual puede suponer un gran alivio en términos de déficit y endeudamiento.

Desventajas:

• Exigen un mayor grado de especialización del sector privado. Si a este se le van a transmitir los riesgos que mejor sepa manejar, es evidente que deberá tener mayor experiencia y capacidad que el sector público en el manejo de los mismos.

• Como consecuencia del punto anterior, existirá un menor número de posibles licitadores, con lo que se limitará la competencia.

• El sector privado buscará en todo momento beneficios a corto plazo por lo que, en ocasiones, se realizan ofertas con previsiones excesivamente optimistas de tráficos o cumplimiento de estándares de servicio. Esto puede hacer que el proyecto no sea viable a largo plazo y se derive en un importante problema para el actor público. Por esto, el sector público no debe dejarse llevar por ofertas aparentemente muy ventajosas para sus intereses, sino que debe analizarlas bien y asignar correctamente los riesgos.

• Las CPP no logran una transferencia de riesgos completa. La Sociedad Vehículo adjudicataria suele ser una empresa de poco capital y mucha deuda. Las empresas están estructuradas para responder a un nivel razonable de cambios adversos, coherentes con la financiación bancaria. Ahora bien, los acontecimientos adversos excepcionales pueden poner a prueba dicha estructura de capital. Por ello, no se puede garantizar que dicha Sociedad Vehículo no tenga dificultades financieras

• Las CPP implican una pérdida de control de gestión por parte del sector público dado que, como parte de la transferencia de riesgos, este control pasa a manos privadas. Todo estará recogido en un contrato, y las posibles intervenciones del sector público se limitan a las establecidas en el mismo.

• El sector privado acusa un coste de financiación más elevado que deriva en proyectos más caros. En condiciones normales, el sector público es capaz de financiarse en el mercado de una forma más barata a como lo puede hacer el sector privado, por lo tanto, estos mayores costes de financiación se reflejarán en las ofertas de los actores privados. Los estudios de viabilidad (o la figura del Value for Money típico del mundo anglosajón) se antojan en este punto como algo muy a tener en cuenta a la hora de decidirse por la vía de la CPP.

• Las CPP son estructuras relativamente inflexibles a largo plazo. El negocio que se le entrega al sector privado tiene un período de amortización largo, y durante ese período, el sector público debe tener cuidado de no llevar a cabo acciones que puedan romper el negocio establecido (como podría ser la construcción de una carretera que

Parte IV





haga competencia a aquella en la que se ha establecido la CPP). Esto exige una planificación previa exhaustiva por parte del sector público y una gran coordinación entre las diferentes administraciones de un país.

• En ausencia de una legislación completa, el montaje de un contrato de CPP puede ser más costoso y más largo que el de un contrato ordinario. Sin embargo, si existe una legislación rica para este tipo de contratación, al ser un contrato que abarca numerosas actividades (proyecto, construcción, explotación), los actos Administrativos se reducen, con lo que una cosa puede compensar otra.

13.3. Las crisis económico ‐ financieras y las CPP. Efectos contradictorios. Influencia de Basilea III

Que las infraestructuras y equipamientos públicos generan efectos económicos favorables sobre la economía de un país es algo sobre lo que existe una gran unanimidad. Esto justifica la necesidad de una ejecución planificada de proyectos utilizando en todo momento las vías de provisión y financiación más eficientes.

Lo ideal sería conseguir que la política de obras públicas de un país fuera lo más independiente posible de la política presupuestaria del mismo. De esta forma, la política de obras públicas estaría a salvo de los ciclos económicos, los cuales provocan épocas de bonanza del presupuesto y épocas de ajuste del mismo como ocurre en la actualidad. Es fácil entender que las vías de provisión de infraestructuras más tradicionales, basadas en financiación presupuestaria, van en contra de esta independencia. Así, se da el caso de que, en una época de profunda crisis económica como la que padecemos actualmente, con ajuste presupuestario, no es posible abarcar proyectos que, aparentemente, pudieran ser una de las claves de recuperación económica.

Desde este punto de vista, aparentemente, la vía de las CPP ofrece mayores alternativas y posibilidades para lograr esa deseada independencia, dado que su uso permite a la Administración correspondiente abarcar un mayor número de proyectos.

Sin embargo, el desarrollo de infraestructuras mediante esta vía de las CPP también queda fuertemente influenciada por estos ciclos económicos debido a:

1. El establecimiento de una CPP implica, entre otros:

- Necesidad de movilizar una importante cantidad de recursos financieros.

- Necesidad de una disposición financiera compleja.

- Un compromiso a largo plazo por parte del sector público y del sector privado, incluyendo a los financiadores.

2. Las crisis económicas suelen llevar implícita una limitación del acceso a la financiación, algo que se está manifestando de una forma especialmente virulenta hoy en día. Esto se debe a:

- El aumento del coste de los créditos.

- La reducción del número de créditos concedidos y la reducción del plazo de amortización de los mismos.

De esta forma, se produce una situación aparentemente contradictoria y ante la cual debe encontrase un equilibrio:

Capítulo 13



Infraestructuras,


• Por un lado, si las restricciones presupuestarias que llevan implícitas las crisis económicas impiden abarcar los proyectos necesarios, es evidente que se debe complementar este déficit de infraestructuras mediante el uso de las CPP.

• Por otro lado, sin financiación al sector privado, este no puede acometer los proyectos de CPP previstos, y los que pueda acometer por encontrar financiación, serán más caros debido al incremento de costes de la misma.

Consecuencia de lo anterior, tres son las situaciones en las que se puede ver envuelto un proyecto de CPP cuando ocurre una crisis económica y financiera como la actual:

1. Aquellos contratos de CPP que llevan años funcionando cuando se produce una crisis económica. En este caso, por llevar varios años en funcionamiento, están maduras y no dependen excesivamente de las nuevas condiciones de financiación. El efecto de las crisis sobre esta situación suele ser bastante limitado.

2. Aquellos contratos de CPP que fueron adjudicadas en unas condiciones de los mercados financieros bien distintas a la situación de crisis que se pueda presentar. Lo habitual es que estas CPP tengan tasas de rentabilidad muy ajustadas dada la competencia que hay por los proyectos. Al endurecerse las condiciones de financiación con los contratos ya firmados y las obras empezadas, las rentabilidades caen y ya no se justifican con los riesgos asumidos en el momento de la adjudicación de los contratos. Puede ocurrir incluso que dicha rentabilidad quede por debajo de la rentabilidad que ofrece la deuda soberana a largo plazo, que se supone sin riesgos.

Aquí es donde existe un verdadero problema, dado que se trata de contratos en ejecución pero con posibilidad de quiebra por parte del actor privado. Las posibles alternativas para evitar esta situación pasarían por resolver el contrato por mutuo acuerdo, pagando el sector público las obras ya realizadas y no amortizadas. Otra alternativa sería que el sector público ofrezca créditos participativos a los actores del sector privado para ayudarles a salvar la situación.

1. Aquellos contratos de CPP futuros, que en sus estudios de viabilidad deberán tener en cuenta las consecuencias en sus rentabilidades de las mayores aportaciones de recursos propios que se le exigirán ahora y el encarecimiento de su financiación. El resultado será que habrá que ser más selectivos con los proyectos y con los candidatos a hacerse con ellos. También, dada la incrementada aversión al riesgo del sistema financiero, probablemente los actores privados se verán obligados a ofrecer garantías a los financiadores e incorporar de forma necesaria la limitación a los riesgos de demanda. Esto podrá ser válido siempre y cuando la transferencia de riesgos se mantenga en cantidad suficiente para que el contrato de CPP no pierda su naturaleza y la inversión que se realice bajo su amparo sea una inversión privada en un activo de titularidad pública.

Como resultado de todo lo expuesto anteriormente, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

• En época de crisis económica, la vía de la CPP se antoja como una alternativa básica y fundamental que debe potenciarse al máximo para poder proveer las infraestructuras necesarias, pudiendo, junto a la limitada financiación pública, acometer el mayor número de proyectos.

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• Los problemas de acceso a la financiación harán que los riesgos se coticen más caros y que se exija a los actores privados una mayor aportación de recursos propios. Esto provoca un cambio en el modelo habitual de financiación con el proyecto para tender a una financiación más corporativa. Esta situación provoca una limitación de actores privados pues no todos ellos serán capaces de soportar esta financiación corporativa, con lo que se limitará la competencia.

• Si el actor privado debe asumir más riesgos, exigirá mayor rentabilidad a su inversión. Ello implica que solo deben desarrollarse aquellos proyectos de los que se tenga una clara certeza de su rentabilidad.

• Se deben explorar nuevas vías de financiación que pueden pasar por acudir al mercado de capitales en detrimento del mercado financiero.

En la actual crisis económica y financiera se están observando las nuevas tendencias hacia las que se encaminan las posibles vías de provisión de infraestructuras, tendencias que no hacen sino ratificar las conclusiones anteriores.

Efectos de Basilea III sobre las CPP

Las nuevas normas denominadas Basilea III constituyen un acuerdo entre los bancos centrales y los organismos supervisores, y están enfocadas a reforzar la solvencia y liquidez de las entidades bancarias. El objetivo de la nueva normativa es evitar crisis financieras como la que vivimos desde el año 2007, o si se producen, que sean las propias entidades las que asuman las pérdidas, no los bancos centrales y los impuestos de los ciudadanos.

El acuerdo se centra en los requisitos de capital que deben cumplir los bancos, los cuales aumentan de manera considerable. Aunque el calendario de implementación es gradual y concluye el 1 de enero de 2019, el impacto en la financiación de proyectos ya se está produciendo aunque no haya nuevas normas que lo mencionen específicamente.

Las principales consecuencias que se están produciendo son:

• Racionamiento del crédito por parte de las entidades financieras.

• Encarecimiento de la financiación concedida por las entidades, con mayor impacto relativo en los préstamos de más largo plazo. Esto hace que las estructuras de financiación de las CPP se vuelvan más caras (por el encarecimiento del crédito) y más impredecibles (por el recorte de los plazos de los créditos, de forma que las refinanciaciones, las cuales añaden incertidumbre, sean un paso casi obligado).

• Mayor exigencia de aportación de recursos propios a los promotores a la hora de montar la estructura de financiación de las CPP.

• Mercados de deuda secundario poco líquidos.

• Aumento de los ratios de cobertura sobre el servicio de la deuda exigidos por las entidades financieras.

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Infraestructuras,


13.4. Las CPP en el modelo español. Fortalezas y debilidades

En el modelo español, el marco regulatorio es amplio y la experiencia bastante dilatada. Esto hace que en él se puedan definir un conjunto de fortalezas y debilidades, que acentúan las ventajas y desventajas anteriormente señaladas sobre el uso de la vía de CPP frente a otras vías de contratación de infraestructuras y servicios. Las mismas se pueden resumir en:

Fortalezas:

• Existe un magnífico marco regulatorio que ha arraigado y ha permitido utilizar las CPP a todo tipo de Administraciones, fundamentalmente centradas en la CPP de tipo concesional.

• Gracias a ese marco regulatorio, existe una gran facilidad de gestión administrativa, con lo que los proyectos de CPP se materializan con rapidez.

• La regulación, y el saber a qué atenerse en todo momento, ha incentivado la aparición de empresas responsables, capaces de gestionar servicios públicos o de interés general, que no se acercan a estos contratos con criterios oportunistas. No es casualidad que, de entre las diez principales empresas de desarrollo de infraestructuras a nivel mundial, siete son españolas.

• La maduración de los proyectos se realiza con bastante rigor y en base a una planificación previa debido a la eficiente organización y capital humano con el que cuenta la Administración española.

• La licitación y contratación de CPP se realiza con agilidad, pero también con transparencia y objetividad.

• El estudio de viabilidad asegura la factibilidad y financiabilidad del proyecto.

• El contrato está configurado en un 80 por ciento en la legislación existente, con lo que todos los actores participantes tienen claros los papeles que deben jugar.

• El sistema de premios y sanciones se conoce de antemano, antes de licitar al estar recogido en la legislación, con lo que se ahorran posibles costes de licitación al sector privado y persuaden de licitar a los actores no preparados.

• Se conoce de antemano la distribución de los riesgos y las posibilidades de reequilibrio del contrato.

• Las explotaciones se benefician de la cláusula de progreso y de los indicadores de calidad. Esta cláusula de progreso obliga a que las infraestructuras se vayan adaptando a lo largo de su vida útil según los avances tecnológicos que se vayan produciendo, debiendo recoger en todo momento estos avances, siempre dentro de los límites marcados en los Pliegos. También se benefician los usuarios de los corredores alternativos.

• En algunos tipos de contratos de CPP se deja abierta la puerta para que la iniciativa privada proponga posibles proyectos de inversión. Es la denominada iniciativa de los particulares. La Administración estudia estas propuestas, y en caso de aceptarlas y llevarlas a cabo en los términos definidos, se incentiva a quienes la han realizado según los baremos marcados por la Ley. Esto facilita el trabajo de la Administración puesto

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que favorece la identificación de proyectos económicamente viables mediante vías distintas a las habituales..

• El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado – CCPP – otorga flexibilidad total para la confección de CPP en tanto deja la libertad de definir las obligaciones y derechos de las partes en el propio contrato, por lo que se puede adaptar el mismo para cada situación particular.

Debilidades:

• La extensa legislación existente hace que muchas Administraciones no presten suficiente atención a la planificación y preparación de los pliegos necesarios.

• No se exigen excesivos requisitos de calidad y solvencia de los licitadores.

• Falta de control de los responsables de las cuentas públicas de los proyectos concesionales de las Administraciones territoriales.

• No se exige el cierre de la financiación previa a la contratación, con lo que pueden surgir cambios imprevistos. Dicha falta de obligatoriedad puede perjudicar en partes iguales tanto a la propia Administración como a los licitadores, principalmente en épocas de crisis. A la Administración porque, si una vez adjudicado el contrato, el adjudicatario no consigue cerrar la financiación, es posible que el contrato no pueda ejecutarse, lo cual es un problema para esa Administración; a los licitadores porque, una vez se les haya adjudicado el contrato, la negociación con los financiadores, ahora en una posición dominante, hará más difícil un acuerdo.

• La falta de conocimiento por parte de los empleados de Administraciones locales y autonómicas de los diferentes esquemas de CPP, el miedo a lo desconocido y el estigma de la privatización de servicios e infraestructuras consideradas históricamente como públicas hace que en muchas ocasiones se opte por las vías ordinarias de proveer infraestructuras y servicios en lugar de apostar por la CPP.

13.5. Recomendaciones de buenas prácticas en el desarrollo de CPP dentro del modelo español

Como se ha comentado anteriormente, el modelo español cuenta con un marco regulatorio de gran calidad. A pesar de ello, en los últimos años se han producido algunos sonoros fracasos de infraestructuras desarrolladas bajo la vía de las CPP y que han puesto en tela de juicio el modelo existente. Sin embargo, si se analizan los mismos, podemos encontrar algunos errores cometidos fundamentalmente en los procesos de adjudicación, no achacables al modelo en sí, sino al mal uso que se ha hecho del mismo. Algunos de estos errores se podían haber evitado con una correcta aplicación de las normas existentes, fundamentalmente en lo referido a:

1. La CPP ofrece una buena vía para que la infraestructura desarrollada no compute en las cuentas de las Administraciones promotoras de las mismas. Sin embargo, este punto no debería ser el único a considerar a la hora de decantarse por ejecutar un proyecto mediante la vía de la CPP, algo que se ha convertido en una práctica demasiado habitual.

2. Desarrollo de estudios de viabilidad previos exhaustivos, principalmente en cuanto a la demanda, en tanto que si bien en teoría los privados pueden y deben hacer sus

Capítulo 13



Infraestructuras,


propios estudios, los plazos habitualmente otorgados para la presentación de ofertas son los mínimos exigidos por la ley, con lo que los privados se basan en las estimaciones de demanda realizados por la Administración.

3. Aunque la legislación solo lo exige para el contrato administrativo nominativo CCPP, se recomienda hacer estudios de valor por dinero (Value for Money) a la hora de definir la estructura de la CPP, para determinar cual la mejor distribución de riesgos y los costos asociados.

4. Racionalización de los plazos y los costes de los procesos de licitación. La ley estipula plazos mínimos que se pueden ampliar. La Administración debe evaluar el plazo que otorga a los posibles candidatos para que estudien en profundidad sus propuestas y no ponderar exclusivamente la urgencia de terminar el proceso de contratación. Además de lo comentado anteriormente respecto al riesgo demanda, también deben estudiar y proponer soluciones técnicas para la construcción y explotación de las obras y los servicios, así como la estructura financiera.

5. Al momento de definir y ponderar los criterios de adjudicación, asegurar que los incentivos que otorgan están alineados con la configuración de un proyecto exitoso a lo largo de toda la vida. Ha ocurrido que muchas veces, las empresas formulan proposiciones excesivamente arriesgadas, tomando esos riesgos en función de los criterios de adjudicación para obtener el contrato. Por ejemplo, si se puntúa favorablemente no pedir limitación en el riesgo de demanda, las empresas tenderán a no solicitarlo; si se puntúa favorablemente no solicitar aportación económica por parte de la Administración, las empresas tenderán a no hacerlo, incluso cuando los estudios de viabilidad de la Administración hayan mostrado que son necesarios; si se puntúa favorablemente renunciar a la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, podrían sucederse problemas para cerrar la financiación por falta de garantías para los financiadores, etc.

6. Tanto el plazo del contrato, como la tarifa de utilización o importe del pago disponibilidad y las aportaciones de la Administración son los tres principales elementos que definen la estructura económica del proyecto. Por ello, se recomienda la fijación de dos de ellos por parte de la Administración para que los privados hagan su mejor oferta en función de la variable restante.

7. Realizar test de mercado para determinar si el proyecto concebido puede ser financiado y en qué condiciones antes de sacarlo a licitación.

8. En los contratos de pago por disponibilidad, los indicadores de gestión deben incentivar coherentemente el nivel de servicio que la Administración requiere en el proyecto. Es fundamental comprender cada uno de los indicadores de control, tanto en su definición como en la forma de medirlo, pero además como incentivan o penalizan las actuaciones del colaborador privado ya que este volcará todos sus esfuerzos para obtener valores que no lo penalicen.

9. Deben erradicarse las adjudicaciones “a pérdida”, mediante la adopción de medidas eficaces de control de las ofertas temerarias o anormalmente bajas, ya que desestimula la concurrencia de oferentes responsables o peor todavía, estimula la presentación de oferentes irresponsables con ambición de obtener ganancias en el corto plazo y es causa de perturbación para el correcto funcionamiento del servicio

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público cuando las hipótesis excesivamente optimistas implícitas en la oferta no se cumplen.

13.6. Propuestas de mejora del modelo de CPP en España

El modelo de CPP en España se encuentra en entredicho por parte de ciertos sectores de la sociedad debido a recientes fracasos en algunas infraestructuras con contrato concesional que se encuentran casi en estado de quiebra. Por ello, y para volver a impulsar un modelo que hasta la fecha se había manifestado como altamente satisfactorio, urge alejar las dudas provocadas sobre el sistema concesional, dudas motivadas por la falta de una solución definitiva a los problemas que afectan a esas concesiones. La credibilidad del sistema concesional es requisito previo y necesario para su financiación en los mercados financieros, dado que los mercados son capaces de manejar riesgos, pero no digieren en ningún caso incertidumbres. En base a ello, y atendiendo al origen de los males de estas concesiones en estado de quiebra, se proponen las siguientes mejoras:

1. Acotar el riesgo de expropiaciones en cuanto al valor de las mismas, ya que la valoración final queda fuera del ámbito de la gestión empresarial. Debe quedar del lado empresarial la parte del proceso que pueda manejar con una gestión diligente.

2. Modular la traslación a la empresa del riesgo de cierre de la financiación, estableciéndose mecanismos para cerrar el contrato del proyecto a la vez que el de financiación. El mecanismo debería contemplar incentivos y penalidades para que los colaboradores privados hagan la gestión diligente para cerrar la financiación una vez que se les ha adjudicado en forma “provisional” y en caso que no lo consiga, en que situación queda y si el siguiente licitador mejor puntuado queda en su lugar o se debe realizar otro procedimiento. Esta característica podría dejarse como optativa en la ley para que la Administración la utilice según las circunstancias del mercado financiero.

3. Garantizar que la demanda prevista no se vea afectada por la construcción de otras infraestructuras alternativas, competitivas y de la misma naturaleza, independientemente que la Administración contratante no sea la responsable de la construcción de esas infraestructuras. Por ejemplo, se trata de no hacer una autovía paralela a una autopista concesionada y no de limitar el desarrollo de otro medio de transporte como podría ser el tren.

4. Modificar del Plan General de Contabilidad para las empresas concesionarias españolas a fin de aplicar los criterios de las normas internacionales de contabilidad a las cuentas individuales, eliminando así la actual dualidad contable entre sociedad y grupo cotizado, y extender a las concesionarias del régimen de libertad de amortización.

5. Ampliar los incentivos para la presentación de iniciativas privadas a cualquier tipo de contrato, similar a lo que está previsto para las concesiones.

6. Creación de una agencia especializada en CPP a escala nacional para la identificación, formulación, estructuración y evaluación de proyectos así como actividades de promoción y extensión en el uso de las CPP. Para proyectos de volumen significativo debería ser de consulta obligatoria, pudiendo ser opcional para proyectos menores.

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[23] Guía de buenas prácticas para la ejecución de proyectos asociación público privada. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. República de Colombia.

[24] Public‐Private Partnerships. Reference Guide. World Bank Institute.

[25] La solución de la Colaboración Público Privada. Realidad y futuro de las infraestructuras en Europa.

Bibliografía digital:

[1] http://noticias.juridicas.com/

[2] http://europa.eu.int/

[3] http://www.csg‐master.com/

ANEXOS

ANEXOS


Infraestructuras,


Anexo I. El modelo británico

En el presente anexo se describe brevemente el modelo de CPP inglés, más conocido como Project Finance Initiative (PFI), en el cual se pretende remarcar sus características principales, así como sus ventajas e inconvenientes.

AI.1. Introducción

El Reino Unido es un país paradigmático en la aplicación y desarrollo de la colaboración público privada. En un PFI el sector privado es responsable de:

• Diseño y construcción del activo;

• Financiación de la inversión;

• Operación del activo;

• Prestación de uno o más servicios usando el activo.

A diferencia de los modelos de CPP español y francés, que utilizan como modelo jurídico el Derecho Civil, el PFI emplea como modelo jurídico el Common Law, procedente del Derecho Romano. El derecho anglosajón es un sistema jurisprudencial, está basado en el precedente de los tribunales medievales de origen normando, cuya principal fuente de derecho son las sentencias judiciales, donde la “ratio decidendi” 69de las mismas tiene carácter vinculante. Obliga por tanto a una instancia y a las inferiores a fallar en consonancia con las sentencias dictada en esa instancia con anterioridad.

69 “Ratio decidendi”: razón para decidir" o "razón suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la materia sometida a su conocimiento.

ANEXO I

EL MODELO BRITÁNICO

Anexos




La otra gran diferencia con el modelo de CPP español, en relación al gasto público, es la exigencia del Value For Money (VFM). El VFM aplicado a los proyectos realizados con financiación privada se refiere a la exigencia de que la provisión por el sector público sea coste‐efectivo. La comparación requiere la aplicación de métodos que igualen la evaluación del coste de los proyectos públicos y privados en términos de riesgo, teniendo en cuenta que con financiación presupuestaria pública el coste de los riesgos existentes en un proyecto individual no se tienen en consideración. El más utilizado es el Public Sector Comparator (PSC), cuya filosofía básica es la armonización de los escenarios de costes entre proyectos con financiación pública y privada mediante la eliminación de las incidencias que sobre éstos produce la evaluación del traslado de riesgos.

AI.2. Regulación

Las normas regulan una parte muy pequeña de las relaciones entre concedente y concesionario, así como del reparto de riesgos. La regulación de los proyectos se lleva a cabo básicamente en el contrato.

Ventajas.

• Mayor flexibilidad. El contrato tiene mayor capacidad de adaptarse a las características del proyecto (financieras, sociales, riesgos, técnicas…) Los contratos sucesivos pueden corregirse en función de los resultados de los contratos anteriores.

Inconvenientes.

• Mayores plazos en la preparación de la licitación. La necesidad de regular la relación jurídica mediante el contrato alarga significativamente los plazos.

• Mayores costes en la preparación de la licitación, asociados a la necesidad de revisar un contrato con alcance más amplio y no contra una ley en la que sustentarse.

• Mayor incertidumbre, tanto en lo relativo a la regulación, pueden darse situaciones no reguladas en el contrato, como judicial, al tratarse de un sistema jurídico menos tasado.

• Mayor dificultad en la preparación de los proyectos, al no haber un marco legal amplio en el que respaldarse. Por eso, proliferan las guías, contratos tipos, recomendaciones,…

AI.3. La transferencia de riesgos

La importancia otorgada al régimen de gestión de riesgos se debe a la consideración de los riesgos como un elemento clave en el éxito del PFI, ya que de ellos depende que los proyectos se materialicen. Por otra parte, el reparto de riesgos entre Administración Pública y sector privado tiene una repercusión directa en el VFM y, por tanto, en la consecución de los objetivos de la política PFI.

Anexo I

El modelo británico


Infraestructuras,


En la Figura anterior se representa el VFM frente a la transferencia de riesgos, de forma que el valor de aquél, teóricamente, se incrementa a medida que se traspasan más riesgos al sector privado. Existe un nivel de transferencia de riesgos que se puede considerar óptimo (*), ya que es donde se consigue el mayor VFM.

“Como regla general los esquemas PFI deberían transmitir siempre los riesgos de diseño, construcción y explotación (en costes y ejecución). El riesgo de demanda y otros riesgos deberían ser objeto de negociación comprobando el impacto sobre el VFM” [Private Finance Panel (1995)].

Desde las instituciones rectoras del PFI se ha intentado establecer consideraciones relativas a la transferencia de los riesgos más comunes en este tipo de proyectos:

• Riesgo de diseño y construcción: los desfases en costes y tiempo de construcción deben ser asumidos por el operador privado, procurando que este cumpla las condiciones fijadas inicialmente en el contrato. De forma similar, dado que el propio operador privado se encarga de la construcción y explotación de los activos, deberá tomar la responsabilidad sobre el diseño de los equipamientos.

• Riesgos operativos: En la medida en que ese incremento de costes sea debido a cambios en la disponibilidad del activo/servicio o la calidad, el riesgo debe ser asumido por el operador privado.

• Riesgo de demanda: aunque este riesgo es el que principalmente caracteriza la naturaleza de la inversión privada y, por este motivo, debería recaer su gestión en el sector privado, su transferencia al operador privado no siempre supone una actitud óptima.

• Riesgo de valor residual: este riesgo afecta a quien contractualmente vaya a asumir la propiedad del equipamiento a la finalización del contrato. En cualquier caso, el operador privado debe asegurar que el activo es mantenido en las condiciones estipuladas en el contrato.

• Riesgo de obsolescencia: este riesgo debe ser objeto de negociación considerando la posibilidad de que nuevos adelantos tecnológicos puedan afectar a la prestación del servicio. La inclusión de una cláusula en el contrato inicial que asegure la actualización

Anexos




de los equipamientos a las nuevas tecnologías, basta para transferir este riesgo al operador.

• Riesgo legislativo: en principio, este riesgo debería recaer en la Administración Pública, ya que está sujeta a la actividad de los órganos legislativos públicos. El aspecto clave es considerar si los cambios normativos son discriminatorios para un proyecto o no: un operador debe asumir el riesgo de cambios en la normativa legal

• Riesgo financiero: el riesgo de financiación del proyecto es un riesgo que debe residir en el operador privado, de forma, que le incentive en la prestación de un servicio de calidad, que asegure el cumplimiento del contrato en los términos establecidos, y atraiga a los inversores privados. En todo caso, las condiciones establecidas en el acuerdo deben dar como resultado un proyecto susceptible de recibir financiación privada.

AI.4. Procedimientos de licitación

El proceso de licitación por procedimiento negociado de los proyectos PFI es el siguiente:

• Precalificación y selección de los licitadores.

• Invitación para la presentación y el desarrollo de las propuestas.

• Elección del licitador preferido (Preferred Bidder).

• Negociación del acuerdo final.

Según la Nacional Audit Office (NAO), el plazo medio de los procesos de licitación de los proyectos de PFI en el Reino Unido es de 34 meses, destacando la negociación de la oferta final, que ocupa una media de 15 meses (en dos tercios de los proyectos está negociación se ha prolongado durante más de un año). El periodo de licitación más breve de los proyectos licitados hasta 2012 fue de 16 meses y el más dilatado de 72 meses. El objetivo optimista es reducir la duración de los procesos de licitación de los PFI habituales entre 18 y 24 meses. La NAO opina que mejores casos base podrán reducir la duración de los procesos de licitación, sin considerar crítico el plazo de preparación de los mismos.

AI.4.1. Negociación exhaustiva del contrato durante el proceso licitación

Ventajas

• Mayor certeza sobre la viabilidad financiera del proyecto. Las negociaciones entre el sector privado y la Administración van encaminadas a garantizar, entre otras cosas, que el proyecto sea financiable.

Inconvenientes

• Mayores plazos de preparación y licitación. El grado de detalle alcanzado en la negociación alarga la licitación de los proyectos.

• Mayor número de asesores. Es necesario contar con más asesores durante el proceso de licitación, lo que multiplica el número de asesores por cada licitador.

Anexo I

El modelo británico


Infraestructuras,


• Mayores costes de licitación, debidos a todo lo anterior. El número de licitadores suele ser más reducido.

• Mayor subjetividad en la adjudicación, asociada al procedimiento negociado y restringido. Los licitadores pueden tener más dudas sobre la ecuanimidad del proceso.

AI.4.2. Desarrollo del proyecto durante el proceso de licitación

Durante el proceso de preparación de la licitación el proyecto básico se desarrolla ampliamente. Por lo general la licitación permite que se incluyan mejoras. Normalmente el resultado final difiere ampliamente del proyecto básico inicial.

Ventajas

• Permite optimizar el proyecto durante la fase de licitación por tanto:

- El grado de detalle del proyecto básico puede ser menor;

- La Administración puede aprovecharse de la innovación del sector privado;

- La calidad técnica de las propuestas tiene una mayor fiabilidad.

Inconvenientes

• No es fácil mantener la perspectiva durante el proceso de negociación. Se puede optar por mejoras técnicas que no son estrictamente necesarias y pueden encarecer la infraestructura o alargar en exceso los plazos

• Aumenta la dificultad de comparación de ofertas en la medida en que no son homogéneas.

AI.4.3. Costes comparados: procedimiento abierto y negociado

Costes de transacción.

El procedimiento negociado conlleva procesos de preparación y licitación más largos, complejos y sobre todo caros, tanto para el concedente como para el concesionario y para el resto de licitadores. Como consecuencia del largo y costoso proceso de licitación de los proyectos PFI, el número de propuestas presentadas ha disminuido. Según la NAO, un 30% de los proyectos PFI contratados durante el periodo 2004‐2012 solo recibió dos ofertas y solo un 20% de los mismos recibió cuatro o más ofertas. El bajo número de licitadores ha disminuido la competencia lo que redunda negativamente en la calidad y el coste de la infraestructura.

Paralelamente, la existencia de cierto de margen de negociación posterior a la adjudicación, ha supuesto un incremento medio del coste de los proyectos del 17% entre 2004 y 2012.

Anexos




AI.5. Cuadro comparativo: modelo CPP Español Vs modelo PFI

MODELO ESPAÑOL DE CPP MODELO BRITÁNICO ‐ PFI

Regulación Ley en un 80%. Básicamente por el contrato.

Procedimiento de licitación habitual

Concurso abierto. Negociado/Diálogo competitivo.

Objeto del contrato Una obra pública o un servicio público con obra asociada.

Prestación de un servicio. La obra es accesoria.

Concedente Organismo público competente, directamente o por delegación.

El gobierno central o un gobierno autónomo..

Plazo Duración máxima y prórrogas limitadas por Ley.

Sin limitación. Inferior a la vida útil de la infraestructura.

Licitación 5‐8 meses. Los costes medios de transacción suponen el 3% del valor de la inversión en el proyecto.

24‐48 meses. Los costes medios de transacción suponen el 10% del valor de la inversión en el proyecto.

Estudios previos Estudios de viabilidad económica, financiera y medioambiental y su necesidad.

Outline Business Case con determinación del VFM mediante el PSC

Financiación cerrada para licitar

Normalmente no. Si.

Proyecto Transferido al concesionario Desarrollado en buena mediad durante la licitación.

Modalidades de retribución

Peajes directos, en sombra o pagos por disponibilidad sujeto a criterios de calidad. Ayudas públicas si hay razones sociales o de interés general.

Normalmente pago por disponibilidad sujeto a criterios de calidad.

Supuestos de reequilibrio económico

Recogidos en la Ley. El contrato puede incluir supuestos adicionales.

Recogidos en el contrato. Existen unos supuestos de referencia.

Aumento del coste de refinanciación

Lo asume el concesionario. El concedente asume una parte (normalmente 30%hasta GBP 1MM).

Resolución Regulada en la ley. Regulada en el contrato.

Responsabilidad patrimonial de la Administración

Si. La forma de valoración es algo ambigua.

Si. La forma de valoración depende de la causa de extinción y se incluye en el contrato.


Infraestructuras,


Anexo II. El modelo francés

En el presente anexo se intenta describir, tal y como se ha hecho en el caso anterior para el modelo británico, el modelo de CPP francés, comparándola con el modelo español.

AII.1. Introducción

Las Colaboraciones Público‐Privadas no son un concepto revolucionario en Francia, pero a diferencia de otros lugares de Europa, el derecho nacional no ha mostrado suficiente flexibilidad, hasta hace muy poco, para fomentar un desarrollo adecuado. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial, el culto al Estado ha sido muy fuerte en Francia, con el sector público a cargo de prácticamente todos los proyectos de infraestructuras. Sin embargo, el modelo de control del Estado ha evolucionado en los últimos años, para mantenerse al día, de acuerdo a las nuevas exigencias en materia de infraestructuras.

Los factores económicos han jugado un papel importante en el mencionado cambio cultural; al igual que en el resto de Europa la desaceleración ha sido una característica distintiva a lo largo de los últimos años. Cuando esta se combina con una necesidad urgente de inversión en infraestructura, sobre todo en los principales sectores de servicios públicos, la CPP representa una forma atractiva de obtener financiación.

Al analizar la situación del mercado de las CPP en Francia, lo que se hace inmediatamente claro es que, si bien los objetivos generales son comunes a todos los sectores, la base legal y madurez comercial difiere significativamente de un sector a otro. La idea general es que las CPP en Francia se encuentran actualmente en sus etapas iniciales, en comparación con otros mercados desarrollados, entre ellos el Reino Unido.

Lo que está claro es que el modelo de negocio nacional es convincente; factores políticos, jurídicos y económicos han convergido para centrarse en la CPP como una herramienta clave en la ejecución de proyectos de infraestructura pública imprescindibles.

ANEXO II

EL MODELO FRANCÉS

Anexos




AII.2. Regulación

Al igual que otras jurisdicciones legales Europeas, los contratos de CPP, en sus diversas formas, se clasifican como contratos de derecho administrativo, el cual se construyó tradicionalmente sobre la noción de servicio público. En esencia, la ley administrativa se encarga de que las autoridades competentes atiendan adecuadamente las necesidades de la población. La ley se basa, principalmente, en jurisprudencia desarrollada a lo largo del tiempo, sustentado en principios fundamentales como la continuidad, la adaptabilidad, la igualdad y la neutralidad, y en ciertas circunstancias da lugar a ciertas potestades exorbitantes en beneficio de la autoridad contratante.

En Francia, todos los contratos de CPP están regulados por el derecho administrativo, así como la correspondiente legislación específica. Aparte de las formas tradicionales de contratación, concesiones y “bail emphytéotique administratif”70, las formas actuales de contratación mediante CPP incluyen dos tipos de contratos: “contracts de partenariat”, el cual se aplica a todos los sectores, y los contratos específicos de cada sector. En estos últimos también se puede usar la fórmula “contract de partenariat”.

La concesión es una forma de delegación de un servicio público (“délégation de service public”), definido por la ley71 como un contrato bajo el cual una autoridad pública delega la operación de una infraestructura pública a otra entidad, pública o privada, cuyos ingresos deben provenir, de forma sustancial, de los usuarios finales de la infraestructura. El marco legal de este tipo de contratos lo determina la ley “Sapin”72.

El “contract de partenariat”73, es un contrato administrativo bajo el cual la autoridad concedente otorga a otra autoridad el derecho de diseñar, renovar o construir, financiar, explotar, mantener y/o gestionar activos de servicio público.

Es importante destacar que toda controversia relativa a un contrato administrativo recae, en principio, dentro de la jurisdicción exclusiva de los tribunales administrativos, a pesar de que recientemente se ha abierto la posibilidad de arbitrajes para los “contracts de partenariat”.

Sectorialmente existen varias leyes relacionadas con las CPP. Dos de ellas permiten al sector privado participar en el diseño, construcción, financiación y mantenimiento de comisarías de policía, juzgados, prisiones y cuarteles militares: “Loi d’Orientation et de Programmation pour la Sécurité Intérieure” o LOPSI74, y la “Loi d’Orientation et depprogrammation pour la Justice” o LOPJ75. En lo que respecta a la sanidad, se creó un nuevo modelo de contrato76, “Bail Emphytéotyque Hospitalier” o BEH, que puede ser adoptado por las autoridades de los hospitales públicos para que el sector privado diseñe, construya o renueve y mantenga los hospitales públicos.

70 Contrato de arrendamiento a largo plazo, realizado por una entidad local, el cual da derechos de propiedad al socio privado sobre un suelo público, de forma que este pueda prestar un servicio público. 71 Definido por el Artículo 3 de la Ley 2001-1168 del 11 de diciembre de 2001 (“loi MURCEF”). 72 Ley 93-122 del 29 de enero de 1993, para la prevención de sobornos, transparencia de la economía y procedimientos públicos. 73 Creado y regulado por la ordenanza 2004-559 del 17 de junio de 2004 y sus posteriores modificaciones. 74 Ley 2002-1094 del 29 de agosto de 2002. 75 Ley 2003-2238 de 9 de septiembre de 2002. 76 Orden 2003-850 del 4 de septiembre, actualmente los artículos 6148 y siguientes del “Code de la Santé Publique”.

Anexo II

El modelo francés


Infraestructuras,


MAPPP, unidad central de CPP

Desde 2005 existe un órgano de apoyo gubernamental, llamado “Misión d'Appui à la réalisation des contrats de Partenariat Publics Privés" o MAPPP77, cuyo propósito principal es prestar asistencia en la preparación y negociación de "contracts de partenariat", así como dar su opinión sobre la viabilidad económica de una transacción o ayudar a la autoridad pública competente, tanto a nivel de gobierno central como local. El MAPPP es responsable de la evaluación previa, de obligado cumplimiento, de todos los “contracts de partenariat” analizados por el Estado; los gobiernos locales no están obligados a consultar al MAPPP para esta evaluación. El MAPPP también puede asistir a las entidades públicas, no solo estatales, en la preparación, negociación y seguimiento del “contract de partenariat”. El MAPPP debe informar sobre el uso correcto de los “contracts de partenariat”, y puede proponer cambios legislativos al gobierno.

Este grupo de trabajo ya ha publicado una guía práctica inicial, "Les Contrats de Partenariat: principes et méthodes", pero no con la intención de seguir el precedente del Tesoro del Reino Unido en la expedición de documentación estandarizada. El grupo de trabajo cuenta con un equipo básico de media docena de funcionarios que consultan regularmente con un fuerte comité de 37 (“Comité d'orientation”), formado por los organismos institucionales y profesionales interesados.

Otros ministerios estatales han establecido grupos similares al MAPPP: El Ministerio de Defensa, el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Sanidad.

Reparto de responsabilidades entre el gobierno y administración local

Las responsabilidades de los proyectos del CPP residen tanto a nivel nacional como a nivel local, dependiendo del sector específico. La responsabilidad de las cárceles, por ejemplo, recae sobre la administración central, en concreto en Ministerio de Justicia, al igual que los proyectos militares de adquisición recaen sobre el Ministerio de Defensa; en cambio, los proyectos destinados a las necesidades locales se manejan a ese nivel, tales como proyectos de salud.

La descentralización representa una oportunidad para la prestación de servicios a medida, en estrecha colaboración con las necesidades locales, y mejora así la eficiencia de los servicios públicos. En este sentido, el gobierno se encuentra actualmente en proceso de descentralización de sectores importantes, tales como aeropuertos y carreteras.

AII.3. La transferencia de riesgos

Al igual que en derecho español, y al contrario que en derecho anglosajón, la asignación de riesgos no es solo función de las negociaciones comerciales, es también el resultado de una serie de principios generales, muchos de los cuales se desarrollaron en el contexto de la jurisprudencia, en relación con los contratos de concesión.

Algunas de las primeras transacciones en llegar al mercado fueron favorables a patrocinadores y banqueros por igual, pero el movimiento actual, en general, pretende extraer valor de la estructura del CPP, garantizando la máxima transferencia de riesgos que sea capaz de 77 Creado a partir del Decreto del 19 de octubre de 2004 y establecido en mayo de 2005 por el Ministro de Economía y Finanzas.

Anexos




gestionar el sector privado. Las guías elaboradas por el Ministerio de Hacienda y por la MAINH, antes mencionado, contienen secciones útiles sobre la transferencia del riesgo, incluidas las matrices de riesgo básicas.

Reparto de riesgos

En general los riesgos principales que soporta el sector público son:

• Fase de Construcción: expropiaciones, planificación urbanística, permisos, geológicos y geotécnicos (compartidos con el socio privado), terrorismo, cambio normativo y fuerza mayor;

• Fase de explotación: demanda (cuando es relevante en la nuevas formas de CPP, no en el contexto de las concesiones), terrorismo, cambio normativo, fuerza mayor y vandalismo;

• Financieros: tipo de interés durante el proceso de licitación.

En general los riesgos principales que soporta el sector privado son:

• Fase de Construcción: arqueológico y medioambiental (posterior al comienzo de la construcción), geológico y geotécnico (compartido con la administración), insolvencia del constructor, diseño, presupuesto, control de calidad, plazo y daños a terceros;

• Fase de explotación: disponibilidad, explotación no traspasada al sector público, demanda (cuando es relevante en las concesiones, no en las nuevas formas de CPP), mantenimiento de la infraestructura, insolvencia del operador, daños a terceros, valor residual de la infraestructura al finalizar el contrato con la administración;

• Financieros: tipo de interés tras la firma del contrato, inflación y refinanciación.

Gestión de riesgos

Estos son los principales métodos que utiliza el sector privado para mitigar los riesgos que le son transferidos:

• Transferir el riesgo a un tercero: las sociedades vehículo procuran traspasar los riesgos a los subcontratistas mediante los acuerdos ordinarios de diseño y construcción o explotación/mantenimiento;

• Contrato llave en mano: los adjudicatarios del contrato contratan el diseño y construcción de la infraestructura mediante un contrato llave en mano con plazo fijo;

• Seguros: se contratan coberturas de riesgos, transfiriendo así ciertos riesgos a terceras compañías;

• Reservas: las sociedades vehículo realizan reservas en previsión de que puedan producirse acontecimientos inesperados;

• Coberturas: se toman la oportunas precauciones para contrarrestar posibles fluctuaciones de los mercados (tipo de cambio, precios de suministro e inflación);

• Precios a largo plazo: para evitar fluctuaciones en los precios de materiales y servicios contratados.

Anexo II

El modelo francés


Infraestructuras,


AII.4. Procedimientos de licitación

El proceso de licitación está, por supuesto, sujeto a los principios europeos en materia de contratación pública, tales como la libertad de acceso, transparencia e igualdad de trato a los candidatos.

Acceso y obstáculos

Aunque recientemente ha habido algunos ejemplos importantes de la penetración de empresas extranjeras en proyectos de infraestructura franceses78, éstos son excepcionales. En cuanto a los proveedores de servicios, incluyendo asesoría financiera y de crédito, el mercado está abierto en general, y se ha apresurado a aprovechar la experiencia adquirida en los mercados más desarrollados del CPP en el extranjero.

Debido a la cultura nacional, donde el peso del Estado ha sido muy fuerte, existe cierta sensibilidad relativa a la cuestión de la propiedad extranjera de servicios públicos en Francia, que protege ciertos sectores considerados como estratégicos.

También existen una serie de factores que podrían ser vistos como desalentadores para los posibles patrocinadores extranjeros. En primer lugar, y quizás el más obvio, es la feroz competencia que ya existe a nivel local. A pesar de que el mercado local se caracteriza por márgenes realmente bajos, Francia tiene grandes empresas constructoras. Además de lo mencionado, hay otros factores:

• La complejidad del marco jurídico y estructura contractual;

• El proceso administrativo puede ser visto como relativamente opaco y arriesgado;

• La obligación de confiar una parte de las obras a las pequeñas y medianas empresas puede llevar a complicaciones como la asignación de precios y riesgos;

• Muchos de los primeros proyectos en llegar al mercado han caído por debajo de la cifra de 50 M€. No ha habido contratos demasiado atractivos, a excepción de las cárceles;

• El sector de servicios es visto por algunos como poco desarrollado;

• Ya sea debido a restricciones legales o político‐culturales, la importancia del sector público es alta y la protección de sus empleados importante.

Proceso de licitación

El proceso habitual de licitación utilizado por las autoridades públicas en las CPP es el diálogo competitivo79, inspirado en la directiva N ° 2004/18/CE, pero, para los “contracts de partenariat” se utiliza, en determinadas circunstancias de especial urgencia, el procedimiento restringido.

En términos generales, el procedimiento de contratación suele incluir las siguientes etapas:

78 Por ejemplo, la concesión al consorcio liderado por la española Urbaser, filial de ACS, de la planta de tratamiento de residuos en Marsella, por delegación de servicio público. 79 El procedimiento de diálogo competitivo se aplica a proyectos particularmente complejos, en referencia a la directiva de la UE.

Anexos




1. Etapa preparatoria, que incluye: el alcance del proyecto, ”public sector comparator”, la preparación de la licitación, el anuncio de licitación (“Avis d'Appel Public à la Concurrence” o AAPC) y la precalificación de los candidatos;

2. El diálogo competitivo, que incluye: la distribución del paquete de licitación (que comprende las bases de licitación y los proyectos del contrato), el diálogo y la finalización del diálogo;

3. Las etapas finales, incluyendo la distribución del paquete final de oferta, invitación a presentar ofertas definitivas, el análisis y aclaración de las ofertas finales, la elección del ganador, la finalización de los contratos, autorizaciones, firma, “contrôle de légalité”.

Es posible discutir cualquier aspecto del proyecto con el fin de posibilitar a la autoridad licitadora completar sus requisitos y cerrar la oferta al candidato, siempre que las características del proyecto, tal como se había presentado en el anuncio, no se modifiquen. La adjudicación final será para la oferta más económica, en relación a los criterios establecidos en el proceso de licitación.

Plazos

Los plazos de licitación varían con el proyecto y la duración de la fase de diálogo competitivo, que no tiene un límite establecido.

Volviendo a las tres etapas fundamentales, arriba enunciadas, unos plazos indicativos para un determinado proyecto, de acuerdo con el tamaño y la complejidad de las ofertas correspondientes, podría ser la siguiente:

1. Etapa preparatoria

- A partir de AAPC a la presentación de las precalificaciones: 1‐2 meses.

- La confirmación de la precalificación de consorcios: 1‐2 meses.

2. El diálogo competitivo

- Desde la confirmación de la precalificación de los consorcios hasta el comienzo del diálogo competitivo: 1‐3 meses.

- Diálogo competitivo: 4‐12 meses.

3. Etapas finales

- Desde la finalización del diálogo competitivo a la presentación de ofertas finales: 2‐4 meses.

- Evaluación/aclaración de las ofertas finales hasta la ejecución/entrada en vigor de los contratos del proyecto: 2‐6 meses.

Transparencia

A pesar de que se apliquen estrictas condiciones de igualdad, en la práctica, al igual que en otras jurisdicciones europeas, licitantes, financiadores y asesores se muestran críticos con el procedimiento de diálogo competitivo. Las críticas más frecuentes son las relacionadas con el intercambio de información con los consorcios, mal planteado en el plano técnico, que puede llevar a una convergencia de las ofertas sin claros ganadores.

Anexo II

El modelo francés


Infraestructuras,


Costes de la licitación

Una característica distintiva de las CPP de Francia es que una parte de los costes de licitación son reembolsados, habitualmente, en función de su implicación en el diálogo competitivo y el detalle de la oferta. Dichos pagos se justifican si se facilita el acceso y la competencia en el proceso, reforzando las posibilidades de asegurar la oferta de mejor calidad o reducir la probabilidad de declarar el concurso desierto.

AII.5. Modelo de contratación

De acuerdo con la Ordenanza del 17 de junio de 2004, el “contract de partenariat” debe incluir varias cláusulas, relativas a:

• La duración del contrato;

• La transferencia de riesgos;

• Los criterios de calidad exigidos al sector público;

• Los ingresos del socio privado;

• Obligaciones del servicio público;

• Control de la autoridad contratante del cumplimiento del contrato;

• Multas y penalidades;

• Causas de modificación, resolución y extinción del contrato;

• Resolución de disputas;

La misma ordenanza y las orientaciones publicadas por el Ministerio de Economía (“Les contracts de partenariat – Principes et méthodes”) detallan el contenido de las cláusulas.

Al igual que ocurre en derecho español, y al contrario que en el Reino Unido, el impacto de derecho administrativo es determinante en el modelo francés, de ahí la falta de contratos estándar. Aunque se marquen unas directrices, en cuanto a las cláusulas del contrato, no existe un modelo de contrato estándar.

AII.6. Ventajas e inconvenientes respecto al modelo español

El modelo francés de CPP no es tan diferente al modelo español como lo es, por ejemplo, el modelo británico; a pesar de que los tres se sitúan a la sombra de la legislación europea.

La principal diferencia entre el modelo francés y el español estriba en el procedimiento de licitación utilizado comúnmente. Actualmente, en el seno de la UE, pocas administraciones públicas, tanto locales como nacionales, licitan sus proyectos de CPP mediante el procedimiento abierto. Francia, Reino Unido, Irlanda, Países Bajos o Italia, entre otros, son más proclives a licitar los contratos CPP mediante los procedimientos negociados. En España se usa habitualmente el procedimiento abierto, siendo el diálogo competitivo un procedimiento marginal, lo cual tiene algunas desventajas respecto al procedimiento abierto o negociado:

• Permite que la administración tenga una visión mayor de sus necesidades, se obtiene una solución mejor adaptada a las necesidades;

• Mejora la definición de la solución tecnológica, gracias a la incorporación del socio privado;

Anexos




• Contribuye al desarrollo de una solución;

• Verifica la viabilidad del proyecto durante las fases de diálogo;

• Posibilita discutir y convenir todas las soluciones propuestas por los ofertantes;

• Se anticipa en la detección de puntos de riesgo, reduce las sorpresas que aparecen en la oferta definitiva;

• Permite mantener un feedback abierto y constructivo con los ofertantes no seleccionados.

En general, el diálogo competitivo permite optimizar la inversión destinada a la ejecución de la infraestructura y a la posterior prestación del servicio. Aún así, tiene ciertas desventajas:

• Alta complejidad en su tramitación, período de ejecución muy largo;

• Falta de confianza entre las partes, por la novedad de la experiencia;

• Empresas de pequeño tamaño no disponen de recursos para afrontar el proceso tanto en su complejidad como en su dedicación;

• Pérdida de competitividad;

• No todos lo profesionales pueden sentirse partícipes del proyecto;

• Requiere honestidad y transparencia por ambas partes así como acceso asequible a la información;

• Participantes poco involucrados en un procedimiento que requiere dedicación

Por tanto, el diálogo competitivo, cuando el proceso no se desarrolla de forma correcta, puede convertirse en una carga y encarecer el proyecto. Precisa de la capacitación adecuada por parte de la autoridad encargada de realizar la contratación. Es por ello que la administración francesa ha creado una agencia centralizada, especializada en los “contracts de partenariat”, a diferencia de la administración española.

Este es uno de los aspectos positivos del funcionamiento francés, la existencia de una agencia de apoyo, así como grupos de trabajo específicos, creados para contrarrestar las desventajas de la licitación mediante diálogo competitivo.

La agencia ofrece mucha información relativa a los contratos de CPP de todo el estado. La centralización de los contratos permite controlarlos, a la vez que facilita la identificación de posibles deficiencias, mediante el seguimiento de estas. Es positivo que la misma agencia encargada de realizar el seguimiento pueda proponer cambios legislativos en materia de CPP.

Una de las desventajas de la legislación francesa radica en las diferencias legislativas sectoriales, a pesar de que exista una legislación base, relativa a los “contracts de partenariat”. En la legislación española la Ley de Contratos del Sector Público es la base para todos los contratos de CPP, a pesar de que después se puedan utilizar diferentes modelos de contratación. La complejidad del modelo francés dificulta el uso de las CPP.

Las diferencias de organización entre la administración española y francesa también inciden en el uso de las CPP. Por un lado, la descentralización de la administración española permite una mejor adaptación de los proyectos a las necesidades de los ciudadanos, pero a diferencia de la administración francesa, disminuye la capacitación de la administración para llevar a cabo dichos proyectos.

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