martín ermida - libertad sindical ¿principio o derecho?

8/11/2019 Martn Ermida - Libertad Sindical Principio o Derecho?

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Libertad sindical: principio o derecho?1.-

Martn Ermida Fernndez2.

IIntroduccin.-

A nuestro modesto y humilde entender, la libertad sindical resulta ser uno de los temas msrelevantes por cuanto siendo la funcin primordial del Derecho laboral la proteccin... y una

proteccin inherente a l, diriida especialmente a un su!eto en particular (el trabajador), laproteccin contra los actos antisindicales se abre ante nosotros como alo a lo "ue nos es necesarioaferrarnos y defender con entusiasmo, ya "ue entendemos "ue de esta defensa en particular #sin"uerer desmerecer otros mbitos$, es "ue se puede seuir estando el avance o evolucin de estarama viva o dinmica del Derecho.

%ntonces, no resulta capcioso el nombre eleido para este ensayo, ni la respuesta a a"uellainterroante. &ara nosotros, se trata de una falsa opcin. 'a libertad sindical es un principio y underecho #fundamental$, simultneamente.

(usto es decir "ue en )ruuay los mismos sindicatos, a lo laro de la historia se hanmostrado reacios, o al menos con desconfian*a, ante los intentos de leislacin o de intervencionesdel %stado, "ui*s por entender "ue se producir+a un retroceso o una prdida de posibilidades deaccin en ciertos mbitos a cambio de esa intervencin o de a"uella relamentacin. A esto hay "uearear la histrica concepcin anr"uica de los sindicatos, lo cual dificultaba el aceptar de buena fetoda iniciativa del obierno #"ue fue y es escasa$ en cuanto a la materia sindical se refiere, en

concordancia con lo epresado por los entrevistados

.&ero !usto es decir tambin, "ue lleado el seundo semestre del 2/, este panoramacambi radicalmente, pues el %stado llam a celebrarse los 0onse!os de alarios, invitacin "ue fueaceptada por los sindicatos y arupaciones remiales, llamado del cual surieron 13 convenioscolectivos. 4 fue el 22 de diciembre del 2/ "ue el proyecto de ley fue aprobado, dando luar a laley n5mero 16.73 sobre fuero sindical.

0orresponde, entonces, abordar el anlisis de la libertad sindical en el rimen normativoviente #a nivel constitucional, leal e internacional$, teniendo al a8o 2/ como una brechahistrica en cuanto a lo sucedido en el )ruuay.

II

%l Derecho colectivo del traba!o y

1 %l presente ensayo, supone una revisin de otros traba!os anteriores del autor.

2 &rocurador y Doctor en Derecho y 0iencias ociales. Docente de la 9acultad de Derecho de la )niversidad de la:ep5blica, donde desempe8a rol docente desde el 26.

Al respecto, el r. (os D; %'


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2

el protaonismo y esencialidad del sindicato en el Derecho laboral.-

0omo manifestramos con anterioridad (El nuevo sistema de negociacin colectivauruguayo -leyes 1!"#$ y 1!"$$->, ed. 90), 212, ?ontevideo$, cabe comen*ar este apartado

estableciendo "ue el )ruuay cuenta con un sistema de neociacin colectiva de lara data3

.uestro pa+s se destaca -y se ha destacado- a nivel internacional por ser de los primeros en aceptar,promover y proteer no slo la neociacin colectiva, sino tambin, los otros dos pilares delDerecho colectivo del traba!oB el derecho de huela y la libertad sindical.

%n puridad, debe comen*arse por hacer referencia a las visiones tradicionales "ue hanabordado la temtica de los %ilares del &erec'o colectivo del trabajo.

&or un lado, est la visn de ?ario D% 'A 0)%CA@ por el otro, la visin de la IE. Cisionestradicionalmente denominadas esttica y dinmica, respectivamente. e5n ?ario D% 'A 0)%CA,el Derecho colectivo del traba!o #en una visin esttica$ cuenta con tres pilaresB sindicato, huela yconvenio colectivo. &or su parte, para la IE, el Derecho colectivo del traba!o #en una visin

dinmica$ cuenta tambin con tres pilaresB libertad sindical conflicto colectivo y neociacincolectiva.

'o "ue podr+a es"uemati*arse, rficamente, de la siuiente maneraB'ibertadindical/

#indicato$

Derecho0olectivo

eociacin 0onflicto0olectivaF 0olectivo6

#0onvenio 0olectivo$ #Guela$

0omo puede fcilmente apreciarse, el Derecho colectivo del traba!o lleva insito, presupone,subyace a lB la libertad sindical, la neociacin colectiva #cuyo resultado podr ser un conveniocolectivo$ y el conflicto colectivo #dada la trivalencia de la huela$.

3 %l )ruuay no solo cuenta con un sistema de neociacin colectiva de lara data, sino adems, con unoconsolidado. Hue ha demostrado ser slido incluso sin eistencia de marco leal aluno. Eanto ello nos resulta claro"ue, adelantando posicin -y como ms adelante diremos-, la relamentacin leal dada por las 'eyes 1./ y1./FF, a nuestro modesto y humilde entender, se confiura como un claro retroceso !ur+dico, limitativo de laneociacin colectiva en sector privado, y especialmente prohibitivo en el sector p5blico.

/ Hue supone la autar"u+a o autocomposicin.

F Hue supone la autonom+a colectiva o normativa.

6 Hue supone los mecanismos de solucin y prevencin de conflictos.

tese "ue =la huela consiste en un instituto t+pico del derecho colectivo "ue procura efectivi*ar, precisamente, laautotutela laboral y la libertad sindical> #%:?IDA ):IA:E%, scar %untes sobre la 'uelga, 2 edicin, ed.

Dr. &roc. ?art+n %rmida 9ernnde*@ 21.


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&ero ms a5n, como sosten+a y ense8aba el &rof. Dr. scar %:?IDA ):IA:E%, si faltaaluno de los tres pilares mencionados #sindicato, huela o convenio colectivo@ libertad sindical,neociacin colectiva o conflicto colectivo@ autar"u+a, autonom+a colectiva o mecanismos desolucin y prevencin de conflictos$, "ueda demostrada la ineistencia de libertad sindical. 4 ello,

por cuanto el principio rector es la libertad sindical. 'ibertad sindical "ue reconoce tressubprincipiosB i$. autoconstitucin o autar"u+a@ ii$. autotutela@ y iii$. autonom+a colectiva.

0omo fue adelantado, un etremo no menos importante, y "ue conviene recordar es "ue,histricamente, en nuestro pa+s, el %stado se abstuvo de relamentar, de forma eneral ysistemtica, los temas relativos al Derecho colectivo del traba!o. :elamentacin estatal, "ue deeistir, siempre fue framentada y concreta. %tremo "ue tampoco ha sido #histricamente$ bienvisto ni deseado por los actores sindicales@ movimiento sindical "ue histricamente ha mantenidouna posicin anti-relamentarista7.

4 es "ue, como ense8aba el ?aestro, =el relativo abstencionismo leislativo en materia deDerecho colectivo del traba!o parece ser una constante del rimen nacional durante las pocas de

e!ercicio democrtico. Eambin parece ser una constante #J$ la implantacin de una leislacinframentaria y concreta, "ue se limita a prever determinados aspectos espec+ficos, omitiendo todotratamiento eneral o sistemtico, as+ como toda definicin o solucin leislativa de problemastericos, lo "ue "ueda librado a la elaboracin doctrinal sobre la base proporcionada por lasreferidas normas constitucionales e internacionales. As+, temas como la definicin de la huela, ladeterminacin de su alcance y efectos, y a"uellos como los relativos a sus titulares y a sus diferentesclases, formas o tipos, siue a caro de la construccin doctrinal, lo "ue se da tambin en trminosenerales respecto del tema sindical y de la neociacin colectiva #pues en 5ltima instancia$ laeperiencia nacional ense8a claramente la total inutilidad de las relamentaciones estatales de losderechos colectivos cuando tales relamentaciones son frontalmente resistidas por el movimientosindical>1.

Ahora bien, esto "ue ense8aba el &rofesor, #K$aparentemente, ha de!ado de ser#L$.%ntendemos "ue, en el caso concreto del )ruuay, supone un retroceso !ur+dico impuesto

lealmente, desconociendo los preceptos constitucionales y los principios enerales del derechocolectivo o sindical #nacionales e internacionales$.

Eodo ello, por cuanto la relamentacin leal actualmente viente en )ruuay, parecierahechar por tierra las precisiones "ue efectuara %:?IDA ):IA:E%. Hueda a los operadores

!ur+dicos, revertir fcticamente los efectos "ue la relamentacin leal impone. %n 5ltima instancia,lo 5nico "ue se confirma es =Jla total inutilidad de las relamentaciones estatales de los derechoscolectivosJ>.

iuiendo las ense8an*as del &rof. Dr. scar %:?IDA ):IA:E% #Em%resasmultinacionales y &erec'o del trabajo, ed. A?9, 171, ?ontevideo$, el &erec'o del trabajo

%uede de*inirse como el conjunto de normas y %rinci%ios +ue regulan la relacin de trabajo

90), 177F, p. 7$. 4 advirtase "ue la huela resulta serB =un medio de accin sindical o remial, el principal delos conflictos colectivos de traba!o y, al mismo tiempo, uno de los medios de solucin del conflicto colectivo> #ob.cit, pina 16$. ='a huela es -o puede ser- cual"uiera de esas tres cosas, y a5n las tres a la ve*J> #idem, p. 1F$.

7 0uando no anti-intervencionista del %stado.

1 %:?IDA ):IA:E%, scar %untes sobre la 'uelga, 2 edicin, ed. 90), 177F, ps. 121, 122 y 12.



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subordinado, con la *inalidad de %roteger al trabajador y mejorar su condicin social11. o debeperderse de vista "ue el Derecho del traba!o se form como un derecho eminentemente social,volcado al amparo del hiposuficiente, de la parte dbil del contrato de traba!o. #...$ el %rinci%io

%rotector sigue siendo el eje del &erec'o del trabajo, %or+ue sigue siendo indiscutible la eistencia

de una desigualdad de base entre trabajadores y em%leadores +ue eige del &erec'o laboral suintervencin niveladora, creando desigualdades de signo o%uesto y promoviendo, por ese y porotros medios, el me!oramiento de las condiciones de los traba!adores y su dinificacin humana.%llo por cuanto en el derecho viente, slo la situacin del propietario presenta condiciones deseuridad y estabilidad capaces de conferir al hombre un pleno sentimiento de independenciaJ, encuanto sea ste el estado de cosas eistente, no podr el Derecho del traba!o de!ar de ser un derecho

protector, tutelar de uno de los lados de la relacin de traba!o. %ste principio tutelar incidir en todoel anlisis laboral ... partiendo del llano, de los de aba!o, de a"uellos "ue ... entrean su fuer*a detraba!o ... en un rimen de subordinacin !ur+dica. &or supuesto "ue no es el protector el 5nico

principio del Derecho del traba!o "ue tendr incidencia en el estudio juslaboralista!'icamente,todos los principios, en cuanto l+neas directrices del Derecho laboral, estarn determinando el

anlisis, y en especial, alunos de ellos, como los principios de primac+a de la realidad y decontinuidad, "ue e!ercen particular influencia en la solucin de alunos de los problemasconcretos12.

As+, el 5ltimo %) #.rtica de la libertad sindical, publicado en rev. Derecho 'aboral,tomo 'IC, M 232, ?ontevideo, 211$, reafirm "ueB =%st claro "ue la *uncin %rinci%al1/ del

&erec'o del trabajo es la %roteccin del trabajador, a tal %unto, +ue un &erec'o laboral no

%rotector carecera de razn de ser! Eal esencial proteccin deriva de la constatacin de ladesiualdad entre traba!ador y empleador, ante la cual se desarrolla la creacin de desiualdades desino opuesto para correir o aminorar a"uella desiualdad de base. Ertase de la desiualdadcompensatoria o iualacin13.%n otras palabras, el &erec'o laboral %rotege %or+ue constata unadesigualdad! &e tal modo, %odra sostenerse +ue la igualdad es el valor o %rinci%io bsico del

&erec'o laboral, del cual deriva el tradicional %rinci%io %rotector!e protee a la parte dbil deuna relacin econmica y de poder. &rotese para iualar. 'a iualdad es el ob!etivo final. 'a

proteccin es el instrumento para alcan*arlo o aproimarse a l. 0ero cmo %rotege, cmo igualael &erec'o del trabajo2 .mo introduce esa desigualdad com%ensatoria o desigualdad

igualadora2 3a %roteccin %ro%ia del &erec'o del trabajo o%era tanto autnoma como

'eternomamente! 3a autotutela o tutela colectiva *ue la %rimera en el tiem%o e 'istricamente dio

origen al &erec'o del trabajo durante el desarrollo de la sobree%lotacin de la mano de obra +ue

%rovoc la revolucin industrial! nte tal situacin los trabajadores se agru%an %ara o%oner la

*uerza del n4mero al %oder econmico del em%leador (sindicato), %resionando en conjunto ('uelga)

y acuerdan colectivamente la mejora de alguna de las condiciones de trabajo (negociacin11 Desde 211, nos hemos permitido una redefinicin. %n tal sentido, nosotros preferimos definir el Derecho del

traba!o como el con!unto de relas de Derecho "ue reulan el traba!o libre y subordinado, con la finalidad deproteer al traba!ador, me!orando su condicin social.

12 %:?IDA ):IA:E%, scar Em%resas multinacionales y &erec'o del trabajo, ed. A?9, 171, ?ontevideo.

1 %s cierto "ue adems de la tutela, el Derecho del traba!o tambin cumple una funcin complementaria o secundariade orani*acin de la produccin y reulacin de la competencia. %llo se aprecia con claridad en el &rembulo de la0onstitucin de la IE

13 'a epresin =iualacin> es un feli* aporte de :%NA)?, (ore,3os %roblemas actuales de la 5usticia del

trabajo en m6rica 3atina, en revista Derecho laboral t. OOOCI, M 1F7, ?ontevideo 177, p. 12.



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/

colectiva)!Al fin y al cabo, y en un resumen brutal, esto es el Derecho colectivo del trabao y as!

se e"plica del modo m#s simple posible el prota$onismo y la esencialidad del sindicato en el

Derecho laboral.3a 'eterotutela es la %roteccin dis%ensada %or el Estado, a trav6s de sus tres

%oderes! Desde el leislativo, se aprueba una leislacin protectora del traba!ador@ desde la

administracin, se controla el cumplimiento de esa normativa #Inspeccin del traba!o$ y desde el!udicial, se estructura una (usticia especiali*ada y un proceso autnomo "ue arantice su rpidaaplicacin. %st claro "ue autotutela y heterotutela no son compartimentos estancos, sino "ue entreellos se verifica una constante interaccin. &or e!emploB a$ convenio colectivo "ue sucede a la ley,me!orando lo previsto en ella@ b$ convenio colectivo "ue antecede a la ley, "ue lueo viene aenerali*ar lo "ue la autonom+a colectiva hab+a establecido para determinado sector@ y c$ ley "uedelea en el convenio colectivo o "ue promueve la neociacin colectiva. %n todo caso, es evidentela esencialidad de la autotutela colectiva, en el orien del Derecho del traba!o, en su funcionamientocomo ordenamiento protector y en la prosecucin de sus ob!etivos de iualacin. &or eso la libertadsindical ha sido tempran+simamente reconocida como un derecho fundamental, lo "ue lleva a referirsu naturale*a !ur+dica>1/.

III

'a libertad sindical como derecho #fundamental$.-

0omo sosten+a (ustino (I?P%Q D% A:P0GARA1F, =...resulta indispensable elreconocimiento y la adecuada proteccin del derecho a la libertad sindical para "ue el individuo

pueda aspirar a vivir conforme a su condicin humana...>, mime cuando la libertad sindicalcondiciona el e!ercicio de los dems derechos fundamentales. , al decir de :DS, =%l traba!adoraislado es el instrumento de fines a!enos y el traba!ador asociado es due8o y se8or de su destino>.

Ahora bien, para "ue pueda darse la viencia plena y la adecuada proteccin del derecho a lalibertad sindical, (I?P%Q D% A:P0GARA, sosten+a "ue deb+an darse con anterioridad, cuatrorupos de derechos #y sus respectivas subdivisiones y colorarios, "ue no sern abordados$B i$. %lderecho individual de libre constitucin de asociaciones profesionales y el de libre afiliacin a talesasociaciones@ ii$. %l derecho de las orani*aciones profesionales #sindicatos$ a orani*arse,autoobernarse, actuar y subsistir con libertad #=libertad sindical>$@ iii$. %l derecho de los dirientessindicales a una especial proteccin@ y iv$. %l derecho de los afiliados a una orani*acin

profesional a ser adecuadamente proteidos respecto de la propia orani*acin.

'a importancia de la libertad sindical como derecho fundamental, se aprecia con mayorprecisin si se tiene en cuenta su reconocimiento en numerosos instrumentos internacionales de lamayor !erar"u+aB

1. el art+culo , prrafos 1 y / de la 0onstitucin de la rani*acin Internacional del Eraba!o#en adelante IE$@

2. los art+culos 2 a 2F de la 0onstitucin de la IE@. ms importante resulta a5n, si se tiene en cuenta "ue en 17/, la IE crea una =0omisin de

Investiacin y 0onciliacin en materia de libertad sindical> #interada por especialistas$, yun a8o despus se creaba el =0omit de libertad sindical>@

1/ %:?IDA ):IA:E%, scar .rtica de la libertad sindical, publicado en rev. Derecho 'aboral, tomo 'IC, M 232,?ontevideo, 211.

1F (I?P%Q D% A:P0GARA, (ustino 3a libertad sindical@ ed. 90), 17, ?ontevideo.



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F

3. no puede de!arse de lado el &rembulo de la citada 0onstitucin, dado "ue ste hacereferencia espec+fica la libertad sindical como un principio a mantener y proteer@

/. el Aneo de la 0onstitucin de la IE, establece, en su &arte I, literal N =...la libertad deepresin y asociacin es esencial para el proreso constante>@

F. los 0onvenios Internacionales de Eraba!o de la IE #en adelante 0IE$ os

6, 7 y 1/B elprimero referente a la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicali*acin@ elseundo referente a la aplicacin de los principios del derecho de sindicali*acin yneociacin colectiva@ y el tercero sobre proteccin y facilidades a los representantes de lostraba!adores en la empresa, aprobados respectivamente en 173, 1737, y 1761@

6. &actos y Declaraciones de Derechos Gumanos #desde la Declaracin )niversal de Derechosdel Gombre de 173, a la Declaracin ociolaboral del ?ercosur de 177, y la 0arta%uropea de Derechos Gumanos del 2$.

Al decir de :%NA)?16a pesar de la ratificacin de los 0IE os6 y 7, se ha dado ennuestro pa+s, la ausencia de una adecuada reulacin leislativa de la proteccin sindical.

%sta omisin tiene un aravante al pensar "ue el )ruuay fue uno de los pa+ses fundadoresde la IE #ya "ue firm el Eratado de Cersailles de 1717, ratificado por 'ey F.771 del 2.O.1717,constituyndose en un miembro nato de la misma cuando se reorani* en 173F, por lo "ue dicha0onstitucin lo oblia$ y de la importancia "ue para ella tiene la libertad sindical #a tal punto "uese crea un 0omit con materia privativaB entender de toda a"uella "ue!a sobre disminucin oviolacin al principio y derecho de la libertad sindical "ue sufra cual"uier orani*acin profesional-sindicato-$.

?s a5n si concordando con :%NA)?, sostenemos "ue la libertad sindical intera =elacervo de derechos esenciales de la humanidad>, encontrndose consarado en varios art+culos denuestra 0onstitucin.

As+, la libertad sindical est reconocida en el art. 6 de la 0arta 9undamental por cuanto hablade =libertad>, sin otro aditamento, tratndose de una libertad en el ms amplio de los sentidos, detodas las libertades@ en el art. /6 se promueve la constitucin de sindicatos remiales #y no seconcibe un sindicato o remio sin libertad sindical$@ tambin este art+culo /6 =declara> la huelacomo un derecho remial, y siendo la huela un pilar del Derecho 0olectivo !unto a la neociacincolectiva y a la libertad sindical, sta 5ltima debe ser entendida consarada de forma indirecta atravs de la consaracin de la huela como un derecho remial@ los art+culos y 7 de la0onstitucin, consaran los derechos de reunin y asociacin respectivamente, y stos resultan serre"uisitos previos para el verdadero e!ercicio de la libertad sindical. &or otro lado, el art. 62, sirvede portal para el inreso en nuestro sistema !ur+dico de todos a"uellos derechos inherentes de la

personalidad humana, con lo cual se estar+a de!ando inresar el derecho a la libertad sindical

comprendido como derecho de (us 0oens

1

.svaldo ?AE%: viene a mantener en viencia las afirmaciones de (ustino (I?P%Q

16 :%NA)?, (ore 3a %roteccin de la libertad sindical a los trabajadores , en :evista Derecho laboral T17, Eomo O'I, pp. F1/ y ss., 177, ?ontevideo.

1 'a 0onvencin de Ciena sobre Derecho de los Eratados de 17F7, en su art+culo /, define al (us 0oens como=...una norma aceptada y reconocida como norma "ue no admite acuerdo en contrario y "ue slo puede sermodificada por una norma ulterior de Derecho Internacional Reneral "ue tena el mismo carcter>. De a"u+ sedesprende "ue se trata de una norma de importancia fundamental, imperativa y eneral para la comunidadinternacional, y "ue son estos tres elementos los "ue aranti*an su cumplimiento. Del mismo modo, del art+culo /de la 0onvencin de Ciena se desprenden las tres caracter+sticas "ue debe tener una norma de (us 0oens, "ue sonB

imperatividad, universalidad y dinamismo.



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6

D% A:P0GARA y :DS, diciendoB ='a libertad sindical #...$ es una libertad de accin cuyoe!ercicio se manifiesta fundamentalmente, en acciones cumplidas por personas "ue se encuentransometidas al poder de otras #...$ los medios de proteccin de la accin sindical amparan al mismotiempo la accin de individuos y la accin de orani*aciones>17.

I%

0ont. 'a libertad sindical como derecho #fundamental$.-

Desde el nacimiento del Derecho del traba!o, nuestro pa+s se ha caracteri*ado por ser un%stado abstencionista en materia de reulacin leislativa de diversos institutos del Derechocolectivo del traba!o.

%l marco normativo viente hasta mediados del 2/, preve+a la proteccin de la actividadsindical en forma eneral2. %tremo "ue podemos constatar en el art+culo /6 de la 0onstitucin de

la :ep5blica, as+ como tambin en otros de la misma 0arta como ser los art+culos 6 y /3.El anlisis de esta cuestin a la luz del derec'o %ositivo uruguayo debe %artir de la

.onstitucin +ue, tras %roclamar el clsico derec'o de asociacin en su artculo /7 (ubicado entre

las dis%osiciones dedicadas a los derec'os individuales), reconoce inde%endientemente, el derec'o

de sindicacin en su artculo "8 (ubicado entre las dis%osiciones dedicadas a los derec'os

sociales)! Esta consagracin es%ec*ica del derec'o de sindicacin, %arecera autorizar la

inter%retacin generalizada al res%ecto, en el sentido +ue, al menos res%ecto de los sindicatos de

trabajadores91,nuestra .onstitucin 'a considerado al sindicato como una derivacin del derec'o

de asociacin, +ue 'a cobrado autonoma!

0uede etraerse del derec'o %ositivo nacional +ue 6ste categoriza al sindicato a %artir del

derec'o de asociacin99, %ero con*iri6ndole es%eci*icidad y autonoma!

A nivel internacional se le ha reconocido a la libertad sindical la cateor+a de Derecho9undamental a travs de los 0IE os6 y 7 #reconocidos y ratificados por )ruuay$ y de lasDeclaraciones y &actos de Derechos Gumanos. A"u+ debemos resaltar "ue la consaracin de lalibertad sindical como un derecho fundamental por el 0IE 6, precede por seis meses a laDeclaracin )niversal de Derechos del Gombre de 173.

17 ?AE%:, svaldo &erec'o :indical@ ed. 90), 177, ?ontevideo.

2 ?s adelante nos dedicaremos con mayor detenimiento en el anlisis de la 'ey de 9uero indical #16.73$.

21

%l art+culo /6 slo se refiere a los sindicatos de traba!adores. 'as orani*aciones patronales permanecer+an en elmbito enrico y clsico del art+culo 7.

22 %ntendemos "ue, si el art+culo constitucional /6 no eistiera, por la con!uncin de los art+culos 6, 7, F/, 62 y 2,el derecho de sindicacin iual estar+a consarado constitucionalmente. Ahora bien, el art+culo /6 de la 0onstitucinuruuaya establece "ue =J dictando normas para reconocerles personer+a !ur+dica>, con ello no se hace ms "ueestablecer una norma proramtica, "ue delea en la relamentacin -leal o infraconstitucional- el reconocimientode tal personer+a !ur+dica. %mpero, dado el actual estado de la evolucin del pensamiento iuslaboralista, as+ comotambin de la "ue refiere a los derechos humanos -fundamentales y no fundamentales-, debe hacerse notar "ue no setrata solamente de una norma proramtica. ?uy por el contrario, se trata de una norma formal #de la ms alta

!erar"u+a$, "ue de forma oblicua, tcita o indirecta, reconoce a los remios la mencionada personer+a !ur+dica. %sms podr+a decirse "ue, en puridad, reconoce la personalidad !ur+dica del remio como preeistente #o presupuestosubyacente$ de la normativa relamentaria a dictarse. %ntonces, el teto constitucional no crea dicha personer+a, sino

"ue la reconoce.



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IC.A$ :PRI?% :?AEIC # %EAE)E$ CIR%E% D%' D%:%0G 0'%0EIC D%'E:ANA( % ):)R)A4.-

De forma bien es"uemtica, podemos decir "ue la reulacin normativa del Derechocolectivo del traba!o uruuayo -en base a ese tr+pode inescindible al "ue hemos hecho referencia- seencuentra en las siuientes normasB

a$ 0onstitucin de la IE.b$ Declaracin de 9iladelfia #Aneo de la 0onstitucin de la IE$.c$ 0onstitucin :), art+culos 6, , 27, , F, , 7, /, /3, /6, F/, 62 y 2.d$ Declaracin )niversal de DDGG #173$, art+culo 2.e$ &acto Internacional de Derechos 0iviles y &ol+ticos.f$ &acto Internacional de Derechos %conmicos, ociales y 0ulturales.

$ 0arta Interamericana de Rarant+as ociales.h$ 0onvencin Americana de Derechos Gumanos.i$ &rotocolo de an alvador.

!$ Declaracin ociolaboral del ?%:0):.U$ Declaracin de la IE #177$ de Derechos y &rincipios 9undamentales en el traba!o y suseuimiento.l$ 'ey 12./7B .m$ 'ey 1.//Fn$ 'ey 1.62B lit. f, 3 y / #con las modificaciones del D' 13.671B7$.8$ D' 1. #normas restrictivas sobre el derecho de huela en los funcionarios p5blicos$.o$ 'a 'ey 13.2, modificada lueo por el D' 13.671 #DIA0&:I$.

p$ D' 1/.1B 3 lit. b."$ D. 13/V/ #deroa el D. /12V7FFB desalo!o policial de establecimientos ocupados y el D.2FV2$.r$ D. 1F/VFB sobre prevencin de conflictos colectivos de traba!o y ocupacin #actividad

privada$.s$ 'ey 16.73 #sobre proteccin del fuero sindical, y su decreto relamentario FFVF$ .t$ 'ey 1./ #sobre neociacin colectiva en el sector p5blico$.u$ 'ey 1./FF #sobre neociacin colectiva en el sector privado$.v$ D. /3V1B ?ecanismo previo de conciliacin ante la ocupacin de los luares de traba!o

pertenecientes a dependencias p5blicas #Adm. 0entral, entes autnomos, servicios

descentrali*ados, &oder (udicial, etc$.$ 0onvenios Internacionales del Eraba!o os. 11, 6, 7, 11, 1/, 1/1, 1/3 y 17 #cabede!ar constancia "ue son los 0IE os. 6 y 7, los ms importantes$.y$ :ecomendaciones Internacionales del Eraba!o os. 72 y 13.

%

0ont. 'a libertad sindical como derecho #fundamental$.-

%:?IDA ):IA:E% #.rtica de la libertad sindical, publicado en rev. Derecho 'aboral,

tomo 'IC, M 232, ?ontevideo, 211$, ense8aba "ueB %st absolutamente fuera de discusin "ue la



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7

libertad sindical es uno de los derechos humanos o fundamentales masivamente reconocido en las0onstituciones y en los pactos y declaraciones de derechos humanos. &ero hay ms "ue eso. 3alibertad sindical no es uno ms de los derec'os 'umanos o *undamentales, sino +ue es un %re-

re+uisito o condicin de %osesin y ejercicio de otros derec'os! ;sando una e%resin a la moda,

%odra decirse +ue es un derec'o %ara tener derec'os, un derec'o generador o creador de otrosderec'os!

%ste carcter entico o estructural de la libertad sindical, se aprecia en la Declaracin de laIE sobre principios y derechos fundamentales en el traba!o #177$ "ue proclama en primer luar ala libertad sindical, a5n antes "ue la proscripcin del traba!o for*oso y del traba!o infantil y "ue lano discriminacin. %s "ue si 'ubiera +ue elegir uno solo de los derec'os 'umanos laborales,'abra +ue escoger la libertad sindical, %or+ue con ella eiste al menos la %osibilidad de crear los

otros derec'os o algunos de ellos! 3a inversa no se da!&udese reconocer la limitacin de la!ornada, o el descanso semanal o el derecho a vacaciones, sin "ue ello enere el surimiento deotros derechos. %n cambio, el reconocimiento -y sobre todo el ejercicio- de la libertad sindical, stiene esa %otencialidad creativa de otros derec'os, tanto +ue as *ue como nacieron algunos de los

otros derec'os laborales y el &erec'o laboral mismo!&aralelamente, la libertad sindical es un instrumento de desigualdad com%ensatoria o

igualacin, en tanto constituye o %ermite constituir un contra%oder +ue limita, acota o com%ensa

el %oder econmico del em%leador!

< es tambi6n, rebasando ya los mrenes del Derecho laboral, un elemento constitutivo de lademocracia!o solamente de la democracia material, sino tambin de la democracia formal y ello

por dos ra*ones. &rimero, por"ue para importantes sectores de la poblacin, v.r, los traba!adores,es imposible o muy dif+cil e!ercer muchos de los derechos civiles tradicionales, sino a travs de laaccin iualadora del sindicato. 4 seundo, por"ue las modernas democracias pluralistas re"uierendel sindicato como uno de los actores representativos de ese pluralismo "ue les es consustancial.=an es as, +ue es com4n la re*erencia al test sindical de la democracia, +ue consiste en usar el

reconocimiento de la libertad sindical como un indicador de democracia!

El sindicato es %ues, el sujeto %rinci%al o central de la tutela colectiva o autotutela, tanto"ue es com5n -ms en %uropa "ue en Amrica 'atina-, "ue el Derecho colectivo del traba!o seadenominado =Derecho sindical>, identificando lo colectivo con lo sindical. < siendo el sujetocentral del &erec'o colectivo del trabajo, lo es, obviamente, del &erec'o del trabajo en su

conjunto!

0or lo mismo y de igual modo, el sindicato es tambi6n sujeto %rinci%al de la %roteccin o

igualacin, como ya se vio!

%l sindicato e!erce, asimismo, la representacin de los intereses colectivos y constituye unaarant+a de eficacia de los derechos y normas laborales. &or su sola presencia, el sindicato ya

supone un cierto desest+mulo a la violacin de normas y derechos del traba!ador@ y claro esta, suaccin efectiva puede constituir un incentivo mayor al cumplimiento y prevenir violaciones. %s estauna funcin =instrumental> del sindicato, pero no por ello poco importante, sino verdaderamenteesencial.

0omo se sabe, el sindicato tambin es su!eto eclusivo o preferente de la neociacincolectiva, lo "ue lo convierte en un ente normativo. trav6s de la autonoma colectiva, el sindicato

se convierte en colegislador o creador de &erec'o!Ga sido l, al imponer la neociacin colectivacomo instrumento de establecimiento de nuevas condiciones de traba!o, el "ue "uebr el aiomadecimonnico "ue solo el %stado creaba Derecho. 'a irrupcin de un Derecho no estatal, creado porun convenio colectivo cuyo 5nico su!eto colectivo esencial o imprescindible es el sindicato, supusouna verdadera revolucin !ur+dica protaoni*ada por el Derecho laboral a travs del sindicato y la

autonom+a colectiva.



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&aralelamente, el sindicato es sujeto %re*erente -aun+ue no eclusivo- del con*licto, ascomo actor del gobierno del sistema de relaciones laborales! =odo ello, sin %erjuicio del ya

mencionado e im%ortante %a%el %oltico +ue desarrolla el sindicato, sea en el %lano de la

democracia material, s6alo en el de la *ormal!

&ero a5n ms, el 0rembulo de la .onstitucin de la >?= #1717$%uede ser consideradocomo la %rimera declaracin internacional de derec'os, con lo cual el reconocimiento

internacional de los derec'os sociales -y es%ec*icamente de los laborales- 'abra %recedido al de

los derec'os individuales y %olticos, en contra de la teora de las generaciones de derec'os! 4 all+,en el marco del ob!etivo de me!oramiento de las condiciones de traba!o, se reconoce el derecho a lalibertad sindical, as+ como a la limitacin de la !ornada, al descanso semanal, al salario, a laiualdad salarial y a la formacin profesional, entre otros. :e debe a la >?= la %recedencia en eltiem%o -y %or muc'o tiem%o, %or casi treinta a@os- del reconocimiento internacional de la libertad

sindical y otros derec'os laborales, res%ecto de los derec'os 'umanos en general!

?s adelante, cuando en junio de 17A la .on*erencia Beneral de la >?= a%rueba elconvenio internacional CD 8 sobre libertad sindical2, sta se convierte en el primero de losderechos fundamentales en ser reconocido, consarado y reulado en un tratado internacionalespec+fico, dedicado a uno solo de los derechos humanos.

Muy %oco des%u6s,cuando en 17"1 se constituye el .omit6 de 3ibertad :indical de la >?=,la libertad sindical se convierte adems, en el %rimero de los derec'os *undamentales en contar

con un %rocedimiento internacional de control, es%ecializado y eclusivo!

C.A$. Nilateralidad o unilateralidad de la libertad sindical.-

%n base al art. 2 del convenio 6, de conformidad con el cual =los traba!adores y losempleadores, sin ninuna distincin y sin autori*acin previa, tienen el derecho de constituir lasorani*aciones "ue estimen convenientes>, los ranos de la IE han considerado "ue la titularidadde la libertad sindical es bilateralB tanto los traba!adores como los empleadores ser+an titulares deese derecho.

o obstante y a pesar de ese indiscutible arumento de teto, dogmticamenteparece dif+cilsostener tal bilateralidad. %n primer luar, la contradice el orien histrico del sindicato y delDerecho del traba!o, tanto como su funcin, se5n se acaba de ver. El sindicato y la libertad

sindical nacen %ara com%ensar o contrabalancear el %oder econmico del em%leador, %rocurando

un cierto ree+uilibrio de *uerzas en las relaciones de trabajo o %or lo menos, la reduccin del

dese+uilibrio de origen si a renln seuido se reconoce ese mismo derecho o instrumento al

empleador, automticamente se reestablece la posibilidad del dese"uilibrio. e habr =borrado conel codo lo "ue se escribiera con la mano>.De ah+ "ue importante doctrina nieue la referida bilateralidad, reconociendo la titularidad

de la libertad sindical solamente a los traba!adores y a sus orani*aciones. &ara solo mencionaralunos pocos e!emplos de una biblioraf+a "ue podr+a ser interminable, debe mencionarse a&A'?%H)% y al propio Eribunal 0onstitucional espa8ol, para "uienes =libertad sindical> y=empresario> son trminos antanicos, por"ue a"uella es siempre un instrumento y una proyeccinde la defensa y promocin del inters de los traba!adores23. &or su parte, a los arumentos histrico

2 %l convenio 6, aprobado en !unio de 173, tambin es anterior, aun"ue solo unos cinco meses, a la Declaracin)niversal de derechos humanos de la ), de diciembre de ese a8o.

23 &A'?%H)%, ?anuel-0arlos, &erec'o del trabajo, 1F ed., ?adrid 2, p. 1



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y teleolico ya referidos, CI''ACI0%0I area la constatacin "ue en la prctica, all+ dondeel Derecho positivo les reconoce el derecho de sindicacin, los empleadores eneralmente no loutili*an, constituyendo sus orani*aciones en base a otra base !ur+dica, en particular el derecho deasociacin com5n o enrico. Asimismo, destaca "ue la mayor+a de esos sistemas "ue proclaman la

bilateralidad de la libertad sindical, de inmediato se desdicen reulando de manera muy asimtricala sindicacin de los traba!adores y las orani*aciones de empleadores2/. De ah+ "ue RI)RI, "ueremite la concepcin simtrica al ordenamiento corporativo, destaca "ue la unilateralidad de lalibertad sindical no implica el desconocimiento del derecho de los empresarios a orani*arse, paralo "ue cuentan con el derecho de asociacin, "ue o*a de una tutela menos intensa 2F. trosdestacados autores ni si"uiera se plantean el problema, dando por supuesta, por obvia, launilateralidad de la libertad sindical26.

Eodo hace pensar "ue, en rior, la introduccin de la bilateralidad por el art. 2 del convenio6 respondi ms a la necesidad de contar con el apoyo del rupo empleador en la 0onferencia parala aprobacin del instrumento, o sea, a una ra*n pramtica y pol+tica y no a una concepcincient+fica. ?s a5n, si uno repasa el teto de los convenios 6 y 7, percibe claramente "ue la

mayor parte de sus disposiciones estn pensadas para los traba!adores y sus orani*aciones.&ero hay ms. 'as cosas no siempre fueron as+ en la IE. &rimero fue la unilateralidad de la

libertad sindical@ la bilateralidad sobrevino lueo, seuramente por las ra*ones prcticas recinmencionadas.

%n efecto, como destaca NA:NAR%'AEA, del propio &rembulo de su 0onstitucin surecon nitide* "ue la IE fue creada para encarar la me!ora continua de las condiciones de traba!o #delos traba!adores, claro est$, en el marco de cuyo ob!etivo, se proclama el principio de la libertadsindical, todo ello referido a los traba!adores. Area "ue esa atribucin de titularidad coincide, porlo dems, con la "ue hacen la mayor parte de los pactos y declaraciones de derechos humanos2. %nefecto, el art. 2.3 de la Declaracin )niversal de derechos humanos atribuye el derecho desindicacin a =toda persona>, en el marco de una disposicin "ue en su totalidad se refiere a lostraba!adores o, como dice el inc. , a =toda persona "ue traba!a>. %l art. del &acto Internacional deDerechos econmicos sociales y culturales, lo mismo "ue el art. 22 del &acto internacional dederechos civiles y pol+ticos, refiere el derecho de sindicacin a =los traba!adores>, con!untamentecon el derecho de huela, ine"u+vocamente unilateral. %stas disposiciones arean las salvedadesrespecto de =los miembros de las fuer*as armadas, de la polic+a o de la administracin del %stado>,lo "ue refuer*a la idea "ue se est pensando en traba!adores y no en empresarios27.

Del mismo modo, el primero de los convenios de la IE sobre libertad sindical, "ue es elconvenio internacional del traba!o T 11 sobre sobre derecho de asociacin en la aricultura, de1721, se refiere eclusivamente a Wlos traba!adores ar+colasW #prembulo$ y a Wlas personasempleadas en la ariculturaW, a las "ue se aranti*an Wlos mismos derechos de asociacin y

2/ CI''ACI0%0I, Alfredo, 3a libertad sindical en el 0er4 *undamentos, alcances y regulacin, 'ima 21, pa./6

2F RI)RI, Rino,&iritto sindacale, Nari 177F, p. F

26 NA4' R:A), Antonio, :indicalismo y &erec'o sindical, ?adrid 23, p. 13

2 NA:NAR%'AEA, Gctor-Guo, %ro%sito de un reciente in*orme del .omit6 de 3ibertad :indical de la >?=, enrevista Derecho 'aboral, E. 'III, M 2, ?ontevideo 21.

27 %n cambio, es cierto "ue el art. 2F de la 0arta Internacional americana de arant+as sociales la refiere a traba!adoresy empleadores, en l+nea con el convenio 6. &ero el posterior &rotocolo de an alvador proclama claramente la

libertad sindical como =derecho de los traba!adores>, !unto con el derecho de huela # art. $.



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coalicin "ue a los traba!adores de la industriaW #art. 1$.%n otras palabrasB es claro +ue %ara la >?= el de sindicacin era un derec'o de los

trabajadores, conce%cin +ue *ue mudando con el transcurrir del tiem%o, siendo el art. 2 delconvenio 6 la norma "ue produce el "uiebre. 0on todo, esta disposicin mantiene a5n, alo de la

memoria histrica. &or"ue atribuye el derecho de sindicacin a =los traba!adores y losempleadores>, a pesar "ue cuatro a8os antes, en la Declaracin de 9iladelfia, la IE hab+acomen*ado a usar el iro inverso #=los empleadores y los traba!adores>$ , aleando una ra*nalfabtica para mencionar primero al empresariado, prctica "ue se consolidara posteriormente1.

%n todo caso, vale reiterar "ue las ra*ones por las cuales la IE bilaterali*a la titularidad dela libertad sindical lueo de treinta a8os de atribuirla unilateralmente a los traba!adores, parecen sereclusivamente pramticas y pol+ticas, as+ como a!enas a la domtica !ur+dica. % inmediatamentese hace necesario advertir "ue tal bilateralizacin resiente la *uncin %rotectora del derec'o

*undamental de sindicacin!

C.N$. 'eitimacin activa para ante el 0omit de libertad sindical #IE$.-

:e reconoce legitimacin activa %ara %resentar +uejas %or violacin de la libertad sindical

ante el .omit6 de libertad sindical a los gobiernos y las organizaciones de trabajadores o de

em%leadores2.%n cambio, las personas f+sicas, a5n cuando sean su!etos pasivos de un ata"ue a la libertad

sindical, carecen de leitimacin para accionar ante el 0omit. Eal eclusin podr+a eplicarse tantopor ra*ones prcticas como tericas. %ntre los fundamentos pramticos de tal limitacin de laleitimacin activa, podr+a incluirse, en primer luar, la necesidad o conveniencia de canali*ar o=filtrar> las eventuales "ue!as a travs de orani*aciones e instituciones responsables. %n seundotrmino, la referida restriccin podr+a ser consecuencia de la estructuracin tripartita de la IEsobre una base orani*acional. %ntre los fundamentos tericos de la eclusin de la leitimacinindividual, podr+an postularse el predominio de lo colectivo-orani*acional sobre lo individual-asociativo en la libertad sindical, tanto como la ausencia de la proclamacin epresa de la libertadsindical neativa en el convenio internacional del traba!o T 6 y la importancia reconocida a larepresentatividad sindical. Eodas estas ra*ones !ustifican, desde un punto vista prctico, laatribucin de leitimacin activa a las orani*aciones representativas y da la impresin "ue lasolucin adoptada no ha revelado disfunciones importantes en los hechos.

De todos modos, desde el %unto de vista estrictamente t6cnico, %arecera +ue la %roteccinde un derec'o *undamental eigira una legitimacin activa ms etensa, inclusiva de la %ersona

*sica!%n efecto, si el 0omit limitara su competencia a las violaciones de la libertad sindical

colectiva, podr+a !ustificarse la restriccin de la leitimacin activa a las orani*acionesrepresentativas, pero en la medida en "ue -acertadamente- etiende su competencia a todas lasdimensiones de la libertad sindical -incluida la individual y todo lo relacionado con el fuero sindical

0onf. NA:NAR%'AEA, Gctor-Guo, ob! cit!,p. 21, nota 1.

1 Es irresistible la tentacin de proyectar una involucin clara: primero los trabajadores; luego lostrabajadores y los empleadores; ms adelante los empleadores y los trabajadores. Se llegar a los

empleadores solamente?

2 Canse ms detalles en %:?IDA ):IA:E%, scar y CI''ACI0%0I, Alfredo,El .omit6 de 3ibertad :indical,en rev. Derecho 'aboral t. OOOCI M 1F, ?ontevideo 177, ps. -7.

o tanto a los obiernos, "ue no recurren al 0omit.



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y otras arant+as-, parecer+a enerarse un desa!uste con la referida circunscripcin de la leitimacinactiva a las orani*aciones y los obiernos. De hecho, los traba!adores "ue consideran violada sulibertad sindical individual y no cuentan con un sindicato representativo "ue asuma su reclamacin,solo pueden recurrir a ranos internacionales de proteccin de los derechos humanos a!enos a la

IE.

C.0$. &roteccin de la libertad sindical.-

iuiendo a %:?IDA ):IA:E% #:indicatos en libertad sindical, 2 edicin, ed. 90),17, ?ontevideo y 3a %roteccin contra los actos antisindicales, ed. 90), 176, ?ontevideo$,

podemos decir "ue el tema hay "ue plantearlo en base a tres preuntasB i$. Ka "uines se proteeL@ii$. Kcontra "u actos se proteeL@ y iii$. Kcmo se proteeL

En t6rminos generalsimos, %uede decirse +ue los sujetos a los +ue se %rotege son el

trabajador y sus organizaciones, aun+ue se 'a evolucionado 'acia *ormas ms am%lias del *uerosindical, %ermiti6ndose discutir si tal %roteccin no %uede llegar a alcanzar a los em%leadores! :i

sostenemos la %rimera %osicin, esto es, los sujetos a los +ue 'ay +ue %roteger son los trabajadores

y sus organizaciones %ro*esionales (gremios yGo sindicatos), diremos +ue nos encontramos *rente a

una %osicin unilateralizada en caso de sostener la segunda %osicin, diremos +ue nos

encontramos *rente a una %osicin bilateralizada!

3a segunda %regunta es demasiado vasta a los e*ectos de este ensayo, %or lo +ue nos

limitaremos a decir +ue se %rotege contra actos antisindicales, de*ini6ndolos como toda actitud o

conducta +ue %erjudica a causa de una actividad sindical o limita la misma ms all de lo +ue

surge del juego de las relaciones colectivas, ms sim%li*icado, %odemos decir +ue se trata de

%roteger de todo a+uel acto o de toda a+uella conducta +ue intentare menoscabar la libertad

sindical!

0ara res%onder a la tercera %regunta, diremos +ue el .?= CH 7 de la >?= eige la

adecuada %roteccin, debiendo crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales

(artculos 9 y /)!

EIM?& ;I?I=E/Asostiene +ue 'ay tres ti%os de mecanismos de %roteccin

a! 3os mecanismos de %revencin son a+uellos +ue %rocuran evitar la %roduccin del acto

antisindical o sus e*ectos! +u %odemos 'ablar de la eistencia de un %oderoso movimiento

sindical como *reno a los abusos contra los activistas sindicales tambi6n del establecimiento de

recursos legales y judiciales! :i bien estos mecanismos de %revencin de actos antisindicales no son%oco im%ortantes, en la mayora de las legislaciones estn ms di*undidos los mecanismos de

re%aracin +ue los de %revencin!

b! 3os mecanismos de re%aracin a+u nos encontramos con una subclasi*icacin en a+uellos +ue

tienden a obtener la sus%encin del acto discriminatorio a+uellos +ue tienden a anular el mismo y

los +ue resuelven la discriminacin o el abuso antisindical en una mera indemnizacin!

c! >tros mecanismos de %roteccin como ser la %ublicacin de decisiones administrativas o

judiciales, la a%licacin de sanciones administrativas o %enales, y la autotutela colectiva! &entro

de este %unto, el +ue resulta ms im%ortante es el de la autotutela colectiva o de la autonoma

3 %:?IDA ):IA:E%, scar 3a %roteccin contra los actos antisindicales, en :evista Derecho laboral T 13F,

Eomo OOO, pp. 2/ y ss@ 176 .



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colectiva, dado +ue esta %uede, a trav6s de los .?= y de los convenios colectivos, regular la

%roteccin de los activistas sindicales ya sea llenando una laguna legislativa, ya sea am%liando

normas ya eistentes (am%liando la 'eterotutela %reeistente)!

d. &odr+a arearse como un cuarto punto, la ley 1F.11 #sobre la accin o recurso de amparo$ como

un mecanismo ms de la proteccin contra los actos antisindicales@ esta accin ser anali*ada acontinuacin.

De esto sur+a y sure la insuficiencia de a"uella normativa "ue se limita a implantar unamulta, es decir, solo una parte de uno de los mecanismos disponibles y en definitiva el menossevero o el ms tolerante. como ms acertadamente sostuvo el r. %duardo 9%:XD%Q, en laentrevista "ue se le reali*, personalmente en el 21, =la sancin pecuniaria como la "ue eistehoy, es la peor despus de no tener ninuna>.

%I'a libertad sindical y la ley 1F.11.-

%l recurso o accin de amparo/est consarado en la 'ey 1F.11. in embaro, si esta 'eyno eistiera, el recurso referido podr+a inducirse de los art+culos 6, 62 y 2 de la 0onstitucin

patria. Adems, el recurso o accin de amparo, est consarado a nivel internacional en el art+culo 6de la Declaracin Internacional de Derechos GumanosF.

%l Amparo intera con el Gabeas 0orpus el vasto mundo de las arant+as de los derechoshumanos, sin los cuales, stos ser+an ilusorias declaraciones platnicas6.

0omo todo otro instituto, el amparo tiene elementos ob!etivos y sub!etivos.'os elementos ob!etivos del amparo suren de los art+culos 1 y 2 de la 'ey 1F.11,

pudindose enunciarB a$. el acto, hecho u omisin@ b$. la lesin o amena*a de lesin@ c$. el derecho olibertad constitucionalmente proteido yVo consarado #eceptuado el habeas corpus$@d$. laileitimidad manifiesta@ e$. "ue no eistan otros medios !udiciales ni administrativos "ue permitanobtener el mismo resultado@ y f$. el da8o irreparable.

Abordmoslos.i. Acto, hecho u omisin B todo acto, hecho u omisin, "ueda abarcado por la 'ey como elemento

ob!etivo "ue permite instaurar una accin de amparo. Huedan ecluidos a teto epreso, los

/ A continuacin, reproduciremos lo ya manifestado en nuestro .ursillo es+uemtico y abreviado de &erec'o04blico dministrativo a los e*ectos *orenses@ ed. 90), ps. 127 a 1/, abril 211, ?ontevideo.

Case tambin nuestras Estructuras!!!F edicin, 212, ed. 90), p. 12/, ?ontevideo.F Eambin conocida como &acto de an (os de 0osta :ica, o 0onvencin Americana de Derechos Gumanos. %n

nuestro pa+s fue ratificada por la 'ey 1/.66.

6 %n lo personal entendemos "ue el proceso de declaracin de inconstitucionalidad de la ley es el tercer bra*o deltr+pode "ue aranti*a el comple!o formado por las arant+as de los Derecho Gumanos. %ste tr+pode estar+aconformado porB la accin de amparo, el recurso de habeas corpus y por la declaracin de inconstitucionalidad de laley. %s sobre estos pilares "ue el blo"ue de arant+as de los derechos humanos puede consolidarse y tener unaeistencia y consolidacin real. 0onformando el blo"ue de arant+as de derechos humanos, tenemos a nivel interno,lo establecido por la 0onstitucin, el recurso de casacin, el procedimiento contencioso administrativo #ocontencioso de anulacin ante el E0A$, y la declaracin de inconstitucionalidad de los actos leislativos. A nivelinternacional, encontramos un sin n5mero de documentos internacionales "ue buscan aranti*ar y proteer los

derechos humanos. %l recurso de habeas data ser+a un cuarto mecanismo "ue aranti*a los derechos humanos.



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hechos, actos u omisiones de la 0orte %lectoral, los actos !urisdiccionales y los decretos de losRobiernos Departamentales "ue tenan fuer*a de 'ey en su !urisdiccin.

ii. 'esin o amena*a de lesin B el acto, hecho u omisin, debe, de forma actual o inminente,lesionar, restrinir, alterar o amena*ar, cual"uiera de los derechos o libertades del accionante,

reconocidos, proteidos, consarados yVo declarados, de forma epresa o impl+cita, por la0onstitucin #eceptuados los casos en "ue proceda el habeas corpus$.'a frmula leal contempla el amparo represivo y el preventivo. %l am%aro re%resivoes el

medio de proteccin de un derecho o libertad actual y efectivamente lesionado, restrinido oalterado. %l am%aro %reventivoes el medio de proteccin ante la amena*a de la produccin decual"uiera de esos eventos da8osos, amena*antes, araviantes, lesivos, restrictivos o alterativos.

El t6rmino amenace de alg4n modo actual o inminente +ue 'abilita al am%aro, debe

inter%retarse como todo suceso +ue, ocurrido, o a4n sin ocurrir, amenaza con ocurrir de

inmediato! Co debe tratarse slo del temor del acontecimiento del acto, 'ec'o u omisin, ni de

una amenaza meramente %osible, debe tratarse de una amenaza +ue %resente indicios serios

+ue se va a %roducir si no se act4a %ronta e inmediatamente!

iii. Derecho o libertad constitucionalmente declarado o reconocido B para "ue proceda el amparo sere"uiere "ue el hecho, acto u omisin, lesione o amenace lesionar de forma inminente, underecho o libertad del accionante reconocido, proteido, consarado yVo declarado por la0onstitucin@ a su ve*, se ha entendido acertadamente "ue "uedan incluidos los derechosconsarados en a$. la Declaracin de Derechos Gumanos de la aciones )nidas de 173, b$. los&actos Internacionales de Derechos civiles, pol+ticos, econmicos, sociales y culturales de 17FF#ratificados por la 'ey 1.6/1$, c$. la 0onvencin Interamericana de Derechos Gumanos #&actode an (os de 0osta :ica, ratificado por la 'ey 1/.66$.

%n lo personal, entendemos "ue "uedan tambin incluidos, todoslos derechos y libertadesconsarados en todos los documentos internacionales, dado "ue ellos inresan a nuestroordenamiento !ur+dico por el ran portal constituido por el art+culo 62 de la 0onstitucin patria.

iv. Ileitimidad manifiesta B para "ue proceda el amparo no es suficiente con "ue eista un acto,hecho u omisin "ue lesione o amenace lesionar un derecho o libertad constitucionalmente

proteido, consarado, reconocido yVo declarado. %s necesario adems, acreditar debidamente"ue ese acto, hecho u omisin es manifiestamente ile+timo.

o eisten derechos absolutos. alvo ecepciones #arts. 2F y /2.2 de la 0onstitucin$, tododerecho o libertad puede ser limitado por ra*ones de inters eneral. %n el orden nacional, poruna 'ey. %n el orden departamental, por un decreto con fuer*a de ley en su !urisdiccin. 'osactos cumplidos por la administracin, en cumplimiento de tales 'eyes o Decretos, sonle+timos aun"ue afecten un derecho o libertad constitucional.

'o "ue viene a diferenciar un acto arbitrario de uno discrecional es "ue, el primero se

cumple sin las formalidades prescritas por las normas !ur+dicas en arant+a de la personaafectada por el acto.%l saber si un acto es le+timo o ile+timo, depende de la valoracin "ue haa el (ue* de las

circunstancias de cada caso, a la lu* de las normas "ue lo reulan. e trata de un eamen de!uridicidad, no de conveniencia u oportunidad.

in embaro, para "ue el amparo prospere, no alcan*a con "ue se trate de un acto ile+timo@es necesario "ue se trate de un acto manifiestamente ile+timo. %sta ileitimidad, por tanto,re"uiere "ue sea clara, evidente, rosera, ine"u+voca, es decir, "ue prcticamente se pruebe deinmediato =in continenti>. %ro, la manifiesta ileitimidad del acto, hecho u omisin, deberesultar del relato "ue se haa en la demanda@ de lo contrario, la pretensin ser manifiestamenteimproponible, debiendo el ?aistrado desecharla sin sustanciarla #art. 2 in fine de la 'ey

1F.11$, sin per!uicio de la apelacin por deneatoria #art. 1 inc. 1 de la 'ey 1F.11$.



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v. Hue eistan otros medios !udiciales ni administrativos "ue permitan obtener el mismoresultadoB ste, ser un re"uisito indispensable para "ue proceda el amparo. &uede sucedertambin, "ue eistiendo otro medio !udicial o administrativo "ue permita obtener el mismoresultado, debido a las circunstancias concretas, resulte inefica* para la debida e inmediata

proteccin del derecho o libertad, caso en "ue el amparo procede.Es este as%ecto el +ue le da alam%aro su carcter de instrumento etraordinario, ece%cional, residual corres%onde slo

cuando dadas las circunstancias, los medios normales de %roteccin resultan im%otentes.vi. Da8o irreparable B resulta necesario, "ue el acto, hecho u omisin, manifiestamente ile+timo,

produ*ca o vaya a producir, al titular del derecho o libertad lesionado o amena*ado de lesin, unda8o irreparable.

0uando nos referimos a un da8o irreparable, lo hacemos respecto al reparable en especie yno respecto del da8o reparable monetariamente a travs de los da8os y per!uicios, dado "ue eneste caso no procede el amparo #ya "ue la accin reparatoria siempre es posible frente a actosile+timos, sobre todo cuando se trata de un acto del %stado, considerado siempre, y en

principio, solvente$.

&or tanto, si el hecho, acto u omisin ile+timo no ha producido efectos, se trata deeliminarlo o suspenderlo. i ya ha producido efectos ravosos o lesivos, se trata de restituir lascosas al estado anterior, de ser posible. %s por ello "ue el art. 7 ordinal b de la 'ey 1F.11,establece "ue la sentencia "ue haa luar al amparo deber determinar con precisin lo "uedeba o no hacerse, y el pla*o por el cual esa resolucin reir, si correspondiere fi!arlo.

%l Derecho meicano distinue el amparo habeas corpus, el amparo contra leyes, el amparocasacin y el amparo administrativo. %sta distincin no cabe en nuestro ordenamiento !ur+dico, porcuanto contamos con institutos independientes para cada caso concreto.

Intentando al5n tipo de e"uiparacin entre los amparos meicanos y los diferentesinstitutos uruuayos, podr+amos decir "ue el amparo habeas corpus meicano es nuestro recurso dehabeas corpus. %l amparo contra las leyes meicano, es nuestro proceso de declaracin deinconstitucionalidad de las leyes #por cual"uiera de sus tres v+asB accin, ecepcin o defensa, y deoficio$. %l amparo casacin meicano, es nuestro recurso de casacin ante la uprema 0orte de(usticia. %l amparo administrativo meicano7, es nuestro proceso contencioso de anulacin anteel E0A.

Gabiendo visto los elementos ob!etivos del amparo, resta abordar los elementos sub!etivosB lacompetencia del rano !urisdiccional y, la capacidad y leitimacin de las partes. Abordmoslos.1. 'a competencia del rano !urisdiccional podemos subdividirla enB competencia material,

competencia territorial y en competencia por ra*n del turno.

3a com%etencia material supone "ue, de tratarse de un hecho, acto u omisin de laadministracin, ser competente la !usticia especiali*ada en materia contencioso administrativa,ero, el (u*ado 'etrado de 1 Instancia en lo 0ontencioso Administrativo@ por otro lado, si setratare de relaciones entre particulares, la competencia corresponder a la !usticia civil, de

%s por ello "ue la propia 'ey 1F.11, en su art+culo 1, inciso 2M, literal a, ecept5a del amparo los actos!urisdiccionales cual"uiera sea su naturale*a y el rano del "ue emanen.

7 %l amparo administrativo meicano muestra dos aspectosB en primer luar opera como sustituto del llamadocontencioso administrativo cuando se utili*a para combatir las resoluciones o actos definitivos emitidos por losranos de la administracin activa, siempre "ue afecten los derechos de los particulares@ y en seundo luar,confiura un recurso de casacin cuando tiene por ob!eto el eamen de lealidad de las resoluciones de tribunales

administrativos.



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familia, de traba!o, de menores, de adunas, etc.3a com%etencia territorial, supone "ue sern competentes los (u*ados 'etrados de 1

Instancia del luar en "ue el hecho, acto u omisin lesivo produ*ca sus efectos.3a com%etencia %or razn del turno, supone "ue entender del amparo el (u*ado "ue

estuviere de turno a la fecha de presentacin de la demanda.2. 'a capacidad y leitimacin de las partes3B de acuerdo a los art+culos 1 y 3 de la 'ey1F.11, las partes pueden serB activa o pasiva.

'a%arte activapuede ser cual"uier persona #f+sica o !ur+dica, p5blica o privada$, titular31deun derecho o libertad lesionado o amena*ado.

'a %arte %asiva pueden ser las autoridades estatales o paraestatales, as+ como losparticulares.

&rocesalmente hablando, podr+amos decir "ue, es"uemticamente, el proceso transcurre de lasiuiente manera32B

#a$ o procede conciliacin previa.

#b$ unca procede esta accin contra nin5n tipo de acto !urisdiccional #sin importar lanaturale*a u rano del "ue emanen$@ ni contra ninuno de los actos de la 0orte %lectoral@ nicontra las ormas de los Robiernos Departamentales "ue tenan fuer*a de ley en su

!urisdiccin.#c$ %l proceso de Amparo slo procede cuando no eista otro medio !urisdiccional o

administrativo "ue permita obtener el mismo resultado #o proteccin del derecho$, eceptosi por las circunstancias concretas resultaren manifiestamente ineficaces para la proteccindel derecho.

#d$ %ste proceso procede cuando en forma actual e inminente, se lesione, restrin!a, altere, oamenace, con ileitimidad manifiesta, cual"uiera de los derechos #reconocidos, consarados,declarados yVo proteidos$ epresa o impl+citamente en la 0onstitucin y "ue no proceda elrecurso de Gabeas 0orpus.

%n cuanto a la estructura propiamente dicha, puede es"uemati*arse de la siuiente maneraB1. Demanda #dentro de los d+as de producido el acto ile+timo$B

1.1 &retensin.1.2 &rueba documental.1. Indicacin de medios probatorios a utili*ar.

2. Audiencia 5nicaB2.1%n d+as a partir de la fecha de presentacin de la demanda.

2.2 %plicaciones del demandado, pruebas.2. :ecepcin de pruebas.2.3 &roduccin de aleatos.2./ %ventuales medidas provisionales si resultare necesaria la inmediata actuacin

3 'o relevante respecto de la capacidad y leitimacin de las partes en la 'ey 1F.11, es el hecho de haberse colocadoa los particulares entre los su!etos activos y pasivos de la pretensin de amparo, as+ como tambin a las personas

p5blicas #estatales y paraestatales$.

31 0abe hacer mencin del hecho "ue es aplicable la representacin oficiosa del art+culo 31 del 0R&, se5n resulta delart+culo 3 de la 'ey 1F.11.

32 %tra+do de %rmida 9%:XD%Q, ?art+n Estructuras Benerales de los 0rocesos en el &erec'o 0ositivo

;ruguayoF edicin actuali*ada, p. 12/, ed. 90), 212, ?ontevideo.



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del !ue*.. entencia #en audiencia o a ms tardar en 23 hrs. de su celebracin$. #%n casos

ecepcionales puede prorroarse por d+as$.3. :ecursosB de aclaracin y ampliacin, y de apelacin de la sentencia definitiva yVo la

"ue recha*a la demanda por manifiestamente improcedente dentro del pla*o de d+asperentorios, hbiles e improrroables./. 0osa (u*adaB la sentencia e!ecutoriada impide "ue se !u*ue el mismo caso en otro

!u*ado por la misma v+a de amparo@ pero de!a subsistente el e!ercicio de otras acciones"ue pudieren proceder con independencia del amparo.

De lo manifestado hasta a"u+, la accin de amparo resulta ser el medio ms efica* y rpido,cuando no el 5nico mecanismo, para la real y rpida proteccin de los derechos o libertades enestudio.

0omo su prembulo lo establece, es aplicable a =... cual"uier persona f+sica o !ur+dica,

p5blica o privada...> "ue dedu*ca la accin de amparo =... contra todo acto, omisin o hecho de lasautoridades estatales o paraestatales, as+ como de particulares "ue lesionen con ileitimidadmanifiesta sus derechos y libertades>. %ste prembulo forma parte del teto del art+culo 1,arendose "ue los derechos y libertades a "ue se refiere son a"uellos consarados en el art. 62 dela 0onstitucin de la :ep5blica, eceptundose el caso de poder interponer el recurso de habeascorpus. A su ve*, establece los tres casos en "ue no ser procedente esta accinB i$. contra los actos

!urisdiccionales, cual"uiera sea su naturale*a y el rano del "ue emanen@ ii$. contra los actos de la0orte %lectoral, cual"uiera sea su naturale*a@ y iii$. contra las leyes y los decretos de los RobiernosDepartamentales "ue tenan fuer*a de ley en su !urisdiccin.

%sta accin slo podr tener luar cuando no eistan otros medios "ue permitan obtener =...la determinacin precisa de lo "ue deba o no deba hacerse y el pla*o por el cual dicha resolucinreir, si es "ue correspondiere fi!arlo> #literal b del art. 7$, o "ue dichos medios fueren ineficacesen cuanto a la proteccin del derecho, siendo competentes los (ueces 'etrados de &rimera Instanciaen la materia "ue corresponda al acto, hecho u omisin impunados3.

'a accin de amparo se trata de una accin de proteccin de derechos personal+simos, por lo"ue slo podr intentarla el titular de los derechos violentados, no obstante lo cual, el art. 3establece "ue podrn intentarla otras personas en caso de estar imposibilitado el titular. Eratndosede una accin tendiente a la proteccin de derechos personal+simos, es "ue se eplica "ue el art. F,en su inc. 2, estable*ca "ue =... el !ue* ... presidir las audiencias so pena de nulidad...> y "ue el

literal c$ del art. 7 estable*ca un pla*o de 23 horas continuas a partir de la notificacin para cumplircon lo dispuesto por el !ue*>.

e5n NANA0%33, el amparo implica una especie de tutela !urisdiccional, obliatoria yheternoma, a la "ue potestativa y unilateralmente cual"uiera de las partes puede someter a la otra ya s+ misma. %n la 'ey 1F.11, la potestad es unilateral en cuanto a su e!ercicio pero es bilateral enel sentido "ue se acuerda indistintamente a cual"uiera de las partes la posibilidad de someter la

3 RA:?%DIA, ?ario 3a %roteccin en el goce de la libertad sindical individual , en 6 %studios de Derechocolectivo del traba!o, en 0uadernos de la 9acultad de Derecho T 21@ pp. 11 y ss@ ed. 90), 1773.

33 %:?IDA ):IA:E%, scar 3a %roteccin contra los actos antisindicales, en :evista Derecho 'aboral T 13F,

Eomo OOO, pp. 2/ y ss@ 176.



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cuestin a un =rbitro>.i sostenemos "ue el amparo est tcitamente reconocido por la 0onstitucin en su art. 6, en

la frase =proteccin en el oce>, y "ue se5n el Diccionario de la :eal Academia de la 'enua%spa8ola proteccin y amparo son sinnimos, nos encontramos con una accin no solo e!ercitable

con respaldo leal #el respaldo de la ley 1F.11$, sino tambin con respaldo constitucional.NANA0% ense8a "ue se trata de una accin "ue busca una proteccin inmediata, y "ue elinstituto funciona orientado por la idea de urencia, ra*n por la cual, corresponde recurrir a este

procedimiento abreviado cuando el obstculo "ue amena*a o lesiona el derecho cuyo amparo sereclama, no pueda ser recurrible por otro medio.

Ahora bien, la admisibilidad o recha*o de la accin de amparo, depender de la eistencia ono de una =ileitimidad manifiesta>, esto es, si se produce un acto o hecho #puede consistir el actoen una omisin$ "ue lesione o amenace lesionar en forma actual o inminente un derechofundamental reconocido en la 0onstitucin.

Hui*s, uno de los puntos ms llamativos es "ue as+ como el traba!ador individual es titulardel derecho, el sindicato tambin lo es, y esto est eplicitado tanto en la 'ey 1F.11 cuando su

prembulo dice "ue la accin es aplicable a =cual"uier persona> "ue la dedu*ca, como tambin en elart. /6 de la 0onstitucin uruuaya al decir "ue se trata de un derecho remial. %l sindicato estitular por representacin de los derechos colectivos #del colectivo de traba!adores al "uerepresenta$.

%II

'a libertad sindical.-

'leados a este punto, podr+amos plantearnos la siuiente preuntaB Kpuede decirse alo mssobre la libertad sindicalL 'a afirmativa se impone.

%n primer luar, establecer "ue la libertad sindical no fue siempre un principioVderecho. %naluna etapa histrica, la libertad sindical estuvo proscripta. Nstenos con recordar la ley '%0GA&%'I%: #9rancia, 1671$ y las 0?NIAEI A0E #Rran Nreta8a, 1677-1$. Ambas

proscrib+an la constitucin de arupaciones, asociaciones o mayora*os de cual"uier naturale*a oba!o cual"uier preteto #los sindicatos "uedaban comprendidos$.

%n seundo luar, la libertad sindical se encuentra e%resamente consagradaconstitucionalmente en todas las constituciones 3atinoamericanas! < en la mayora de las

constituciones a nivel mundial! Co resulta arriesgado ni %resuroso, %ues, a*irmar categricamente+ue el derec'o a la libertad sindical es un derec'o reconocido universalmente3/.

3/ o obstante tratarse de un derecho fundamental #como ense8a el &rof. :%NA)?$, la sola inclusin depreceptos de carcter sustantivo, no siempre constituye un elemento suficiente para lorar "ue los hechos #larealidad dinmica, el dato fctico$ se adecuen a las previsiones #o normas$ !ur+dicas. Incluso, ello es mucho msnotorio en el Derecho sindical, en trminos comparativos con otras disciplinas. K&or "uL &or la presencia defrecuentes disfuncionalidades, patolo+as y conductas o prcticas anmicas en el funcionamiento de los sistemas derelaciones laborales.&ese a ello, no pueden desconocerse las ense8an*as del %:?IDA ):IA:E% # .rtica de la libertad sindical,

publicado en rev. Derecho 'aboral, tomo 'IC, M 232, ?ontevideo, 211$ en el sentido "ue la libertad sindical no esuno ms de los derechos humanos o fundamentales, sino "ue es un pre-re"uisito o condicin de posesin y e!erciciode otros derechos. )sando una epresin a la moda, podr+a decirse "ue es =un derecho para tener derechos>, un

derecho enerador o creador de otros derechos. i hubiera "ue eleir uno solo de los derechos humanos laborales,habr+a "ue escoer la libertad sindical, por"ue con ella eiste al menos la posibilidad de crear los otros derechos o



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%n tercer luar, la libertad sindical, considerada como un derecho fundamental, interante delos derechos humanos, se solidifica como la base conceptual de la conciencia universal del hombre,entendida como un valor propio de la vida del ser humano. As+, la libertad sindical constituye la

proyeccin -en el mbito laboral-, de los derechos #civiles, sociales, econmicos, pol+ticos yculturales$ fundamentales del Gombre. A su ve*, la libertad sindical se proyecta y desarrolla dentrode la relacin de traba!o individual y colectiva.

%n cuarto luar, como ya fuera dicho, la libertad sindical constituye una nocin +ntimamentevinculada a los conceptos ms amplios y enerales de libertad y asociacin.

%n ese mismo sentido, :%NA)?3Fense8a "ue =e trata de una condicin innata de laesencia del hombre. ?e!or dicho a5n, de un valor consustancial a la nocin de G)?AIDAD "ue,como tal, posee una trascendencia permanente. 'e permite al individuo vivir Yconforme a sucondicin humanaY. %se ha sido un ob!etivo presente a lo laro de toda la historia del hombre,constituyendo el fundamento de muchos acontecimientos pol+ticos y sociales. De all+ la necesidad

de dotar de una tutela efectiva a este derecho@ precisamente para no permitir "ue caia en rieso deinefectividad>.

As+, :%NA)?36 reali*a la siuiente =sistemati*acin de derechos contenidos en elconcepto de libertad sindical se5n los 0IE 6 y 7>B#a$ Derecho de afiliarse #0IE 6B2$B todo traba!ador y todo empleador tiene, sin ninuna distincin,

el derecho de afiliarse al sindicato -u orani*acin profesional- de su eleccin, sin otracondicin "ue la de respetar su estatuto.

#b$ Derecho a constituir sindicatos #obreros y patronales, sin distinciones por seo, ra*a, credo,nacionalidad u opinin pol+tica$ sin autori*acin previa #0IE 6B 2$B implica la posibilidad deconstituir las orani*aciones "ue los propios interesados estimen convenientes, sin necesidad de

permiso o autori*acin, tanto en la actividad privada o p5blica, citadina o rural. %mpero, hay"ue recordar las ecepciones de los 0IE 6 #fuer*as armadas y polic+a$ y 1/1 #funcionarios de=alto nivel> "ue por sus funciones, invistan poder decisorio, desempe8en caros directivos o

posean obliaciones confidenciales$.#c$ Derecho a orani*ar libremente el indicato #0IE 6B$B implica la posibilidad de e!ercitar laautonom+a sindicalB i$. redactar su estatutos y relamentos, ii$. eleir libremente sus representantes-como elector y eleible-, iii$. orani*ar su administracin y estin, actividades y proramas deaccin.#d$ Derecho de los sindicatos de obtener personer+a !ur+dica #0IE 6B 6$, sin condiciones limitativas.#e$ Derecho de los sindicatos a no ser disueltos administrativamente #0IE 6B3$, ni a ser

suspendidos.

#f$ Derecho a constituir federaciones y confederaciones #0IE 6B/$, tambin a afiliarse a otras yaalunos de ellos. 'a inversa no se da. 'a libertad sindical es un instrumento de desiualdad compensatoria oiualacin, en tanto constituye o permite constituir un contrapoder "ue limita, acota o compensa el podereconmico del empleador. 4 es tambin, un elemento constitutivo de la democracia. Ean es as+, "ue es com5n lareferencia al =test sindical> de la democracia, "ue consiste en usar el reconocimiento de la libertad sindical como unindicador de democracia.

3F ?aterial -a5n indito- confeccionado por el &rof. :%NA)? para el curso ='eislacin y :elacionesIndustriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$, "ue lleva por t+tulo =%l principio de libertad sindical> #y "uese dicta dentro del tema =:elaciones 0olectivas de Eraba!o>$.

36 :%NA)?, (ore El %rinci%io de libertad sindical, material a5n indito confeccionado para el curso

='eislacin y :elaciones Industriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$.



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constituidas. 'as federaciones y confederaciones o*an de iuales derechos y arant+as "ue lasorani*aciones de 1errado.

#$ Derecho a afiliarse a orani*aciones internacionales #0IE 6B/$.#h$ Derecho de los traba!adores al fuero sindical #0IE 7B1$@ lo "ue implicaB i$. una proteccin

adecuada@ y ii$. una prohibicin de prcticas desleales.#i$ Derecho de las orani*aciones sindicales a la proteccin contra las prcticas antisindicales.#!$ Derecho a la neociacin colectiva, sin "ue sta sea coartada por la leislacin en materias

fundamentales.

)na "uinta mencin se hace necesaria. 'a "ue responde a las proyecciones #doctrinarias$ delos derechos vinculados con la libertad sindical. iuiendo a (%DA ACI'P, podemos distinuirdos niveles en los "ue se proyecta u opera la libertad sindicalB uno individual y otro colectivo.

%l nivel individual de la libertad sindical, est constituido por todos a"uellos derechos de losindividuos "ue derivan de la posibilidad de aruparse, unirse #unionismo$, asociarse a otros.

A su ve*, la libertad sindical individual puede asumir dos dimensiones #o proyecciones$B unapositiva y otra neativa3. 'os aspectos positivos se encuentran epresamente plasmados en lasnormas internacionales, lo "ue no sucede con los aspectos neativos de la libertad sindical.

'a libertad sindical positiva comprende derechos propios de una libertad sindical=asociativa>37y de la libertad sindical =de actividad>/.

'a libertad sindical neativa comprendeB i$. el derecho a no afiliarse@ ii$. el derecho adesafiliarse@ y iii$. el derecho a no coti*ar.

3 e discute si eiste una proyeccin neativa de la libertad sindical. De reconocerse el valor de la libertad sindicalneativa, deber+a concluirse "ue resultan inadmisibles en principio las referidas =cl#usulas sindicales>. KHu son lasclusulas sindicales o de seuridad sindicalL on clusulas -eneralmente neociadas y pactadas con las empresas-

"ue se acuerdan a favor del sindicato, por e!emplo, tornando obliatoria la afiliacin sindical, el pao de la cuotasindical, etc. e entiende "ueB i$. fomentan #promueven, apoyan$ a las orani*aciones sindicales y,consecuentemente, a la libertad sindical@ ii$. cuando provienen de neociaciones con los empleadores, su orienautnomo les otora mayor leitimidad@ y iii$. contribuyen a promover la neociacin colectiva y a financiarla.Alunos e!emplos de las clusulas ms corrientesB 1$ Ealler cerrado #0losed shop$B no se puede empleartraba!adores si no pertenecen al sindicato@ 2$ Ealler sindical #)nion shop$B se pueden emplear traba!adores noafiliados, pero a condicin de "ue se afilien para poder traba!ar. i no, "uedan cesantes@ $ ?antenimiento de laafiliacin #?aintenence of membership$B el empleador se compromete a despedir a a"uellos traba!adores "ue sedesafilian del sindicato@ 3$ Nolsa de traba!o sindical #Girin hall$B tambin conocidas como aencias de contratacinsindical, implican "ue el empleador slo puede reclutar y contratar traba!adores a travs de un servicio de empleo"ue suministra el sindicato@ /$ De &referencia indical #&referential shop o venta!as reservadas$B los traba!adoressindicali*ados tienen ciertas preferencias, beneficios o venta!as en cuanto al empleo respecto de otros traba!adoresno sindicali*ados -ascensos, carrera funcional, remuneraciones, etc.-@ F$ :etencin de coti*aciones #0hecU off$B por

parte del empleador, respecto de los afiliados al sindicato@ 6$ 0oti*acin sindical obliatoria #Aency shop$B a5nrespecto de traba!adores no afiliados, debiendo ser retenidas por el empleador@ $ 0anon de neociacinB clusulade convenios colectivos por la "ue se oblia a los traba!adores beneficiados por ste y no afiliados al sindicato

pactante, a satisfacer un canon, contribuyendo a solventar los astos "ue tiene el sindicato para asumir laneociacin y concluir el convenio@ 7$ ?arca sindical #)nion label$B sello o eti"ueta "ue se coloca en los productos

para el conocimiento de los consumidores respecto a "ue la empresa "ue los fabrica ha cumplido las condicionesleales y los acuerdos colectivos con los sindicatos en la e!ecucin del traba!o@ 1$ 'istas neras de traba!adoresanti-solidariosB a fin de no ser contratados por los empleadores@ 11$ Derecho eclusivo de neociacin colectiva.

37 'ibertad sindical asociativaB i$. afiliarse a un sindicato #libertad de afiliacin$@ ii$. constituir un sindicato #libertad deconstitucin$@ iii$. eleir sus autoridades #libertad de participacin$@ y iv$. ser electo como diriente #libertad de

participacin$.

/ Hue comprende la reali*acin efectiva de la actividad sindical, y supone una libertad de accin.



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%n el fondo del planteo de este tema, eiste un punto =ideolico> #o filosfico$ en !ueoB elproblema traduce una tensin entre lo individual y lo colectivo, Kcorresponde o no reconocer yproteer una libertad sindical neativaL

'as leislaciones "ue proteen al individuo frente al colectivo, enfocan las clusulas

sindicales como acciones de coercin sindical, de intromisin del sindicato en la esfera de losderechos individuales de las personas@ por ello, las proh+ben o las amortiuan. Autores "ue asumenesta postura afirman "ue en la libertad sindical neativa se contempla, en realidad, una prcticaelemental del derecho a discrepar, al menos en a"uellos sistemas de valores constitucionales "ue sefundan en la idea de un sindicalismo voluntar+stico y aranti*an la posibilidad del pluralismoorani*ativo #EIQIA E:%)$. %l inters de la libre eleccin de los traba!adores se considera

preferente respecto del inters del fortalecimiento de la orani*acin #RI RI)RI$. Adems,podr+an llear a vulnerarse derechos constitucionales como el derecho al traba!o, la libertad detraba!o, y la libertad de asociacin. %n cambio, autores en contra del reconocimiento de una libertadsindical neativa, como D% 'A 0)%CA, sostienen "ue los derechos del individuo no son absolutosBal ser la libertad de traba!o y la libertad de asociacin sindical positivas y neativas, estas libertades

deben respetarse J%ero slo en la medida +ue sean com%atibles con los derec'os y libertades delos gru%os!

&ero dec+amos "ue la libertad sindical, adems de un nivel individual, ten+a un nivel oaspecto colectivo. 'a nocin central es la de la autonom+a del sindicato. 4 se traduce en la

posibilidad de los =rupos> de traba!adores para actuar como tales. %l su!eto de esta proyeccin esel sindicato como tal #arupamiento o asociacin$ o, incluso, al rupo profesional no estructurado uorani*ado #=remio>$.

%ste aspecto neativo de la libertad sindical refiere -o es oponible- a tres su!etos obliadosBel %stado, los empleadores y sus orani*aciones profesionales, y otras orani*aciones.

#1$ ante el %stado B a$ derecho a constituir uniones, federaciones y confederaciones de carcternacional o internacional #0IE 6B/$@ y b$ derecho a la autonom+a #interna/1, eterna/2yfuncional/$ sindical.

#2$ ante los empleadores y sus orani*aciones profesionalesB a$ fuero sindical@ y b$ proscripcinde prcticas desleales.

#$ ante otras orani*acionesB a$ sindicales, respecto aB i$ la tutela del principio de pluralidadsindical, evitando la unicidad "ue es impuesta desde afuera del propio movimiento sindical@ yii$. la proscripcin o limitacin de las clusulas sindicales.

b$. partidos pol+ticos #necesaria autenticidad en la constitucin de los sindicatos@ eiibilidad deuna independencia real$.c$. orani*aciones reliiosas.

)na seta mencin referente a los modelos de proteccin, resulta imprescindible, y as+ lo

/1 Auto obierno@ relamentacin@ darse su propia estructura@ e!ercer el poder disciplinario@ etc.

/2 &rohibicin de disolverlo o suspenderlo por v+a administrativa.

/ Derecho a la personer+a !ur+dica@ derecho a la pluralidad sindical -a5n cuando se recono*can ciertos beneficios al

sindicato ms representativo-@ derecho al e!ercicio de las funciones sindicales, etc.



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hace notar :%NA)?/3. KHu es y "ue comprende el fuero sindical concretamente hoy d+aL ;nconjunto de mecanismos#procedimientos, salvauardas$ de %roteccin #mbito instrumental$.

KDe "uinesL #mbito sub!etivo$B de todo trabajadorK0ontra "uL #mbito ob!etivo$B contra todo acto +ue lo %erjudi+ue a causa de su actividad

sindical o +ue lo %erjudi+ue en el ejercicio de su actividad sindical.%stas dos 5ltimas proyecciones #sub!etiva y ob!etiva$, pueden variar de acuerdo al modeloescoido en cada ordenamiento positivo, pues esos modelos se construyen a travs de distintasopciones leislativas. 4 ello influye, adems, respecto de las salvauardas y los procedimientos de

proteccin, "ue tambin pueden variar.

0omo bien sostienen %:?IDA ):IA:E%//y :%NA)?/F, habiendo sido oriinariamente-el fuero sindical-, una proteccin del diriente contra su despido, proresivamente, a"uella nocin dealcance restrinido se fue =hipertrofiando>, comen* a crecer y a incluir a todos los traba!adores y atodo acto "ue los per!udicara por ra*ones sindicales o en el e!ercicio de la actividad sindical. &odr+allear a entenderse "ue la evolucin ha derivado en un concepto a5n ms amplio #concepto

=ampl+simo>$ del fuero sindical. %llo es el fruto de la interpretacin "ue podr+a darse a lo dispuesto enalunas normas de la IE, en especial, el 0IE 1/ #no ratificado por )ruuay$ y la :IE 13.

Desde el punto de vista ob!etivo, con la incorporacin de estas normas, la tendenciainternacional proresa hacia una nocin omnicomprensiva de todas las frmulas de proteccin de la=actividad sindical>, "ue tieneB i$. un n5cleo bsicoB proteccin contra el despido y otras medidasdiscriminatorias@ ii$. ms otras medidas accesorias o complementarias, consistentes en elreconocimiento de =prerroativas> o =facilidades>. Aun"ue, "ui*s, lo "ue recibe menor etensin enestos instrumentos internacionales, es el mbito sub!etivo, por"ue slo se refieren a los =re%resentantesde los trabajadores. %ntonces, se enera una suerte de =modelo>, cuyo mbito ob!etivo es msamplio, al tiempo "ue el mbito sub!etivo aparece ms restrinido, incluso, "ue el del art. 1 del 0IE 7B='os traba!adores...>. in embaro, es posible compatibili*ar ambas tendencias, establecindose "ueBi$. si partimos del art. 1 del 0IE 7, se podr llear a una solucin de mima amplitud sub!etiva yob!etivaB proteer a todo traba!ador contra contra todo acto "ue lo per!udi"ue@ y ii$. a partir del 0IE 1/#y la :IE 13$, sin "ue se modifi"ue el concepto esencial del 0IE 7, se podr+a conceder una=sobreproteccin> a los =re%resentantes de los trabajadores>, introducindose determinados beneficioso prerroativas "ue slo los alcan*a a ellos como tales, y no resultan etensible a los traba!adorescomunes.

Huiere decir "ue #acompa8ando a :%NA)?/6$ se cumple lo descriptoB 1M$ estarn todosproteidos contra todo acto antisindical #0IE 7$@ y 2M$ a los dirientes #o representantes, en laterminolo+a del 0IE 1/$ se les reconocern -adems- ciertas prerroativas o facilidades. %ntonces, se

/3

?aterial -a5n indito- confeccionado por el &rof. :%NA)? para el curso ='eislacin y :elacionesIndustriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$, "ue lleva por t+tulo =&roteccin de la libertad sindical> #y"ue se dicta dentro del tema =:elaciones 0olectivas de Eraba!o>$.

// :indicatos en libertad sindical3 edicin -actuali*ada al cuidado de ?art+n %rmida 9ernnde*-, ed. 90), 212,?ontevideo.

/F :%NA)?, (ore 0roteccin de la libertad sindical, material -a5n indito- confeccionado para el curso='eislacin y :elaciones Industriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$, y "ue se dicta dentro del tema=:elaciones 0olectivas de Eraba!o>.

/6 ?aterial -a5n indito- confeccionado por el &rof. :%NA)? para el curso ='eislacin y :elacionesIndustriales> #de la 9acultad de Inenier+a -)D%'A:-$, "ue lleva por t+tulo =&roteccin de la libertad sindical> #y

"ue se dicta dentro del tema =:elaciones 0olectivas de Eraba!o>$.



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produce la maimi*acin etensiva, el crecimiento mimo del polo sindical, "ue se traduce enB a$. lainclusin no ya solamente todas las medidas de proteccin contra todo acto "ue per!udi"ue a todotraba!ador@ y b$. la incorporacin !unto a a"uellas medidas de proteccin, de otras disposicionescomplementarias #etras$, en favor de los representantesB prerroativas o facilidades especiales en

relacin a otros traba!adores #como derecho a tiempo libre, a la posibilidad de entrar a la empresa, dehablar con los traba!adores dentro de la fbrica, a o*ar de licencias sindicales, etc.$.e trata de medidas de %romocin, pero "ue -para muchos autores- forman parte del fuero

sindical ampl+simo al "ue conduce el 0IE 1/ y la :IE 13, por"ue a los representantes de lostraba!adores habr "ue concedrseles, adems de las protecciones del 0IE 7, todos estos beneficios,facilidades, prerroativas, arant+as, para "ue realmente puedan e!ercer con eficacia, la actividadsindical. &ues, en 5ltima instancia, Kde "u servir+a establecer "ue no se puede despedir y "ue eldespido es nulo, si por otro lado no se permite tener una cartelera, hacer proselitismo, repartir volantes,dar informaciones, etc. #arant+as o prerroativas -todas estas- "ue enumera la :IE 13$L

Incluso, el 0omit de 'ibertad indical #IE$ ha se8alado reiteradamente "ue K=odos lostrabajadores deben ser alcanzados %or la %roteccin de su libertad sindical, aun+ue la %roteccin se

torna K%articularmente necesaria res%ecto de los dirigentes! %llo sinifica "ue aun reconocindosediversos niveles #o rados de intensidad$ de proteccin y la leitimidad de cada uno de ellos, en todoslos casos se har+a necesario el alcance de una proteccin diferencial respecto del diriente. &ero,adems, si bien no parece plantear dudas la proteccin eistente durante su mandato, desde "ue asumehasta "ue cesa #fin del pla*o, renuncia, etc.$, tal proteccin en la prctica ha demostrado serinsuficiente, pues resulta muy fcil despedir al diriente antes de asumir #cuando se sabe "ue va a serelecto o "ue lo ha sido y a5n no se ha comunicado oficialmente$@ tambin es fcil tomar represaliasinmediatamente despus "ue cesa su mandato. De all+ "ue se entienda "ue la proteccin debeetenderse temporalmente, antes y despus, adems de durante el e!ercicio de esa funcin #:IE 13$.%n los ordenamientos comparados aparecen otras situacionesB se protee tambin a otros candidatos noelectos, suplentes, "uienes ocupan caros en un rano del sindicato sin ser dirientes #0omisin9iscal, por e!emplo$, "uienes lo hacen en ranos bipartitos. %n este marco es "ue sure la proteccinde los =representantes de los traba!adores> en eneral #en la empresa$, consarada por el 0IE 1/.

Al ser la libertad sindical un derecho "ue cuenta con una doble faceta #individual y colectiva$,nos encontramos anteB un doble bien !ur+dico tutelado@ un doble inters en !ueo@ y una dobleleitimacin activa.

i fuese necesario priori*ar esos intereses, dir+amos "ueB 1M$ estar+a el inters colectivo delrupo@ 2M$ el inters sindic

martín ermida - libertad sindical ¿principio o derecho?

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