CAPTULO II.-

MARCO TERICO DOCTRINAL DE LA PRISIN PREVENTIVA

1.1. Origen, conceptos, presupuestos, clases, finalidades de la prisin preventiva.-

Origen

Carlos Andrada, en el artculo publicado en base a la obra La evolucin de la pena privativa de libertad y regmenes penitenciarios de Elas Neuman, seala que, aun cuando se tiene la tendencia a creer que la privacin de la libertad es tan vieja como la humanidad, esta creencia no tiene asidero histrico, porque lo que es tan viejo como la humanidad es el castigo, mas no la privacin de la libertad como castigo. Lo que s ha existido desde tiempos inmemoriales ha sido el encierro, que mantuvo su vigencia hasta las postrimeras del siglo XVIII. Pero no debe confundirse encierro con pena privativa de libertad, por la muy sencilla razn de que el encierro lo que pretende es posibilitar el futuro cumplimiento de la pena, y la privacin de la libertad es la pena misma. Parece obvio que a un individuo al que se le iba a matar previa aplicacin de horribles tormentos como sancin, deba retenrsele y el medio para hacerlo era el encierro1.

Por otro lado, se sostiene que los antecedentes de la prisin2, en sus aspectos preventivo y de pena, los encontramos en la vncula romana, lugar donde los atados, los vinculados, (prisioneros de guerra) estaban custodiados. Dentro de las vnculas o crceles, las personas podan estar tambin sin ligadura alguna en su cuerpo, pues en realidad, el fin principal que se persegua a travs de ellas, esto es, asegurar la validez de prolongar la duracin de una detencin hasta el cumplimiento de la condena correspondiente, se lograba de una u otra forma. Se dice principal, porque si bien es cierto que en algunos momentos y para algunos casos se lleg a utilizar la prisin en forma directa, es decir, como lugar de ejecucin o para cumplir penas de prdida de la libertad, transitorias, lo cierto es que, la prisin fue ms bien vista como lugar de custodia que como lugar de castigo. Por tanto, atendiendo al tema que nos ocupa se seala que en el derecho romano las prisiones slo fueron para recluir a los acusados antes de la sentencia.

En suma, antes del siglo XVI la prisin fue utilizada en diferentes culturas para custodiar a quienes esperaban ser juzgados (actual prisin preventiva) o para aquellos que iban a ser sometidos a tormentos. Ulpiano afirm que la crcel no se diriga al castigo, sino ad continendos homines. Es decir, que en la mayor parte dela historia de la humanidad las penas privaron de numerosos bienes como la vida, la integridad fsica. El honor, el

1 Neuman,Elas, La evolucin de la pena privativa de libertad y regmenes penitenciarios. 2 Enciclopedia Libre Wikipedia. Wikipedia.org/wiki/prisin_preventiva-54k-.

patrimonio, pero no de libertad por s sola. La libertad se privaba necesariamente para cumplir otro fin, es decir que la privacin de la libertad era un medio para llegar a oro fin.3

Esta breve reminiscencia histrica nos permite concluir que el antecedente ms remoto de la prisin preventiva sera el encierro o custodia, cuya naturaleza jurdica procesal se asemeja a la prisin preventiva.

Concepto

Hay un consenso en sealar que despus de la Vida, el bien jurdico ms preciado por el hombre viene a ser la Libertad. Este derecho que es consustancial a todo ser humano viene a ser, en palabras De Gregorio Peces Barba, la libertad de hacer lo que se quiera.4 La libertad le permite al hombre, desarrollarse de la manera que mejor quiera, sin temor a los dems, en la medida que su conducta armonice con las leyes o normas del contexto social.

La detencin preventiva, para el profesor Vctor Cubas Villanueva, es una medida coercitiva de carcter personal, provisional y excepcional, que dicta la autoridad judicial competente en contra del imputado en virtud de la cual se restringe su libertad individual ambulatoria, para asegurar los fines del proceso penal. Este mandato, agrega, est limitado a los supuestos que la ley prev.5

Siguiendo a Ortells Ramos, el profesor Csar San Martn define la detencin judicial como una medida cautelar jurisdiccional consistente en la privacin de la libertad del imputado, mediante su ingreso a un centro penitenciario por un tiempo mximo establecido por la ley con diferente grado de previsin, impuesta durante la sustanciacin de un proceso penal, que tiene como funcin asegurar la efectividad de la ejecucin y, tambin, la presencia del imputado durante el proceso.6

El profesor Pablo Snchez, por su parte sostiene que la detencin es una medida cautelar personal de afectacin directa a la libertad de la persona, que cumple la funcin de asegurar la presencia del inculpado al proceso bajo determinados presupuestos.7

Para Roxin la prisin preventiva en el proceso penal es la privacin de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin de la pena.8

3 Cabrera Sandra. Pena y Prisin Preventiva. Revista de Anlisis Jurdico en: www.urbetius.org/newsletters. Pg.2. 4 Peces Barba, Gregorio, citado por Fabian Novak y Sandra Namihas, en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de la Magistratura, pg. 176. 5 Cubas Villanueva, Vctor. El proceso penal. Teora y jurisprudencia constitucional. Pg.286. 6 San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal Tomo II. Pg. 818. 7 Snchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 750.

Vicente Gimeno Sendra9 en su obra Derecho Procesal Penal respecto de esta medida cautelar dice lo siguiente: puede entenderse por prisin provisional la situacin nacida de una resolucin jurisdiccional, de carcter provisional y duracin limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudir a la llamada celebracin del juicio oral, as como para conjurar los riesgos de reiteracin delictiva, de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la vctima.

Efectuando un anlisis de los conceptos sealados llegamos a la conclusin que todos coinciden en atribuir a la prisin preventiva una naturaleza cautelar, esto es, para garantizar los fines del proceso.

Y en esta lnea tambin, la ley procesal penal peruana al establecer el instituto de la prisin preventiva le confiere, sin duda, una naturaleza cautelar. En efecto, al considerar el fumus comissi delicti y el periculum libertatis como presupuestos de la adopcin de la medida- con las circunstancias que califican el peligro de fuga y de obstaculizacin- la ley procesal peruana ratifica la naturaleza cautelar de la prisin preventiva. De esta manera, el legislador armoniza su posicin con la corriente mayoritaria del Derecho Procesal Penal moderno.

Presupuestos

El profesor Csar San Martn sostiene que la doctrina procesal reconoce dos presupuestos: a La imputacin o fumus delicti y b) El periculum libertatis. La primera se traduce en la presencia, en el caso concreto, de razones plausibles que permi9tan sospechar la comisin de un delito sancionable con pena privativa de libertad que la plausibilidad de las sospechas, en tanto elemento esencial, connote la de hechos o informaciones suficientes (propias) para persuadir a un observador objetivo de que ese individuo en concreto puede haber cometido una infraccin lo que depender del conjunto de circunstancias en cada caso. El peligro de fuga o el periculum libertatis, es el riesgo fundado, de que el detenido no comparecer ante el rgano jurisdiccional, para lo cual se ha de presumir que el imputado se sustraer a la actividad de la justicia. Se trata de un baremo (cumplido el primer presupuesto) que otorga un margen de apreciacin para acordar la detencin, para lo cual es de tener en cuenta, de un lado, la especial gravedad del delito imputado y, de

8 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pg. 257. 9 Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Pg. 552

otro -de no tratarse de un delito grave- las circunstancias del hecho o de la personalidad del imputado, tales como sus antecedentes, ausencia de domicilio fijo, etc.10

Estos presupuestos estn materializados en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, aprobado por Decreto Legislativo N 957 y se traducen en a) prueba suficiente, b) prognosis de pena, y c) peligro procesal. El primero de los presupuestos, significa que los actos de investigacin practicados hasta ese momento deben vincular ala imputado con el delito. Como sostiene l profesor Pablo Snchez Velarde, si hay suficiencia probatoria, pero no vinculacin con el imputado, entonces no se satisface este requisito. De otro lado, si las pruebas que vinculan al imputado no son suficientes para dictar detencin, el juez se decidir por una medida menos grave como la comparecencia.11 El segundo presupuesto referido a la prognosis de pena debe ser apreciado desde la perspectiva del riesgo de fuga. El legislador establece una pena tipo, slo a partir de la cual se puede presumir la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia.12 Sin embargo, ser el prudente arbitrio del juzgador el que en un caso concreto resuelva la condicin jurdica del imputado en el proceso, dado que para evaluar este presupuesto se tendr que tomar en cuenta las circunstancias perifricas que concurren en la comisin del delito. El tercer presupuesto, ofrece al juzgador un amplio margen de discrecionalidad y como tal se sustenta en un criterio altamente subjetivo, el peligro procesal viene a ser el presupuesto ms importante que fundamenta la legitimidad de la detencin judicial. Los peligros que la ley reconoce son dos: el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria.13 El Decreto Legislativo 638 se limita a sealar los dos peligros, sin indicar pauta alguna para determinarlos, hechos que si se ha tenido en cuenta en los artculos 269 y 270 del nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 que establece los criterios que el Juez debe tener en cuenta para calificar el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria.

La doctrina y jurisprudencia procesal penal sostienen que el presupuesto del peligro procesal es el ms importante y el que concede al juzgador el mayor espacio para determinar la situacin jurdica de un imputado en un caso concreto. As, ser finalmente, el criterio discrecional del juez, el que, en muchos casos, con alto grado de subjetividad dictar la detencin provisional de justiciable.

10 San Martn Castro, Csar. La Privacin de la Libertad Personal EN EL Proceso Penal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. www.juridicas.unam.mx. 11 Snchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. Pg. 757. 12 Del Ro Labarthe, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal. Pg. 49 13 San Martn Castro, Csar, Derecho Procesal Penal. Pgs. 824-826.

Por otra parte el artculo 268.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal, regula la prisin preventiva en forma similar al Cdigo Procesal Penal 1991, pero con algunas diferencias importantes. Por ejemplo en el fumus boni iuris, exige la existencia de graves y fundados elementos de conviccin para estimar razonable la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. Ahora, los riesgos contemplados en el peligro procesal son el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin probatoria. Estos presupuestos, sin duda, tienen una naturaleza cautelar, no responden a criterios vinculados a la alarma social, a la satisfaccin de demandas sociales de seguridad, ni a la prevencin de futuros delitos (reiteracin delictiva). Es ms, el nuevo cdigo en los artculos 269 y 270 regula criterios especficos para valorar el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin14.

Clases

Para Jos Mara Ascencio Mellado15 las clases de prisin provisional son las siguientes:

a) Prisin Ordinaria.- Es la forma ordinaria del cumplimiento de la prisin provisional. La privacin de la libertad se cumple en un centro penitenciario, pero el imputado est en relacin de directa dependencia respecto del juez instructor.

b) Prisin Incomunicada.- Esta prisin se encuentra especialmente dirigida al aseguramiento inmediato de la investigacin, as como a la evitacin de la destruccin o alteracin de los elementos probatorios.

c) Prisin atenuada.-Esta forma de cumplimiento de la prisin se diferencia de la ordinaria en el lugar en que ha de verificarse la privacin de la libertad. Slo puede decretarse ante la presencia de determinadas circunstancias personales del imputado que aconseja un tratamiento personal diferenciado.

d) Vctor Moreno Catena16 tambin se refiere a este tema y sostiene que las clases de prisin provisional revisten tres modalidades a) Prisin provisional comunicada, que es el modo habitual de acordar la prisin provisional, ordenando el internamiento del imputado en un centro penitenciario, b) Prisin provisional, que supone un total aislamiento del sometido a esta medida respecto del mundo exterior, de modo que ni puede recibir visitas ni, claro est, salir del establecimiento penitenciario, tampoco puede recibir correspondencia o remitirla. La finalidad de esta clase de prisin provisional hay que buscarla bsicamente en evitar el entorpecimiento de las investigaciones; c) Prisin provisional atenuada,

14 Del Ro Labarthe, Gonzalo. Ob. Cit. Pg. 47. 15 Ascencio Mellado, Jos Mara. Derecho Procesal Penal Pg. 200 16 Moreno Catena, Vctor. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 294

que procede cuando por razn de enfermedad del imputado el internamiento entrae grave peligro para su salud.

e) Estos tres tipos de privacin de la libertad se encuentran tambin contemplados en nuestro cdigo en los artculos 268, 280 y 290, que se refieren a la prisin preventiva regular u ordinaria, la prisin incomunicada y la prisin atenuada. Los dos ltimos son institutos que tambin estaban establecidos en el cdigo anterior y que su materializacin obedece a razones de necesidad de proteger la investigacin y razones de ndole humanitaria respectivamente.

Finalidades

Rodrguez Magarios,17 remitindose a una sentencia del Tribunal Constitucional de Mxico afirma que la prisin preventiva slo es admisible para la consecucin de ciertos fines constitucionalmente legtimos; stos no son otros que asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecucin del fallo, as como evitar el riesgo de reiteracin delictiva, la eventual proteccin de la vctima y evitar que el imputado oculte, altere o destruya las pruebas; fundamentalmente, el soporte de la medida es la constatacin del peligro de fuga.

Teresa Armenta Deu18, remitindose al Tribunal Constitucional espaol, sostiene que los fines constitucionalmente legtimos de la prisin provisional son los siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado cuando quepa pensar en un riesgo de fuga; 2)Evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes de prueba, siempre que estas sean relevantes para el enjuiciamiento y que exista un peligro fundado y concreto; 3) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima; y 4) para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Por su parte Jos Mara Ascencio Mellado19 invocando la ley espaola atribuye a la prisin provisional el cumplimiento de tres fines que se erigen en el fundamento y finalidad de toda privacin de la libertad llevada a efecto con anterioridad a la condena de un sujeto. Estos fines son: 1) El aseguramiento de la presencia del imputado en el proceso; 2) La evitacin de su frustracin cuando exista el riesgo de ocultacin, alteracin o destruccin de pruebas; y 3) La prevencin de la reiteracin delictiva.

17 Rodrguez Magarios, Faustino Gudin. Crcel Electrnica versus Prisin Preventiva. http://uned.es/dpto.-derecho-politico/Gudin_prision_preventiva.pdf. 18 Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 182. 19 Ascencio Mellado, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Pg. 188.

Podemos apreciar que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en los fines de la prisin provisional, en cuanto sostienen que garantizar el desarrollo del proceso con la presencia del imputado y la reduccin del riesgo del entorpecimiento de la actividad probatoria son los fines principales, adems de prevenir la comisin de nuevos delitos.

1.2. Naturaleza Jurdica

En la doctrina procesal Ascencio Mellado, al abordar la naturaleza jurdica de la prisin provisional, afirma que el aseguramiento de la eficiencia misma del proceso y sus consecuencias, pretendido por la necesidad de evitar la huida del imputado y la prdida o manipulacin de los elementos probatorios, constituye una funcin netamente cautelar. Es instrumental del proceso al cul se preordenan20. Por el contrario, agrega este autor, que eliminar un abstracto peligro de reiteracin delictiva no constituye una funcin cautelar, cualesquiera que sean las razones que se aduzcan en su defensa y promocin.

En este mismo sentido Teresa Armenda Deu sostiene que La naturaleza de la prisin provisional, es la de una medida cautelar de particulares perfiles, en tanto incide sobre el derecho fundamental a la libertad de movimientos. Como tal medida cautelar le son predicables las notas de jurisdiccional, instrumentalidad, idoneidad y proporcionalidad21.

La doctrina y la jurisprudencia sostienen que la detencin o prisin preventiva tiene una naturaleza cautelar, porque la medida se dicta slo con el propsito de asegurar el sometimiento del inculpado a la justicia y, en su caso, para garantizar la ejecucin del fallo. Por tanto, la naturaleza jurdica de la detencin preventiva, en cuanto se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.22 En definitiva, la naturaleza tanto del mandato de detencin como su otra variante (el de comparecencia), es la de construir una garanta en el proceso, buscando hacer ms justa y adecuada la situacin personal del inculpado- durante la sustanciacin de un proceso penal- a la naturaleza de los delitos imputados y del contexto en que estos ocurrieron.23 As se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia de 09 de julio del 2002 en el Expediente N 1260-2002-HC; En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia, sta es, en esencia una medida cautelar. No se trata

20 Ascencio Mellado, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Pg. 188. 21 Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 180 22 Medidas Privativas de Libertad. Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pg. 360 23 El Sistema Penal Peruano- Segn el Tribunal Constitucional. Pg. 378.

de una sancin punitiva, por lo que la validez de su aplicacin a nivel judicial depende de la existencia de motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.

Ahora bien, sostiene Perfecto Andrs Ibez, que entre la prisin provisional y la pena se da una clara comunidad de naturaleza, que se hace patente tanto en la identidad de los bienes personales afectados en cada caso como por el modo en que se produce esa afectacin. En consecuencia, la nica diferenciacin posible entre ambos institutos habr que buscarla en un dato externo que viene a ser su funcin formal procesal.24

En esta misma lnea, dice Elas Carranza, es menester tambin precisar que en lo material, la prisin preventiva deviene en una condena anticipada en el sentido de restriccin de derechos y de infligir un dolor o castigo, y por ello que las legislaciones establecen en forma generalizada que el tiempo transcurrido en prisin preventiva se computa como parte de la condena25.

Principios

La prisin provisional, conforme sostiene la doctrina y la jurisprudencia uniforme, est sujeta a determinados principios que importan una garanta en su aplicacin. Para Ascencio Mellado26 estos principios, lejos de ser tericos, trascienden en la regulacin concreta que se haga de la restriccin de la libertad. Estos principios se pueden condensar fundamentalmente en los de legalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad, subsidiaridad y proporcionalidad.

Legalidad

Slo mediante ley se puede limitar los derechos fundamentales. Slo son admisibles, en consecuencia, aquellas restricciones que la ley expresamente dispone, no otras. Toda limitacin debe estar prevista de manera expresa y sin incorporar clusulas abiertas que autoricen de facto, cualquier tipo de restriccin legalmente indeterminada. Su aplicacin corresponde al marco del proceso penal y con las garantas previstas en la ley.27 Bajo el mismo sustento del principio de legalidad se prohbe cualquier accin limitativa o restrictiva de derechos que no est prevista en ley. Se denomina imperio del derecho

24 Perfecto Andrs Ibez. Presuncin de Inocencia y Prisin sin Condena en www.cienciaspenales.org/REVISTA. 25 Carranza, Elas. Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con los pases de Europa. http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2016/carran16.htm. 26 Ascencio Mellado, Jos Mara. La regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per. Pg. 494. 27 Ascencio Mellado, Jos Mara. Ibidem. Pg. 495

porque ste debe ponerse de relieve en los casos dudosos o no previstos; es una gua o norma para efecto de las decisiones que deben adoptar las autoridades judiciales28.

Jusrisdiccionalidad

Por este principio las medidas cautelares en el proceso penal slo se aplican por la autoridad jurisdiccional.29 Considerando que las medidas cautelares tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y estn previstas en inters de la buena marcha de la administracin de justicia, la jurisdicionalidad es una caracterstica propia de aqullas. La adopcin de medidas cautelares implica un acto jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado, y, por lo tanto, se encuentra reservada con carcter exclusivo al poder judicial.30

Excepcionalidad

Las medidas de coercin, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena. En consecuencia, slo se justificar la prisin preventiva cuando la libertad del imputado implica en forma cierta y fehaciente que ste eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin. Siendo esto as, es posible afirmar que la ejecucin del encarcelamiento preventivo slo ser legtimo si es de ltima ratio. Por tanto, si existe una medida menos lesiva para asegurar los fines del proceso, slo sta ser legtima. De all que no es posible en ningn caso justificar el encierro preventivo slo por el monto de la escala penal del delito atribuido. En el marco de un autntico Estado de derecho, la privacin de la libertad ambulatoria anterior a la sentencia condenatoria, slo puede revestir carcter de excepcional. A causa del principio de presuncin de inocencia, la prisin preventiva debe regirse por el principio de excepcionalidad. Este principio exige que la posibilidad de ordenar la detencin de una persona se halle supeditada a la condicin indispensable de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas menos graves.31

La excepcionalidad obliga a la autoridad judicial a pensar, en principio, en no ordenar alguna medida que restrinja el derecho a la libertad de la persona o la restriccin de alguno de sus derechos. En este sentido, la simple citacin p comparecencia del imputado ante el juez cada vez que se le requiera, debe constituir la regla general, y slo cuando se estime necesario para el proceso, por existir riesgo de fuga o de entorpecimiento en la

28 Snchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. Pg. 727 29 Ibidem. Pg. 734 30 Vecina Cifuentes, citado por Csar San Martn Castro, Derecho Procesal Penal, T II, Pg. 793. 31 Bovino Alberto. Citado por James Retegui Snchez. La problemtica de la Detencin en la Jurisprudencia Penal. Gaceta Jurdica, Dilogo con la Jurisprudencia. Pg. 23.

actividad probatoria, que pueda ser incluso influenciada con la severidad de la pena, el juez debe dictar las medidas cautelares restrictivas.32

Proporcionalidad

Para la aplicacin efectiva del principio de proporcionalidad el tribunal debe realizar una comparacin entre la pena conminada y la pena eventualmente aplicable al caso concreto. Como sostiene Bovino, la comparacin no debe tener en cuenta la pena conmina en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable, por ejemplo, si es probable que se aplique en el caso concreto una pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena ser efectiva. Igualmente, debe tenerse en cuenta, cuando se trata de aplicar penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo, el quantum de la pena eventualmente aplicable, independientemente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate.

Si se espera la imposicin de una pena de, por ejemplo, cinco aos de prisin, no es relevante el hecho de que la pena mxima prevista en la figura penal resulte superior a la pena concreta. Las exigencias del principio de proporcionalidad pretenden impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sancin penal sustantiva. El principio de proporcionalidad exige que tanto el delito imputado, su mnima lesividad o actuar culposo, la posibilidad de fuga o entorpecimiento de las diligencias probatorias por parte del imputado, as como los elementos probatorios existentes, deben constituir el indicativo para adoptar la decisin sobre la medida a ordenar. Por ejemplo, podra ser calificado de desproporcionado dictar mandato de detencin ante la imputacin por delito de lesiones leves o usurpacin de propiedad o quizs daos a la propiedad; o caso contrario, dictar comparecencia simple ante un hecho de homicidio doloso con elementos de juicio sobre la autora del imputado y posibilidad de fuga.

Provisionalidad

Por este principio la prisin preventiva debe limitarse temporalmente con el fin de evitar que llegue a confundirse, materialmente, con la pena que eventualmente y en su momento se imponga al acusado. Por esta razn el juez al imponer la medida debe sealar siempre el plazo mximo, porque al sealar plazos mnimos puede originar que a su cumplimiento se tenga que dar inmediata libertad al imputado. En este caso ser el Estado el que tenga que correr con los riesgos derivados de un defectuoso funcionamiento de la justicia o de su falta de diligencia en la investigacin de los hechos. 32 Snchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. Pg. 732

Ahora bien, la medida cautelar, por ser provisional, ha de ser revisada cada vez que se modifiquen o alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su determinacin, as se podr revisar las circunstancias referidas a la imputacin, como las referidas a los riesgos que se quieren prevenir con ella. En este sentido, la naturaleza provisional de la detencin preventiva, consagra a su vez la tradicional clusula rebus sic stantibus, por el cual el juez puede proceder reformar los autos de prisin cuando considere que han variado las condiciones que justificaron su adopcin.33

En otros trminos, por el principio de provisionalidad se autoriza continuar con la detencin siempre que subsistan todas y cada una de las circunstancias que motivaron la necesidad inicial de ordenar la privacin de libertad. La detencin preventiva ser legtima slo en la medida en que subsistan sus presupuestos. Si desaparece alguno de sus requisitos, la prisin preventiva debe cesar. En este sentido, se seala que, por ejemplo, la privacin de libertad durante el proceso deber finalizar no bien cesen las causas que lo justificaron. El imputado recuperar su libertad inmediatamente despus de que desaparezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisicin poda ser perturbada por l.34

Reformabilidad

De acuerdo a este principio, las medidas cautelares pueden ser modificadas en el curso del proceso, dependiendo ya sea de la variacin de los presupuestos que determinaron al juez su imposicin o, en su caso, de la desobediencia a los mandatos judiciales, es decir del incumplimiento de las reglas de conducta emanadas del juez.35

1.3. Teoras y posturas sobre la Prisin Preventiva

Existen dos posiciones en torno a los intentos de legitimacin discursiva de la prisin preventiva: (a) las que le reconocen cierto carcter de pena y tratan de legitimarla como tal (teoras sustantivistas), y (b) las que le desconocen este carcter y tratan de legitimarla como medida procesal (teoras procesalistas).

Teoras Sustantivistas

Estas teoras reconocen el carcter de pena a la prisin preventiva y sostienen que est resulta igualmente legtima. Para este efecto se apela a conceptos tales como satisfaccin de la opinin pblica, necesidad de intimidar, urgencia por controlar la alarma pblica,

33 Ascencio Mellado, Jos Mara. La regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per en El Nuevo Proceso Penal Estudios Fundamentales. Pg. 505,506. 34 Bovino Alberto. Ob. Cit. 35 Snchez Velarde Pablo. Ob. Cit. Pg. 735.

disuasin, ejemplaridad social y hasta readaptacin.36 En suma, se le utiliza para la proteccin de la sociedad frente al delincuente. Esta corriente sustantivista ha tenido xito y ha encontrado una fuerte recepcin legislativa que incluso hoy no se ha podido desterrar.37

Segn estas posiciones, la prisin preventiva se impondra como una pena, quedando la presuncin de inocencia subordinada a la necesidad de orden. El planteamiento de esta tesis es claro y autoritario, sin rodeos ni mayores discusiones. Zaffaroni afirma que en la guerra contra el crimen es necesario imponer penas antes de la sentencia. Si alguno resulta recibiendo una pena que no le corresponde, el razonamiento es que en toda guerra sufren tambin los inocentes. En general, el pensamiento sustantivista no mueve a errores; es el pensamiento del derecho penal autoritario, expresado claramente por Garfalo y por Ferri en tiempos del positivismo y en los tiempos del fascismo por Manzini.38

Junto al criterio sustantivista autoritario, existi tambin una corriente de origen liberal que le reconoci su carcter de pena, pero procur limitarla o eliminarla (as, por ejemplo, BECCARA y CARRARA). Si bien la doctrina y jurisprudencia as como la legislacin penal formal tiende a deslegitimar el criterio sustantivista, esta corriente perdura con criterios como la posibilidad de reiteracin o continuidad delictiva, la repercusin social del hecho o la peligrosidad.39

Teoras Procesalistas

Desde el lado de las teoras procesalistas, en general, se afirma que los objetivos son varios y se sealan, entre otros, los siguientes; la efectiva realizacin del proceso, asegurar la ejecucin de la sancin privativa de libertad, impedir que el acusado oculte, altere o destruya los medios probatorios; impedir que el acusado se ponga de acuerdo con sus cmplices para subvenir el proceso, mediante la distorsin de los medios probatorios; impedir la comisin de nuevos delitos por parte del acusado, etc.40

En general, los procesalistas tratan de fundarla en las Constitucin o en las precisiones de tratados internacionales de derechos humanos. Una de las tesis preferidas de esta posicin, es la que sostiene por ejemplo Vlez Mariconde: no existe ninguna presuncin 36 Garca, Gerardo Nicols. Hacia la Abolicin de la Prisin Preventiva en http://grupos.emagister.com/com/documento/prisin_preventiva/1081-2561. 37 Sergi, Natalia. Lmites Temporales a la Prisin Preventiva en Revista Pensamiento Penal. www.pensamientopenal.com.ar. 38 Zaffaroni citado por Oropeza Barbosa, Ana Luisa en Prisin Preventiva vs Presuncin de inocencia en www.reformapenal.inacipe.gob.mx. 39 Garca Gerardo, Nicols. Ibidem. 40 Oropesa Barbosa, Ana Luisa, pg. 158.

de inocencia, sino un mero estado de inocencia. En rigor trata de demostrar que si la persona est privada de libertad, no hay presuncin de inocencia, pues de lo contrario no estara presa (). En lugar de reconocer que un inocente est preso, se parte de que si est preso no debe ser tan inocente41 Otra postura, que sustenta Binder,42 es la que trata de explicar con fundamento en la imposibilidad del Estado de realizar los juicios en ausencia. Aqu el imputado si tiene un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la aplicacin de la pena. En consecuencia, la prisin preventiva slo es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado.

Cafferata Nores, quien se afianza en la concepcin procesalstica- a pesar que dice tener dudas sobre su legitimidad- sostiene que el encarcelamiento preventivo es el mensaje ms comprensible de resistencia frente a una cultura jurdica crecientemente autoritaria que lo concibe como un gesto punitivo ejemplar e inmediato, fundado en mera sospecha o, como mucho, en la ntima conviccin de los funcionarios judiciales sobre la participacin del imputado en un delito.43

Posturas en torno a la Prisin Preventiva

En la ciencia penal, escribe James Retegui Snchez44, se puede encontrar dos posturas que intentan legitimar la aplicacin de la prisin preventiva. Por un lado estn aquellas posturas que establecen que la prisin preventiva es una institucin jurdico procesal de difcil justificacin y legitimacin desde el punto de vista de las garantas personales concebidas en su momento por el pensamiento liberalista del siglo XVIII (Posturas que a pesar del cuestionamiento justifican la medida), mientras que por otro lado, estn aquellas posturas extremistas que pregonan las expulsin de las prisin preventiva dentro del marco de las medidas coercitivas de un proceso penal.

Posturas que justifican la prisin preventiva

En la primera opcin puede citarse a Beccaria. Deca que el riesgo de la crcel, debe ser slo el necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las pruebas de los delitos. Francesco Carrara tambin termin justificando la prisin preventiva, bajo las siguientes necesidades: 1) de justicia, para impedir la fuga del reo; 2) de verdad, para impedir que estorbe en las indagaciones de la verdad, que destruya las huellas del delito y que intimide a los testigos; 3) de defensa pblica, para impedirles a ciertos facinerosos que durante el

41 Ibidem, pg. 149 42 Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Pg. 200. 43 Cafferata Nores, Jos. Cuestiones Actuales sobre le Proceso Penal. Pg. 202 44 Retegui Snchez, James. En busca de la Prisin Preventiva, pg. 80

proceso continen en sus ataques de derecho ajeno. El mismo Ferrajoli termin justificando la prisin preventiva para los delitos ms graves, pero a partir de exigencias debidamente motivadas y muy limitadas. Como puede verse, desde distintos puntos de vista, la prisin preventiva acab siendo justificada en el pensamiento liberal clsico. De ah que la teora del riesgo procesal, como criterio fundante, para la prisin preventiva, slo se legitima en la medida que se ajuste a dicho pensamiento liberal, o sea, aquella que sea ajustada al peligro de fuga y el peligro de obstruccin de bsqueda de la verdad45.

Posturas abolicionistas de la prisin preventiva

En otra vertiente estn aquellas posturas radicales que preconizan la desaparicin de la prisin preventiva. Para Zaffaroni la prisin preventiva es una manipulacin de coercin estatal, como tal es un hecho poltico, en la medida que ms extensa se, en la medida de menor gravedad del hecho que se est investigando, ser ms violatoria, constituir un injusto jus humanista ms grave.

Ahora bien la realidad jurdico penal nos constrie al mantenimiento de la prisin preventiva. Si no se aplicara la prisin preventiva, sobre todo en los casos en que se necesite asegurar el enjuiciamiento del imputado, la vigencia y el respeto de la ley penal, resultara, muchas veces, siendo utpica, poniendo en grave riesgo la estabilidad jurdica del sistema democrtico. Si bien es cierto que la detencin preventiva debe aplicarse como ltima ratio, tambin lo es que resulta siendo una conditio sine quanon del proceso penal para que pueda cumplir sus fines.

1.4. Prisin preventiva: Lmites, presuncin de inocencia, motivacin, plazo razonable, peligro procesal.

Lmites

Los lmites de la prisin preventiva, segn Surez Snchez, son los siguientes: 1) Legalidad de la causal: la privacin de la libertad slo procede en supuestos previamente determinados por una ley- el hecho debe ser delictivo y para acordarla debe llevarse a cabo el procedimiento establecido-; 2) Legalidad del rgano competente para dictarla: la seguridad jurdica exige que quien debe dictar la medida es el juez, bajo las reglas de la competencia objetiva debidamente indicadas, y excepcionalmente la polica en flagrante delito; 3) Lmites temporales a la privacin de la libertad: la ley debe fijar expresamente el tiempo de la misma; 4) La necesidad como lmite de la privacin de la libertad basada en el reconocimiento de la presuncin de inocencia y con el exclusivo objetivo de garantizar los fines del procedimiento; y 5) Condiciones de la privacin de la libertad: orienta a

45 Ibidem

asegurar que la situacin de desamparo que provoca toda privacin de libertad no se incremente con la desinformacin, la soledad, y la indefensin del capturado, de ah que debe de suministrrsele una informacin bsica de los cargos y de las pruebas existentes en su contra y en reconocer su derecho a la asistencia letrada46. Podemos decir entonces que estos lmites se traducen en los principios de legalidad, jurisdiccionalidad, provisionalidad, necesidad y proporcionalidad.

Presuncin de Inocencia

La presuncin de inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente en el proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prev nuestro ordenamiento jurdico (por ejemplo la prisin preventiva) solo podrn ser decretadas cuando sean necesarias.

Pero lo que con frecuencia sucede en el mbito del proceso penal, es que mediante la prisin provisional se restringe la libertad de un sujeto que, al no haber sido an objeto de condena, debe ser reputado inocente a todos los efectos. En definitiva, dice Ascencio Mellado47 la prisin preventiva constituye una limitacin del esencial derecho a la libertad, adoptada, sin lugar a dudas, con infraccin del derecho de presuncin de inocencia, lo que exige que a la hora de su acuerdo, se adopten todas las prevenciones posibles y se huya de frmulas automticas o de reglas tasadas.

No tiene justificacin en un estado democrtico limitar derechos fundamentales sin justificarlas legalmente. Privar de libertad para ver si se puede privar de libertad,- que es en suma de lo que consiste la prisin provisional- constituye una medida tan grave, que slo puede asumirse con naturalidad en un sistema incompatible con el estado de derecho.

En este panorama procesal, la realidad nos pone en un escenario de intereses irreconciliables; por un lado, el inters de la sociedad de garantizar la aplicacin de la ley penal ante la comisin de un delito y, por otro el inters del imputado de garantizar su libertad personal mientras no se demuestre judicialmente su responsabilidad.

As las cosas, es comn que en la prctica judicial, se aplica la detencin preventiva a una persona que, de acuerdo a la Constitucin, goza de la presuncin de inocencia. Y esto se explica porque, conforme se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, el derecho a la

46 Surez Snchez, Alberto citado por Csar San Martn en La privacin cautelar de la libertad en el Proceso Penal Peruano. http://190.41.250.173./rij/bases/guia1/gord.htm. 47 Ascencio Mellado, Jos Mara. El Nuevo proceso Penal Estudios Fundamentales. Vctor Cubas Villanueva y otros autores. Pg. 494.

libertad personal, como todo derecho fundamental, tampoco es absoluto, sino que, aparte de ser regulado, puede ser tambin restringido o limitado por la ley.48

Ahora a pesar de la fuerte confrontacin que existe entre la prisin preventiva y el principio de presuncin de inocencia, la doctrina no ha encontrado todava un real y convincente motivo de legitimidad, slo se han establecido principios y presupuestos para su aplicacin que tienden a limitar su ejercicio y controlar su ejecucin.49 Mientras no se proponga y establezca una medida alternativa efectiva y menos gravosa, la prisin preventiva seguir siendo la medida ms adecuada y segura para que el proceso penal cumpla sus fines.

Motivacin

Las medidas de coercin personal tienen por objetivo garantizar la eficiencia del proceso, por tanto su imposicin debe cumplir el requisito de motivacin, lo que debe importar un anlisis minucioso del caso concreto con observancia de los principios que rigen la coercin personal. La motivacin deriva del artculo 139 inc. 5 de la Constitucin y ha sido completada en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando establece los lineamientos que debe observar el juez al momento de dictar mandato de detencin. Adems, fue regulada tambin en la Resolucin Administrativa 111-2013-CJ-PJ del 25 de septiembre del 2003, la misma que establece que los mandatos de detencin deben ser motivados respecto a cada uno de los requisitos recurrentes, como son la prueba suficiente, pena probable y peligro procesal.50 Se requiere que las consideraciones de hecho y de derecho estn puestas de manifiesto claramente. Es decir, deben indicarse las circunstancias en las que se basa, as como no deben incluir formulaciones puramente generales o abstractas o que se remitan a decisiones anteriores.51

Se ha denunciado con frecuencia, y este trabajo es uno de los que aborda el tema parcialmente, que la practica judicial de la prisin preventiva es uno de los campos en que ms deficiente resulta ser, el cumplimiento del deber de motivar las resoluciones.

Ms all de la influencia de los factores personales, en cada caso concreto, ese hecho obedece en gran parte, sin duda, a la larga costumbre, de falta de hbito en la materia. En efecto, basta sealar que la motivacin, no obstante su papel central en la tarea

48 Exp. 2289-2004-HC/TC caso Bello Vsquez citado en Medidas Privativas de Libertad Varios Autores. Pg. 357. 49 Sergi, Natalia. Ob. Cit. 50 Ore Guardia, Arsenio. Problemas de aplicacin de las medidas de coercin personal en el Proceso Penal Peruano en Gaceta del Tribunal Constitucional, N2, 2006. 51 San Martn Castro, Csar. La Privacin de la Libertad Personal en el Proceso Penal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Pg. 630.

jurisdiccional, sigue sin ser objeto de una disciplina especfica: no se ensea a motivar, hecho que es una de las razones por las que, en muchos casos, seguramente no llegar a aprenderse nunca.52

El profesor Mario Amoretti Pachas nos dice a este respecto que: el juez no puede actuar en forma mecnica bajo el sustento de que concurre la circunstancia de la existencia de pruebas de la comisin del delito y que la pena probable supere un ao, y que con solo esos criterios decrete la detencin preventiva, sin tener en cuenta la necesidad de dictarla y mucho menos, considerar de manera objetiva la posibilidad de fuga o el entorpecimiento de la actividad probatoria53. Significa que el juez debe fundamentar adecuadamente su resolucin explicando por qu ha decidido someter al imputado a la extrema medida de detencin y en ese cometido debe sustentar cada uno de los presupuestos que justifican la prisin preventiva.

Plazo Razonable

Considerando que la detencin judicial se rige por el principio de la excepcionalidad, entonces debe estar sujeta a la regla de la temporalidad. En consecuencia la detencin debe durar el tiempo estrictamente necesario para asegurar la finalidad que toda medida cautelar persigue.54

La finalidad de fijar un plazo a la detencin ha sido reflejada en la Comisin Americana de Derechos Humanos cuando en su artculo 7 establece que toda persona detenida tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad. Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Surez Rosero fij tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto, b) a actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales.55

El primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991, modificado por el Decreto Ley N 25824 establece los plazos mximos de detencin de los imputados tanto en el proceso sumario como en el ordinario. En los ordinarios el plazo mximo no exceder de dieciocho meses y en los sumarios no superar los nueve meses. Sin embargo, estos plazos se duplicarn automticamente en casos de procesos complejos y, su prolongacin por otros dieciocho meses, a solicitud dl fiscal, peticin que debe hacerlo antes de su vencimiento.

52 Perfecto Andrs Ibez. Presuncin de Inocencia y Prisin sin condena en www.cienciaspenales.org/REVISTA. 53 Amoretti Pachas, Mario. Prisin Preventiva. Pg. 13. 54 San Mart Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Pg. 837. 55 San Mart Castro, Csar La Privacin Cautelar de la Libertad en el Proceso Penal Peruano en http://190.41.250.173/rij/bases/guia1/gord.htm.

De la misma forma los artculos 272 y 274 del nuevo Cdigo Procesal Penal regulan la duracin de la prisin preventiva al considerar tambin en nueve meses el tiempo mximo de detencin y en dieciocho meses en los procesos complejos.

En los ltimos aos el Tribunal Constitucional56 ha establecido un nuevo precedente vinculante sobre la duracin de la detencin preventiva. As se seala que si bien la constitucin dispone un plazo mximo, cuy cmputo es inequvoco y simple, este no es el nico pues existe el plazo estrictamente necesario de la detencin. Por tanto, resulta lesiva al derecho de la libertad personal, la privacin de sta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo que seala la constitucin, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario. Este ltimo debe ser establecido en atencin a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el comportamiento del afectado, entre otros. Significa entonces que puede lesionarse el derecho a la libertad cuando aun estando la investigacin dentro del plazo concedido por la norma- el plazo estrictamente necesario se ha excedido de manera manifiesta.

Peligro Procesal

La doctrina mayoritaria actual, escribe Ramn Ragus i Valls, 57 coincide en afirmar que concurre una posible frustracin de los fines del proceso penal que legitima el encarcelamiento provisional del imputado, cuando existe riesgo de que este se sustraiga a la accin de la justicia o destruya el material probatorio que puedo permitir probar su culpabilidad. De no conjurarse tales riesgos se corre el peligro de que la pena no pueda cumplir su funcin, ya sea porque sin el acusado no puede llevarse a cabo el juicio ni ejecutarse tampoco la condena o porque desaparezcan las pruebas de cargo con las que puede acreditarse su responsabilidad. En determinados supuestos, agrega este autor, el hecho de que el Estado no intervenga de forma inmediata tras la comisin de un supuesto comportamiento delictivo, no slo puede llevar a que los ciudadanos cuestionen la propia eficacia del sistema, sino que en ocasiones puede suponer incluso un peligro de desrdenes sociales, vindose as comprometido el objetivo ltimo del Derecho Penal, que es el mantenimiento de la paz social. En tales casos, ciertamente extremos no parecen existir motivos para negar legitimidad a una eventual prisin preventiva. Siempre que concurran los presupuestos restantes. Aunque la jurisprudencia dominante excluye d forma explcita la posibilidad de ponderar estos ltimos factores en el momento de

56 Expediente 06423-2007-PHC/TC caso Ruiz Dianderas 57 Ragus i Valls, Ramn. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal Penal: Hacia una Visin Integrada, en Anuario de Derecho Penal 2004. Lima Per.

acordar la prisin provisional, existen razones diversas que dan especial solidez a la hiptesis de que tales factores nunca han dejado (ni dejarn) de ser tomados en cuenta por jueces y tribunales, aunque estos no lo reconozcan de manera explcita. En este sentido, puede afirmarse que hoy

En da resultara sencillamente inviable un sistema penal que permitiera, por ejemplo, que un imputado por asesinato o violacin regresara al barrio de la vctima a los pocos das despus de la presunta comisin del delito, aunque se constate la inexistencia de

Riesgo de fuga y las pruebas en su contra sean tan abundantes que no haya peligro alguno de que se obstaculice la investigacin.

No obstante, el peligro procesal, dice Mario Rodrguez Hurtado, no se configura por el hecho d afirmar en una resolucin judicial que existe peligro, sino en la medida de que tal providencia recoja datos o evidencias que acrediten, por ejemplo que el imputado desatiende las citaciones de la investigacin preliminar, deja intempestivamente su domicilio, viaja al interior de pas o extranjero, abandona sin justificacin su trabajo. Ocurrir tambin si se establece que ha amenazado o corrompido a los testigos o busca alterar o destruir las fuentes de prueba.

En estos supuestos de peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria es que el juez puede expedir un mandato de detencin preventiva o procesal, no en calidad de condena anticipada, sino de medida instrumental dirigida a salvar los fines inmediatos y mediatos del proceso.58

Roxin59 seala como presupuestos materiales de la prisin preventiva, primero, la sospecha vehemente con respecto a la comisin del hecho punible, y adems, que debe existir un motivo de detencin especfico. Estos peligros de detencin especficos, son el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento. Precisa que el peligro de fuga no puede ser apreciado esquemticamente, segn criterios abstractos, sino con arreglo al claro texto de la ley, slo en razn de las circunstancias del caso particular. As de la gravedad de la imputacin y del monto de la pena esperada segn el caso, no se puede derivar, sin ms, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados tambin el peso de las pruebas a cargo conocidas por el imputado, as como su personalidad y su situacin particular. Por otra parte, el hecho de que el imputado tenga un domicilio fijo, no es suficiente de ningn modo, para negar el peligro de fuga. En la prctica el peligro de fuga representa el motivo de detencin ms importante, en cuyo caso, para fundar una frmula preponderante, se

58 Rodrguez Hurtado, Mario. Medidas Cautelares Penales en Derecho & Sociedad N23 Pontificia Universidad Catlica del Per. 59 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pg. 259.

invoca la expectativa de la pena elevada. Y en relacin al peligro de entorpecimiento, este presupuesto exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que l destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsear medios de prueba; influir de manera desleal en coimputados, testigos o peritos (por tanto no es suficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente, o inducir a otros a realizar tales comportamientos, y si por ello existe el peligro de que l dificultar la investigacin de la verdad. Es inadmisible deducir automticamente la existencia del peligro de entorpecimiento a partir de la posibilidad de entorpecer que se presenta en el caso concreto; antes bien ese peligro debe estar fundado en circunstancias determinadas.

En esa misma lnea de razonamiento, para calificar el peligro de fuga, nos dice Pea Cabrera Freyre,60 se toman en cuenta los vnculos que el imputado tiene en el territorio nacional, sean stos carcter familiar, amical y de negocios, as como el grado de influencia que ste puede ejercer en determinados mbitos socio polticos. No slo los vnculos de especie anotada, sino que incidir sobremanera, su situacin econmica, es decir, quien goza de una pudiente solvencia econmica, est en mejores posibilidades de abandonar el pas, que un reo que a duras penas cuenta con una choza para vivir. Asimismo el arraigo al pas, puede tambin valorarse conforme a los lazos familiares que el imputado mantiene en el exterior, de forma concluyente cuando ste cuente con una doble nacionalidad o ms de dos, situacin legal que le permite abandonar el pas con mayor facilidad y refugiarse en su doble nacionalidad para evitar ser extraditado. Las mismas facilidades que le otorgan las situaciones antes descritas para salir del pas, pueden ser utilizadas para permanecer oculto (cuenta con varios domicilios, sean estos residenciales o laborales).

Moreno Catena61, a su vez sostiene que para decretar la prisin preventiva uno de los presupuestos viene constituido porque en el caso concreto concurran algunas de las siguientes circunstancias que exista peligro de fuga del imputado, situndose fuera del alcance de la justicia eludiendo su accin; que exista peligro de que en situacin libertad del imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. Aade este autor de que estas situaciones pueden derivar tanto de la actuacin criminal de que se trate, como de las circunstancias personales y sociales del imputado (la vigencia de antecedentes penales o su comparecencia a los llamamientos judiciales) como de la pena atribuida al delito que se enjuicia.

60 Pea Cabrera Freyre, Alonso. Derecho Procesal Penal. T. II. Pg. 64. 61 Moreno Catena, Vctor. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 293

Finalmente, mencin aparte, merece el presupuesto de gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, considerando que es un elemento que resulta gravitante en la determinacin de la prisin preventiva. Y esto precisamente porque el quantum de la pena es un indicativo utilizado por el legislador para establecer la procedencia de la prisin preventiva. Procede cuando la pena mnima conminada en la ley para el delito supera los cuatro aos de pena privativa de libertad. En este sentido, el quantum de la pena sealada para el delito adquiere una importante relevancia tanto para permitir la prisin preventiva- en razn al principio de proporcionalidad- como para establecer sus lmites. En efecto, los lmites establecidos en la ley brindarn un indicativo al juez para definir la situacin jurdica del imputado, de tal suerte que en caso de delitos que no importen gravedad, el juzgador deber imponer una medida menos gravosa, que generalmente es la comparecencia con restricciones, esto porque no sera razonable que el imputado sea sometido a prisin durante el proceso cuando en la sentencia definitiva no se le va a imponer una sancin de pena privativa de la libertad efectiva.

En este contexto, en la prctica judicial, teniendo en cuenta que la valoracin del peligro procesal es el presupuesto de mayor contenido de subjetividad tiene para el juzgador, ese presupuesto, no se limita realmente slo al peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria, sino que se tiene en cuenta fundamentalmente la gravedad del delito cometido y la severidad de la sancin.