manual de neuropsicologa forense de la clnica a los tribunal

8/17/2019 Manual de Neuropsicologa Forense de La Clnica a Los Tribunal

1/777


2/777

M


3/777

Dirección de la colección: Víctor Cabré SegarraConsejo Asesor: Junta directiva de la Fundació Vidal i Barraquer


4/777

A J Á A (.)

M

de

De la clínica a los tribunales

Herder


5/777

Diseño de la cubierta: Michel Tofahrn

© 2010, Fundació Vidal i Barraquer© 2010, Herder Editorial, S. L., Barcelona

ISBN: 978-84-254-2742-8

La reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de lostitulares del copyright está prohibida al amparo de la legislación vigente.

Imprenta: Reinbook

Depósito Legal:

B-41.318-2010 Printed in Spain - Impreso en España

Herder

www.herdereditorial.com


6/777

P Jordi Peña ...................................................................................................................................................................................................... 9

C 1El rol del neuropsicólogo forense en los tribunales

María Luisa Naharro, Javier Soler y Diego Falcone ......................................................................... 13

C 2

La neuropsicología forense como disciplina científica Adolfo Jarne, Álvaro Aliaga y Teresita Villaseñor ................................................................................. 47

C 3La evaluación de las funciones cognitivas

Andrea Slachevsky, Carolina Pérez y María Luisa Prenafeta .............................................. 85

C 4Los trastornos de comportamiento y cambios permanentes

en la personalidad Rodrigo Dresdner y Omar Gutiérrez ..................................................................................................................... 117

C 5 Validez ecológica y evaluación de las actividades de la vidadiaria en el contexto forense

Alber to García , Gonzalo Sánchez y Álvaro Aliaga ............................................................................ 159

C 6El informe en neuropsicología forense y su defensa ante el tribunal

Mila Arch, Conchita Cartil y Adolfo Jarne .................................................................................................... 203

C 7La evaluación neuropsicológica del funcionamientocognitivo premórbido

Álvaro Bilbao e Igor Bombín .............................................................................................................................................. 231

C 8La evaluación de la simulación

Raquel Vilar y Álvaro Aliaga .............................................................................................................................................

261C 9

Efectos de los psicofármacos sobre las funciones cognitivas:implicaciones para la evaluación neuropsicológica forense

Ixchel Herrera y Esteve Gudayol .................................................................................................................................... 305

Índice


7/777

C 10Consideraciones metodológicas en neuropsicología forense

Joan Guàrdia , Maribel Peró, Álvaro Aliaga y Teresita Villaseñor .................................. 337

C 11Ética y deontología en neuropsicología forense

Asunción Molina ................................................................................................................................................................................ 391

C 12Traumatismo craneoencefálico: aspectos clínicos y forensesTeresa Roig , Álvaro Aliaga, Montserrat Bernabeu y Adolfo Jarne ................................. 415

C 13Evaluación en cuadros degenerativos: una visióncentrada en las capacidades legales

Inés Monguió ............................................................................................................................................................................................ 467

C 14 Alteraciones neuropsicológicas asociadas al consumo de drogas y sus aplicaciones al contexto forense María José Fernández y Antonio Verdejo ......................................................................................................... 507

C 15Evaluación neuropsicológica en contextos forensesde alteraciones producidas por neurotóxicos

Laura Moreno, Antonio Verdejo y Karen I . Bolla .................................................................................. 563

C 16 Aspectos neurocognitivos de la valoración forenseen las psicosis funcionalesOscar Pino y Silvia Carro ....................................................................................................................................................... 613

C 17 Valoración del daño cerebral por anoxia Rodrigo Ramos, Facundo Manes y Ezequiel L . Gleichgerrcht ............................................. 635

C 18 Aspectos forenses en los traumatismoscraneoencefálicos infantiles

Antonia Enseñat, Almudena Gómez, Natalia Picó ........................................................................... 663

C 19 Valoración de la epilepsia desde la neuropsicología forenseSofía Ortiz, Eulalia Solís y Álvaro Aliaga ........................................................................................................ 707

A ................................................................................................................................................................................................................. 775


8/777


9/777

9

Prefacio

J P Director, Máster de Neuropsicología y Neurología de la conducta,Universidad Autónoma de Barcelona.

Sección de Neurología de la conducta y demencias del Hospital del Mar

e Instituto Municipal de Investigación Médica, Barcelona.

No puedo empezar este prefacio sin expresar –más allá de la evi-dente cal idad de la obra– mis sentimientos de alegría por la finali-zación de este importante proyecto. Ésta es una aportación larga-mente esperada en la que de una forma u otra me veo implicado.

Desde el inicio –ya hace más de 25 años– del Máster de Neuropsi-cología y Neurología de la conducta de la Universidad Autónomade Barcelona («el Máster»), el profesor Adolfo Jarne (Profesor depsicopatología. Departamento de Evaluación de personalidad yTratamiento psicológico de la Universidad de Barcelona) se hizoprogresivamente cargo de la docencia de la materia de neuropsi-cología forense. Este hecho no ha sido una casualidad ya que es

un profesional con una reconocida trayectoria en el tema. Además,en todo momento los alumnos han destacado la calidad de sus en-señanzas y estilo docente. A lo largo de los años se hizo patenteque faltaba un libro que constituyera el eje central de la materia

y que fuera más al lá de los temas específ icamente tratados en lasclases. En más de una ocasión planteamos desarrollar un proyectode edición. Incluso hicimos un borrador.

Como en la mayoría de los casos, una serie de felices circuns-tancias catalizan procesos latentes. La llegada a Barcelona del psi-cólogo forense Álvaro Aliaga (Unidad de Psicología forense delServicio Médico Legal del Ministerio de Justicia de Chile), paracursar «el Máster», constituyó la primera circunstancia. A conti-


10/777

Jordi Peña

10

nuación, y considerando su trayectoria, planificamos que hicierasu actividad práctica en el Instituto Guttmann por su especiali-

zación en el ámbito de los traumatismos craneoencefálicos y larehabilitación. El siguiente paso era obvio: se trataba de ponerleen contacto con el que sería su profesor de neuropsicología foren-se, Adolfo Jarne. Esta convergencia facilitó retomar el proyecto deedición. Un poco más tarde, y ante el tremendo trabajo personalque yo debía afrontar con la publicación de los datos normativosde los principales test neuropsicológicos (proyecto Neuronorma),

comenté –no sin pena– a Adolfo y a Álvaro que debía «dejarlessolos» ante el proyecto. Fue entonces cuando me «conminaron»a escribir el prefacio de la futura obra.

Pasaron los meses, y por fin me entregaron el manuscrito fina-lizado. La primera gran sorpresa fue ver la amplitud (¡diecinuevecapítulos!) y la diversidad de los colaboradores incluidos. La se-gunda cosa que destacaba era la procedencia de los autores: Espa-

ña, Chile, México, A rgentina y Estados Unidos. Obviamente, unaobra como la presente aúna profesionales del ámbito del derecho,de las ciencias médicas y de la salud en general: psicólogos clínicos,neuropsicólogos, psicólogos y neuropsicólogos forenses, médicosneurólogos, psiquiatras y rehabilitadores.

La obra va desgranando, progresiva y magistralmente, lostemas de la neuropsicología forense, partiendo de conceptos ini-

ciales sobre el derecho, las pruebas periciales y sus sistemas, el in-forme pericial como prueba y los marcos jurídicos civil y penal.En este ámbito cabe destacar el conjunto de aportaciones sobre elproblema de la culpabilidad y la imputabilidad del sujeto. Tras losconceptos iniciales se establecen los principios de la neuropsicolo-gía forense como disciplina. El siguiente paso lo constituye la eva-luación de las funciones cognitivas, que representa el tema central

de la tarea del neuropsicólogo forense. La evaluación de las funcio-nes cognitivas, por más listas de test que se ofrezcan, sigue chocan-do con los graves problemas de la carencia de datos normativos. Apesar de todo, la evaluación neuropsicológica es muchísimo másque la «simple» administración de test. Por otro lado, las lesiones


11/777

Prefacio

11

cerebrales generalmente provocan trastornos psicológicos, delcomportamiento y de la personalidad con frecuentes implicacio-

nes civiles y penales. El enfoque de estos trastornos requiere unaaproximación específica que se trata adecuadamente en la obra.El problema de la validez ecológica de los test es otro tema impor-tante en neuropsicología. Esta problemática en el ámbito forensetambién se enfoca correctamente en la obra.

La compleja actividad evaluadora del neuropsicólogo se debereflejar en un informe que deberá defenderse, a veces, ante un tribu-

nal. Este tema está excelentemente tratado, haciéndose hincapié tan-to en sus aspectos formales como en sus contenidos. En este ámbitose incluyen los contenidos mínimos esperables y las condiciones quefacil itan la comprensión del informe. El neuropsicólogo también en-contrará datos sobre las estrategias usadas por los abogados en laformulación de preguntas. Este aspecto es fundamental ya que laspreguntas pueden incluso inducir a respuestas que no reflejan la rea-

lidad de los hechos justipreciados ante un tribunal. Las estrategiaspara la declaración son otro punto justamente tratado.

Los capítulos que siguen plantean los problemas del funcio-namiento cognitivo premórbido, la evaluación de la simulación,los efectos de los psicofármacos sobre las funciones cognitivas yaspectos metodológicos de la neuropsicología forense.

Cabe una especial mención a lo importante que es que el neu-

ropsicólogo sea consciente de los aspectos éticos y deontológicosde su actividad profesional. Esta temática también se incluye y setrata adecuadamente en la obra, destacando los principios de com-petencia, confidencialidad, consentimiento informado, objetivi-dad, imparcialidad y ética en la interpretación de datos.

Por último, la obra enfoca aspectos clínico-forenses especí-ficos como los traumatismos craneoencefálicos, los cuadros de-

generativos, el consumo de drogas, los neurotóxicos, las psicosisfuncionales, la anoxia cerebral, los traumatismos craneoencefáli-cos infanti les y la epilepsia.

En conjunto, estamos ante una excelente introducción a lacomplejidad teórica y práctica de la neuropsicología forense. No


12/777

Jordi Peña

12

queda más que reiterar mi felicitación a todos los autores y a loseditores de la obra. Sin duda, este esfuerzo editorial va a faci litar el

avance científico y se reflejará en el quehacer clínico y forense dela neuropsicología. Auguro un gran éx ito a la obra así como futurasediciones.


13/777

13

1. El rol del neuropsicólogo forenseen los tribunales

M L NSoler-Naharro Abogados, España

J S

Soler-Naharro Abogados, España

D FFiscalía Nacional del Ministerio Público, Chile

1. Introducción

Históricamente, el derecho ha cumplido una función reguladorade las interacciones entre las personas, grupos, sociedades e insti-tuciones. También ha servido para mediar en conf lictos entre par-tes, es decir, cumple funciones de control social, de seguridad y de

justicia. Sin embargo, a la hora de resolver conf lictos, no basta conque los operadores jurídicos se apeguen estrictamente a las leyespara asegurar que están tomando buenas decisiones; el derechotambién requiere de herramientas que le ayuden a comprendermejor la complejidad de dichas relaciones.

En la actualidad, y para mejorar la toma de decisiones a nivel judicial, el derecho se ve en la necesidad de ser virse de cono-

cimientos que no son estrictamente suyos, sino de otras muchas disciplinas científicas. Entre ellas, la neuropsicología forense haencontrado un sitio especial dentro del sistema jurídico, especial-mente en las temáticas concernientes al derecho de la circulación

y valoración del daño corporal (cuando las lesiones causadas com-


14/777

María L. Naharro, Javier Soler y Diego Falcone

14

prometen el funcionamiento cognitivo de los sujetos), al derecholaboral (esencialmente en los asuntos relacionados con las inca-

pacidades laborales), al derecho penal (cuando se investiga la res-ponsabilidad criminal ante un hecho delictivo) o al derecho civil(cuando se trabaja en áreas como las incapacitaciones civiles).

El propósito de este primer capítulo es ofrecer el marco jurídi-co en el que se desenvuelve el trabajo del neuropsicólogo forense.Para ello se exponen los conceptos básicos a los que se enfrenta enla realización de su trabajo desde las diferentes áreas del derecho.

Estos conceptos hacen referencia a las tareas más frecuentes deesta especialidad, aunque no pretenden enfocarse desde una pers-pectiva legislativa sino utilitaria. La referencia a códigos concre-tos está mayoritariamente efectuada desde alg unas legislacionesde países hispanohablantes, preferentemente España y Chile, conf iando en que el lector sabrá realizar la adaptación a la legisla-ción específica de su país.

Se hará referencia a la particular situación que viven algunossistemas iberoamericanos, especialmente el sistema chileno, queexitosamente ha venido sustituyendo los procedimientos basadosen la escrituración por otros en los que predomina la oralidad. Estepanorama heterogéneo puede resultar ilustrativo, pues conjuga enun mismo tiempo (que podemos denominar propiamente de tran-sición) modelos procedimentales de índole muy diversa. Como se

verá , esto repercute en materia de derecho probatorio.

1.1. Coexistencia de sistemas procesales en Chile

Desde su origen, Chile ha sido heredero en materia jurídico-procesalde la tradición europea continental. La estructura general del orde-

namiento nacional, sus instituciones y conceptos jurídicos –inclusoen sus denominaciones– son coincidentes. Ahora bien, en lo que al derecho procesa l se refiere, y debido a

una iniciativa de modernización que ha estado en la agenda de losúltimos gobiernos, se ha avanzado paulatinamente hacia la adop-


15/777

1. El rol del neuropsicólogo forense en los tribunales

15

ción de modelos en los que prima la oralidad, que tienen comocentro de gravedad, precisamente, la etapa de juicio oral . Desde el

año 2000 ha sido sustituido el procedimiento penal mediante lapromulgación del Código Procesal Penal (íntegramente nuevo),el procedimiento en materias de derecho de familia y el procedi-miento en derecho del trabajo. Está pendiente la reforma procesalcivil, que permanece completamente vigente, donde la actividadprocesal se centra en la conformación de un expediente o auto, quesirve al juez competente para disponer de toda la información ne-

cesaria y útil que le permita dictar sentencia.De lo anterior se concluye que actualmente no hay uniformi-

dad en el tratamiento legal de los procedimientos. En el país hay,por lo mismo, multitud de interpretaciones y procedimientos pararesolver conflictos jurídicos. Este proceso puede ser representati-

vo de lo que sucede en otros países de Latinoamérica o de lo quepuede suceder en el futuro.

2. La prueba pericial y el perito

La manera habitual de ofrecer una asistencia técnica a los tribu-nales de justicia, corresponde al dictamen que pueden formular

los peritos, lo que también se conoce como prueba pericial. Esuno de los mecanismos que se introducen en los procedimientoslegales que permiten a los jueces aportar una solución jurídica alas controversias que se plantean en las diferentes ramas del dere-cho. De acuerdo con Gómez de Liaño (1991), la prueba consisteen la demostración de la verdad de una afirmación, la existenciade una cosa o la realidad de un hecho, realizada para aportar

las máximas de experiencia que el Juez no posee, y así facilitarla apreciación de los hechos concretos que son objeto de debate(Gómez Orbaneja, 1975).

Existen dos cuestiones esenciales que median la solicitud deuna prueba pericial. La primera es la necesidad o conveniencia


16/777


17/777


17

así como un conjunto de disposiciones que prescriben cómo el juez debe ponderarlos.

En el sistema de íntima convicción es el juez o tribunal quien,libremente, admite los medios de prueba y les otorga valor. En éste,el poder de atribuir virtud a un medio probatorio para acreditar loshechos alegados, se desplaza del legislador al juez. Además, interesatener en cuenta que el juez no tiene la obligación de explicitar lasrazones por las cuales ha conferido determinado valor a un medioprobatorio. El juez falla libremente, en conciencia.

El tercer sistema, que puede entenderse como uno de com-promiso entre los dos anteriores, es el de la sana crítica . En éste, losmedios de prueba admisibles pueden ser cualesquiera, siempre ycuando cumplan una serie de formalidades para su incorporaciónal juicio. A l momento de conferir valor a cada medio, el tribunal essoberano para ello. Sin embargo, es obligatorio fundamentar en lasentencia, por qué se ha tomado en consideración un medio u otro,

y qué argumentos ex isten para que éste sea más creíble que aquél. Además, se suele establecer un marco legal elemental, consistenteen que el tribunal no puede contradecir o ir más allá de ciertosparámetros: las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia,o el estado de los conocimientos científicos –y en cuanto a éstos,interesarán los que estén afianzados o lex artis, es decir, que gocende aceptación general, que estén estandarizados.

Por otro lado, la prueba sólo puede tener lugar dentro de unproceso y de acuerdo con las normas procesales previstas en la Ley.Los informes elaborados por profesionales expertos fuera del pro-ceso, con intención de que el juez los admita como prueba, suelenser acogidos con mucha cautela, de manera que la prueba pericialsigue siendo la manera más apropiada para entender la interven-ción de los profesionales y expertos en el proceso de ayuda a la au-

toridad judicial.Resulta interesante hacer hincapié en la evolución que se ha pro-ducido en los últimos años respecto de la consideración de este tipode actividad, incluido el hecho de que la prueba pericial ha tendido aser reemplazada por un concepto más amplio y adaptado a las nuevas


18/777


18

exigencias del entorno jurídico contemporáneo, que podría denomi-narse asistencia técnica o científica al tribunal. En otras palabras, el

rol del perito como experto se va desplazando desde la consideracióntradicional de un simple medio probatorio, a la categoría de elementoauxiliar del juez, además de cumplir con una función constitucional-mente relevante como la de garantizar los derechos de las partes. Esrealmente, otro operador jurídico dentro del sistema legal.

En la actualidad, jueces y abogados son cada vez más cons-cientes de lo esencial que resulta contar con un buen perito cuan-

do el asunto así lo requiere. Si se forma un equipo sólido se aúnanmáximas de experiencia, estrategias, valoración de la prueba, co-nocimientos, lealtad, solvencia, justicia e imparcialidad en el traba-

jo de valoración del individuo y, en definitiva, se consig ue la laborencomendada.

2.1. El perito o el informe pericial como medio de prueba

Interesa plantearse la cuestión de si el perito o el informe pericial es elmedio de prueba, teniendo en cuenta cómo es vertido el conocimien-to del perito en el proceso. Observaremos que la regulación difieredependiendo de si nos encontramos ante un sistema en el que predo-mina la escrituración o en otro donde lo central es el juicio oral.

2.1.1. Sistemas en los que predomina el principio de la escrituración

Como hemos referido arriba, en algunos países iberoamericanossubsiste un procedimiento en el que, en los juicios civiles, predo-mina la escrituración.

En Chile, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, los informes de peritos 1 constituyen un medio de prueba. Su regula-ción está contenida en los art ículos 409 a 425.

1 Artículo 341 C.P.C.


19/777


19

En materia civil, la opinión pericial es necesaria cada vez que laLey así lo disponga, y también en otros dos casos: a) cuando se trate

de puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos espe-ciales de alguna ciencia o arte y b) cuando su dictamen sea necesariopara acreditar la existencia o sentido de derecho extranjero.

El nombramiento del perito regularmente será designadoprevio acuerdo de las partes y, en caso de no haberlo, por el juez.La Ley apunta a la existencia de un solo perito, que practicará elreconocimiento del objeto y realizará un informe, se entiende, con

imparcialidad. Por eso se indica: el perito que acepte el cargo deberádeclararlo así, jurando desempeñarlo con fidelidad (artículo 417).

Resulta interesante notar que, a pesar de tratarse aquí de as-pectos de un procedimiento civil, donde el impulso procesal y lainiciativa de producción de prueba debieran, en principio, quedarentregadas a las partes –todo lo anterior de conformidad con el

principio dispositivo, tradicionalmente imperante en materia civil–,

el juez tiene importantes facultades para actuar en el nombramien-to por propia iniciativa, para designarlo si no existe acuerdo en-tre las partes, o para ordenar la designación de nuevos peritos encaso de que sea necesario. 2 Este rasgo rompe con la idea generaldel proceso civi l, el cua l mantiene que es a las partes a quienes lesinteresa sustentar sus pretensiones.

También cabe señalar que, tras la designación de un solo peri-

to que jurará desempeñar fielmente su trabajo, lo que existe es unapresunción de imparcialidad de éste, establecida por la Ley –yaque así se ha dispuesto el procedimiento– y, en el caso concreto,confirmada por el nombramiento judicial . Nos permitimos mani-festar nuestra opinión en este punto, en el sentido de que ello tam-

bién supone una desconfianza del legislador respecto de la buenafe de las partes: la regla en este procedimiento no es que cada par-

te presente su propio perito y que los expertos tengan opinionesconfrontadas. La idea es, por el contrario, que el perito se presentacomo un sujeto imparcial, que informa sobre el objeto sometido

2 Artículo 421 C.P.C.


20/777


20

a su examen sólo teniendo en consideración la ciencia o arte quedomina. Este punto de partida resulta, como decíamos, presunto

o ficticio.En cuanto al valor que el informe de los peritos posee como

medio probatorio, se dispone por medio del artículo 425 lo si-guiente: Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamende peritos en conformidad con las reglas de la sana crítica . Esta reglade valoración confiere mayor libertad al tribunal, dado que la Leyno explicita a priori cuánta relevancia específ ica tiene para la acre-

ditación de un hecho lo informado por el perito, aunque, comoindicábamos anteriormente, el juez o el tribunal tiene a cambiola obligación de explicitar las razones por las que otorga valor, y lamedida de ese valor, a lo informado. Esta disposición legal escapa ala regla general en materia civil donde los medios de prueba tienenuna predeterminación legal en cuanto al valor que cada cual poseepara dar por acreditados los hechos.

2.1.2. Sistemas en los que predomina la oralidad

En estos procedimientos se parte de la base de un reconocimien-to general de la contradictoriedad –suele emplearse el anglicismo

procedimiento adversarial para remarcar tal carácter–. Fundamen-

talmente, y sin perjuicio de ciertos casos en que el juez puede es-tablecer diligencias probatorias de oficio, la aportación de mediosde prueba recae en las partes, y esto se extiende, naturalmente, a laprueba pericial. No se considera defectuoso el que una parte con-siga, contrate y pague a un perito. Tampoco se parte de la base,presuntiva, de la imparcialidad de éste y, esencialmente, su cono-cimiento se estima factible de ser discutido y contrastado con las

opiniones de otros expertos. En definitiva, lo que más importa esque el tribunal goce de la mayor cantidad de información y de lamejor calidad posible para dictar la sentencia en buena forma. Elcombate que entablan los contendientes al efectuar sus alegacionese incorporar sus medios de prueba se estima el mejor sistema.


21/777


21

Desaparece también la noción de perito oficial y se impone,por el contrario, la libertad en la elección del perito. Pueden no

existir las listas o nóminas de cuyos integrantes haya que escogeral perito; tampoco importa si el especialista es funcionario públi-co o un particular. Estrictamente, tampoco el perito tiene por quéser siempre un profesional, con un grado académico o un títulouniversitario. Dependiendo de lo que se intente probar, podría seralguien que posee una gran experiencia por otro motivo.

No debe pensarse, por todo lo dicho, que no existe rigurosi-

dad en las características que debe poseer el perito. Por el contra-rio, las exigencias son mayores que las que se imponían a su respec-to en los sistemas procesales con predominio de la escrituración.

Y esto es así porque en el contexto del juicio oral nada se presume. Así, las reglas de interrogatorio, tanto de testigos como de peritos,incluyen básicamente dos momentos: la acreditación (o desacre-ditación, en su caso) y el examen o interrogatorio. La acreditación

es aquel conjunto de preguntas que la parte que lo ha presentado al juicio dirige al perito (también al testigo, pero varía el contenido delas preguntas) para que él refiera su formación, sus estudios, añosde experiencia, ca ntidad de experticias que ha efectuado, etcétera.Con esto, se pretende convencer al tribunal de la idoneidad de lasopiniones que emite como experto. El contraste se produce en elcontrainterrogatorio: la contraparte no sólo puede poner en duda

los procedimientos o las conclusiones a las que ha arribado el pe-rito, objetivamente consideradas, sino que también puede pregun-tarle sobre sus deficiencias y cuestionarlo en cuanto experto (porejemplo, si acaba de titularse en la universidad; si tiene en su haberpocas pericias realizadas, o ninguna; si ha sido despedido de algúntrabajo por un desempeño deficiente, etcétera).

Respecto de la valoración de la prueba, el tribunal, en su senten-

cia, sólo está sometido a las reglas explicitadas al hablar de la sana crí-tica. Es decir, a cualquier medio de prueba, incluidos los peritos, pue-de darle el valor que estime, siempre que respete la lógica, las máxi-mas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, yque explicite su razonamiento en el contenido de la resolución.


22/777


22

En cuanto a la regulación específica sobre los peritos, el Có-digo chileno señala que el informe de peritos existe, pero cumple

una función muy puntual: para que una persona pueda declararen calidad de perito en un juicio oral debe haber confeccionadonecesariamente un informe previo (artículos 314 y 316) que debetener el contenido mínimo que indica el artículo 315: Sin perjuiciodel deber de los peritos de concurrir a declarar ante el tribunal acerca de

su informe, éste deberá entregarse por escrito y contener:a. La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él,

del estado y modo en que se hallare; b. La relación circunstanciada de todas las operaciones

practicadas y su resultado, y c. Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularan

los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglasde su arte u oficio.

El informe, entonces, debe practicarse y entregarse de todos mo-

dos, aunque no al tr ibunal del juicio oral sino al resto de los actores.Esta entrega significa sólo que en el momento de la preparación del

juicio oral éste se encuentre a disposición de todos los inter vinien-tes, de modo que se pueda asegurar un desempeño transparente ycon igualdad de posibilidades, de cara al juicio que se avecina –esel fair play estadounidense.

Se advierte en el encabezado que el auténtico medio de prue-

ba es el perito, quien prestará declaración. El informe, en poder detodos los intervinientes, se empleará sólo para ayudar al perito arecordar sus eventuales olvidos o inexactitudes, o bien para hacerevidente al tr ibunal que, al declarar, se está contradiciendo con loque había informado por escrito. Todo esto, según las reglas delartículo 332.

Una clasificación de los tipos de peritos, considera: a) Peritos

privados o de parte , que son escogidos por los letrados de una delas partes entre especialistas de reconocida solvencia profesional,para participar en el proceso judicial mismo o en una fase previaal juicio. Es el abogado quien tiene el deber de documentar, po-ner en antecedentes de los hechos, presentar al cliente, propiciar la


23/777


23

exploración y visita de quien precisa los ser vicios; b) Peritos judicia-les, que corresponde a los profesionales que forman parte de una

asociación de peritos judiciales por especialidad y que, en general,resultan nombrados por sorteo. A partir de este momento, y una

vez se acepta el cargo y se ha demostrado que está debidamentehabilitado mediante la documentación y antecedentes obrantes enlas actuaciones, comienza su labor de perito, para lo que también,de forma habitual, requerirá la colaboración de los abogados inter-

vinientes y c) Peritos psicólogos forenses, esto es, dependientes de los

diferentes departamentos de justicia de la administración pública y adscritos a las distintas instancias judiciales, a veces, aunque nosiempre, formando parte de las clínicas médico-forenses, las cua-les engloban toda actividad relacionada con el Poder Judicial. Lospsicólogos forenses actúan como peritos del juez y los abogados yperitos están «condenados» a entenderse por la búsqueda del fincomún, del buen hacer, del cumplimiento de la obligación profe-

sional y de la Ley. Por todo ello, siempre debe primar el respetorecíproco a la lex artis entre ambos operadores. Por un lado, el pe-rito deberá respetar el enfoque y el continuo tejido de estrategiasdefensivas que efectúa el abogado, el cumplimiento de la Ley, losconocimientos del proceso judicial, el estudio y, en definitiva, ladefensa de dichas estrategias legítimas de defensa de los interesesde su cliente. Por su parte, el abogado deberá respetar siempre los

principios que rigen en toda actuación pericial, es decir, la impar-cial idad, la fidelidad y la integridad científ ica.

2.2. Actuación del perito en los distintos momentos procesales

La intervención de los peritos en asuntos judiciales tiende a resu-

mirse en dos grandes momentos. La primera etapa, la intervenciónextrajudicial, en la que el perito elabora su dictamen con la finali-dad de ser utilizado por el abogado y/o las partes para llegar a unacuerdo a través de, por ejemplo, lo que en la praxis se denominala «prueba pericial conjunta» entre peritos de las partes en con-


24/777


24

f licto. Si en la fase de negociación se falla el dictamen, se configuracomo preparatoria del siguiente momento.

La segunda etapa corresponde a la intervención en el pro-ceso judicial mismo, y su función consiste en la elaboración yemisión del dictamen, así como en la asistencia a juicio, a fin deratificarlo y proceder a dar las aclaraciones y explicaciones res-pectivas ante el juez, el letrado de su cliente, el abogado de la par-te contraria o el fiscal. Por otro lado, al participar como peritos

judicia les, las etapas correspond ientes son: admisión de la prue-

ba, nombramiento del perito, aceptación del cargo y est ipu laciónde los honorarios profesionales, puesta a disposición por partedel juzgado de la copia de todas las act uaciones que le puedan in-teresar para desarrollar su tarea, v isita del evaluado y realizaciónde las pruebas correspondientes, emisión del d ictamen y presen-tación al juzgado y, finalmente, la comparecencia en el acto de

juicio a fin de ratificar y ofrecer las acla raciones y explicaciones

correspondientes.

2.3. El neuropsicólogo como perito

Según Talarico (2003), al desarrollar la tarea de perito, el psicólo-go o el neuropsicólogo forense debe hacer uso de sus conocimien-

tos teóricos, aplicando la corriente conceptual que considere másapta para el caso a contestar, visión que deberá sustentarse en he-rramientas técnicas que ofrecerán una conclusión científ icamentefundada. El juez y los letrados sólo serán informados utilizandodichas conclusiones.

El concepto de idoneidad del psicólogo en el ámbito judicial,como un rasgo de la capacidad y la experiencia que están implí-

citas en su función como perito, presupone una actuación res-ponsable del mismo y el cumplimiento de su tarea de acuerdo atérminos preestablecidos (Talarico, 2003). Esta responsabilidadincluye contar con conocimientos y experiencias necesarias pararealizar la tarea encomendada, operar bajo el principio de lealtad


25/777


25

–que es algo más que la simple obligación de decir la verdad– asícomo también de manera neutral, aun cuando se actúe como pe-

rito de partes.En los últimos años la neuropsicología ha ido adquiriendo

una relevancia teórica, clínica y social de progresiva importancia,haciéndose patente en el plano legal como resultado de peritacio-nes que valoran el daño cerebral adquirido a consecuencia de acci-dentes de tráf ico o laborales. Dada la naturaleza del daño cerebral,los neuropsicólogos han debido trabajar en colaboración con psi-

quiatras, radiólogos, neurólogos, trabajadores sociales, terapeutasocupacionales, abogados u otros operadores jurídicos, lo que en laactual idad es una práctica común. En este sentido, el neuropsicó-logo forense, con independencia de la posición que pueda asumircomo perito, tiene una sola función: determinar la existencia deuna disfunción neurocognitiva sobre el sujeto y establecer su rela-ción con la causa que se juzga (McMahon y Satz, 1981).

En el contexto español y latinoamericano, no existe el recono-cimiento oficial del neuropsicólogo forense (así como ning una otrasubespecialidad forense), por lo que son englobados bajo la deno-minación genérica de «psicólogos forenses» y sus competenciasdefinidas por su adscripción a di ferentes clínicas médico-forenseso a salas especializadas (como en el caso de los tribunales de fami-lia). Sin embargo, según León Carrión y León Jiménez (2000), se

hace necesario contar con criterios de actuación específicos paraneuropsicólogos, para que formen parte del código deontológicode los psicólogos. El propósito es formular normas que permitanregular el buen hacer de los profesionales en ejercicio. Estos crite-rios están basados en siete principios fundamentales: a) Respeto alas personas, a su integridad moral y a su independencia; b) respetopor los derechos humanos; c) beneficiar y no perjudicar; d) ho-

nestidad profesional; e) honor a la verdad; f) fidelidad e integridadcientífica y g) responsabilidad social. Para una revisión exacta deestas reglas se recomienda consultar el artículo de León Carrión yLeón Jiménez (2000).


26/777


26

3. Marco jurídico

3.1. Derecho civil

Se puede definir el derecho civi l como el conjunto de normas jurí-dicas constitutivas de una parte del derecho privado, que regula lapersonalidad, su capacidad jurídica y capacidad de obrar, así comolas relaciones interfamiliares y patrimoniales, que comprenden lasobligaciones jurídicas, derechos reales y de sucesión. Este marco

de referencia viene constituido por el Código Civil, la Ley de En- juiciamiento Civil y aquellas otras leyes complementarias, comolas que afectan al derecho de familia o de protección de los de-rechos fundamentales de la persona en materias de incapacidadcivil, capacidad para otorgar testamento, responsabilidad civil eincapacidades laborales (Albarrán, 1998).

Es importante señalar que en el derecho civil y laboral, la

persona no sólo debe estar en posesión del derecho que reco-nocen las leyes, sino que debe demostrar los hechos en los quese basa este derecho y, por tanto, su reclamación. Es de carácterdispositivo, es decir, las partes deben demostrar «la verdad delos hechos» a través de una prueba, a f in de logra r una ev idencia

judicia l que permita al juzgador aumentar la certeza y fa lla r a sufavor.

Cabe señalar que en este tipo de procesos, el juez puede noconocer otras pruebas que las que faciliten las partes en litigio, ano ser que por una diligencia «de mejor proveer», que autoriza laLey de Enjuiciamiento Civil, se dé entrada en el proceso a la reali-zación de una prueba que el juez considere relevante para el cono-cimiento de los hechos y la determinación del derecho.

Por su parte, en los procedimientos laborales, la prueba peri-

cial tiene como característica especial que éstas se formularán ypracticarán en el acto jurídico, ya que el procedimiento laboral esfundamentalmente oral.

La intervención del psicólogo en los procesos civiles ha au-mentado en los últimos años de forma significativa, lo que también


27/777


27

ha coadyuvado a una intervención cada vez más frecuente delneuropsicólogo. Asimismo, la fa lta de formación de los operadores

jurídicos en neuropsicología, junto con la necesaria valoración delestado cognitivo del individuo, han configurado como determi-nantes los dictámenes en esta materia.

3.1.1. Las incapacitaciones/interdicciones

Es importante distinguir entre la capacidad jurídica y la capacidadde obrar . La primera se refiere a la aptitud o idoneidad para sertitular de derechos y obligaciones, que es inherente a la persona(se adquiere con el nacimiento y se mantiene hasta el fallecimien-to). Dentro de estos derechos están los denominados derechosfundamentales, cuya protección y respeto son inseparables de ladignidad de las personas, que están obligados a respetar tanto los

poderes públicos como los particulares. En tanto que la capacidadde obrar es la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos. Lacapacidad para adquirir bienes, ejercer derechos y asumir obliga-ciones habil ita a la persona a poner en ejercicio los derechos y obli-gaciones que recibió a través de la capacidad jurídica. Esta capaci-dad tiene como supuesto previo la existencia de una personalidadcapaz de dirigir su acción de modo voluntario y consciente. Sin

embargo, no a toda persona que posee capacidad jurídica le asistela capacidad de obrar, pues puede darse el caso de ciertas incapa-citaciones/interdicciones, o que tal capacidad sea limitada (es elcaso del menor de edad).

La incapacidad/interdicción es una figura jurídica que se l levaa cabo por medio de un juicio contradictorio, relacionado con aque-llas enfermedades o discapacidades persistentes de carácter físico o

psíquico que impidan a las personas gobernarse por sí mismas.También debe ser tenida en cuenta la diferencia existente en-tre la incapacidad natural y la incapacidad/interdicción legal. Laprimera se refiere a un proceso que impide al sujeto actuar autóno-mamente y con plena capacidad cognitiva y volitiva, mientras que


28/777


28

la incapacidad/interdicción legal hace referencia a una situación jurídica a la que se llega a través de un procedimiento judicial y una

sentencia, pero que está estrechamente vinculada con el grado deincapacidad natural. Nadie puede ser declarado incapaz si no espor medio de una sentencia judicial que así lo determine.

En el aspecto cerebral y psíquico se valora la intervención delneuropsicólogo forense como perito, a fin de determinar la exis-tencia, naturaleza y gravedad de la enfermedad que ha de ser teni-da en cuenta a nivel jurídico (hasta hace unos años, lo habitual era

que un juez determinase que un médico, neurólogo o psiquiatraforense realizara esta tarea).

El profesional ha de determinar las causas de la incapacidad,las características que componen su enfermedad y si su condiciónes persistente e impide a la persona gobernarse por sí misma, ele-mento que configura la conexión causal entre la enfermedad y lacapacidad legal .

3.1.2. La capacidad para testar

El testamento es un acto jurídico que sólo comienza a producirsus efectos cuando ha muerto su autor. Este documento expresa la

voluntad del testador en cuanto a quién o a quiénes se le dejarán

los bienes u otras posesiones tras su muerte.Un aspecto fu ndamental que reconocen los di ferentes códi-gos civiles para que este acto pueda ser llevado a cabo, es que eltestador tenga la capacidad para realizarlo. La a lteración de estacapacidad en el momento de realizar el testamento dejará sinefecto tal proceso. En este sentido, algunos códigos como, porejemplo, el español, mencionan que el autor del testamento ha

de tener un «cabal juicio». Término que, si bien no tiene unarepresentación directa y exclusiva sobre alguna enfermedad ce-rebral/mental, perm ite agrupar todas aquellas situaciones en lasque una persona carece de la capacidad suficiente para llevar aefecto el acto de testar.


29/777


29

Por lo tanto, la Ley reconoce que el testador debe tener plenaconciencia de lo que significa este acto desde un punto de vista ma-

terial y legal , lo que equivale a poseer una noción clara de la trascen-dencia de las disposiciones que se formulan en el testamento paraél y para terceros. Al mismo tiempo, requiere que la manifestacióndel testador esté libremente expresada y que no esté coaccionadapor terceros.

3.1.3. Daños y secuelas

A nivel general, los di ferentes códigos civiles concuerdan que elconcepto de daño se puede definir como el perjuicio o menoscaboque sufre una persona, que ha sido causado por un tercero, por ac-ción u omisión. En el contexto médico-legal también existen múl-tiples definiciones sobre el concepto de daño, aunque la que tiene

mayor aceptación es la propuesta por la Organización Mundial dela Salud (OMS, 1976) en su resolución WHO 29:35 aprobada enla Asamblea Mundial de la Salud de Ginebra, que corresponde a lapérdida o anomalía de una estructura o función fisiológica, anató-mica o psicológica.

Con respecto al perjuicio psíquico, se refiere a todo aquel de-terioro de las funciones psíquicas generalmente producido de for-

ma súbita y que ha sido provocado, de manera directa o indirecta,por otra persona o por una entidad responsable.En el mundo del derecho, cuando se produce una lesión, el

responsable de la misma está obligado a reparar el daño ocasiona-do; es decir, debe compensar tanto lo perdido o las lesiones comolas secuelas, una vez se ha conseguido la curación. En este sentido,todo cálculo de indemnizaciones de tipo personal obliga a evaluar el

daño para que se pueda convertir en una indemnización económica.Por lo tanto, la finalidad perseguida en este tipo de procedi-mientos es f ijar, con la má xima exactitud posible, las consecuenciasque un proceso traumático ha tenido sobre las facultades mentalesde un indiv iduo, lo que a su vez, puede serv ir para que un juez o los


30/777


30

tribunales establezcan una compensación económica o para quelos particulares alcancen algún grado de acuerdo sobre los daños y

las indemnizaciones derivadas de las lesiones producidas.El marco jurídico en que se enmarca la valoración del daño

corresponde a la responsabilidad civil, la que de acuerdo con Díez(2003), es la sujeción de una persona que vulnera un deber de con-ducta impuesto en interés de otro sujeto, por lo que tiene la obliga-ción de reparar el daño producido. La responsabilidad civil puedeser clasificada de dos maneras: la responsabilidad contractual y la

responsabilidad extracontractual . La primera comprende la restitu-ción e indemnización de los daños y perjuicios que le han sido oca-sionados a una persona en los aspectos físicos y/o psíquicos, perotambién en los aspectos materiales, morales, o que le dan placera los sujetos en el contexto de una situación contractual. En estesentido, el peritaje en neuropsicología forense se circunscribe a ladeterminación y valoración del daño cognitivo y psíquico resul-

tante de un hecho concreto, como podría ser un accidente laboral.La responsabilidad extracontractual se refiere a la obligación quenace de un hecho no derivado de un contrato, el que puede surgirde haber causado un daño a otra persona, sin que exista una previa

y concreta relación juríd ica entre el causante y la víctima. Ésta, asu vez, puede ser delictual o penal (si el daño infligido se confi-gura como un hecho constitutivo de delito) o cuasi-delictual o no

dolosa (por ejemplo, como resultado de un accidente automovilís-tico). A diferencia del derecho penal, la responsabilidad extracon-tractual más que punitiva, es de carácter compensatoria, y no estágraduada en función de la conducta antijurídica del responsable,sino del daño producido.

Por otro lado, cabe distinguir entre: a) daño personal, que esaquel que atenta contra la integridad física y/o psíquica de una

persona; b) daños materiales, que son todos aquellos que puedenser valorados económicamente, entre los que se encuentra el dañoemergente o el perjuicio en el patrimonio de una persona y el lucrocesante o la pérdida de un beneficio que deberá dejar de percibir elafectado y c) daños morales, que son los causados de modo directo


31/777


31

o indirecto como consecuencia de alg uno de los dos tipos de dañoanteriormente expuestos.

Por su parte, constituye lesión cualquier alteración somáticao psíquica que, de una forma u otra, perturbe, amenace, inquietela salud de quien la sufre o, simplemente, menoscabe la integridadpersonal del afectado en lo orgánico o en lo funcional. En tanto queconcausa

se refiere al conjunto de factores que actúan modificandola evolución de una lesión: cuando una vez ha sido producida lalesión, y en la dinámica de la configuración del daño definitivo,

pueden influir otros factores en el efecto del agente lesivo, de ma-nera que se agrave el resultado de un estado anormal preexistente,simultáneo o sobrevenido (Rodríguez, 1991). El hecho dañoso estodo hecho que es causa del daño sufrido.

Se entiende por consolidación el tiempo a partir del cual seconsidera que las lesiones ya no admiten en su evolución cambios,modificaciones ni mejoras. En ese momento se alcanzan los esta-

dos o fenómenos de estabilización secuelar o estabilización porcuración. A partir de ese momento, se considera que los distintostratamientos tendrán un carácter únicamente paliativo y las lesio-nes pasan a recibir el nombre de secuelas , es decir, el estado últimoque logra alcanzar una lesión en su evolución, de manera que, apartir de ese momento, se puede concluir que la aplicación de lostratamientos conocidos no supondrán una mejora sustancial de

ese estado anatómico funcional o psíquico del paciente.Por lo tanto, en la labor del perito es fundamental no sólo de-terminar la presencia de lesiones, sino establecer científicamenteuna vinculación causal entre el daño y el hecho lesivo. No obstan-te, en la valoración del daño, y debido a la gran cantidad de enfer-medades que se pueden derivar como consecuencia de los acci-dentes, los parámetros de evaluación plantean dificultades para el

mundo jurídico, en especial cuando este sistema tiene que basarseen el principio de seguridad jurídica . Esta dificultad tiende a ser mayor cuando se trata de la valoración del daño psíquico.


32/777


32

3.1.4. Incapacidad laboral

Cada vez con mayor frecuencia se solicitan informes a neuropsi-cólogos forenses para que dictaminen el estado, mantenimiento,evolución o la fase final de las capacidades laborales de una perso-na, que han sido puestas en entredicho y/o pleito, tanto de formatransitoria como permanente. Lo hacen organismos oficiales y or-ganismos privados que gestionan seguros laborales, así como tribu-nales de derecho de trabajo y laboral, respecto de las condiciones

mentales, cognitivas y psíquicas que condicionan estas capacidadeslaborales.

Las causas que pueden originar una incapacidad laboral pue-den ser diversas; entre ellas: a) las enfermedades que surgen con in-dependencia de que una persona trabaje o no; b) las enfermedadeso lesiones cuya causa tiene relación directa con el hecho de trabajar;c) las enfermedades profesionales estrictamente ligadas a la activi-

dad del trabajador; d) las enfermedades del trabajo o indirectamenteprofesionales; es decir, que pueden ser producidas por la actividadlaboral pero también por otras circunstancias y e) los accidentes detrabajo, que suponen un hecho relacionado con el trabajo dentrodel horario laboral, estableciendo una relación causal directa.

En este campo del derecho, la pericia tiene que estar encami-nada a establecer si existe o no lesión, cuáles son sus consecuen-

cias, si éstas se relacionan causalmente con la actividad laboral osi pueden ser atribuidas a factores premórbidos del trabajador; eltiempo de la incapacidad, la existencia de secuelas residuales y sila incapacidad inhabilita a l trabajador para toda activ idad laboral.

A par tir de la valoración realizada se pueden establecer dosgrandes condiciones: a) la incapacidad temporal y b) la incapacidad

permanente . La primera es la situación en que el lesionado no pue-

de realizar, durante un período de tiempo, su trabajo o, incluso,las actividades de la vida cotidiana, siendo variable el plazo legalmáximo en cada legislación para establecer que el trabajador pue-da ser dado de alta médica con curación o con una respectiva de-claración de invalidez.


33/777


33

La incapacidad permanente corresponde a la situación en laque el trabajador, después de haber sido sometido a tratamiento y

recibir el alta médica, presenta reducciones anatómicas o funcio-nales graves que disminuyen o anulan la capacidad laboral. En lalegislación española se puede distinguir, dentro de esta categoría,la incapacidad permanente parcial, en la que las secuelas limitan par-cialmente la profesión habitual pero no impiden la realización delas tareas fundamentales de la misma; la incapacidad permanentetotal, cuando la enfermedad impide, de un modo total, la realiza-

ción de la ocupación laboral habitual, pero no otras; la incapacidad permanente absoluta, si la situación final le impide al trabajador rea-lizar cualquier tipo de trabajo; y por último, la gran invalidez, quese refiere a aquellas personas afectadas por lesiones cerebrales gra-

ves o muy graves, que presentan secuelas de carácter permanentee invalidante, y en los que competen tres tipos de circunstancias:necesidad de ayuda de una tercera persona, adecuación de vivien-

da, y la compensación de los daños morales complementarios a susfamiliares.

Para ser beneficiario de las prestaciones reguladas por el có-digo español (en el caso de padecer algún grado de incapacidadpermanente), se debe determinar el grado de minusvalía a nivelfísico, psíquico o sensorial de la persona. La valoración también serealiza mediante la uti lización de los baremos y factores correcto-

res dispuestos para la valoración del daño.

3.2 . Sistema de valoración del daño en el ordenamiento jurídicoespañol

De acuerdo con el sistema jurídico español, una vez fijado el dic-

tamen del perito, la valoración económica está determinada porlas tablas de baremación del daño corporal y psíquico, elementoque es de carácter vinculante para los jueces. En dichas tablas seestablece una tasación económica en función del tipo de lesiones osecuelas atribuidas a la persona. Además de estas tablas, se podrán


34/777


34

utilizar factores correctores que permiten al juez tasar de formamás precisa los daños sufridos.

3.2 .1. Breve síntesis de la evolución histórica

En la valoración del daño corporal hemos pasado de una regula-ción legal casi inexistente, a un sistema normativo sectorial y deta-llado, pero muy imperfecto.

La valoración médica del daño corporal no aparece sistema-tizada jurídicamente en los códigos legales sino hasta el siglo ,momento histórico a partir del cual se regula la presencia de losperitos médicos en el ámbito judicial o procesal a fin de procedera valorar, desde el punto de vista de la medicina, el daño sufrido,para así establecer el resarcimiento a sufragar por el culpable.

En los países industrial izados surgió la necesidad de estudiar,

contemplar y fomentar la valoración del daño dentro de la respon-sabilidad civil , sobre todo a raíz de los siniestros producidos por losaccidentes de trabajo, pero también por aquéllos acontecidos porel uso de vehículos a motor.

Se pueden delimitar tres fases básicas de desarrollo y evolu-ción en el sistema jurídico español.

La primera, desde principios del siglo hasta el año 1991,

se puede denominar fase de un sistema de baremo libre, donde nohay una ley escrita que permita aplicar parámetros de valoración.Cuando la ley abdica de su función y transfiere indebidamente suspotestades al juez, el principio de legalidad se quiebra. Efectiva-mente, durante toda esta época, y bajo el amparo ficticio de la apli-cación del principio jurídico de restitutio in integrum, se dio una ju-risprudencia dispar desunificada, y con aplicación de criterios de

valoración muy restrictivos en cuanto al daño, su cuanti ficación ya la valoración económica para el perjudicado.La segunda fase comienza con la publicación y entrada en

vigor de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda del 5de marzo de 1991, la cual es fruto del sentir general respecto de


35/777


35

la necesidad de concreción y baremización del sistema de dañocorporal.

La última etapa se inicia con la entrada en vigor de la Ley30/1995 de ordenación y supervisión de los seguros privados, que enanexo a la Ley sobre responsabilidad civil y seguros en la circulaciónde vehículos a motor establece, por primera vez, la baremización deldaño como sistema completo de aplicación en sí mismo.

Se ha planteado que se trata de un sistema conservador quese acomoda al poder de la globalidad porque consolida el poder

de compatibilidad de las fuentes resarcitorias, se atiene al poder deelasticidad del daño moral, y asume el arraigado vicio de la prete-rición del lucro cesante. En definitiva, un sistema de valoración deldaño restrictivo, incompleto y, fundamentalmente, «corto» paralos perjudicados y «beneficioso» para sus precursores, estos últi-mos, representados por las compañías aseguradoras.

El 4 de noviembre de 2003 entra en vigor la Ley 34/2003,

reemplazando a la anterior Ley 30/1995. Ésta, que es una clararevisión de la anterior, está aún más centrada en la reducción delas secuelas, lo que conlleva una marcada disminución del núme-ro de éstas, especialmente en lo referente a secuelas cerebrales ypsicopatológicas que quedan reducidas a unas pocas. Lo anteriorgenera dificultades en los agentes judiciales y los peritos, entre losque figuran los neuropsicólogos forenses, para reflejar cabalmente

la realidad clínica en las categorías del baremo. De esta forma, tan-to para peritos como para jueces y abogados, es incluso necesariorecurrir a la analogía legislativa dado el vacío de ciertas secuelas.Da la clara sensación, en la mayoría de los operadores jurídicos,que este nuevo sistema lejos de completarse, mejorar y proporcio-nar mayor número de herramientas para la valoración, restringe ycomplica aún más la exacta y justa cuantif icación del daño.

Las secuelas que especialmente inciden en los objetivos de estelibro son recogidas en el capítulo I de la Ley, sistematizadas comosíndromes neurológicos de origen central, deterioro de las funcionescerebrales superiores, síndromes motores y síndromes psiquiátricos

bajo el epígrafe de cabeza, cráneo y encéfalo (véase la tabla 1).


36/777


36

Tabla 1. Baremo de valoración de secuelas según la Ley 34/2003

Descripción de las secuelas Puntuación


37/777


37

El sistema legal fija, a efectos de valoración de las secuelas,un arco de puntuación de menor a mayor gravedad y una tabla

que fija el valor económico/punto en función de la edad del per- jud icado.

Además, las secuelas presentes deberán ser estudiadas y apli-cadas en relación directa –según analizaremos en el apartado si-guiente– y sólo en los casos graves o muy graves, con los factoresde corrección de incapacidad o invalidez de la persona para todaso algunas de las activ idades de la vida y las laborales, daños mora-

les a famil iares o adaptación de la viv ienda.

3.2 .2. Breve comentario y comparativa entre la Ley 30/1995 y la Ley 34/2003

De interés para este capítulo es lo que se sistematizaba en la Ley

de 1995, en el capítulo uno, como síndromes deficitarios, síndro-mes neurológicos y síndromes psiquiátricos que ahora, en la Ley34/2003, aparecen sistematizados como síndromes neurológicosde origen central, deterioro de las funciones cerebrales superiores,síndromes motores y síndromes psiquiátricos.

En la Ley 34/2003 se establece el listado de secuelas psiquiá-tricas postraumáticas del proyecto europeo de «guía de baremo

para la evaluación de las lesiones físicas o psíquicas». Entre lostrastornos psiquiátricos de tipo orgánico se recogen algunos de losreconocidos por las clasificaciones internacionales DSM-IV de la

APA (American Psychiatric Association) y CIE-10 de la OMS.Entrando en un análisis más profundo, compartimos la in-

quietud propuesta por Portero y Garmendi en sus Ref lexiones sobrela Ley 34/2003 (2004), en relación con la poca presencia de los sín-

dromes neuropsiquiátricos. Por ejemplo, los trastornos afectivos opsicóticos no aparecen en la sistematización legal. Lo cierto es queel baremo sólo incluye entre los síndromes psicopatológicos lostrastornos de personalidad, el estrés postraumático y la reaccióndepresiva postraumática.


38/777


38

Las secuelas psiquiátricas recogidas en el baremo de la Ley34/2003 presentan, además, la dificultad técnica de no distin-

guir de forma precisa entre los trastornos orgánicos y los reacti- vos, así como ta mpoco establece un límite claro ent re las secue-las asignables a síndromes neurológicos centrales y síndromespsiquiátricos.

En comparación con las clasificaciones oficiales e internacio-nales de la OMS y la APA, nuestro baremo mantiene una estruc-tura restrictiva de asignación de secuelas y, al tiempo, carece de

múltiples categorías diagnósticas postraumáticas. A pesar de la imperfección del sistema, el nuevo baremo puede

tener dos aciertos fundamentales: la eliminación de la redacciónanterior de categorías diagnósticas manifiestamente inadecuadas,

y la inclusión de categorías o grados de agravación de trastornoscognitivos y mentales que enlaza con la moderna tesis de valora-ción derivada de las actuales corrientes psiquiátricas.

3.2.3. Factores correctores de aplicación a la categoría de graninvalidez

Junto con la baremación de las secuelas anatómicas y funcionalesse establecen los llamados factores de corrección, que correspon-

den, en esencia, a las repercusiones que dichas secuelas de carácterpermanente e invalidante tienen para el individuo perjudicado enlas actividades de la vida diaria, sociales y de relación, afectivas,lúdicas y de ocio y, por supuesto, laborales o profesionales.

Dichos factores vienen regulados dentro de las denominadas«lesiones permanentes», que constituyen una incapacidad parala víctima de acuerdo a diferentes grados: parcial, total, absoluta

y gran invalidez.En relación a la gran invalidez, y según criterios tasados le-galmente y expresamente previstos, será de aplicación a los ne-cesitados de ayuda de terceras personas para el desarrollo de lasactividades más básicas de la vida, así como por los daños morales


39/777


39

propios del perjudicado, perjuicios morales de fa mil iares y la ade-cuación de la vivienda habitual.

No queremos dejar de mencionar que la sistematización de lastablas supone, desde el punto de vista práctico, un problema en lainterpretación y aplicación en los casos de gran invalidez, ya que sólose establece para un perjudicado que padezca o tenga atribuida unasecuela de setenta y cinco puntos o más, lo que sólo es de aplicaciónen casos muy graves en los que el lesionado no se vale absolutamentepara nada en la vida. Así, nos encontramos con que muchos de los

lesionados por TCE graves, con secuelas de consideración a nivelcognitivo y conductual, que están imposibilitados para retomar una

vida social y laboral pero que no dependen en las activ idades diarias básicas, quedarían inicialmente excluidos de dicha ayuda. Por otrolado, para el perito puede resultar difícil tener que diferenciar entreel nivel de perjuicio según la sintomatología y el grado de afectaciónque tiene dicha condición para la persona.

3.2.4. Baremo para determinar la necesidad de asistencia de unatercera persona

Una vez que el lesionado ha sido estabilizado y han sido asentadaslas secuelas, a la familia le queda por delante un continuo, arduo,

triste y costoso camino en cuidados personales, tratamientos mé-dicos y rehabilitadores, situación que en muchas ocasiones se tieneque sobrellevar sin los suficientes medios económicos que permi-tan hacer frente a la situación.

Como producto de los criterios establecidos, el valor econó-mico atribuido al estado de la persona está muy por debajo de loque sería deseable, necesario, realista e incluso de justicia atribuir.

Por ello, hace algunos años se establecieron ayudas económicasindividualizadas que se conceden con carácter de ayuda o subven-ción personal y finalista. Están destinadas a personas que tienenuna discapacidad, enfermedad o síndrome mental crónico conun determinado nivel de dependencia, denominado como bare-


40/777


40

mo para determinar la necesidad de asistencia de tercera persona(BATP).

GRADO ASISTENCIAL CRITERIOS

Nivel I

Nivel II

Nivel III

Nivel IV

Minusvalía igual o superior al 55%

Discapacidad física o psíquica igual o superior al 55%

y un mínimo de 15 puntos de BATP

Minusvalía del 75% y un mínimo de 30 puntos de BATP

Minusvalía del 75% y más de 40 puntos de BATP, con patologías asociadas:

trastornos conductuales y alteraciones sociales o personales

En España, mediante el Real Decreto 504/2007, se aprobó el BATPque desarrolla la Ley 39/2006, de aprobación de la autonomía perso-

nal y atención a las personas en situación de dependencia.

3.2.5. Resolución de valoración del grado de disminución

Las familias de las personas afectas por la condición de gran inva-lidez cuentan con la herramienta legal e institucional de solicitar la

resolución administrativa de grado de disminución o minusvalía yBATP ante el correspondiente departamento de asuntos socialesde su lugar de domicilio.

A dicha solicitud debe acompañar, como principio de pruebadel expediente médico, copia de toda la documentación e infor-mes médicos del afectado y, de ser posible, un dictamen elabora-do por especial istas (de parte o judiciales), que para estos efectos

bien puede ser un neurólogo, un neuropsicólogo o un psiquiatra,según el caso. Esto se hace con el propósito de fijar la valoracióndel estado del enfermo, lo que supone una baza de mucha impor-tancia a nivel probatorio, pues ayuda al juez a establecer el gra-do de puntuación final de las secuelas (como la procedencia de


41/777


41

la aplicación de esos factores de corrección arriba mentados). Sepuede profundizar respecto del procedimiento técnico en el ca-

pítulo cinco.De acuerdo con lo anterior, el perjudicado recibe la visita de

los peritos médicos del cuerpo de la administración, quienes emi-ten un dictamen oficial a la autoridad competente, que a su vez re-suelve sobre la petición realizada.

Finalmente, cabe recordar que a través del reconocimiento dedisminución se abre el camino para solicitar y disfrutar de ayudas

sociales, tales como pensiones mensuales no contributivas, trans-porte urbano adaptado, ayudas y subsidios para educación espe-cial, ayudas para la v ivienda y su adaptación, ayudas de acompaña-miento a domicilio, ayudas técnicas, médicas y de rehabilitación,pensiones no contributivas por hijos minusválidos, etcétera.

3.3. Derecho penal

En España, en el ámbito penal, la presencia e intervención de laprueba de peritos aparece regulada, con los artículos que van del456 al 485 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (para más infor-mación véase el capítulo seis).

En materia penal la variedad de peritos que puede requerirse

es enorme, y variará la clase de perito atendiendo principalmenteal hecho punible (delito) que sea objeto del proceso. Así, no seránnecesarias las mismas pericias en caso de un homicidio que de undelito sexual o una estafa.

El neuropsicólogo es un experto que, hipotéticamente, sepuede hacer necesario en procesos por cualquier delito.

Esto es así porque todo delito posee un determinado conjun-

to de elementos comunes, dentro de los cuales está la culpabilidad . Y ésta, a su vez , está integrada por determinados subelementos,uno de los cuales es la imputabilidad del sujeto. El concepto deculpabilidad se relaciona con el de responsabilidad. Se entiendepor responsabilidad penal o criminal a las consecuencias jurídicas,


42/777


42

predeterminadas por la ley formal con carácter de orgánica, que elordenamiento señala como consecuencia de la realización de un

hecho, comisivo u omisivo, que reviste los caracteres de punible.En suma, se trata de la consecuencia que sobre el sujeto producela realización de una infracción criminal (Diccionario Espasa Ju-rídico, 2007).

En términos generales, jurídicamente la imputabilidad con-siste en la capacidad que tiene la persona de conocer lo injusto (an-tijurídico, contrario al derecho) de su conducta, y de determinarse

de acuerdo a ese conocimiento. Por consiguiente, para llegar a co-meter propiamente un delito, se requiere ser imputable. Y no soncapaces de delito los inimputables. Se comprenderá que, entonces,este factor es uno de los que puede estar en discusión en un pro-ceso penal.

El artículo 20 del código penal español y los análogos de loscódigos penales de los diferentes países latinoamericanos, estable-

cen la base jurídica para la aplicación de los eximentes y atenuan-tes de responsabilidad criminal por enfermedad mental y/o altera-ción de las funciones cerebrales. Este artículo marca las condicio-nes de imputabilidad/inimputabilidad del encausado. De acuerdo ala redacción está exento de responsabilidad criminal: «2.º El queal tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier ano-malía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del

hecho o actuar conforme a esa comprensión».La imputabilidad del sujeto o su ausencia (inimputabilidad), es algo que queda entregado a la valoración soberana del tribunal.Pero como guarda relación con el estado mental del individuo,constituye, a la vez, una materia perteneciente a una disciplina aje-na al derecho. Aquí es donde el perito juega un rol fundamental:le toca examinar al sujeto e ilustrar al tribunal mediante su de-

claración, sobre la eventual presencia de trastornos mentales queimpidan concluir que aquél es capaz de conocer que actúa contrael derecho o, en su caso, que aunque conoce dicha situación, nopuede controlarse en términos de mantener su comportamientoajustado a lo que el mismo derecho exige a los ciudadanos.


43/777


43

En este sentido, podemos contemplar como función básicadel neuropsicólogo forense, especialmente dentro de este orden

del derecho, la valoración de la imputabilidad e inimputabilidadasociada a los trastornos mentales y cerebrales, el estudio de losgrados de eximentes o atenuantes en esta condición, y el trastornomental/cerebral transitorio.

Además, frente a la eventual ex istencia de un trastorno quepueda asociarse al concepto jurídico de inimputabilidad, aún letoca al perito de esta especialidad aportar elementos que permitan

al tribunal realizar el llamado juicio de peligrosidad . Éste consisteen sostener que una persona, aunque sea inimputable –lo cualimpide que sea sancionado mediante la aplicación de una pena–,tiene probabilidades de cometer, en el futuro, una conducta que laLey describe como delito. Cuando se produce esta situación –de-cir que una persona es inimputable pero que es peligrosa– el derechopuede actuar mediante la imposición, no ya de una pena, sino de

una medida de seguridad .Últimamente se ha abierto un nuevo f lanco: el de los llama-

dos metaperitajes. La lógica es la sig uiente. Si no se puede accederal objeto que se desea periciar –por ejemplo, el niño que proba-

blemente sea víctima de un abuso sexua l–, la labor del perito dela defensa será tomar el informe del perito de la fiscalía y, sobreesa base, emitir uno propio, pero que se refiere a los defectos del

procedimiento empleado. Esto es: en el juicio, un perito desti-na su declaración a desvirtuar el método del otro perito. Sobreel punto, también ha habido una a rdua discusión, entendiéndo-se en bastantes ocasiones que, en verdad, el metaperitaje no esun auténtico peritaje, porque jamás se llegó a periciar el objeto(persona) que constituye el fondo de la discusión. Respecto dela justicia de todo este conflictivo asunto, no nos corresponde

pronunciarnos.Otro elemento que cabe evaluar por la vía del peritaje delneuropsicólogo es el daño emocional. La presencia de daño –porejemplo, un estrés postraumático–, cumple en el juicio dos posi-

bles funciones: a) constituir prueba indiciar ia de la comisión del


44/777


45/777


45

P, G. y G, P. M., «Reflexiones sobre la Ley 34/2003 (2).

Valoración de la tabla psiquiátrica», en Cuadernos de medicina forense ,

n.º 37, págs. 21-29, 2004.R, M., Manual del perito médico: fundamentos técnicos y jurídicos,

Barcelona, Díaz de Santos, 1991.

T , I., Pericia psicológica , Buenos Aires, La Roca, 2003.

W H O , International classification of impairments ,

disabilities and handicaps, Ginebra, World Health Organization, 1980.


46/777


47/777

47

2. La neuropsicología orense como disciplinacienífica

A J Universidad de Barcelona, España

Á A

Servicio Médico Legal, Chile

T V Universidad de Guadalajara, México

1. Introducción

El úlimo ercio del siglo ha conemplado un amplio desa-rrollo de la psicología orense; crecimieno que se maniene enla acualidad como una de las áreas de mayor expansión de lapsicología. En ese senido, se puede decir que la psicología o-

rense consiuye, sin duda, una especialidad asenada de la psi-cología. Una buena revisión de ese proceso se puede enconraren Giuliano, Barh, Hawk y Ryan (1997); Barol y Barol (1987)

y Grisso (1987).Sin embargo, no es hasa la década de 1980 que se comienza a

hablar de la neuropsicología orense (Giuliano y cols. 1997). El ér-mino ha sido uilizado para reerirse a una especialidad de la neu-

ropsicología que consise en la aplicación de los conocimienosneuropsicológicos al ámbio legal (Greiensein y Cohen, 2005;Marell, 1992; Giuliano y cols. 1997; Goodyear y Umesu, 2002).Desde enonces, la prácica de la neuropsicología orense ha expe-rimenado un gran crecimieno, especialmene en las dos úlimas


48/777

Adolo Jarne, Álvaro Aliaga y Teresia Villaseñor

48

décadas (Guilmee, Faus, Har y Arkes, 1990; Swee, Nelson yMoberg, 2006).

El propósio de ese capíulo es proveer al lecor de una visióngeneral sobre la neuropsicología orense, su esado acual y conside-raciones uuras. La esrucura concepual de esa revisión se sus-ena en la búsqueda de respuesas a cinco grandes pregunas: quées la neuropsicología orense, cuál es su objeo de esudio, cuál esel campo de conocimieno al que perenece, cuál es su méodo derabajo y, finalmene, en qué áreas del derecho es úil su aplicación.

2. Revisión histórica

La paricipación de los psicólogos en el ámbio jurídico se remonaa ina les del siglo y comienzos del , período en el que se des-

acaba una acuación predominanemene académica y con unamodesa inluencia sobre las decisiones judiciales. Las primerasconribuciones en ese campo ueron realizadas por Musnberg(1898), Caell (1893) y Sern (1901), invesigaciones que se orien-aron al esudio de la val idez del esimonio de esigos. Más arde,se ormularon eorías acerca de la conduca criminal y su relacióncon la deiciencia menal, modelos que in luyeron en políicas pú-

blicas sobre el cuidado y raamieno de las personas con esa con-dición. Poseriormene, Huchins y Slesinger publicaron en 1929una serie de arículos en los que se señalaba la relevancia de la psi-cología para asunos legales (Oglo y Finkelman, 1999).

Esa «primera eapa» de la psicología orense no esuvo ajenade polémicas, debido al cuesionamieno que surían los psicólo-gos por la ala de validez y rigurosidad de los procedimienos que

uilizaban para llegar a sus conclusiones (Barol y Barol, 1987).El progreso proesional uvo como repercusión que los psicó-logos comenzaran a agruparse en organizaciones de proesionales

y que desarrollaran méodos de rabajo cieníicamene conras-ables, lo que generó un mayor reconocimieno de los psicólogos


49/777

2. La neuropsicología orense como disciplina cieníica

49

denro del sisema de jusicia al reerirse a emas como responsabi-lidad criminal, compeencias y esado menal (Loh, 1981). En ese

senido, se desaca la conribución que realizó Terman en 1931,quién dirigió una convención en Los Ángeles sobre psicología le-gal. Sin embargo, no es hasa 1961 que se unda la American Psy-chology-Law Society (APLS; div isión 41) como pare de la American

Psychological Association (APA; Barol y Barol, 1987).Los psicólogos comienzan a ganar reconocimieno ormal

como esigos experos en maerias legales durane la década de

1960 como consecuencia de un juicio emblemáico, Jenkins vs EE . UU. (1962), donde la Core de Apelaciones del Disrio de Co-lumbia reconoció a los psicólogos, por primera vez, como exper-os que podían orecer sus opiniones en asunos de enermedadesmenales. Todo ello después de un rechazo en primera insanciade los Tribunales y de la queja, por pare de la Asociación de Psi-quiaría Americana, a que se admiiera al psicólogo como perio,

argumenando que hasa ese enonces sólo los médicos esabancapaciados para orecer sus opiniones en esas maerias (Giuliano

y cols. 1997; Oglo y Finkelman, 1999).Esa senencia, en ciera orma, «abrió» las pueras para que

los psicólogos pudieran acuar oreciendo sus esimonios comoexperos compeenes en numerosas áreas legales. Pese a lo ane-rior, en el Esado de Nueva York los psicólogos no ueron llamados

hasa 1980 como esigos experos para pronunciarse sobre emasde compeencias en un juicio. Mienras que en 1990 se ormula-ron esándares éicos para los psicólogos orenses (Oglo y Finkel-man, 1999).

En el conexo español, el primer elemeno hisórico des-acable se siúa en 1932 cuando Emilio Mira y López publica el«Manual de psicología jurídica» donde apunó emas como la

psicología del delio, la psicología del esimonio o el concepo psi-cológico y la va loración jurídica de la debilidad menal. El manual,dirigido a los jurisas, enía como objeivo mani ieso orecerles lainormación y los conocimienos que la psicología podía enregarpara hacer más eeciva su area.


50/777

Adolo Jarne, Álvaro Aliaga y Teresia Villaseñor

50

Tras un silencio prácicamene absoluo que se prolonga has-a la década de 1970, al y como señala Munné (1986), el Ilusre

Colegio de abogados de Barcelona crea, en 1971, la Sección dePsicología y Sociología jurídica; en 1974, el Anuario de Sociolo-gía y Psicología jur ídica; y en 1975, el Insiuo del mismo nombre.En 1980, se publica Introducción a la psicología jurídica, en la queMuñoz, Bayés y Munné (1980) realizan una recopilación de raba-

jos aparecidos en años aneriores. La progresión de la psicología ju-rídica ha sido imparable desde enonces, y en la acualidad cuena

con programas de esudio en esa área en odas las universidadesespañolas.

Basane más ardío que el caso Jenkins vs EE . UU. es el reco-nocimieno que se obuvo a parir de una senencia del TribunalSupremo, que con echa 21 de noviembre de 1992 (RJ 1992\9624)resaló la relevancia del papel de los psicólogos para valorar odaslas cuesiones que ienen que ver con el esudio de las condiciones

psicológicas de los acores jurídicos, airmando (de la Torre, 1999,página 13): «la psicología permite aportar medios de conocimiento, queel ribunal no podría ignorar en su juicio sobre la credibilidad del testigo

y que , por sí mismo no podría obtener en razón del carácter cientíicoespecializado de los mismos».

Acualmene en España, la iner vención de los perios en losprocedimienos viene regulada por la Ley de Enjuiciamieno Ci-

vil (LEC), en la reorma del año 2000 –vigene desde enero de2001– en el Libro II, Tíulo I, Capíulo VI, Sección 5.ª (arículos335-352).

Una de las especialidades en psicología que no ue ajena aleeco que generó el caso Jenkins, ue la neuropsicología. Como semencionó aneriormene, durane la década de 1980, la inerrela-ción enre los planeamienos neuropsicológicos y su aplicación al

conexo judicial empieza a recibir el nombre de neuropsicologíaorense (McMa hon y Saz, 1981).Es posible señalar que pudieron influir res acores dieren-

es en su aparición. En primer lugar, la paricipación crecienedel psicólogo en ribunales y el desarrollo de la psicología oren-


51/777

2. La neuropsicología orense como disciplina cieníica

51

se como una subespecialidad esrucurada. Por oro lado, el cre-cimieno de la neuropsicología como disciplina cienífica, con un

amplio corpus eórico, y con écnicas validas y fiables que orecenuna buena sensibilidad para deecar el daño cerebral (Maarazzo,1987; Meier, 1992; Swee, 1999). Por úlimo, una progresiva judi-cialización de la sociedad, que produce, enre oros enómenos, unaumeno de las demandas en el conexo del derecho civil o con-flicos enre personas, especialmene en procesos legales por daño

y perjuicio lo que en el mundo anglosajón se ha denominado perso-

nal injury litigation (Barh, Gideon, Sciara, Hulsey y A nchor, 1986).El equivalene en neuropsicología al caso Jenkins vs EE . UU. es el

juicio de Morris vs Chandler Exterminators, realizado durane 1991en el Esado de Georgia, durane el cual se acepó que el neuropsi-cólogo podía presenar su esimonio como expero respeco de lasconsecuencias cogniivo/conducuales derivadas de la exposicióna agenes neuroóxicos (Taylor, 1999).

3. Progreso de la neuropsicología orense

El rápido crecimieno que uvo la neuropsicología clínica y su ex-pansión denro del campo orense, ha signiicado que hoy sea una

de las subespecialidades que mayor desarrollo ha experimenado

manual de neuropsicologa forense de la clnica a los tribunal

Documents