luẬt kinh doanh - e-ptit.edu.vn · pdf fileluật kinh tế quy định. quy định...

HỌC VIỆN CÔNG NGHỆ BƯU CHÍNH VIỄN THÔNG

LUẬT KINH DOANH

(Dùng cho sinh viên hệ đào tạo đại học từ xa)

Lưu hành nội bộ

HÀ NỘI - 2007

HỌC VIỆN CÔNG NGHỆ BƯU CHÍNH VIỄN THÔNG

LUẬT KINH DOANH

Biên soạn : CN. TRẦN ĐOÀN HẠNH

3

LỜI NÓI ĐẦU

Pháp Luật kinh doanh nói chung và Luật kinh doanh nói riêng được coi là bộ phận cấu thành của cơ chế kinh tế, giữ vai trò ngày càng quan trọng trong đời sống kinh tế của đất nước. Lý luận về Luật kinh doanh hiện nay ở nước ta đang là một vấn đề phức tạp do Việt Nam đang trong quá trình đổi mới cơ chế quản lý kinh tế và hội nhập vào nền kinh tế khu vực và thế giới. Trong điều kiện khi môi trường pháp luật đang chịu những thay đổi thì việc nghiên cứu hệ thống pháp Luật kinh doanh hiện hành đang đặt ra nhiều vấn đề lý luận mới.

Trong những năm qua, cùng với sự chuyển đổi nhanh chóng của nền kinh tế Việt Nam, pháp luật kinh tế đã thay đổi cơ bản ngành luật kinh tế được đổi tên gọi thành Luật kinh doanh, Luật thương mại cho phù hợp hơn với các quan hệ kinh tế trong tình hình mới. Luật kinh doanh đã được đưa vào giảng dạy tại các trường chuyên ngành luật như Khoa Luật - Trường Đại học quốc gia Hà nội, Đại học Luật Hà nội và các trường đào tạo về kinh tế và quản trị kinh doanh. Cũng như vậy đây là môn học thuộc phần kiến thức giáo dục đại cương theo chương trình khung đào tạo đại học ngành Quản trị kinh doanh của Học viện công nghệ bưu chính viễn thông. Đây là môn học hết sức cần thiết cho các nhà quản lý kinh doanh trong tương lai vì nó trang bị những kiến thức hết sức cơ bản, thực tế về các thành phần kinh tế hiện nay trong nền kinh tế thị trường Việt Nam như pháp luật về các loại hình doanh nghiệp trong nước và nước ngoài đang tồn tại. Cũng như các hiện tượng của đời sống kinh tế như pháp luật về các loại hợp đồng trong thương mại, về phá sản, về cạnh tranh và chống độc quyền, về các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh...

Tài liệu được kết cấu thành 7 chương theo đề cương môn Luật kinh doanh dành cho chương trình đại học ngành Quản trị kinh doanh của Học viện CNBCVT. Trong đó chương I trình bày các vấn đề lý luận chung về Luật kinh doanh, các chương sau trình bày về các loại hình doanh nghiệp, pháp luật về đầu tư, pháp luật về các loại hợp đồng trong thương mại, pháp luật về phá sản, pháp luật về cạnh tranh và chống độc quyền, pháp luật về các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh... Đây là những quan hệ kinh tế rất phổ biến đang tồn tại trong đời sống xã hội hiện nay cần được điều chỉnh bằng pháp luật.

Do được biên soạn lần đầu tiên một cách chính thức, mặc dù tác giả đã cố gắng cập nhập những văn bản pháp luật mới nhất trong lĩnh vực này và có sự tham khảo giáo trình, tài liệu của một số trường Đại học nhưng không thể tránh khỏi những thiếu sót và hạn chế nhất định. Mong nhận được sự đóng góp để tài liệu được hoàn thiện hơn./.

Hà Nội, tháng 04 năm 2007 Tác giả

Chương I: Lý luận chung về Luật kinh doanh

5

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ LUẬT KINH DOANH

GIỚI THIỆU CHƯƠNG I Nội dung của chương I trình bày những vấn đề lý luận chung về Luật kinh doanh với tư

cách là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Từ những khái niệm về Luật kinh doanh để đưa tới cho người học những hiểu biết nhất định về đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của ngành luật này là những quan hệ xã hội nào? Sự tác động của ngành luật đó lên các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của mình sẽ bằng những phương pháp và cách thức nào để đạt được mục đích điều chỉnh?

Trong nội dung chương I cũng đề cập tới chủ thể của ngành Luật kinh doanh là ai qua đó cũng đề cập tới các điều kiện để trở thành chủ thể của ngành luật này. Mỗi một ngành luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam đều có những chủ thể riêng với những yêu cầu nhất định của mình, cũng như vậy muốn trở thành chủ thể của Luật kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện được pháp luật kinh tế quy định. Quy định này được áp dụng riêng với cá nhân và cơ quan tổ chức. Từ đó tiến hành phân loại các chủ thể của Luật kinh doanh, trong đó đặc biệt chú ý đến chủ thể kinh doanh.

Trong thời đại ngày nay, nhà nước nào cũng có chức năng và vai trò kinh tế, chức năng điều tiết, định hướng và quản lý các hoạt động kinh tế. Vì vậy để thực hiện chức năng đó, nhà nước bao giờ cũng ban hành một hệ thống các quy phạm pháp luật để điều chỉnh một bộ phận lớn và đặc thù của các quan hệ xã hội, các quan hệ kinh tế. Các quan hệ kinh tế nảy sinh trong đời sống xã hội ngày càng đa dạng, phong phú và năng động. Sự phát triển của các quan hệ xã hội trong lĩnh vực kinh tế tất yếu sẽ dẫn tới sự trưởng thành của cơ chế điều chỉnh pháp luật nói chung và của hệ thống pháp luật về quản lý kinh tế nói riêng. Để điều chỉnh các quan hệ kinh tế, nhà nước sử dụng nhiều ngành luật khác nhau với phương pháp và đối tượng điều chỉnh khác nhau, trong đó Luật kinh doanh giữ vai trò đặc biệt quan trọng. Trong phần cuối của chương I đã đề cập đến vai trò của Luật kinh doanh trong nền kinh tế, trong đó vai trò của Luật kinh doanh được so sánh ở hai thời kỳ, hai giai đoạn với hai cơ chế quản lý kinh tế khác nhau. Đó là trong giai đoạn nền kinh tế tập trung và giai đoạn nền kinh tế thị trường.

NỘI DUNG

1.1- KHÁI NIỆM LUẬT KINH DOANH

1.1.1- Định nghĩa Luật kinh doanh:

1. Quan niệm về Luật kinh doanh: Ở Việt Nam, thuật ngữ " Luật kinh doanh" hay "Pháp luật kinh doanh" được bàn đến vào

những năm đầu của thập kỷ 90 thế kỷ XX, trong các đề tài nghiên cứu khoa học và hội thảo khoa học. Theo PGS.TS Lê Hồng Hạnh " Luật kinh doanh điều chỉnh các quan hệ gắn liền với hoạt động sản xuất kinh doanh ". Cũng theo PGS.TS Dương Đăng Huệ, pháp Luật kinh doanh nói một cách nôm na nhất là tổng hợp các văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình tổ chức hoạt động và giải thể doanh nghiệp. Nội dung của kinh doanh gồm bốn bộ phận cơ


6

bản cấu thành là: pháp luật về các loại hình doanh nghiệp; pháp luật về hành vi kinh doanh; pháp luật về vỡ nợ, phá sản; pháp luật về cơ quan tài phán trong kinh doanh.

Từ những quan niệm trên cho thấy dù quan niệm Luật kinh doanh là ngành luật hay môn học thì nội dung cơ bản của nó cũng chứa đựng hai vấn đề pháp lý cơ bản đó là: pháp luật về hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh và pháp luật về quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh. Suy cho cùng, những vấn đề trong nội dung của Luật kinh doanh cơ bản giống như nội dung cơ bản của luật kinh tế, có chăng chỉ khác về cách thức, mức độ can thiệp (quản lý) bằng pháp luật của các nhà nước đối với hoạt động kinh doanh trong từng thời kỳ lịch sử.

2. Khái niệm Luật kinh doanh: Luật kinh doanh là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh các

quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình tổ chức và quản lý kinh tế của Nhà nước và trong quá trình kinh doanh của các chủ thể kinh doanh với nhau.

a. Đối tượng điều chỉnh Đối tượng điều chỉnh của Luật kinh doanh là những quan hệ kinh tế do Luật kinh doanh tác

động vào bao gồm:

* Nhóm quan hệ quản lý kinh tế: Là quan hệ phát sinh trong quá trình quản lý kinh tế giữa các cơ quan quản lý nhà nước về

kinh tế với các chủ thể kinh doanh.

Nhóm quan hệ này có đặc điểm: - Quan hệ quản ký kinh tế phát sinh và tồn tại giữa các cơ quan quản lý và cơ quan bị quản

lý (các chủ thể kinh doanh) khi các cơ quan quản lý thực hiện chức năng quản lý của mình. - Chủ thể tham gia quan hệ này ở vị trí không bình đẳng (vì quan hệ này được hình thành và

được thực hiện trên nguyên tắc quyền uy phục tùng). - Cơ sở pháp lý: chủ yếu thông qua các văn bản pháp lý do các cơ quan quản lý có thẩm

quyền ban hành.

* Quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau: Đây là những quan hệ kinh tế thường phát sinh do thực hiện hoạt động sản xuất, hoạt động tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện các hoạt động dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi nhuận. Trong hệ thống các quan hệ kinh tế thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật kinh doanh, nhóm quan hệ này là quan hệ chủ yếu, thường xuyên và phổ biến nhất.

Nhóm quan hệ này có đặc điểm:

- Chúng phát sinh trực tiếp trong quá trình kinh doanh nhằm đáp ứng các yêu cầu kinh doanh của các chủ thể.

- Chúng phát sinh trên cơ sở thống nhất ý chí của các bên thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng kinh tế hoặc những thoả thuận khác.

- Chủ thể của những quan hệ này chủ yếu là các chủ thể kinh doanh thuộc các thành phần kinh tế, tham gia vào các quan hệ này trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện và cùng có lợi.

- Đây là nhóm quan hệ hàng hoá tiền tệ với mục đích kinh doanh.

* Quan hệ kinh tế phát sinh trong nội bộ một số doanh nghiệp:


7

Là các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động kinh doanh giữa Tổng công ty, tập đoàn kinh doanh và các đơn vị thành viên cũng như giữa các đơn vị thành viên trong nội bộ Tổng công ty hoặc Tập đoàn kinh doanh đó với nhau.

Cơ sở pháp lý của quan hệ là thông qua nội quy, quy chế, điều lệ, cam kết.

* Quan hệ kinh tế phát sinh trong hoạt động tài phán trong kinh doanh, trong phá sản doanh nghiệp: nhóm này bao gồm các quan hệ tổ chức và hoạt động của hệ thống các cơ quan, tổ chức tài phán kinh tế và thủ tục giải quyết các tranh chấp kinh tế, phá sản doanh nghiệp.

b. Phương pháp điều chỉnh: Luật kinh doanh vừa điều chỉnh các quan hệ quản lý kinh tế giữa các chủ thể bất bình đẳng,

vừa điều chỉnh các quan hệ sản xuất kinh doanh giữa các chủ thể bình đẳng, do vậy mà nó sử dụng và phối hợp nhiều phương pháp điều chỉnh khác nhau.

* Phương pháp mệnh lệnh: Được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh nhóm quan hệ quản lý kinh tế giữa các chủ thể có vị trí

không bình đẳng với nhau. Để phù hợp với đặc trưng của nhóm quan hệ này, Luật kinh doanh đã tác động vào chúng bằng cách quy định cho các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế trong phạm vi chức năng của mình, có quyền ra quyết định mang tính chất bắt buộc đối với các chủ thể kinh doanh (bên bị quản lý) và bên này có nghĩa vụ thực hiện quyết định đó.

* Phương pháp thỏa thuận:

Được sử dụng để điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình kinh doanh giữa các chủ thể bình đẳng với nhau. Bản chất của phương pháp này thể hiện ở chỗ: Luật kinh doanh quy định cho các bên tham gia quan hệ kinh tế có quyền bình đẳng với nhau, cùng thỏa thuận những vấn đề mà hai bên cùng quan tâm. Khi thiết lập hoặc chấm dứt quan hệ kinh tế sẽ không bị phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tổ chức nào. Điều này có nghĩa là pháp luật quy định quan hệ kinh tế chỉ được coi là hình thành trên cơ sở có sự thống nhất ý chí của các bên và không trái với quy định của nhà nước.

1.1.2- Chủ thể của Luật kinh doanh

Luật kinh doanh có hệ thống các chủ thể riêng, bao gồm những cơ quan, tổ chức và cá nhân có đủ điều kiện để tham gia vào những quan hệ do Luật kinh doanh điều chỉnh.

1- Điều kiện (dấu hiệu) để trở thành chủ thể của Luật kinh doanh

a. Đối với cơ quan, tổ chức: - Phải được thành lập hợp pháp: những cơ quan, tổ chức được coi là thành lập hợp pháp khi

chúng được cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập, cấp giấy phép đầu tư hoặc cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động.

- Phải có tài sản riêng: để tham gia vào các quan hệ kinh tế, cơ quan tổ chức phải có tài sản riêng, đồng thời có quyền chi phối khối lượng tài sản đó để có thể tự chịu trách nhiệm độc lập về tài sản trong hoạt động của mình. Quyền chi phối tài sản riêng của tổ chức hoặc cá nhân thường thể hiện dưới hình thức quyền sở hữu hoặc quyền quản lý tài sản.

- Phải có thẩm quyền kinh tế: thẩm quyền kinh tế là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ về kinh tế được pháp luật ghi nhận hoặc công nhận. Thẩm quyền kinh tế của chủ thể Luật kinh doanh luôn


8

phải tuơng ứng với chức năng, nhiệm vụ và lĩnh vực hoạt động của nó. Vì vậy, trên thực tế các chủ thể Luật kinh doanh có những quyền và nghĩa vụ cụ thể không hoàn toàn giống nhau.

b. Đối với cá nhân: - Phải có năng lực hành vi dân sự hoàn toàn: năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả

năng của cá nhân bằng chính hành vi của mình để xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Điều đó có nghĩa là cá nhân có khả năng nhận thức được hành vi của mình và tự chịu trách nhiệm về hành vi đó. Pháp luật nước ta quy định, người đủ 18 tuổi trở lên không mắc bệnh tâm thần hoặc bệnh lý khác làm mất hoặc hạn chế khả năng nhận thức hành vi của mình là có đủ năng lực hành vi dân sự.

- Có giấy phép hoạt động và đã đăng ký kinh doanh hoặc được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh: cá nhân có năng lực hành vi dân sự chỉ mới là điều kiện cần. Để trở thành chủ thể kinh doanh, phần lớn các cá nhân còn phải xin phép hoặc đăng ký kinh doanh (tùy theo ngành nghề kinh doanh) ở các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Chỉ sau khi được cấp giấy phép kinh doanh và đã đăng ký kinh doanh, cá nhân mới có năng lực pháp luật trong quan hệ Luật kinh doanh, có quyền hoạt động kinh doanh và khi đó mới trở thành chủ thể của Luật kinh doanh.

2- Phân loại chủ thể của Luật kinh doanh: * Chủ thể là các cơ quan quản lý Nhà nước về kinh tế: - Chính phủ

- Các Bộ quản lý chuyên ngành kinh tế - kỹ thuật như công nghiệp, nông nghiệp, giao thông vận tải, bưu chính viễn thông, điện lực...

- Các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan trực thuộc Chính phủ có thẩm quyền quản lý theo chức năng hoạt động như tài chính, ngân hàng, kế hoạch đầu tư,...

- Các Uỷ ban nhân dân địa phương - Các Sở, phòng kinh tế ở địa phương.

* Chủ thể là các đơn vị kinh tế: - Doanh nghiệp Nhà nước

- Tổ chức kinh tế tập thể (Hợp tác xã, Liên hiệp Hợp tác xã) - Doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp: Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp

danh, doanh nghiệp tư nhân

- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài - Hộ kinh doanh cá thể.

3- Chủ thể kinh doanh: Mặc dù khái niệm chủ thể kinh doanh không được định nghĩa về mặt pháp lý nhưng xuất

phát từ khái niệm về hành vi kinh doanh thì chủ thể của hành vi kinh doanh hiểu theo nghĩa thực tế và pháp lý là những pháp nhân hay thể nhân thực hiện trên thực tế những hành vi kinh doanh.

Theo điều 4 Luật doanh nghiệp quy định thì " Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi ". Như vậy theo định nghĩa này thì một hành vi được coi là hành vi kinh doanh nếu đáp ứng được các dấu hiệu sau:

- Hành vi đó phải mang tính chất nghề nghiệp


9

- Hành vi đó phải diễn ra trên thị trường

- Hành vi phải diễn ra thường xuyên, liên tục - Hành vi đó có mục đích sinh lợi.

Như vậy, có thể hiểu chủ thể kinh doanh bao gồm hai loại pháp nhân và thể nhân. * Pháp nhân: là một thực thể pháp lý

- Được thành lập hay thừa nhận một cách hợp pháp Những cơ quan, tổ chức được coi là thành lập hợp pháp khi chúng được cơ quan nhà nước

có thẩm quyền ra quyết định thành lập hoặc cho phép thành lập hoặc tuân thủ các thủ tục do luật định ra, được tổ chức dưới những hình thức nhất định với chức năng, nhiệm vụ và phạm vi hoạt động rõ ràng theo các quy định của pháp luật.

- Có tài sản riêng: 1 tổ chức được coi là có tài sản riêng khi + Tổ chức đó có một khối lượng tài sản nhất định phân biệt với tài sản của cơ quan cấp

trên hoặc của các tổ chức khác + Có một số quyền năng nhất định để chi phối khối lượng tài sản đó và tự chịu trách

nhiệm độc lập bằng chính tài sản đó. - Tự chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình bằng số tài sản riêng đó

- Là nguyên đơn hay bị đơn trước cơ quan tài phán * Thể nhân: là những thực thể pháp lý độc lập về tư cách chủ thể, song ở đó không có sự

tách bạch về tài sản giữa phần của thực thể đó với chủ sở hữu của nó. Tóm lại chủ thể kinh doanh hợp pháp trên thực tế là những đơn vị kinh doanh có tư cách

pháp nhân hoặc không có tư cách pháp nhân, nhưng đây không phải là điều kiện để xác định sự tồn tại hợp pháp hay không của các chủ thể kinh doanh. Vấn đề pháp nhân hay thể nhân chỉ liên quan đến việc xem xét chế độ trách nhiệm về mặt tài sản trong kinh doanh là hữu hạn hay vô hạn mà thôi.

Trách nhiệm vô hạn được hiểu là tính vô hạn (thậm chí vĩnh cửu) của nghĩa vụ trả nợ Trách nhiệm hữu hạn là tính có giới hạn về khả năng trả nợ của các doanh nghiệp.

1.2- VAI TRÒ CỦA LUẬT KINH DOANH TRONG NỀN KINH TẾ

1.2.1- Luật kinh doanh trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung

Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, Luật kinh doanh được coi là một ngành luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Điều đó được thể hiện khá rõ nét trong các giáo trình của các trung tâm đào tạo cử nhân luật ở nước ta. Theo quan niệm trong các giáo trình đó, Luật kinh doanh được hiểu là tổng thể những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình lãnh đạo và thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các tổ chức kinh tế XHCN với nhau.

Như vậy Luật kinh doanh là ngành luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh chủ yếu giữa các tổ chức XHCN với nhau trong quá trình lãnh đạo và thực hiện hoạt động sản xuất kinh doanh. Chủ thể của Luật kinh doanh chủ yếu là những tổ chức XHCN. Trong thời kỳ bao cấp, việc kinh doanh chủ yếu được các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành. Chính vì vậy, để điều chỉnh các quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh XHCN, Luật kinh


10

doanh trong thời kỳ này tập trung ghi nhận các chế độ pháp lý liên quan đến việc tổ chức và hoạt động của các tổ chức kinh tế quốc doanh. Cụ thể, nội dung của Luật kinh doanh gồm có những chế độ pháp lý chủ yếu như: địa vị pháp lý của các chủ thể Luật kinh doanh, chế độ pháp lý về tài sản của các đơn vị kinh tế quốc doanh; chế độ pháp lý về kế hoạch hoá nền kinh tế quốc dân; chế độ pháp lý hạch toán kinh tế; chế độ hợp đồng kinh tế và trọng tài kinh tế.

Nói tóm lại, do tính chất của kinh doanh trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, Luật kinh doanh trong thời kỳ này chủ yếu ghi nhận về tổ chức và hoạt động kinh doanh của các đơn vị kinh tế quốc doanh. Tuy nhiên trong thời kỳ này, Luật kinh doanh là phương tiện pháp lý của nhà nước để điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình xây dựng và thực hiện kế hoạch nhà nước, góp phần to lớn vào việc xây dựng và thực hiện kế hoạch hàng năm, kế hoạch dài hạn của Nhà nước.

1.2.2- Luật kinh doanh trong nền kinh tế thị trường

Đổi mới cơ chế quản lý kinh tế đã làm thay đổi cơ bản tính chất của các quan hệ trong kinh doanh. Điều này cũng đưa đến yêu cầu tất yếu phải có sự thay đổi trong nội dung của Luật kinh doanh cho phù hợp với thực tế khách quan.

Về thực chất, Luật kinh doanh trong giai đoạn này vẫn được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các doanh nghiệp hoặc giữa chúng với cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế - xã hội của đất nước. Nội dung của Luật kinh doanh có bốn bộ phận quy phạm pháp luật cơ bản đó là: pháp luật về chủ thể kinh doanh; chế độ hợp đồng kinh tế; pháp luật về phá sản doanh nghiệp; pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế.

Trong nền kinh tế thị trường, các quyền tự do kinh doanh của công dân, tự do cạnh tranh của các tổ chức kinh tế cũng như các quyền năng động sáng tạo của họ phải được ghi nhận. Đồng thời để ngăn ngừa các hiện tượng tiêu cực như cạnh tranh không lành mạnh, gian dối, lừa đảo trong kinh doanh... nên không thể thiếu được sự quản lý của nhà nước trên cơ sở pháp luật, nhất là Luật kinh doanh đối với toàn bộ nền kinh tế. Với ý nghĩa nêu trên, Luật kinh doanh đóng vai trò hết sức quan trọng được thể hiện qua các điểm sau:

- Thông qua Luật kinh doanh, Nhà nước đã thể chế hoá các đường lối, chủ trương, chính sách kinh tế của Đảng thành các quy định pháp lý có tính chất bắt buộc chung đối với các chủ thể của Luật kinh doanh.

- Luật kinh doanh tạo hành lang pháp lý thuận lợi để khuyến khích tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước đầu tư vào kinh doanh nhằm tăng nguồn vốn kinh doanh, mở rộng các hoạt động kinh doanh, các hình thức tổ chức kinh doanh, các ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh. Thông qua đó thúc đẩy nền kinh tế ổn định và tăng trưởng.

- Luật kinh doanh là cơ sở pháp lý xác định địa vị pháp lý cho các chủ thể kinh doanh với đầy đủ các quyền và nghĩa vụ pháp lý của nó

- Luật kinh doanh điều chỉnh các hành vi kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, đảm bảo hoạt động kinh doanh diễn ra lành mạnh.

- Luật kinh doanh quy định các vấn đề tài phán trong kinh doanh, quy định trình tự, thủ tục, các cơ quan có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh vừa bảo đảm được quyền tự định đoạt của các chủ thể kinh doanh vừa đảm bảo nguyên tắc pháp chế XHCN.


11

- Luật kinh doanh quy định điều kiện và trình tự thủ tục giải quyết việc phá sản doanh nghiệp, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ nợ, doanh nghiệp mắc nợ và các bên có liên quan; thúc đẩy doanh nghiệp hoạt động kinh doanh có hiệu quả và bảo đảm trật tự kỷ cương trong hoạt động kinh tế và trật tự xã hội.

Tóm lại, trong nền kinh tế thị trường Luật kinh doanh đóng vai trò hết sức quan trọng. Nó đảm bảo cho Nhà nước kiểm soát các hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh một cách hiệu quả, đồng thời không can thiệp sâu vào hoạt động của các tổ chức kinh tế, góp phần đảm bảo nền kinh tế quốc dân ổn định và tăng trưởng vững chắc.

TÓM TẮT CHƯƠNG I 1. Khái niệm Luật kinh doanh: Luật kinh doanh là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh các

quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình tổ chức và quản lý kinh tế của nhà nước và trong quá trình kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau.

2. Đối tượng điều chỉnh của Luật kinh doanh: - Quan hệ quản lý kinh tế

- Quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh. - Quan hệ kinh tế phát sinh trong nội bộ một số doanh nghiệp

- Quan hệ phát sinh trong hoạt động tài phán Đặc điểm và cơ sở pháp lý của từng nhóm quan hệ.

3. Phương pháp điều chỉnh của Luật kinh doanh: - Phương pháp mệnh lệnh

- Phương pháp thỏa thuận 4. Chủ thể của Luật kinh doanh:

- Điều kiện để trở thành chủ thể của Luật kinh doanh + Đối với cơ quan, tổ chức:

Được thành lập hợp pháp Có tài sản riêng

Có thẩm quyền kinh tế + Đối với cá nhân: Có năng lực hành vi dân sự hoàn toàn

Có giấy phép hoạt động, đã đăng ký kinh doanh hoặc được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

- Phân loại chủ thể của Luật kinh doanh + Các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế

+ Các đơn vị kinh tế - Chủ thể kinh doanh

+ Pháp nhân + Thể nhân


12

5. Vai trò của Luật kinh doanh trong nền kinh tế

- Vai trò của Luật kinh doanh trong nền kinh tế tập trung - Vai trò của Luật kinh doanh trong nền kinh tế thị trường

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG I 1. Các quan niệm về Luật kinh doanh? Khái niệm Luật kinh doanh? 2. Đối tượng và phương pháp điều chỉnh của Luật kinh doanh? 3. Điều kiện (dấu hiệu) để trở thành chủ thể của Luật kinh doanh đối với cơ quan, tổ chức?

4. Điều kiện (dấu hiệu) để trở thành chủ thể của Luật kinh doanh đối với cá nhân? 5. Phân loại chủ thể của Luật kinh doanh?

6. Khái niệm chủ thể kinh doanh? 7. Vai trò của Luật kinh doanh trong nền kinh tế tập trung?

8. Vai trò của Luật kinh doanh trong nền kinh tế thị trường?

Chương II: Pháp luật về doanh nghiệp nhà nước

13

CHƯƠNG II: PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC

GIỚI THIỆU CHƯƠNG II Nền kinh tế Việt Nam đang vận động và phát triển theo cơ chế nền kinh tế nhiều thành

phần, có sự quản lý của Nhà nước và theo định hướng XHCN trên nguyên tắc Hiến định là tất cả các thành phần kinh tế đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Tuy nhiên Đảng và Nhà nước ta vẫn luôn xác định thành phần kinh tế Nhà nước (kinh tế quốc dân) giữ vai trò chủ đạo, là cán cân cho toàn bộ nền kinh tế.

Xuất phát từ chủ trương quan điểm trên pháp luật về doanh nghiệp Nhà nước ra đời nhằm điều chỉnh các quan hệ phát sinh quanh thành phần kinh tế quan trọng này. Tại chương II sẽ tìm hiểu những nội dung cơ bản nhất về doanh nghiệp nhà nước theo Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003 bao gồm các khái niệm về doanh nghiệp nhà nước, phân loại, trình tự thành lập, quyền và nghĩa vụ, tổ chức quản lý và các nội dung cơ bản khác.

Những nội dung sẽ được trình bày trong chương này sẽ cho thấy sự giống và khác nhau giữa doanh nghiệp nhà nước với các loại hình doanh nghiệp khác do tính sở hữu về vốn đặc thù của nó. Tuy nhiên, trên nguyên tắc tất cả các thành phần kinh tế đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ nên về cơ bản doanh nghiệp nhà nước giống các loại hình doanh nghiệp khác đặc biệt là về quyền và nghĩa vụ trong các lĩnh vực.

NỘI DUNG

2.1 KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC:

2.1.1 Khái niệm doanh nghiệp nhà nước:

Doanh nghiệp Nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn.

2.2.2 Phân loại doanh nghiệp nhà nước:

Doanh nghiệp Nhà nước được phân thành các loại như sau: - Công ty nhà nước: là doanh nghiệp do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, thành lập, tổ

chức quản lý, đăng ký hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp Nhà nước. Công ty Nhà nước được tổ chức dưới hình thức Công ty nhà nước độc lập, Tổng công ty nhà nước.

- Doanh nghiệp có 100% vốn Nhà nước được tổ chức dưới hình thức: Công ty cổ phần Nhà nước, Công ty TNHH nhà nước một hoặc hai thành viên trở lên.

+ Công ty cổ phần Nhà nước: là công ty cổ phần mà toàn bộ cổ đông là các công ty nhà nước hoặc tổ chức được nhà nước ủy quyền góp vốn, được tổ chức và hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp.

+ Công ty TNHH nhà nước 1 thành viên: là công ty TNHH do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, được tổ chức quản lý và đăng ký hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp.


14

+ Công ty TNHH nhà nước có 2 thành viên trở lên: là công ty TNHH trong đó tất cả các thành viên đều là công ty nhà nước hoặc có thành viên là công ty nhà nước và thành viên khác là tổ chức được nhà nước ủy quyền góp vốn, được tổ chức và hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp.

- Công ty có 1 phần vốn góp của nhà nước là doanh nghiệp mà phần vốn góp của nhà nước trong vốn điều lệ chiếm từ 50% trở xuống.

2.2 THÀNH LẬP CÔNG TY NHÀ NƯỚC:

2.2.1 Ngành, lĩnh vực, địa bàn được thành lập mới công ty nhà nước:

- Ngành, lĩnh vực cung cấp sản phẩm, dịch vụ thiết yếu cho xã hội

- Ngành, lĩnh vực ứng dụng công nghệ cao, tạo động lực phát triển nhanh cho các ngành, lĩnh vực khác và toàn bộ nền kinh tế, đòi hỏi đầu tư lớn.

- Ngành, lĩnh vực có lợi thế cạnh tranh cao. - Địa bàn có điều kiện kinh tế xã hội đặc biệt khó khăn mà các thành phần kinh tế khác

không đầu tư.

2.2.2 Thẩm quyền đề nghị thành lập Công ty nhà nước:

- Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan trực thuộc Chính phủ - Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương.

2.2.3 Thẩm quyền quyết định thành lập công ty nhà nước:

- Thủ tướng Chính phủ.

- Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan trực thuộc Chính phủ - Chủ tịch UBND cấp tỉnh, thành phố trực thuộc TW.

2.2.4 Hồ sơ đề nghị thành lập công ty nhà nước:

- Tờ trình đề nghị thành lập công ty

- Đề án thành lập công ty (sự cần thiết thành lập, địa điểm đặt trụ sở, dự kiến mô hình tổ chức quản lý công ty)

- Dự thảo điều lệ công ty - Đơn xin giao đất, thuê đất

- Đơn đề nghị được hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định của pháp luật về khuyến khích đầu tư (nếu có).

2.2.5 Thẩm định hồ sơ:

Sau khi nhận được hồ sơ đề nghị thành lập công ty nhà nước, người có thẩm quyền ký quyết định thành lập phải lập Hội đồng thẩm định hồ sơ trên cơ sở các điều kiện sau:

- Có hồ sơ hợp lệ theo quy định tại Khoản 4 Điều 7 Luật doanh nghiệp Nhà nước - Bảo đảm đủ điều kiện về vốn; mức vốn điều lệ phù hợp với ngành nghề kinh doanh đòi

hỏi phải có vốn pháp định. - Dự thảo điều lệ của công ty không được trái với quy định của Luật doanh nghiệp Nhà

nước và các quy định khác của pháp luật.


15

- Đề án thành lập mới công ty phải mang tính khả thi.

2.2.6 Quyết định thành lập công ty Nhà nước:

Sau khi hồ sơ thành lập công ty nhà nước đã được thẩm định đủ điều kiện, trong thời gian 30 ngày người có thẩm quyền quyết định thành lập công ty nhà nước ký quyết định thành lập và phê chuẩn điều lệ, nếu từ chối, phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.

2.2.7 Đăng ký kinh doanh:

Trong thời gian 60 ngày kể từ ngày có quyết định thành lập, công ty phải đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp. Công ty nhà nước có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sau đó công ty mới được tiếp nhận vốn đầu tư từ ngân sách nhà nước hoặc huy động vốn để đầu tư, xây dựng doanh nghiệp và hoạt động kinh doanh.

Trong thời gian 30 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, công ty phải đăng báo hàng ngày của địa phương và trung ương trong 5 số liên tiếp.

2.3 TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY NHÀ NƯỚC:

Tổ chức quản lý công ty nhà nước theo hai mô hình:

2.3.1 Công ty nhà nước không có Hội đồng quản trị:

Công ty nhà nước không có Hội đồng quản trị có cơ cấu quản lý gồm: Giám đốc, các Phó giám đốc, Kế toán trưởng và Bộ máy giúp việc.

(Quyền và nghĩa vụ cụ thể được quy định từ Điều 24 - 27 Luật doanh nghiệp NN)

- Giám đốc là người điều hành công ty, đại diện theo pháp luật của công ty và chịu trách nhiệm trước người bổ nhiệm, người ký hợp đồng thuê và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền, nhiệm vụ được giao.

- Phó Giám đốc là người giúp Giám đốc điều hành công ty theo phân công và ủy quyền của Giám đốc, chịu trách nhiệm trước Giám đốc và trước pháp luật về nhiệm vụ được phân công và uỷ quyền.

- Kế toán trưởng có nhiệm vụ tổ chức thực hiện công tác kế toán của Công ty, giúp Giám đốc giám sát tài chính tại Công ty theo pháp luật về tài chính, kế toán. Chịu trách nhiệm trước Giám đốc và trước pháp luật về nhiệm vụ được phân công hoặc ủy quyền.

- Bộ máy giúp việc bao gồm Văn phòng và các phòng, ban chuyên môn, nghiệp vụ có chức năng tham mưu, giúp việc cho Giám đốc, các Phó giám đốc trong quản lý, điều hành công việc.

2.3.2 Công ty Nhà nước có Hội đồng quản trị:

Mô hình này được áp dụng ở các Tổng công ty nhà nước và Công ty nhà nước độc lập bao gồm:

- Tổng công ty do nhà nước quyết định đầu tư và thành lập

- Tổng công ty đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước - Công ty nhà nước độc lập có quy mô vốn lớn giữ quyền chi phối doanh nghiệp khác.


16

Công ty nhà nước có Hội đồng quản trị bao gồm Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc, các phó Tổng giám đốc, Kế toán trưởng và Bộ máy giúp việc (Quyền và nghĩa vụ cụ thể được quy định từ Điều 29 - 43 Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003)

- Hội đồng quản trị là cơ quan đại diện trực tiếp chủ sở hữu nhà nước tại Tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập có Hội đồng quản trị, có quyền nhân danh công ty để quyết định mọi vấn đề liên quan đến việc xác định và thực hiện mục tiêu, nhiệm vụ và quyền lợi của công ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền, trách nhiệm của chủ sở hữu phân cấp cho các cơ quan, tổ chức khác là đại diện chủ sở hữu thực hiện.

Hội đồng quản trị chịu trách nhiệm trước người quyết định thành lập Tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập có Hội đồng quản trị, người bổ nhiệm và trước pháp luật về mọi hoạt động của Tổng công ty, công ty.

- Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật, điều hành hoạt động hàng ngày của công ty theo mục tiêu, kế hoạch phù hợp với điều lệ công ty và các nghị quyết, quyết định của Hội đồng quản trị; chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao.

- Phó Tổng giám đốc giúp Tổng giám đốc điều hành công ty theo phân công và ủy quyền của Tổng giám đốc; chịu trách nhiệm trước Tổng giám đốc và trước pháp luật về nhiệm vụ được phân công hoặc ủy quyền.

- Kế toán trưởng có nhiệm vụ tổ chức thực hiện công tác kế toán của công ty; giúp Tổng giám đốc giám sát tài chính tại công ty theo pháp luật về tài chính, kế toán; chịu trách nhiệm trước Tổng giám đốc và trước pháp luật về nhiệm vụ được phân công hoặc ủy quyền.

- Bộ máy giúp việc bao gồm Văn phòng và các phòng, ban chuyên môn, nghiệp vụ có chức năng tham mưu, giúp việc cho Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc trong quản lý, điều hành công việc.

2.4 TỔNG CÔNG TY NHÀ NƯỚC:

2.4.1 Khái niệm Tổng công ty nhà nước:

Tổng công ty nhà nước là hình thức liên kết kinh tế trên cơ sở tự đầu tư, góp vốn giữa các công ty nhà nước, giữa công ty nhà nước với các doanh nghiệp khác hoặc được hình thành trên cơ sở tổ chức và liên kết các đơn vị thành viên có mối quan hệ gắn bó với nhau về lợi ích kinh tế, công nghệ, thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác, hoạt động trong một hoặc một số chuyên ngành kinh tế-kỹ thuật chính nhằm tăng cường khả năng kinh doanh và lợi ích của các đơn vị thành viên và toàn Tổng công ty.

2.4.2 Các loại hình Tổng công ty nhà nước:

Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003 quy định 3 loại hình Tổng công ty bao gồm:

- Tổng công ty do Nhà nước quyết định đầu tư và thành lập: là hình thức liên kết và tập hợp các công ty thành viên hạch toán độc lập có tư cách pháp nhân, hoạt động trong một hoặc một số chuyên ngành kinh tế-kỹ thuật chính, nhằm tăng cường tích tụ, tập trung vốn và chuyên môn hoá kinh doanh của các đơn vị thành viên và toàn Tổng công ty.

Loại hình Tổng công ty này có thể có các đơn vị thành viên là: các đơn vị do Tổng công ty đầu tư toàn bộ vốn điều lệ (gồm công ty thành viên hạch toán độc lập; đơn vị hạch toán phụ thuộc;


17

đơn vị sự nghiệp; công ty TNHH nhà nước 1 thành viên hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp; công ty tài chính), các công ty cổ phần, các công ty TNHH có vốn góp chi phối của Tổng công ty. Quan hệ giữa Tổng công ty với các đơn vị thành viên chủ yếu là theo tỷ lệ phần vốn của Tổng công ty ở các đơn vị thành viên.

- Tổng công ty do các doanh nghiệp đầu tư và thành lập: là hình thức liên kết thông qua đầu tư, góp vốn của công ty nhà nước quy mô lớn do nhà nước sở hữu tồn bộ vốn điều lệ với các doanh nghiệp khác, trong đó công ty nhà nước giữ quyền chi phối doanh nghiệp khác.

Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003 quy định loại hình Tổng Công ty này nhằm tạo ra 1 khung pháp lý cho việc đầu tư, chi phối lẫn nhau giữa các doanh nghiệp, dần chuyển thành các tập đoàn kinh tế có sự tham gia của các thành phần kinh tế khác, phù hợp với việc mở rộng quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm của các doanh nghiệp. Đây là loại Tổng công ty nhà nước theo mô hình Công ty mẹ - công ty con. Loại hình Tổng công ty này không có tư cách pháp nhân mà chỉ là hình thức liên kết bằng vốn đầu tư giữa các doanh nghiệp có tư cách pháp nhân với nhau. Trong cơ cấu của Tổng công ty này có loại Tổng công ty nhà nước quy mô lớn nắm giữ quyền chi phối công ty khác (được gọi là công ty mẹ) và loại công ty thành viên bị chi phối (được gọi là công ty con), liên kết rất bền chặt bằng vốn đầu tư giữa các doanh nghiệp có tư cách pháp nhân, hoàn toàn tự nguyện và phụ thuộc vào năng lực tài chính của các doanh nghiệp liên kết.

- Tổng công ty đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước: là tổng công ty được thành lập để thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với Công ty TNHH nhà nước 1 thành viên chuyển đổi từ các công ty nhà nước độc lập và các công ty TNHH nhà nước 1 thành viên do mình thành lập; thực hiện chức năng đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước và quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu đối với cổ phần, vốn góp của nhà nước tại các doanh nghiệp đã chuyển đổi sở hữu hoặc hình thức pháp lý từ các công ty nhà nước độc lập.

Tổng công ty này nhằm thực hiện chức năng đầu tư, kinh doanh vốn nhà nước tại các doanh nghiệp, kể cả đầu tư thành lập mới doanh nghiệp, đồng thời thực hiện quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với phần vốn đầu tư của nhà nước ở các doanh nghiệp khác.

2.5 QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA CÔNG TY NHÀ NƯỚC:

2.5.1 Quyền và nghĩa vụ đối với vốn và tài sản: Điều 13 - 14 Luật DNNN

- Công ty nhà nước có quyền chiếm hữu, sử dụng vốn, tài sản của công ty để kinh doanh, thực hiện các lợi ích hợp pháp từ vốn và tài sản của công ty. Riêng quyền định đoạt đối với vốn và tài sản của công ty được tính theo giá trị tổng tài sản của công ty. Thẩm quyền quyết định phụ thuộc vào loại hình công ty có hoặc không có Hội đồng quản trị.

+ Công ty không có Hội đồng quản trị được quyết định các dự án đầu tư, bán tài sản có giá trị đến 30% tổng giá trị tài sản còn lại trên sổ kế toán của công ty hoặc tỷ lệ nhỏ hơn do điều lệ công ty quy định.

+ Công ty có Hội đồng quản trị được quyết định dự án đầu tư đến 50% tổng giá trị tài sản còn lại trên sổ kế toán của công ty hoặc tỷ lệ nhỏ hơn.

- Sử dụng và quản lý các tài sản được Nhà nước giao, cho thuê là đất đai, tài nguyên theo quy định của pháp luật về đất đai, tài nguyên.


18

- Công ty Nhà nước có nghĩa vụ bảo toàn và phát triển vốn nhà nước và vốn công ty tự huy động, chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số tài sản của công ty.

Người đại diện chủ sở hữu nhà nước chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn của nhà nước đầu tư tại công ty. Điều đó có nghĩa là nhà nước chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn đối với vốn và tài sản của công ty nhà nước.

2.5.2 Quyền và nghĩa vụ về kinh doanh: Điều 15 - 16 Luật DNNN

- Về cơ bản công ty nhà nước có các quyền kinh doanh tương tự như các doanh nghiệp hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp như: chủ động tổ chức sản xuất kinh doanh, tổ chức bộ máy quản lý theo yêu cầu kinh doanh và bảo đảm kinh doanh có hiệu quả; kinh doanh những ngành nghề pháp luật không cấm; mở rộng quy mô kinh doanh theo khả năng của công ty và nhu cầu của thị trường trong và ngoài nước. Quyền quyết định các dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư, quyết định sử dụng vốn, tài sản của công ty để liên doanh, liên kết...

- Công ty nhà nước phải kinh doanh đúng những ngành nghề như đã đăng ký, bảo đảm chất lượng sản phẩm và dịch vụ do công ty thực hiện theo tiêu chuẩn đã đăng ký; thực hiện chế độ kiểm toán, chịu sự kiểm tra, giám sát của chủ sở hữu nhà nước...

2.5.3 Quyền và nghĩa vụ về tài chính: Điều 17 - 18 Luật DNNN

- Công ty nhà nước có quyền huy động vốn để kinh doanh dưới các hình thức: phát hành trái phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu công ty; vay vốn của các tổ chức ngân hàng, tín dụng, các tổ chức tài chính khác, của cá nhân, tổ chức ngoài công ty; vay vốn của người lao động và các hình thức huy động vốn khác theo quy định của pháp luật. Việc huy động vốn để kinh doanh theo nguyên tắc tự chịu trách nhiệm hoàn trả, bảo đảm hiệu quả sử dụng vốn huy động, không được làm thay đổi hình thức sở hữu công ty.

- Chủ động sử dụng vốn cho hoạt động kinh doanh của công ty; được sử dụng và quản lý các quỹ của công ty theo quy định của pháp luật.

- Được hưởng các chế độ trợ cấp, trợ giá hoặc các chế độ ưu đãi khác của nhà nước khi thực hiện các nhiệm vụ hoạt động công ích, quốc phòng, an ninh, phòng chống thiên tai hoặc cung cấp các sản phẩm, dịch vụ theo chính sách giá của nhà nước mà không đủ bù đắp chi phí sản xuất sản phẩm, dịch vụ này của công ty.

- Kinh doanh có lãi, bảo đảm chỉ tiêu tỷ suất lợi nhuận trên vốn đầu tư do đại diện chủ sở hữu nhà nước giao; đăng ký, kê khai và nộp đủ thuế, thực hiện nghĩa vụ đối với chủ sở hữu và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật.

- Chấp hành đầy đủ chế độ quản lý vốn, tài sản, các qũy, chế độ hạch toán, kế toán, kiểm toán theo quy định của pháp luật; chịu trách nhiệm về tính trung thực và hợp pháp của các hoạt động tài chính của Công ty.

- Thực hiện chế độ báo cáo tài chính, công khai tài chính hàng năm và cung cấp các thông tin cần thiết để đánh giá trung thực về hiệu quả hoạt động của công ty.

2.5.4 Quyền và nghĩa vụ khi tham gia hoạt động công ích: Điều 19 LDNNN

- Sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích trên cơ sở đấu thầu.


19

- Chịu trách nhiệm trước Nhà nước về kết quả hoạt động công ích của công ty; chịu trách nhiệm trước khách hàng, trước pháp luật về sản phẩm, dịch vụ công ích do công ty thực hiện.

- Được xem xét đầu tư bổ sung tương ứng với nhiệm vụ công ích được giao; phải hạch toán và được bù đắp chi phí hợp lý phục vụ hoạt động công ích và bảo đảm lợi ích cho người lao động.

- Xây dựng, áp dụng các định mức chi phí, đơn giá tiền lương trong giá thực hiện thầu, trong dự toán do Nhà nước đặt hàng hoặc giao kế hoạch.

2.6 HÌNH THỨC VÀ NỘI DUNG THAM GIA QUẢN LÝ CÔNG TY NHÀ NƯỚC CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG:

2.6.1 Hình thức tham gia quản lý công ty nhà nước của người lao động:

Người lao động tham gia quản lý công ty nhà nước thông qua các hình thức và tổ chức sau đây:

- Đại hội toàn thể hoặc Đại hội đại biểu công nhân viên chức được tổ chức từ tổ, đội, phân xưởng, phòng, ban đến công ty.

- Tổ chức công đoàn của công ty.

- Ban thanh tra nhân dân - Thực hiện quyền kiến nghị, khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật.

2.6.2 Nội dung tham gia quản lý công ty nhà nước của người lao động:

Người lao động có quyền tham gia thảo luận, góp ý kiến trước khi cấp có thẩm quyền quyết định các vấn đề sau đây:

- Phương hướng, nhiệm vụ, kế hoạch, biện pháp phát triển sản xuất, kinh doanh, sắp xếp lại sản xuất công ty.

- Phương án cổ phần hoá, đa dạng hoá sở hữu công ty.

- Các nội quy, quy chế của công ty liên quan trực tiếp đến quyền lợi và nghĩa vụ của người lao động.

- Các biện pháp bảo hộ lao động, cải thiện điều kiện làm việc, đời sống vật chất và tinh thần, vệ sinh môi trường, đào tạo và đào tạo lại người lao động của công ty.

- Bỏ phiếu thăm dò tín nhiệm đối với chức danh Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị (nếu có), Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc, Kế toán trưởng khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu.

- Thông qua Đại hội toàn thể hoặc Đại hội đại biểu công nhân, viên chức và tổ chức công đoàn, người lao động có quyền thảo luận và biểu quyết quyết định các vấn đề sau đây:

+ Nội dung hoặc sửa đổi, bổ sung nội dung thoả ước lao động tập thể để đại diện tập thể người lao động ký kết với Tổng giám đốc hoặc Giám đốc công ty nhà nước.

+ Quy chế sử dụng các quỹ phúc lợi, khen thưởng và các chỉ tiêu kế hoạch của công ty có liên quan trực tiếp đến quyền lợi và nghĩa vụ của người lao động phù hợp với quy định của nhà nước.

+ Đánh giá kết quả hoạt động và chương trình hoạt động của Ban thanh tra nhân dân.

+ Bầu Ban thanh tra nhân dân.


20

2.7 CHUYỂN ĐỔI SỞ HỮU CÔNG TY NHÀ NƯỚC:

2.7.1 Các hình thức chuyển đổi sở hữu:

Công ty nhà nước được chuyển đổi sở hữu theo các hình thức sau đây: - Cổ phần hoá công ty nhà nước

- Bán toàn bộ một công ty nhà nước - Bán một phần công ty nhà nước để thành lập Công ty TNHH có hai thành viên trở lên,

trong đó có 1 thành viên là đại diện chủ sở hữu phần vốn nhà nước.

- Giao công ty nhà nước cho tập thể người lao động để chuyển thành công ty cổ phần hoặc Hợp tác xã.

2.7.2 Loại công ty nhà nước được chuyển đổi sở hữu:

Công ty nhà nước hoạt động trong những ngành, lĩnh vực mà nhà nước không cần giữ 100% vốn điều lệ là đối tượng được áp dụng các hình thức chuyển đổi sở hữu.

2.7.3 Mục tiêu chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước:

Chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước nhằm: - Cơ cấu lại sở hữu của công ty mà nhà nước không cần tiếp tục giữ 100% vốn điều lệ để sử

dụng có hiệu quả hơn số tài sản mà nhà nước đã đầu tư ở công ty. - Huy động thêm các nguồn vốn đầu tư của cá nhân, tổ chức trong và ngoài công ty để hình

thành công ty có nhiều nguồn vốn chủ sở hữu, để đầu tư mở rộng sản xuất, đổi mới công nghệ, nâng cao sức cạnh tranh của công ty.

- Tạo điều kiện cho người lao động góp vốn thực sự làm chủ công ty và có việc làm.

2.7.4 Thẩm quyền chuyển đổi:

- Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch UBND tỉnh lựa chọn và quyết định hình thức chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước.

- Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch UBND cấp tỉnh tổ chức xác định giá trị công ty; quyết định giá trị công ty; phê duyệt phương án chuyển đổi sở hữu công ty thuộc quyền quản lý.

Quyết định tổ chức lại công ty phải được gửi đến các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày ra quyết định tổ chức lại.

Trường hợp tổ chức lại công ty dẫn đến thay đổi hình thức pháp lý hoặc mục tiêu, ngành nghề kinh doanh, vốn điều lệ thì công ty phải làm thủ tục đăng ký lại hoặc đăng ký bổ sung với cơ quan đăng ký kinh doanh.

- Trình tự và thủ tục chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước do Chính phủ quy định

2.7.5 Quyền của công ty chuyển đổi sở hữu:

- Được hưởng ưu đãi đối với công ty thành lập mới theo quy định của pháp luật về khuyến khích đầu tư.

- Được miễn thuế trước bạ chuyển quyền sở hữu đối với tài sản của công ty nhà nước chuyển thành sở hữu của người mua cổ phần, mua công ty.


21

- Được tiếp tục các hợp đồng thuê đất của công ty cũ theo quy định của pháp luật về đất đai.

- Được tiếp tục vay vốn tại ngân hàng thương mại, Công ty tài chính, các tổ chức tín dụng khác của nhà nước theo cơ chế và lãi suất như đã áp dụng đối với công ty nhà nước trong thời hạn theo quy định của Chính phủ.

- Người mua công ty nhà nước thua lỗ kéo dài được giảm giá nếu tiếp tục duy trì công ty để sản xuất, kinh doanh, sử dụng lại toàn bộ số lao động của công ty và bảo đảm việc làm cho họ trong thời hạn do Chính phủ quy định, trừ trường hợp người lao động tự nguyện chấm dứt hợp đồng lao động. Mức giảm giá theo quy định của Chính phủ.

- Các quyền lợi và ưu đãi khác theo quy định của Chính phủ.

2.8 TỔ CHỨC LẠI, GIẢI THỂ VÀ PHÁ SẢN CÔNG TY NHÀ NƯỚC:

2.8.1 Tổ chức lại công ty nhà nước:

Các hình thức tổ chức lại công ty nhà nước: Điều 73 Luật DNNN - Sáp nhập vào công ty nhà nước khác

- Hợp nhất các công ty nhà nước - Chia công ty nhà nước

- Tách công ty nhà nước - Chuyển công ty nhà nước thành:

+ Công ty TNHH nhà nước 1 thành viên + Công ty TNHH nhà nước 2 thành viên trở lên

- Khoán, cho thuê công ty nhà nước - Chuyển tổng công ty do nhà nước quyết định đầu tư và thành lập thành tổng công ty do

các công ty tự đầu tư và thành lập. - Các hình thức khác theo quy định của pháp luật.

Chế độ trách nhiệm của công ty nhà nước được tổ chức lại quy định tại Điều 76 Luật doanh nghiệp nhà nước.

2.8.2 Giải thể công ty nhà nước:

Công ty nhà nước có thể bị xem xét giải thể trong các trường hợp sau:

- Hết thời hạn hoạt động ghi trong quyết định thành lập mà công ty không xin gia hạn. - Công ty kinh doanh thua lỗ kéo dài nhưng chưa lâm vào tình trạng phá sản. - Công ty không thực hiện được các nhiệm vụ do nhà nước giao sau khi đã áp dụng các biện

pháp cần thiết. - Việc tiếp tục duy trì công ty là không cần thiết.

* Thủ tục giải thể công ty nhà nước: - Người quyết định thành lập công ty nhà nước có quyền quyết định giải thể công ty nhà

nước. Quyết định giải thể phải được gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh, các chủ nợ, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan và được thông báo cho người lao động trong công ty trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày ra quyết định giải thể công ty.


22

- Người quyết định giải thể công ty phải lập Hội đồng giải thể, Hội đồng giải thể có chức năng tham mưu cho người quyết định giải thể công ty về việc quyết định giải thể công ty và tổ chức thực hiện quyết định giải thể công ty. Trình tự và thủ tục thực hiện quyết định giải thể Công ty do Chính phủ quy định.

2.8.3 Phá sản công ty nhà nước:

Việc giải quyết phá sản đối với công ty nhà nước được thực hiện theo quy định của pháp luật về phá sản.

TÓM TẮT CHƯƠNG II 1. Khái niệm doanh nghiệp Nhà nước:

Doanh nghiệp Nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty Nhà nước, công ty cổ phần, công ty TNHH.

2. Phân loại doanh nghiệp Nhà nước:

- Công ty Nhà nước - Doanh nghiệp có 100% vốn nhà nước

- Công ty có 1 phần vốn góp của Nhà nước. 3. Thủ tục thành lập công ty Nhà nước:

- Ngành, lĩnh vực, địa bàn được thành lập mới công ty nhà nước - Thẩm quyền đề nghị thành lập công ty nhà nước

- Thẩm quyền quyết định thành lập công ty nhà nước - Hồ sơ đề nghị thành lập công ty nhà nước

- Thẩm định hồ sơ - Quyết định thành lập

- Đăng ký kinh doanh. 4. Tổ chức quản lý công ty nhà nước:

- Công ty nhà nước không có Hội đồng quản trị - Công ty nhà nước có Hội đồng quản trị

5. Tổng công ty nhà nước - Khái niệm - Phân loại: + Tổng công ty do Nhà nước quyết định đầu tư và thành lập

+ Tổng công ty do các doanh nghiệp đầu tư và thành lập + Tổng công ty đầu tư và kinh doanh vốn Nhà nước.

6. Quyền và nghĩa vụ của công ty Nhà nước - Quyền và nghĩa vụ đối với vốn và tài sản

- Quyền và nghĩa vụ về kinh doanh - Quyền và nghĩa vụ về tài chính

7. Hình thức và nội dung tham gia quản lý công ty nhà nước của người lao động


23

- Hình thức

- Nội dung 8. Chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước

- Các hình thức chuyển đổi sở hữu - Loại công ty nhà nước được chuyển đổi sở hữu

- Mục tiêu chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước - Thẩm quyền chuyển đổi. 9. Tổ chức lại công ty nhà nước:

- Điều kiện tổ chức lại công ty nhà nước - Các hình thức tổ chức lại công ty nhà nước:

+ Sáp nhập vào công ty nhà nước khác + Hợp nhất các công ty nhà nước

+ Chia công ty nhà nước + Tách công ty nhà nước

+ Chuyển công ty nhà nước thành công ty TNHH nhà nước 1 hoặc 2 thành viên trở lên + Khoán, cho thuê công ty nhà nước

+ Chuyển tổng công ty do nhà nước quyết định đầu tư và thành lập thành Tổng công ty do các công ty tự đầu tư và thành lập

+ Các hình thức khác theo quy định của pháp luật. 10. Giải thể công ty nhà nước

- Các trường hợp giải thể - Thủ tục giải thể

11. Phá sản công ty nhà nước: Được thực hiện theo quy định của pháp luật về phá sản.

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG II 1. Trình bày khái niệm và phân loại doanh nghiệp nhà nước? 2. Trình tự và thủ tục thành lập công ty nhà nước?

3. Tổ chức quản lý công ty nhà nước theo mô hình không có Hội đồng quản trị? 4. Tổ chức quản lý công ty nhà nước theo mô hình có Hội đồng quản trị? 5. Nêu khái niệm Tổng công ty nhà nước và phân tích các đặc điểm của từng loại hình

Tổng công ty nhà nước? 6. Phân tích quyền và nghĩa vụ của công ty nhà nước trong các lĩnh vực?

7. Nêu hình thức và nội dung tham gia quản lý công ty nhà nước của người lao động? 8. Mục tiêu chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước? Tất cả các công ty nhà nước có được

quyền chuyển đổi sở hữu hay không? 9. Phân tích các hình thức chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước? Ai có thẩm quyền quyết

định việc chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước?


24

10. Phân tích các hình thức tổ chức lại công ty nhà nước? Chế độ trách nhiệm của công ty nhà nước được tổ chức lại?

11. Các trường hợp giải thể công ty nhà nước? Thủ tục giải thể?

Chương III: Pháp luật về các loại hình doanh nghiệp

25

CHƯƠNG III: PHÁP LUẬT VỀ CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP

GIỚI THIỆU CHƯƠNG III Ngoài doanh nghiệp nhà nước là thành phần kinh tế giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế

quốc dân thì các loại hình doanh nghiệp khác cũng giữ một vị trí quan trọng, cơ bản. Pháp luật về các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam được ban hành từ năm 1999, gần đây nhất để đáp ứng với yêu cầu hội nhập với nền kinh tế khu vực và toàn cầu vào năm 2005, pháp luật về các loại hình doanh nghiệp đã được Quốc hội khoá 11 kỳ họp thứ 8 sửa đổi và bổ sung.

Pháp luật về các loại hình doanh nghiệp bao gồm việc điều chỉnh các loại hình Công ty bao gồm Công ty TNHH 1 thành viên, Công ty TNHH 2 thành viên trở lên, Công ty hợp danh, Công ty cổ phần và Doanh nghiệp tư nhân. Đây là các loại hình công ty và doanh nghiệp tồn tại khá phổ biến ở Việt Nam hiện nay phù hợp với quy mô nhỏ và vừa của doanh nghiệp hoạt động trong các ngành và lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế.

Nội dung của chương III sẽ đề cập tới khái niệm chung về doanh nghiệp cũng như kể ra các loại hình doanh nghiệp thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật doanh nghiệp năm 2005. Nội dung của chương III sẽ tách thành hai phần cơ bản: thứ nhất là trình bày địa vị pháp lý của các loại hình công ty trong đó nêu khái niệm và đặc điểm của công ty, phân loại công ty, các hình thức tổ chức lại công ty, sự hình thành và chấm dứt tư cách thành viên công ty, quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty, quyền và nghĩa vụ của công ty trong các lĩnh vực... Sau đó sẽ đi sâu vào việc trình bày các quy định của Luật doanh nghiệp về từng loại hình công ty bao gồm Công ty TNHH 1 thành viên, Công ty TNHH có 2 thành viên trở lên, Công ty hợp danh, Công ty cổ phần bao gồm các quy định về khái niệm và đặc trưng pháp lý của từng loại hình công ty, tổ chức quản lý, chế độ vốn và tài chính...cũng như các quy định của Luật doanh nghiệp 2005 về loại hình doanh nghiệp tư nhân trong đó chủ yếu là các quy định về khái niệm và đặc điểm, quyền và nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân.

Chương II I cũng trình bày trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp, thủ tục đăng ký kinh doanh và đăng báo bố cáo thành lập doanh nghiệp, thủ tục giải thể và phá sản đối với các loại hình công ty và doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật doanh nghiệp và Luật phá sản.

NỘI DUNG

3.1 KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP VÀ CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP:

3.1.1 Khái niệm doanh nghiệp:

Tại điều 3 Luật doanh nghiệp 2005 quy định " Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh ".

3.1.2 Các loại hình doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp:

- Công ty:

+ Công ty TNHH 1 thành viên


26

+ Công ty TNHH 2 thành viên trở lên

+ Công ty hợp danh + Công ty cổ phần

- Doanh nghiệp tư nhân

3.2 ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CÁC LOẠI HÌNH CÔNG TY:

3.2.1 Những quy định chung về loại hình công ty:

1. Khái niệm và đặc điểm của công ty: Pháp luật Việt Nam chưa đưa ra 1 định nghĩa đầy đủ, chính xác về công ty nhưng theo đa số

các nhà luật học thì Công ty là sự liên kết của hai hay nhiều người (cá nhân hay pháp nhân) bằng một sự kiện pháp lý nhằm thực hiện mục tiêu chung nào đó.

Theo định nghĩa trên thì công ty có các đặc điểm sau:

- Sự liên kết của hai hay nhiều người hoặc tổ chức - Sự liên kết được thực hiện thông qua 1 sự kiện pháp lý (hợp đồng, điều lệ, quy chế)

- Sự liên kết nhằm mục đích chung Theo khái niệm trên thì sẽ có rất nhiều loại công ty với các mục đích khác nhau, trong đó có

các loại công ty thương mại hay công ty kinh doanh là phổ biến, ngoài ra còn có các công ty dân sự. Trong tài liệu này chỉ đề cập đến công ty thương mại.

Công ty thương mại là loại công ty do hai hay nhiều người (tổ chức) góp vốn thành lập để kinh doanh với mục đích kiếm lợi nhuận. Công ty kinh doanh có các đặc điểm sau:

- Công ty là sự liên kết của nhiều cá nhân hoặc pháp nhân, sự liên kết này thể hiện ở hình thức bên ngoài là một tổ chức.

- Các thành viên bỏ ra 1 số tài sản của mình để góp vào công ty. Đây là điều kiện quan trọng để thành lập công ty, tuy nhiên vai trò của vốn góp đối với các loại hình công ty là khác nhau.

- Mục đích của việc thành lập công ty là để kinh doanh kiếm lời chia nhau. Như vậy, về thực chất công ty kinh doanh là một loại hình doanh nghiệp có sự liên kết của ít nhất là hai bên, các bên tham gia có thể là thể nhân, pháp nhân, nó hoàn toàn khác với doanh nghiệp một chủ sở hữu. Tuy nhiên, trên thực tế hệ thống pháp luật của một số quốc gia trong đó có Việt Nam đã quy định công ty TNHH một thành viên. Mặc dù vậy, dấu hiệu sự liên kết vẫn là đặc điểm phổ biến, cơ bản của các loại hình công ty.

2. Phân loại công ty: Căn cứ vào tính chất liên kết, chế độ trách nhiệm của thành viên công ty và ý chí của nhà

lập pháp, dưới góc độ pháp lý người ta chia công ty thành hai loại cơ bản là Công ty đối nhân và Công ty đối vốn.

a. Công ty đối nhân (Công ty trọng nhân): Công ty đối nhân là loại công ty mà trong đó các thành viên thường quen biết nhau. Họ liên

kết thành lập công ty với nhau là do tín nhiệm nhau để cùng kinh doanh kiếm lời, sự hùn vốn là yếu tố thứ yếu.

* Đặc điểm của công ty đối nhân:


27

- Sự quen biết, tin cậy lẫn nhau là yếu tố đầu tiên và là điều kiện bắt buộc về thực tế để thành lập công ty. Chính sự tin cậy, tín nhiệm giữa các thành viên là cơ sở hình thành và tồn tại của công ty. Do đó, nhiều trường hợp khi có 1 thành viên rút khỏi công ty hoặc bị chết thì công ty có thể phải giải thể.

- Công ty không có tư cách pháp nhân, các thành viên có tư cách thương gia độc lập và phải chịu thuế thu nhập cá nhân, bản thân công ty không bị đánh thuế.

- Không có sự tách bạch về tài sản cá nhân các thành viên và tài sản của công ty. Các thành viên liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi khoản nợ của công ty hoặc ít nhất có một hoặc vài thành viên chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công ty.

* Các loại công ty đối nhân:

- Công ty hợp danh: Công ty hợp danh là loại hình công ty trong đó các thành viên cùng nhau tiến hành hoạt động thương mại dưới một hãng chung và cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của công ty. Công ty hợp danh hay còn gọi là công ty góp danh là loại hình đặc trưng của công ty đối nhân. Xét về mặt lịch sử thì công ty hợp danh ra đời sớm nhất, trên thực tế công ty này được thành lập trong dòng họ gia đình. Do tính chất liên đới chịu trách nhiệm vô hạn nên các thành viên phải thực sự hiểu biết nhau, tin tưởng nhau.

Việc thành lập công ty trên cơ sở hợp đồng giữa các thành viên. Hợp đồng thành lập Công ty nói chung được lập thành văn bản, tuy nhiên pháp luật không bắt buộc. Các bên có thể thoả thuận miệng, thậm chí không cần tuyên bố rõ, mà chỉ cần có những hoạt động chung thì Công ty cũng được coi là đã thành lập. Trong hợp đồng điều quan trọng là sự thỏa thuận về trách nhiệm của các thành viên. Một công ty hợp danh được thành lập nếu có ít nhất hai thành viên thỏa thuận với nhau cùng chịu trách nhiệm vô hạn. Điều này thể hiện ở các đặc trưng:

+ Các thành viên chịu trách nhiệm một cách trực tiếp cơ bản, vì chủ nợ có quyền đòi bất kỳ ai với toàn bộ số tiền nợ.

+ Trách nhiệm này không thể bị giới hạn đối với bất kỳ thành viên nào. Nếu họ có thỏa thuận khác, lập tức công ty sẽ chuyển sang loại hình công ty hợp vốn đơn giản.

+ Trong công ty hợp danh không có sự phân biệt rõ ràng giữa tài sản công ty và tài sản cá nhân. Sự chuyển dịch quyền sở hữu đối với khối tài sản chung sang tài sản riêng rất đơn giản và nói chung khó kiểm soát. Về nguyên tắc, ngay khi 1 thành viên chưa được hưởng chút lợi nhuận nào thì vẫn phải chịu trách nhiệm. Vì vậy, khả năng rủi ro và nguy hiểm đối với từng thành viên rất lớn, nếu công ty thua lỗ họ rất dễ bị khánh kiệt gia sản.

Tuy nhiên lợi thế của công ty hợp danh là khả năng dễ dàng được ngân hàng cho vay vốn hoặc hoãn nợ, bởi tính chịu trách nhiệm vô hạn đã là sự bảo đảm rồi. Do tính an toàn pháp lý cao đối với công chúng nên công ty hợp danh ít chịu sự ràng buộc của những quy định pháp lý. Pháp luật dành quyền rộng rãi cho các thành viên thỏa thuận, quy định ràng buộc duy nhất là tính chịu trách nhiệm vô hạn. Về tổ chức công ty hợp danh rất đơn giản, các thành viên có quyền thoả thuận trong hợp đồng về việc tổ chức, điều hành, đại diện của công ty. Công ty hợp danh được tổ chức dưới hình thức 1 hãng chung, hãng này thường mang tên của một vài thành viên hoặc tất cả thành viên. Dưới hình thức một hãng công ty hợp danh có tư cách thương gia độc lập, mỗi thành viên vẫn có tư cách thương gia riêng, các thành viên có thể cùng nhau điều hành và đại diện cho Công ty hoặc thỏa thuận phân công trách nhiệm và quyền đại diện cho từng người. Luật không quy định vốn tối thiểu, các bên có thể thỏa thuận các hình thức góp vốn. Trong công ty hợp danh, việc thay


28

đổi thành viên là rất khó khăn, chỉ cần 1 thành viên chết, xin ra khỏi công ty là lý do quan trọng để giải thể.

- Công ty hợp vốn đơn giản: Công ty hợp vốn đơn giản là loại công ty có ít nhất 1 thành viên chịu trách nhiệm vô hạn (thành viên nhận vốn), còn những thành viên khác chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong số vốn góp vào công ty (thành viên góp vốn).

Công ty hợp vốn đơn giản về cơ bản giống công ty hợp danh, điểm khác cơ bản là công ty hợp vốn đơn giản có hai loại thành viên với những thân phận pháp lý khác nhau.

+ Thành viên nhận vốn chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của công ty, có quyền đại diện cho công ty trong các quan hệ đối ngoại.

+ Thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi phần vốn góp vào công ty. Thành viên góp vốn không có quyền đại diện cho công ty trong các quan hệ đối ngoại, nếu họ đứng ra thay mặt công ty thì sẽ mất quyền chịu trách nhiệm hữu hạn. Thành viên góp vốn chỉ có quyền trong quan hệ nội bộ của công ty, các thành viên có thể thỏa thuận với nhau. Tên hãng của công ty hợp vốn đơn giản cũng chỉ ghi tên của thành viên nhận vốn.

Sự ra đời của công ty hợp vốn đơn giản đã đáp ứng được yêu cầu của các nhà kinh doanh một khi họ không muốn vào công ty hợp danh do tính chịu trách nhiệm vô hạn của tất cả các thành viên.

b. Công ty đối vốn (Công ty trọng vốn): Về mặt lịch sử, các công ty đối vốn ra đời sau các công ty đối nhân. Khác với công ty đối

nhân, công ty đối vốn không quan tâm đến nhân thân người góp vốn mà chỉ quan tâm đến phần vốn góp.

* Đặc điểm của công ty đối vốn:

Đặc điểm quan trọng của công ty đối vốn là có sự tách bạch tài sản của công ty và tài sản của các thành viên, luật các nước gọi là nguyên tắc phân tách tài sản. Công ty đối vốn có tư cách pháp nhân, các thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn mà họ góp vào công ty (trách nhiệm hữu hạn). Do việc thành lập chỉ quan tâm đến phần vốn góp, do đó thành viên công ty thường rất đông, những người không hiểu biết về kinh doanh cũng có thể tham gia vào công ty đối vốn. Công ty phải đóng thuế cho nhà nước, các thành viên phải đóng thuế thu nhập. Có rất nhiều quy định pháp lý về tổ chức hoạt động đối với công ty đối vốn, thành viên công ty dễ dàng thay đổi.

* Các loại công ty đối vốn:

- Công ty cổ phần: từ góc độ pháp lý có thể khái quát những đặc trưng cơ bản của công ty cổ phần như sau

+ Là một tổ chức có tư cách pháp nhân, đây là loại hình công ty có tính tổ chức cao, hoàn thiện về vốn, mang tính xã hội cao.

+ Chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng của công ty. Điều đó thể hiện: công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của công ty, các thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn họ đã góp vào công ty.

+ Vốn cơ bản của công ty được chia thành các cổ phần


29

+ Trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần được phát hành các loại chứng khoán ra thị trường để công khai huy động vốn trong công chúng. Do đó, sự ra đời của công ty cổ phần gắn liền với sự ra đời của thị trường chứng khoán.

+ Việc chuyển nhượng phần vốn góp được thực hiện dễ dàng thông qua hành vi bán cổ phiếu trên thị trường chứng khoán.

+ Công ty cổ phần có số lượng thành viên rất đông, vì vậy nó có khả năng huy động vốn rộng rãi nhất trong công chúng để đầu tư vào nhiều lĩnh vực khác nhau.

+ Chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật về việc thành lập, giải thể công ty, về phát hành chứng khoán...

- Công ty trách nhiệm hữu hạn: công ty TNHH là loại công ty trong đó các thành viên chỉ chịu trách nhiệm về mọi khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn mà họ đã góp vào công ty. Công ty TNHH có những đặc trưng cơ bản sau:

+ Công ty TNHH là 1 pháp nhân độc lập, địa vị pháp lý này quyết định chế độ trách nhiệm của công ty.

+ Thành viên công ty không nhiều và thường là những người quen biết nhau. + Vốn điều lệ chia thành từng phần, mỗi thành viên có thể góp nhiều, ít khác nhau và bắt

buộc phải góp đủ khi công ty thành lập, công ty phải bảo toàn vốn ban đầu. + Phần vốn góp không thể hiện dưới hình thức cổ phiếu và rất khó chuyển nhượng ra bên

ngoài. + Trong quá trình hoạt động, không được phép công khai huy động vốn trong công chúng

(không được phát hành cổ phiếu). + Về tổ chức, điều hành ở công ty TNHH đơn giản hơn so với công ty cổ phần. Về mặt

pháp lý, công ty TNHH thường chịu sự điều chỉnh bắt buộc ít hơn công ty cổ phần. Có thể nói công ty TNHH là mô hình lý tưởng để kinh doanh ở quy mô vừa và nhỏ.

3. Các hình thức tổ chức lại công ty: Tổ chức lại công ty bao gồm chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi hình thức pháp lý

công ty. Những quy định về tổ chức lại công ty là cơ sở pháp lý tạo điều kiện cho công ty phát triển thuận lợi, hiệu quả và đa dạng. Luật doanh nghiệp quy định về tổ chức lại công ty trên cơ sở vận dụng những quy định về sáp nhập, hợp nhất, chia, tách và chuyển đổi pháp nhân trong Bộ luật dân sự.

a. Chia công ty: Chia công ty là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho công ty TNHH và Công ty

cổ phần, theo đó công ty TNHH và Công ty cổ phần được chia thành một số công ty cùng loại. Thủ tục chia công ty được thực hiện theo quy định tại Điều 150 Luật doanh nghiệp. Sau khi đăng ký kinh doanh các công ty mới, công ty bị chia chấm dứt tồn tại. Các công ty mới phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia.

b. Tách công ty: Tách công ty là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho công ty TNHH và Công ty

cổ phần, theo đó Công ty TNHH và Công ty cổ phần được tách bằng cách chuyển 1 phần tài sản


30

của công ty hiện có (công ty bị tách) để thành lập một hoặc một số công ty cùng loại (công ty được tách), chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà không chấm dứt sự tồn tại của công ty bị tách. Thủ tục tách công ty được thực hiện theo quy định tại Điều 151 Luật doanh nghiệp. Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách.

c. Hợp nhất công ty: Hợp nhất công ty là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho tất cả các loại hình

công ty, theo đó hai hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị hợp nhất) hợp nhất thành một công ty mới (gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các công ty bị hợp nhất.Thủ tục hợp nhất công ty được thực hiện theo quy định tại Điều 152 Luật doanh nghiệp. Sau khi đăng ký kinh doanh, các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại. Công ty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm vè các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của các công ty bị hợp nhất.

d. Sáp nhập công ty: Sáp nhập công ty là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho tất cả các loại hình

Công ty, theo đó một hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị sáp nhập) sáp nhập vào một công ty khác (gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập. Thủ tục sáp nhập công ty được thực hiện theo Điều 153 Luật doanh nghiệp. Sau khi đăng ký kinh doanh công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhâp.

e. Chuyển đổi công ty: Chuyển đổi công ty là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho công ty trách nhiệm

hữu hạn và công ty cổ phần, theo đó công ty trách nhiệm hữu hạn chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc ngược lại. Thủ tục chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần (gọi là công ty được chuyển đổi) thành công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn (gọi là công ty chuyển đổi) được thực hiện theo Điều 154 Luật doanh nghiệp. Sau khi đăng ký kinh doanh công ty được chuyển đổi chấm dứt sự tồn tại. Công ty chuyển đổi được hưởng các quyền, lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty được chuyển đổi.

4. Thành viên công ty: a. Sự hình thành tư cách thành viên công ty: Thông thường tư cách thành viên công ty được hình thành bằng ba con đường: - Góp vốn vào công ty:

Góp vốn vào công ty là con đường chủ yếu để trở thành thành viên công ty. Một người sẽ có tư cách thành viên công ty khi đã góp một số vốn của mình vào việc thành lập công ty. Tùy theo từng loại hình công ty cách thức góp vốn sẽ khác nhau.


31

Một người cũng sẽ có tư cách thành viên khi họ góp vốn vào công ty trong trường hợp công ty kết nạp thành viên mới để tăng vốn điều lệ. Tùy theo từng loại hình công ty, việc kết nạp thành viên sẽ khác nhau.

- Mua lại phần vốn góp của thành viên công ty: Tư cách thành viên công ty cũng có thể được hình thành qua việc mua lại phần vốn góp của

thành viên công ty. Tùy theo từng loại hình công ty, việc chuyển nhượng phần vốn góp cho người khác có những quy định khác nhau.

- Hưởng thừa kế mà người để lại di sản thừa kế là thành viên công ty:

Tư cách thành viên công ty có thể được hình thành qua việc họ được hưởng thừa kế. Tuỳ theo từng loại hình công ty, trong điều lệ công ty có quy định khác nhau về việc hưởng thừa kế phần vốn góp để trở thành thành viên công ty.

b. Sự mất đi tư cách thành viên công ty: Thông thường, tư cách thành viên công ty có thể mất đi khi thành viên nhượng lại phần vốn

góp của mình cho người khác, hay khi thành viên đó chết. Ngoài ra, tư cách thành viên công ty cũng có thể mất đi khi Điều lệ công ty quy định, như trong trường hợp khai trừ thành viên, thu hồi tư cách thành viên hay khi họ tự nguyện rút khỏi Công ty.

c. Quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty: * Quyền:

- Sở hữu 1 phần tài sản của công ty tương ứng với phần vốn góp vào công ty và có quyền chuyển nhượng phần vốn góp cho người khác.

- Quyền được chia lợi nhuận, việc góp vốn vào Công ty là hành vi đầu tư vốn để kinh doanh. Vì vậy quyền được chia lợi nhuận là quyền quan trọng của thành viên công ty. Về nguyên tắc, quyền được chia lợi nhuận tỷ lệ với phần vốn góp vào công ty. Việc phân chia lợi nhuận phải tuân thủ pháp luật và điều lệ công ty.

- Quyền được chia các phần dự trữ: Công ty có thể tiến hành chia các quỹ dự trữ cho các thành viên dưới dạng lợi nhuận. Hoặc khi lợi nhuận để chia cho các thành viên ở tài khoá này không đủ, thì công ty có thể lấy từ các qũy dự trữ để bù vào lợi nhuận cho đủ chia, việc chia này cũng theo tỷ lệ phần vốn góp.

- Quyền được chia các giá trị tài sản còn lại sau khi thanh lý công ty:

Công ty khi giải thể, sau khi đã thanh toán mọi khoản nợ, phần tài sản còn lại các thành viên được quyền chia nhau. Việc phân chia tài sản còn lại theo tỷ lệ góp vốn.

- Quyền bỏ phiếu: thành viên công ty có quyền tham gia cuộc họp của cơ quan có quyền quyết định cao nhất trong công ty để thảo luận, biểu quyết những vấn đề về tổ chức, quản lý và hoạt động của công ty. Việc bỏ phiếu để thông qua các quyết định phụ thuộc vào phần vốn góp của từng thành viên.

- Quyền được thông tin: các thành viên công ty có quyền được biết về tổ chức, hoạt động của công ty nhất là tình hình tài chính, các thành viên có quyền được xem xét các bản kết toán hàng năm, các bản báo cáo về hoạt động của công ty, về tình hình quản lý công ty...

* Nghĩa vụ:


32

- Góp vốn thành lập công ty: đây là nghĩa vụ đầu tiên của thành viên, một người chỉ có thể trở thành thành viên công ty khi họ hoàn thành nghĩa vụ này. Vốn góp của thành viên có thể bằng tiền, vàng, tài sản hiện vật, bản quyền sở hữu công nghiệp...

- Thực hiện điều lệ công ty: Điều lệ công ty là bản cam kết của các thành viên khi điều lệ đã có hiệu lực, các thành viên có nghĩa vụ phải thực hiện tốt, trung thành với Điều lệ công ty.

- Chịu lỗ cùng với công ty: Khi công ty làm ăn thua lỗ, các thành viên phải cùng chịu lỗ tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp vào công ty.

5. Quyền và nghĩa vụ của công ty: Quyền và nghĩa vụ của công ty là bộ phận quan trọng trong địa vị pháp lý của Công ty, nó

thể hiện năng lực pháp lý và năng lực hành vi của công ty. Luật doanh nghiệp quy định chung về quyền và nghĩa vụ cho cả ba loại hình công ty: Công ty trách nhiệm hữu hạn, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh.

a. Quyền của Công ty: Theo quy định của pháp luật, công ty có các quyền sau:

- Quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của công ty: Để tồn tại và hoạt động, công ty cũng như các chủ thể kinh doanh khác phải có tài sản và có

những quyền năng nhất định đối với tài sản đó. Theo quy định của Luật doanh nghiệp, công ty có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của mình để phục vụ cho các hoạt động của công ty, trong đó chủ yếu là các hoạt động kinh doanh. Quyền năng của công ty đối với các tài sản của công ty có đầy đủ nội dung của quyền sở hữu, bởi lẽ công ty có quyền sở hữu đối với tài sản của mình. Luật doanh nghiệp quy định, các thành viên Công ty khi góp vốn vào công ty bằng tài sản thì phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty. Đây cũng là điểm khác biệt giữa quyền của công ty đối với tài sản so với nhiều doanh nghiệp khác như doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tư nhân...

- Quyền chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn đầu tư, hình thức đầu tư, kể cả liên doanh góp vốn vào doanh nghiệp khác, chủ động mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh.

Quyền chủ động lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, địa bàn đầu tư, hình thức đầu tư, quy mô kinh doanh của công ty được xác định trên cơ sở nguyên tắc tự do kinh doanh.

Công ty có quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh sao cho phù hợp với khả năng của công ty. Việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh phụ thuộc vào ý chí của công ty, nhu cầu thị trường và các điều kiện khách quan khác. Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh phải được thực hiện trong khuôn khổ pháp luật. Công ty không được phép kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật cấm. Đó là các ngành, nghề gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân. Ngoài ra, đối với 1 số ngành nghề nhất định, công ty chỉ được kinh doanh khi thỏa mãn các điều kiện theo quy định của pháp luật. Việc cấm hoặc hạn chế các ngành, nghề kinh doanh là nhằm mục đích bảo vệ an ninh quốc gia và vì lợi ích chung của xã hội.

Trong quá trình kinh doanh, Công ty có quyền lựa chọn địa bàn đầu tư, hình thức đầu tư, có quyền xác định quy mô kinh doanh. Pháp luật chỉ quy định số vốn tối thiểu phải có để thành lập công ty trong 1 số ngành nghề, chứ không hạn chế sự phát triển về vốn cũng như quy mô kinh doanh của công ty.


33

- Quyền lựa chọn hình thức và cách thức huy động vốn:

Trong kinh doanh, vốn là yếu tố quan trọng. Công ty muốn phát triển, mở rộng quy mô kinh doanh thì phải huy động vốn ở nhiều nguồn khác nhau. Công ty có quyền lựa chọn những hình thức huy động vốn phù hợp với điều kiện cụ thể của mình và theo quy định của pháp luật. Ngoài nguồn vốn ban đầu (vốn điều lệ) công ty có thể huy động vốn bằng cách tăng vốn điều lệ hoặc tạo thêm vốn bằng cách đi vay. Đối với Công ty cổ phần và Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể tăng vốn vay bằng cách phát hành trái phiếu theo quy định cúa pháp luật.

- Quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng:

Trong nền kinh tế thị trường, việc lựa chọn khách hàng để quan hệ làm ăn là vấn đề đặc biệt quan trọng. Pháp luật không cấm việc lựa chọn bạn hàng để giao dịch ký kết hợp đồng. Việc giao dịch với ai là phụ thuộc vào ý chí của công ty, công ty có quyền trực tiếp giao dịch để ký kết hợp đồng theo nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, cùng có lợi và không trái pháp luật.

- Quyền kinh doanh xuất khẩu và nhập khẩu: Việc ghi nhận quyền kinh doanh xuất khẩu và nhập khẩu cho các doanh nghiệp là yêu cầu

tất yếu trong điều kiện nền kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay, nó đồng thời cũng phù hợp với nguyện vọng của đông đảo chủ thể kinh doanh. Quyền kinh doanh xuất, nhập khẩu là đảm bảo pháp lý quan trọng cho các doanh nghiệp, cũng như công ty có 1 "sân chơi" đủ rộng và bình đẳng để phát triển hoạt động kinh doanh. Theo nội dung của quyền này, công ty có quyền trực tiếp tiêu thụ sản phẩm, hàng hoá của mình bằng xuất khẩu cũng như nhập khẩu hàng hoá từ nước ngoài để phục vụ cho hoạt động kinh doanh, phù hợp với chức năng kinh doanh đã được xác định trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của công ty. Hoạt động kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu của công ty phải tuân theo các quy định của pháp luật.

- Quyền tuyển, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh: Việc tuyển dụng, thuê mướn lao động là quyền của công ty. Căn cứ vào yêu cầu kinh

doanh, công ty tự quyết định số lao động cần tuyển dụng, thuê mướn, quy định những yêu cầu về nghề nghiệp của người lao động. Hình thức sử dụng lao động trong công ty có thể theo hợp đồng lao động.

- Quyền tự chủ kinh doanh, chủ động áp dụng phương thức quản lý khoa học, hiện đại để nâng cao hiệu quả và khả năng cạnh tranh:

Trong phạm vi ngành nghề đã đăng ký kinh doanh, công ty có quyền tự mình quyết định những vấn đề phát sinh trong hoạt động kinh doanh. Sản xuất cái gì? sản xuất như thế nào? sản xuất cho ai? thuộc quyền quyết định của công ty, không 1 tổ chức hoặc cá nhân nào có quyền can thiệp vào những hoạt động hợp pháp của công ty. So với doanh nghiệp nhà nước thì quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh của công ty được thể hiện ở mức độ cao hơn.

- Quyền từ chối và tố cáo mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tổ chức nào, trừ những khoản đóng góp vì mục đích nhân đạo hoặc công ích.

- Ngoài ra công ty còn có 1 số quyền khác do pháp luật quy định.

b. Nghĩa vụ của công ty: Quyền luôn gắn liền với nghĩa vụ và tạo thành thẩm quyền của chủ thể kinh doanh nói

chung và công ty nói riêng. Theo quy định của pháp luật công ty có những nghĩa vụ sau:


34

- Hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký:

Việc kinh doanh ngành, nghề nào là tùy thuộc vào sự lựa chọn của công ty. Khi đã lựa chọn được ngành, nghề kinh doanh công ty phải đăng ký kinh doanh. Trong quá trình hoạt động công ty có nghĩa vụ phải kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Nếu muốn thay đổi ngành, nghề kinh doanh công ty phải làm thủ tục thay đổi nội dụng đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh.

Pháp luật bắt buộc công ty kinh doanh theo ngành nghề đã đăng ký là nhằm đảm bảo lợi ích chung của xã hội, sự quản lý của nhà nước. Mọi hoạt động kinh doanh của công ty chỉ được tiến hành trong phạm vi ngành nghề đã đăng ký. Trong phạm vi ngành nghề đã đăng ký, công ty có quyền tự chủ kinh doanh. Nếu kinh doanh không đúng ngành nghề đã đăng ký, thì bị coi là hành vi vi phạm pháp luật và tùy theo mức độ vi phạm, công ty có thể bị phạt tiền hoặc bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

- Lập sổ kế toán, ghi chép sổ kế toán, hoá đơn, chứng từ và lập báo cáo tài chính trung thực, chính xác.

Kế toán thống kê là công tác rất quan trọng trong quá trình kinh doanh. Qua hoạt động kế toán, thống kê giúp cho công ty hạch toán được chính xác. Hoạt động kế toán, thống kê được quy định thống nhất trong các doanh nghiệp. Công ty phải thực hiện việc ghi chép sổ sách kế toán và quyết toán theo quy định của pháp luật.

Từ việc lập sổ sách, chúng từ, ghi chép, kiểm kê, đánh giá đến việc lập báo cáo tài chính phải tuân thủ quy định của pháp luật về kế toán, kiểm toán, thống kê không chỉ giúp công ty trong việc hạch toán kinh tế mà qua đó nhà nước thực hiện sự kiểm tra, theo dõi, giám sát hoạt động tài chính của công ty. Việc kiểm tra, giám sát của nhà nước được thực hiện thông qua việc thanh tra hoạt động của công ty bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Công ty có nghĩa vụ cung cấp các tài liệu có liên quan đến việc thanh tra và tạo điều kiện thuận lợi cho việc thanh tra.

- Đăng ký thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật

Nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác là nghĩa vụ của các doanh nghiệp nói chung, công ty là 1 loại hình doanh nghiệp do đó công ty phải nộp thuế theo pháp luật về thuế. Công ty kinh doanh bất cứ ngành nghề gì, quy mô lớn hay nhỏ đều phải nộp thuế. Vi phạm nghĩa vụ nộp thuế là vi phạm pháp luật và công ty phải chịu những hậu quả pháp lý nhất định. Ngoài nghĩa vụ nộp thuế là nghĩa vụ quan trọng nhất, công ty còn phải thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật như đóng góp xây dựng cơ sở hạ tầng, cơ sở văn hoá, y tế, giáo dục tại địa phương nơi công ty đóng trụ sở.

- Bảo đảm chất lượng hàng hoá theo tiêu chuẩn đã đăng ký:

Hàng hoá do công ty làm ra phải đăng ký chất lượng tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Khi đăng ký tiêu chuẩn chất lượng, hàng hoá sẽ được pháp luật bảo hộ. Đồng thời công ty phải đảm bảo sản xuất, lưu thông hàng hoá với chất lượng theo đúng tiêu chuẩn đã đăng ký. Nếu công ty sản xuất, lưu thông những hàng hoá không đảm bảo chất lượng theo tiêu chuẩn đã đăng ký thì đó là hành vi vi phạm pháp luật và tùy theo mức độ vi phạm, công ty phải chịu trách nhiệm pháp lý truớc nhà nước và người tiêu dùng.


35

- Kê khai và định kỳ báo cáo chính xác đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp và tình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh:

Việc thực hiện nghĩa vụ cung cấp thông tin của doanh nghiệp nói chung, của công ty nói riêng có ý nghĩa hết sức quan trọng cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Với những thông tin của công ty, cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện được nhiệm vụ xây dựng, quản lý hệ thống thông tin về công ty, cung cấp thông tin cho các cơ quan nhà nước, cho các tổ chức và cá nhân có yêu cầu theo quy định của pháp luật.

Khi công ty phát hiện các thông tin đã kê khai hoặc báo cáo là không chính xác, không đầy đủ hoặc giả mạo thì phải kịp thời hiệu chỉnh lại các thông tin đó với cơ quan đăng ký kinh doanh.

- Ưu tiên sử dụng lao động trong nước, bảo đảm quyền và lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động, tôn trọng quyền tổ chức công đoàn theo quy định của pháp luật về công đoàn.

Tuyển dụng, thuê mướn lao động là quyền của công ty, căn cứ vào nhu cầu kinh doanh của công ty. Trong quá trình sử dụng lao động công ty có nghĩa vụ phải đảm bảo quyền, lợi ích của người lao động đã được pháp luật lao động quy định. Việc tuyển dụng, thuê mướn lao động trong công ty chủ yếu được thực hiện thông qua hình thức hợp đồng lao động. Việc ký kết và thực hiện hợp đồng lao động phải tuân thủ pháp luật về hợp đồng lao động. Công ty phải đảm bảo các điều kiện lao động, tiền công... cho người lao động. Việc sử dụng lao động truớc hết phải ưu tiên lao động trong nước. Điều đó thể hiện ở chỗ nếu những công việc mà trình độ lao động trong nước đảm nhiệm được thì công ty phải ưu tiên tuyển dụng.

Những người lao động trong công ty có quyền thành lập tổ chức công đoàn, công ty có nghĩa vụ tạo điều kiện thuận lợi cho họ và giúp họ thành lập, hoạt động theo pháp luật về công đoàn.

- Tuân thủ các quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ tài nguyên môi trường, bảo vệ di tích lịch sử, văn hoá và danh lam thắng cảnh. Đây là nghĩa vụ của mọi công dân, tổ chức. Công ty có nghĩa vụ cùng với địa phương nơi mình đóng trụ sở thực hiện tốt các quy định của nhà nước về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội. Trong quá trình hoạt động, công ty phải có những biện pháp bảo vệ môi trường như xử lý chất thải công nghiệp, tránh ô nhiễm, hủy hoại môi trường.

Di tích lịch sử, văn hoá, danh lam thắng cảnh là những tài sản vô giá của dân tộc. Công ty có trách nhiệm bảo vệ, tôn tạo những tài sản đó.

- Ngoài ra, công ty còn phải thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.

3.2.2 Các loại hình công ty theo quy định của Luật doanh nghiệp:

a. Công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên: * Khái niệm và đặc điểm: Trong quá trình phát triển, pháp luật công ty đã có những quan niệm mới về công ty đó là

thừa nhận mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên. Thực tiễn kinh doanh ở nước ta các doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, chính trị- xã hội về bản chất cũng được tổ chức và hoạt động giống như công ty TNHH 1 thành viên (một chủ sở hữu). Luật doanh nghiệp năm 1999 chỉ quy định công ty TNHH 1 thành viên là tổ chức; Luật doanh nghiệp 2005 đã phát triển và mở rộng cả cá nhân cũng có quyền thành lập công ty TNHH 1 thành viên.


36

Theo đó công ty TNHH 1 thành viên là doanh nghiệp do 1 tổ chức hoặc 1 cá nhân làm chủ sở hữu (gọi là chủ sở hữu công ty). Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ.

Từ khái niệm trên, công ty TNHH 1 thành viên có những đặc điểm sau: - Do 1 thành viên là tổ chức hoặc cá nhân làm chủ sở hữu

- Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm hữu hạn - Việc chuyển nhượng phần vốn góp của chủ sở hữu được thực hiện theo quy định của pháp

luật.

- Có tư cách pháp nhân - Không được quyền phát hành cổ phiếu.

* Tổ chức quản lý công ty: - Đối với công ty TNHH 1 thành viên là tổ chức:

Chủ sở hữu công ty bổ nhiệm 1 hoặc 1 số người đại diện theo ủy quyền với nhiệm kỳ không quá 5 năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của pháp luật. Chủ sở hữu công ty có quyền thay thế người đại diện theo ủy quyền bất cứ lúc nào.

Trường hợp có ít nhất 2 người được bổ nhiệm làm đại diện theo ủy quyền thì cơ cấu tổ chức của công ty gồm: Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên. Hội đồng thành viên gồm tất cả những người đại diện theo ủy quyền.

Trường hợp 1 người được bổ nhiệm là đại diện theo ủy quyền thì cơ cấu tổ chức của công ty gồm: Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên.

Điều lệ công ty sẽ quy định Chủ tịch hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của công ty. Người đại điện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam (nếu vắng mặt quá 30 ngày thì phải ủy quyền cho người khác làm thay).

Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Kiểm soát viên do Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty quy định (Điều 68 đến Điều 71 Luật doanh nghiệp).

- Đối với công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân: Cơ cấu tổ chức của công ty TNHH 1 thành viên là cá nhân gồm: Chủ tịch công ty, Giám

đốc hoặc Tổng giám đốc. Chủ sở hữu công ty đồng thời là chủ tịch công ty. Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định tại điều lệ công ty. Chủ tịch công ty có thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm Giám đốc (Tổng giám đốc). Quyền, nghĩa vụ cụ thể của Giám đốc (Tổng giám đốc) do điều lệ công ty quy định và hợp đồng lao động mà Giám đốc (Tổng giám đốc) đã ký với chủ tịch công ty.

* Chế độ vốn và tài chính: - Chủ sở hữu phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã đăng ký - Chủ sở hữu công ty không được trực tiếp rút 1 phần hoặc toàn bộ vốn đã góp vào công ty

mà chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng 1 phần hoặc toàn bộ số vốn cho tổ chức hoặc cá nhân khác.


37

- Chủ sở hữu không được rút lợi nhuận của công ty khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn trả.

- Công ty có thể tăng, giảm vốn điều lệ bằng cách:

+ Tăng: tăng vốn góp của chủ sở hữu công ty hoặc điều chỉnh mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản của công ty.

+ Giảm: chỉ khi giá trị tài sản của công ty bị mất giá.

b. Công ty trách nhiệm hữu hạn có 2 thành viên trở lên: * Khái niệm và đặc điểm: Công ty TNHH có 2 thành viên trở lên là loại hình công ty gồm không quá 50 thành viên

góp vốn thành lập và công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của mình.

Theo điều 38 Luật doanh nghiệp thì công ty TNHH có 2 thành viên có những đặc điểm cơ bản sau:

- Là doanh nghiệp có không quá 50 thành viên trong suốt quá trình hoạt động

- Có tư cách pháp nhân - Chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng tài sản

của mình (trách nhiệm hữu hạn). Thành viên công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty. Như vậy, trong công ty TNHH 2 thành viên trở lên có sự tách bạch về tài sản của công ty với tài sản của các thành viên. Nguyên tắc phân tách tài sản được áp dụng trong mọi quan hệ tài sản, nợ nần và trách nhiệm của công ty.

- Không được quyền phát hành cổ phiếu

- Phần vốn góp của các thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định của pháp luật.

* Tổ chức quản lý: Cơ cấu tổ chức quản lý công ty TNHH 2 thành viên trở lên được pháp luật quy định tuỳ

thuộc vào số lượng thành viên của công ty. Các quy định về tổ chức quản lý nói chung, tổ chức quản lý công ty TNHH 2 thành viên trở lên nói riêng phần lớn là những quy định mang tính tùy nghi, trên cơ sở đó công ty lựa chọn và áp dụng.

Tổ chức quản lý của công ty bao gồm: Hội đồng thành viên, Chủ tịch hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Khi công ty có trên 11 thành viên phải có thêm Ban kiểm soát.

- Hội đồng thành viên: là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty bao gồm tất cả các thành viên công ty. Nếu thành viên là tổ chức thì phải chỉ định đại diện của mình vào Hội đồng thành viên. Thành viên có thể trực tiếp hoặc ủy quyền bằng văn bản cho thành viên khác dự họp Hội đồng thành viên.

Là cơ quan tập thể, hội đồng thành viên không làm việc thường xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp và ra quyết định trên cơ sở biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến của các thành viên bằng văn bản.

Hội đồng thành viên họp ít nhất mỗi năm 1 lần và có thể được triệu tập họp bất cứ khi nào theo yêu cầu của Chủ tịch hội đồng thành viên hoặc của thành viên (nhóm thành viên) sở hữu trên 25% vốn điều lệ của công ty (hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn do điều lệ công ty quy định).


38

Với tư cách là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty, Hội đồng thành viên có quyền xem xét và quyết định những vấn đề chủ yếu, quan trọng nhất của công ty như: phương hướng phát triển công ty, tăng, giảm vốn điều lệ; cơ cấu tổ chức quản lý công ty, tổ chức lại, giải thể công ty... các quyền và nhiệm vụ cụ thể của Hội đồng thành viên được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty.

- Chủ tịch Hội đồng thành viên: Hội đồng thành viên bầu 1 thành viên làm Chủ tịch. Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể kiêm làm Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty. Chủ tịch Hội đồng thành viên có các quyền và nhiệm vụ được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty. Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể là người đại diện theo pháp luật của công ty nếu điều lệ công ty quy định.

- Giám đốc (Tổng giám đốc): là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty, do Hội đồng thành viên bổ nhiệm và chịu trách nhiệm trước Hội đồng thành viên về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình. Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của công ty, trừ trường hợp điều lệ công ty quy định Chủ tịch hội đồng thành viên là đại diện theo pháp luật của công ty.

Giám đốc (Tổng giám đốc) có các quyền và nghĩa vụ được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty.

- Ban kiểm soát: là cơ quan thay mặt các thành viên công ty kiểm soát các hoạt động của công ty. Quyền, nghĩa vụ và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, Trưởng ban kiểm soát do điều lệ công ty quy định.

* Vốn và chế độ tài chính: - Công ty TNHH 2 thành viên trở lên là loại hình công ty đối vốn không được phát hành cổ

phiếu ra thị trường để công khai huy động vốn trong công chúng. Khi thành lập công ty, các thành viên phải cam kết góp vốn vào công ty với giá trị vốn góp và thời hạn góp vốn cụ thể. Thành viên phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết. Khi góp đủ giá trị phần vốn góp, thành viên công ty được công ty cấp giấy chứng nhận phần vốn góp.

Trường hợp có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty và thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết. Người đại diện theo pháp luật của công ty, nếu không thực hiện đúng nghĩa vụ thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh thì phải cùng với thành viên chưa góp đủ vốn liên đới chịu trách nhiệm đối với công ty về phần vốn chưa góp và các thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết.

- Thành viên công ty có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình trong những trường hợp nhất định (Điều 43 Luật doanh nghiệp)

- Trong quá trình hoạt động của công ty, thành viên có quyền chuyển nhượng toàn bộ hoặc 1 phần vốn góp của mình cho người khác (Điều 44-45 Luật doanh nghiệp)

- Công ty có thể tăng vốn điều lệ theo quyết định của Hội đồng thành viên bằng các hình thức như: tăng vốn góp của thành viên, điều chỉnh tăng mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản tăng của công ty; tiếp nhận vốn góp của thành viên mới.


39

- Công ty có thể giảm vốn điều lệ theo quyết định của Hội đồng thành viên bằng các hình thức và thủ tục được quy định tại Điều 60 Luật doanh nghiệp.

- Công ty chỉ được chia lợi nhuận cho các thành viên khi kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế và các nghĩa vụ tài chính khác. Đồng thời vẫn phải đảm bảo đủ thanh toán các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản đến hạn phải trả khác sau khi chia lợi nhuận.

c. Công ty cổ phần: * Khái niệm và đặc điểm: Công ty cổ phần là loại hình đặc trưng cho công ty đối vốn, vốn của công ty được chia

thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần gọi là cổ đông, chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty cho đến hết giá trị cổ phần mà họ sở hữu.

Đặc điểm của công ty cổ phần: - Về thành viên công ty: trong suốt quá trình hoạt động ít nhất phải có 3 thành viên tham gia

công ty cổ phần. Ở hầu hết các nước trên thế giới đều có quy định số thành viên tối thiểu của công ty cổ phần.

- Vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần. Giá trị mỗi cổ phần gọi là mệnh giá cổ phần và được phản ánh trong cổ phiếu. Một cổ phiếu có thể phản ánh mệnh giá của 1 hoặc nhiều cổ phần. Việc góp vốn vào công ty được thực hiện bằng cách mua cổ phần, mỗi cổ đông có thể mua một hoặc nhiều cổ phần. Luật không hạn chế mỗi thành viên được mua tối đa bao nhiêu phần trăm vốn điều lệ nhưng các thành viên có thể thoả thuận trong điều lệ giới hạn tối đa số cổ phần mà một thành viên có thể mua nhằm chống lại việc 1 thành viên nào đó có thể nắm quyền kiểm sát công ty.

- Vốn góp (cổ phần) của các thành viên được tự do chuyển nhượng trên thị trường chứng khoán, nó thể hiện dưới hình thức cổ phiếu. Các cổ phiếu do công ty phát hành là 1 loại hàng hoá, người có cổ phiếu có thể tự do chuyển nhượng theo quy định của pháp luật.

- Về chế độ trách nhiệm: công ty cổ phần chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của công ty. Các cổ đông chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty (tức là đến hết giá trị cổ phần mà họ sở hữu)

- Trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu) ra công chúng theo quy định của pháp luật về chứng khoán để huy động vốn. Điều này thể hiện khả năng huy động vốn lớn của công ty cổ phần.

- Công ty cổ phần là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân. Công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

* Cổ phần, cổ phiếu: Cổ phần là phần chia nhỏ nhất vốn điều lệ của công ty được thể hiện dưới hình thức cổ

phiếu. Giá trị mỗi cổ phần (mệnh giá cổ phần) do công ty quyết định và ghi vào cổ phiếu. Mệnh giá cổ phần có thể khác với giá chào bán cổ phần. Giá chào bán cổ phần do Hội đồng quản trị của công ty quyết định nhưng không được thấp hơn giá trị trường tại thời điểm chào bán, trừ các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 87 Luật doanh nghiệp.

Cổ phần của công ty có thể được tồn tại dưới hai loại: cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi. Công ty phải có cổ phần phổ thông, người sở hữu cổ phần phổ thông gọi là cổ đông phổ thông.


40

Công ty có thể có cổ phần ưu đãi, người sở hữu cổ phần ưu đãi gọi là cổ đông ưu đãi. Cổ phần ưu đãi gồm các loại sau:

- Cổ phần ưu đãi biểu quyết: là cổ phần có số phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ thông. Số phiếu biểu quyết của 1 cổ phần ưu đãi biểu quyết do điều lệ công ty quyết định.

Chỉ có tổ chức được Chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập mới có quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. Ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Sau thời hạn đó, cổ phần ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chuyển đổi thành cổ phần phổ thông.

- Cổ phần ưu đãi cổ tức: là cổ phần được trả cổ tức với mức cao hơn so với mức cổ tức hàng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng. Cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty. Mức cổ tức cố định cụ thể và phương thức xác định cổ tức thưởng được ghi trên cổ phiếu.

- Cổ phần ưu đãi hoàn lại: là cổ phần sẽ được công ty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầu của người sở hữu hoặc theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại.

- Cổ phần ưu đãi khác do điều lệ công ty quy định.

Cổ phần phổ thông của công ty cổ phần không thể chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi, nhưng cổ phần ưu đãi có thể chuyển đổi thành cổ phần phổ thông (theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông).

Cổ phần là căn cứ pháp lý chứng minh tư cách thành viên công ty bất kể họ có tham gia thành lập công ty hay không. Từ cổ phần phát sinh quyền và nghĩa vụ của các thành viên. Mỗi cổ phần của cùng 1 loại đều tạo cho người sở hữu nó các quyền, nghĩa vụ và lợi ích ngang nhau.

Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu 1 hoặc 1 số cổ phần của công ty đó. Cổ phiếu có thể ghi tên hoặc không ghi tên. Cổ phiếu là giấy tờ có giá trị chứng minh tư cách chủ sở hữu cổ phần và đồng thời là tư cách thành viên công ty của người có cổ phần. Cổ phiếu có thể mua bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác quy định tại điều lệ công ty và phải được thanh toán đủ 1 lần.

* Cổ đông: Thành viên trong công ty cổ phần được gọi là cổ đông, cổ đông có thể mua 1 hoặc nhiều cổ

phần. Các loại cổ đông:

- Cổ đông phổ thông: là người sở hữu cổ phần phổ thông, loại cổ phần mà bắt buộc công ty cổ phần nào cũng phải có. Cổ đông phổ thông có các quyền cơ bản như sau:

+ Tham dự và biểu quyết tất cả các vấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông, mỗi cổ phần phổ thông có 1 phiếu biểu quyết.

+ Được nhận cổ tức với mức theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông + Được ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông của từng

cổ đông trong công ty. + Khi công ty giải thể được nhận 1 phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vào

công ty, sau khi công ty đã thanh toán cho các chủ nợ và các cổ đông loại khác.


41

+ Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% (hoặc nhỏ hơn nếu điều lệ công ty quy định), trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, yêu cầu triệu tập Đại hội đồng cổ đông.

- Cổ đông ưu đãi biểu quyết: là cổ đông có cổ phần ưu đãi biểu quyết - Cổ đông ưu đãi cổ tức: là cổ đông có cổ phần ưu đãi cổ tức, khi công ty giải thể cổ đông

sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức được nhận 1 phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty sau khi công ty đã thanh toán hết cho chủ nợ và cổ đông ưu đãi hoàn lại.

Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức không có quyền biểu quyết, không có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông, không có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát của công ty.

- Cổ đông ưu đãi hoàn lại: là cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại. Người được mua cổ phần ưu đãi hoàn lại do điều lệ công ty quy định hoặc do Đại hội đồng cổ đông quyết định.

Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại không có quyền biểu quyết, không có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông, không có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát của công ty.

- Cổ đông sáng lập: là cổ đông tham gia thông qua điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần, các tổ chức cá nhân có quyền thành lập công ty đều có thể trở thành cổ đông sáng lập.

Như vậy bất kỳ loại cổ đông nào cũng phải có cổ phần trong công ty. Tư cách cổ đông có thể được hình thành bằng cách:

Mua cổ phần khi công ty thành lập hoặc sau khi thành lập

Mua lại cổ phần của các cổ đông của công ty Được người có cổ phần trong công ty tặng cho hoặc được thừa kế

Tư cách cổ đông sẽ mất khi cổ đông bị chết hoặc đã nhượng bán hết số cổ phần của mình.

* Tổ chức quản lý của công ty cổ phần: Cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần gồm có: - Đại hội đồng cổ đông

- Hội đồng quản trị - Giám đốc (Tổng giám đốc) Đối với công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên

50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát. - Đại hội đồng cổ đông:

Đại hội đồng cổ đông là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty cổ phần bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết. Cổ đông có thể trực tiếp hoặc ủy quyền bằng văn bản cho 1 người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông. Là cơ quan tập thể, Đại hội đồng cổ đông không làm việc thường xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp và ra quyết định trên cơ sở biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến của các cổ đông có quyền biểu quyết bằng văn bản.

Đại hội đồng cổ đông có quyền xem xét và quyết định những vấn đề chủ yếu, quan trọng nhất của công ty cổ phần như: loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán; bầu, bãi nhiệm, miễn nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát (nếu có), quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty, quyết định tổ chức lại, giải thể công ty. Các quyền, nhiệm vụ cụ


42

thể của Đại hội đồng cổ đông được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty. Đại hội đồng cổ đông họp ít nhất mỗi năm 1 lần và được triệu tập bởi Hội đồng quản trị. Chủ tịch Hội đồng quản trị chủ tọa cuộc họp Đại hội đồng cổ đông. Thủ tục triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông, điều kiện, thể thức tiến hành họp và ra quyết định của Đại hội cổ đông được thực hiện theo quy định tại các điều 97 -106 Luật doanh nghiệp.

- Hội đồng quản trị: Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty có không ít hơn 3 thành viên và không quá 11

thành viên. Số lượng thành viên phải thường trú ở Việt Nam do điều lệ công ty quy định. Hội đồng quản trị có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông. Các quyền và nhiệm vụ cụ thể của Hội đồng quản trị được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty.

Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị bầu chủ tịch hội đồng theo quy định tại điều lệ công ty. Nếu Hội đồng quản trị bầu chủ tịch thì Hội đồng quản trị bầu 1 người (trong số thành viên Hội đồng quản trị) làm chủ tịch. Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty, trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác. Hội đồng quản trị chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông về những sai phạm trong quản lý, vi phạm điều lệ, vi phạm pháp luật gây thiệt hại cho công ty.

- Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty:

Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao. Giám đốc (Tổng giám đốc) do Hội đồng quản trị bổ nhiệm và có thể là thành viên Hội đồng quản trị hoặc không phải là thành viên Hội đồng quản trị. Các quyền và nhiệm vụ cụ thể của Giám đốc (Tổng giám đốc) được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty.

- Ban kiểm soát:

Công ty cổ phần có trên 11 cổ đông phải có Ban kiểm soát gồm từ 3 đến 5 thành viên. Các kiểm soát viên do Đại hội đồng cổ đông bầu ra. Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số thành viên thường trú ở Việt Nam. Ban kiểm soát thay mặt các cổ đông kiểm soát các hoạt động của công ty, chủ yếu là các vấn đề tài chính. Vì vậy phải có ít nhất 1 kiểm soát viên có trình độ chuyên môn về kế toán. Ban kiểm soát bầu 1 thành viên là Trưởng ban. Quyền và nhiệm vụ của Trưởng ban kiểm soát do điều lệ công ty quy định, quyền và nhiệm vụ của ban kiểm soát do Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty quy định.

Ban kiểm soát chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông về việc thực hiện quyền và nhiệm vụ được giao. Nhiệm kỳ của ban kiểm soát, chế độ làm việc và thù lao cho thành viên ban kiểm soát do Đại hội đồng cổ đông quyết định hoặc được quy định trong điều lệ công ty.

* Vốn và chế độ tài chính:

Công ty cổ phần là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn nên các quy định về vốn và chế độ tài chính có ý nghĩa rất quan trọng.

- Khi thành lập, công ty phải có vốn điều lệ. Vốn điều lệ của Công ty trong 1 số ngành nghề nhất định không được thấp hơn vốn pháp định. Vốn điều lệ của công ty phải thể hiện 1 phần dưới dạng cổ phần phổ thông. Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau nắm giữ ít nhất 20% số cổ phần


43

phổ thông được quyền chào bán của công ty. Vốn điều lệ của công ty có thể có 1 phần là cổ phần ưu đãi.

Khi chào bán cổ phần, Hội đồng quản trị định giá chào bán cổ phần. Giá chào bán cổ phần không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào bán, trừ các trường hợp: cổ phần chào bán lần đầu tiên sau khi đăng ký kinh doanh, cổ phần chào bán cho tất cả các cổ đông theo tỷ lệ cổ phần của họ ở công ty và cổ phần chào bán cho người môi giới hoặc người bảo lãnh.

- Cổ phần phải được thanh toán đủ 1 lần. Sau khi thanh toán đủ cổ phần đăng ký mua, cổ đông có quyền yêu cầu công ty cấp cổ phiếu cho mình.

- Thủ tục và trình tự chào bán cổ phần được thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán.

- Người sở hữu cổ phần có quyền chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty. Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác. Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập có thể chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông.

- Công ty cổ phần có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông đã bán, 1 phần hoặc toàn bộ cổ phần loại khác đã bán. Công ty chỉ được quyền thanh toán cổ phần mua lại cho cổ đông nếu sau khi thanh toán hết số cổ phần được mua lại công ty vẫn đủ đảm bảo thanh toán hết các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác. Các cổ phần mua lại được coi là cổ phần chưa bán trong số cổ phần được quyền chào bán của công ty.

- Trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần có quyền phát hành trái phiếu theo quy định của pháp luật để đáp ứng nhu cầu vốn cho kinh doanh.

- Việc thanh toán cổ tức cho các cổ đông chỉ được tiến hành khi công ty kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật và ngay sau khi trả hết số cổ tức đã định, công ty vẫn thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác đến hạn phải trả.

- Công ty phải lập sổ kế toán, ghi chép sổ kế toán, hoá đơn, chứng từ và lập báo cáo tài chính trung thực, chính xác. Công ty phải kê khai định kỳ và báo cáo đầy đủ, chính xác các thông tin về công ty và tình hình tài chính của công ty với cơ quan đăng ký kinh doanh.

d. Công ty hợp danh: * Khái niệm và đặc điểm:

Công ty hợp danh là loại hình công ty trong đó có ít nhất 2 thành viên (đều là cá nhân và thương nhân) cùng tiến hành hoạt động thương mại (theo nghĩa rộng) dưới 1 hãng chung (hay hội danh) và cùng liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của công ty.

Đặc điểm của công ty hợp danh:

- Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty cùng nhau kinh doanh dưới 1 tên chung (gọi là thành viên hợp danh); ngoài thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn.

- Thành viên hợp danh phải là cá nhân chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty.


44

- Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty.

- Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

- Trong quá trình hoạt động công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ 1 loại chứng khoán nào.

* Tổ chức quản lý: Về cơ bản các thành viên có quyền tự thoả thuận với nhau về việc quản lý và điều hành

công ty. Theo quy định của luật doanh nghiệp cơ cấu tổ chức quản lý của công ty hợp danh do các thành viên hợp danh thoả thuận trong điều lệ công ty. Việc tổ chức, quản lý công ty hợp danh phải tuân thủ các quy định về 1 số vấn đề cơ bản sau:

Trong công ty hợp danh, Hội đồng thành viên là cơ quan quyết định cao nhất của công ty bao gồm tất cả các thành viên. Hội đồng thành viên bầu 1 thành viên hợp danh là Chủ tịch đồng thời kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (nếu điều lệ công ty không có quy định khác).

Việc tiến hành họp Hội đồng thành viên do chủ tịch Hội đồng thành viên triệu tập hoặc theo yêu cầu của thành viên hợp danh. Trường hợp chủ tịch Hội đồng thành viên không triệu tập họp theo yêu cầu của thành viên hợp danh thì thành viên đó có quyền triệu tập họp hội đồng. Cuộc họp của Hội đồng thành viên phải được ghi vào sổ biên bản của công ty. Hội đồng thành viên có quyền quyết định các công việc kinh doanh của công ty. Nếu điều lệ công ty không quy định thì khi quyết định những vấn đề quan trọng phải được ít nhất 3/4 tổng số thành viên hợp danh chấp thuận. Còn khi quyết định những vấn đề khác không quan trọng thì chỉ cần ít nhất 2/3 tổng số thành viên hợp danh chấp thuận. Tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định.

Khi tham gia họp, thảo luận về các vấn đề của công ty mỗi thành viên hợp danh có 1 phiếu biểu quyết hoặc có số biểu quyết khác quy định tại điều lệ công ty. Quyền tham gia biểu quyết của thành viên góp vốn bị hạn chế hơn.

Trong quá trình hoạt động của công ty, các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty. Mọi hạn chế đối với thành viên hợp danh trong thực hiện công việc kinh doanh hàng ngày của công ty chỉ có hiệu lực đối với bên thứ ba khi họ biết về hạn chế đó. Thành viên hợp danh phân công nhau đảm nhiệm các chức danh quản lý và kiểm soát công ty: khi 1 số hoặc tất cả thành viên cùng thực hiện 1 số công việc kinh doanh thì quyết định được thông qua theo đa số.

Chủ tịch hội đồng thành viên, giám đốc (Tổng giám đốc) có nhiệm vụ quản lý và điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty với tư cách là thành viên hợp danh, phân công phối hợp công việc kinh doanh giữa các thành viên hợp danh. Đại diện cho công ty trong quan hệ với các cơ quan nhà nước, đại diện cho công ty với tư cách là nguyên đơn hoặc bị đơn trong các vụ kiện, tranh chấp thương mại.

* Thành viên công ty hợp danh: - Thành viên hợp danh: Công ty hợp danh bắt buộc phải có thành viên hợp danh (ít nhất là 2

thành viên). Thành viên hợp danh phải là cá nhân.

Trách nhiệm tài sản của các thành viên hợp danh đối với các nghĩa vụ của công ty là trách nhiệm vô hạn và liên đới. Chủ nợ có quyền yêu cầu bất kỳ thành viên hợp danh nào thanh toán


45

các khoản nợ của công ty đối với chủ nợ. Mặt khác, các thành viên hợp danh phải bằng toàn bộ tài sản của mình (tài sản đầu tư vào kinh doanh và tài sản dân sự) chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty.

Thành viên hợp danh là những người quyết định sự tồn tại và phát triển của công ty về mặt pháp lý và thực tế. Trong quá trình hoạt động, các thành viên hợp danh được hưởng những quyền cơ bản, quan trọng của thành viên công ty đồng thời phải thực hiện những nghĩa vụ tương xứng để bảo vệ quyền lợi cho công ty và những người liên quan. Các quyền và nghĩa vụ của thành viên hợp danh được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty. Tuy nhiên để bảo vệ lợi ích của công ty, pháp luật quy định 1 số hạn chế đối với quyền của thành viên hợp danh như: không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty khác (trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại); không được quyền nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác thực hiện kinh doanh cùng ngành nghề kinh doanh của công ty đó; không được quyền chuyển toàn bộ hoặc 1 phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại.

Trong quá trình hoạt động, công ty hợp danh có quyền tiếp nhận thêm thành viên hợp danh hoặc thành viên góp vốn. Việc tiếp nhận thêm thành viên phải được hội đồng thành viên chấp thuận. Thành viên hợp danh mới được tiếp nhận vào công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty. Tư cách thành viên công ty của thành viên hợp danh chấm dứt trong các trường hợp sau:

+ Thành viên chết hoặc bị Toà án tuyên bố là đã chết, mất tích, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự.

+ Tự nguyện rút khỏi công ty hoặc bị khai trừ khỏi công ty. Trong các trường hợp này, trong thời hạn 2 năm kể từ ngày chấm dứt tư cách thành viên, thành viên hợp danh vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty đã phát sinh trước khi đăng ký việc chấm dứt tư cách thành viên đó với cơ quan đăng ký kinh doanh.

- Thành viên góp vốn:

Công ty hợp danh có thể có thành viên góp vốn. Thành viên góp vốn có thể là tổ chức hoặc cá nhân. Thành viên gĩp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty. Là thành viên của công ty đối nhân nhưng thành viên góp vốn hưởng chế độ trách nhiệm tài sản như 1 thành viên của công ty đối vốn. Chính điều này là lý do cơ bản dẫn đến thành viên góp vốn có thân phận pháp lý khác với thành viên hợp danh.

Bên cạnh những thuận lợi được hưởng từ chế độ trách nhiệm hữu hạn, thành viên góp vốn bị hạn chế những quyền cơ bản của 1 thành viên công ty. Thành viên góp vốn không được tham gia quản lý công ty, không được hoạt động kinh doanh nhân danh công ty. Pháp luật nhiều nước còn quy định nếu thành viên góp vốn hoạt động kinh doanh nhân danh công ty thì sẽ mất quyền chịu trách nhiệm hữu hạn về các khoản nợ của công ty. Các quyền và nghĩa vụ cụ thể của thành viên góp vốn được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty.

* Chế độ vốn và tài chính: - Là loại hình công ty đối nhân, công ty hợp danh không được phép phát hành bất kỳ loại

chứng khoán nào để huy động vốn trong công chúng. Khi thành lập công ty, các thành viên phải góp vốn vào vốn điều lệ của công ty. Số vốn mà mỗi thành viên cam kết góp vào công ty phải


46

được ghi rõ trong điều lệ của công ty. Vốn điều lệ của công ty trong 1 số ngành nghề, theo quy định không được thấp hơn vốn pháp định.

- Trong quá trình hoạt động, công ty hợp danh có thể tăng vốn điều lệ bằng cách tăng vốn góp của các thành viên công ty hoặc kết nạp thành viên mới vào công ty theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty.

- Tài sản của công ty hợp danh bao gồm tài sản góp vốn của các thành viên đã chuyển quyền sở hữu cho công ty; tài sản tạo lập được mang tên công ty; tài sản thu được từ hoạt động kinh doanh do các thành viên hợp danh thưc hiện nhân danh công ty và từ hoạt động kinh doanh các ngành nghề kinh doanh đã đăng ký của công ty do các thành viên hợp danh nhân danh cá nhân thực hiện; các tài sản khác theo quy định của pháp luật.

- Thành viên hợp danh và thành viên góp vốn phải góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thành viên được cấp giấy chứng nhận phần vốn góp.

- Thành viên hợp danh chỉ được hoàn trả phần vốn góp khi rút khỏi công ty theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty. Việc hoàn trả phần vốn góp theo giá thỏa thuận hoặc giá được xác định dựa trên nguyên tắc quy định trong điều lệ công ty.

- Thành viên góp vốn có quyền rút phần vốn góp của mình ra khỏi công ty, nếu được đa số thành viên hợp danh đồng ý. Thành viên góp vốn cũng có quyền tự do chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác nếu không trái với điều lệ công ty.

3.3 ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN:

3.3.1 Khái niệm doanh nghiệp tư nhân:

Sự phát triển của nền kinh tế thị trường ở Việt Nam đòi hỏi phải có 1 khung pháp luật kinh tế hoàn chỉnh, trong đó pháp luật về doanh nghiệp có 1 vai trò quan trọng. Tuy nhiên ở Việt Nam, quá trình công nhận hình thức sở hữu tư nhân chiếm một thời gian khá dài trong tương quan so sánh với quá trình phát triển kinh tế. Vì vậy, sự ra đời của các doanh nghiệp đại diện cho hình thức sở hữu này khá muộn so với các hình thức doanh nghiệp đại diện cho các hình thức sở hữu khác.

Trong các văn bản pháp luật có quy định về doanh nghiệp tư nhân thì doanh nghiệp tư nhân trước hết là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh. Bên cạnh những dấu hiệu chung để nhận biết 1 doanh nghiệp, doanh nghiệp tư nhân có những nét rất đặc thù mà thông qua đó có thể phân biệt được doanh nghiệp tư nhân với các loại doanh nghiệp khác. Để làm rõ các khía cạnh pháp lý cơ bản của doanh nghiệp tư nhân, Điều 141 Luật doanh nghiệp 2005 định nghĩa Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do 1 cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; doanh nghiệp tư nhân không được phép phát hành bất kỳ 1 loại chứng khoán nào; mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập 1 doanh nghiệp tư nhân.

3.3.2 Đặc điểm của doanh nghiệp tư nhân:

- Là doanh nghiệp do 1 cá nhân làm chủ:

Theo pháp luật Việt Nam, doanh nghiệp tư nhân được xếp vào nhóm các doanh nghiệp 1 chủ sở hữu. Các doanh nghiệp 1 chủ bao gồm: công ty nhà nước, công ty TNHH 1 chủ và doanh


47

nghiệp tư nhân. Tuy nhiên, ngay trong nhóm các doanh nghiệp 1 chủ, doanh nghiệp tư nhân cũng mang những nét khác biệt, đó là loại hình doanh nghiệp này chỉ do 1 cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu. Như vậy, trong doanh nghiệp tư nhân không xuất hiện sự góp vốn giống như ở các công ty nhiều chủ sở hữu, nguồn vốn của doanh nghiệp cũng chủ yếu xuất phát từ tài sản của 1 cá nhân duy nhất. Từ đặc điểm này có thể thấy rằng doanh nghiệp tư nhân bao hàm trong nó những đặc trưng nhất định giúp phân biệt loại hình doanh nghiệp tư nhân với các loại hình doanh nghiệp khác. Cụ thể:

+ Về quan hệ sở hữu vốn trong doanh nghiệp:

Nguồn vốn ban đầu của doanh nghiệp tư nhân xuất phát chủ yếu từ tài sản của 1 cá nhân, phần vốn này sẽ do chủ doanh nghiệp tự khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh (gọi là vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân) và được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán của doanh nghiệp. Như vậy, cá nhân chủ doanh nghiệp tư nhân sẽ đưa vào kinh doanh 1 số vốn nhất định trong khối tài sản thuộc sở hữu của cá nhân mình và về nguyên tắc, tài sản đưa vào kinh doanh đó là tài sản của doanh nghiệp tư nhân. Nhưng trong quá trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư, chỉ phải khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh trong trường hợp giảm vốn dưới mức đã đăng ký.

Chính từ điều này có thể kết luận rằng hầu như không có giới hạn nào giữa phần vốn và tài sản đưa vào kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân và phần tài sản còn lại thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp. Trong mọi thời điểm, sự thay đổi về mức vốn kinh doanh đều có thể diễn ra, vì thế ranh giới giữa phần tài sản và vốn đưa vào kinh doanh và phần tài sản còn lại của chủ doanh nghiệp chỉ tồn tại 1 cách tạm thời. Hay nói cách khác, không có sự phân biệt rõ ràng giữa hai khối tài sản này. Điều này có ý nghĩa trong việc nhìn nhận về khối tài sản của doanh nghiệp tư nhân, khẳng định vấn đề không thể tách bạch tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân và tài sản của chính doanh nghiệp tư nhân đó.

+ Quan hệ sở hữu quyết định quan hệ quản lý: Doanh nghiệp tư nhân chỉ có 1 chủ đầu tư duy nhất, vì vậy cá nhân có quyền quyết định

mọi vấn đề liên quan đến tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp. Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp không phải chia sẻ quyền quản lý doanh nghiệp cho bất cứ đối tượng nào khác. Chủ doanh nghiệp có quyền định đoạt đối với tài sản doanh nghiệp cũng như có toàn quyền quyết định việc tổ chức quản lý doanh nghiệp để doanh nghiệp hoạt động có hiệu quả nhất. Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể tự mình quản lý doanh nghiệp hoặc thuê người khác quản lý doanh nghiệp.

Trong trường hợp thuê người quản lý, chủ doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của doanh nghiệp dưới sự quản lý và điều hành của người được thuê. Giới hạn trách nhiệm được phân chia giữa chủ doanh nghiệp và người được thuê quản lý thông qua 1 hợp đồng.

+ Về phân phối lợi nhuận: Vấn đề phân chia lợi nhuận không đặt ra đối với doanh nghiệp tư nhân bởi lẽ doanh nghiệp

này chỉ có 1 chủ sở hữu và toàn bộ lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sẽ thuộc về 1 mình chủ doanh nghiệp tư nhân, sau khi đã thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đối với nhà nước và bên thứ 3.

Tuy nhiên việc 1 cá nhân duy nhất có quyền hưởng lợi nhuận cũng có nghĩa là cá nhân duy nhất đó sẽ có nghĩa vụ chịu mọi rủi ro trong kinh doanh mà không thể yêu cầu người khác gánh


48

đỡ những rủi ro này. Đây cũng là 1 điểm hạn chế lớn, là nguyên nhân không ít cho những nhà đầu tư không muốn kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân.

- Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân:

Doanh nghiệp tư nhân không phải là pháp nhân do nó không có sự độc lập về tài sản, do vậy nó cũng sẽ gặp những khó khăn nhất định và bị hạn chế ít nhiều trong hoạt động thương mại dưới sự điều chỉnh của pháp luật hiện hành.

- Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn trước mọi khoản nợ phát sinh trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp tư nhân:

Đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, do tính chất độc lập về tài sản của doanh nghiệp không có nên chủ doanh nghiệp - người chịu trách nhiệm duy nhất trước mọi rủi ro của doanh nghiệp sẽ phải chịu trách nhiệm vô hạn. Chủ doanh nghiệp tư nhân không chỉ chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong phạm vi phần vốn đầu tư đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh mà phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình trong trường hợp phần vốn đầu tư đã đăng ký không đủ để trang trải các khoản nợ của doanh nghiệp tư nhân. Một doanh nghiệp tư nhân không có khả năng thanh toán nợ đến hạn và lâm vào tình trạng phá sản thì tất cả những tài sản thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp đều nằm trong diện tài sản phá sản của doanh nghiệp.

3.3.3 Quyền và nghĩa vụ cơ bản của doanh nghiệp tư nhân:

a. Quyền của doanh nghiệp tư nhân: - Có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp. - Quyền chủ động lựa chọn ngành nghề, địa bàn đầu tư, hình thức đầu tư, chủ động mở rộng

quy mô và ngành nghề kinh doanh đồng thời doanh nghiệp tư nhân có quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng.

- Quyền lựa chọn hình thức và cách thức huy động vốn - Quyền kinh doanh xuất khẩu và nhập khẩu

- Quyền tuyển, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; tự chủ kinh doanh, chủ động áp dụng phương thức quản lý khoa học hiện đại để nâng cao hiệu quả và khả năng cạnh tranh.

- Quyền tự chối và tố cáo mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tổ chức nào trừ những khoản đóng góp vì mục đích nhân đạo hoặc công ích; ngoài ra còn có quyền khiếu nại, tố cáo và trực tiếp hoặc thông qua người đại diện để tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật.

Như vậy về cơ bản, doanh nghiệp tư nhân có tất cả các quyền của 1 doanh nghiệp, ngoài ra nó còn có những quyền đặc thù góp phần làm cho doanh nghiệp tư nhân trở nên 1 loại hình doanh nghiệp đặc biệt. Những quyền đặc thù này được pháp luật quy định trực tiếp cho chủ doanh nghiệp tư nhân bao gồm:

- Thứ nhất, quyền cho thuê doanh nghiệp tư nhân: Điều 144 Luật doanh nghiệp 2005 quy định về quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp tư

nhân của chủ doanh nghiệp tư nhân. Cho thuê doanh nghiệp được hiểu là chủ doanh nghiệp tư nhân chuyển quyền sử dụng doanh nghiệp do mình đăng ký kinh doanh cho người khác sử dụng trong 1 thời gian nhất định. Việc cho thuê toàn bộ doanh nghiệp khác với việc cho thuê 1 vài tài


49

sản của doanh nghiệp (như trụ sở doanh nghiệp, cơ sở vật chất của doanh nghiệp). Trong quan hệ thuê doanh nghiệp, người đi thuê không chỉ được sử dụng tài sản hữu hình của doanh nghịêp mà còn có thể sử dụng những tài sản vô hình khác của doanh nghiệp như tên doanh nghiệp, thương hiệu (nếu có), uy tín trên thị trường hoặc hệ thống khách hàng của doanh nghiệp.

Việc cho thuê doanh nghiệp không làm chấm dứt tư cách pháp lý của doanh nghiệp đó, cũng không làm thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp. Chính vì thế, pháp luật quy định trong thời gian cho thuê, chủ doanh nghiệp tư nhân đã đăng ký vẫn phải chịu trách nhiệm trực tiếp trước pháp luật và các bên thứ ba đối với các hoạt động của doanh nghiệp với tư cách là chủ sở hữu duy nhất của doanh nghiệp. Mối quan hệ giữa chủ doanh nghiệp tư nhân và người thuê doanh nghiệp tư nhân là mối quan hệ thiết lập trên cơ sở hợp đồng cho thuê. Khi thực hiện quyền cho thuê doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân phải có nghĩa vụ báo cáo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công chứng đến cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế.

- Thứ hai, quyền bán doanh nghiệp tư nhân: Điều 145 Luật doanh nghiệp 2005 cho phép chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh

nghiệp của mình cho người khác. Việc bán toàn bộ doanh nghiệp tư nhân được hiểu là việc chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp tư nhân cho người khác, cũng giống như với việc cho thuê doanh nghiệp, bán doanh nghiệp cũng bao gồm việc bán các tài sản và các giá trị tài sản khác của doanh nghiệp tư nhân (không giới hạn ở những giá trị hữu hình). Tuy nhiên, bán doanh nghiệp tư nhân không có nghĩa là sau khi hoàn tất thủ tục mua bán, bên mua có thể sử dụng tư cách pháp lý của doanh nghiệp tư nhân đã mua để tiến hành các hoạt động kinh doanh. Bên mua phải đăng ký kinh doanh lại trên cơ sở doanh nghiệp tư nhân đã mua, người mua không nhất thiết phải thực hiện mục đích kinh doanh bằng cơ sở doanh nghiệp tư nhân sẵn có.

Pháp luật yêu cầu chủ doanh nghiệp tư nhân phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh ít nhất trước 15 ngày trước khi chuyển giao doanh nghiệp cho người khác. Kể từ ngày bán doanh nghiệp tư nhân, coi như doanh nghiệp tư nhân này chấm dứt sự tồn tại, mặc dù sau đó người mua vẫn có thể đăng ký kinh doanh lại với tên doanh nghiệp và toàn bộ cơ sở vật chất đã có của doanh nghiệp tư nhân cũ. Tuy nhiên, về nguyên tắc chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về tất cả các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chưa thực hiện.

- Thứ ba, quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh:

Theo Điều 156 Luật doanh nghiệp 2005, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Lý do tạm ngừng hoạt động phụ thuộc vào chủ doanh nghiệp tư nhân, pháp luật không quy định những trường hợp tạm ngừng. Tuy nhiên, việc tạm ngừng hoạt động kinh doanh không có nghĩa là chủ doanh nghiệp tư nhân được hoãn lại các nghĩa vụ phải thực hiện với Nhà nước như nộp thuế hoặc với các bên thứ ba. Pháp luật cho phép chủ doanh nghiệp tư nhân tạm ngừng hoạt động kinh doanh của mình và việc làm này coi là hợp pháp nếu như chủ doanh nghiệp tư nhân báo cáo với cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế bằng văn bản về việc tạm ngừng kinh doanh 15 ngày trước khi tạm ngừng kinh doanh.

Chủ doanh nghiệp không có quyền đơn phương tạm ngừng thực hiện các hợp đồng đã ký với các đối tác trong kinh doanh trừ trường hợp giữa chủ doanh nghiệp và chủ thể khác của hợp đồng có sự thỏa thuận về việc tạm ngừng hợp đồng.

b. Nghĩa vụ của doanh nghiệp tư nhân:


50

Cũng giống như các loại hình doanh nghiệp khác, doanh nghiệp tư nhân cũng có những nghĩa vụ cơ bản như: đảm bảo việc kinh doanh đúng ngành nghề như đã ghi trong giấy phép; bảo đảm chất lượng tiêu chuẩn hàng hoá đã đăng ký; đăng ký thuế, kê khai thuế, nộp thuế và các nghĩa vụ khác với nhà nước, nghĩa vụ kê khai và định kỳ báo cáo chính xác, đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh, chịu sự kiểm tra của các cơ quan tài chính...

3.4 THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH

3.4.1 Đối tượng được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp:

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài (nếu không thuộc đối tượng bị cấm thành lập, quản lý công ty theo quy định tại khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005) có quyền thành lập, quản lý công ty ở Việt Nam. Như vậy đối tượng có quyền thành lập, quản lý công ty rất rộng bao gồm cả tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền lựa chọn thành lập, quản lý công ty theo các mô hình công ty đã được quy định trong Luật doanh nghiệp 2005.

Với doanh nghiệp tư nhân thì mọi cá nhân đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp trừ những trường hợp quy định tại điều 9 Luật doanh nghiệp.

3.4.2 Trình tự thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh:

a. Chuẩn bị hồ sơ: Đối tượng thành lập doanh nghiệp phải lập hồ sơ đăng ký kinh doanh và nộp về phòng đăng

ký kinh doanh cấp tỉnh, nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Hồ sơ gồm:

- Đơn đăng ký kinh doanh (theo mẫu) - Điều lệ công ty (không áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân)

- Danh sách thành viên đối với công ty TNHH có 2 thành viên trở lên; danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần.

- Xác nhận về vốn pháp định đối với ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải có vốn pháp định. - Chứng chỉ hành nghề đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề phải có chứng chỉ

ngành nghề.

b. Tiếp nhận hồ sơ: Phòng đăng ký kinh doanh tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh và trong vòng 10 ngày kể từ

ngày nhận hồ sơ, phòng đăng ký kinh doanh phải cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp. Nếu từ chối cấp đăng ký kinh doanh phải thông báo bằng văn bản cho đối tượng xin thành lập doanh nghiệp biết và phải nêu rõ lý do.

* Điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh:

- Hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ - Ngành nghề kinh doanh không thuộc đối tượng cấm kinh doanh

- Tên doanh nghiệp đươc đặt theo đúng quy định - Có trụ sở chính theo quy định của pháp luật

Khi đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp được ghi tên vào sổ đăng ký kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Kể từ thời điểm đó, doanh nghiệp có tư cách chủ thể kinh doanh và được tiến hành các hoạt động nhân danh công ty. Đối với những ngành nghề kinh doanh


51

có điều kiện thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh những ngành nghề đó kể từ ngày cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh hoặc có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định.

c. Công bố nội dung kinh doanh (công khai hoá hoạt động) Việc công khai hoá hoạt động của doanh nghiệp được thực hiện dưới nhiều hình thức khác

nhau. Khi đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp đã tự công khai hoá về mình, khách hàng có thể xem sổ đăng ký kinh doanh để nắm được các thông tin về doanh nghiệp. Đặc biệt, doanh nghiệp phải công bố nội dung đăng ký kinh doanh trên các phương tiện thông tin đại chúng. Cụ thể, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng báo địa phương hoặc báo hàng ngày của TW trong 3 số liên tiếp.

3.5 GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP VÀ PHÁ SẢN:

3.5.1 Giải thể doanh nghiệp tư nhân:

Theo quy định của Luật doanh nghiệp, doanh nghiệp tư nhân sẽ giải thể trong các trường hợp sau: - Theo quyết định của chủ doanh nghiệp tư nhân

Có thể coi đây là trường hợp giải thể tự nguyện. Với quy định này Luật doanh nghiệp trao cho các chủ doanh nghiệp tư nhân được quyết định việc có giải thể doanh nghiệp hay không, ở đây lý do giải thể sẽ phụ thuộc vào ý chí và sự lựa chọn rộng rãi của chủ doanh nghiệp tư nhân. Như vậy, chủ doanh nghiệp có thể giải thể doanh nghiệp với bất cứ lý do nào, điều này cũng đảm bảo được 1 cách cao hơn quyền tự do kinh doanh và sở hữu doanh nghiệp của các nhà đầu tư. - Bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Đây là trường hợp giải thể bắt buộc khi doanh nghiệp tư nhân bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Bị thu hồi giấy chứng nhận kinh doanh cũng có nghĩa là nhà nước rút lại sự công nhận tư cách chủ thể kinh doanh đối với doanh nghiệp tư nhân. Lúc này, doanh nghiệp tư nhân không còn thẩm quyền kinh tế nghĩa là không còn được tiến hành các hoạt động kinh doanh, mục đích của việc thành lập doanh nghiệp không còn cơ hội để thực hiện nữa. Vì vậy, sự tồn tại của doanh nghiệp này cũng không còn ý nghĩa.

* Thủ tục giải thể: Thủ tục giải thể doanh nghiệp tư nhân gồm các bước: - Chủ doanh nghiệp tư nhân quyết định giải thể doanh nghiệp

- Chủ doanh nghiệp trực tiếp tổ chức thanh lý tài sản doanh nghiệp - Trong thời hạn 7 ngày, phải tiến hành gửi quyết định giải thể đến cơ quan đăng ký kinh doanh và thông báo giải thể đến tất cả những người có quyền và lợi ích liên quan, các chủ nợ của doanh nghiệp (kèm theo phương án giải quyết nợ), tiến hành thông báo công khai về việc giải thể thông qua việc niêm yết quyết định giải thể tại trụ sở chính của doanh nghiệp và đăng báo của địa phương và trung ương trong 3 số liên tiếp.

- Trong thời hạn 7 ngày kể từ sau khi thực hiện xong nghĩa vụ trả nợ của doanh nghiệp, người đại diện cho doanh nghiệp phải gửi hồ sơ về giải thể doanh nghiệp tư nhân đến cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ về giải thể doanh nghiệp, cơ quan đăng ký kinh doanh phải xoá tên doanh nghiệp tư nhân trong sổ đăng ký kinh doanh.


52

3.5.2 Giải thể công ty:

* Các trường hợp giải thể công ty: - Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong điều lệ mà không có quyết định gia hạn

- Theo quyết định của tất cả các thành viên hợp danh, của Hội đồng thành viên, của chủ sở hữu, của Đại hội đồng cổ đông.

- Công ty không còn đủ số thành viên tối thiểu theo quy định của pháp luật trong thời hạn 6 tháng liên tiếp. - Bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

* Thủ tục giải thể - Thông qua quyết định giải thể

- Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày thông qua quyết định giải thể, công ty phải gửi quyết định giải thể đến cơ quan đăng ký kinh doanh, đến chủ nợ (kèm theo phương án thanh toán nợ), người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan, người lao động trong Công ty. - Quyết định giải thể phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính, đăng báo địa phương hoặc báo hàng ngày của TW trong 3 số liên tiếp. - Thanh lý tài sản và thanh toán các khoản nợ

- Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày thanh toán hết các khoản nợ của công ty, tổ thanh lý phải gửi hồ sơ về giải thể công ty đến cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ về giải thể, cơ quan đăng ký kinh doanh phải xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh.

3.5.3 Phá sản doanh nghiệp:

Việc phá sản Công ty và doanh nghiệp tư nhân được thực hiện theo quy định của pháp luật về phá sản.

TÓM TẮT CHƯƠNG III 1. Khái niệm doanh nghiệp: Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ

sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.

2. Phân loại doanh nghiệp: - Công ty gồm: công ty TNHH 1 hoặc 2 thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh.

- Doanh nghiệp tư nhân. 3. Địa vị pháp lý của các loại hình công ty:

a. Những quy định chung về các loại hình công ty: - Khái niệm và đặc điểm của công ty

- Phân loại công ty: Công ty đối nhân và công ty đối vốn - Tổ chức lại công ty: bao gồm các hình thức chia công ty, tách công ty, hợp nhất công ty, sáp nhập công ty, chuyển đổi công ty. - Thành viên công ty:


53

+ Sự hình thành và mất đi tư cách thành viên công ty

+ Quyền và nghĩa vụ cơ bản của thành viên công ty - Quyền và nghĩa vụ của công ty

b. Những quy định về từng loại hình công ty cụ thể: - Công ty TNHH 1 thành viên:

+ Khái niệm và đặc điểm + Tổ chức quản lý + Chế độ vốn và tài chính

- Công ty TNHH 2 thành viên trở lên + Khái niệm và đặc điểm

+ Tổ chức quản lý + Chế độ vốn và tài chính

- Công ty cổ phần + Khái niệm và đặc điểm

+ Những quy định về cổ phần, cổ phiếu, cổ đông + Tổ chức quản lý

+ Chế độ vốn và tài chính - Công ty hợp danh

+ Khái niệm và đặc điểm + Những quy chế về các loại thành viên trong công ty hợp danh: gồm thành viên hợp danh và thành viên góp vốn. + Tổ chức quản lý

+ Chế độ vốn và tài chính 4. Địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân:

- Khái niệm và đặc điểm - Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp tư nhân.

+ Quyền cho thuê doanh nghiệp + Quyền bán doanh nghiệp + Quyền tạm ngừng hoạt động của doanh nghiệp

5. Thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh: - Chuẩn bị hồ sơ

- Tiếp nhận hồ sơ - Điều kiện để được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

- Công khai hoá sự ra đời của doanh nghiệp 6. Giải thể và phá sản doanh nghiệp

- Giải thể công ty: + Các trường hợp giải thể


54

+ Thủ tục giải thể

- Giải thể doanh nghiệp tư nhân: + Các trường hợp giải thể

+ Thủ tục giải thể - Việc phá sản công ty và doanh nghiệp tư nhân được giải quyết theo quy định của pháp luật về phá sản.

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG III 1. Khái niệm doanh nghiệp và phân loại doanh nghiệp? 2. Khái niệm và đặc điểm của công ty?

3. Khái niệm, đặc điểm và phân loại công ty đối nhân? 4. Khái niệm, đặc điểm và phân loại công ty đối vốn?

5. Các hình thức tổ chức lại công ty? Chế độ trách nhiệm của các công ty được tổ chức lại? 6. Những quy định chung về thành viên công ty?

7. Phân tích quyền và nghĩa vụ của công ty nói chung? 8. So sánh công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn có 2

thành viên trở lên? 9. So sánh các loại thành viên của công ty hợp danh?

10. Trình bày các quy định về cổ phiếu, cổ đông của công ty cổ phần? 11. So sánh công ty hợp danh và công ty cổ phần?

12. Phân tích các loại cổ phần trong công ty cổ phần? 13. Phân tích quyền và nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân?

14. Trình tự thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh? 15. Các trường hợp và thủ tục giải thể công ty, doanh nghiệp tư nhân?

Chương IV: Pháp luật về các loại hợp đồng trong thương mại

55

CHƯƠNG IV: PHÁP LUẬT VỀ CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI

GIỚI THIỆU CHƯƠNG IV Pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam là 1 trong những chế định hết sức quan trọng nhằm điều

chỉnh 1 sự thoả thuận giữa hai hoặc nhiều bên về nhiều lĩnh vực khác nhau. Văn bản pháp luật được biết và sử dụng nhiều nhất trong việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng là Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, tuy nhiên do sự thay đổi của tình hình trước yêu cầu đổi mới và hội nhập văn bản pháp luật này đã bị hủy bỏ. Thay vào đó quan hệ hợp đồng đã được điều chỉnh bằng văn bản luật có giá trị pháp lý cao hơn là Bộ luật dân sự và 1 số văn bản pháp luật có liên quan như Luật thương mại, Luật đầu tư... nhằm tạo ra 1 sự thống nhất trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự.

Trong thương mại, đặc biệt là trong các quan hệ mua bán không thể thiếu được hợp đồng đó là sự ghi nhận việc thỏa thuận giữa các bên về 1 việc nào đó. Một hợp đồng bao giờ cũng là sự thỏa thuận nhưng không phải thỏa thuận nào cũng là hợp đồng nếu nội dung thoả thuận trái với pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội, thuần phong mỹ tục. Do vậy, pháp luật luôn tôn trọng quyền tự do thỏa thuận giữa các bên nhưng phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật.

Trong chương 4 giới thiệu về các loại hợp đồng trong thương mại mang tính thông dụng và phổ biến bao gồm: hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng vận chuyển hàng hoá, hợp đồng dịch vụ logistics. Với mỗi loại hợp đồng này sẽ trình bày các quy định về khái niệm, đặc điểm, nội dung, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng.

NỘI DUNG

4.1 HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ:

4.1.1 Khái niệm và đặc điểm:

a. Khái niệm: Quan hệ mua bán hàng hoá được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý là hợp

đồng mua bán hàng hoá. Hợp đồng mua bán hàng hoá có bản chất chung của hợp đồng, là sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ mua bán. Bản chất của hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại dựa trên cơ sở quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng mua bán tài sản (Điều 428). Từ đó cho thấy hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại là 1 dạng cụ thể của hợp đồng mua bán tài sản. Một hợp đồng mua bán có thể là thỏa thuận về việc mua bán hàng hoá ở hiện tại hoặc mua bán hàng hoá sẽ có ở 1 thời điểm nào đó trong tương lai. Bất cứ khi nào, một người mua hàng hoá bằng tiền hoặc phương thức thanh toán khác và nhận quyền sở hữu hàng hoá thì khi đó hình thành nên quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá.

Căn cứ vào các yếu tố chủ thể, đối tượng, nơi xác lập và thực hiện hợp đồng, hợp đồng mua bán hàng hoá được chia thành hợp đồng mua bán hàng hoá trong nước và hợp đồng mua bán hàng


56

hoá có yếu tố nước ngoài (hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế). Trong thực tiễn thương mại quốc tế, 1 hợp đồng được coi là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi có 1 trong các yếu tố sau đây:

- Hàng hoá là đối tượng của hợp đồng đang tồn tại ở nước ngoài (kể cả trường hợp các bên giao kết hợp đồng có cùng quốc tịch và hợp đồng được thực hiện ngay ở nước mình)

- Hợp đồng được giao kết ở nước ngoài (nước mà các bên chủ thể giao kết hợp đồng không mang quốc tịch hoặc không cùng nơi cư trú hoặc không có trụ sở) và có thể được thực hiện ở nước mình hay nước thứ ba.

- Hợp đồng được giao kết và thực hiện bởi các bên không cùng quốc tịch hoặc không cùng nơi cư trú (đối với cá nhân) hoặc không cùng nơi đóng trụ sở (đối với pháp nhân).

b. Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hoá: Với tư cách là hình thức pháp lý của quan hệ mua bán hàng hoá, hợp đồng mua bán hàng

hoá có những đặc điểm nhất định, xuất phát từ bản chất thương mại của hành vi mua bán hàng hoá như sau:

- Về chủ thể: hợp đồng mua bán hàng hoá được thiết lập giữa các chủ thể chủ yếu là thương nhân. Theo quy định của Luật thương mại 2005, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại 1 cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.

Thương nhân là chủ thể của hợp đồng mua bán có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài (trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế). Ngoài chủ thể là thương nhân, các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hoá. Hoạt động của bên chủ thể không phải là thương nhân và không nhằm mục đích lợi nhuận trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá phải tuân theo Luật thương mại khi chủ thể này lựa chọn áp dụng Luật thương mại.

- Về hình thức: hợp đồng mua bán hàng hoá có thể được thiết lập theo cách thức nào mà hai bên thể hiện được sự thoả thuận mua bán hàng hoá giữa các bên. Hợp đồng mua bán hàng hoá có thể được thể hiện dưới hình thức lời nói, bằng văn bản hoặc hành vi cụ thể của các bên giao kết. Trong những trường hợp nhất định, pháp luật bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng mua bán bằng hình thức văn bản.

- Về đối tượng: hợp đồng mua bán hàng hoá có đối tượng là hàng hoá. Hiểu theo nghĩa thông thường, hàng hoá là sản phẩm lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu của con người. Hàng hoá phải được phép lưu thông thương mại, có thể là hàng hoá đang tồn tại hoặc hàng hoá sẽ có trong tương lai.

- Về nội dung: hợp đồng mua bán hàng hoá thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ mua bán, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu cho bên mua và nhận tiền; còn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng hoá và trả tiền cho bên bán. Hành vi mua bán của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoá có tính chất hành vi thương mại. Mục đích thông thường của các bên mua bán là lợi nhuận.

4.1.2 Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hoá

Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hoá là các điều khoản do các bên thỏa thuận, thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng. Trong thực tiễn, các bên thỏa thuận nội dung hợp đồng càng chi tiết thì càng thuận lợi cho việc thực hiện hợp đồng.


57

Trên cơ sở các quy định của Bộ luật dân sự và Luật thương mại, xuất phát từ tính chất của quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại, có thể thấy những điều khoản quan trọng của hợp đồng mua bán hàng hoá bao gồm: đối tượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, thời hạn và địa điểm giao nhận hàng.

Ngoài ra trong quan hệ mua bán hàng hoá, các bên không chỉ chịu sự ràng buộc bởi những điều khoản đã thoả thuận với nhau (bằng lời nói hay văn bản hợp đồng) mà còn chịu sự ràng buộc bởi những quy định của pháp luật (những điều khoản pháp luật có quy định nhưng các bên không thoả thuận trong hợp đồng).

4.1.3 Giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá:

a. Đề nghị giao kết hợp đồng mua bán: Đề nghị giao kết hợp đồng nói chung có bản chất là hành vi pháp lý đơn phương của 1 chủ

thể, có nội dung bày tỏ ý định giao kết hợp đồng với chủ thể khác theo những điều kiện xác định. Đề nghị giao kết hợp đồng mua bán là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng mua bán và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể.

Đề nghị hợp đồng mua bán có thể do bên bán hoặc bên mua thực hiện, đề nghị hợp đồng có thể được thể hiện dưới hình thức lời nói, văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể hoặc có thể kết hợp các hình thức này.

Đề nghị hợp đồng được gửi đến cho 1 hoặc nhiều chủ thể đã xác định. Hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng mua bán thông thường được bên đề nghị ấn định. Trường hợp bên đề nghị không ấn định thời điểm có hiệu lực của đề nghị hợp đồng thì đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bên được đề nghị nhận được đề nghị đó. Căn cứ xác định bên được đề nghị nhận được đề nghị giao kết hợp đồng là:

- Đề nghị được chuyển đến nơi cư trú (bên được đề nghị là cá nhân) hoặc trụ sở (bên được đề nghị là pháp nhân).

- Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị - Bên được đề nghị biết được lời đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các phương thức

khác. Bên đề nghị phải chịu trách nhiệm về lời đề nghị của mình. Trong thời hạn đề nghị hợp

đồng có hiệu lực, nếu bên được đề nghị thông báo chấp nhận vô điều kiện đề nghị hợp đồng thì hợp đồng mua bán hàng hóa hình thành và ràng buộc các bên. Nếu các bên không thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng thì phải chịu các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng.

Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi hoặc rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong các trường hợp:

- Bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị.

- Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh.

Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền hủy bỏ đề nghị do đã nêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thông báo cho bên được đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận được thông báo trước khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng.


58

Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực trong các trường hợp:

- Bên nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận - Hết thời hạn trả lời chấp nhận

- Thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực - Thông báo về việc hủy bỏ đề nghị có hiệu lực

- Theo thỏa thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời.

b. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng mua bán: Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị

về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị. Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng được xác định khác nhau trong các trường hợp sau:

- Khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời thì việc trả lời chấp nhận chỉ có hiệu lực khi được thực hiện trong thời hạn đó; nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhận này được coi là lời đề nghị mới của bên chậm trả lời.

- Khi các bên trực tiếp giao tiếp với nhau, kể cả trong trường hợp qua điện thoại hoặc qua các phương tiện khác thì bên được đề nghị phải trả lời ngay có chấp nhận hoặc không chấp nhận, trừ trường hợp có thỏa thuận về thời hạn trả lời.

Bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng nếu thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng.

c. Thời điểm giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá: Về nguyên tắc chung, hợp đồng mua bán được giao kết vào thời điểm các bên đạt được sự

thỏa thuận. Thời điểm giao kết hợp đồng được quy định khác nhau phụ thuộc vào cách thức giao kết và hình thức của hợp đồng. Theo Bộ luật dân sự 2005, thời điểm giao kết hợp đồng mua bán được xác định:

- Hợp đồng được giao kết trực tiếp bằng văn bản: thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.

- Hợp đồng được giao kết gián tiếp bằng văn bản (thông qua các tài liệu giao dịch): thời điểm đạt được sự thỏa thuận được xác định theo thuyết "tiếp nhận", theo đó hợp đồng được giao kết khi bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng.

- Hợp đồng được giao kết bằng lời nói: thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Các bên có thể sử dụng những biện pháp, chứng cứ hợp pháp để chứng minh việc "các bên đã thỏa thuận" về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa bằng lời nói.

Trong giao kết hợp đồng nói chung cũng như hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng, sự im lặng của bên được đề nghị cho đến khi hết thời hạn trả lời cũng có thể là căn cứ xác định hợp đồng đã được giao kết nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng.

4.1.4 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hoá:

Căn cứ vào các quy định của Bộ luật dân sự và các quy định khác có liên quan, có thể xác định 1 hợp đồng mua bán có hiệu lực khi đủ các điều kiện sau đây:


59

- Thứ nhất, các chủ thể tham gia hợp đồng mua bán phải có năng lực chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Trong thực tiễn hoạt động mua bán, chủ thể tham gia hợp đồng mua bán chủ yếu là các thương nhân. Khi tham gia hợp đồng mua bán nhằm mục đích lợi nhuận, các thương nhân phải đáp ứng điều kiện có đăng ký kinh doanh hợp pháp đối với hàng hoá được mua bán.

- Thứ hai, đại diện của các bên giao kết hợp đồng mua bán phải đúng thẩm quyền. Đại diện hợp pháp của chủ thể hợp đồng có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền.

- Thứ ba, mục đích và nội dung của hợp đồng mua bán không vi phạm điều cấm của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Hàng hoá là đối tượng của hợp đồng không bị cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật.

- Thứ tư, hợp đồng mua bán được giao kết đảm bảo các nguyên tắc của hợp đồng theo quy định của pháp luật. Việc quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm đảm bảo sự thỏa thuận của các bên phù hợp với ý chí thực của họ, hướng đến những lợi ích chính đáng của các bên đồng thời không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ. Theo quy định của Bộ luật dân sự, việc giao kết hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán nói riêng cần phải tuân theo các nguyên tắc: tự do giao kết nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội, tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng. Những hành vi cưỡng ép, đe dọa, lừa dối để giao kết hợp đồng... là lý do dẫn đến hợp đồng mua bán không có hiệu lực.

- Thứ năm, hình thức hợp đồng phù hợp với các quy định của pháp luật. Để hợp đồng mua bán có hiệu lực, nội dung hợp đồng phải xác lập theo những hình thức được pháp luật thừa nhận. Hợp đồng mua bán hàng hoá có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hành vi cụ thể. Đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hoá mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó.

4.1.5 Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá:

a. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng mua bán: Những thỏa thuận trong hợp đồng có hiệu lực sẽ có giá trị ràng buộc các bên. Các bên phải

thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận theo đúng hợp đồng. Để đảm bảo việc thực hiện hợp đồng mang lại lợi ích cho các bên đồng thời không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ, pháp luật quy định những nguyên tắc có tính chất bắt buộc phải tuân theo đối với các chủ thể trong quá trình thực hiện hợp đồng. Theo quy định của Bộ luật dân sự, việc thực hiện hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán nói riêng phải tuân theo các nguyên tắc sau đây:

- Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thỏa thuận khác.

- Thực hiện 1 cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, đảm bảo tin cậy lẫn nhau.

- Không được xâm phạm đến lợi ích của nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác.

b. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán: * Nghĩa vụ cơ bản của bên bán: - Giao hàng: giao hàng là nghĩa vụ cơ bản nhất của bên bán trong hợp đồng mua bán hàng

hoá. Việc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên bán đều có liên quan và nhằm mục đích hoàn thành


60

nghĩa vụ giao hàng cho bên mua. Theo quy định của Luật thương mại 2005, bên bán phải giao hàng, chứng từ theo thỏa thuận trong hợp đồng về số lượng, chất lượng, cách thức đóng gói, bảo quản và các quy định khác trong hợp đồng. Trường hợp không có thoả thuận cụ thể, bên bán có nghĩa vụ giao hàng và chứng từ liên quan theo quy định của pháp luật.

+ Giao hàng đúng đối tượng và chất lượng:

Đối tượng và chất lượng hàng hoá là những nội dung cơ bản của hợp đồng mua bán hàng hoá. Bên bán phải thực hiện giao hàng đúng đối tượng và chất lượng theo thỏa thuận và quy định của pháp luật. Trong việc giao nhận hàng hoá, vấn đề xác định hàng hoá có phù hợp với hợp đồng về đối tượng và chất lượng hay không có ý nghĩa rất quan trọng. Về nguyên tắc, phải căn cứ vào nội dung cụ thể của hợp đồng để xác định vấn đề này, nếu không thì phải căn cứ vào các quy định của pháp luật.

Khi hàng hoá giao không phù hợp với hợp đồng, bên mua có quyền tự chối nhận hàng.

+ Giao chứng từ kèm theo hàng hóa: Trong nhiều trường hợp, việc giao hàng hoá còn bao gồm việc giao các chứng từ có liên

quan đến hàng hoá (chứng nhận chất lượng, chứng nhận nguồn gốc, xuất xứ, vận đơn...). Theo Luật thương mại 2005, trường hợp có thỏa thuận về việc giao chứng từ thì bên bán có nghĩa vụ giao chứng từ liên quan đến hàng hoá cho bên mua trong thời hạn, tại địa điểm và bằng phương thức đã thỏa thuận.

+ Giao hàng đúng thời hạn: Những nội dung liên quan đến điều khoản giao hàng như thời gian, địa điểm, phương thức

giao hàng thường được các bên thỏa thuận phù hợp với đặc điểm của hàng hoá trong hợp đồng. Trường hợp các bên không thỏa thuận những vấn đề này trong hợp đồng thì áp dụng quy định của pháp luật hoặc tập quán. Theo Luật thương mại 2005, trường hợp chỉ có thoả thuận về thời hạn giao hàng mà không xác định thời điểm giao hàng cụ thể thì bên bán có quyền giao hàng vào bất kỳ thời điểm nào trong thời hạn đó và phải thông báo trước cho bên mua; trường hợp không có thoả thuận về thời hạn giao hàng thì bên bán phải giao hàng trong 1 thời hạn hợp lý sau khi giao kết hợp đồng.

+ Giao hàng đúng địa điểm: Bên bán phải giao hàng đúng địa điểm theo thỏa thuận trong hợp đồng. Nếu các bên không

có thoả thuận về địa điểm giao hàng thì địa điểm giao hàng được xác định như sau: Trường hợp hàng hoá là vật gắn liền với đất đai thì bên bán phải giao hàng tại nơi có hàng

hoá đó. Trường hợp trong hợp đồng có quy định về vận chuyển hàng hoá thì bên bán có nghĩa vụ

giao hàng cho người vận chuyển đầu tiên. Trường hợp trong hợp đồng không có quy định về vận chuyển hàng hoá, nếu vào thời điểm

giao kết hợp đồng, các bên biết được địa điểm kho chứa hàng, địa điểm xếp hàng hoặc nơi sản xuất, chế tạo hàng hoá thì bên bán phải giao hàng tại địa điểm đó.

Trong các trường hợp khác, bên bán phải giao hàng tại địa điểm kinh doanh của bên bán, nếu không có địa điểm kinh doanh thì phải giao hàng tại nơi cư trú của bên bán được xác định tại thời điểm giao kết hợp đồng mua bán.

+ Kiểm tra hàng hoá trước khi giao hàng:


61

Việc kiểm tra hàng hoá trước khi giao hàng là yêu cầu cần thiết đối với giao dịch mua bán trong thương mại, ngăn ngừa những sai sót trong việc giao hàng, tăng khả năng thực hiện hiệu quả việc mua bán. Bên bán phải kiểm tra hàng hoá trước khi giao hàng nếu các bên không có thoả thuận khác.

- Đảm bảo quyền sở hữu đối với hàng hoá mua bán:

Bên bán phải đảm bảo quyền sở hữu đối với hàng hoá giao cho bên mua. Bên bán phải đảm bảo tính hợp pháp về quyền sở hữu và việc chuyển giao quyền sở hữu đối với hàng hoá giao cho bên mua; đảm bảo quyền sở hữu của bên mua đối với hàng hoá đã bán không bị tranh chấp bởi bên thứ 3, Trong trường hợp hàng hoá bị người thứ 3 tranh chấp thì bên bán phải đứng về phía bên mua để bảo vệ quyền lợi của bên mua; nếu người thứ 3 có quyền sở hữu 1 phần hoặc toàn bộ tài sản mua bán thì bên mua có quyền hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bên bán bồi thường thiệt hại.

- Chuyển giao quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua:

Theo Luật thương mại 2005, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu được chuyển từ bên bán sang bên mua kể từ thời điểm hàng hoá được chuyển giao. Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận, quyền sở hữu hàng hoá có thể được chuyển giao ở những thời điểm khác nhau, tùy thuộc tính chất của việc chuyển giao hàng hoá và phương thức mua bán.

- Rủi ro đối với hàng hoá:

Trong thực tiễn mua bán hàng hoá, có thể xảy ra những sự kiện khách quan làm mất mát, hư hỏng hàng hoá trên đường vận chuyển, trước hoặc sau khi nhận hàng. Về nguyên tắc chung, việc xác định trách nhiệm chịu rủi ro đối với hàng hoá trước hết cần căn cứ vào sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng. Trường hợp các bên không có thỏa thuận thì áp dụng theo các quy định của pháp luật. Theo Luật thương mại 2005, vấn đề xác định trách nhiệm về rủi ro đối với hàng hoá được quy định như sau:

+ Rủi ro trong trường hợp có địa điểm giao hàng xác định: nếu bên bán có nghĩa vụ giao hàng cho bên mua tại 1 địa điểm nhất định thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua khi hàng hoá đã được giao cho bên mua hoặc người được bên mua ủy quyền đã nhận hàng hoá tại địa điểm đó, kể cả trong trường hợp bên bán được ủy quyền giữ lại các chứng từ xác lập quyền sở hữu đối với hàng hoá.

+ Rủi ro trong trường hợp không có địa điểm giao hàng xác định: nếu hợp đồng có quy định về việc vận chuyển hàng hoá và bên bán không có nghĩa vụ giao hàng tại 1 địa điểm nhất định thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua khi hàng hoá đã được giao cho người vận chuyển đầu tiên.

+ Rủi ro trong trường hợp giao hàng cho người nhận hàng để giao mà không phải là người vận chuyển: nếu hàng hoá đang được người nhận hàng để giao nắm giữ mà không phải là người vận chuyển thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua khi: bên mua nhận được chứng từ sở hữu hàng hoá; khi người nhận hàng để giao xác nhận quyền chiếm hữu hàng hoá của bên mua.

+ Rủi ro trong trường hợp hàng hoá đang trên đường vận chuyển: rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm giao kết hợp đồng.


62

Ngoài ra, rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hoá được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hàng hoá thuộc quyền định đoạt của bên mua và bên mua vi phạm hợp đồng do không nhận hàng.

- Nghĩa vụ bảo hành hàng hoá: Bảo hành là việc bên bán, trong 1 thời gian nhất định phải chịu trách nhiệm về hàng hoá sau

khi đã giao hàng hoá cho bên mua. Việc bảo hành được thực hiện theo thỏa thuận hoặc theo các quy định của pháp luật. Bên bán phải thực hiện nghĩa vụ bảo hành trong thời gian ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép. Bên bán phải chịu các chi phí về việc bảo hành, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

* Nghĩa vụ cơ bản của bên mua: - Nghĩa vụ nhận hàng: Nhận hàng là nghĩa vụ cơ bản của bên mua tương ứng với nghĩa vụ giao hàng của bên bán.

Nhận hàng được hiểu là việc bên mua tiếp nhận trên thực tế hàng hoá từ bên bán. Bên mua có nghĩa vụ nhận hàng theo thỏa thuận. Khi nhận hàng, bên mua phải thực hiện các công việc hợp lý để giúp bên bán giao hàng, những công việc này có thể khác nhau trong những trường hợp cụ thể. Cần lưu ý, việc nhận hàng trên thực tế không đồng nghĩa với việc người mua đã chấp nhận về hàng hoá được giao. Theo Luật thương mại, sau khi hoàn thành việc giao nhận, bên bán vẫn phải chịu trách nhiệm về những khiếm khuyết của hàng hoá đã được giao, nếu các khiếm khuyết của hàng hoá không thể phát hiện được trong quá trình kiểm tra bằng biện pháp thông thường và bên bán đã biết hoặc phải biết về các khiếm khuyết đó nhưng không thông báo cho bên mua.

- Nghĩa vụ thanh toán: Thanh toán là nghĩa vụ quan trọng nhất của bên mua trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng

hoá. Bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán theo thỏa thuận trong hợp đồng. Điều khoản thanh toán được các bên thỏa thuận thông thường bao gồm những nội dung cụ thể về đồng tiền thanh toán, phương thức thanh toán, thời hạn, địa điểm thanh toán, trình tự, thủ tục thanh toán... Bên mua phải thực hiện đúng những nội dung này theo thỏa thuận. Trường hợp các bên không có thỏa thuận về những nội dung cụ thể liên quan đến việc thanh toán thì áp dụng quy định của pháp luật.

4.1.6 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá:

a. Khái niệm và vai trò của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá: Khi 1 hợp đồng mua bán hàng hoá được xác lập có hiệu lực pháp luật, các bên có nghĩa vụ

phải thực hiện các nội dung đã thỏa thuận. Việc vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán (không thực hiện, thực hiện không đúng, thực hiện không đầy đủ) sẽ dẫn đến bên vi phạm phải chịu những chế tài do pháp luật quy định. Về bản chất, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán là dạng cụ thể của trách nhiệm pháp lý phát sinh trong lĩnh vực mua bán hàng hoá.

* Đặc điểm: - Được áp dụng trên cơ sở hành vi vi phạm hợp đồng mua bán có hiệu lực pháp luật

- Nội dung gắn liền với việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trách nhiệm về tài sản.

- Do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền áp dụng hoặc do bên bị vi phạm áp dụng trên cơ sở pháp luật.


63

* Vai trò: - Chế định trách nhiệm hợp đồng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan

hệ hợp đồng mua bán hàng hoá. Khi tham gia quan hệ hợp đồng mua bán, các bên đều nhằm đạt được những lợi ích nhất định. Hành vi vi phạm hợp đồng luôn tiềm ẩn nguy cơ xâm hại lợi ích của bên bị vi phạm. Để bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm, chế định trách nhiệm hợp đồng cho phép bên bị vi phạm tự mình hoặc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng các hình thức trách nhiệm (chế tài) đối với bên vi phạm.

Bên cạnh đó, chế định trách nhiệm hợp đồng cũng bảo vệ quyền lợi cho bên vi phạm. Với việc quy định rõ ràng các căn cứ, thủ tục áp dụng trách nhiệm, các trường hợp miễn trách nhiệm... chế định trách nhiệm hợp đồng mua bán bảo đảm cho bên vi phạm chỉ phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do pháp luật quy định, bảo vệ bên vi phạm trước những hiện tượng tiêu cực trong xử lý vi phạm hợp đồng.

- Chế định trách nhiệm hợp đồng ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá, nâng cao ý thức trách nhiệm của các chủ thể hợp đồng trong việc thực hiện hợp đồng. Chế định trách nhiệm hợp đồng chủ trương áp dụng các biện pháp chế tài đối với mọi hành vi vi phạm hợp đồng. Quy định về trách nhiệm hợp đồng có tác động mạnh mẽ vào ý thức của các bên, nâng cao tinh thần trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng xảy ra.

b. Căn cứ áp dụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá: - Có hành vi vi phạm hợp đồng:

Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Hành vi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá là xử sự của các chủ thể hợp đồng không phù hợp với các nghĩa vụ theo hợp đồng. Biểu hiện cụ thể là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ theo hợp đồng.

- Có thiệt hại vật chất thực tế xảy ra: Đây là căn cứ bắt buộc phải có khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Thiệt hại thực tế là

những thiệt hại cụ thể tính được thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu. Thiệt hại thực tế bao gồm thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp. Thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại đã xảy ra trên thực tế, có thể tính toán 1 cách dễ dàng và chính xác. Thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại phải dựa trên sự suy đoán khoa học (trên cơ sở những chứng cứ, tài liệu) mới có thể xác định được.

- Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế: Mối quan hệ này được xác định khi hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế có mối liên hệ nội

tại, tất yếu; hành vi vi phạm là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Bên có hành vi vi phạm hợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại khi thiệt hại xảy ra là kết quả tất yếu của hành vi vi phạm hợp đồng.

- Có lỗi của bên vi phạm:

Lỗi của bên vi phạm hợp đồng là căn cứ bắt buộc phải có để áp dụng đối với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Trách nhiệm hợp đồng được áp dụng theo nguyên tắc lỗi suy đoán, theo đó mọi hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng đều bị suy đoán là có lỗi (trừ trường hợp bên vi phạm chứng minh được là mình không có lỗi). Khi áp dụng chế tài đối


64

với bên vi phạm, bên bị vi phạm cũng như cơ quan tài phán, không có nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm.

c. Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa: - Buộc thực hiện đúng hợp đồng: Buộc thực hiện đúng hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ

hợp đồng mua bán phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu của bên bị vi phạm. Căn cứ để áp dụng chế tài là có hành vi vi phạm hợp đồng và có lỗi của bên vi phạm. Biểu hiện cụ thể của việc áp dụng chế tài này là bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh.

- Phạt hợp đồng: Phạt hợp đồng là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng, theo đó bên vi phạm hợp đồng

phải trả cho bên bị vi phạm khoản tiền nhất định do pháp luật quy định hoặc do các bên thoả thuận trên cơ sở pháp luật. Chế tài phạt hợp đồng có mục đích chủ yếu là trừng phạt, tác động vào ý thức của các chủ thể hợp đồng nhằm giáo dục ý thức tôn trọng hợp đồng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng. Với mục đích như vậy, phạt hợp đồng được áp dụng phổ biến đối với các vi phạm hợp đồng.

Chế tài phạt hợp đồng chỉ áp dụng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận về việc áp dụng chế tài này, để áp dụng chế tài này cần có hai căn cứ là có hành vi vi phạm hợp đồng và có lỗi của bên vi phạm. Mức tiền phạt vi phạm hợp đồng bị giới hạn bởi pháp luật (các bên có quyền thỏa thuận về mức phạt nhưng không được vượt quá mức phạt do pháp luật quy định). Theo Luật thương mại, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán hàng hoá hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm.

- Bồi thường thiệt hại: Bồi thường thiệt hại là hình thức chế tài được áp dụng nhằm khôi phục, bù đắp những lợi

ích vật chất bị mất của bên bị vi phạm hợp đồng mua bán. Với mục đích này, bồi thường thiệt hại chỉ được áp dụng khi có thiệt hại xảy ra.

Về nguyên tắc, bên vi phạm phải bồi thường toàn bộ những thiệt hại vật chất cho bên bị vi phạm. Tuy nhiên các khoản thiệt hại đòi bồi thường phải nằm trong phạm vi được pháp luật ghi nhận. Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng.

- Tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng: + Tạm ngừng thực hiện hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó 1 bên tạm thời

không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng mua bán. Khi hợp đồng mua bán bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực.

+ Đình chỉ thực hiện hợp đồng mua bán: là hình thức chế tài, theo đó 1 bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng mua bán. Khi hợp đồng mua bán bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ thời điểm 1 bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không phải tiếp tục thực


65

hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng.

+ Hủy bỏ hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó 1 bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và làm cho hợp đồng không còn hiệu lực từ thời điểm giao kết. Hủy bỏ hợp đồng có thể hủy bỏ 1 phần hoặc toàn bộ hợp đồng. Các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng, trừ các thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ sau khi hủy bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp. Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa vụ của họ phải được thực hiện đồng thời; trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền.

d. Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán: Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán là việc bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán không phải chịu các hình thức chế tài. Các bên trong hợp đồng mua bán có quyền thỏa thuận về giới hạn trách nhiệm và miễn trách nhiệm hợp đồng trong các trường hợp cụ thể do các bên dự liệu khi giao kết hợp đồng. Ngoài ra việc miễn trách nhiệm hợp đồng còn được áp dụng theo các trường hợp khác do pháp luật quy định.

Theo Luật thương mại 2005, ngoài các trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận, bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán còn được miễn trách nhiệm khi:

- Xảy ra sự kiện bất khả kháng (là sự kiện xảy ra 1 cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép). - Hành vi vi phạm của 1 bên hoàn toàn do lỗi của bên kia

- Hành vi vi phạm của 1 bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.

4.2 HỢP ĐỒNG VẬN CHUYỂN HÀNG HÓA:

4.2.1 Khái niệm và các dấu hiệu pháp lý của hợp đồng vận chuyển hàng hoá:

Vận chuyển hàng hoá là loại dịch vụ, trong đó các tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ này tiến hành các công việc cần thiết nhằm chuyển hàng hoá từ địa điểm này sang địa điểm khác theo thoả thuận với những tổ chức, cá nhân có nhu cầu để hưởng thù lao dịch vụ. Hoạt động vận chuyển hàng hoá được thực hiện trên cơ sở hợp đồng.

Hợp đồng vận chuyển hàng hoá là sự thoả thuận giữa các bên, trong đó 1 bên (bên vận chuyển) có nghĩa vụ vận chuyển hàng hóa tới địa điểm đã định theo thỏa thuận và giao hàng hoá đó cho người có quyền nhận, còn bên kia (bên thuê vận chuyển) có nghĩa vụ trả cước phí vận chuyển và các khoản phụ phí khác.

Hợp đồng vận chuyển hàng hoá có các dấu hiệu pháp lý đặc trưng sau: - Hợp đồng vận chuyển hàng hoá là hợp đồng song vụ, mang tính đền bù và trong từng trường hợp cụ thể là hợp đồng ưng thuận hoặc hợp đồng thực tế. Cũng giống như mọi hợp đồng dịch vụ khác, trong hợp đồng vận chuyển hàng hoá, các bên đều có những quyền và nghĩa vụ ngang nhau, quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và nguợc lại. Bên vận chuyển phải chuyển hàng hoá đến địa điểm theo thoả thuận và được nhận thù


66

lao. Bên thuê vận chuyển phải thanh toán thù lao và được nhận hàng tại địa điểm do mình ấn định. Khi tham gia quan hệ hợp đồng vận chuyển các bên đều đạt được những lợi ích kinh tế nhất định. - Đối tượng của hợp đồng là hoạt động vận chuyển hàng hoá từ địa điểm này đến địa điểm khác theo thỏa thuận của các bên, Đối tượng của hợp đồng vận chuyển là hoạt động vận chuyển hàng hoá với tính chất là 1 loại dịch vụ. Cần lưu ý phân biệt giữa hàng hoá là đối tượng của hoạt động vận chuyển với chính bản thân hoạt động vận chuyển hàng hoá. - Chủ thể của quan hệ hợp đồng vận chuyển:

Chủ thể của hợp đồng vận chuyển bao gồm bên thuê vận chuyển và bên vận chuyển. Bên vận chuyển là các tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh để thực hiện dịch vụ vận chuyển hàng hoá. Vận chuyển hàng hoá là ngành nghề kinh doanh có điều kiện và chỉ những đối tượng hội đủ các điều kiện do pháp luật quy định mới được đăng ký kinh doanh để tiến hành các hoạt động vận chuyển trên thực tế. Trong từng lĩnh vực vận chuyển cụ thể mà pháp luật quy định các điều kiện riêng cho những đối tượng kinh doanh dịch vụ này. Bên vận chuyển có thể là chủ sở hữu phương tiện vận chuyển mà cũng có thể là người thuê phương tiện. Bên thuê vận chuyển là mọi tổ chức, cá nhân đáp ứng các điều kiện để trở thành chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự và có nhu cầu vận chuyển hàng hoá từ nơi này đến nơi khác. Bên thuê vận chuyển có thể là chủ sở hữu hàng hoá cần vận chuyển hoặc là người được chủ sở hữu hàng hoá ủy quyền để thực hiện các công việc liên quan đến vận chuyển hàng. Trong 1 số trường hợp bên thuê vận chuyển có thể là người vận chuyển khác.

Thực tế có nhiều trường hợp, bên thuê vận chuyển không trực tiếp nhận hàng và vì vậy trong quan hệ vận chuyển có sự tham gia của người thứ ba gọi là người có quyền nhận hàng. Người có quyền nhận hàng tuy không tham gia giao kết hợp đồng nhưng vẫn có 1 số quyền và nghĩa vụ vận chuyển nhất định.

- Hình thức của hợp đồng vận chuyển hàng hoá: Hợp đồng vận chuyển hàng hoá có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản. Bộ luật dân sự và các văn bản pháp luật chuyên ngành về vận chuyển không quy định bắt buộc hợp đồng vận chuyển hàng hoá phải xác lập dưới hình thức văn bản.

4.2.2 Phân loại hợp đồng vận chuyển hàng hoá:

- Căn cứ vào phương tiện vận chuyển, chia hợp đồng vận chuyển thành: + Hợp đồng vận chuyển hàng hoá đường sắt

+ Hợp đồng vận chuyển hàng hoá đường biển + Hợp đồng vận chuyển hàng hoá đường không

+ Hợp đồng vận chuyển hàng hoá đường bộ + Hợp đồng vận chuyển hàng hoá đường thủy nội địa.

- Căn cứ vào dấu hiệu lãnh thổ chia thành vận chuyển hàng hoá nội địa và vận chuyển hàng hoá quốc tế.

- Căn cứ vào yếu tố quốc tịch của các bên chia hợp đồng vận chuyển hàng hoá có nhân tố nước ngoài và hợp đồng vận chuyển hàng hoá không có nhân tố nước ngoài.


67

- Căn cứ vào mức độ tham gia quá trình vận chuyển của các doanh nghiệp vận tải và phương tiện vận chuyển chia hợp đồng vận chuyển hàng hoá đơn phương thức và hợp đồng vận chuyển hàng hoá đa phương thức.

4.2.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ vận chuyển hàng hoá:

a. Quyền và nghĩa vụ của bên vận chuyển: Tham gia quan hệ vận chuyển, bên vận chuyển phải thực hiện các nghĩa vụ và được hưởng các quyền sau: - Tiếp nhận hàng hoá vận chuyển của bên thuê vận chuyển:

Bên vận chuyển phải đưa phương tiện vận chuyển đến nhận hàng hoá vận chuyển theo sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng vận chuyển. Phương tiện vận chuyển phải đáp ứng yêu cầu tiếp nhận, vận chuyển và bảo quản hàng hoá phù hợp với tính chất của hàng hoá. Bên vận chuyển có nghĩa vụ nhận hàng hoá vận chuyển của bên thuê vận chuyển đúng thời gian và địa điểm theo thỏa thuận. Trường hợp bên vận chuyển chậm nhận hàng làm phát sinh chi phí bảo quản hàng hoá cho bên thuê vận chuyển thì phải bồi thường các thiệt hại đó. Trường hợp bên thuê vận chuyển giao hàng chậm thì bên vận chuyển được quyền yêu cầu bên thuê vận chuyển bồi thường các thiệt hại phát sinh do bị lưu giữ phương tiện vận chuyển.

- Bên vận chuyển được quyền từ chối vận chuyển tài sản không đúng với loại tài sản đã thỏa thuận trong hợp đồng, hàng hoá không bảo đảm các tiêu chuẩn đóng gói cần thiết theo thoả thuận của các bên, hàng hoá cấm lưu thông, hàng hoá có tính chất nguy hiểm, độc hại. - Nếu hợp đồng có quy định bên thuê vận chuyển có nghĩa vụ xếp hàng lên phương tiện vận chuyển thì bên vận chuyển có nghĩa vụ hướng dẫn việc sắp xếp hàng hoá trên phương tiện vận chuyển và có quyền yêu cầu bên thuê vận chuyển phải sắp xếp hàng hoá theo đúng hướng dẫn. - Tổ chức vận chuyển hàng hoá theo đúng các điều kiện đã thỏa thuận:

+ Vận chuyển hàng hóa đến đúng địa điểm trả hàng mà các bên đã thỏa thuận. Địa điểm trả hàng có thể là ga đường sắt, bến xe ô tô, cảng đường biển, đường sông, cảng hàng không hoặc 1 địa điểm nào đó được quy định trong hợp đồng vận chuyển. + Bảo quản hàng hoá trong quá trình vận chuyển: nghĩa vụ này phát sinh từ thời điểm bên vận chuyển tiếp nhận hàng hoá vận chuyển do bên thuê vận chuyển giao và kết thúc khi đã giao hàng hoá cho người nhận tại địa điểm trả hàng. - Trả hàng hoá cho người có quyền nhận hàng:

Hoạt động vận chuyển hàng hoá kết thúc bằng việc bên vận chuyển trả hàng hoá cho người có quyền nhận hàng. Trả hàng là nghĩa vụ cơ bản của người vận chuyển trước người gửi hàng cũng như người có quyền nhận hàng (nếu người gửi hàng không đồng thời là người nhận hàng). Để trả hàng cho người có quyền nhận hàng, bên vận chuyển phải thực hiện các nghĩa vụ sau: + Trả hàng hoá vận chuyển đúng đối tượng, trả hàng cho người có quyền nhận hàng hợp pháp nào có vận đơn gốc hoặc giấy gửi hàng hoặc chứng từ vận chuyển hàng hoá.


68

+ Thông báo về việc hàng đến cho người có quyền nhận hàng. Nếu người vận chuyển không thông báo hàng đến thì mất quyền yêu cầu bồi thường các chi phí bảo quản hàng hoá do chậm nhận hàng.

+ Trả hàng đúng phương thức đã thỏa thuận: như giao nhận theo số lượng, trọng lượng, thể tích, bằng phương pháp kiểm đếm, cân, đo; giao nhận container theo niêm phong kẹp chì... các phương thức giao nhận hàng khác nhau có những tỷ lệ hao hụt hàng hoá khác nhau. Chính vì vậy, việc trả hàng cho người có quyền nhận hàng phải thực hiện theo đúng phương thức mà các bên đã thỏa thuận. Một nguyên tắc phải tôn trọng là khi bên vận chuyển nhận hàng theo phương thức nào thì trả hàng phải theo phương thức đó. - Bên vận chuyển có quyền từ chối trả hàng và có quyền lưu giữ hàng, nếu người thuê vận chuyển và người nhận hàng chưa thanh toán đủ các khoản cước phí và chi phí vận chuyển hoặc khi chưa nhận được sự bảo đảm thỏa đáng cho việc thanh toán các khoản cước phí và chi phí nói trên.

b. Quyền và nghĩa vụ của bên thuê vận chuyển: Bên thuê vận chuyển phải thực hiện các nghĩa vụ sau: - Giao hàng hoá cho bên vận chuyển:

Bên thuê vận chuyển có nghĩa vụ giao hàng hoá vận chuyển cho bên vận chuyển đúng thời hạn, địa điểm như đã thỏa thuận. Nếu không đúng thì phải thanh toán chi phí chờ đợi và chi phí vận chuyển hàng hoá đến địa điểm đã thoả thuận trong hợp đồng. Trước khi giao hàng hoá cho bên vận chuyển, bên thuê vận chuyển phải chuẩn bị đầy đủ giấy tờ hợp pháp về hàng hoá. Hàng hoá phải được đóng gói đúng quy cách, ghi ký hiệu, mã hiệu đầy đủ và rõ ràng. Bên thuê vận chuyển phải chịu chi phí bốc xếp hàng hoá lên phương tiện vận chuyển nếu các bên không có thỏa thuận khác. Bên thuê vận chuyển có quyền từ chối xếp hàng lên phương tiện vận chuyển nếu phương tiện vận chuyển không đáp ứng các yêu cầu kỹ thuật theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để vận chuyển hàng hoá đó.

- Thanh toán cước phí vận chuyển: Đây là nghĩa vụ cơ bản nhất của bên thuê vận chuyển. Cước phí theo sự thỏa thuận của các bên hoặc theo biểu phí của các đơn vị kinh doanh vận chuyển công cộng. Cước phí có thể do người thuê hoặc người nhận trả tùy theo thoả thuận. Ngoài cước phí vận chuyển bên thuê vận chuyển có thể phải trả thêm các khoản phụ phí vận chuyển khác...Thời hạn thanh toán cước phí do các bên thỏa thuận, nếu không thỏa thuận thì theo các quy định của pháp luật. - Trông coi hàng hoá trên đường vận chuyển:

Các bên có thể thỏa thuận để bên thuê vận chuyển cử người trông coi hàng hoá trên đường vận chuyển đối với việc vận chuyển 1 số loại hàng hoá có giá trị lớn hoặc hàng hóa có yêu cầu phải có chế độ bảo quản, chăm sóc đặc biệt.

c. Quyền và nghĩa vụ của người có quyền nhận hàng hoá: Trong quan hệ vận chuyển, bên thuê vận chuyển có thể không đồng thời là người nhận hàng hoá vận chuyển. Bên thuê vận chuyển được quyền chỉ định người khác nhận hàng hoá vận chuyển. Tuy không trực tiếp giao kết hợp đồng nhưng người nhận hàng cũng có những quyền, nghĩa vụ sau:


69

- Nhận hàng hoá vận chuyển đúng thời hạn, địa điểm đã thỏa thuận. Để nhận hàng, người có quyền nhận hàng phải xuất trình cho bên vận chuyển vận đơn hoặc các giấy tờ khác chứng minh cho quyền nhận tài sản. Nếu chậm nhận hàng hoá thì phải thanh toán chi phí phát sinh.

- Thanh toán cho bên vận chuyển tiền cước vận chuyển, tiền bồi thường do lưu phương tiện, chi phí bốc dỡ hàng hóa hoặc các chi phí khác có liên quan đến việc vận chuyển hàng hoá nếu các khoản tiền đó chưa được thanh toán trước. - Thông báo cho bên thuê vận chuyển biết về việc nhận hàng hoá vận chuyển và các thông tin cần thiết khác theo yêu cầu của bên đó. Nếu không thông báo thì người nhận hàng hoá không có quyền yêu cầu bên thuê vận chuyển bảo vệ quyền và lợi ích liên quan đến hàng hoá. - Quyền kiểm tra số lượng, chất lượng hàng hoá khi nhận hàng hoá được vận chuyển đến, nếu nghi ngờ hàng hoá bị mất mát hư hỏng trong quá trình vận chuyển thì người nhận hàng và bên vận chuyển có thể yêu cầu giám định hàng hoá để đánh giá mức độ tổn thất và tìm nguyên nhân.

- Yêu cầu bên vận chuyển thanh toán chi phí phát sinh do phải chờ đợi nhận hàng nếu bên vận chuyển chậm giao hàng.

- Trực tiếp yêu cầu hoặc báo để bên thuê vận chuyển yêu cầu bên vận chuyển bồi thường thiệt hại do hàng hoá bị mất mát, hư hỏng.

4.2.4 Trách nhiệm tài sản trong quan hệ vận chuyển hàng hoá:

Như mọi hình thức trách nhiệm hợp đồng khác, trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng vận chuyển chỉ được áp dụng khi có những căn cứ cụ thể mà căn cứ đầu tiên và quan trọng nhất là có hành vi vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ vận chuyển. Các vi phạm có thể xuất phát từ hành vi của bên vận chuyển, bên thuê vận chuyển hoặc bên có quyền nhận hàng. Mỗi hành vi vi phạm đều có thể dẫn đến những hậu quả khác nhau cho bên bị vi phạm, vì vậy bên bị vi phạm có thể yêu cầu áp dụng các hình thức trách nhiệm tài sản khác nhau như: bồi thường thiệt hại, phạt dôi nhật, phạt cọc, phạt vi phạm nghĩa vụ thanh toán.

Trong quan hệ vận chuyển, hình thức trách nhiệm tài sản thường được áp dụng và thể hiện nhiều đặc thù là bồi thường thiệt hại. Chế tài bồi thường thiệt hại thường được áp dụng cho các hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo quản hàng hoá của bên vận chuyển, ví dụ bên vận chuyển làm mất mát, hư hỏng hàng hoá. Về nguyên tắc, bên vận chuyển phải bồi thường cho bên thuê vận chuyển toàn bộ tổn thất thực tế là giá trị của hàng hoá bị mất (đối với trường hợp làm mất hàng) hoặc giá trị hàng hoá bị giảm sút thực tế (đối với trường hợp làm hư hỏng hàng hoá).

Bên vận chuyển được miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do hàng hoá bị mất mát, hư hỏng trong các trường hợp sau đây:

- Do đặc tính tự nhiên hoặc khuyết tật vốn có của hàng hoá vận chuyển - Hao hụt hàng hoá ở mức cho phép theo sự thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật. - Do lỗi của bên thuê vận tải, người nhận hàng hoặc người áp tải hàng hoá

- Các nguyên nhân bất khả kháng khác...


70

4.3 HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ LOGISTICS:

4.3.1 Khái niệm hợp đồng dịch vụ logistics:

Hợp đồng dịch vụ logistics là sự thỏa thuận, theo đó 1 bên (bên làm dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện hoặc tổ chức thực hiện 1 hoặc 1 số dịch vụ liên quan đến quá trình lưu thông hàng hoá còn bên kia (khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán thù lao dịch vụ.

4.3.2 Đặc điểm hợp đồng dịch vụ logistics:

- Là hợp đồng song vụ, hợp đồng ưng thuận và mang tính chất đền bù

- Chủ thể của hợp đồng bắt buộc 1 bên (bên làm dịch vụ) phải có tư cách thương nhân; bên còn lại (khách hàng) có thể là thương nhân hoặc không.

- Đối tượng của hợp đồng là các dịch vụ gắn liền với hoạt động mua bán, vận chuyển hàng hoá như: tổ chức việc vận chuyển hàng hoá, giao hàng hoá cho người vận chuyển, làm các thủ tục giấy tờ cần thiết để vận chuyển hàng hoá, nhận hàng từ người vận chuyển để giao cho người có quyền nhận hàng...

- Hình thức của hợp đồng: hợp đồng không bắt buộc phải ký kết dưới hình thức văn bản.

4.3.3 Nội dung hợp đồng dịch vụ logistics:

- Nội dung công việc mà khách hàng ủy nhiệm cho bên làm dịch vụ giao nhận hàng hoá thực hiện.

- Các yêu cầu cụ thể đối với dịch vụ - Thù lao dịch vụ và các chi phí liên quan đến việc thực hiện dịch vụ giao nhận hàng hoá; nghĩa vụ thanh toán thù lao và các chi phí dịch vụ. - Thời gian và địa điểm thực hiện dịch vụ

- Giới hạn trách nhiệm và các trường hợp miễn trách đối với người làm dịch vụ. Ngoài ra, tùy từng trường hợp cụ thể các bên có thể thỏa thuận và ghi trong hợp đồng những nội dung khác.

4.3.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ dịch vụ logistics:

a. Quyền và nghĩa vụ của người làm dịch vụ logistics: - Thực hiện các Công việc theo đúng thỏa thuận với khách hàng.

Đây là nghĩa vụ cơ bản nhất của người làm dịch vụ logistics. Người làm dịch vụ phải thực hiện các công việc liên quan đến hàng hoá như đóng gói, ghi ký mã hiệu, giao hoặc nhận hàng hoá theo đúng những điều kiện đã thỏa thuận với khách hàng. Các điều kiện này có thể được ghi nhận trong hợp đồng hoặc được khách hàng hướng dẫn cụ thể trên cơ sở các quy định của hợp đồng. Người làm dịch vụ được quyền từ chối thực hiện những hướng dẫn không phù hợp với điều kiện của hợp đồng dịch vụ đã ký kết với khách hàng hoặc những hướng dẫn trái pháp luật. - Được hưởng thù lao và chi phí về việc thực hiện dịch vụ:

Mức thù lao dịch vụ do các bên thỏa thuận và ghi trong hợp đồng. Mức thù lao này có thể được xác định theo số tiền tuyệt đối hoặc theo tỷ lệ trên giá trị hàng hoá. Mức thù lao do các bên thỏa thuận và phụ thuộc vào nội dung, mức độ phức tạp của công việc giao nhận hàng hoá mà khách hàng ủy thác cho người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá thực hiện.


71

Ngoài tiền thù lao, người làm dịch vụ logistics có thể yêu cầu khách hàng thanh toán các khoản chi phí hợp lý liên quan đến việc thực hiện dịch vụ nếu điều này được các bên thỏa thuận trong hợp đồng.

Để đảm bảo nghĩa vụ thanh toán tiền thù lao và các khoản chi phí hợp lý khác, người làm dịch vụ có quyền cầm giữ và định đoạt hàng hoá. Tuy nhiên việc này chỉ phát sinh khi có các điều kiện sau: + Khách hàng không thanh toán nợ đã đến hạn thanh toán cho người làm dịch vụ + Người làm dịch vụ chỉ được quyền cầm giữ số lượng hàng hoá có giá trị tương đương với giá trị nợ mà khách hàng chưa thanh toán. + Người làm dịch vụ phải thông báo ngay bằng văn bản cho khách hàng biết về việc cầm giữ hàng hoá. Quyền định đoạt hàng hoá cầm giữ của người làm dịch vụ logistics chỉ phát sinh nếu sau thời hạn 45 ngày, kể từ ngày cầm giữ hàng hoá mà khách hàng vẫn không thanh toán nợ cho người làm dịch vụ. Đối với hàng hoá có dấu hiệu hư hỏng thì quyền định đoạt hàng hoá phát sinh ngay khi có bất kỳ 1 khoản nợ nào của khách hàng. Việc định đoạt hàng hoá cầm giữ phải tuân thủ các quy định của pháp luật hiện hành, các chi phí liên quan đến việc cầm giữ và định đoạt hàng hoá do khách hàng chịu. Số tiền thu được do định đoạt hàng hoá, sau khi trừ các khoản chi phí được sử dụng để thanh toán cho các khoản nợ của khách hàng số tiền còn lại thuộc về khách hàng. Trường hợp cầm giữ và định đoạt hàng hoá sai trái gây thiệt hại cho khách hàng thì người làm dịch vụ phải bồi thường theo quy định của pháp luật.

b. Quyền và nghĩa vụ của khách hàng: - Quyền lựa chọn người làm dịch vụ logistics theo nhu cầu và năng lực của người làm dịch vụ. - Kiểm tra, giám sát việc thực hiện hợp đồng dịch vụ

- Nghĩa vụ thông tin đầy đủ, chi tiết và chính xác về hàng hoá cho người làm dịch vụ - Cung cấp đầy đủ, cụ thể, rõ ràng các chỉ dẫn cho người làm dịch vụ

- Đóng gói, ghi ký mã hiệu hàng hoá theo đúng hợp đồng trừ trường hợp người làm dịch vụ đảm nhận công việc này. - Thanh toán tiền công và các chi phí hợp lý khác liên quan đến việc giao nhận hàng hoá theo thỏa thuận trong hợp đồng đã được ký kết giữa các bên.

4.3.5 Trách nhiệm của người làm dịch vụ logistics:

Việc 1 bên không thực hiện nghiêm túc nghĩa vụ hợp đồng sẽ phát sinh trách nhiệm hợp đồng. Trách nhiệm này có thể là trách nhiệm thực hiện đúng hợp đồng, hủy hợp đồng, bồi thường các thiệt hại phát sinh từ sự vi phạm hợp đồng hoặc phạt hợp đồng. Luật thương mại có 1 số quy định riêng về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng dịch vụ logistics như sau: - Về giới hạn trách nhiệm: Điều 238 Luật thương mại 2005 quy định:" Trừ khi các bên có thỏa thuận khác, toàn bộ trách nhiệm của thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics không vượt quá giới hạn trách nhiệm đối với tổn thất hàng hoá ". Với quy định này thì giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá là 1 ngoại lệ của chế tài bồi


72

thường thiệt hại trong hoạt động thương mại nói chung, Điều 302 Luật thương mại 2005 quy định " Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm ". Một nguyên tắc chung của trách nhiệm bồi thường thiệt hại mà Bộ luật dân sự quy định là bên vi phạm hợp đồng gây thiệt hại bao nhiêu thì phải chịu trách nhiệm bồi thường bấy nhiêu. Tuy nhiên, người làm dịch vụ logistics không được hưởng quyền giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu người có quyền và lợi ích liên quan chứng minh được sự mất mát, hư hỏng hoặc giao trả hàng chậm là do người làm dịch vụ cố ý hành động hoặc không hành động để gây ra mất mát, hư hỏng, chậm trễ hoặc đã hành động hoặc không hành động 1 cách mạo hiểm và biết rằng sự mất mát, hư hỏng, chậm trễ đó chắc chắn xảy ra. - Về các trường hợp miễn trách nhiệm: Người làm dịch vụ giao nhận hàng hoá được miễn trách nhiệm hợp đồng trong các trường hợp sau đây: + Người làm dịch vụ logistics không có lỗi trong việc vi phạm hợp đồng

+ Các lý do khách quan ngoài tầm kiểm soát của người làm dịch vụ như các trường hợp bất khả kháng, đình công hay do thay đổi chính sách pháp luật.

TÓM TẮT CHƯƠNG IV Chương 4 trình bày quy định về các loại hợp đồng trong thương mại bao gồm: 1. Hợp đồng mua bán hàng hoá:

- Khái niệm: Hợp đồng mua bán hàng hóa là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ mua bán.

- Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hoá: + Về chủ thể của hợp đồng: được thiết lập chủ yếu giữa các thương nhân

+ Về hình thức: hợp đồng được giao kết bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể + Về đối tượng: là hàng hoá được phép lưu thông thương mại

+ Về nội dung: bao gồm các điều khoản quy định quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá.

- Giao kết hợp đồng mua bán: bao gồm các bước + Đề nghị giao kết hợp đồng mua bán + Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng mua bán

+ Thời điểm giao kết hợp đồng mua bán - Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán:

+ Các chủ thể tham gia hợp đồng phải có năng lực chủ thể để thực nghiện nghĩa vụ theo hợp đồng.

+ Đại diện của các bên giao kết hợp đồng phải đúng thẩm quyền + Mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. + Hợp đồng được giao kết đảm bảo các nguyên tắc theo quy định của pháp luật

+ Hình thức hợp đồng phù hợp với các quy định của pháp luật


73

- Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá:

+ Nguyên tắc thực hiện hợp đồng + Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng

- Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: là dạng cụ thể của trách nhiệm pháp lý phát sinh trong lĩnh vực mua bán hàng hoá.

+ Căn cứ áp dụng trách nhiệm: 4 căn cứ + Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt hợp đồng, bồi thường thiệt hại, tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng.

+ Các trường hợp được miễn trừ trách nhiệm Được các bên thỏa thuận trong hợp đồng.

2. Hợp đồng vận chuyển hàng hoá: - Khái niệm: Hợp đồng vận chuyển hàng hoá là sự thỏa thuận giữa các bên, trong đó 1 bên (bên vận chuyển) có nghĩa vụ vận chuyển hàng hoá tới địa điểm đã định theo thỏa thuận và giao hàng hoá đó cho người có quyền nhận, còn bên kia (bên thuê vận chuyển) có nghĩa vụ trả cước phí vận chuyển và các khoản phụ phí khác. - Đặc điểm:

+ Là hợp đồng song vụ mang tính đền bù, hợp đồng ưng thuận hoặc hợp đồng thực tế. + Đối tượng của hợp đồng là hoạt động vận chuyển hàng hoá từ địa điểm này đến địa điểm khác theo thỏa thuận của các bên. + Chủ thể của quan hệ hợp đồng vận chuyển gồm bên vận chuyển và bên thuê vận chuyển. + Hình thức của hợp đồng vận chuyển: được giao kết bằng lời nói hoặc văn bản.

- Phân loại hợp đồng vận chuyển: + Căn cứ vào phương tiện vận chuyển

+ Căn cứ vào dấu hiệu lãnh thổ + Căn cứ vào yếu tố quốc tịch của các bên

+ Căn cứ vào mức độ tham gia vào quá trình vận chuyển - Quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ vận chuyển + Quyền, nghĩa vụ của bên vận chuyển

+ Quyền, nghĩa vụ của bên thuê vận chuyển - Trách nhiệm tài sản trong quan hệ vận chuyển

+ Căn cứ áp dụng + Các hình thức: bồi thường thiệt hại, phạt dôi nhật, phạt cọc, phạt vi phạm nghĩa vụ thanh toán. + Các trường hợp miễn trách

3. Hợp đồng dịch vụ logistics:


74

- Khái niệm: là sự thỏa thuận, theo đó 1 bên (bên làm dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện hoặc tổ chức thực hiện 1 hoặc 1 số dịch vụ liên quan đến quá trình lưu thông hàng hoá còn bên kia (khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán thù lao dịch vụ.

- Đặc điểm: + Là hợp đồng song vụ, hợp đồng ưng thuận và mang tính đền bù

+ Chủ thể của hợp đồng bắt buộc bên làm dịch vụ phải có tư cách thương nhân + Đối tượng của hợp đồng là các dịch vụ gắn liền với hoạt động mua bán, vận chuyển hàng hoá.

+ Hình thức của hợp đồng: không bắt buộc phải ký kết bằng văn bản + Nội dung của hợp đồng: là các điều khoản do các bên thoả thuận

- Quyền và nghĩa vụ của các bên: + Quyền và nghĩa vụ của người làm dịch vụ logistics

+ Quyền và nghĩa vụ của khách hàng - Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng

- Các trường hợp miễn trách.

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG IV 1. Trình bày và phân tích khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá?

2. Phân tích đặc điểm về chủ thể và hình thức của hợp đồng mua bán hàng hoá? 3. So sánh hợp đồng mua bán hàng hoá với hợp đồng tặng cho tài sản, hợp đồng cho vay tài sản? 4. Nêu và phân tích các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán?

5. Trình bày các bước giao kết hợp đồng mua bán? 6. Các cách xác định thời điểm giao kết hợp đồng mua bán?

7. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán? 8. Khái niệm và các căn cứ áp dụng các hình thức trách nhiệm tài sản trong hợp đồng mua bán hàng hoá? 9. Trình bày nội dung các hình thức trách nhiệm tài sản trong quan hệ mua bán hàng hoá?

10. Các trường hợp miễn trách nhiệm tài sản? 11. Khái niệm và các đặc điểm của hợp đồng vận chuyển hàng hoá? 12. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng vận chuyển hàng hoá?

13. Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng vận chuyển? 14. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng dịch vụ logistics?

15. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dịch vụ logistics? 16. Những quy định về giới hạn trách nhiệm của người làm dịch vụ logistics?

Chương V: Pháp luật về phá sản

75

CHƯƠNG V: PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN

GIỚI THIỆU CHƯƠNG V Phá sản là một hiện tượng tất yếu trong nền kinh tế thị trường, nó là hiện tượng kinh tế-xã hội tồn tại khách quan. Về thực chất doanh nghiệp cũng chỉ là thực thể xã hội, doanh nghiệp cũng có quá trình sinh ra phát triển và diệt vong. Điều đó hoàn toàn phù hợp với quy luật sinh tồn của các sự vật và hiện tượng. Nền kinh tế thị trường với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, nhiều loại hình danh nghiệp cùng song song tồn tại và đều tự chủ về tài chính, bình đẳng và tự do kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật. Trong nền kinh tế này, lợi nhuận luôn là mục đích tối cao mà mọi doanh nghiệp đều hướng tới, là cơ sở tồn tại cho mỗi doanh nghiệp đồng thời cũng là động lực cơ bản thúc đẩy họ lao vào quá trình cạnh tranh nhằm tối đa hoá lợi nhuận. Do vậy, cạnh tranh là 1 quy luật khách quan. Dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, 1 số doanh nghiệp mạnh dần lên chiếm lĩnh thị trường, ngược lại 1 số doanh nghiệp khác dần yếu đi, sản xuất kinh doanh đình đốn, nợ nần chồng chất, đi tới chỗ mất khả năng chi trả các nghĩa vụ tài chính của mình và thực chất đã lâm vào tình trạng phá sản.

Trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh, cái mà doanh nghiệp thu được là lợi nhuận nhưng đồng thời doanh nghiệp cũng phải chịu những rủi ro. Trong kinh doanh tỷ lệ rủi ro là rất lớn mà nguyên nhân dẫn đến phá sản của doanh nghiệp rất đa dạng. Việc phá sản doanh nghiệp sẽ kéo theo nhiều hậu quả đối với nền kinh tế xã hội, do vậy cần thiết phải xây dựng những định chế về phá sản nhằm đưa tiến trình phá sản vào khuôn khổ pháp luật, có sự kiểm soát của những cơ quan có thẩm quyền, hạn chế tối đa các mặt tiêu cực của hiện tượng phá sản.

Trong nội dung chương 5 sẽ trình bày những quy định cơ bản về hiện tượng phá sản của các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã theo các quy định của Luật phá sản được Quốc hội thông qua ngày 15.6.2004. Nội dung trình bày bao gồm: khái niệm về phá sản, phân loại phá sản để đưa ra các nguyên nhân gây ra phá sản, phân biệt phá sản với giải thể, các dấu hiệu của phá sản, cơ quan có thẩm quyền giải quyết việc phá sản và chủ yếu là trình bày trình tự, thủ tục tiến hành giải quyết việc phá sản đối với các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã khi có dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản mà việc áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết không thành công.

Qua các quy định của luật phá sản cho thấy, phá sản là 1 hiện tượng tất yếu của nền kinh tế thị trường, nó hiện hữu như là 1 sản phẩm của quá trình cạnh tranh, chọn lọc và đào thải tự nhiên của nền kinh tế thị trường, bất kể đó là nền kinh tế thị trường phát triển ở các nước trên thế giới hay nền kinh tế thị trường định hướng XHCN ở Việt Nam.

NỘI DUNG

5.1 KHÁI NIỆM PHÁ SẢN

5.1.1. Định nghĩa phá sản doanh nghiệp:

Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.


76

5.1.2. Dấu hiệu: Theo nghị định 189/CP

Doanh nghiệp được coi là có dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản, nếu kinh doanh bị thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn, không trả đủ lương cho người lao động theo thỏa ước lao động và hợp đồng lao động trong ba tháng liên tiếp.

Khi xuất hiện dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản nêu trên, doanh nghiệp phải áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết như sau để khắc phục tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn:

- Các phương án tổ chức lại sản xuất kinh doanh, quản lý chặt chẽ các khoản chi phí, tìm kiếm thị trường tiêu thụ sản phẩm.

- Có biện pháp xử lý hàng hoá tồn kho, vật tư tồn đọng.

- Thu hồi các khoản nợ và tài sản bị chiếm dụng. - Thương lượng với các chủ nợ để hoãn nợ, mua nợ, bảo lãnh nợ, giảm, xoá nợ.

- Tìm kiếm các khoản tài trợ và các khoản vay mới để trang trải nợ cũ và đầu tư đổi mới công nghệ.

Sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết nêu trên mà vẫn gặp khó khăn, không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản và phải được xử lý phá sản theo quy định.

Như vậy dấu hiệu pháp lý căn bản của tình trạng phá sản là mất khả năng thanh toán nợ đến hạn, phá sản là bước cuối cùng sau khi doanh nghiệp đã tìm các biện pháp để cứu vãn tình hình nhưng không thành công.

5.1.3. Phân biệt phá sản và giải thể:

Phá sản và giải thể doanh nghiệp có điểm cơ bản giống nhau là cùng dẫn đến 1 hậu quả pháp lý là doanh nghiệp chấm dứt hoạt động, trả nợ cho các chủ nợ, trả lương và trợ cấp cho người lao động.

Tuy nhiên giữa phá sản và giải thể doanh nghiệp có những điểm khác biệt sau: - Có nhiều nguyên nhân dẫn đến giải thể doanh nghiệp, còn phá sản chỉ có 1 nguyên

nhân duy nhất là tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. - Giải thể thường do doanh nghiệp chủ động, UBND cấp tỉnh chỉ cho phép khi doanh

nghiệp đảm bảo việc thanh toán nợ, vì vậy thủ tục giải thể là thủ tục hành chính và thuộc thẩm quyền của cơ quan hành chính nhà nước. Trong khi đó thủ tục phá sản bao giờ cũng là thủ tục tư pháp thuộc thẩm quyền của Toà án.

- Giải thể là sự chấm dứt hoạt động của một doanh nghiệp, còn phá sản đôi khi không làm chấm dứt hoạt động của 1 doanh nghiệp, vì có thể chủ nợ sẽ mua lại toàn bộ doanh nghiệp và tiếp tục sản xuất kinh doanh. Trường hợp này chỉ thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp mà thôi.

- Chủ doanh nghiệp giải thể có thể tái thành lập và quản lý 1 doanh nghiệp mới, còn chủ doanh nghiệp phá sản bị pháp luật hạn chế quyền này trong 1 thời gian (từ 1 đến 3 năm).

5.1.4. Phân loại phá sản:

a. Trên cơ sở nguyên nhân gây ra phá sản có phá sản trung thực và phá sản gian trá:


77

- Phá sản trung thực là hậu quả của việc mất khả năng thanh toán do những nguyên nhân khách quan hay những rủi ro bất khả kháng gây ra. Phá sản trung thực cũng có thể từ những nguyên nhân chủ quan nhưng không phải do sự chủ ý nhằm chiếm đoạt tài sản của người khác. Ví dụ như sự yếu kém về năng lực tổ chức, quản lý hoạt động; sự thiếu khả năng thích ứng với những biến động trên thương trường...

- Phá sản gian trá là hậu quả của những thủ đoạn gian trá, có sắp đặt trước nhằm chiếm đoạt tài sản của người khác. Ví dụ: có hành vi gian lận trong khi ký hợp đồng, tẩu tán tài sản, cố tình báo cáo sai... để qua đó tạo ra lý do phá sản không đúng sự thật.

b. Trên cơ sở phát sinh quan hệ pháp lý có phá sản tự nguyện và phá sản bắt buộc: Cụ thể là dựa trên căn cứ ai là người làm đơn yêu cầu phá sản.

- Phá sản tự nguyện là do phía doanh nghiệp mắc nợ tự làm đơn yêu cầu phá sản khi thấy mình mất khả năng thanh toán, không có điều kiện thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với chủ nợ.

- Phá sản bắt buộc là do phía các chủ nợ làm đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp mắc nợ nhằm thu hồi các khoản nợ từ doanh nghiệp mắc nợ.

5.2 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT PHÁ SẢN:

5.2.1. Mục đích ban hành Luật phá sản:

1. Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ: Theo các quy định của Luật phá sản thì khi doanh nghiệp mắc nợ không trả được nợ cho

các chủ nợ, thì chủ nợ có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản doanh nghiệp để bán toàn bộ tài sản còn lại của doanh nghiệp để trả nợ cho các chủ nợ. Điều này chứng tỏ Luật phá sản chủ yếu nhằm bảo vệ lợi ích cho các chủ nợ. Hơn nữa Luật phá sản còn đảm bảo sự bình đẳng giữa các chủ nợ trong việc đòi nợ, theo đó tất cả các chủ nợ không bảo đảm đều phải đợi đến khi Toà án tuyên bố phá sản doanh nghiệp thì mới cùng nhau được chia số tài sản còn lại của doanh nghiệp phá sản theo tỷ lệ.

2. Bảo vệ lợi ích của chính doanh nghiệp mắc nợ: Luật phá sản không những bảo vệ quyền lợi cho các chủ nợ mà còn bảo vệ quyền lợi cho

cả doanh nghiệp mắc nợ. Nhờ có pháp luật về phá sản với quan điểm kinh doanh là mang lại lợi ích cho xã hội; đồng thời kinh doanh là công việc rất khó khăn đầy rủi ro; do đó pháp luật phải đối xử nhân đạo với người kinh doanh bị phá sản, không được truy cứu pháp luật nếu họ không phạm tội; ngăn cấm các chủ nợ có hành vi xúc phạm đến thể xác hay tinh thần của họ, tạo điều kiện cho con nợ khắc phục khó khăn để khôi phục sản xuất kinh doanh, chỉ khi nào không thể cứu vãn nổi mới tuyên bố phá sản.

3. Bảo vệ lợi ích của người lao động: Sự bảo vệ của Luật phá sản đối với người lao động thể hiện ở chỗ pháp luật cho phép

người lao động được quyền làm đơn yêu cầu hoặc phản đối Toà án tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà mình đang làm; được cử đại diện của mình tham gia tổ quản lý tài sản và tổ thanh toán tài sản, được tham gia Hội nghị chủ nợ, được ưu tiên thanh toán trước từ tài sản còn lại của doanh nghiệp bị phá sản.

4. Bảo đảm trật tự xã hội:


78

Khi doanh nghiệp bị phá sản thì chủ nợ nào cũng muốn thu được càng nhiều càng tốt tài sản còn lại của doanh nghiệp mắc nợ. Khi đó nếu không có luật thì sẽ xảy ra tình trạng lộn xộn mất trật tự, gây ra mâu thuẫn giữa các chủ nợ với nhau, giữa chủ nợ và con nợ. Bằng việc giải quyết công bằng, thoả đáng các mối quan hệ này, pháp luật về phá sản doanh nghiệp góp phần giải quyết mâu thuẫn, hạn chế những căng thẳng có thể xảy ra, nhờ đó đảm bảo trật tự kỷ cương của xã hội.

5. Góp phần cơ cấu lại nền kinh tế: Phá sản bao giờ cũng gây ra những hậu quả kinh tế xã hội nhất định, trong đó có cả

những hậu quả tích cực như 1 giải pháp hữu hiệu để cơ cấu lại nền kinh tế vì nó là sự đào thải tự nhiên đối với các doanh nghiệp làm ăn yếu kém, góp phần duy trì sự tồn tại của doanh nghiệp làm ăn có hiệu quả. Luật phá sản là cơ sở pháp lý để xoá bỏ doanh nghiệp làm ăn thua lỗ tạo môi trường kinh doanh lành mạnh cho các nhà đầu tư mạnh dạn bỏ vốn đầu tư.

5.2.2. Phạm vi áp dụng:

Luật phá sản áp dụng cho tất cả doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu, được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam. Cụ thể:

- Doanh nghiệp Nhà nước.

- Doanh nghiệp của các tổ chức chính trị - xã hội. - Doanh nghiệp tư nhân.

- Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh. - Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

- Hợp tác xã. Đối với những doanh nghiệp trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh hoặc dịch vụ công

cộng quan trọng như: kinh doanh tài chính, tiền tệ, bảo hiểm, thông tin viễn thông... Khi lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn thì phải báo cáo ngay bằng văn bản cho cơ quan đã ra quyết định thành lập doanh nghiệp. Toà án có thẩm quyền chỉ ra quyết định mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp đó khi đã nhận được văn bản của Thủ tướng hoặc Thủ trưởng cơ quan đã ra quyết định thành lập doanh nghiệp về việc không áp dụng biện pháp cần thiết phục hồi khả năng thanh toán nợ của doanh nghiệp.

5.2.3. Các đối tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp:

a. Các chủ nợ: Khi nhận thấy doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản thì các chủ nợ không có

bảo đảm hoặc bảo đảm 1 phần đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, HTX đó.

- Đơn yêu cầu được gửi đến cho Tòa án có thẩm quyền.

b. Người lao động: Trong trường hợp doanh nghiệp, HTX không trả được lương, các khoản nợ khác cho

người lao động và nhận thấy doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản thì người lao động cử người đại diện hoặc thông qua đại diện công đoàn nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, HTX đó.


79

Sau khi nộp đơn, đại diện cho người lao động hoặc đại diện công đoàn được coi là chủ nợ.

c. Doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản: Khi nhận thấy doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản thì chủ doanh nghiệp hoặc

đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, HTX có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, HTX đó.

Trong thời hạn 3 tháng, kể từ khi nhận thấy DN, HTX lâm vào tình trạng phá sản, nếu chủ DN hoặc đại diện hợp pháp của DN, HTX không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật.

d. Chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước: Khi nhận thấy doanh nghiệp nhà nước lâm vào tình trạng phá sản mà doanh nghiệp

không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì đại diện chủ sở hữu của doanh nghiệp có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp đó.

e. Cổ đông công ty cổ phần: Khi nhận thấy công ty cổ phần lâm vào tình trạng phá sản thì cổ đông hoặc nhóm cổ

đông có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản theo quy định của điều lệ công ty; nếu điều lệ công ty không quy định thì việc nộp đơn được thực hiện theo nghị quyết của đại hội cổ đông.

f. Thành viên hợp danh: Khi nhận thấy công ty hợp danh lâm vào tình trạng phá sản thì thành viên hợp danh có

quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty hợp danh đó.

Những đối tượng trên khi nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, kịp thời các tài liệu do pháp luật quy định và theo yêu cầu của Tòa án trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản.

g. Thông báo doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản: Trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ nếu nhận thấy doanh nghiệp, HTX lâm vào

tình trạng phá sản thì Tòa án, Viện kiểm sát, cơ quan thanh tra, cơ quan quản lý vốn, tổ chức kiểm toán hoặc cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp mà không phải là chủ sở hữu nhà nước của doanh nghiệp đó có nhiệm vụ thông báo bằng văn bản cho những người có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản biết để họ xem xét việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

Cơ quan thông báo phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của thông báo đó.

5.2.4. Cơ quan có thẩm quyền giải quyết việc phá sản :

- Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với HTX đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện đó.

- TAND cấp tỉnh có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, HTX đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó.

Trong trường hợp cần thiết TAND cấp tỉnh lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với HTX thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện.

- TAND cấp tỉnh nơi đặt trụ sở chính của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó.


80

5.2.5. Trình tự, thủ tục phá sản:

Thủ tục phá sản được áp dụng đối với doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản bao gồm:

- Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản. - Phục hồi hoạt động kinh doanh.

- Thanh lý tài sản, các khoản nợ, - Tuyên bố doanh nghiệp, HTX bị phá sản.

5.3 TRÌNH TỰ, THỦ TỤC GIẢI QUYẾT VIỆC PHÁ SẢN

5.3.1 Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản: a. Các đối tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản: - Các chủ nợ: pháp luật phá sản chỉ dành quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cho các chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm 1 phần mà không cho phép chủ nợ có bảo đảm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Quy định này xuất phát từ luận điểm cho rằng quyền đòi nợ cho các chủ nợ có bảo đảm luôn được ưu tiên thanh toán bằng tài sản bảo đảm của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc của người thứ ba.

- Người lao động: được quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không trả được lương, các khoản nợ khác cho người lao động.

- Doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản: khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó. - Chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước, các cổ đông công ty cổ phần, thành viên hợp danh của công ty hợp danh. - Bên cạnh các đối tượng trên luật phá sản còn quy định trách nhiệm của 1 số cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong khi thực hiện chức năng nhiệm vụ nếu nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì thông báo cho các đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu biết để họ xem xét việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

b. Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản: Sau khi nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nếu thấy cần sửa đổi đơn, bổ sung tài liệu thì Toà án yêu cầu người nộp đơn thực hiện việc sửa đổi, bổ sung trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu của Toà án.

Khi nhận được đơn yêu cầu, Toà án cần kiểm tra doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có thuộc danh mục cụ thể do Chính phủ quy định về doanh nghiệp đặc biệt trực tiếp phục vụ quốc phòng an ninh, doanh nghiệp hợp tác xã hoạt động trong lĩnh vực tài chính ngân hàng, bảo hiểm và trong các lĩnh vực khác thường xuyên, trực tiếp cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích thiết yếu hay không. Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản kể từ ngày người nộp đơn xuất trình biên lai nộp tiền tạm ứng án phí phá sản. Nếu người nộp đơn không phải nộp tiền tạm ứng án phí thì ngày thụ lý đơn là ngày Toà án nhận được đơn. Toà án phải cấp cho người nộp đơn giấy báo thụ lý đơn.

Toà án phải thông báo cho doanh nghiệp, hợp tác xã biết trong thời hạn 5 ngày (kể từ ngày thụ lý đơn), nếu người nộp đơn không phải là chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh


81

nghiệp, HTX đó. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo của Toà án, doanh nghiệp, hợp tác xã phải xuất trình cho Tòa án các giấy tờ, tài liệu quy định tại khoản 4 Điều 15 Luật phá sản.

c. Mở thủ tục phá sản: Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Toà án phải xem xét và ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Nếu thấy không đủ căn cứ thì Toà án ra quyết định không mở thủ tục phá sản. Quyết định này phải được gửi cho người làm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận được quyết định không mở thủ tục phá sản, người làm đơn yêu cầu có quyền khiếu nại với Toà án.

Trong thời hạn 5 ngày, kể từ ngày nhận được khiếu nại đối với quyết định không mở thủ tục phá sản, chánh án Toà án phải ra 1 trong các quyết định sau:

- Giữ nguyên quyết định không mở thủ tục phá sản - Hủy quyết định không mở thủ tục phá sản và ra quyết định mở thủ tục phá sản.

Nếu thấy đủ căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản. Quyết định mở thủ tục phá sản phải có nội dung như quy định tại Khoản 3 Điều 28 Luật phá sản và được gửi cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp. Ngoài ra, quyết định mở thủ tục phá sản còn phải đăng báo địa phương, báo hàng ngày của trung ương trong 3 số liên tiếp. Cùng với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, thẩm phán phụ trách giải quyết việc phá sản ra quyết định thành lập tổ quản lý, thanh lý tài sản để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.

Mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản vẫn được tiến hành bình thường nhưng phải chịu sự giám sát, kiểm tra của Thẩm phán và tổ quản lý, thanh lý tài sản. Việc tiếp tục duy trì hoạt động kinh doanh bình thường của doanh nghiệp, hợp tác xã nhằm mục đích tạo cơ hội tái tổ chức hoạt động kinh doanh để cứu vớt doanh nghiệp, hợp tác xã vượt ra khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Ngoài việc tiếp tục duy trì hoạt động kinh doanh bình thường, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản còn phải kiểm kê toàn bộ tài sản theo bảng kê chi tiết đã nộp cho Toà án và xác định trị giá các tài sản đó, bản kiểm kê này được gửi cho thẩm phán. Nếu thấy bảng kê không chính xác thì Tổ quản lý và thanh lý tài sản kiểm kê lại. Nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, bảo vệ tối đa quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ và các chủ thể có liên quan. Luật phá sản nghiêm cấm doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện 1 số hoạt động hoặc trước khi thực hiện phải được sự đồng ý bằng văn bản của Thẩm phán (bị hạn chế thực hiện). Các hoạt động bao gồm: - Cất giấu, tẩu tán tài sản

- Thanh toán nợ không có bảo đảm - Từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ

- Chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành nợ có bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp.


82

- Cầm cố, thế chấp, chuyển nhượng, bán, tặng, cho, cho thuê tài sản

- Nhận tài sản từ 1 hợp đồng chuyển nhượng - Chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực

- Vay tiền - Bán, chuyển đổi cổ phần hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản

- Thanh toán các khoản nợ mới phát sinh từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã và trả lương cho người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã. Trong trường hợp cần thiết theo đề nghị của Tổ quản lý, thanh lý tài sản thẩm phán phụ trách có quyền quyết định áp dụng 1 hoặc 1 số biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Các biện pháp bao gồm:

- Cho bán những hàng hoá dễ bị hư hỏng, hàng hoá sắp hết thời hạn sử dụng, hàng hoá không bán đúng thời điểm sẽ khó có khả năng tiêu thụ.

- Kê biên, niêm phong tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã. - Phong tỏa tài khoản của doanh nghiệp, hợp tác xã tại ngân hàng.

- Niêm phong kho, quỹ, thu giữ và quản lý sổ kế toán, tài liệu liên quan của doanh nghiệp, hợp tác xã

- Cấm hoặc buộc doanh nghiệp, hợp tác xã, cá nhân, tổ chức khác có liên quan thực hiện 1 số hành vi nhất định (Điều 55 Luật phá sản). d. Lập danh sách chủ nợ:

Trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của toà án mở thủ tục phá sản, các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ cho Toà án, trong đó nêu cụ thể các khoản nợ, số nợ đến hạn và chưa đến hạn, số nợ có bảo đảm và không có bảo đảm. Kèm theo giấy đòi nợ là các tài liệu chứng minh về các khoản nợ đó. Hết thời hạn này, các chủ nợ không gửi giấy đòi nợ đến Toà án thì được coi là từ bỏ quyền đòi nợ.

Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hết hạn gửi giấy đòi nợ Tổ quản lý, thanh lý tài sản phải lập xong danh sách chủ nợ và số nợ. Danh sách chủ nợ phải được niêm yết công khai tại trụ sở Toà án tiến hành thủ tục phá sản và trụ sở chính của doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày niêm yết. Trong thời hạn này các chủ nợ và doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản có quyền khiếu nại với Toà án về danh sách chủ nợ.

e. Hội nghị chủ nợ: Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày lập xong danh sách chủ nợ Thẩm phán phải triệu tập

Hội nghị chủ nợ. Người có quyền tham gia hội nghị chủ nợ:

- Các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ. - Đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn được người lao động ủy quyền.

- Người bảo lãnh sau khi đã trả nợ thay cho doanh nghiệp, HTX lâm vào tình trạng phá sản.


83

5.3.2. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh:

Thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh sau khi Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua Nghị quyết đồng ý với các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ và yêu cầu doanh nghiệp, Hợp tác xã phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. Phương án này phải được xây dựng trong thời gian 30 ngày.

* Các biện pháp để phục hồi hoạt động kinh doanh gồm: - Huy động vốn mới.

- Thay đổi mặt hàng sản xuất, kinh doanh. - Đổi mới công nghệ sản xuất.

- Tổ chức lại bộ máy quản lý, sáp nhập hoặc chia tách bộ phận sản xuất nhằm nâng cao năng suất, chất lượng sản xuất.

- Bán lại cổ phần cho các chủ nợ. - Bán hoặc cho thuê tài sản không cần thiết.

- Các biện pháp khác không trái pháp luật. * Phương án phục hồi hoạt động kinh doanh được đưa ra xem xét tại Hội nghị chủ nợ. Nghị

quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã được thông qua khi có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên biểu quyết tán thành.

* Thời hạn tối đa để thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là 3 năm kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Tòa án công nhận nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã.

5.3.3. Thủ tục thanh lý tài sản:

* Các trường hợp ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản: - Trường hợp doanh nghiệp hoạt động kinh doanh bị thua lỗ đã được Nhà nước áp dụng

biện pháp đặc biệt để phục hồi hoạt động kinh doanh nhưng vẫn không phục hồi được và không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì Toà án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp mà không cần phải triệu tập hội nghị chủ nợ để xem xét việc áp dụng thủ tục phục hồi. Đây là trường hợp đặc biệt, được áp dụng thủ tục thanh lý tài sản ngay mà không cần phải triệu tập hội nghị chủ nợ để xem xét việc áp dụng thủ tục phục hồi, bởi lẽ khả năng phục hồi doanh nghiệp là không thể thực hiện được do doanh nghiệp đã áp dụng biện pháp đặc biệt để phục hồi mà không đạt hiệu quả.

- Khi hội nghị chủ nợ không thành do chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã không tham gia hội nghị chủ nợ mà không có lý do chính đáng hoặc không đủ số chủ nợ quy định tham gia hội nghị chủ nợ.

- Khi Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua Nghị quyết đồng ý với dự kiến các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ và yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, nếu có 1 trong các


84

trường hợp sau đây thì Toà án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã:

+ Doanh nghiệp, Hợp tác xã không xây dựng được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh trong thời hạn quy định.

+ Hội nghị chủ nợ không thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã.

+ Doanh nghiệp, Hợp tác xã thực hiện không đúng hoặc không thực hiện được phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.

5.3.4. Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản:

* Thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản đồng thời với việc ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản.

* Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản Tòa án phải gửi và thông báo giống như quyết định mở thủ tục phá sản.

* Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày quyết định tuyên bố phá sản có hiệu lực pháp luật, Toà án phải gửi quyết định cho cơ quan đăng ký kinh doanh để xóa tên doanh nghiệp, hợp tác xã trong sổ đăng ký kinh doanh.

* Cấm đảm nhiệm chức vụ sau khi DN, HTX bị tuyên bố phá sản: - Người giữ chức vụ Giám đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản

trị của công ty, Tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào, kể từ ngày công ty, tổng công ty bị tuyên bố phá sản.

- Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của Công ty hợp danh, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm và các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ 1 đến 3 năm kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản.

* Xử lý tài sản của doanh nghiệp bị phá sản: Khi có quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp, toàn bộ tài sản của doanh nghiệp bị

tuyên bố phá sản được thu hồi và bán đấu giá để chi phí cho việc phá sản và trả nợ cho các chủ nợ (ta gọi là giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp). Theo Luật phá sản, tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản bao gồm:

- Tài sản và quyền về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã có tại thời điểm Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

- Các khoản lợi nhuận, các tài sản và các quyền về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã sẽ có do việc thực hiện các giao dịch được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.

- Tài sản là vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã. Trường hợp thanh toán tài sản là vật bảo đảm được trả nợ cho các chủ nợ có bảo đảm, nếu giá trị của vật bảo đảm vượt quá khoản nợ có bảo đảm phải thanh toán thì phần vượt quá đó là tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.


85

- Giá trị quyền sử dụng đất của doanh nghiệp, hợp tác xã được xác định theo quy định của pháp luật về đất đai.

Ngoài các loại tài sản trên, tài sản của doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh lâm vào tình trạng phá sản còn bao gồm cả tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh không trực tiếp dùng vào hoạt động kinh doanh.

Việc phân chia giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp được thực hiện theo thứ tự ưu tiên sau đây:

- Các khoản lệ phí, chi phí cho việc giải quyết phá sản doanh nghiệp.

- Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội và các quyền lợi khác theo thỏa ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký.

- Các khoản nợ thuế. - Các khoản nợ cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ.

- Nếu sau khi đã trả các khoản trên mà tài sản của doanh nghiệp vẫn còn thì phần tài sản còn lại sẽ thuộc về xã viên hợp tác xã, chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên của công ty, các cổ đông của công ty cổ phần, chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước.

TÓM TẮT CHƯƠNG V 1. Khái niệm phá sản:

- Định nghĩa phá sản: Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.

- Các dấu hiệu: + Kinh doanh thua lỗ trong hai năm liên tiếp không trả được các khoản nợ đến hạn

+ Không trả đủ lương cho người lao động trong 3 tháng liên tiếp - Áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết

2. Phân biệt phá sản và giải thể: dựa trên các cơ sở nguyên nhân, cơ quan có thẩm quyền giải quyết, hậu quả.

3. Phân loại phá sản: Phá sản trung thực, phá sản gian trá, phá sản tự nguyện, phá sản bắt buộc.

4. Luật phá sản: - Mục đích ban hành Luật phá sản:

+ Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ nợ

+ Bảo vệ lợi ích của chính doanh nghiệp mắc nợ + Bảo vệ lợi ích của người lao động

+ Bảo đảm trật tự xã hội + Góp phần cơ cấu lại nền kinh tế

- Phạm vi áp dụng: Luật phá sản áp dụng cho tất cả các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu, được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam.

- Các đối tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản: các chủ nợ, người lao động, doanh nghiệp hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, chủ sở hữu doanh nghiệp


86

nhà nước, cổ đông công ty cổ phần, thành viên hợp danh, trách nhiệm thông báo của 1 số cơ quan có thẩm quyền. - Cơ quan có thẩm quyền giải quyết việc phá sản: Toà án nhân dân cấp huyện - Tòa án nhân dân cấp tỉnh 5. Trình tự, thủ tục phá sản:

a. Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản: - Các đối tượng có quyền và nghĩa vụ nộp đơn - Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

- Thông báo việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản - Quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản

- Hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản

- Các hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã bị hạn chế - Lập danh sách chủ nợ

- Hội nghị chủ nợ b. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh

- Các biện pháp để phục hồi hoạt động kinh doanh - Phương án phục hồi hoạt động kinh doanh được đưa ra xem xét tại hội nghị chủ nợ

- Thời hạn thực hiện phương án c. Thủ tục thanh lý tài sản

- Các trường hợp ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản d. Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản

- Quyết định doanh nghiệp, HTX bị phá sản - Hậu quả đối với người quản lý doanh nghiệp, HTX bị phá sản

- Xử lý tài sản của doanh nghiệp, HTX bị phá sản.

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG V 1. Phân tích tính tất yếu của hiện tượng phá sản trong nền kinh tế thị trường?

2. Khái niệm và các dấu hiệu của phá sản? 3. Trình bày và phân tích nội dung các biện pháp tài chính cần thiết được áp dụng với doanh nghiệp, hợp tác xã khi xuất hiện dấu hiệu phá sản?

4. Mục đích ban hành Luật phá sản? 5. Các đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã?

6. Các đối tượng có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã? 7. Phạm vi áp dụng luật phá sản?

8. Trình bày nội dung thủ tục nộp và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản? 9. Nêu các quy định của Luật phá sản về các biện pháp phục hồi hoạt động kinh doanh đối với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản?


87

10. Các trường hợp Toà án ra quyết định thanh lý tài sản?

11. Cách xác định tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản? 12. Thứ tự thanh toán tài sản trong doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản?

13. Hậu quả đối với người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản? 14. Cơ quan có thẩm quyền giải quyết việc phá sản?

15. Phân biệt phá sản và giải thể doanh nghiệp?

Chương VI: Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh

88

CHƯƠNG VI: PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH

GIỚI THIỆU CHƯƠNG VI Sự hình thành nền kinh tế thị trường ở nước ta trong những năm đầu của thế kỷ này được

diễn ra trong bối cảnh sự phát triển theo chiều rộng và chiều sâu của các quan hệ kinh tế với 1 tốc độ nhanh chóng chưa từng có, để từng bước khẳng định nó là bộ phận không thể thiếu được của thị trường thế giới.

Tranh chấp trong kinh tế nói chung và trong kinh doanh nói riêng với tính cách là hệ quả tất yếu của quá trình này cũng trở nên phong phú hơn về chủng loại, găy gắt phức tạp hơn về tính chất và quy mô. Bởi vậy phải yêu cầu áp dụng các hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp, có hiệu quả là 1 đòi hỏi khách quan để bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh, bảo đảm nguyên tắc pháp chế, thông qua đó tạo lập môi trường pháp lý lành mạnh để thúc đẩy quá trình phát triển kinh tế-xã hội.

Giải quyết các tranh chấp phát sinh trong kinh doanh là 1 đòi hỏi tự thân của các quan hệ kinh tế, do vậy trong chương 6 sẽ trình bày những biện pháp, phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh 1 cách phù hợp nhất, đáp ứng được những yêu cầu trong điều kiện nền kinh tế thị trường là: nhanh chóng, thuận lợi, không làm cản trở và hạn chế các hoạt động kinh doanh; khôi phục và duy trì các quan hệ hợp tác, tín nhiệm giữa các bên trong kinh doanh; giữ bí mật kinh doanh, uy tín của các bên trên thương trường; kinh tế nhất (ít tốn kém nhất).

Để đáp ứng được các yêu cầu trên khi giải quyết các mâu thuẫn, bất đồng phát sinh trong kinh doanh mà chủ yếu là giữa các chủ thể kinh doanh nội dung chương 6 sẽ đề cập đến 4 phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh là: Thương lượng, hoà giải, trọng tài thương mại và Toà án (Toà kinh tế). Tất nhiên việc lựa chọn hình thức giải quyết nào là quyền của các bên đảm bảo có lợi nhất cho các bên trên cơ sở tôn trọng lợi ích và sự hợp tác.

Trong 4 phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh chỉ có phương thức giải quyết bằng Trọng tài và Toà án là chịu sự điều chỉnh của các quy định của pháp luật. Do vậy nội dung chương 6 sẽ đi sâu vào việc giới thiệu hai phương thức này như trình tự, thủ tục, điều kiện áp dụng, cơ quan có thẩm quyền giải quyết... Qua việc trình bày các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh người học sẽ thấy được ưu, nhược điểm của từng phương thức.

NỘI DUNG Trong nền kinh tế nhiều thành phần theo cơ chế thị trường ở nước ta hiện nay, xuất hiện

nhiều quan hệ kinh tế giữa nhiều chủ thể kinh tế với nhau. Tất nhiên, không phải bao giờ các quan hệ kinh tế thiết lập cũng được các chủ thể thực hiện chính xác và đầy đủ và không phải bao giờ các chủ thể cũng tự giải quyết được với nhau các tranh chấp phát sinh. Pháp luật là công cụ quan trọng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh, đảm bảo môi trường kinh doanh lành mạnh, đảm bảo lợi ích của nhà nước và cộng đồng.


89

Sự xuất hiện các tranh chấp kinh tế hiện nay và trong tương lai là vấn đề có tính tất yếu, đồng thời nền kinh tế theo cơ chế thị trường ngày càng phát triển sẽ xuất hiện ngày càng nhiều dạng tranh chấp kinh tế mới phức tạp hơn. Khi tranh chấp kinh tế phát sinh, chúng đòi hỏi phải được giải quyết thỏa đáng, nhanh chóng và kịp thời, có như vậy mới bảo vệ được quyền lợi hợp pháp của chủ thể kinh doanh và tạo môi trường kinh doanh lành mạnh.

Tuy còn nhiều ý kiến khác nhau, song nhiều nhà khoa học đã thống nhất rằng: tranh chấp kinh tế được hiểu là sự bất đồng chính kiến, sự mâu thuẫn hay xung đột về lợi ích, về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể tham gia vào các quan hệ kinh tế ở các cấp độ khác nhau. Theo đó tranh chấp kinh tế có các dạng cơ bản sau:

- Tranh chấp trong kinh doanh: được diễn ra giữa các chủ thể tham gia kinh doanh. Cụ thể đó là những tranh chấp phát sinh trong các khoản đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời.

- Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư, loại hình tranh chấp này nảy sinh trong việc thực hiện các hợp đồng BTO,BOT và BT; thực hiện các điều ước quốc tế về khuyến khích và bảo hộ đầu tư song phương và đa phương.

- Tranh chấp giữa các quốc gia trong việc thực hiện các điều ước quốc tế về thương mại song phương và đa phương.

- Tranh chấp giữa các quốc gia với các thiết chế kinh tế quốc tế trong việc thực hiện các điều ước quốc tế về thương mại đa phương.

Trong các loại hình tranh chấp trên, thì tranh chấp trong kinh doanh là loại hình tranh chấp phổ biến nhất và do đó trong 1 số trường hợp khái niệm tranh chấp trong kinh doanh và khái niệm tranh chấp kinh tế được sử dụng với ý nghĩa tương đương nhau.

* Đặc điểm của tranh chấp trong kinh doanh: - Nó luôn gắn liền với hoạt động kinh doanh của các chủ thể

- Các chủ thể tranh chấp trong kinh doanh thường là các doanh nghiệp - Nó là sự biểu hiện ra bên ngoài, là sự phản ánh của những xung đột về mặt lợi ích kinh

tế giữa các bên. Theo pháp luật Việt Nam, khi có tranh chấp trong kinh doanh, các bên có thể chọn 1 trong

4 phương thức giải quyết sau:

- Thương lượng: là hình thức giải quyết tranh chấp thường không cần đến vai trò tác động của bên thứ 3. Đặc điểm cơ bản của hình thức này là các bên cùng nhau bàn bạc, thỏa thuận để tự giải quyết các bất đồng.

Thương lượng là hình thức phổ biến, thích hợp cho việc giải quyết tranh chấp trong kinh doanh. Hình thức này từ lâu đã được giới thương nhân ưa chuộng, vì nó đơn giản lại không bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý phiền phức, tốn kém và nói chung không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa các bên trong kinh doanh cũng như giữ được bí mật kinh doanh. Thương lượng đòi hỏi trước hết các bên phải có thiện chí, trung thực, hợp tác và phải có đầy đủ những am hiểu cần thiết về chuyên môn và pháp lý. Kết quả của thương lượng là những cam kết, thỏa thuận về những giải pháp cụ thể nhằm tháo gỡ những bế tắc hoặc bất đồng phát sinh mà các bên thường không ý thức được trước đó.


90

Hình thức pháp lý của việc ghi nhận kết quả thương lượng là biên bản. Nội dung chủ yếu của biên bản thương lượng phải đề cập đến các vấn đề sau: những sự kiện pháp lý có liên quan, chính kiến của mỗi bên (sự bất đồng), các giải pháp được đề xuất, những thỏa thuận và cam kết đã đạt được. Khi biên bản thương lượng được lập 1 cách hợp lệ, những thỏa thuận trong biên bản thương lượng được coi là có giá trị pháp lý như hợp đồng và đương nhiên nó có ý nghĩa bắt buộc đối với các bên.

Trong trường hợp kết quả thương lượng không được 1 bên tự giác thực hiện vì thiếu thiện chí, biên bản thương lượng sẽ được bên kia sử dụng như 1 chứng cứ quan trọng để xuất trình trước các cơ quan tài phán kinh tế, để yêu cầu các cơ quan này thừa nhận và cưỡng chế thi hành những thoả thuận nói trên.

- Hòa giải: Là hình thức giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ 3, đóng vai trò làm trung gian để hỗ trợ hoặc thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các giải pháp nhằm chấm dứt xung đột hay bất hoà. Cũng như thương lượng, hoà giải là biện pháp tự nguyện tuỳ thuộc vào sự lựa chọn của các bên tham gia tranh chấp. Đặc biệt là bên thứ ba với tính chất trung gian hoà giải phải có vị trí độc lập đối với các bên.

Bên thứ ba làm trung gian hoà giải không phải là đại diện của bất kỳ bên nào và cũng không có quyền quyết định, phán xét như 1 trọng tài. Họ thường là những cá nhân, tổ chức có trình độ chuyên môn cao và có kinh nghiệm về những vụ việc có liên quan đến các tranh chấp phát sinh. Công việc của họ là xem xét, phân tích, đánh giá và đưa ra những ý kiến, nhận định bình luận về chuyên môn, kỹ thuật, nghiệp vụ và những vấn đề có liên quan để các bên tham khảo. Đề ra những giải pháp, những phương án thích hợp để các bên lựa chọn và quyết định.

* Các hình thức hoà giải:

+ Hoà giải ngoài tố tụng: là hình thức hoà giải qua trung gian, được các bên tiến hành trước khi đưa vụ tranh chấp ra cơ quan tài phán. Khi thống nhất được các hình thức giải quyết tranh chấp, các bên phải tự nguyện thực hiện theo các phương án đã thỏa thuận.

+ Hoà giải trong tố tụng: là hoà giải được tiến hành tại Toà án hay trọng tài khi các cơ quan này giải quyết tranh chấp theo yêu cầu của các bên. Người trung gian hoà giải trong trường hợp này là Toà án hoặc Trọng tài (cụ thể là Thẩm phán hoặc Trọng tài viên).

- Trọng tài: là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của trọng tài với tư cách là bên thứ 3 độc lập nhằm chấm dứt xung đột bằng việc đưa ra 1 phán quyết buộc các bên tham gia tranh chấp phải thực hiện.

- Toà án: là hình thức giải quyết tranh chấp do cơ quan Tòa án của nhà nước thực hiện. Thông thường thì hình thức giải quyết tranh chấp thông qua Toà án được tiến hành khi mà việc áp dụng biện pháp thương lượng hoặc hoà giải không có hiệu quả và các bên tranh chấp cũng không thỏa thuận được vụ tranh chấp sẽ giải quyết bằng trọng tài.

6.1 PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH BẰNG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI:

6.1.1 Thẩm quyền của trọng tài thương mại:

- Tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với doanh nghiệp tư nhân, giữa doanh nghiệp tư nhân với doanh nghiệp tư nhân, giữa doanh nghiệp tư nhân với cá nhân kinh doanh.


91

- Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động và giải thể công ty.

- Tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu.

6.1.2 Điều kiện để phát sinh thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại:

Trọng tài thương mại sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh khi có các điều kiện sau:

- Tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nếu trước hoặc sau khi tranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài: Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận bằng văn bản giữa các bên cam kết giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại.

- Còn thời hiệu khởi kiện giải quyết tranh chấp bằng trọng tài: + Trường hợp pháp luật có quy định thời hiệu khởi kiện thì thực hiện theo quy định đó.

+ Trường hợp pháp luật không quy định thời hiệu khởi kiện thì thời hiệu khởi kiện là hai năm kể từ ngày xảy ra tranh chấp, trừ trường hợp bất khả kháng.

6.1.3 Hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài:

- Tranh chấp giữa các bên được giải quyết tại Hội đồng trọng tài do trung tâm trọng tài tổ chức hoặc do các bên thành lập (trọng tài vụ việc). Hội đồng trọng tài gồm 3 trọng tài viên hoặc Trọng tài viên duy nhất do các bên thỏa thuận.

Các bên có quyền lựa chọn Trung tâm trọng tài hoặc Hội đồng trọng tài do các bên thành lập theo cách mà Pháp lệnh trọng tài thương mại quy định để giải quyết tranh chấp.

6.1.4 Hiệu lực của quyết định trọng tài:

Quyết định trọng tài là chung thẩm, các bên phải thi hành, trừ trường hợp Toà án hủy quyết định trọng tài.

Toà án trên cơ sở xét đơn yêu cầu hủy quyết định trọng tài hợp lệ và đối chiếu với Điều 54 Pháp lệnh trọng tài thương mại, nếu bên yêu cầu chứng minh được rằng Hội đồng trọng tài đã ra quyết định trọng tài thuộc một trong các trường hợp sau đây thì Toà án ra quyết định hủy quyết định trọng tài:

- Không có thỏa thuận trọng tài. - Thỏa thuận trọng tài vô hiệu theo quy định tại Điều 10 Pháp lệnh trọng tài thương mại.

- Thành phần Hội đồng trọng tài, tố tụng trọng tài không phù hợp với thỏa thuận của các bên theo quy định của Pháp lệnh trọng tài thương mại.

- Vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài; trong trường hợp quyết định trọng tài có 1 phần không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài thì phần quyết định này bị hủy.

- Bên yêu cầu chứng minh được trong quá trình giải quyết vụ tranh chấp có Trọng tài viên vi phạm nghĩa vụ của trọng tài viên quy định tại khoản 2, điều 13 Pháp lệnh trọng tài thương mại.

- Quyết định trọng tài trái với lợi ích công cộng của nước Việt Nam.


92

6.1.5 Thi hành quyết định trọng tài:

Sau thời hạn 30 ngày kể từ ngày hết thời hạn thi hành quyết định trọng tài, nếu bên phải thi hành không tự nguyện thi hành, cũng không yêu cầu hủy quyết định trọng tài thì bên được thi hành có quyền làm đơn yêu cầu cơ quan thi hành án cấp tỉnh nơi có trụ sở, nơi cư trú hoặc nơi có tài sản của bên phải thi hành, tổ chức thi hành quyết định trọng tài theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự.

6.2 PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH BẰNG TOÀ ÁN:

6.2.1 Tổ chức của Toà án kinh tế:

Luật tổ chức Toà án nhân dân quy định Toà kinh tế được tổ chức ở hai cấp:

- Toà kinh tế thuộc Toà án nhân dân tối cao. - Toà kinh tế thuộc Toà án nhân dân cấp tỉnh.

Ở cấp huyện, tuy không tổ chức toà kinh tế nhưng Toà án nhân dân cấp huyện cũng có thẩm quyền giải quyết những vụ án kinh tế theo quy định của pháp luật tố tụng (phạm vi hẹp và giá trị tranh chấp nhỏ).

Thẩm quyền giải quyết các tranh chấp kinh tế là quyền hạn và nghĩa vụ của Toà án kinh tế trong lĩnh vực giải quyết các tranh chấp kinh tế. Khi xảy ra tranh chấp kinh tế, cần xác định rõ nó thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan nào. Việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh tế có ý nghĩa quan trọng trong việc thụ lý, chuẩn bị hồ sơ và giải quyết tranh chấp kinh tế, cũng như việc thi hành bản án, quyết định của Toà án kinh tế.

6.2.2 Thẩm quyền của Toà án kinh tế:

a. Thẩm quyền theo vụ việc của Toà án Theo Điều 12 Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế và các văn bản hướng dẫn của

Toà án nhân dân tối cao, Toà án có thẩm quyền giải quyết các vụ án kinh tế sau:

- Các tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh (bao gồm doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, hộ kinh doanh cá thể).

- Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên công ty, giữa các thành viên công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động và giải thể công ty.

- Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu: bao gồm các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu đã phát hành hoặc mới sắp phát hành của công ty cổ phần, công ty TNHH 1 thành viên và kể cả trái phiếu của Chính phủ.

- Các tranh chấp kinh tế khác theo quy định của pháp luật như tranh chấp trong lĩnh vực tổ chức và hoạt động của thị trường chứng khoán, tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài...

b. Thẩm quyền của Toà án các cấp: - TAND cấp huyện giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp hợp đồng kinh tế mà

giá trị tranh chấp dưới 50 triệu đồng, trừ trường hợp có nhân tố nước ngoài.

- Toà kinh tế thuộc Toà án nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc TƯ có thẩm quyền:


93

+ Giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những vụ án kinh tế quy định tại Điều 12 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án tranh chấp kinh tế, trừ những vụ án thuộc thẩm quyền của Toà án cấp huyện. Trong trường hợp cần thiết Toà án cấp tỉnh có thể lấy lên để giải quyết các vụ án kinh tế thuộc thẩm quyền cấp huyện.

+ Phúc thẩm những vụ án kinh tế mà bản án, quyết định sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật của Toà án cấp dưới do bị kháng cáo, kháng nghị theo quy định của pháp luật tố tụng.

+ Giải quyết việc phá sản doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. + Ủy ban thẩm phán TAND cấp tỉnh giám đốc thẩm, tái thẩm những vụ án kinh tế mà bản

án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toà án cấp dưới bị kháng nghị. - Toà kinh tế thuộc TAND tối cao có thẩm quyền:

+ Xét xử theo thủ tục phúc thẩm các bản án sơ thẩm của Toà kinh tế thuộc TAND cấp tỉnh.

+ Xét xử theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm những vụ án kinh tế mà bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toà kinh tế TAND cấp tỉnh bị kháng nghị.

c. Thẩm quyền của Toà án theo lãnh thổ: Luật quy định thẩm quyền xét xử sơ thẩm các vụ án kinh tế là Toà án nơi bị đơn có trụ sở

hoặc cư trú; trong trường hợp vụ án chỉ liên quan đến bất động sản thì Toà án nơi có bất động sản giải quyết.

d. Thẩm quyền của Toà án theo sự lựa chọn của nguyên đơn: Nguyên đơn có quyền lựa chọn Toà án để yêu cầu giải quyết các tranh chấp kinh tế trong

các trường hợp sau: - Nếu không biết rõ trụ sở hoặc nơi cư trú của bị đơn, thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà

án nơi có tài sản, nơi có trụ sở hoặc nơi cư trú cuối cùng của bị đơn giải quyết vụ án. - Nếu vụ án phát sinh từ hoạt động của chi nhánh doanh nghiệp, thì nguyên đơn có thể yêu

cầu Toà án nơi doanh nghiệp có trụ sở hoặc nơi có chi nhánh đó giải quyết vụ án. - Nếu vụ án phát sinh do vi phạm hợp đồng kinh tế, thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà án

nơi có trụ sở hoặc nơi cư trú của 1 trong các bị đơn giải quyết vụ án. - Nếu vụ án không chỉ liên quan đến bất động sản, thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà án

nơi có bất động sản, nơi có trụ sở hoặc cư trú của bị đơn giải quyết vụ án.

- Nếu vụ án có liên quan đến bất động sản ở nhiều nơi khác nhau, thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà án ở 1 trong các nơi đó giải quyết vụ án.

e. Chuyển vụ án cho Toà án khác và phương thức giải quyết tranh chấp thẩm quyền: Toà án đã thụ lý vụ án xét thấy không thuộc thẩm quyền của mình thì phải chuyển hồ sơ

vụ án cho Tòa án khác có thẩm quyền ngay sau khi phát hiện việc giải quyết vụ án không thuộc thẩm quyền của mình hoặc hướng dẫn cho nguyên đơn chuyển đơn đến Toà án đúng thẩm quyền khi xác định đủ yếu tố. Tranh chấp về thẩm quyền giải quyết các vụ án kinh tế do Toà án cấp trên trực tiếp giải quyết.

6.2.3. Các nguyên tắc chung trong việc giải quyết các vụ án kinh tế:

- Nguyên tắc đảm bảo cho đương sự có quyền yêu cầu Toà án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp.


94

- Nguyên tắc bảo đảm quyền tự định đoạt của đương sự.

- Nguyên tắc Toà án không tiến hành điều tra mà chỉ xác minh thu thập chứng cứ. - Trách nhiệm hoà giải của Toà án.

- Nguyên tắc đảm bảo bình đẳng về quyền và nghĩa vụ giữa các đương sự. - Nguyên tắc xét xử công khai.

- Nguyên tắc giải quyết các vụ án kinh tế nhanh chóng, kịp thời. - Tiếng nói và chữ viết dùng trong quá trình giải quyết vụ án.

- Đại diện do ủy quyền.

- Hiệu lực pháp luật của các bản án và quyết định của Toà án kinh tế. - Kiểm sát việc tuân theo pháp luật trong quá trình giải quyết vụ án.

6.2.4. Thành phần tham gia tố tụng vụ án kinh tế:

- Hội đồng xét xử:

+ Sơ thẩm: 2 thẩm phán và 1 hội thẩm nhân dân. + Phúc thẩm: 3 thẩm phán.

+ Giám đốc thẩm, tái thẩm: 3 thẩm phán.

- Các đương sự: nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan.

- Người đại diện do đương sự ủy quyền: việc ủy quyền phải làm thành văn bản hợp lệ theo quy định.

- Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự.

- Người giám định. - Người làm chứng.

- Người phiên dịch. - Viện kiểm sát nhân dân.

6.2.5. Thủ tục xét xử sơ thẩm án kinh tế:

a. Khởi kiện và thụ lý: - Khởi kiện vụ án kinh tế là việc cá nhân, pháp nhân theo thủ tục pháp luật quy định gửi

đơn yêu cầu Toà án có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp kinh tế để bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của mình.

Người khởi kiện phải làm đơn trong thời hạn 06 tháng kể từ ngày phát sinh tranh chấp. Kèm theo đơn phải có các tài liệu, chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu của nguyên đơn.

- Thụ lý vụ án kinh tế: Toà án nhận được đơn khởi kiện phải xem xét, nếu thấy vụ án thuộc thẩm quyền của mình thì phải thông báo cho nguyên đơn biết, nguyên đơn phải nộp tiền tạm ứng án phí trong thời gian 07 ngày kể từ ngày được Toà án thông báo, sau đó Toà án vào sổ thụ lý vụ án.

Toà án chỉ tiến hành thụ lý và giải quyết các tranh chấp kinh tế khi có đủ các điều kiện sau:


95

+ Bên khởi kiện phải làm đơn khởi kiện và nộp kèm theo các tài liệu chứng minh cho yêu cầu của mình.

+ Người khởi kiện phải có quyền khởi kiện.

+ Vụ kiện thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án. + Đơn kiện phải được nộp trong thời hiệu khởi kiện.

+ Sự việc chưa được giải quyết bằng bản án hoặc quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác.

+ Người khởi kiện đã nộp tạm ứng án phí.

b. Chuẩn bị xét xử: Giai đoạn này Toà án phải tiến hành các công việc sau:

- Thông báo cho bị đơn và những người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan biết nội dung đơn kiện trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày thụ lý vụ án.

- Toà án có thể tiến hành xác minh, thu thập chứng cứ để làm sáng tỏ sự thật của vụ án trong những trường hợp cần thiết, nhưng không có nghĩa vụ điều tra.

- Toà án tiến hành hoà giải để các đương sự có thể thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án. Nếu các đương sự thỏa thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì Toà án lập biên bản hoà giải thành và ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đương sự, quyết định này có hiệu lực pháp luật. Nếu các đương sự không thể thỏa thuận được với nhau thì Toà án phải lập biên bản hoà giải không thành và quyết định đưa vụ án ra xét xử.

c. Phiên toà xét xử sơ thẩm: - Trong thời hạn 10 ngày (hoặc 20 ngày nếu có lý do chính đáng) kể từ ngày có quyết định

đưa vụ án ra xét xử, Toà án phải mở phiên toà xét xử sơ thẩm.

Việc xét xử tại phiên toà phải diễn ra liên tục, trực tiếp và băng lời nói. Tại phiên toà, Hội đồng xét xử sẽ kiểm tra, đánh giá lại toàn bộ các chứng cứ đã được thu thập, đã xác minh để trên cơ sở đó vận dụng pháp luật giải quyết vụ án chính xác, khách quan và đúng pháp luật.

- Trình tự thủ tục của phiên toà xét xử sơ thẩm:

+ Thủ tục bắt đầu phiên toà. + Xét hỏi tại phiên toà. + Tranh luận tại phiên toà.

+ Nghị án. + Tuyên án.

6.2.6. Thủ tục phúc thẩm:

- Sau khi xét xử sơ thẩm, đương sự hoặc người đại diện của đương sự được quyền kháng cáo: Viện kiểm sát có quyền kháng nghị để xét xử theo thủ tục phúc thẩm vụ án kinh tế, nhằm đảm bảo việc xét xử khách quan, công bằng, đúng pháp luật, đảm bảo các quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự và khắc phục sửa chữa những sai sót trong xét xử sơ thẩm.

- Chủ thể của quyền kháng cáo là đương sự hoặc người đại diện của đương sự. Thời hạn kháng cáo là 10 ngày kể từ ngày Toà án sơ thẩm tuyên án hoặc ra quyết định.


96

- Chủ thể của quyền kháng nghị là Viện trưởng Viện kiểm sát cùng cấp hoặc trên 1 cấp. Thời hạn kháng nghị của Viện kiểm sát cùng cấp là 10 ngày, của Viện kiểm sát cấp trên là 20 ngày kể từ ngày Toà án tuyên án hoặc ra quyết định.

- Toà án cấp phúc thẩm phải mở phiên toà phúc thẩm trong thời hạn 1 tháng kể từ ngày nhận đủ hồ sơ vụ án.

- Thành phần hội đồng xét xử gồm 3 thẩm phán. - Thủ tục giống phiên toà sơ thẩm nhưng trước khi xem xét kháng cáo, kháng nghị thì 1

thành viên của Hội đồng xét xử trình bày nội dung vụ án, quyết định của bản án sơ thẩm và nội dung của kháng cáo, kháng nghị.

6.2.7. Thủ tục xem xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật:

a. Thủ tục giám đốc thẩm: - Giám đốc thẩm là 1 thủ tục tố tụng trong đó Toà án cấp trên kiểm tra tính hợp pháp đối

với những bản án đã có hiệu lực pháp luật của Toà án cấp dưới trên cơ sở có kháng nghị của người có thẩm quyền.

Thời hạn kháng nghị là 9 tháng, kể từ ngày bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật. - Người có quyền kháng nghị:

+ Chánh án TAND tối cao, Viện trưởng VKSND tối cao có quyền kháng nghị bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toà án các cấp.

+ Phó Viện trưởng VKSNDTC có quyền kháng nghị bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND địa phương.

+ Chánh án TAND cấp tỉnh, Viện trưởng VKSND cấp tỉnh có quyền kháng nghị bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của TAND cấp huyện.

- Căn cứ kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm: + Có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng.

+ Kết luận trong bản án, quyết định không phù hợp với những tình tiết khách quan của vụ án.

+ Có sai lầm nghiêm trọng trong việc áp dụng pháp luật.

b. Thủ tục tái thẩm: - Tái thẩm là 1 giai đoạn tố tụng, trong đó Toà án cấp trên kiểm tra tính hợp pháp và tính

có căn cứ đối với những bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án cấp dưới do phát hiện những tình tiết mới có thể làm thay đổi nội dung vụ án trên cơ sở có kháng nghị của người có thẩm quyền.

Thời hạn kháng nghị là 1 năm kể từ ngày bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật.

- Người có quyền kháng nghị: Giống thủ tục giám đốc thẩm ngoại trừ Phó chánh án TANDTC, Phó Viện trưởng

VKSNDTC không có quyền kháng nghị theo thủ tục tái thẩm. - Căn cứ kháng nghị theo thủ tục tái thẩm:

+ Mới phát hiện được tình tiết quan trọng của vụ án mà đương sự đã không thể biết được khi giải quyết vụ án.


97

+ Có cơ sở chứng minh kết luận của người giám định, lời dịch của người phiên dịch không đúng sự thật hoặc có giả mạo bằng chứng.

+ Thẩm phán, Hội thẩm, Kiểm sát viên, Thư ký Toà án cố tình làm sai lệch hồ sơ vụ án.

+ Bản án, quyết định của Toà án hoặc quyết định của cơ quan nhà nước mà Toà án dựa vào đó để giải quyết vụ án đã được hủy bỏ.

6.2.8. Thi hành án:

Điều 88 Pháp lệnh quy định “ Bản án, quyết định của Toà án về vụ án kinh tế được thi hành theo Pháp lệnh thi hành án dân sự ”. Theo đó, việc thi hành án phải do người phải thi hành án tự nguyện thi hành. Nếu không tự nguyện thi hành thì theo đơn yêu cầu thi hành của người được thi hành, cơ quan thi hành án áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành, bao gồm:

- Kê biên tài sản để bán đấu giá. - Trừ vào thu nhập của người phải thi hành án.

- Trừ vào tài sản của người phải thi hành án đang do người khác giữ. - Cưỡng chế giao đồ vật.

- Cưỡng chế trả nhà. - Cưỡng chế chấm dứt hành vi trái pháp luật.

* Thời hiệu thi hành án: - Người được thi hành án là cá nhân: thời gian 3 năm kể từ ngày bản án, quyết định có

hiệu lực pháp luật có quyền gửi đơn đến cơ quan thi hành án để yêu cầu thi hành án. - Cơ quan, tổ chức được thi hành án: thời gian 1 năm kể từ ngày bản án, quyết định có

hiệu lực pháp luật.

TÓM TẮT CHƯƠNG VI 1. Khái niệm tranh chấp trong kinh doanh:

Tranh chấp trong kinh doanh là việc lựa chọn các hình thức, biện pháp thích hợp để giải toả các mâu thuẫn, bất đồng, xung đột lợi ích giữa các bên, tạo lập lại sự cân bằng về mặt lợi ích mà các bên có thể chấp nhận được. 2. Đặc điểm của tranh chấp trong kinh doanh:

- Gắn liền với các chủ thể kinh doanh (chủ yếu là các doanh nghiệp) - Là sự biểu hiện ra bên ngoài của những mâu thuẫn, bất đồng. 3. Các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh:

- Thương lượng: là hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh không cần đến vai trò của người thứ 3. Các bên cùng nhau trình bày quan điểm, chính kiến, bàn bạc, tìm các biện pháp thích hợp và đi đến thống nhất thỏa thuận để tự giải quyết các bất đồng. - Hoà giải: là hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba độc lập, do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định, làm vai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột nhằm chấm dứt các tranh chấp, bất hoà.


98

- Trọng tài: là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của Trọng tài viên, với tư cách là bên thứ ba độc lập nhằm chấm dứt xung đột bằng việc đưa ra 1 phán quyết buộc các bên tranh chấp phải thực hiện.

- Toà án: là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua hoạt động của cơ quan tài phán nhà nước, nhân danh quyền lực nhà nước để đưa ra 1 phán quyết buộc các bên có nghĩa vụ thi hành, kể cả bằng sức mạnh cưỡng chế. 4. Phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài: - Thẩm quyền giải quyết của trọng tài

- Điều kiện phát sinh thẩm quyền giải quyết của trọng tài - Hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

- Hiệu lực của quyết định trọng tài + Các trường hợp Toà án huỷ quyết định trọng tài

- Thi hành quyết định trọng tài 5. Phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng Toà án:

- Tổ chức của Toà kinh tế: - Thẩm quyền của Toà án: là quyền hạn và nghĩa vụ của Toà án trong việc giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh. Thẩm quyền của Toà án bao gồm: + Thẩm quyền theo vụ việc

+ Thẩm quyền của Toà án các cấp: cấp huyện, cấp tỉnh, cấp tối cao + Thẩm quyền theo sự lựa chọn của nguyên đơn

+ Thẩm quyền theo lãnh thổ + Chuyển vụ án cho Toà án có thẩm quyền.

- Các nguyên tắc chung trong việc giải quyết các vụ án kinh tế - Thành phần tham gia tố tụng vụ án kinh tế: hội đồng xét xử, các đương sự, người đại diện do đương sự ủy quyền, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự, người giám định, người làm chứng, người phiên dịch, viện kiểm sát nhân dân.

- Thủ tục xét xử sơ thẩm vụ án kinh tế: + Khởi kiện và thụ lý án kinh tế: Khởi kiện vụ án kinh tế là việc cá nhân, pháp nhân theo thủ tục pháp luật quy định gửi đơn yêu cầu Toà án có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp kinh tế để bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của mình.

Thụ lý là việc Toà án vào sổ thụ lý để giải quyết vụ việc theo thẩm quyền. + Chuẩn bị xét xử

+ Phiên toà xét xử - Thủ tục xét xử phúc thẩm: được tiến hành với những bản án, quyết định chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo, kháng nghị trong thời hạn luật định. - Thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm: được tiến hành với những bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật bị người có thẩm quyền kháng nghị khi có những căn cứ nhất định.


99

- Thi hành án: được thực hiện theo quy định của pháp lệnh thi hành án dân sự. Theo đó việc thi hành án phải do người phải thi hành án tự nguyện thi hành. Nếu không tự nguyện thi hành thì người được thi hành án có quyền làm đơn yêu cầu cơ quan thi hành án áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành. Pháp luật có quy định về thời hiệu thi hành án kinh tế.

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG VI 1. Phân tích khái niệm tranh chấp kinh tế nói chung?

2. Các dạng tranh chấp kinh tế? 3. Phân tích khái niệm tranh chấp trong kinh doanh? đặc điểm?

4. Làm rõ các yêu cầu đối với các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh? 5. Phân tích ưu, nhược điểm của hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng thương lượng? 6. Phân tích ưu, nhược điểm của hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng hoà giải? 7. So sánh hai hình thức giải quyết tranh chấp thương lượng và hoà giải?

8. Trình bày quy định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài thương mại?

9. Phân tích các điều kiện làm phát sinh thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài thương mại?

10. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài thương mại? 11. Phân tích thẩm quyền của Toà án theo sự lựa chọn của nguyên đơn?

12. Phân tích thẩm quyền của Toà án theo vụ việc và lãnh thổ? 13. Các nguyên tắc trong việc giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh tại Toà án?

14. Trình tự, thủ tục xét xử sơ thẩm vụ án kinh tế? 15. So sánh phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài và Toà án (Toà kinh tế)?

Chương VII: Pháp luật về cạnh tranh và chống độc quyền

100

CHƯƠNG VII: PHÁP LUẬT VỀ CẠNH TRANH VÀ CHỐNG ĐỘC QUYỀN

GIỚI THIỆU CHƯƠNG VII Cạnh tranh là hiện tượng khách quan tồn tại trong đời sống kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường nơi mà cung cầu là cốt vật chất, giá cả là diện mạo và cạnh tranh là linh hồn sống của thị trường. Cạnh tranh là cuộc "đấu tranh" (hiểu theo nghĩa triết học) giữa những nhà kinh doanh nhằm dành các điều kiện có lợi nhất về sản xuất, tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ... trong nền kinh tế thị trường. Cạnh tranh là áp lực cưỡng bức bên ngoài buộc các nhà doanh nghiệp phải tìm mọi giải pháp để nâng cao năng suất lao động trong doanh nghiệp đưa ra thị trường sản phẩm có chất lượng, giá cả hợp lý... Mở rộng kinh doanh, tăng tích lũy cho doanh nghiệp, cạnh tranh như là 1 động lực quan trọng để phát triển lực lượng sản xuất, tiến bộ khoa học kỹ thuật, là điều kiện để giáo dục tính tháo vát, năng động nhạy bén và óc sáng tạo của những nhà doanh nghiệp.Trong nền kinh tế thị trường, cạnh tranh là 1 động lực quan trọng để phát triển kinh tế của mỗi nước. Do vậy, để nền kinh tế phát triển nhanh và ổn định, cần thiết phải thiết lập được môi trường cạnh tranh lành mạnh. Trên thực tế, cạnh tranh là 1 xu hướng chi phối chủ yếu mọi hoạt động sản xuất kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Trong đó, cạnh tranh được coi như là 1 động lực quan trọng cần thiết của sự phát triển.

Ngày nay, hầu như tất cả các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận trong mọi hoạt động đều phải có cạnh tranh và coi cạnh tranh không những là môi trường và động lực của sự phát triển nói chung, thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát triển và tăng năng suất lao động, tăng hiệu quả của các doanh nghiệp nói riêng mà còn là yếu tố quan trọng làm lành mạnh hoá quan hệ xã hội.

Nhận thức về vai trò quan trọng của cạnh tranh như là 1 hiện tượng khách quan của nền kinh tế thị trường, tại Việt Nam Đảng và nhà nước ta đã có những nhận định đúng đắn, toàn diện về hiện tượng này và chủ trương là " khuyến khích cạnh tranh lành mạnh". Luật cạnh tranh đã được xây dựng theo hướng tạo lập môi trường cạnh tranh bình đẳng, không phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau và khẳng định việc Nhà nước bảo hộ quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh.Luật cạnh tranh được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 6 thông qua ngày 03 tháng 12 năm 2004, có hiệu lực thi hành 01/07/2005. Luật cạnh tranh gồm 6 chương, 123 điều quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh.

Trong chương 7 sẽ giới thiệu những nội dung chính trong Luật cạnh tranh như nhận diện các hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và vị trí độc quyền của 1 số doanh nghiệp...

NỘI DUNG

7.1 SỰ CẦN THIẾT PHẢI BAN HÀNH LUẬT CẠNH TRANH:

Từ khi nền kinh tế nước ta chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, số lượng các doanh nghiệp ngày càng nhiều, quy mô doanh nghiệp ngày càng lớn và tham


101

gia vào hầu hết các lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân hoạt động cạnh tranh trở nên đa dạng, phức tạp và gay gắt. Các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí độc quyền xảy ra ngày càng nhiều và được thể hiện qua các hiện tượng sau đây:

- Các đối thủ cạnh tranh thỏa thuận ngăn cản không cho doanh nghiệp khác tham gia kinh doanh, mở rộng hoạt động kinh doanh, ứng dụng công nghệ mới.

- Một số đối tượng có hành vi gây rối hoạt động của doanh nghiệp, giả mạo chỉ dẫn thương mại, dèm pha doanh nghiệp khác, quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, gian dối khuyến mại, ép buộc doanh nghiệp khác…

- Áp đặt các điều kiện ràng buộc bất hợp lý trong kinh doanh như: doanh nghiệp độc quyền mua thì ép giá mua, doanh nghiệp độc quyền bán thì bán giá cao để thu lợi nhuận siêu ngạch hoặc ấn định giá bán thấp hơn giá thành toàn bộ của sản phẩm để loại bỏ đối thủ cạnh tranh.

- Sự phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế, đặc biệt là giữa doanh nghiệp Nhà nước và doanh nghiệp khối tư nhân còn diễn ra khá phổ biến. Một số cơ quan Nhà nước, bằng các mệnh lệnh hành chính đã trực tiếp hoặc gián tiếp can thiệp vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nên đã tạo ra những lợi thế cho bản thân doanh nghiệp đó và bất lợi cho các đối thủ cạnh tranh…

Bên cạnh đó, trong những năm gần đây, cùng với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế thông qua việc ký kết, gia nhập các hiệp định thương mại song phương và đa phương, ở nước ta xuất hiện các Công ty đa quốc gia. Với sức mạnh kinh tế của mình, những Công ty này có khả năng tạo lập được vị trí thống lĩnh, độc quyền, gây không ít khó khăn cho hoạt động sản xuất, kinh doanh đối với các doanh nghiệp Việt Nam, đặc biệt là những doanh nghiệp vừa và nhỏ. Một số Công ty đa quốc gia đã tiến hành các vụ tập trung kinh tế thông qua việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, thực hiện các hoạt động liên doanh, nhưng sau đó chấp nhận lỗ hàng năm trời để làm cạn kiệt khả năng tài chính của doanh nghiệp Việt Nam, từ đó mua lại phần vốn góp, chiếm lĩnh thị trường và tiếp tục loại bỏ các đối thủ cạnh tranh khác ra khỏi thị trường.

Mặc dù Nhà nước ta đã có nhiều văn bản quy phạm pháp luật quy định về quyền kinh doanh của tổ chức, cá nhân như Hiến pháp năm 1992 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2001), Luật doanh nghiệp (năm 1999), Luật hợp tác xã (năm 2003), Luật doanh nghiệp Nhà nước (năm 2003), Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (năm 1996 đã được sửa đổi bổ sung năm 2000), Luật khuyến khích đầu tư trong nước (năm 1998), Luật các tổ chức tín dụng (năm 1997 đã được sửa đổi, bổ sung năm 2004), Luật kinh doanh bảo hiểm… Tuy nhiên, những văn bản này chưa có chế tài đủ mạnh để kiểm soát, xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh hoặc hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp. Nhiều hành vi chưa được xử lý hoặc mức độ xử lý chưa nghiêm.

Tình trạng nêu trên đòi hỏi cần có những biện pháp để kiểm soát quá trình hình thành vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền thông qua hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, tập trung kinh tế của các doanh nghiệp nhằm tạo lập và duy trì môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng. Một trong những biện pháp đó là sớm ban hành luật cạnh tranh nhằm tạo hành lang pháp lý để mọi doanh nghiệp đều bình đẳng, phát huy được mọi tiềm năng trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế và bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng, thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Việc ban hành Luật cạnh tranh cũng có vai quan trọng trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam vì tính đến thời điểm hiện nay, đã có hơn 120 quốc gia trên thế giới có pháp luật về quản lý cạnh tranh và chống độc quyền.


102

7.2 QUAN ĐIỂM VÀ TƯ TƯỞNG CHỈ ĐẠO VIỆC BAN HÀNH LUẬT CẠNH TRANH:

7.2.1. Việc ban hành Luật cạnh tranh phải quán triệt sâu sắc và thể chế hóa đầy đủ đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.

Nghị quyết đại hội Đảng lần thứ VIII đã chỉ rõ “cơ chế thị trường đòi hỏi phải hình thành một môi trường cạnh tranh lành mạnh, hợp pháp, văn minh. Cạnh tranh vì lợi ích phát triển đất nước, chứ không phải làm phá sản hàng loạt, lãng phí nguồn lực, thôn tính lẫn nhau”. Tiếp đó, Nghị quyết Đại hội Đảng lần thứ IX cũng đã khẳng định cụ thể “ Xác định thời hạn bảo hộ hợp lý và có hiệu quả đối với một số sản phẩm quan trọng, tích cực chuẩn bị để mở rộng hội nhập thị trường quốc tế. Hạn chế và kiểm soát độc quyền kinh doanh”.

7.2.2. Kiểm soát quá trình tập trung kinh tế và kiểm soát độc quyền một cách hiệu quả.

Trong nền kinh tế, việc một doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường sẽ dẫn đến hạn chế cạnh tranh và nếu để tồn tại doanh nghiệp có vị trí độc quyền thì chắc chắn sẽ dẫn đến thủ tiêu cạnh tranh. Vì vậy, cần có cơ chế kiểm soát các quá trình dẫn đến việc hình thành doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền. Mặt khác, do đặc điểm của nền kinh tế nước ta đi lên từ nền sản xuất nhỏ nên rất cần xây dựng những tập đoàn kinh tế lớn mạnh được hình thành trong quá trình tích tụ và tập trung vốn để vươn ra thị trường quốc tế. Xuất phát từ yêu cầu khách quan đó, Luật cạnh tranh đã quy định các mức thị phần cụ thể nhằm kiểm soát quá trình tập trung kinh tế và các trường hợp miễn trừ nếu việc tập trung kinh tế nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế xã hội và nâng cao khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế. Hiện nay, một số lĩnh vực quan trọng trong nền kinh tế vẫn thuộc độc quyền Nhà nước nên luật cạnh tranh cũng quy định các cơ chế để kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí trong lĩnh vực độc quyền Nhà nước.

7.2.3. Bảo đảm tính hệ thống và đồng bộ với các quy định của pháp luật hiện hành về cạnh tranh.

Hiện tại, các quy định về cạnh tranh nằm rải rác trong một số văn bản pháp luật như Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp Nhà nước, Luật hợp tác xã, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật thương mại, Pháp lệnh giá, pháp lệnh chống bán phá giá hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam, Pháp lệnh chống trợ cấp hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam… Vì vậy, việc ban hành Luật cạnh tranh phải đảm bảo tính pháp luật về kinh tế nói riêng và hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung

7.3 MỘT SỐ NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬT CẠNH TRANH:

7.3.1 Phạm vi điều chỉnh của luật cạnh tranh.

Cạnh tranh là quy luật tất yếu, là động lực thúc đẩy phát triển kinh tế trong nền kinh tế thị trường. Để tồn tại và phát triển, các doanh nghiệp phải chấp nhận canh tranh như là một sự lựa chọn duy nhất. Vì vậy, bên cạnh những hành vi cạnh tranh lành mạnh với những chiến lược cạnh tranh năng động, tích cực và có khả năng đem lại những lợi ích to lớn cho chủ thể canh tranh thì ngược lại, trên thị trường cũng xuất hiện những hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh nhằm giảm khả năng cạnh tranh hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh, làm tổn hại đến nền kinh


103

tế. Vì vậy, các quốc gia ban hành chính sách, pháp luật về cạnh tranh nhằm tạo lập khuôn khổ pháp lý cho hoạt động cạnh tranh và loại bỏ những hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Theo quy định tại Điều 1 Luật cạnh tranh của nước CHXHCN Việt Nam thì phạm vi điều chỉnh của Luật là các hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh.

Điều luật giới hạn phạm vi điều chỉnh, bao gồm quy định về mặt nội dung (Hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh) và quy định về mặt hình thức (trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh)

Cạnh tranh trong kinh doanh là quyền cơ bản của các chủ thể kinh doanh trên thị trường và được pháp luật bảo hộ. Điều luật quy định phạm vi điều chỉnh như vậy với ý nghĩa là điều chỉnh mặt trái của cạnh tranh, nhằm loại bỏ những cản trở đối với quá trình cạnh tranh của các chủ thể trên cơ sở đó tạo lập môi trường kinh doanh bình đẳng, không phân biệt đối xử, khuyến khích các chủ thể cạnh tranh lành mạnh nhằm nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh. Bên cạnh đó việc quy định các thủ tục tố tụng trong luật là yếu tố vô cùng quan trọng nhằm đảm bảo cho các quy định về mặt nội dung được triển khai có hiệu quả cũng như tạo cơ sở pháp lý cho cơ quan quản lý cạnh tranh thực thi nhiệm vụ của mình. Đây được coi là cách tiếp cận mới trong kỹ thuật soạn thảo văn bản pháp luật và có tính khả thi cao.

7.3.2. Đối tượng áp dụng luật cạnh tranh

Theo quy định tại điều 2 của Luật cạnh tranh thì đối tượng áp dụng Luật gồm: - Mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh, bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản

phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền Nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam. Việc quy định các doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong cách ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền Nhà nước cũng thuộc đối tượng áp dụng Luật, thể hiện chính sách của Nhà nước ta là mọi doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế đều bình đẳng trước pháp luật.

- Hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam. Hiệp hội ngành nghề bao gồm hiệp hội ngành hàng và hiệp hội nghề nghiệp, việc quy định hiệp hội ngành nghề là đối tượng áp dụng Luật là do hiệp hội ngành nghề là diễn đàn, là tổ chức tự nguyện của các doanh nghiệp có đặc điểm chung và ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh và trên thực tế, phần lớn các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp đều diễn ra trong hiệp hội. Các quyết định của hiệp hội nếu được thực hiện dưới hình thức thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sẽ ảnh hưởng rất lớn đến môi trường cạnh tranh. Vì vậy, Luật cạnh tranh cần áp dụng đối với cả hiệp hội ngành nghề.

7.3.3 Quyền cạnh tranh trong kinh doanh

Doanh nghiệp được tự do cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật. Nhà nước bảo hộ quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh.

Việc cạnh tranh phải được thực hiện theo nguyên tắc trung thực không xâm phạm lợi ích của nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp của người tiêu dùng và phải tuân theo các quy định của luật này.

Quyền cạnh tranh trong kinh doanh không chỉ được khẳng định trong một điều luật (điều 4 chương 1) mà còn được cụ thể hoá trong các quy định tại các chương, điều khác của luật cạnh tranh. Bởi lẽ, tự do cạnh tranh là một nguyên tắc cơ bản của kinh tế thị trường định hướng xã hội


104

chủ nghĩa ở nước ta. Thừa nhận cho cá nhân, tổ chức có quyền kinh doanh cũng có nghĩa là nhà nước phải thừa nhận việc các chủ thể được quyền làm những gì pháp luật không cấm để có thể thực hiện tốt công việc kinh doanh của mình, tạo nhiều lợi nhuận trong đó có quyền cạnh tranh. Vì vậy các điều khoản của luật cạnh tranh phải tạo cơ sở cho việc thực hiện quyền này của các chủ thể kinh doanh thông qua việc kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên tự do cạnh tranh không có nghĩa là cạnh tranh vô nguyên tắc, vô điều kiện mà là sự tự do trong khuôn khổ của pháp luật. Quyền cạnh tranh của các doanh nghiệp luôn bị giới hạn bởi lợi ích của nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác và của người tiêu dùng.

7.3.4 Các hành vi bị cấm đối với cơ quan quản lý nhà nước

Cơ quan quản lý nhà nước không được thực hiện những hành vi sau đây để cản trở cạnh tranh trên thị trường:

- Buộc doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân phải mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ với doanh nghiệp được cơ quan này chỉ định, trừ hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước hoặc trong trường hợp khẩn cấp theo quy định của pháp luật;

- Phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp;

- Ép buộc các hiệp hội ngành nghề hoặc các doanh nghiệp liên kết với nhau nhằm loại trừ, hạn chế, cản trở các doanh nghiệp khác cạnh tranh trên thị trường;

- Các hành vi khác cản trở hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp.

7.3.5 Các hành vi hạn chế cạnh tranh

Hành vi hạn chế cạnh tranh trong luật cạnh tranh được chia thành 3 nhóm chủ yếu bao gồm: Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế.

1. Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Các thoả thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm: - Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;

- Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ; - Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá,

dịch vụ;

- Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; - Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá,

dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

- Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

- Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận;

- Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.


105

Luật cạnh tranh quy định theo hướng liệt kê các thoả thuận hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên không phải tất cả các thoả thuận hạn chế cạnh tranh đều bị cấm mà chỉ đối với một số thoả thuận hạn chế cạnh tranh như: (Điều 9- Luật cạnh tranh)

- Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

- Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận;

- Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.

Đối với những thoả thuận hạn chế cạnh tranh khác thì chỉ cấm trong trường hợp các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trỏ lên.

2. Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền

- Doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên thị trường + Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên

trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Ngoài tiêu chí thị phần, luật cạnh tranh cũng quy định doanh nghiệp được coi là có vị trí

thống lĩnh thị trường nếu có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể được xác định thông qua các căn cứ như:

- Năng lực tài chính của công ty mẹ hoặc của các bên đầu tư vốn thành lập doanh nghiệp.

- Năng lực về công nghệ - Nhãn hiệu hàng hoá

- Quy mô của hệ thống đại lý phân phối, văn phòng đại diện. - Cấu trúc thị trường.

+ Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau đây:

- Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan; - Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan; - Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan.

Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường gây hạn chế cạnh tranh của nhóm doanh nghiệp là việc các doanh nghiệp không có sự thoả thuận trước nhưng cùng nhau hành động, cùng nhau thực hiện các hành vi như bán hàng hoá, cung cấp dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh, áp đặt giá mua, giá bán hàng hoá, dịch vụ bất hợp lý…Trong trường hợp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, việc quy định mức tổng thị phần trên thị trường liên quan của nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh cần phải cao hơn mức thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các bên tham gia thoả thuận hạn chế cạnh tranh.

Luật cạnh tranh (Điều 13) cấm doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường thực hiện các hành vi sau đây:

- Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh;


106

- Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng;

- Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng;

- Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh;

- Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

- Ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới.

- Doanh nghiệp có vị trí độc quyền Doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh

về hàng hoá, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan. Theo quy định tại điều tại điều 14 luật cạnh tranh thì ngoài việc bị cấm các hành vi áp

dụng đối với doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp có vị trí độc quyền còn bị cấm thực hiện các hành vi sau:

- Áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng; - Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã giao kết mà

không có lý do chính đáng. Quy định về doanh nghiệp có vị trí độc quyền được áp dụng cho tất cả các doanh nghiệp

hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, kể cả doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực độc quyền nhà nước. Quy định này nhằm đảm bảo không biến độc quyền nhà nước trong những lĩnh vực nhất định thành độc quyền doanh nghiệp. Đối với những doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực độc quyền nhà nước doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, luật cạnh tranh cũng quy định cụ thể việc nhà nước kiểm soát hoạt động của các doanh nghiệp này bằng các biện pháp cụ thể. Đối với các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực độc quyền nhà nước, nhà nước kiểm soát bằng các biện pháp như quyết định giá mua, giá bán hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước; quyết định số lượng khối lượng, phạm vi thị trường của hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước. Đối với doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, nhà nước kiểm soát bằng các biện pháp đặt hàng, giao kế hoạch, đấu thầu theo giá hoặc phí do nhà nước quy định.

3. Tập trung kinh tế - Tập trung kinh tế là những cách thức tích tụ, tập trung của doanh nghiệp trên thị trường

nhằm hình thành doanh nghiệp hoặc các doanh nghiệp lớn hơn. Theo luật cạnh tranh thì tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm:

+ Sáp nhập doanh nghiệp; + Hợp nhất doanh nghiệp;

+ Mua lại doanh nghiệp; + Liên doanh giữa các doanh nghiệp;

+ Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật.


107

- Trong nền kinh tế thị trường việc tập trung kinh tế là hoạt động bình thường của các doanh nghiệp nhằm tăng cường tiềm lực kinh tế, phát huy thế mạnh trên thị trường. Tuy nhiên, việc một doanh nghiệp có nguồn tài chính và sức mạnh thị trường lớn có thể mua lại bất kỳ doanh nghiệp nào để trở thành độc quyền trên thị trường sẽ gây bất lợi cho môi trường cạnh tranh, thậm chí dẫn đến nguy cơ loại trừ khả năng cạnh tranh, gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến nền kinh tế. Vì vậy, luật cạnh tranh cần quy định về cấm tập trung kinh tế trong những trường hợp nhất định nhằm mục đích kiểm soát quá trình dẫn đến độc quyền thông qua tập trung kinh tế. Theo quy định tại điều 18 luật cạnh tranh thì không phải tất cả các trường hợp tập trung kinh tế đều bị cấm mà chỉ cấm khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, tuy nhiên trong trường hợp này, nếu một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; hoặc việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật, thì có thể được xem xét cho hưởng miễn trừ.

Việc cấm các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp này chiếm trên 50% trên thị trường liên quan là hợp lý. Đối với nền kinh tế nước ta, việc thị phần một doanh nghiệp chiếm trên 50% trên thị trường liên quan đã là một doanh nghiệp lớn, có khả năng khống chế thị trường. Vì vậy cần quy định cấm các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp này chiếm trên 50% trên thị trường liên quan nhằm ngăn chặn các hành vi mua lại, sáp nhập, hợp nhất hoặc thực hiện hành vi dưới hình thức liên doanh nhưng thực chất là thôn tính đối tác, loại bỏ đối thủ cạnh tranh.

7.3.6 Hành vi cạnh tranh không lành mạnh

Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng.

Hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong Luật cạnh tranh bao gồm: a. Chỉ dẫn gây nhầm lẫn: Chỉ dẫn ở đây được hiểu là những chỉ dẫn thương mại liên quan đến đặc tính để nhận biết

hàng hoá, dịch vụ. Luật cạnh tranh cấm doanh nghiệp sử dụng các chỉ dẫn thương mại làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hoá dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh. Để tạo ra sự nhận thức sai lệch của khách hàng, chỉ dẫn thương mại có thể là giả mạo chỉ dẫn thương mại của thương nhân khác hoặc là những chỉ dẫn thương mại có khả năng gây nhầm lẫn với hàng hoá, dịch vụ của thương nhân khác. Biểu hiện tập trung của hành vi này là việc sản xuất và cho lưu hành hàng hoá và sản phẩm mà các dữ kiện và thông số về chúng là không trung thực.

b. Xâm phạm bí mật kinh doanh: Bí mật kinh doanh là thông tin không phải là những hiểu biết thông thường, có khả năng

áp dụng trong kinh doanh và khi được sử dụng sẽ tạo cho người nắm giữ thông tin đó có lợi thế hơn so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng thông tin đó. Được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thông tin đó không bị tiết lộ và không dễ dàng tiếp cận được. Bí mật kinh doanh là 1 vũ khí quan trọng của từng đối thủ cạnh tranh trên thương trường. Đây được


108

coi là 1 bộ phận thuộc lợi ích hợp pháp của từng doanh nghiệp nên chúng có nhu cầu được pháp luật bảo vệ.

c. Ép buộc trong kinh doanh: Doanh nghiệp bị coi là có xử sự không lành mạnh khi họ dồn khách hàng vào tình thế bắt

buộc phải mua hoặc không được phép mua hàng hoá mà không có cách lựa chọn nào khác. Thông thường, hành vi ép buộc trong kinh doanh thường được khởi sự từ những doanh nghiệp có vị thế không cân bằng trong quan hệ kinh doanh. Đây có thể là những doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc có những ưu thế đặc biệt nào đó trong mối quan hệ với khách hàng.

Các hành vi ép buộc, đe doạ khách hàng và đối tác kinh doanh của đối thủ cạnh tranh để bắt họ không được giao dịch hoặc ngừng giao dịch với đối thủ cạnh tranh được coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh và bị pháp luật nghiêm cấm.

d. Dèm pha doanh nghiệp khác: Cấm doanh nghiệp dèm pha doanh nghiệp khác bằng hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp đưa

ra thông tin không trung thực, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó.

e. Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác: Cấm doanh nghiệp gây rối hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp khác bằng

hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp cản trở, làm gián đoạn hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó (phải nhằm vào đối thủ cạnh tranh).

f. Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh: Với bản chất là 1 quá trình thông tin có ý nghĩa lớn trong định hướng hành vi mua sắm và

sử dụng dịch vụ của khách hàng, quảng cáo là phương pháp quan trọng giúp doanh nghiệp cạnh tranh, dành thị phần cho mình trên thị trường hàng hoá, dịch vụ. Nhằm đạt được mục tiêu này, doanh nghiệp có thể thực hiện quảng cáo không trung thực tâng bốc giá trị và chất lượng thật của hàng hoá, sản phẩm. Đó là những phương thức như khẳng định "ưu thế " của mình bằng cách so sánh hàng hoá, dịch vụ của thương nhân khác, sử dụng sản phẩm quảng cáo hoặc những thông tin có thể gây nhầm lẫn lừa dối khách hàng để lôi kéo họ, quảng cáo hàng hoá trên cơ sở lạm dụng uy tín của 1 sản phẩm khác cùng loại. Những hoạt động quảng cáo như thế đều nhằm mục đích cạnh tranh không lành mạnh.

g. Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh: Khuyến mãi là hành vi thương mại của thương nhân nhằm xúc tiến việc bán hàng, cung

ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng những lợi ích nhất định. Chính vì những lợi ích này mà sự lạm dụng không đúng mức phạm vi và mục đích của hình thức xúc tiến thương mại này đã làm cho hành vi khuyến mãi trở nên không lành mạnh. Luật cạnh tranh cấm các doanh nghiệp thực hiện các hoạt động như: tổ chức khuyến mãi mà gian dối về giải thưởng, khuyến mãi không trung thực hoặc gây nhầm lẫn về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng...

h. Phân biệt đối xử của hiệp hội: Hiệp hội có thể tạo ra tình trạng cạnh tranh không lành mạnh giữa các doanh nghiệp thông

qua hành vi: từ chối việc gia nhập hoặc rút khỏi hiệp hội của các doanh nghiệp có đủ điều kiện mà việc từ chối mang tính phân biệt đối xử và làm cho doanh nghiệp đó bất lợi trong cạnh tranh; hạn


109

chế bất hợp lý các hoạt động kinh doanh hoặc các hoạt động khác có liên quan đến mục đích kinh doanh của các doanh nghiệp thành viên.

i. Bán hàng đa cấp bất chính: Bản thân bán hàng đa cấp không thể bị cấm vì phương thức bán hàng này là 1 sự sáng tạo

trong nghệ thuật kinh doanh. Bán hàng đa cấp chỉ bị cấm khi nó được thực hiện 1 cách không lành mạnh. Luật cạnh tranh cấm các doanh nghiệp thực hiện các hành vi như: yêu cầu người tham gia bán hàng phải đặt cọc, phải mua 1 số lượng hàng hoá ban đầu hoặc phải trả 1 khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp; không cam kết mua lại với giá ít nhất là 90% giá hàng hoá đã bán cho người tham gia để bán lại...

k. Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác do Chính phủ quy định, nhưng phải xác định theo tiêu chí là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng.

7.4 TỐ TỤNG CẠNH TRANH:

Tố tụng cạnh tranh là hoạt động của cơ quan, tổ chức, cá nhân theo trình tự, thủ tục giải quyết, xử lý vụ việc cạnh tranh theo quy định của luật cạnh tranh. Vụ việc cạnh tranh là vụ việc có dấu hiệu vi phạm quy định của luật cạnh tranh bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền điều tra, xử lý theo quy định của pháp luật.

Cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh bao gồm: cơ quan quản lý cạnh tranh và hội đồng cạnh tranh

7.4.1 Cơ quan quản lý cạnh tranh

Chính phủ quyết định thành lập và quy định tổ chức, bộ máy của cơ quan quản lý cạnh tranh. Cơ quan quản lý cạnh tranh có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây:

- Kiểm soát quá trình tập trung kinh tế theo quy định của Luật này; - Thụ lý hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ; đề xuất ý kiến để Bộ trưởng Bộ Thương mại quyết

định hoặc trình Thủ tướng Chính phủ quyết định; - Điều tra các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh và hành vi cạnh

tranh không lành mạnh; - Xử lý, xử phạt hành vi cạnh tranh không lành mạnh; - Các nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật.

7.4.2 Hội đồng cạnh tranh

- Hội đồng cạnh tranh là cơ quan do Chính phủ thành lập.

- Hội đồng cạnh tranh có từ mười một đến mười lăm thành viên do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm theo đề nghị của Bộ trưởng Bộ Thương mại.

- Hội đồng cạnh tranh có nhiệm vụ tổ chức xử lý, giải quyết khiếu nại đối với các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy định của Luật này


110

7.4.3 Trình tự tố tụng cạnh tranh:

- Thủ tục điều tra sơ bộ được khởi xướng bằng quyết định của Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh và được tiến hành bởi các điều tra viên. Thời hạn điều tra sơ bộ là 30 ngày kể từ ngày có quyết định điều tra sơ bộ. Sau thời hạn đó chuyển sang điều tra chính thức, tùy từng trường hợp luật cạnh tranh quy định về thời hạn điều tra khác nhau.

- Mở phiên điều trần do hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh thực hiện, với sự tham gia của các thành viên hội đồng cạnh tranh, thư ký phiên điều trần và những người tham gia tố tụng. Nếu không có khiếu nại, quyết định xử lý của hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh là quyết định tập thể và có hiệu lực sau 30 ngày, kể từ ngày chủ tọa phiên điều trần ký quyết định.

TÓM TẮT CHƯƠNG VII 1. Sự cần thiết phải ban hành luật cạnh tranh ở Việt Nam:

Từ khi nền kinh tế nước ta chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, số lượng các doanh nghiệp ngày càng nhiều, quy mô doanh nghiệp ngày càng lớn và tham gia vào hầu hết các lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân. Hoạt động cạnh tranh trở nên đa dạng, phức tạp và gay gắt. Các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí độc quyền xảy ra ngày càng nhiều ảnh hưởng lớn đến sự phát triển của nền kinh tế, đến quyền và lợi ích của các doanh nghiệp và người tiêu dùng. Do vậy pháp luật phải kiểm soát hiện tượng này, khuyến khích các hành vi cạnh tranh hợp pháp, ngăn chặn nghiêm cấm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

2. Quan điểm và tư tưởng chỉ đạo ban hành luật cạnh tranh:

- Việc ban hành Luật cạnh tranh phải quán triệt sâu sắc và thể chế hóa đầy đủ đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.

- Kiểm soát quá trình tập trung kinh tế và kiểm soát độc quyền một cách hiệu quả. - Bảo đảm tính hệ thống và đồng bộ với các quy định của pháp luật hiện hành về cạnh

tranh. 3. Những nội dung cơ bản của luật cạnh tranh:

- Phạm vi điều chỉnh của luật cạnh tranh. Phạm vi điều chỉnh của Luật là các hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không

lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh.

- Đối tượng áp dụng luật cạnh tranh

Theo quy định tại điều 2 của Luật cạnh tranh thì đối tượng áp dụng Luật gồm: + Mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh, bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản

phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền Nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam.

+ Hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam. - Quyền cạnh tranh trong kinh doanh

Doanh nghiệp được tự do cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật. Nhà nước bảo hộ quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh.


111

Việc cạnh tranh phải được thực hiện theo nguyên tắc trung thực không xâm phạm lợi ích của nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, của người tiêu dùng và phải tuân theo các quy định của luật cạnh tranh.

- Các hành vi bị cấm đối với cơ quan quản lý nhà nước - Các hành vi hạn chế cạnh tranh

Hành vi hạn chế cạnh tranh trong luật cạnh tranh được chia thành 3 nhóm chủ yếu bao gồm:Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế.

- Hành vi cạnh tranh không lành mạnh Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá

trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng.

Hành vi cạnh tranh không lành mạnh bao gồm:

+ Chỉ dẫn gây nhầm lẫn + Xâm phạm bí mật kinh doanh

+ Ép buộc trong kinh doanh + Dèm pha doanh nghiệp khác

+ Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác + Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh

+ Khuyến mãi nhằm cạnh tranh không lành mạnh + Phân biệt đối xử của hiệp hội

+ Bán hàng đa cấp bất chính - Tố tụng cạnh tranh:

Tố tụng cạnh tranh là hoạt động của cơ quan, tổ chức, cá nhân theo trình tự, thủ tục giải quyết, xử lý vụ việc cạnh tranh theo quy định của luật cạnh tranh. Vụ việc cạnh tranh là vụ việc có dấu hiệu vi phạm quy định của luật cạnh tranh bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền điều tra, xử lý theo quy định của pháp luật.

Cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh bao gồm: cơ quan quản lý cạnh tranh và hội đồng cạnh tranh

+ Trình tự, thủ tục tố tụng cạnh tranh.

CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG VII 1. Phân tích sự cần thiết phải ban hành luật cạnh tranh ở Việt Nam? 2. Những tư tưởng và quan điểm chỉ đạo trong việc ban hành Luật cạnh tranh?

3. Phạm vi điều chỉnh của luật cạnh tranh? 4. Đối tượng áp dụng luật cạnh tranh?

5. Hiểu như thế nào về quyền cạnh tranh trong kinh doanh? 6. Các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh?


112

7. Thoả thuận hạn chế cạnh tranh nào bị luật cạnh tranh cấm?

8. Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường? 9. Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm?

10. Các quy định về hành vi tập trung kinh tế? 11. Thế nào là hành vi cạnh tranh không lành mạnh? Các hành vi cạnh tranh không lành

mạnh theo quy định của luật cạnh tranh? 12. Quy định của luật cạnh tranh về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành

mạnh?

13. Quy định của luật cạnh tranh về hành vi khuyến mãi nhằm cạnh tranh không lành mạnh?

14. Quy định của luật cạnh tranh về hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh của doanh nghiệp khác?

15. Những quy định của pháp luật về tố tụng cạnh tranh?

Gợi ý trả lời

113

GỢI Ý TRẢ LỜI

CHƯƠNG I: 1. Các quan niệm về Luật kinh doanh? Khái niệm Luật kinh doanh?

- Quan niệm Luật kinh doanh là một môn học - Quan niệm Luật kinh doanh là một ngành luật - Khái niệm: Luật kinh doanh là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành,

điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình tổ chức và quản lý kinh tế của Nhà nước và trong quá trình kinh doanh của các chủ thể kinh doanh với nhau.

2. Đối tượng và phương pháp điều chỉnh của Luật kinh doanh? - Đối tượng điều chỉnh: là các nhóm quan hệ quản lý kinh tế và các nhóm quan hệ kinh tế

khác. - Phương pháp điều chỉnh:

+ Phương pháp thỏa thuận + Phương pháp mệnh lệnh

3. Điều kiện (dấu hiệu) để trở thành chủ thể của Luật kinh doanh đối với cơ quan, tổ chức? - Đối với cơ quan, tổ chức: phải được thành lập hợp pháp, phải có tài sản riêng, phải có

thẩm quyền kinh tế. 4. Điều kiện (dấu hiệu) để trở thành chủ thể của Luật kinh doanh đối với cá nhân?

- Đối với cá nhân: phải có năng lực hành vi dân sự hoàn toàn, có giấy phép hoạt động và đã đăng ký kinh doanh hoặc được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

5. Phân loại chủ thể của Luật kinh doanh? - Chủ thể là các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế

- Chủ thể là các đơn vị kinh tế 6. Khái niệm chủ thể kinh doanh?

Chủ thể kinh doanh là những pháp nhân hay thể nhân thực hiện trên thực tế các hành vi kinh doanh.

- Pháp nhân - Thể nhân 7. Vai trò của Luật kinh doanh trong nền kinh tế tập trung?

Luật kinh doanh được sử dụng với mục đích gì. 8. Vai trò của Luật kinh doanh trong nền kinh tế thị trường?

Luật kinh doanh được sử dụng với mục đích gì.

CHƯƠNG II: 1. Trình bày khái niệm và cách phân loại doanh nghiệp nhà nước?


114

- Khái niệm doanh nghiệp nhà nước

- Phân loại: công ty nhà nước, doanh nghiệp có 100% vốn nhà nước, công ty có 1 phần vốn góp của nhà nước.

2. Trình tự và thủ tục thành lập công ty nhà nước? - Ngành, lĩnh vực, địa bàn được thành lập mới công ty nhà nước?

- Thẩm quyền đề nghị thành lập công ty nhà nước - Thẩm quyền quyết định thành lập công ty nhà nước - Hồ sơ đề nghị thành lập công ty nhà nước

- Thẩm định hồ sơ - Quyết định thành lập

- Đăng ký kinh doanh 3. Tổ chức quản lý công ty nhà nước theo mô hình không có Hội đồng quản trị?

Bao gồm Giám đốc, các phó Giám đốc, Kế toán trưởng và bộ máy giúp việc - Quyền và nghĩa vụ

4. Tổ chức quản lý công ty nhà nước theo mô hình có Hội đồng quản trị? Bao gồm Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc, các phó Tổng giám đốc, Kế

toán trưởng và bộ máy giúp việc. - Quyền và nghĩa vụ

5. Nêu khái niệm Tổng công ty nhà nước và phân tích các đặc điểm của 3 loại hình Tổng công ty nhà nước?

- Khái niệm Tổng công ty nhà nước - Đặc điểm 3 loại hình Tổng công ty nhà nước: Tổng công ty do nhà nước quyết định đầu tư

và thành lập, Tổng công ty do các doanh nghiệp tự đầu tư và thành lập, Tổng công ty đầu tư và kinh doanh vốn nhà nước.

6. Phân tích quyền và nghĩa vụ của công ty nhà nước trong các lĩnh vực? - Quyền và nghĩa vụ đối với vốn và tài sản

- Quyền và nghĩa vụ về kinh doanh - Quyền và nghĩa vụ về tài chính 7. Nêu hình thức và nội dung tham gia quản lý công ty nhà nước của người lao động?

- Hình thức quản lý công ty nhà nước của người lao động - Nội dung quản lý công ty nhà nước của người lao động

8. Mục tiêu chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước? Tất cả các công ty nhà nước có được quyền chuyển đổi sở hữu hay không?

- Mục tiêu chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước - Không phải các công ty đều có quyền chuyển đổi sở hữu

9. Phân tích các hình thức chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước? Ai có thẩm quyền quyết định việc chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước?

- Các hình thức chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước


115

- Thẩm quyền quyết định việc chuyển đổi: Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch UBND cấp tỉnh.

10. Phân tích các hình thức tổ chức lại công ty nhà nước? Chế độ trách nhiệm của công ty nhà nước được tổ chức lại?

- Điều kiện tổ chức lại công ty nhà nước

- Các hình thức chuyển đổi - Chế độ trách nhiệm của các công ty nhà nước được tổ chức lại 11. Các trường hợp giải thể công ty nhà nước? Thủ tục giải thể?

- Các trường hợp giải thể công ty nhà nước - Thủ tục giải thể:

+ Người có quyền quyết định giải thể công ty nhà nước + Thành lập hội đồng giải thể.

CHƯƠNG III: 1. Khái niệm doanh nghiệp và phân loại doanh nghiệp? - Khái niệm doanh nghiệp

- Phân loại doanh nghiệp: các loại hình công ty và doanh nghiệp tư nhân 2. Khái niệm và đặc điểm của công ty?

- Khái niệm công ty - Đặc điểm của công ty

3. Khái niệm, đặc điểm và phân loại công ty đối nhân? - Khái niệm công ty đối nhân

- Đặc điểm công ty đối nhân - Phân loại công ty đối nhân: gồm công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản

4. Khái niệm, đặc điểm và phân loại công ty đối vốn? - Khái niệm công ty đối vốn

- Đặc điểm công ty đối vốn - Phân loại công ty đối vốn: gồm công ty TNHH và công ty cổ phần

5. Các hình thức tổ chức lại công ty? Chế độ trách nhiệm của các công ty được tổ chức lại? - Các hình thức tổ chức lại công ty - Chế độ trách nhiệm của công ty được tổ chức lại

6. Những quy định chung về thành viên công ty? - Khái niệm

- Sự hình thành và mất đi tư cách thành viên công ty - Quyền và nghĩa vụ cơ bản của thành viên công ty

7. Phân tích quyền và nghĩa vụ của công ty nói chung? - Quyền của công ty

- Nghĩa vụ của công ty


116

8. So sánh công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn có 2 thành viên trở lên?

- Sự giống nhau

- Sự khác nhau: căn cứ vào khái niệm và đặc điểm, tổ chức quản lý, chế độ vốn và tài chính. 9. So sánh các loại thành viên của công ty hợp danh?

- Giống nhau - Khác nhau giữa thành viên hợp danh và thành viên góp vốn 10. Trình bày các quy định về cổ phiếu, cổ đông của công ty cổ phần?

- Quy định về cổ phiếu - Quy định về cổ đông: các loại cổ đông, quyền và nghĩa vụ

11. So sánh công ty hợp danh và công ty cổ phần? - Giống nhau

- Khác nhau: căn cứ vào khái niệm và đặc điểm, tổ chức quản lý, chế độ vốn và tài chính. 12. Phân tích các loại cổ phần trong công ty cổ phần?

- Cổ phần phổ thông - Cổ phần ưu đãi: các loại cổ phần ưu đãi

13. Phân tích quyền và nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân? - Khái niệm doanh nghiệp tư nhân

- Quyền của chủ doanh nghiệp tư nhân - Nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân

14. Trình tự thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh? - Đối tượng được quyền thành lập doanh nghiệp

- Trình tự thành lập doanh nghiệp: chuẩn bị hồ sơ, tiếp nhận hồ sơ, công khai sự ra đời của doanh nghiệp.

15. Các trường hợp và thủ tục giải thể công ty, doanh nghiệp tư nhân? - Các trường hợp và thủ tục giải thể công ty

- Các trường hợp và thủ tục giải thể doanh nghiệp tư nhân.

CHƯƠNG IV: 1. Trình bày và phân tích khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá? Nêu khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá và phân tích khái niệm đó.

2. Phân tích đặc điểm về chủ thể và hình thức của hợp đồng mua bán hàng hoá? - Chủ thể hợp đồng mua bán hàng hoá là ai

- Hợp đồng mua bán hàng hoá được giao kết dưới các hình thức nào 3. So sánh hợp đồng mua bán hàng hoá với hợp đồng tặng cho tài sản, hợp đồng cho vay tài sản? - Giống nhau

- Khác nhau: căn cứ vào nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu


117

4. Nêu và phân tích các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán?

- Yêu cầu về chủ thể - Đại diện của các bên giao kết

- Mục đích và nội dung của hợp đồng - Nguyên tắc giao kết hợp đồng

- Hình thức hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật 5. Trình bày các bước giao kết hợp đồng mua bán? - Đề nghị giao kết hợp đồng mua bán

- Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng mua bán 6. Các cách xác định thời điểm giao kết hợp đồng mua bán?

- Hợp đồng được giao kết trực tiếp bằng văn bản - Hợp đồng được giao kết gián tiếp bằng văn bản

- Hợp đồng được giao kết bằng lời nói 7. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán?

- Quyền và nghĩa vụ của bên bán - Quyền và nghĩa vụ của bên mua

8. Khái niệm và các căn cứ áp dụng các hình thức trách nhiệm tài sản trong hợp đồng mua bán hàng hoá?

- Khái niệm hình thức trách nhiệm tài sản - Căn cứ áp dụng

9. Trình bày nội dung các hình thức trách nhiệm tài sản trong quan hệ mua bán hàng hoá? - Buộc thực hiện đúng hợp đồng

- Bồi thường thiệt hại - Phạt hợp đồng

- Tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng 10. Các trường hợp miễn trách nhiệm tài sản?

- Các trường hợp bất khả kháng 11. Khái niệm và các đặc điểm của hợp đồng vận chuyển hàng hoá? - Khái niệm

- Đặc điểm: về chủ thể, hình thức, nội dung... 12. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng vận chuyển hàng hoá?

- Quyền và nghĩa vụ của bên vận chuyển - Quyền và nghĩa vụ của bên thuê vận chuyển

13. Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng vận chuyển? - Căn cứ áp dụng

- Các hình thức trách nhiệm tài sản 14. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng dịch vụ logistics?


118

- Khái niệm

- Đặc điểm 15. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dịch vụ logistics?

- Quyền và nghĩa vụ của người làm dịch vụ logistics - Quyền và nghĩa vụ của khách hàng

CHƯƠNG V: 1. Phân tích tính tất yếu của hiện tượng phá sản trong nền kinh tế thị trường?

Làm rõ tính tất yếu của hiện tượng phá sản trong nền kinh tế thị trường (như là 1 hiện tượng tồn tại khách quan cần phải có)

2. Khái niệm và các dấu hiệu của phá sản? - Khái niệm phá sản

- Các dấu hiệu 3. Trình bày và phân tích nội dung các biện pháp tài chính cần thiết được áp dụng với doanh nghiệp, hợp tác xã khi xuất hiện dấu hiệu phá sản? - Căn cứ áp dụng

- Các biện pháp tài chính cần thiết được áp dụng 4. Mục đích ban hành Luật phá sản?

Nhằm bảo vệ quyền lợi cho ai, cho cái gì 5. Các đối tượng có quyền nộp đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã?

Các chủ nợ, người lao động, chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước, thành viên hợp danh, cổ đông

6. Các đối tượng có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã? Doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản

7. Phạm vi áp dụng luật phá sản? Áp dụng cho mọi doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế

8. Trình bày nội dung thủ tục nộp và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản? - Thủ tục nộp đơn yêu cầu

- Thủ tục thụ lý đơn yêu cầu 9. Nêu các quy định của Luật phá sản về các biện pháp phục hồi hoạt động kinh doanh đối với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản?

- Các biện pháp phục hồi hoạt động kinh doanh - Thủ tục thông qua các biện pháp

- Thời hạn thực hiện 10. Các trường hợp Toà án ra quyết định thanh lý tài sản?

Theo quy định của luật phá sản 11. Cách xác định tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản?

Tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản bao gồm những gì


119

12. Thứ tự thanh toán tài sản trong doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản?

Theo quy định của luật phá sản 13. Hậu quả đối với người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản?

Hậu quả đối với người quản lý tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp 14. Cơ quan có thẩm quyền giải quyết việc phá sản?

Toà án (nêu cụ thể thẩm quyền giải quyết của Toà án cấp huyện và cấp tỉnh) 15. Phân biệt phá sản và giải thể doanh nghiệp? Phân biệt dựa vào các cơ sở: dấu hiệu, nguyên nhân, cơ quan có thẩm quyền giải quyết, hậu quả đối với người quản lý doanh nghiệp.

CHƯƠNG VI: 1. Phân tích khái niệm tranh chấp kinh tế nói chung?

- Khái niệm tranh chấp kinh tế nói chung, làm rõ những vấn đề xung quanh khái niệm này. 2. Các dạng tranh chấp kinh tế?

Nêu các dạng tranh chấp kinh tế phổ biến 3. Phân tích khái niệm tranh chấp trong kinh doanh? đặc điểm?

- Khái niệm tranh chấp trong kinh doanh - Đặc điểm

4. Làm rõ các yêu cầu đối với các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh? Có 4 yêu cầu khi áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh

5. Phân tích ưu, nhược điểm của hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng thương lượng?

- Khái niệm - Ưu điểm của thương lượng

- Nhược điểm của thương lượng 6. Phân tích ưu, nhược điểm của hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng hoà giải? - Khái niệm

- Ưu điểm của hoà giải - Nhược điểm của hoà giải 7. So sánh hai hình thức giải quyết tranh chấp thương lượng và hoà giải?

- Giống nhau - Khác nhau: dựa trên các cơ sở khái niệm, đặc điểm, các hình thức, trình tự

8. Trình bày quy định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài thương mại?

- Thẩm quyền của trọng tài thương mại bao gồm giải quyết những việc gì 9. Phân tích các điều kiện làm phát sinh thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài thương mại?


120

Phân tích từng điều kiện cụ thể theo pháp lệnh trọng tài thương mại

10. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài thương mại? - Hình thức giải quyết

- Hiệu lực của quyết định trọng tài - Thi hành quyết định trọng tài

11. Phân tích thẩm quyền của Toà án theo sự lựa chọn của nguyên đơn? Bao gồm nhiều trường hợp khác nhau 12. Phân tích thẩm quyền của Toà án theo vụ việc và lãnh thổ?

- Thẩm quyền theo vụ việc - Thẩm quyền theo lãnh thổ

13. Các nguyên tắc trong việc giải quyết các tranh chấp trong kinh doanh tại Toà án? Trình bày và phân tích nội dung từng nguyên tắc

14. Trình tự, thủ tục xét xử sơ thẩm vụ án kinh tế? - Khởi kiện và thụ lý vụ án kinh tế

- Chuẩn bị xét xử - Thủ tục xét xử sơ thẩm

15. So sánh phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài và Toà án (Toà kinh tế)?

- Giống nhau - Khác nhau: đi sâu vào ưu, nhược điểm của mỗi phương thức giải quyết.

CHƯƠNG VII: 1. Phân tích sự cần thiết phải ban hành luật cạnh tranh ở Việt Nam? Để đáp ứng với yêu cầu hội nhập và sự tăng trưởng kinh tế qua đó khẳng định đây là 1

hiện tượng khách quan của nền kinh tế thị trường. 2. Những tư tưởng và quan điểm chỉ đạo trong việc ban hành Luật cạnh tranh?

- Thể chế và quán triệt đường lối, chính sách của Đảng - Kiểm soát quá trình tập trung kinh tế và kiểm soát độc quyền

- Bảo đảm tính hệ thống và đồng bộ với quy định của pháp luật hiện hành về cạnh tranh 3. Phạm vi điều chỉnh của luật cạnh tranh? Bao gồm các quy định về mặt nội dung và hình thức

4. Đối tượng áp dụng luật cạnh tranh? - Mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế

- Hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam 5. Hiểu như thế nào về quyền cạnh tranh trong kinh doanh?

Được quy định trong Điều 4 Luật cạnh tranh 6. Các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh?

- Thoả thuận hạn chế cạnh tranh là gì


121

- Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

7. Thoả thuận hạn chế cạnh tranh nào bị luật cạnh tranh cấm? Liệt kê các thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị luật cạnh tranh cấm

8. Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường? Căn cứ vào các tiêu chí nào để doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường

9. Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm? Liệt kê và phân tích các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm 10. Các quy định về hành vi tập trung kinh tế?

- Khái niệm tập trung kinh tế - Các hình thức tập trung kinh tế

11. Thế nào là hành vi cạnh tranh không lành mạnh? Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của luật cạnh tranh?

- Khái niệm hành vi cạnh tranh không lành mạnh - Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh

12. Quy định của luật cạnh tranh về hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh?

- Thế nào là quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh - Các biểu hiện cụ thể

13. Quy định của luật cạnh tranh về hành vi khuyến mãi nhằm cạnh tranh không lành mạnh?

- Thế nào là hành vi khuyến mãi nhằm cạnh tranh không lành mạnh - Biểu hiện cụ thể

14. Quy định của luật cạnh tranh về hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh của doanh nghiệp khác?

- Thế nào là bí mật kinh doanh - Biểu hiện của hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh

15. Những quy định của pháp luật về tố tụng cạnh tranh? - Khái niệm tố tụng cạnh tranh - Cơ quan tố tụng cạnh tranh

- Thủ tục tố tụng cạnh tranh.

Tài liệu tham khảo

122

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2004

2. Luật thương mại năm 2005 3. Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003

4. Luật doanh nghiệp năm 2005 5. Luật phá sản năm 2005 6. Luật cạnh tranh năm 2006

7. Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế năm 1994 8. Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2004

9. Pháp lệnh thi hành án dân sự năm 2004 9. Đại học Luật Hà nội: Giáo trình Luật thương mại, Nhà xuất bản công an nhân dân năm 2006 (2 tập) 10. Giáo trình Luật kinh tế Việt Nam, Nhà xuất bản chính trị quốc gia năm 2002

11. Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà nội: Giáo trình Luật kinh tế, Nhà xuất bản đại học quốc gia Hà nội năm 2001

Mục lục

123

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU....................................................................................................................... 3 CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ LUẬT KINH DOANH ......................................... 5

GIỚI THIỆU CHƯƠNG I .................................................................................................................... 5 NỘI DUNG............................................................................................................................................. 5

1.1- KHÁI NIỆM LUẬT KINH DOANH .......................................................................................... 5 1.2- VAI TRÒ CỦA LUẬT KINH DOANH TRONG NỀN KINH TẾ ............................................. 9

TÓM TẮT CHƯƠNG I....................................................................................................................... 11 CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG I ........................................................................................................ 12

CHƯƠNG II: PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC ................................ 13 GIỚI THIỆU CHƯƠNG II................................................................................................................. 13 NỘI DUNG........................................................................................................................................... 13

2.1 KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC: ......................................................................... 13 2.2 THÀNH LẬP CÔNG TY NHÀ NƯỚC:...................................................................................... 14

2.3 TỔ CHỨC QUẢN LÝ CÔNG TY NHÀ NƯỚC:...................................................................... 15 2.4 TỔNG CÔNG TY NHÀ NƯỚC:............................................................................................... 16 2.5 QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA CÔNG TY NHÀ NƯỚC: ........................................................ 17 2.6 HÌNH THỨC VÀ NỘI DUNG THAM GIA QUẢN LÝ CÔNG TY NHÀ NƯỚC CỦA NGƯỜI

LAO ĐỘNG:................................................................................................................................................ 19 2.7 CHUYỂN ĐỔI SỞ HỮU CÔNG TY NHÀ NƯỚC: ................................................................. 20 2.8 TỔ CHỨC LẠI, GIẢI THỂ VÀ PHÁ SẢN CÔNG TY NHÀ NƯỚC: ..................................... 21

TÓM TẮT CHƯƠNG II ..................................................................................................................... 22 CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG II....................................................................................................... 23

CHƯƠNG III: PHÁP LUẬT VỀ CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP ............................ 25 GIỚI THIỆU CHƯƠNG III ............................................................................................................... 25 NỘI DUNG........................................................................................................................................... 25

3.1 KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP VÀ CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP: ........................... 25 3.2 ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CÁC LOẠI HÌNH CÔNG TY: .......................................................... 26 3.3 ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN: ......................................................... 46 3.4 THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH .......................................... 50 3.5 GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP VÀ PHÁ SẢN:........................................................................... 51

TÓM TẮT CHƯƠNG III.................................................................................................................... 52 CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG III ..................................................................................................... 54

CHƯƠNG IV: PHÁP LUẬT VỀ CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI 55 GIỚI THIỆU CHƯƠNG IV ............................................................................................................... 55 NỘI DUNG........................................................................................................................................... 55

4.1 HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ: ..................................................................................... 55

Mục lục

124

4.2 HỢP ĐỒNG VẬN CHUYỂN HÀNG HÓA: .............................................................................65 4.3 HỢP ĐỒNG DỊCH VỤ LOGISTICS:.........................................................................................70

TÓM TẮT CHƯƠNG IV ....................................................................................................................72 CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG IV .....................................................................................................74

CHƯƠNG V: PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN.......................................................................75 GIỚI THIỆU CHƯƠNG V .................................................................................................................75 NỘI DUNG ...........................................................................................................................................75

5.1 KHÁI NIỆM PHÁ SẢN.............................................................................................................75 5.2 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT PHÁ SẢN:...........................................................................77 5.3 TRÌNH TỰ, THỦ TỤC GIẢI QUYẾT VIỆC PHÁ SẢN ...........................................................80

TÓM TẮT CHƯƠNG V......................................................................................................................85 CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG V.......................................................................................................86

CHƯƠNG VI: PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH..........................................................................................................................................88

GIỚI THIỆU CHƯƠNG VI................................................................................................................88 NỘI DUNG ...........................................................................................................................................88

6.1 PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH BẰNG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI:....................................................................................................................................90

6.2 PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH BẰNG TOÀ ÁN: 92 TÓM TẮT CHƯƠNG VI ....................................................................................................................97 CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG VI .....................................................................................................99

CHƯƠNG VII: PHÁP LUẬT VỀ CẠNH TRANH VÀ CHỐNG ĐỘC QUYỀN........100 GIỚI THIỆU CHƯƠNG VII ............................................................................................................100 NỘI DUNG .........................................................................................................................................100

7.1 SỰ CẦN THIẾT PHẢI BAN HÀNH LUẬT CẠNH TRANH:................................................100 7.2 QUAN ĐIỂM VÀ TƯ TƯỞNG CHỈ ĐẠO VIỆC BAN HÀNH LUẬT CẠNH TRANH:.......102 7.3 MỘT SỐ NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬT CẠNH TRANH: ..............................................102 7.4 TỐ TỤNG CẠNH TRANH: .....................................................................................................109

TÓM TẮT CHƯƠNG VII ................................................................................................................110 CÂU HỎI ÔN TẬP CHƯƠNG VII..................................................................................................111

GỢI Ý TRẢ LỜI................................................................................................................113 CHƯƠNG I: .......................................................................................................................................113 CHƯƠNG II:......................................................................................................................................113 CHƯƠNG III: ....................................................................................................................................115 CHƯƠNG IV: ....................................................................................................................................116 CHƯƠNG V:......................................................................................................................................118 CHƯƠNG VI: ....................................................................................................................................119 CHƯƠNG VII:...................................................................................................................................120

TÀI LIỆU THAM KHẢO.................................................................................................122 MỤC LỤC..........................................................................................................................123

LUẬT KINH DOANH Mã số: 417LKD120

Chịu trách nhiệm bản thảo

TRUNG TÂM ÐÀO TẠO BƯU CHÍNH VIỄN THÔNG 1

luẬt kinh doanh - e-ptit.edu.vn · pdf fileluật kinh tế quy định. quy định...

Documents