los origenes del estado constitucional - miguel carbonel

5/21/2018 Los Origenes Del Estado Constitucional - Miguel Carbonel

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CRONOLOGADELAREVOLUCINFRANCESA

EN LOS ORGENES DEL

ESTADO CONSTITUCIONAL:LA DECLARACIN FRANCESA DE 1789


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CUADERNOS DEL RECTORADO

EN LOS ORGENES DEL

ESTADO CONSTITUCIONAL:LADECLARACIN FRANCESA DE 1789

MIGUELCARBONELL

Presentacinde

LUISCERVANTESLIN

Estudio Preliminar y edicin al cuidadode

JOSF. PALOMINOMANCHEGO

Eplogode

DOMINGO GARCA BELAUNDE

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MIGUELCARBONELL

Hecho el Depsito Legal en la

Biblioteca Nacional del Per N 2012-09232ISBN: 978-612-46155-4-2

Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Editor: Lucas Lavado

Correo electrnico: [email protected]

Editor de Cuadernos del Rectorado: Jos F. Palomino Manchego


Jr. Luis N. Senz 557 - Jess Mara

Telf.: 461-2745 Anexo 3712


DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N 822

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio,

total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.

2012, Miguel Carbonell

2012, En los orgenes del Estado Constitucional:

la Declaracin Francesa de 1789

2012, Instituto Iberoamricano de derecho Constitucional

2012, Editorial Iustitia S.A.C.

2012, Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Av. Arequipa 1841 -Lince

Telf.: 471-1919

Pgina Web: www.uigv.edu.pe

Composicin e Impresin: Talleres Grfcos Iustitia Jr. Azngaro 1075 - 206 Cercado de Lima

Tlfs.: (51-1) 321-0258 - 427-1881

[email protected]

Tiraje: 1000 ejemplares


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A Jorge Carpizo,por sus permanentes enseanzas,

y sobre todo por su amistad.


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Dedicatoria 5

Agradecimiento 11

Presentacin de Luis Cervantes Lin 13

Estudio Preliminar de Jos F. Palomino Manchego 15

Captulo IINTRODUCCIN

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Captulo IILA RUTA HACIA LA DECLARACIN

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Captulo IIILAS FUNCIONES DE LA DECLARACIN

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Captulo IVLA DISPUTA POR EL ORIGEN:JELLINEK VERSUSBOUTMY

I. Preliminar 41

II. Las ideas de Georg Jellinek 42

III. La respuesta de Emile Boutmy 48

IV. Influencias recprocas 56

V. Otras intervenciones en el debate 59

Captulo VEL CONTENIDO DE LA DECLARACIN

I. Preliminar 67

II. Prembulo 68

III. Artculo 1: igualdad y libertad 70IV. Artculo 2: derechos naturales e imprescriptibles 73

V. Artculo 3: la soberana 75

VI. Artculo 4: la libertad y sus lmites 77

VII. Artculo 5: las prohibiciones legales 83

VIII. Artculo 6: el papel de la ley 86

IX. Artculo 7: legalidad penal 92X. Artculo 8: caractersticas de las penas 94

XI. Artculo 9: presuncin de inocencia 96

XII. Artculo 10: libertad de opinin y libertad religiosa 97

XIII. Artculo 11: libertad de expresin 99

XIV. Artculo 12: la fuerza pblica 100

XV. Artculo 13: principios fiscales 102

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XVI. Artculo 14: supervisin de la recaudacin y caractersticasde las contribuciones 103

XVII. Artculo 15: rendicin de cuentas 105

XVIII. Artculo 16: la Constitucin 107

XIX. Artculo 17: la propiedad 110

XX. El final de los trabajos de la Asamblea 112

Captulo VISU PROYECCIN Y VALOR ACTUAL:QU LE DICE LA DECLARACIN FRANCESA A

LOS JURISTAS DEL SIGLO XXI?

113

Captulo VIILOS DOCUMENTOS FRANCESES POSTERIORES A LA

DECLARACIN: 1791 Y 1793

I. Preliminar 121

II. La Constitucin de 1791 122

III. La Constitucin de 1793 125

IV. Otros documentos 132

Bibliografa 135

EplogoDOMINGOGARCABELAUNDE

PODERCONSTITUYENTE: ORGENES, DESARROLLOYMODALIDADES

145

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Apndices

I Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791 163

II Acta Constitucional de 24 de junio de 1793 187

III Cronologa de la Revolucin Francesa 197

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AGRADECIMIENTOSLa aparicin de este libro no hubiera sido posible sin el apoyo y la genero-

sidad de los destacados constitucionalistas peruanos Domingo Garca Belaundey Jos F. Palomino Manchego. Desde hace dcadas el quehacer intelectual deGarca Belaunde y Palomino Manchego ha tenido una importante repercusinen la teora constitucional mexicana. Los vnculos estrechos que desde los aos70 mantienen con el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM han sido

motivo de orgullo y de fructferas enseanzas para todos los que nos dedicamosa estudiar el Derecho Constitucional desde sus cubculos.

La tarea de difusin de la cultura constitucional a lo largo de toda laAmrica Latina que realizan Garca Belaunde y Palomino Manchego desde elPer es verdaderamente ejemplar. De ese noble empeo y de su pasin por elconstitucionalismo me he beneficiado a travs de la publicacin de las pginasque siguen.

La dedicatoria del libro es un reflejo de lo mucho que le debo, desde elpunto de vista intelectual, acadmico y humano a quien para m es un verda-dero modelo de constitucionalista: Jorge Carpizo. Por fortuna, Carpizo me hahonrado no solamente con sus enseanzas en la materia cuyo estudio compar-timos, sino tambin lo que es mucho ms importante con su amistad. Estedoble hecho justifica, sobradamente, la dedicatoria que antecede.

Quiero reconocer tambin que el impulso necesario para emprender elestudio de la historia del Estado constitucional y de los derechos fundamen-

tales ha provenido de Jos Luis Soberanes, quien desde hace aos ha apoyadode manera generosa mis tareas acadmicas. Soberanes es un historiador del


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Derecho reconocido internacionalmente, pero junto con su dedicacin hist-rica desarrolla tambin una enrgica defensa de los derechos humanos en elterreno de la prctica. Seguramente, es por esto que me recomend encaminaruna parte de mis investigaciones hacia la confluencia de estas dos materias: laHistoria del Derecho y los derechos humanos, que es de lo que en definitivatrata el libro que el lector tiene entre sus manos.

Finalmente, vaya un reconocimiento muy especial a Diego Valads, quiendesde la Direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas siempre ha recibidocon gran simpata mis proyectos de los ltimos ocho aos y los ha apoyado por

completo. Sin tal apoyo ni este ni otros libros mos hubieran podido ser escritos.

MIGUELCARBONELLMxico D.F., mayo de 2011.


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PRESENTACINLUISCERVANTESLIN(*)

El libro que tiene el lector en sus manos, y que ha sido redactado demanera clara y precisa por el colega mexicano Miguel Carbonell, es fruto desu ya dilatada vida acadmica. Recuerdo que hace algunos aos atrs Miguel

Carbonell y otro destacado profesor azteca, Eduardo Ferrer McGregor, asistie-ron en calidad de invitados a la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de laUniversidad Inca Garcilaso de la Vega, cuyo Decano Jess Antonio Rivera Orlos present a la comunidad garcilasina. Al final de las conferencias, MiguelCarbonell se comprometi enviarnos algunos ensayos para que sean publicadosen la Coleccin de los Cuadernos del Rectorado.

Y, el libro que lleva por ttuloEn los orgenes del Estado Constitucional: LaDeclaracin Francesa de 1789,es el mejor ejemplo acabado de su laboriosidad

investigadora y cientfica. Por eso, nos place dar cuenta de tan importanteobra en los momentos actuales que viene discutiendo temas tan identificadoscon el mensaje paradigmatico que dieron los representantes en la AsambleaConstituyente Francesa de 1789. En especial, el tema del poder constituyente,

(*)Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Lima - Per). DoctorHonoris Causapor el Bloomfield College de New Jersey (Estados Unidos). Ha sido distinguido con la medallaJos Len Barandiarn, otorgada por vez primera por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

Palmas Magisteriales en el Grado de Amauta.


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cuyo mensaje trasunta en el constitucionalismo contemporneo, y que debe sersiempre tomado en cuenta al momento de debatirse la reforma constitucional.

En esa lnea explicativa, el ensayo de Domingo Garca Belaunde que va alfinal a manera de Eplogo nos ensea que el mensaje del poder constituyente,tanto en perspectiva histrica como tambin en la dinmica constitucionalactual, juega un papel relevante al momento de llevarse a cabo la reforma dela Constitucin.

Para darle forma y ubicacin al libro del constitucionalista mexicano

Carbonell, Jos F. Palomino Manchego ha redactado en el Estudio Preliminaralgunas reflexiones que constituyen, a no dudarlo, de viva actualidad, por cuan-to es un mensaje que condensa el impacto de la Revolucin Francesa, ahorams que nunca que se viene hablando del Bicentenario de la Independencia,prcticamente en todos los Estados de Amrica Latina.

Lima, 26 de agosto de 2012.

LUISCERVANTESLIN


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ESTUDIOPRELIMINAR. LAREVOLUCINFRANCESA: UNFAROGUAINAGOTABLE

ESTUDIO PRELIMINARJOSF. PALOMINOMANCHEGO(*)

LA REVOLUCIN FRANCESA:UN FARO GUA INAGOTABLE

Sumario:I.Reflexiones sobre la Revolucin Francesa, a propsitodel presente libro. II.La Francmasonera y la RevolucinFrancesa. III.Reflexin final.

I. REFLEXIONES SOBRE LA REVOLUCIN FRANCESA, A PROP-SITO DEL PRESENTE LIBRO

En el contexto de la celebracin por parte de las diversas naciones deAmrica Latina, del Bicentenario de la Independencia obtenida frente a Es-paa en el siglo XIX, los temas respecto a tan significativo evento son materiade permanente discusin. No obstante ello, es preciso advertir que sobre lacelebracin del Bicentenario las aguas estn divididas. Dentro de estos ltimosaspectos tiene una particular relevancia el desarrollo de laRevolucin Francesa.En efecto, la Revolucin Francesa, evento que cambi radicalmente la historia

(*)Director de la Escuela Acadmico Profesional de Derecho de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Com-parado. Miembro Correspondiente de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.


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de la humanidad, sigue siendo materia de discusin y debate. Son ms de dossiglos desde que la misma se llev a cabo y si bien los historiadores han tenidopolmicas respecto de periodificar a la misma de la forma ms exacta, coin-ciden en sealar el ao 1789 como su punto de partida, que es cuando el Reyconvoca a los Estados generales, a una Asamblea donde los representantes delos tres estamentos de la nacin: Nobleza, Clero, y el Pueblo (burguesa) seraninformados de la grave situacin econmica por la que atravesaba el Reino yse discutiran las alternativas de solucin. Sin embargo, la Revolucin tomaraun sentido mucho ms trascendental.

La sociedad feudal se encontraba sumida en las contradicciones y la crisis,sin mayor esperanza de mejorar las condiciones de no realizarse cambios pro-fundos y radicales. El antiguo rgimen absolutista vacilaba cuando se requeramayor decisin para afrontar los problemas. Las reformas tibias o temporalesno parecan una opcin vlida. El rgimen vigente por aquel entonces sloaumentaba la miseria e infelicidad en muchos, dando cierto sosiego y bonanzaa muy pocos, por lo que era indispensable propiciar cambios sustanciales, loscuales ya estaban previstos en ensayos, libros y estudios, pero era el momento

de llevarlos a la prctica.Hay dos conceptos esenciales ligados a este proceso conocido como la

Revolucin Francesa: elEnciclopedismoy laIlustracin. Por el primero enten-demos al conjunto de doctrinas profesadas por los autores de laLEncyclopdieou Dictionnaire raisonn des sciences, des arts et des mtiers , editada entre 1751y 1772, dirigida por Denis Diderot (1713-1814) y Jean Le Rond dAlembert(1717-1783). Las doctrinas en cuestin podran resumirse en los siguientespuntos:a) divulgar el conocimiento, b)promocionar las ideas a favor de uncambio en el gobierno, yc)combatir los vicios de la poca, la corrupcin y laignorancia, que en el contexto de crisis eran ms que evidentes.

Por su parte, la Ilustracin viene a ser el movimiento filosfico y culturalreferente del siglo XVIII, donde se acenta el predominio de la razn humana,a la que divinizaron como Diosa Razn, y la creencia en el progreso humano,lo cual atacaba directamente a los cnones feudales que postulaban un ordeninamovible de las cosas. La Ilustracin tiene una base cientfica, racionalista,que aspiraba a derrotar las tinieblas de la penumbra gtica. Bajo este esque-ma, cambiar el mundo era plenamente posible. Inmanuel Kant (1724-1804),afirm respecto de sta:


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La Ilustracin es la liberacin del hombre de su culpable incapacidad. La

incapacidad significa la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin lagua de otro. Esta incapacidad es culpable porque su causa no reside en lafalta de inteligencia sino de decisin y valor para servirse por s mismo deella sin la tutela de otro. Sapere aude! Ten el valor de servirte de tu propiarazn: he aqu el lema de la Ilustracin!(1).

Es indispensable asimilar sendos conceptos para poder destacar la im-portancia y trascendencia de la Revolucin Francesa, por cuanto laIlustraciny elEnciclopedismovan a dar a los hombres que lucharon a favor del cambiolos conocimientos y argumentos necesarios a favor de los reclamos crecientescontra un rgimen que cada vez resultaba ms insostenible.

Lo que podramos llamar el soporte intelectual radicaba en laIlustracinyelEnciclopedismo. Estos movimientos van a ser impulsados por personajes quepara la poca fueron tildados de enemigos del reino, rebeldes y hasta sediciosos,por lo cual no fueron ajenos a las persecuciones, hostilidades y castigos. Sinembargo, a pesar de las amenazas, en la historia siempre se han presentadohroes, prceres y mrtires, que no han dudado en luchar por una causa, siendominoras, teniendo las de perder, pero impulsados por el dictamen de sus propiasconciencias, la defensa de las ideas, el luchar contra la injusticia y la bsquedade un mundo mejor basado en lo que ellos consideraban correcto y verdadero.

Siempre ha sido el pueblo, la nacin, que al abrazar una causa es la pro-tagonista de los grandes acontecimientos en todo tiempo y lugar, sin embargo,es preciso destacar a los pensadores que a travs de sus obras generaron la con-ciencia necesaria para que esta Revolucin viera el triunfo. Los enciclopedistasreferidos en los prrafos anteriores son una muestra, a los que hay que aadir

a Franois Marie Arouet, mundialmente conocido como Voltaire (1694-1778)quien publicEl siglo de Luis XIV(1751), Cndido, o el optimismo(1759) entreotros; Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu(1689-1755), universalmente conocido por su importante ttuloEl Espritu de

(1)Cfr. Kant, Inmanuel: Qu es la Ilustracin?, publicado originalmente en 1784, traducida

al espaol por Eugenio maz, 4. reimpresin de la 1. edicin en espaol de 1941, Fondo deCultura Econmica, Mxico, D.F., 1985, p. 3.


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las Leyes (1748), entre otros textos;Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), autorde obras de notable vigencia, como elDiscurso sobre el origen de la desigualdadentre los hombres(1754),Emilioo de la Educacin (1762),El Contrato Social:o los Principios del Derecho Poltico(1762). Estos autores no llegaron a ver elestallido de la Revolucin, pero qu duda cabe, fueron sus ideas las que ledieron el vigor y soporte indispensable.

Ya en el proceso mismo iniciado en 1789, van a saltar a la palestra personajescomo Marie-Jean-Antoine Nicolas de Caritat, marqus de Condorcet (1743-1794), diputado por los Girondinos y brillante impulsor de diversas polticas

revolucionarias, en ciencias y educacin; Jean-Paul Marat (1743-1793), activistay periodista, responsable del peridicoEl amigo del pueblo; Emmanuel-JosephSieys (1748-1836), abate, poltico y notable ensayista, autor de diversas obras,entre la que destaca Qu es el Tercer Estado? (1789), lleg a ser miembro delConsulado junto a Napolen Bonaparte en los ltimos meses de 1799; Charles-Maurice de Talleyrand-Prigord (1754-1838), personaje protagnico durantedos dcadas desde los mismo Estados Generales, que particip como diputado,llegando a ser ministro de Asuntos Exteriores en cuatro ocasiones y Primer

Ministro de Francia (1815); Georges Jacques Danton (1759-1794), ministrode Justicia en 1792, presidente de la Convencin Nacional en 1793 y miembrodel Comit de Salvacin Pblica; y por supuesto, no podamos obviar al granCorso, Napolen Bonaparte (1769-1821), personaje inmortal, tan admirado yestudiado, cuyo legado como estadista, poltico, militar y pensador supera lasbarreras del tiempo y el lugar.

II. EL INFLUJO DE LA FRANCMASONERA EN LA REVOLUCIN

FRANCESA En lneas generales, estos y muchos ms personajes vivieron una

poca en la cual se reescriba la Historia de la de Humanidad, teniendo en suactuar una responsabilidad tan grande que quiz ni ellos mismos advertanen su momento. Como seres humanos tuvieron virtudes y defectos, teniendoen comn tambin su formacin, participando en las Logias masnicas quepor aquel entonces dominaban la escena europea. Forjadas en Inglaterra ypromovidas en Espaa, Francia y otros pases de la regin, las Logias van aser el espacio propicio para discutir, reflexionar y analizar cuidadosamentela situacin que se viva por aquel entonces. Fueron hermanos masones los


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que participaron decididamente en todo este proceso, e incluso van a cruzarel Atlntico, llegando a Amrica, siendo masones los rostros visibles de lastransformaciones que sacudieron al Continente, como la Independencia delas trece Colonias en 1776, donde destacan Benjamn Franklin (1706-1790) yGeorge Washington (1732-1799); en la primera etapa de la Independencia deMxico, Miguel Hidalgo y Costilla (1753-1811); y cmo no recordarlos, Josde San Martn (1778-1850) y Simn Bolvar (1783-1830), figuras centrales enel proceso de emancipacin de Sudamrica. Es importante resaltar cules sonlas lneas de accin de la masonera. Para ello nos remitimos a la Declaracin

de Principios de la Gran Logia del Per, en donde se establece:

La francmasonera es una asociacin esencialmente fraternal y una escuela desuperacin espiritual, sus miembros respetan las leyes del pas en que residen,aman la paz, rechazan toda forma de explotacin del hombre y ejercen la be-neficencia sin ostentacin, como un imperativo de solidaridad social; tienenel deber de estar a la vanguardia de los movimientos cientficos y filosficos,propendiendo al bienestar y progreso de la humanidad(2).

Las ideas de la Revolucin Francesa y de los movimientos independentistasanteriores y posteriores a sta, van a tener ese espritu de armona, sin discri-minaciones de ningn tipo y progresista que ha caracterizado el pensamientode las Logias, siendo una frase que resume este ideal la siguiente: Libertad,Igualdad y Fraternidad. Son palabras que emocionan, por cuanto se concibieronen momentos cuando era necesario arriesgarlo todo, con tal de verlas plasmadasen la realidad. Esta frase sera adoptada como lema nacional por los francesestras la revolucin; la bandera y la escarapela adoptaran los colores rojo, blancoy azul, los mismos que tendra la bandera de los Estados Unidos, siendo en

ambas naciones, masones, los que inspiraron su diseo.

El Acta de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaracinde los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) son la muestra fidedignade la nueva visin, propia de la Ilustracin, rompiendo con las posturas medie-vales, sentando las bases de lo que hoy conocemos como el Estado Moderno,

(2)

Vid.Declaracin de Principios de la Gran Logia de los AA.. LL.. y AA.. Masones de laRepblica del Per.


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donde la proteccin del individuo, la separacin de funciones y la primacade la ley son las condiciones necesarias para que la Humanidad alcance latan ansiada felicidad. Fueron el primer paso, y hasta el da de hoy todo ello sesigue perfeccionando.

Es fundamental que el estudioso del Derecho tenga una adecuadapercepcin de los fenmenos histricos, siendo esencial para ello adoptar elmtodo histrico a la hora de realizar el anlisis o estudio de las normas. Paracomprender su cabal sentido hay que entender el contexto bajo la cual lasnormas fueron emitidas. La Revolucin Francesa nos ha legado declaraciones

de derechos, constituciones, cdigos y leyes de diversa ndole que en algunoscasos an conservan su vigencia, o han sido fuente necesaria para la produccinde nuevas normas, donde su sentido y espritu subsisten.

En tal sentido, el tema de la Revolucin Francesa siempre ser materia dediscusin. Iniciamos el presente Estudio Preliminar sealando la fecha en queeste proceso empieza, sin embargo, respecto de cundo concluye esta RevolucinFrancesa, los historiadores no se han puesto de acuerdo. Algunas tesis sealanque la Revolucin Francesa concluye en 1799, ao en que se iniciaEl Consula-

do, institucin de Gobierno que sucede alDirectorio, que fuera derrocado porNapolen Bonaparte en el Golpe del 18 de Brumario de 1799; otros afirmanque la Revolucin se acaba con el surgimiento del Imperio en 1804; para otros,la Revolucin concluye con la muerte de Napolen Bonaparte y la restauracinmonrquica. Tambin hay quienes sostienen que la Revolucin no ha acabado,que sus efectos continan, no pudiendo determinarse del todo las consecuenciasde tan insigne episodio de la historia universal, digno de toda recordacin.

Resulta indispensable hacer una relectura de lo que representa la Revolu-

cin Francesa para el mundo, ms todava para Amrica y el Per en el contextodel Bicentenario de la Independencia de las diversas naciones en el ContinenteAmericano. No olvidemos que es por la presencia napolenica en Espaa quelos pases de Amrica Latina encontraron el momento preciso para iniciar losgritos de Independencia, llegando a concretar en poco tiempo su emancipa-cin en algunos casos. Espaa tambin ser receptora de la Ilustracin y elEnciclopedismo, incluso la Logia Lautaro, donde se formaran Simn Bolvar,Bernardo OHiggins, Jos de San Martn, Bernardo de Monteagudo, entreotros comprometidos con la causa independentista, tuvo su sede en Espaa,formando parte de la clebre Gran Reunin Americana.


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La mejor manera de llevar a cabo la investigacin, no slo sobre el temaque nos ocupa, sino para cualquier materia, es tener a la mano una bibliografaque nos aproxime al fenmeno desde diversas pticas. Podemos recurrir, enprimer lugar, a los textos que elaboraron quienes participaron directamentedel acontecimiento, ya fuera como idelogos o como protagonistas. En el casode estos ltimos, que participaron en la misma Revolucin desde su estallido,sera propicio indagar si publicaron sus memorias o recuerdos, que nos daranuna visin de espectadores directos sobre los diversos eventos que se sucedieron.Tambin, es indispensable revisar aquellos tratados e investigaciones que se

hayan elaborado en dcadas posteriores al inicio de la Revolucin, por cuantopueden contemplar una reflexin ms objetiva de las consecuencias que segeneraron. Recordemos el clsico libro de Thomas Carlyle (1795-1881):His-toria de la Revolucin Francesa, publicado en 1837; adems de otras dos obrashomnimas, la escrita por Jules Michelet (1798-1874), publicada entre 1847 y1853, y el libro de Adolphe Thiers (1797-1877), publicado entre 1823 y 1827.No est de ms referir la vastsima obra de Georges Lefebvre (1874-1959), con-notado historiador considerado una autoridad en la materia, autor deEl GranMiedo de 1789(1932),La Revolucin Francesa y el Imperio (primera edicin en

castellano en 1960). El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UniversidadNacional Autnoma de Mxico public en 1991Bicentenario de la RevolucinFrancesa, que agrupa una diversa serie de estudios sobre la Revolucin desdelas perspectivas jurdica y poltica.

No se olvide, por otra parte, que sobre la trascendencia de la RevolucinFrancesa en el Per, tenemos los ttulos de Claudia Rosas Lauro:Del trono ala guillotina: el impacto de la Revolucin Francesa en el Per (1789-1808)(2006)y el del historiador Carlos Ramos Nez:El Cdigo napolenico y su recepcin

en Amrica Latina(2007).

III. REFLEXIN FINAL

De todo lo expuesto, queremos reafirmar que los ideales de la Revolucinsiguen vigentes y presentes, no se limitan slo a Francia, la Revolucin impactaen todo el mundo occidental, sosteniendo una de las grandes conquistas de laHumanidad: el Estado de Derecho. La Revolucin Francesa no es slo unaefemrides, es el gran tema de los ltimos dos siglos, y a partir de las luces quepermitieron su desarrollo, debemos iluminar nuestro juicio, para encontrar las


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soluciones para los problemas que nos asolan en el siglo XXI y que diezmanal Estado de Derecho, procurando tener siempre presente las condicionesesenciales para la felicidad humana:Libert, galit, Fraternit,santa trinidadque se complementa, en perfecta sintona, con la tolerancia, verdadero eje delconstitucionalismo, y resultado pattico de dos convicciones:a)garantizar lalibertad y b)racionalizar la vida colectiva, tal como lo plasmo la DeclaracinFrancesa de 1789 en su artculo 16, y que es alcance axiomtico.(1)

Y, no hay nada mejor para que, a partir de la lectura del libro de MiguelCarbonell intituladoEn los orgenes del Estado constitucional: La Declaracin

Francesa de 1789,saquemos certeras conclusiones de un hecho episdico sucedidoen el siglo XVIII, de bienhechor estmulo en el mundo de la cultura, que siguehaciendo eco en la poca actual, mejor dicho, en el umbral del siglo XXI.

Lima, 26 de agosto de 2012.

(1) Cfr.Valades, Diego: Consideraciones acerca del rgimen constitucional de la toleran-

cia, incluido en su libroProblemas constitucionales del Estado de derecho, 2a.

edicin, EditorialAstrea, Buenos Aires, 2004, pg. 122.


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CAPTULOI: INTRODUCCIN

Captulo IINTRODUCCIN

No cabe duda que uno de los momentos ms brillantes de lo que se hallamado la hora inaugural del Estado constitucional lo representa la De-claracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que ha sidocalificada seguramente con razn como el texto jurdico ms importante

de la era moderna(1)

. La Declaracin representa, junto con la ConstitucinFederal de los Estados Unidos de 1787, una especie de acta de nacimiento delconstitucionalismo.

La Declaracin es importante, desde luego, desde un punto de vista ju-rdico, pero tambin tiene mucha relevancia desde una ptica poltica, puesrepresenta nada menos que la plasmacin jurdica de los ideales del que quizes el movimiento revolucionario ms importante del mundo moderno, cuyainfluencia se extiende hasta nuestros das. La Declaracin es el documentofundacional de la Revolucin y su signo emblemtico, hasta hoy mismo(2). Al

(1) Wachsmann, Patrick, Dclaration des droits de lhomme et du citoyen en Alland,Denis y Rials, Stphane (directores), Dictionnaire de la culture juridique, Pars, PUF, 2003,pp. 350-351. Miguel Artola califica a la Declaracin francesa de 1789 como la ms conocida einfluyente de todas las Declaraciones,Los derechos del hombre, Madrid, Alianza, 1986, p. 10.

(2) Garca de Enterra, Eduardo,La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblicoeuropeo tras la Revolucin Francesa, Madrid, Alianza, 1994, p. 19. El impacto de la Revolucinfrancesa sobre el Derecho Constitucional y, en concreto, sobre la teora de la Constitucin han

sido expuestos sumariamente por Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza,1992, pp. 70-73.


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considerar que la Declaracin es un texto fundacional o inaugural se quieredecir que marca un inicio y que ste es consagrado mediante una ceremonia,esto es, que posee un carcter nico y que cualquier texto que le siga serevaluado con el rasero del modelo inicial(3).

La Revolucin francesa no solamente fue un intento por derrocar al Anti-guo Rgimen, en buena medida exitoso, sino sobre todo una consecuencia socialy poltica de la filosofa racionalista del siglo XVIII. Las pretensiones de losiniciadores del movimiento revolucionario iban mucho ms all de un cambiode rgimen. Como dice Garca de Enterra, autor de uno de los estudios ms

completos sobre las consecuencias jurdicas de la Revolucin: Se pretenda,nada ms y nada menos, rectificar la historia entera de la humanidad, fundarun nuevo orden poltico y social completamente nuevo, capaz de estableceruna nueva etapa de la trgica evolucin humana y de asegurar para el futurouna felicidad segura e inmarchitable... Una embriaguez de omnipotencia, dela infinitud de posibilidades que la libertad abra, de esperanza sin lmites, seextendi por doquier(4).

Esta percepcin de su propio lugar en la historia humana, cierta o falsa,

pes de manera importante sobre los trabajos y los contenidos de la Asambleaque dara lugar a la Declaracin, la cual supuso implcitamente que un ordencoercitivo de normas generales y formales se transformara inmediatamente enuna organizacin de las relaciones vitales sociales(5).

Tanto por los sujetos a los que se dirige como por su contenido, la Decla-racin es una buena muestra del carcter universalista y potencialmente ilimi-

(3) Faur, Christine,Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, Mxico, FCE,CNDH, 1999 (segunda reimpresin), p. 17.

(4) Garca de Enterra, Eduardo,La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblicoeuropeo tras la Revolucin Francesa, cit., p. 20. En la misma obra Garca de Enterra apunta que:El primer objetivo de la Revolucin fue, entre sus ensoaciones y pulsiones, construir unanueva sociedad poltica y a ello se dispuso con resolucin desde sus primeros pasos; para elloera necesario crear a la vez un nuevo Derecho Pblico, que articulase en una nueva relacina los ciudadanos y al poder que de ellos mismos emanaba, y un nuevo Derecho Privado, quepermitiese a una sociedad al fin igualitaria y despojada de privilegios, una sociedad abierta ylibre, su funcionamiento propio, fluido y espontneo (p. 45).

(5) Habermas, Jrgen, Derecho natural y revolucin en el libro del mismo autor,Teoray praxis. Estudios de filosofa social, 4. edicin, Madrid, Tecnos, 2002, p. 122.


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CAPTULOI: INTRODUCCIN

tado de la perspectiva revolucionaria animada por el pensamiento ilustrado(6).Asomados a un precipicio, que lo mismo poda significar una cada que unsalto hacia el futuro, los revolucionarios se decidieron a mirar hacia adelante,dejando para la historia de los derechos fundamentales un documento prodi-gioso, modelo hasta nuestros das de la filosofa humanista que ha marcadopor siglos la mentalidad del mundo moderno. No cabe duda que estabananimados por la firme creencia de estar inaugurando una nueva poca en lahistoria del hombre(7).

La Declaracin contiene en forma de enunciados jurdicos los principios

polticos que el nuevo rgimen entenda como esenciales para la consecucinde sus fines; conceptos tan relevantes como los de derechos, ley, libertad,poder, entre otros, se encuentran recogidos y desarrollados por el concisotexto de la Declaracin(8).

(6)

El esencial componente utpico de la Revolucin viene, indudablemente, de losilustrados, pero de manera especial de Rousseau, Garca de Enterra, Eduardo, La lenguade los derechos. La formacin del derecho pblico europeo tras la Revolucin Francesa, cit., p. 22.Habermas, por su parte, destaca el hecho de que para los contemporneos de la Revolucinfrancesa era un lugar comn afirmar que la filosofa haba trasladado la revolucin de los librosa la realidad. La filosofa, es decir: los principios fundamentales del derecho natural racional,ellos eran los principios de las nuevas constituciones, Habermas, Jrgen, Derecho natural yrevolucin, cit., p. 87.

(7) Garca de Enterra, Eduardo,La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblicoeuropeo tras la Revolucin Francesa, cit., p. 23.

(8) Garca de Enterra, Eduardo,La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblicoeuropeo tras la Revolucin Francesa, cit., p. 32.


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CAPTULOII: LARUTAHACIALADECLARACIN

Captulo IILA RUTA HACIALA DECLARACIN

Antes de pasar a estudiar la ms importante polmica sobre el origende la Declaracin, conviene recordar algunos datos bien conocidos sobre su

antecedente histrico inmediato, que comienza a fraguarse en mayo de 1789.El da 5 de ese mes se renen en Pars por mandato del rey Luis XVI los

Estados Generales, que no haban sido convocados desde 1614. Los EstadosGenerales, que no tenan claramente establecidas sus funciones, estabanintegrados por tres estamentos de la sociedad francesa, como expresin de laforma de pensar tpica del feudalismo: el clero, la nobleza y el Tercer Estado,que era el resto del pueblo(9). Cada uno de los tres estamentos elega a susrepresentantes y stos se reunan y votaban por separado diversas cuestiones.

Su primera reunin fue en 1483 y hasta la convocatoria de 1789 solamente sehaban reunido en cinco ocasiones(10).

(9) En realidad el Tercer Estado no representaba a todo el pueblo, sino principalmente ala burguesa de las ciudades, pero no a los habitantes rurales y a la poblacin urbana pobre; eneste sentido, Kriele, Martin,Introduccin a la teora del Estado, traduccin de Eugenio Bulygin,Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 373.

(10) Una explicacin sinttica de los Estados Generales puede verse en Bluche, Frdric,

Rials, Stphane y Tulard, Jean,La rvolution francaise, 6. edicin, Pars, PUF, 2003, pp. 15y ss.


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El 17 de junio de 1789 los representantes del Tercer Estado se constituyeroncomo Asamblea Nacional, considerando que daban voz a toda la nacin alrechazar la representacin estamental que haban tenido tradicionalmente losEstados Generales(11). El 20 de junio los mismos diputados juraron no separarsehasta haber escrito una Constitucin; para dar solemnidad a su pretensinhicieron el Juramento del Juego de Pelota(12).

A pesar de haber tenido bastantes reticencias, el 27 de junio el Rey decidique los diputados del clero y de la nobleza se deban reunir con los del TercerEstado para que la Asamblea Nacional sustituyera a los Estados Generales.

El 9 de julio la Asamblea se declara constituyente. Con dicha declaracin laAsamblea rompe definitivamente las reglas del juego hasta entonces vigentesy se considera revolucionaria. Es opinable si la Asamblea tena la legitimidadsuficiente para hacerlo o no. En cualquier caso, como dice Martn Kriele, laconsideracin constituyente de la Asamblea deje ser juzgada por el principiode efectividad: si el nuevo orden logra imponerse de hecho al viejo orden, sila revolucin resulta victoriosa, entonces no requiere legitimacin por el an-tiguo derecho. La asamblea nacional no pretendi en absoluto aspirar a una

legitimacin de este tipo(13)

.La Asamblea estaba compuesta por ms de 1,000 diputados (algunos au-

tores dicen eran unos 1,190(14), otros que eran 1,315(15)y otros ms ofrecen lacifra de 1,223 diputados propietarios y 581 suplentes; de esta ltima cifra cabe

(11) Esta decisin seguramente toma en cuenta la opinin de Sieys, quien en su ensayoQu es el Tercer Estado?deca, contestando precisamente a esa pregunta: El Tercer Estado esla Nacin misma.

(12) El texto del juramento puede consultarse en Rials, Stphane, Textos polticos franceses,Mxico, FCE, 1987, p. 11; en una de sus partes la Asamblea afirma lo siguiente: Decide quetodos los miembros de esta Asamblea al momento presten juramento solemne de jams sepa-rarse, y de reunirse en todo sitio en que las circunstancias lo exijan, hasta que la constitucindel reino est establecida y apoyada sobre fundamentos slidos....

(13) Kriele,Introduccin a la teora del Estado, cit., p. 371.(14) Conac, Grard, Introduction en VV. AA.,La dclaration des droits de lhomme et du

citoyen de 1789, Pars, Economica, 1993, p. 17.(15) Peces-Barba, Gregorio, Fundamentos ideolgicos y elaboracin de la Declaracin de

1789,Historia de los derechos fundamentales, tomo II, volumen III, Madrid, Universidad CarlosIII, Editorial Dykinson, 2001, p. 177.


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mencionar que entre diputados propietarios y suplentes ocuparon escaos enla Asamblea 1,318 diputados(16)), lo que dificultaba las discusiones de formaimportante. Comenzados los trabajos de la Asamblea, los diputados presentaronsus Cahiers de dolences, que eran una especie de mensajes de reivindicacioneso de quejas de sus representados sobre las cuestiones pblicas francesas(17).

La redaccin de la Declaracin tuvo que superar algunos obstculos pre-vios, como por ejemplo si deba ir antes o despus de la Constitucin que sepropona redactar la Asamblea; o si tena que acompaarse de una declaracinde deberes(18). De hecho, durante los trabajos de la Asamblea se presentan

diversos proyectos articulados de declaracin de deberes; aunque su estudioexhaustivo se debera hacer en otro momento, conviene mencionar su existencia,sobre todo para demostrar que todava en esas fechas no se haba impuesto elgiro copernicano de la modernidad que separaba la existencia de los derechosde la de los deberes, volviendo a la validez de los primeros independiente delcumplimiento de los segundos.

En un discurso presentado ante la Asamblea en la sesin del 12 de agostode 1789, el abate Grgoire, diputado de Nancy, defenda la necesidad de incluir

el catlogo de deberes junto a los derechos considerando que Los deberes noderivan de los derechos... Son correlativos y marchan por lneas paralelas. Esimposible concebir derechos activos sin derechos pasivos, y estos ltimos sonlos deberes... La Constitucin que haris ser una consecuencia tanto de losdeberes como de los derechos. La Declaracin que ser el preliminar debe poner,pues, los fundamentos de unos y otros... Presentad, pues, a los ciudadanos elpreservativo de un poder que estara tentado a crecer sin lmites. Establecedlos contrapesos de los deberes y de los derechos; que sepa no solamente loque quiere, sino tambin lo que debe; mostradle no slo el crculo que puederecorrer, sino tambin la barrera que no puede salvar(19).

(16) Faur, Christine,Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., p. 351.(17) Una sntesis de los principales Cahiersy de su contenido puede verse en Peces-Barba,

Gregorio, Fundamentos ideolgicos y elaboracin de la Declaracin de 1789, cit., pp. 178 y ss.(18) Conac, Grard, Introduction, cit., pp. 22-24.

(19) Incluido en Faur, Christine,Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit.,p. 177.


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Hay algunos proyectos de declaracin de deberes que contienen cues-tiones interesantes. Por ejemplo, el diputado De Sinety present el 4 de agostode 1789 una Exposicin de los motivos que parece deben determinar que seuna a la Declaracin de los derechos del hombre la Declaracin de los deberesdel ciudadano(20); en este texto se incluye luego de una exposicin de motivos,una tabla con dos renglones, uno conteniendo los derechos y otra conteniendolos deberes, con lo cual seguramente se buscaba subrayar la reciprocidad entreunos y otros. Los deberes estaban redactados con la misma amplitud e inclusoambigedad que los derechos; por ejemplo, en el artculo 6 se sealaba el si-

guiente deber: La doble relacin de los derechos y de los deberes mutuos nopuede mantenerse sino por medio de las leyes: es, pues, slo el respeto por lasleyes lo que puede asegurar los derechos del ciudadano y hacerle preciados susdeberes. El deber establecido en el artculo 5 tena una redaccin igualmenteamplia y curiosa: Los hombres no pueden guardarse de los peligros de ladesigualdad sino por medio del vnculo social que pone al dbil a salvo de lasagresiones del fuerte; y todos se deben ayuda mutua de humanidad y fraterni-dad, las cuales corrigen esa desigualdad. El catlogo de Sinety terminaba conel siguiente deber, enunciado como artculo 16: El hombre ciudadano debe

todo a la sociedad y al sostenimiento del orden pblico que le asegure la liber-tad y la propiedad; y, aun cuando la Constitucin le asegure sus derechos, lagaranta ms firme de la felicidad de cada individuo es el patriotismo de todos.

Finalmente las dudas sobre si la Declaracin debe acompaarse o no de unadeclaracin de deberes se solventan y se comienza a trabajar en la redaccin deltexto. Se presentan a consideracin de la Asamblea ms de 20 proyectos segnalgunos autores(21), aunque otros elevan esta cifra hasta 36 o 43, si junto a losproyectos se incluyen tambin las opiniones que presentaban los diputados

sobre el contenido que deba tener la Declaracin(22). Para organizar el trabajoy poner orden en la ingente cantidad de materiales que comienzan a producir-se, la Asamblea designa primero un Comit de Constitucin formado por 30miembros el 7 de julio; una semana despus, el 14 del mismo mes, se nombra

(20) Se puede consultar en Faur, Christine,Las declaraciones de los derechos del hombre de1789, cit., pp. 157-163.

(21)

Conac, Grard, Introduction, cit., p. 20.(22) Faur, Christine,Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., p. 18.


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un nuevo Comit de Constitucin formado esta vez por 8 integrantes(23). Fi-nalmente, el 12 de agosto se nombra a una comisin que tiene el encargo deactuar como ponente; la conforman cinco miembros que son: Desmeuniers,La Luzerne, Mirabeau, Tronchet y Auvergnat Rhedon(24).

La comisin termina su trabajo y lo presenta a la Asamblea a travs deMirabeau el 17 de agosto, con el ttulo: Proyecto de Declaracin de los derechosdel hombre en sociedad(25); en su intervencin Mirabeau defiende el proyectodiciendo que est compuesto por axiomas tan simples, evidentes y fecundosque sera imposible separarse de ellos sin ser absurdo.

El proyecto presentado por Mirabeau tiene cuestiones interesantes; porejemplo su primer prrafo sera luego recogido casi ntegramente para confor-mar el prembulo de la versin definitiva de la Declaracin. Adems, varios desus artculos ya recogan derechos que luego seran considerados como grandesaportaciones de la Declaracin. Tal es el caso del principio de igualdad, for-mulado en el proyecto en los siguientes trminos: Todos los hombres naceniguales y libres; ninguno de ellos tiene ms derecho que los otros a hacer usode sus facultades naturales o adquiridas: este derecho, comn a todos, no tiene

otro lmite que la conciencia misma del que lo ejerce, la cual le prohbe haceruso de ste en detrimento de sus semejantes (artculo 1).

Como sucede tambin con otros proyectos y como quedar reflejado enel texto definitivo de la Declaracin, el proyecto de la Comisin de los Cincoestaba influido de forma importante por las ideas del contractualismo, y sobretodo por la obra de Rousseau; esto se refleja, por ejemplo, en el texto del ar-tculo 2 del proyecto, que estableca lo siguiente: Cualquier cuerpo polticorecibe sus existencia de un contrato social, expreso o tcito, mediante el cual

cada individuo pone en comn su persona y sus facultades bajo la supremadireccin de la voluntad general y, al mismo tiempo, el cuerpo recibe a cadaindividuo como parte.

(23) Entre ellos estaban Mounier, Sieys, Le Chapelier y Lally-Tollendal, que a la postreseran algunos de los ms destacados miembros de la Asamblea.

(24) Faur, Christine,Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., p. 15.

(25)Conac, Grard, Introduction, cit., p. 25. El texto puede verse en Faur, Christine,Lasdeclaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., pp. 255-257.


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Hay en el mismo proyecto algunas disposiciones que recogen derechosque luego que quedaron en el texto de la Declaracin y que sin embargo hoyreconocemos como cuestiones esenciales en cualquier catlogo de derechos;es el caso de la libertad de trnsito o de la libertad de reunin, que el proyectorecoga en sus artculos 9 y 10(26).

Finalmente, el proyecto contiene disposiciones curiosas, como las conteni-das en los artculos 14 y 16, que deberan ser vistas como enseanzas o leccionesdel pasado, o bien como horizontes todava incumplidos de nuestras actualesorganizaciones sociales. El artculo 14 dispona que: Cualquier contribucin

lesiona los derechos de los hombres, si sta desalienta el trabajo y el ingenio, sitiende a provocar la codicia, a corromper las costumbres y a arrebatar al pueblosus medios de subsistencia. Por su parte, el artculo 16 tena el siguiente texto:La economa en la administracin de los gastos pblicos debe considerarsecomo un deber riguroso; el salario de los funcionarios del Estado debe mode-rarse, y no hay que acordar recompensas sino a verdaderos servicios(27).

A pesar de contener cuestiones interesantes, la redaccin del proyecto delos Cinco les parece a algunos diputados, con toda razn, demasiado farragosa;

el hecho de que se reconozca como derecho inalienable el de modificar laConstitucin (quiz por influencia de Jefferson), inquieta a diputados comoMounier y Lally Tollendal(28). El proyecto no convence a la Asamblea y el da18 de agosto, es rechazado.

(26) Artculo 9: As, libre en sus acciones, el ciudadano puede viajar, cambiar de domicilioa donde la plazca, incluso salir de las fronteras del Estado a excepcin de los casos designados

por la ley; artculo 10: No se podra, sin atentar contra los derechos de los ciudadanos, pri-varlos de la facultad de reunirse en la forma legal, para consultar sobre la cosa pblica, paradar instrucciones a sus mandatarios o para pedir la rectificacin de sus quejas. Sobra decir lainfluencia que preceptos como estos han tenido en el desarrollo posterior del constitucionalis-mo; para corroborar dicha influencia basta acudir al texto de los vigentes artculos 9 (libertadde reunin) y 11 (libertad de trnsito y de residencia) de la Constitucin mexicana.

(27) En esta ltima frase seguramente se contiene el antecedente de la prohibicin de queexistan emolumentos, contenida en nuestros das en el artculo 13 de la Constitucin mexicana.

(28) La ltima parte del artculo 3 del proyecto sealaba: Cualquier asociacin polticatiene el derecho inalienable de establecer, de modificar o de cambiar la Constitucin, es

decir, la forma de su gobierno, la distribucin y los lmites de los diferentes poderes que lacomponen.


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Al da siguiente, 19 de agosto, se elige como base de la discusin un proyectodistinto, que haba sido elaborado por otra comisin, presidida por De la Fare,Obispo de Nancy(29); este segundo proyecto se impuso en la votacin a uno queoriginalmente haba presentado Sieys(30). Al final, el proyecto de la comisinpresidida por De la Fare (conocido como proyecto de la Sexta Comisin) fuemuy cambiado, pues solamente 5 de sus 24 artculos quedaron integrados enel texto definitivo de la Declaracin.

El proyecto presentado por Sieys es relativamente largo, ya que est in-tegrado por 37 artculos. Muchos de ellos tienen un contenido ms filosfico

o poltico que jurdico; tambin muestran una marcada influencia de las tesiscontractualistas. El texto final de la Declaracin no recoge la mayora de suspostulados, pese a que algunos de ellos pudieron haber sido interesantes parala Asamblea.

Repitiendo las tesis de Rousseau, el proyecto de Sieys afirma en su primerartculo lo siguiente: Cualquier sociedad slo puede ser la obra libre de unaconvencin entre todos los asociados. El artculo tercero estableca, de formaoriginal, que: Cualquier hombre es propietario nico de su persona y esta

propiedad es inalienable.

El proyecto de Sieys contiene cuestiones novedosas, que no aparecieronen la versin definitiva de la Declaracin, pero que con el tiempo se fueronincorporando a un buen nmero de textos constitucionales. Es el caso de lalibertad de trabajo, que en el proyecto estaba contemplada en el artculo 6 enlos siguientes trminos: Cualquier ciudadano est igualmente en libertad deemplear sus brazos, su habilidad y su capital como lo juzgue mejor y til para smismo. Ningn tipo de trabajo le est prohibido. Puede fabricar y dar a conocerlo

que le plazca y como le plazca; puede almacenar o transportar a su antojo todotipo de mercancas y venderlas al por mayor o al por menor. En estas diversasocupaciones, ningn particular, ninguna asociacin tiene el derecho de moles-tarlo, y mucho menos de impedrselo. Slo la ley puede marcar los lmites quehay que dar a sta libertad como a cualquier otra libertad.




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Otra cuestin novedosa del proyecto es que propona una clara separacinentre la fuerza pblica que deba actuar en el interior del Estado y la fuerzapblica (el ejrcito) que solamente tendra por funcin preservar a la nacinde un ataque exterior; as parece expresarlo el artculo 13 del proyecto cuandoseala que: El poder militar no se crea, no tiene existencia y no debe actuarsino dentro del orden de las relaciones exteriores. As, nunca debe emplearseal soldado contra el ciudadano. Slo puede ordenrsele combatir al enemigoextrao. En disposiciones de este tipo se encuentra el antecedente remoto delactual artculo 129 de la Constitucin mexicana.

Otra novedad del proyecto es que alcanzaba a distinguir entre la igual-dadante la leyy la igualdadde medios materiales, que tambin puede llamarseigualdad sustancial o material. El artculo 16 del proyecto estableca que: Elque los hombres no sean iguales en medios, es decir, en riqueza, en capacidad,en fuerza, etctera, no quiere decir que no sean iguales enderechos. Ante la ley,un hombre vale lo que otro; la ley los protege a todos sin distincin.

El proyecto declaraba que cualquier orden de la autoridad que fueraarbitraria o ilegal era nula (artculo 21), pero estableca tambin que si algn

ciudadano era sorprendido de buena fe por alguna orden de ese tipo tena elderecho de contestar a la violencia con violencia (artculo 22).

El proyecto contena algunas consideraciones generales en materia dederechos sociales, si bien de forma todava embrionaria. Por ejemplo, en susartculos 24 y 25 se dispona que: Cualquier ciudadano tiene derecho, adems,a los beneficios comunes que puedan nacer del Estado social, Cualquierciudadano que se encuentre en la imposibilidad de subvenir a sus necesida-des, tiene derecho a la ayuda pblica. Ahora bien, el propio proyecto, como

parte de una serie de prevenciones que contena contra los excesos del antiguorgimen, no permita que esta ayuda pblica pudiera traducirse en unas ju-bilaciones doradas y sin lmites para altos funcionarios, cuestin que tal vezestuviera muy presente en ese entonces. En consecuencia, en su artculo 35dispona que: En cuanto a la beneficencia pblica, es evidente que no debendarse sino a las personas que estn en una imposibilidad real de satisfacer susnecesidades; y hay que entender por esta palabra las necesidades naturales,y no las de la vanidad; pues nunca sera del nimo de los contribuyentes elprivarse, aunque slo sea algunas veces, de una parte de lo necesario, para


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contribuir al lujo de un pensionado del Estado. Es menester, tambin, que laayuda benfica cese en el momento en el que termina la imposibilidad quela justifica.

De la misma suspicacia frente a los abusos administrativos y funcionaria-les del antiguo rgimen proviene seguramente la disposicin contenida en elartculo 31 del proyecto, segn la cual: Las funciones pblicas deben derivarsede las necesidades pblicas. El nmero de puestos debe estar rigurosamentelimitado a lo necesario. Resulta absurdo, sobre todo, que haya en un Estadopuestos sin funcin.

El proyecto terminaba con una disposicin que quiz estuviera inspiradapor la idea de Jefferson sobre la sucesin de las generaciones y sobre el derechode los vivos a imponer sus propias reglas, sin atenerse a las que haban hereda-do de las generaciones precedentes. El artculo 36 del proyecto dispona que:El pueblo tiene siempre el derecho de revisar y de reformar su Constitucin.Tambin es menester que determine fechas fijas en las que tal revisin se ce-lebrar, sea cual fuere la necesidad.

Por su parte, el proyecto de la Sexta Comisin tena tambin elementosde gran inters, que luego no fueron recogidos en el texto final de la Decla-racin, pero de los que vale la pena dar cuenta. Comienza con una manifes-tacin de la visin romntica que estaba presente en algunos pensadores delsiglo XVIII y que se acentuara en el siglo XIX; su primer artculo expresaba:Cada hombre tiene por naturaleza el derecho de velar por su conservacin yel deseo de ser feliz. A los autores del proyecto les preocupaba la desigualdad,aunque no supieran del todo cmo hacer para combatirla; en el artculo 5 delproyecto se estableca que: ...No todos los hombres recibieron de la naturalezalos mismos medios para valerse de sus derechos. De ah nace la desigualdadentre los hombres: la desigualdad est pues en la naturaleza misma. Pero esaasuncin de la desigualdad como componente natural de las personas no lespareca un obstculo para afirmar, en el artculo siguiente, que: La sociedadse form por la necesidad de mantener la igualdad de derechos en medio dela desigualdad de medios.

La forma de recoger el derecho de acceso a los cargos pblicos, que era unacuestin de gran importancia en esa poca como se ver ms adelante, no deja de


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ser llamativa; el artculo 11 del proyecto tena el siguiente texto: Siendo queel primer deber de cualquier ciudadano es servir a la sociedad segn su capa-cidad y sus dotes, tiene el derecho a ser designado a cualquier cargo pblico.

Por qu se elige el proyecto de la Sexta Comisin? Faur aventura lahiptesis de que la razn para elegirlo fue su mediocridad y cita en apoyo deesta idea la expresin de varios diputados de la Asamblea(31). Adrien Duques-noy, diputado de Bar-le-Duc, escribi que: Es de maravillarse: a no dudar elproyecto que se adopt es posiblemente el peor; en sentido parecido, aunquemenos contundente, Gaultier de Biauzat, diputado de Clermont-Ferrand,

sostena que Estbamos convencidos de que a la redaccin le faltaba energa.Pero ese vicio era bastante menos peligroso que los errores que creamos percibiren algunos de los dems proyectos. Tambin es posible que el proyecto de laSexta Comisin fuera adoptado porque ninguno de sus integrantes era muyconocido, con lo cual se disminua el riesgo de estarle dando protagonismo aalguno de los diputados ms notables, lo que le hubiera permitido a alguno deellos situarse con mayores mritos en la carrera poltica que muchos queranemprender luego de los trabajos de la Asamblea.

Una vez adoptado como base de discusin el proyecto de la Sexta Comi-sin, los trabajos propiamente de redaccin se llevan a cabo en un tiempo muycorto; el 20 de agosto se aprueba el prembulo(32)y el 26 se terminan(33). El 27de agosto la Asamblea se rene simplemente para acordar que la redaccinde la Declaracin ha terminado y que es momento de comenzar los trabajosreferidos al texto constitucional. Al parecer, la intencin de los diputados eracompletar la Declaracin con artculos adicionales, pero se decide que ese tra-bajo deber hacerse despus de redactar la Constitucin(34); en cualquier casolo que es obvio es que la adicin de ms artculos nunca se pudo llevar a cabo.

(31) Faur, Christine,Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, cit., p. 16.(32) Conac, Grard, Introduction, cit., p. 26.(33) Conac, Grard, Introduction, cit., p. 34.(34)

Conac, Grard, Introduction, cit., p. 34.


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CAPTULOIII: LASFUNCIONESDELADECLARACIN

Captulo IIILAS FUNCIONES DE LA DECLARACIN

Son varias las funciones que la Declaracin tiene segn la visin de suscreadores: una funcin crtica, una funcin legitimadora, una funcin constitu-tiva y una funcin pedaggica, segn algunos comentaristas(35); para otros lasfunciones de la Declaracin son tres: poltica, pedaggica y de comunicacin(36).

Desde luego, la Declaracin quiere tener una funcin crtica respectoal antiguo rgimen. Uno de los objetivos no solamente de la Declaracin,sino del movimiento revolucionario francs es cerrar una etapa histrica yabrir una nueva pgina, para lo cual debe demostrar la injusticia del sistemahasta entonces imperante. La funcin crtica de la Declaracin tiene que vercon una mirada hacia el pasado(37). Esta funcin se observa sobre todo en elPrembulo, cuando se seala que: la ignorancia, el olvido o el desprecio delos derechos del hombre son las nicas causas de los males pblicos y de la

corrupcin de los Gobiernos. Tambin puede observarse una crtica hacia

(35) Garca Manrique, Ricardo, Sentido y contenido de la Declaracin de 1789 y textosposteriores,Historia de los derechos fundamentales, tomo II, volumen III, cit., p. 231.

(36) Koubi, G. y Romi, R., Preamble en VV. AA.,La dclaration des droits de lhomme etdu citoyen de 1789, cit., p. 56.

(37) Garca Manrique, Ricardo, Sentido y contenido de la Declaracin de 1789 y textos

posteriores, cit., pp. 230-231.


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el antiguo rgimen en el artculo 2 de la Declaracin, que establece que: Elfin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales eimprescriptibles del hombre.

La funcin legitimadora de la Declaracin debe entenderse desde dospuntos de vista diferentes. Hacia adentro de los trabajos de la Asamblea, laDeclaracin busca legitimar su carcter constituyente. Hacia afuera de laAsamblea y de forma ms general la Declaracin es un intento de legitimarel movimiento revolucionario(38). Para qu se abandona el antiguo rgimensi no para proteger los derechos naturales e imprescriptibles del hombre?

Cmo no iba a tener carcter constituyente una Asamblea que se planteaescribir verdades sencillas e indiscutibles, que se antojan verdaderas no sola-mente para los franceses sino para el resto de la humanidad y no solamentepara ese tiempo histrico sino tambin para el resto de la historia humana? Lalegitimacin de la Declaracin debe ser puesta en relacin con el concepto quelos miembros de la Asamblea tenan de s mismos y con el papel que tenanque jugar en favor de la ideologa de la Revolucin.

La vocacin universalista de la Revolucin fue puesta de manifiesto, entre

otros, por la aguda mirada de Alexis de Tocqueville, quien escribi que: Todaslas revoluciones civiles y polticas tuvieron una patria y en ella se encerraron.La Revolucin francesa no tuvo territorio propio; es ms, su efecto ha sido encierto modo el de borrar del mapa todas las antiguas fronteras... la Revolucinfrancesa procedi precisamente de la misma manera que las revoluciones reli-giosas actan en vista del otro: consider al ciudadano en abstracto, al margende todas las sociedades particulares, tal como las religiones consideran al hombreen general, independientemente del pas y del tiempo. No slo busc cul era elderecho particular del ciudadano francs, sino tambin cules eran los deberesy los derechos generales de los hombres en materia poltica... Como parecaorientarse a la regeneracin del gnero humano, ms an que a la reforma deFrancia, provoc una pasin que nunca antes haban podido producir las msviolentas revoluciones polticas(39).

(38) Garca Manrique, Ricardo, Sentido y contenido de la Declaracin de 1789 y textosposteriores, cit., pp. 231-232.

(39) Tocqueville, Alexis de,El Antiguo Rgimen y la Revolucin, Mxico, FCE, 1998, pp.95 y 97.


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CAPTULOIII: LASFUNCIONESDELADECLARACIN

La legitimacin del movimiento revolucionario quiz se pueda desprenderdel artculo 2 de la Declaracin, que establece lo siguiente: El fin de toda aso-ciacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles delhombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistenciaa la opresin. Con este artculo se pona en evidencia al antiguo rgimen, selegitimaba el derecho a sublevarse contra la injusticia (por medio del recono-cimiento de la resistencia a la opresin) y se enviaba un mensaje sobre cmodebera ser el futuro al hablar del fin que debe tener toda asociacin poltica.No se debe pasar por alto que la Declaracin, adems de ser un texto jurdico, es

tambin un arma ideolgica, que quiere servir a la vez como crtica del pasadoy como instrumento de formacin cvica para ganar adeptos hacia el futuro(40).

La funcin constitutiva de la Declaracin consiste en que se plantea comoun texto preparatorio o introductorio al texto constitucional que se proponeredactar la Asamblea. En este sentido, para algunos la Declaracin establecelas bases para un amplio programa de accin que se debe concretar a travs delos mandatos legales que sean emitidos despus de su expedicin(41). La tareade la ley, en los meses y aos siguientes, debera ser la de ir concretando cada

uno de los derechos establecidos, pues en casi todos los casos la Declaracinremite al legislador o a la ley.

La funcin pedaggica y comunicativa es esencial y todo parece indicarque la tuvieron muy presente los redactores de la Declaracin. En parte sepuede desprender del espritu racionalista que recorre todo el siglo XVIII. Losmiembros de la Asamblea eran en buena medida la elite de ese tiempo y seconsideraban en capacidad para hacer una funcin de pedagoga social haciael resto de la poblacin(42): Una vez vista desde una perspectiva filosfica, la

(40) Garca Manrique, Ricardo, Sentido y contenido de la Declaracin de 1789 y textosposteriores, cit., p. 233. Al respecto Habermas apunta que: Segn la autocomprensinrevolucionaria, esta declaracin (de 1789) deba manifestar sobre todo la comprensin y lavoluntad, la comprensin de la conexin racional de las normas fundamentales y la voluntadde proporcionarles validez por medio de un poder de sancin obligado en s mismo por estasnormas, Habermas, Jrgen, Derecho natural y revolucin, cit., p. 90.

(41) Garca Manrique, Ricardo, Sentido y contenido de la Declaracin de 1789 y textosposteriores, cit., p. 232.

(42)

Tocqueville apunta, negando en parte el carcter mesinico de la Revolucin, que LaRevolucin fue cualquier otra cosa menos un acontecimiento fortuito. Cierto es que tom al


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verdad necesitaba, entonces, la propagacin, dice Habermas sobre la funcinpedaggica de la Declaracin y sobre el papel que tenan de s mismos losdiputados(43).

Finalmente, no hay que olvidar que la Declaracin se mueve en dosespacios diferentes: uno poltico y social, que apuesta a dejar atrs al antiguorgimen y a crear una sociedad donde primen las relaciones entre iguales; otroes el espacio metafsico y moral al que se sienten llamados los diputados, quepiensan que la tarea de declarar los derechos contiene una fuerza positiva degran alcance para oponerse al poder y para que los ciudadanos sean capaces

de tener garantizados esos derechos(44).

Por otro lado, el reconocimiento de los derechos exiga que se produ-jera tambin su conocimiento por lo que la funcin pedaggica deba tenerun lugar preponderante. El objetivo final de dar a conocer los derechos eraasegurar el bienestar de todos(45). As lo establece expresamente el Prembuloal sealar que la Declaracin busca estar presente de manera constante entodos los miembros del cuerpo social, con el fin de servirles para recordar sincesar sus derechos y deberes.

mundo desprevenido, pero sin embargo slo fue el complemento de un trabajo ms prolongado,la terminacin repentina y violenta de una obra a la que se haban dedicado diez generacionesde hombres. De no haberse producido, igual se habra derrumbado por doquiera el viejo edi-ficio social, aqu ms pronto, all ms tarde; slo que habra ido cayendo paulatinamente, envez de derrumbarse de pronto. Mediante un esfuerzo convulsivo y doloroso, sin transicin, sinprecaucin y sin miramientos, la Revolucin concluy de manera repentina lo que a la largahabra acabado de por s poco a poco. sa es su obra,El Antiguo Rgimen y la Revolucin, cit.,p. 105.

(43) Habermas, Jrgen, Derecho natural y revolucin, cit., p. 94.(44) Koubi, G. y Romi, R., Preamble, cit., p. 58.(45) Koubi, G. y Romi, R., Preamble, cit., p. 61.


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CAPTULOIV: LADISPUTAPORELORIGEN: JELLINEKVERSUSBOUTMY

Captulo IVLA DISPUTA POR EL ORIGEN:JELLINEK VERSUSBOUTMY

I. PRELIMINAR

La polmica entre Jellinek y Boutmy sobre el origen de la Declaracin tiene

un carcter altamente pedaggico desde mi punto de vista. En parte porquesirve para explicitar el contexto histrico en el que la Declaracin est insertay en parte porque adelanta en alguna medida el significado de sus preceptos,que pueden ser mejor comprendidos si se leen a la luz de las observaciones ycrticas contenidas en dicha polmica.

Georg Jellinek public en 1895, en Alemania, un breve ensayo que tuvobastante influencia al momento de ver la luz. Segn su autor, se trata de unensayo preparatorio para su obra mayor: la conocida Teora General del Estado.

El trabajo al que hacemos referencia se titula simplemente La Declaracin delos Derechos del Hombre y del Ciudadano. Fue traducido al francs en 1902,cosechando tambin la atencin de los lectores en esa lengua.

Sin embargo, no todos estaban de acuerdo con las tesis de fondo del libro.As, por ejemplo, Emile Boutmy escribe una encendida rplica, publicadatambin en 1902 en laRevue du Droit et de la Sciencie Politique en France etltranger. En 1904 Jellinek contesta a los ataques de Boutmy con motivo de lasegunda edicin alemana de su trabajo.


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Las tres piezas conforman los trminos de una polmica(46)que ha sidocalificada con razn como un debate clebre de carcter transnacional,cuyo eco se extiende hasta nuestros das(47); hay quien afirma que se trata deuna polmica famosa(48). La disputa tiene tal importancia que su anlisis nose hace solamente en los libros de Derecho, sino que se menciona y explicaincluso en los textos ms generales que estudian la Revolucin Francesa(49).

La tesis de Jellinek tuvo tanta importancia que, segn Pedro Cruz Villa-ln, hizo descubrir a la doctrina europea que Estados Unidos tambin existaen materia de derechos fundamentales; cuando la polmica Jellinek-Boutmy

termina, las cosas no volvieron a ser igual: el centro de atencin se habatrasladado, por fin, a Amrica(50). Es obvio que estamos ante un momentoimportante para la comprensin moderna de los derechos fundamentales.

Veamos cul es el contenido de la polmica analizando las tesis de susprotagonistas.

II. LAS IDEAS DE GEORG JELLINEK

El ensayo de Jellinek contiene tres tesis, a travs de las cuales el autor articulala parte central de su argumentacin. La primera tesis busca demostrar la incom-patibilidad entre el contenido deEl Contrato Social de Juan Jacobo Rousseauy las Declaraciones de derechos. La segunda tesis est dirigida a demostrar la

(46) Todos estn recogidos en Jellinek, Georg,La Declaracin de los Derechos del Hombrey del Ciudadano, traduccin y estudio preliminar de Adolfo Posada, estudio introductorio de

Miguel Carbonell, Mxico, IIJ-UNAM, 2003.(47) Garca de Enterra, Eduardo,La lengua de los derechos. La formacin del derecho pblico

europeo tras la Revolucin Francesa, Madrid, Alianza, 1994, pp. 66-68.(48) Prez-Prendes Muoz-Arraco, Jos Manuel, Derechos y libertades en la Edad Media

en la obra colectivaDerechos y libertades en la historia, Valladolid, Universidad de Valladolid,2003, p. 14.

(49) As sucede, por ejemplo, en el texto de Bluche, Frdric, Rials, Stphane y Tulard, Jean,La rvolution francaise, cit., pp. 47-49.

(50) Cruz Villaln, Pedro, Formacin y evolucin de los derechos fundamentales en su

libroLa curiosidad del jurista persa, y otros ensayos sobre la Constitucin,Madrid, CEPC, 1999,p. 32.


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influencia directa de las constituciones de las colonias americanas sobre loscontenidos de la Declaracin francesa. La tercera tesis pretende demostrar quela concepcin de la libertad religiosa que exista en las colonias americanas esel precedente (o uno de los precedentes ms inmediatos) de la consagracin delos derechos universales del hombre en la Declaracin.

En el fondo de estas tres tesis est el punto central que quiere demostrarJellinek con su ensayo: los derechos fundamentales nacieron en Estados Unidos,no en Francia; su origen est en las constituciones de las colonias y no en elpensamiento de Rousseau; la Declaracin de 1789 no es un documento original,

ya que debe su origen y contenido a lo que sealaban aquellas constituciones.Debe tenerse en cuenta el elemento de reivindicacin nacional, ya que esto eslo que provoca en parte la encendida respuesta de Boutmy, como veremos msadelante. Repasemos de momento con algn detalle los argumentos de Jellinek.

Jellinek comienza su ensayo reconociendo la importancia de la Declara-cin. La Declaracin, escribe, es uno de los acontecimientos ms importantesde la Revolucin francesa... bajo su influjo se ha formado la nocin de los de-rechos subjetivos pblicos del individuo en el derecho positivo de los Estados

del continente europeo(51).

Para Jellinek el valor de la declaracin consiste en que convierte desde sueloeuropeo a los derechos naturales en derechos positivos, oponibles al Estado,generando una corriente histrica que se extiende desde Francia hacia el resto deEuropa: Merced a la Declaracin de los Derechos es como se ha formado contoda su amplitud, en el derecho positivo, la nocin, hasta entonces slo conocidaen el Derecho natural, de los derechos subjetivos del miembro del Estado frenteal Estado todo... Bajo el influjo de la Declaracin francesa se han adoptado en las

constituciones de los otros Estados continentales anlogos catlogos de derechos,cuyas frmulas y proposiciones estn ms o menos acomodadas a las condicionesparticulares de los diversos Estados, y presentan a menudo grandes diferencias,no slo de forma, sino de esencia(52).

(51) La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., pp. 81-82.(52) Idem, pp. 82-83. Hay que recordar que Jellinek no utiliza el concepto de derecho fun-

damental, sino que prefiere el de derecho subjetivo pblico, alrededor del que construye toda

una teora que todava tiene una fuerte influencia en algunos enfoques contemporneos sobrelos derechos. La teora en cuestin puede verse en Jellinek, Georg, Sistema dei diritti pubblici


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Ahora bien, justamente por esa importancia, a Jellinek le parece un proble-ma relevante el preguntarse sobre el origen histrico-jurdico y no solamentesobre la importancia poltica de la Declaracin: Sea cual fuere la opinin quehoy se tenga sobre la formulacin de principios abstractos, vitales slo me-diante la expresin legislativa detallada, para la determinacin de la situacinjurdica del individuo en el Estado, el hecho de que el reconocimiento de talesprincipios se conexiona histricamente con aquella primera Declaracin deDerechos, hace ver como un problema importante de la historia constitucionalel establecimiento del origen de la Declaracin francesa de 1789... La solucin

de este problema es, adems, de alta significacin, no slo para comprenderel desenvolvimiento del Estado moderno, sino tambin la situacin que en lcorresponde al individuo(53).

La primera tesis de Jellinek, como ya se dijo, es que la teora del contratosocial de Rousseau no es ni puede ser la fuente inspiradora de la Declaracin,ya que entre los catlogos de derechos y la teora de la voluntad general habraincompatibilidades insuperables, que no permitiran su posible inter-influencia.Jellinek escribe: Elcontrato socialse resume en una sola clusula, a saber: la

enajenacin de todos los derechos del individuo a la sociedad. El individuono conserva para s un tomo de derecho en cuanto entra en el Estado(54).

La omnipotencia de la voluntad general que se expresa en la teora de Rous-seau a travs de la ley le parece a Jellinek opuesta a la idea de una declaracinde derechos que tambin busca obligar al legislador(55); Jellinek cita en su apoyo(que para finales del siglo XIX estaba ya muy claro en Estados Unidos, peromucho menos o nada en Europa, donde todava no se haban desarrollado los

subbietivi, traduccin de Gaetano Vitagliano, prlogo de Vittorio Emmanuele Orlando, Miln,Societ Editrice Libraria, 1912 (la versin original alemana fue publicada en 1892).

(53) La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., pp. 83-84.(54) La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., p. 85.(55) En su Teora General del EstadoJellinek apunta que: La obra de ms influjo en la

literatura poltica de la segunda mitad del siglo XVIII, el Contrato Social, era enemiga, por sutendencia, de una declaracin de derechos por la Constitucin. Y mediante su exigencia de quetodos los individuos reconociesen una religin civil, negaba el ms importante y fundamental

de todos los derechos individuales: el de la libertad religiosa; Jellinek, Georg, Teora Generaldel Estado, Mxico, FCE, 2000, p. 470.


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sistemas de control de constitucionalidad de las leyes) a la Constitucin francesade 1791, en cuyo Ttulo I se estableca que el legislador no puede hacer leyesque atenten o supongan un obstculo a los derechos naturales y a las libertadesestablecidos y garantizados por la propia Constitucin(56).

Para Jellinek la conclusin es clara: no cabe duda que las ideas de Rousseauhan ejercido un cierto influjo sobre algunas frmulas de esa Declaracin. Peroel pensamiento mismo de la Declaracin debe venir necesariamente de otrafuente(57). La identificacin de esa otra fuente es precisamente la segundade las tres tesis principales que contiene el ensayo de Jellinek.

La fuente principal que inspira el contenido de la Declaracin se ubica se-gn Jellinek al otro lado del Atlntico: concretamente en el texto de las primerasdeclaraciones de derechos que fueron expedidas en las colonias norteamerica-nas(58). Cita en su apoyo, en primer lugar, las memorias que escribi Lafayette,que fue el autor de un primer proyecto de Declaracin. En particular, Lafayettepuso especial atencin en la Declaracin de los derechos del Buen Pueblo deVirginia(59); algunos autores han recordado la relacin entre Lafayette y ThomasJefferson, quien estaba convencido de las bondades de contar con declaraciones

de derechos(60). Jellinek explica que antes de que fuera expedida la Declaracinfrancesa ya existan variosBills of rights: el mencionado de Virginia, pero tambinlos de Pennsylvania, Maryland, Carolina del Norte, Vermont, Massachusettsy Nuevo Hampshire, todos creados entre 1776 y 1784(61). Adems, hace una

(56) La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., p. 87.

(57) Idem.(58) Ms en general, Jellinek reconocer que es en los Estados Unidos donde se deben bus-

car los antecedentes de los regmenes con constituciones escritas: En Amrica es donde ha debuscarse el origen de nuestras actuales constituciones escritas, y por esto se les debe prestar msatencin a estas constituciones. La Revolucin francesa acepta la idea americana, y de Franciase extiende a los dems Estados europeos, Teora General del Estado, cit., p. 470.

(59) La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., pp. 89-90.(60) Troper, Michel, Jefferson y la interpretacin de la Declaracin de los derechos del

hombre de 1789,Derechos y libertades, nmero 8, Madrid, pp. 541-564; tambin Habermas,

Jrgen, Derecho natural y revolucin, cit., p. 95.(61) La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cit., p. 94.


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comparacin textual entre la Declaracin y los textos de algunosBills of rightsde las colonias americanas(62).

Jellinek cita varios datos que permiten suponer que el contenido de lasdeclaraciones americanas era bien conocido en Francia antes de la expedi-cin de la Declaracin. Y sus conclusiones, de nuevo, son demoledoras: LaDeclaracin de Derechos francesa est tomada en su conjunto de losBills ofRightsoDeclarations of Rights. Todos los proyectos de Declaracin francesa,desde los contenidos en las actas hasta los veintin proyectos presentados en laAsamblea Nacional, desenvuelven con ms o menos amplitud y habilidad las

ideas americanas... los franceses, sin los Bill of Rights, jams habran procla-mado una Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano... Frentea las normas americanas, los franceses no han tenido ni una sola concepcinoriginal. No hay ningn derecho especial de libertad que los franceses hayanaadido a la enumeracin americana(63).

Pese a todo, Jellinek reconoce que la Declaracin francesa tiene algunaoriginalidad, como lo es el contenido de sus artculos 4 a 6, en los que se definenla libertad y el lugar de la ley, si bien reconoce que dichas aportaciones pueden

parecer superfluas y sin gran valor(64). Tambin es mayor el acento sobre laigualdad en la Declaracin que en los textos americanos. En las disposicionesde los artculos 4 a 6 es donde ms se nota, segn nuestro autor, la influencia deRousseau, pero nada hay en ello de nuevo o desconocido por los americanos.Es ms, hay un punto importante en el que la Declaracin se queda muy atrsde los textos americanos: solamente de forma tmida y disimulada se atreve aconsagrar la libertad religiosa en el artculo 10, debido segn Jellinek a que:La Constituyente (francesa) quera contemporizar con los sentimientos desus miembros eclesisticos y de la gran masa del pueblo, (por lo que) no seaventura a proclamar la libertad religiosa, sino nicamente la tolerancia(65).

(62) Idem, pp. 96-104.(63) Idem, pp. 92 y 106.(64) Idem, p. 105.(65) Ibid.


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Queda clara la postura de Jellinek sobre la influencia de las declaracionesamericanas en la francesa; pero de dnde sacaron las ideas los norteamericanospara hacerlas? Jellinek responde que, en principio, de las normas inglesas enlas que se contenan una especie de proto-derechos: el Bill of rights de 1689,elHabeas Corpus Actde 1679 y laMagna Charta libertarumde 1215. Pero lasdiferencias entre Inglaterra y Estados Unidos en esta materia son importantes:entre ellas hay un abismo, dice Jellinek(66). La explicacin de tales diferenciasestriba en la relacin existente entre las declaraciones de derechos y el lugardel parlamento. En Estados Unidos los derechos buscan afirmarse frente a

todos los poderes pblicos, limitando de esa forma la capacidad reguladorade la ley; en Inglaterra, por el contrario, el parlamento se considera soberano,por lo que sus leyes tienen el mismo valor que las declaraciones en las queconstan derechos(67).

El tercer argumento de Jellinek para demostrar la influencia de las decla-raciones americanas sobre la francesa gira en torno al surgimiento de la libertadreligiosa, que para Jellinek es el verdadero motor de las constituciones de lascolonias y de sus tablas de derechos.

La idea de la libertad religiosa es llevada hasta las colonias por Roger Wi-lliams, quien desembarca en Massachusetts en 1631 para ejercer como pastoren la comunidad de Salem. Pero su discurso sobre la tolerancia que debaexistir entre credos religiosos (catlicos, judos, turcos y paganos) parece queno fue muy del agrado de los colonos. Fue expulsado y fund la ciudad deProvidencia en 1636, en la cual todos los que fueran perseguidos por motivosreligiosos podan encontrar refugio. La consagracin del derecho de libertadreligiosa se produce a partir de 1647, en el Cdigo de Rhode Island. De acuer-do con Jellinek, El derecho de libertad de conciencia se proclamaba all (enRhode Island), naciendo as la idea de un derecho del hombre(68), por lo quese puede concluir que: La idea de consagrar legislativamente esos derechosnaturales, inalienables e inviolables del individuo, no es de origen poltico, sino

(66) Idem, pp. 107-108.(67) Idem, p. 108.(68) Idem, p. 124.


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religioso. Lo que hasta aqu se ha recibido como una obra de la Revolucin(francesa), es en realidad un fruto de la Reforma y de sus luchas. Su primerapstol no es Lafayette, sino aquel Roger Williams que, llevado de su entu-siasmo religioso, emigraba hacia las soledades, para fundar un imperio sobrela base de la libertad de las creencias, y cuyo nombre los americanos aun hoyrecuerdan con veneracin(69).

Jellinek intenta responder una cuestin adicional en su ensayo: por qulos franceses copiaron las declaraciones americanas? Su respuesta apunta haciael mismo ambiente intelectual compartido y hacia la similitud de los objetivos

que en ambas orillas del Atlntico existan: El que los franceses aceptasen contan buena voluntad las ideas americanas, se debi a la igualdad de las tendenciasprcticas a que ambas naciones se inclinaban: fundacin de una Comunindemocrtica compuesta de individuos con iguales derechos, y en la cual todo elpoder pblico nace del pueblo, y todos los agentes del poder son responsables,con ms garanta de una esfera de libertad de esos individuos delimitada enciertas direcciones... Por esto resulta con irrefutable certeza de esta indagacinque los principios de 1789 son en verdad los de 1776(70). Pero tambin reco-

noce Jellinek que la transmisin al mundo de la idea de los derechos se debe aFrancia y a su Declaracin, ms que a los Estados Unidos: Si hoy en todos losEstados de civilizacin moderna, asegura la ley al individuo una esfera jurdicafirme, y las instituciones pblicas descansan sobre la conviccin de que hay underecho de la persona individual, frente a frente hasta del poder soberano delEstado, corresponde en este resultado a Francia la parte ms importante...(71).

III. LA RESPUESTA DE EMILE BOUTMY

No hace falta ser muy perspicaz para suponer que el discurso de Jellinekhabr cado como una piedra sobre el orgullo nacional francs en torno a laDeclaracin. Caba esperar una respuesta. Vino de Emile Boutmy, que quisolograr a la vez dos objetivos: desmentir las tesis de Jellinek y, como consecuencia,

(69) Idem, p. 125.(70) Idem, p. 135.(71) Idem, pp. 135-136.


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devolver a Francia la gloria de haber sido el pas natal de las declaraciones dederechos. Estos fueron sus argumentos.

Boutmy insina que las tesis de Jellinek estn animadas por un espritude reivindicacin nacional, el cual pudo haber sido la razn de su esfuerzo,aunque quiz el propio Jellinek no lo supiera. La idea ltima de Jellinekpodra haber sido, segn Boutmy, remontar hasta una fuente alemana lams impresionante manifestacin del espritu latino a finales del siglo XVIII(La Declaracin)(72). Algn observador ha calificado la respuesta de Boutmycomo endeble y patriotera(73).

Boutmy solamente reconoce un acierto en el ensayo de su oponente: elde sealar que el ejemplo americano a travs de la Declaracin de Indepen-dencia, pero no las mal conocidas constituciones de las colonias, pudo haberinfluido en alguna medida sobre la idea de reunir en un solo texto los derechosy colocarlos al comienzo de la Constitucin. El resto del texto de Jellinek nole merece mayor consideracin y lo despacha de un plumazo: Respecto a lasdems afirmaciones de Jellinek, no encuentro ninguna acorde con una visinsana de los hechos y de los tex

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