los mensajes de whatsapp y su acreditación en el proceso...

56
Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil. Por Gaston E. Bielli Publicado en: LA LEY 29/10/2018, 29/10/2018, 1 Cita Online: AR/DOC/1962/2018 Sumario: I. Introito. La prueba electrónica en general. II. La aplicación WhatsApp y sus características. III. El cifrado de extremo a extremo de mensajes vía WhatsApp. IV. Documentos electrónicos. Breves nociones relativas a este elemento probatorio especifico. V. Firma electrónica y mensajes de WhatsApp. V. Firma electrónica y mensajes de WhatsApp. VI. Las comunicaciones por WhatsApp y su vinculación con la correspondencia a la luz del art. 318 del Codigo Civil y Comercial de la Nación. VII. Comunicaciones vía WhatsApp como fuente o elementos de prueba. VIII. Documento electrónico. Requisitos de su admisibilidad en juicio. IX. Las comunicaciones por WhatsApp y los medios de prueba. Parte general. X. Las comunicaciones por WhatsApp y los medios de prueba. Parte especial. XI. Los mensajes de WhatsApp como prueba indiciaria. El principio de libertad probatoria. XII. Carga probatoria e impugnación. XIII. Cadena de custodia. XIV. Falsedad y manipulaciones de los mensajes vía WhatsApp. XV. Valoración de la prueba informática en el caso de mensajes por WhatsApp. XVI. Conclusiones y reflexiones.

Upload: others

Post on 24-Sep-2019

5 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

LosmensajesdeWhatsAppysuacreditaciónenelprocesocivil.

PorGastonE.Bielli

Publicadoen:LALEY29/10/2018,29/10/2018,1

CitaOnline:AR/DOC/1962/2018

Sumario:

I.Introito.Lapruebaelectrónicaengeneral.II.LaaplicaciónWhatsAppysus

características. III. El cifrado de extremo a extremo de mensajes vía

WhatsApp. IV. Documentos electrónicos. Breves nociones relativas a este

elemento probatorio especifico. V. Firma electrónica y mensajes de

WhatsApp.V. Firma electrónica y mensajes de WhatsApp. VI. Las

comunicacionesporWhatsAppysuvinculaciónconlacorrespondenciaala

luzdelart.318delCodigoCivilyComercialdelaNación.VII.Comunicaciones

vía WhatsApp como fuente o elementos de prueba. VIII. Documento

electrónico.Requisitosdesuadmisibilidadenjuicio.IX.Lascomunicaciones

porWhatsAppylosmediosdeprueba.Partegeneral.X.Lascomunicaciones

porWhatsApp y losmedios de prueba. Parte especial. XI. Losmensajes de

WhatsApp como prueba indiciaria. El principio de libertad probatoria. XII.

Carga probatoria e impugnación. XIII. Cadena de custodia. XIV. Falsedad y

manipulacionesdelosmensajesvíaWhatsApp.XV.Valoracióndelaprueba

informática en el caso de mensajes por WhatsApp. XVI. Conclusiones y

reflexiones.

Page 2: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

I.Introito.

La doctrina especializada ha definido a la prueba electrónica, o en soporte

electrónico, como aquella información contenida en un dispositivo electrónico a

través del cual se adquiere el conocimiento de un hecho controvertido, bien

mediante el convencimiento psicológico, bien al fijar este hecho como cierto

atendiendoaunanormalegal.[1]

Hoy en dia existe una enorme cantidad de supuestos en los que los hechos

conducentes y relevantes, necesarios para la solución del conflicto judicial, se

materializan en soportes electrónicosodigitales. Siendoque esta temática esde

graninterésparalaspartesquenecesitanproducirlacorrespondientecanalización

delosmismoscomoelementosprobatorios,afindefundamentarsuspretensiones.

Enelmarcodeunprocesojudicial,lapruebaelectrónicatieneporobjetocualquier

registroquepuedasergeneradodentrodeunsistemainformático,entendiendopor

ésteatododispositivofísico(computadoras,smartphones,tablets,CDs,DVD,pen

drives,etc.)ológico,empleadoparacrear,generar,enviar,recibir,procesar,remitir

o guardar a dichos registros, que, producto de la intervención humana u otra

semejante,hansidoextraídosdeunmedioinformático(porejemplo:registrosen

planillas de cálculo, correos electrónicos, registros de navegación por Internet,

basesdedatos,documentoselectrónicos).[2]

Al dia de la fecha, los sistemas mensajería instantánea entre personas se han

configuradocomounmétodoprobatorioparaacreditarlaocurrenciaonodehechos

quelasparteshayanafirmadocomofundamentodesusderechos,ocuestionadosy

quedebanserinvocadosdentrodeunpleito.Porestarazón,losdiálogos,audios,

imágenesovideosquesecompartenentalesconversacionessehanconvertidoen

unaimportantefuentedepruebaquepuedeserintroducidoaljuicioatravésdelos

diversosmediosdepruebaconsagradosenlanormativaritual.

Page 3: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Enelpresentetrabajo,nosavocaremosaltratamientodeunodeestossistemasde

mensajeríaenparticular:losintercambioscomunicacionalesquesegeneraratravés

de la plataforma WhatsApp, conforme realizaremos un exhaustivo relativo a la

validez de los mismos en el proceso privado, y estableciendo correlativamente

pautasparasuincorporaciónenjuicio.

Es necesario reconocer a esta aplicación comounode losmedios demensajería

instantáneamásutilizadosporlasociedad.Y,asimismo,esdestacablemencionar,

queanalizaremosesteelementoprobatorio,loscriteriosdeadmisibilidadvigentes,

ycomodebeseraportadoenjuicio,perosoloconrelaciónaaquellosintercambios

comunicacionessuscitadosentrelaspartesqueintervienendentrodelpleito–nos

referimosaunintercambiobidireccional-,ynorespectoaintercambiossuscitados

entrevariosinterlocutoresqueconvergenalavez–intercambiomultidireccional,

siendoquedejaremosestatemáticaparafuturostrabajos.

II.LaaplicaciónWhatsAppysuscaracterísticas.

LaaplicaciónWhatsAppesunserviciodemensajeríainstantáneamultiplataforma

(propiedad de Facebook Inc.), que se utiliza masivamente en el mundo bajo el

esquema“freeware”.

Esta aplicación, como función primaria, permite el envío entre sus usuarios de

mensajesdetextoylarealizacióndellamadasdevoz,asícomollamadasdevideo.

También, permite el envío y recepción de imágenes, videos como también

documentos.

Paraelempleodeestaplataforma,esrequisitoesencialcontarconunnúmeromóvil

celularestándar,queserávinculadoalacuentadeusuariodequienquieraacceder

alsistema.Aunquelaaplicaciónseejecutadesdeundispositivomóvil,tambiénse

puedeaccederaelladesdecomputadorasdeescritoriooinclusotablets.

Page 4: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

III.ElcifradodeextremoaextremodemensajesvíaWhatsApp.

Este protocolo de cifrado y seguridad, utilizado para aquellas comunicaciones

generadasatravésdelaplataforma,fueincluidoporlaempresaenelaño2014,a

raízdevariasvulnerabilidadesquemanifestaronlosusuariosenelusodelamisma.

Atravésdelapuestaenmarchadelaherramienta,seimpidióesencialmenteque

tercerosexternosapuedanaccederalosmensajes,documentosyllamadasqueson

resguardadosenlosdispositivosparticularesdesususuarios.Esenbaseaestoque,

ennuestrossmartphones,aliniciarunacomunicaciónvisualizamoslaleyenda:“Las

llamadas y mensajes enviados a este chat ahora están seguros con cifrado de

extremoaextremo”.

El protocolo empleado se denomina TextSecure, un desarrollo de Open

WhisperSystems, y como afirma la compañía que está detrás del código, es un

protocoloderivadode laOTR (Off theRecordMessaging), con cambiosmenores

paraadaptarloalaslimitacionesdelSMSomensajeríatipoPush.Encontrastecon

elmodeloPGP,dondelosmensajesaundestinatariosecifranconlamismaclave

pública una y otra vez, OTR utiliza intercambio de claves cambiantes para cada

sesión. Es una característica fundamental en cualquier protocolo de seguridad

moderna,yaque,delocontrario,eladversariopuedellegaradescifrarconmayor

facilidad.Enestasituación,nohayunaclavequepuedacomprometerse,yaqueéstas

sonutilizadasenlamemoriaduranteuncortoperíododetiempo,apartirdelcual,

quedaendesusoysereemplazaporotranueva.[3]

Resaltamos que estas claves de cifrado no son almacenadas en servidores

pertenecientesalaempresa,sinoqueúnicamenteseencontraranencadaunodelos

dispositivosmóvilesdepropiedaddecadausuariorespectivamente.

Page 5: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Visualizamosentoncesque,elhechodeaplicaruncifradoend-to-end,implicaque

nisiquieraelprestadordelserviciopuedeaccederalcontenidocifrado.Porlotanto,

aunque a través de una carta rogatoria (que ya es complicado) consiguiéramos

requerir aWhatsApp que nos facilitara el contenido de una conversación entre

usuarios suyos, esta compañía, a día de hoy, debería respondernos que no le es

posible”.[4]

Aresumidascuentas,WhatsAppnoresguardaningúntipoderegistrosobreaquellos

mensajesgeneradosatravésdesuplataforma,yadelantamosqueestacaracterística

revestirágranimportanciaaltratarlosmediosdepruebaenespecial.

IV. Documentos electrónicos. Breves nociones relativas a este elemento

probatorioespecifico.

En primer lugar, podemos señalar que se ha conceptualizado el documento

electrónico como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un

soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndoselo —también—

comounconjuntodecamposmagnéticos,aplicadosaunsoporte,deacuerdoconun

determinadocódigo.[5]

Tratándose del conjunto de impulsos eléctricos ordenados, que son la

materialización de una representación que es generada de forma ordenada,

respetandouncódigoyconlaintervencióndeunordenador;conjuntodeimpulsos

electrónicos que es—a su vez—almacenado en un soporte óptico,magnético o

electrónico que finalmente, gracias almismo u otro ordenador y al resto de los

componentes (software y hardware) es decodificado y traducido a un formato

comprensibleasimplevista;así,habrádocumentoelectrónicoindependientemente

dequeregistreonohechosjurídicamenterelevantesodelaposibilidadonodesu

traducciónallenguajenatural[6]

Page 6: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Aclarado lo anterior, dicha conceptualización es receptada y referida

normativamenteennuestrodigestolegislativo,atravésdelaley25.506deFirma

Digital,sancionadaennoviembrede2001yreglamentadaenunprimerlugarporel

decreto2628/2002.Laúltimamodificaciónalanormativafueintroducidaporlaley

27.446.[7]

Lamencionada ley, en su artículo 6°, establece que se entiende por documento

digitalalarepresentacióndigitaldeactosohechos,conindependenciadelsoporte

utilizadoparasufijación,almacenamientooarchivo.Undocumentodigitaltambién

satisfaceelrequerimientodeescritura.

Al incorporarse el documento digital al entramado normativo argentino, se

establece claramente que el mismo satisface el requerimiento de escritura,

demarcando una relación de validez jurídica análoga con el formato papel y

aplicándoseenigualformaatodoelderechopositivo.[8]

Respecto al Codigo Civil y Comercial de la Nación, los documentos electrónicos

fueronintroducidosatravésdelart.286,conformeseestableceexpresamenteque

la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por

instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que

determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier

soporte,siemprequesucontenidosearepresentadocontextointeligible,aunquesu

lecturaexijamediostécnicos.

Efectivamenteycómosurgedelanorma,laexpresiónescritatienelaperipeciade

tener asidero tanto en los instrumentos públicos como en los instrumentos

particularesfirmadosonofirmados,siendoqueenlaactualidadnosencontramos

anteunnuevosoporte,eldigital,ampliándoselanocióndeescritosodocumentosa

aquellosgeneradosenformaelectrónica.

Page 7: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Concretamentepodemosdecirquelosregistrososoporteselectrónicosconstituyen

verdaderosdocumentosporqueenellosserecogenexpresionesdelpensamiento

humanoodeunhechoylasincorporanasucontenido,queesloqueloshacecapaces

deacreditarlarealidaddedeterminadosuceso.[9]

Lajurisprudencia,haceyauntiempo,seocupódeseñalarque,enelestadoactual

denuestralegislación,losdocumentoselectrónicosconstituyenunmediodeprueba

quetienesuficientesustentonormativo,resaltandoexpresamentequesetratade

pruebadocumental.[10]

V.FirmaelectrónicaymensajesdeWhatsApp.

Yainmiscuyéndonosenlacuestióndelafirma,enprimerlugar,elart.287delCodigo

CivilyComercialdelaNación,nosdicequelosinstrumentosparticularespueden

estarfirmadosono.Siloestán,sellamaninstrumentosprivados.Sinoloestán,se

los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende

todoescritonofirmado,entreotros,losimpresos,losregistrosvisualesoauditivos

de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la

palabraydeinformación.

Avizoramosquenuestranormativadivideyclasificaalosinstrumentosprivados,

según se encuentren firmados o no. En primer lugar, son propiamente dichos

instrumentosprivados,aquellosqueseencuentrenfirmados,yseestablececomo

instrumentosparticulares,alosquenoloestán.

Deformasubsiguiente,elartículo288establecequelafirmapruebalaautoríadela

declaracióndevoluntadexpresadaeneltextoalcualcorresponde.Debeconsistir

enelnombredelfirmanteoenunsigno.Enlosinstrumentosgeneradospormedios

electrónicos,elrequisitodelafirmadeunapersonaquedasatisfechosiseutiliza

Page 8: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

una firma digital[11], que asegure indubitablemente la autoría e integridad del

instrumento.

Laparte finaldelartículoserefiereúnicamentea la firmadigitalutilizadaen los

instrumentosgeneradospormedioselectrónicos,conformelosrequisitostaxativos

que se establecen en la ley 25.506.[12]Consolidando inexorablemente a esta

metodologíade firma, como laúnicaválidapara tenerpor firmadosdocumentos

electrónicos.[13]

Esasique,enlosinstrumentosgeneradospormedioselectrónicos,elrequisitode

lafirmadeunapersonaquedasatisfechosólosiseutiliza“firmadigital”,queasegure

indubitablementelaautoríaeintegridaddelinstrumento[14]

Ahorabien,lacitadadisposicióndefinealafirmaelectrónica[15]comoelconjunto

dedatoselectrónicosutilizadoporelsignatariodeldocumentocomosumediode

identificación,yqueefectivamentecarezcadealgunodelosrequisitoslegalespara

serconsideradafirmadigital.

Estamos ante una relación de género y especie, conforme, la firma digital una

metodología determinada de firma electrónica que se canaliza a través de un

procesocriptográficodeclaveasimétrica,segúnnuestrorégimenadoptado,yque

da seguridad a quien genera dicha firma y la plasma dentro de un documento

electrónico.

Coincidamosconladoctrinaespecializada[16],enqueparapoderconfiguraruna

firma digital debe cumplirse indefectiblemente con los siguientes requisitos

cardinales[17]:

1. a)Enprimerlugar,debehabersidocreadaduranteelperíododevigenciadelcertificadodigitalválidodelfirmante.

Page 9: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

2. b) Debe ser debidamente verificada por la referencia a los datos deverificación de firma digital indicados en dicho certificado según elprocedimiento de verificación correspondiente. Es así que se debepermitirverificarlaidentidaddelautordelosdatos(loquesedenominaautenticacióndeautoría).

3. c) Se debe poder comprobar que dichos datos insertos no han sufridoalteración desde que fueron firmados (proporcionándose integridad aldocumentoelectrónico).

4. d) Por último, dicho certificadodebe haber sido emitido o reconocido,según el art. 16 de la ley, por un certificador licenciado. Es así que elcertificado de firma digital debe haber sido emitido por una entidadcertificante licenciada por el Estado, obteniendo la correspondienteautorizaciónporlaAutoridaddeAplicaciónnacional.

AltmarkyMolinaQuirogaseñalan,conagudeza,quelaleyargentinahaoptadopor

la política de registro estatal de los certificadores, en el sentido que estos

prestadores de servicios deben obtener una licencia; este recaudo implica una

dificultad para la utilización fuera del ámbito estatal. Es así que, en nuestra

legislación,unaaplicacióndecriptografíaasimétricadeclavepúblicaenlaquelos

certificadosdigitalesnoseanemitidosporuncertificadorlicenciadoesconsiderada

pornuestraleycomofirmaelectrónica[18]

Enfatizamos entonces que, de no procurarse todos estos requisitos en forma

conjuntaeinterconectada,estaremosfrenteaunamerafirmaelectrónica.

Haciendo un análisis exhaustivo de lo fundamentado en el presente acápite, y

dejandodeladoladiscusióndoctrinariaexistentealafechasobrelavalidezdela

firmadigitalylafirmaelectrónicaenlosdocumentosgeneradoselectrónicamente,

podemosaseverarenbase,auncriteriohermenéuticode interpretación,que los

mensajes deWhatsApp poseen una firma electrónica, y deben ser considerados

como documentos electrónicos en general y como instrumentos particulares no

firmadosenloquehacealaespecificidad,dadoqueesametodologíadefirmano

Page 10: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

estáreconocidaenelCodigoCivilyComercialdelaNación,segúnlatesisrestrictiva

alaqueadherimos.

Todoconformesevislumbracomouncontenidoalmacenadoenformatoelectrónico

relacionadoauna firmaelectrónica– cuya identificaciónesposiblemedianteun

númerodeteléfonoeIMEI[19],pertenecientealautorgeneradordelosmismos.

Fundamentamosestaposturaenquenosecumplenlosrequisitosanteriormente

mencionados para alcanzar una firma digital, según legislación vigente, y

consecuentemente,esosdocumentoselectrónicosnoposeenfirma,entrandoenla

categoríadedocumentosparticularesnofirmados,revistiendovalorprobatorioal

constituirunprincipiodepruebaporescrito.

Comoveremosmásadelante,laprincipalconsecuenciadeestaclasificaciónradica

enelvalorprobatorioatribuidoaestetipodefirma,dadoqueenelcasodela“Firma

Digital”, existe unapresunción iuris tantumen su favor,mientras queuna firma

electrónica,encasodeserdesconocidacorrespondeaquienlainvocaacreditarsu

validez.[20]

VI.LascomunicacionesporWhatsAppysuvinculaciónconlacorrespondencia

alaluzdelart.318delCodigoCivilyComercialdelaNación.

Enprimerlugar,porcorrespondenciadebeentenderseunacomunicacióndeideas,

sentimientos,propósitosonoticias–elementosnetamenteinmateriales-,queuna

personahaceaotrauotrasdeterminadas,porunmedioaptoparafijar,transmitiro

recibirlaexpresióndelpensamiento.[21]

Ahora bien, el artículo 318 del Codigo Civil y Comercial de la Nación establece

expresamente que: “La correspondencia, cualquiera sea elmedio empleadopara

crearlaotransmitirla,puedepresentarsecomopruebaporeldestinatario,perola

quees confidencialnopuede serutilizada sin consentimientodel remitente. Los

Page 11: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

tercerosnopuedenvalersedelacorrespondenciasinasentimientodeldestinatario,

ydelremitentesiesconfidencial.”.

Deestemodo,conelavancedelascomunicacionesylaevidentecaídaendesusode

lacorrespondenciaescritapostal,elmedioescritoensoporteselectrónicos(e-mail,

mensajes de texto, chats, WhatsApp, Messenger) y siempre y cuando los

destinatarioselijanelmodoprivadodecomunicaciónynoseanpúblicos(dentrode

los cuales deben incluirse aquellas que son compartidas en grupos), puede ser

ofrecidayproducidacomopruebaadmisible.[22]

Esa así que el correo, sin importar el medio efectivo para su generación e

intercambio,puedeserllevadoajuiciocomoprueba,siemprequelaobtencióndela

mismasehayaproducidoconformealoqueestablecenlasmándaleslegales,yque

dicho intercambio no sea de carácter esencialmente confidencial, como lo

trataremosenelacápitecorrespondiente.

En materia contractual, puede ser utilizada siempre y cuando no comprometa

secretosindustrialesocomerciales.

Agregamos que, jurisprudencialmente, se ha considerado a los mensajes por

WhatsApp–enloquerespectaasufuncióndeintercambiocomunicacional-como

correspondencia,enbaseaquedichanormainvocada,haampliadoestaconcepción

alosnuevosmediosdecomunicacióntecnológicosyabarcandotantolaepistolar

como los mensajes de texto creados o transmitidos por línea de celular, por

plataformasoporlosnuevosmediosquepudierenvenireventualmente.Portanto,

siemprequeunemisorenvíeunmensajeescritoaundestinatario,seacualfuereel

medioosoporteutilizadoesconsideradocorrespondencia.[23]

VII.ComunicacionesvíaWhatsAppcomofuenteoelementosdeprueba.

Page 12: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Ya pasando al esquema probatorio procesal del presente trabajo, pasaremos a

analizarlasconversacionesmaterializadasporestavía,comofuentesoelementos

deprueba.

Probarserá,entonces,laaccióndeaportartalesrazonesymotivos,enordenadejar

verificada alguna de las proposiciones formuladas en juicio; y la actividad

probatoria será aquella encaminada a probar (por cierto, con un resultado

contingente,puespodrá—ono—lograrsuobjetivo).[24]

Eneseandarivel,debemosestablecerquelafuentedepruebasehallaconstituida

poreldatoobtenidoatravésdelmedioyexiste,adiferenciadeloqueocurrecon

éste, conprescindenciadelproceso.Enotraspalabras,elmediodepruebaactúa

comovehículoparalograrlafuente,delacual,asuturno,eljuezdebededucirla

verdad(ono)deloshechosqueconfiguranelobjetoprobatorio.[25]

Puesbien,podemosejemplificarcomofuentedepruebaalhechoconsignadoenun

documento,queingresaraalprocesoatravésdeunmediodepruebacomoeselcaso

delapruebadocumental,yqueeljuezvaloraradeformapositivaonegativapara

establecerlaocurrenciaonodeunhechooconjuntodeestos,queseanlimitadosen

elmarcodeunproceso.

Y efectivamente, los mensajes de WhatsApp constituyen una fuente de prueba,

siendoque,atravésdeestametodologíadecomunicacionesporvíaelectrónica,se

produce un intercambio de información, se suscitan conflictos y se generan

contenidosqueeventualmentepuedensernecesariosdeevidenciardentrodeun

pleitojudicial.Eseldatoelectrónico,medianteelcuallaspartesintentaranvalerse

afindecrearlanecesariaconvicciónhaciaeljuzgadorsobrelaocurrenciaonode

unhechocontrovertido.

VIII.Documentoelectrónico.Requisitosdesuadmisibilidadenjuicio.

Page 13: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Sehaestablecidoque,salvoquenosencontremosanteuninstrumentoelectrónico

emitido bajo el régimen de firma digital (que no es el caso), un triple test de

admisibilidad debe superarse para que se pueda tener por verificada la

autenticidad, integridad y licitud.[26]Pasaremos a analizar estos caracteres a

continuación.

1. A)Autenticidad:enprimerlugar,hablaremosdelaautenticidad,comolacorrespondencia entre el autor aparente y el autor real de undocumento.[27]

Eneldocumentoescritolaautoríapuedeacreditarsemediantelafirmamanuscrita

oelsellocomercial;eneldocumentoelectrónico,seidentificaelordenadordesdeel

que se envía, pero no quien es su remitente, existiendo mayor facilidad para

suplantarlaidentidaddelremitente[28].

Porelcontrario,eldocumentoelectróniconohabilitaaunaefectivaidentificación

de autoría per se. Solo nos proporcionara los datos del dispositivo donde se ha

generadoyremitido.

Esasíquenosencontraremosenlanecesidaddedemostrarlaautenticidaddeeste

documentoelectrónico,siendoquedichatareasetendráquecanalizaratravésde

la verificación de sus atribuciones ligadas, como la fecha de generación,

identificacióndesuautor,silapersonadelgeneradoryemisorsecoinciden,entre

otros…

Conformelossostenido,enloquerespectaaesteelementodepruebaenparticular

y como dijimos en los acápites anteriores, la autenticidad de los mensajes de

WhatsApp–comodocumentoselectrónicos–serefuerzaenbasealaexistenciade

unmecanismocomplementariode firmaelectrónica,quepermitirángeneraruna

mínimapresunciónacercadequienfueelautordelmismo:elnúmerodeteléfono

vinculadoalacuentadeusuarioyelcódigoIMEIdeldispositivocomunicacional.

Page 14: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

1. B) Integridad:es de capital importancia verificar la integridad einalterabilidad del documento electrónico a través de un mecanismocertero que establezca la existencia o inexistencia de modificacionessuscitadas luego de que el instrumento fue firmado – en este caso –electrónicamente.

Haciendo una analogía con el sistema papel, en el documento escrito se pueden

cotejarlasmodificacionesefectuadasatravésdepruebaspericiales.Encambio,en

eldocumentoelectrónicas,seránecesariorecurriraunapruebapericialinformática

para establecer si esta prueba fuemodificada, desde que dispositivo se produjo

dichamodificaciónyquecambiosfueronrealizados.

Aclaramos nuevamente, que en este punto que es necesario distinguir entre

documento firmadodigitalmenteydocumento firmadoselectrónicamente.En los

primeros,unavezestampadalafirmadigitalresultaimposiblelamodificacióndel

documento, de modo que la integridad del documento queda, a prima facie,

garantizada.Porelcontrario,enelrestodedocumentosinformáticosnofirmados

contalgarantía,aparecenlosproblemasdeautoríaeintegridad.[29]Comoeselcaso

de las comunicaciones víaWhatsApp, que revisten la calidadde serdocumentos

electrónicosfirmadoselectrónicamente.

Esqueeldocumentoelectrónicoviajaporunaredqueenprincipioesdeacceso

público y se puede reproducir en diversos lugares fuera del alcance de los

intervinientes.Puedenaccederaldocumentoelectrónicopersonasdistintasdelos

intervinientesquepuedenalterarlo[30]

Comounamedidaparaevitaresto,almomentodeaportareldocumentoelectrónico

como prueba en el marco de un proceso judicial, debemos acreditar la

correspondiente“huelladigital”o“hash”.

Page 15: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Dichahuelladigitalconsisteenunacadenaalfanuméricahexadecimalgeneradaa

partirdelaaplicacióndeunalgoritmoquedebeidentificardemanerainequívoca

dichodocumento,detalmaneraqueelmenorcambiorealizadosobreelmismosería

rápidamentedetectado(aunquerespectoaesteúltimofactoresimportanteversi

el algoritmo concretoutilizadopara su generación es realmente adecuado). Esto

ademásnospermitirárealizarduplicadosdedichosdocumentosyprobarquese

correspondenplenamenteconeloriginal.[31]

Esasíquesi,porejemplo,intentamosmodificarunbitdeunaimagenaportadabajo

la modalidad de documento electrónico, la huella digital de la misma será

modificada íntegramente, aunque la imagen parezca no haber sufrido cambio

alguno.Aresumidascuentas,podremosestablecersiefectivamente,eldocumento

electrónicofuemodificado.

Probatoriamente, esta aplicación reviste gran utilidad conforme brinda una

seguridadatodaslaspartesyauxiliaresdelajusticiaintervinientesdentrodeun

proceso,dequeeldocumentoelectrónicooportunamenteingresadoalexpediente

al cual se le practicara la pericia informática, es exactamente el mismo que el

aportadoinicialmenteporlasolicitante.

1. D)Licitud:lalicituddelapruebaenprincipioserelacionaconlaformaymododeobtencióndelafuenteoelelemento.

Comomencionamosconanterioridad,elartículo318delCódigoCivilyComercial

delaNaciónautorizalautilizacióndelosmediosdeintercambiocomunicaciones

electrónicos como prueba en juicio, pero siempre protegiendo el principio de

confidencialidaddelacorrespondencia,deacuerdoconlasexigenciasdelartículo

18delaConstituciónNacionalquedeclaralainviolabilidaddelamisma.

Y por aplicación análoga extensiva, podemos extender la protección a la

correspondenciatradicionalalascomunicacionestelefónicas,correoselectrónicos

Page 16: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

ymensajeríainstantánea.Porlotanto,cualquiertipodecomunicacióngozarádelas

garantíasdelacorrespondenciaepistolarconsagradasconstitucionalmente.

Destacamosqueestoselementosprobatoriospodránserllevadosajuiciosiempre

quehayansidoobtenidosdemaneralicitaporquienlapresenta,yquenoseade

carácterconfidencial,paracuyocasoesnecesarioelconsentimientodelremitente.

Esasíquedeseradmitidadichapruebadocumental,esnecesarioestablecerque

para la producción de dicha prueba documental – en este caso, mensajes de

WhatsApp–nodebehabersevulneradounderechofundamentalcomobienpuede

ser el derecho a la intimidad, coronadopor nuestra ConstituciónNacional en su

artículo19olagarantíadeinviolabilidaddelacorrespondencia,establecidaporel

artículo18.

Enefecto,ysinperjuiciodequeenlaprácticadenuestrostribunalesmuchasveces

se otorgan medidas de prueba con contenido informático sin examinar

adecuadamente sus consecuencias, nótese que: (i) la prueba informática debe

producirse sin violar derechos fundamentales, como lo son el derecho a la

“intimidad” o “privacidad”; y (ii) las partes tienen que tener la posibilidad de

controlar la producción de la prueba informática para evitar que pueda ser

manipulada en su contra; (iii) la producciónde la prueba informáticadeningún

modopuedeconduciraviolentarelderechoconstitucionaldetodapersonadeno

declararcontrasímisma.[32]

Deasívulnerarsealgunodeestosprincipios,laconsecuenciaserálaexclusióndela

pruebaporcausadenulidad.

A modo de ejemplo práctico, dentro de las pruebas electrónicas obtenidas o

practicadas con infracción de los derechos fundamentales encontramos a las

pruebas cuya realización en sí misma es ilícita, por suponer la anulación o

Page 17: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

disminucióndelavoluntaddelsujetointervinienteenelmediodeprueba.Sonlas

pruebasquederivandeunaactividadrealizadaporlaspartesdemodounilateral

quesupongaunainfracciónoviolacióndeunderechofundamental(ej.obtenciónde

undisco-duroconviolenciaointimidación).[33]

Ahora bien, haciendo una analogía con los correos electrónicos, la doctrina

especializada ha sostenido que las comunicaciones electrónicas, en el marco de

eficaciaprobatoriaqueestamosinvestigando,debenser intercambiosepistolares

entrelaspartes,yaque«Loscorreoselectrónicosquenosonpropiosyquetampoco

fuerondirigidosaladireccióndee-maildequienlosofrececomoprueba,nopueden

acogersefavorablementealfinprobatorio,pueslocontrarioresultaríaunaviolación

a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia privada conforme el

artículo19delaConstituciónNacional»[34]

Aclaramosque,sibienhanexistidoreparosydiscusiónrespectodelaprohibición

contenida en el art. 318 CCyC, es decir la relativa a la confidencialidad de la

correspondenciaysuimposibilidaddeusosinelconsentimientodelremitente,se

indica que en general, y ya desde antaño, que entre las partes en litigio no hay

secretos, relevando en ese aspecto, la carga de contar con la aprobación del

remitenteparasuincorporacióncomopruebaenjuicio.[35]

Esquesi lapruebaespresentadaporeltitulardelaparatoalcualselerealizóla

capturayélespartede lacomunicación(remitentedealgunosydestinatariode

otros),nosediscutesu legalidad,siemprequede los textosencuestiónnosurja

expresaniimplícitamenteelcarácterdeconfidencial.[36]

En igual sentido se ha sostenido que, conforme a los e-mails y mensajes de

WhatsAppfueronremitidosentrelaspartesenconflictonopuedesustentarsesobre

ella el carácter confidencial de lasmismas, pudiendo ser utilizadas en juicio por

estos.”[37]

Page 18: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Contrariamente,podemosencontrarquesehadesestimadolapruebademensajes

detexto(SMS),porsuobtenciónilegal,atravésdelapoderamientodeunteléfono,

vulnerando de talmodo la garantía de inviolabilidad de la correspondencia y el

derechoalaintimidad.[38]

IX.LascomunicacionesporWhatsAppylosmediosdeprueba.Partegeneral.

Nuestroderechoprocesalmoderno, se encuentra erigidoenbase al principiode

“libertadoamplituddeprueba”.Atravésdelmismo,laspartespuedenhacerusode

todoslosmediosdepruebaquetenganasualcanceconelobjetodeprocurarmayor

certezaeneljuzgador,siempreycuandoestosnoesténexpresamenteprohibidos

porleyparaelcasoquesetrate.

Elartículo378delCodigoCivilyComercialdelaNación,establecequelaprueba

deberáproducirseporlosmediosprevistosexpresamenteporlaleyyporlosqueel

juezdisponga, apedidodeparteodeoficio, siemprequenoafecten lamoral, la

libertadpersonaldeloslitigantesodeterceros,onoesténexpresamenteprohibidos

para el caso. Y en su segundo párrafo, menciona que los medios de prueba no

previstossediligenciarán,aplicandoporanalogía,lasdisposicionesdelosquesean

semejanteso,ensudefecto,enlaformaqueestablezcaeljuez.

Como nota relevante, se prevé explícitamente que losmedios probatorios no se

encuentranenmodorestringidosaloscodificadosexpresamente,siendoqueestos

puedenampliarseenelcasodesernecesarioafindeprobarsituacionesjurídicas

querequieranunencuadreprocesalparticular.

Enelmundodigital, la fuentede laprueba radicaen la información contenidao

transmitidapormedioselectrónicos,mientrasqueelmediodepruebaserálaforma

atravésdelacualesainformaciónentraenelproceso(actividadprobatoria)[39].

Page 19: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Dadalaaceleradaevolucióntecnológicaylautilizaciónmasivadelosinstrumentos

electrónicosodigitalesentodoslossectoresdelavidasocial,lasfuentesdeprueba

denaturalezadigitalsehanincrementadodeformaconsiderable.Nosencontramos

con nuevos instrumentos informáticos, multimedia y/o de comunicaciones, así

como novedosos formatos y soportes: teléfonosmóviles, smartphones (Iphones,

Androids y otros teléfonos inteligentes), tabletas, ordenadores, dispositivosUSB,

ZIP,Cd-Rom,DVD,reproductoresdeMP3óMP4,servidoresdeinformación,PDAs,

navegadores,pantallastáctilesenautomóviles…;sinolvidarelrelevanteámbitodel

cloudcomputing.[40]

Como fácil es advertir, podemos adelantar que ante la existencia de una gran

variedad de medios de prueba consagrados en nuestra normativa de forma

(documenta,testimonial,pericial,reconocimientojudicial,entreotros.), laprueba

electrónica puede ser canalizada a fin de demostrar la existencia, integridad y

contenido de las comunicaciones por WhatsApp, a través del ofrecimiento

simultaneoyacumuladodevariosdeellos.

X.LascomunicacionesporWhatsAppylosmediosdeprueba.Parteespecial.

Enesteacápiteiremosanalizandocadaunodelosmediosdepruebaenparticular,

consagrados en nuestra normativa ritual, y en vinculación, como deberían

acreditarselapruebaelectrónicaparaseradmitidaporelorganismojurisdiccional,

a findeacreditaracreditardocumentoselectrónicosconstituidoscomomensajes

porWhatsApp.

Peropartimosde labaseque,enel textode lademanda, sedeberáefectuaruna

transcripciónintegradelosmensajesintercambiadosconcadaunodeloshorarios

deremisión.Asimismo,sedeberánestableceralgunosextremoscomo,porejemplo:

• LosdatosdeltitulardelacuentaWhatsApp.

Page 20: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

• Elnúmerodeteléfonovinculadoaesacuentaylacompañíatelefónicaalcualseencuentraadherido,identificandoelnúmerodecliente.

• ElCodigoIMEIdeldispositivo.• Losdatosdelsupuestoreceptordelosmensajes,supresuntonúmerode

teléfonoeidentificarlacompañíatelefónicaalquepertenece(sisetieneestainformación).

• Se puede agregar si, efectivamente, cada uno de eso mensajesintercambiados fueron presuntamente “vistos” (tilde azul) por cadainterlocutor,ono.

Luegosedeberáañadirmásinformacióndependiendodelmediodepruebaodel

conjuntodemediosdepruebasqueutilicemospara incorporar este elemento al

proceso.

1. A) Prueba documental.Mediante la prueba documental se procuraacreditarlaverdaddeunhechoutilizandodocumentos;ypartiendodelaimportancia que reviste la prueba documental en cuanto al carácterpermanentedelarepresentacióndeloshechosquecontiene—seaconlafinalidaddedarnacimientoaunarelaciónjurídicaodeservirdepruebadesuexistenciaenunmomentoulterior[41]

Existenvariasmetodologíasdepruebadocumentalquesepuedenemplearafinde

acreditar este elemento probatorio. Algunos son plausibles de generar mayor

certeza,otrosmenos.Losanalizaremosenlospuntossiguientes.

A1)Capturasdepantalla.

Elingresoalexpedientejudicialdemerascapturasdepantalla,pormediodeuna

reproducciónfotografía,es lametodologíamásutilizadaporlosletrados,afinde

demostrarlaocurrenciadehechosquesecanalizanvíaplataformasdemensajería

instantánea.

Page 21: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Estos “pantallazos”, son impresos por la parte y aportados al expediente como

pruebadocumental,sinintervencióndeunfedatariopúblico.Atravésdelosmismos

seprocuralograrunindiciosobresiundeterminadomensajefuetransmitidopor

la red a un determinado destinatario, el autor de esemensaje, el contenido del

mismo, y si fue visualizada o no, debido a las tildes azules que la plataforma

incorpora(amododevirtualanoticiamiento).

Expandiendo un pocomás este campo, dentro de estas capturas de pantalla, se

podráverificar,incluso,lapresenciasde“emojis”[42],pudiendoserinterpretados

como un signo inequívoco de la manifestación de voluntad (por ejemplo, al

insertarseelemojideunamanoconelpulgarhaciaarriba,podríamosinterpretar

quealreceptordeundeterminadomensaje“legusto”o“diosuvistobueno”a la

cuestiónformuladaenelmismoporelemisororiginario).Nadamásalejadodela

verdad,enrazóndequeniemoticonos,niemojistienensignificadojurídicoporque

nodenotanvoluntad,sinoánimo,humor,sentimientoso-algunosemojis–evocan

cosas.Ningunoesafirmativoonegatoriodenada,ningunodenotaelcompromisode

obligarse.[43]

Volviendoalos“pantallazos”,ycomobiendiceRojas[44],estaformadepresentar

la prueba puede generar al juzgador serias dudas sobre su autenticidad y en

consecuenciadisminuirsuvalorprobatorioobligandoalJuezavaloraresaprueba

enconjuntoconelrestodelramoprobatoriopresentadoporlaspartes,comopuede

serelpropiointerrogatoriodelaparteodeclaracionesdeotrostestigos,oincluso

puede llevar a denegar su consideración como documento en sí mismo, si es

controvertidoporlacontraria.

Esasíqueunasimpleaportacióndeestascopias, imponenlaefectivaomisiónde

importanteinformación,delacualeljuzgadorcareceráalmomentodeapreciarsu

valoraciónyconsecuentementedictarsentencia.

Page 22: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Enprimerlugar,porque,enefecto,esacopianoeseldocumentoelectrónicoorigina

generadoatravésdelaplataformademensajería.Esunasimplereproduccióndel

mismo,quepormasquedejaentreverlaocurrenciadesucesosdeterminados,no

causalanecesariaconviccióncomoparateneraestosporocurridos.

Tampocosepodráestablecerlaintegridaddeldocumento(esdecir,queelmismo

nofuealteradoporlaparteoporterceros),oasegurarsunecesariapreservacióna

losefectosdeserperitadoconposterioridad.

Es necesario complementar este elementodeprueba, con el efectivodocumento

electrónicodelcuallaspartesintentenvalerse.

A2)Eldocumentoelectrónico.

Consideramosindispensableelacompañamientodeldocumentoelectrónicodonde

consteelintercambiosuscitado.

Ahorabien,paralograrestatarea,esnecesarioutilizaruna“huelladigital”o“hash”

deldocumentoelectrónico.

Podemosdefinirlacomounacadenaalfanuméricahexadecimalgeneradaapartirde

la aplicación de un algoritmo que debe identificar de manera inequívoca dicho

documento, de talmanera que elmenor cambio realizado sobre elmismo sería

rápidamentedetectado(aunquerespectoaesteúltimofactoresimportanteversi

elalgoritmoconcretoutilizadoparasugeneraciónesrealmenteadecuado).[45]

Bender explica que el valor entregado por el hash es único para determinado

conjuntodedatos.Cualquiercambioenestosdatos,asíseaenunodesuscaracteres,

entregaunhashdiferente.Estoesjustamenteloquepermiteasegurarlaintegridad

delosdatoscuandoseutilizalafunciónhashdelamanerapropuesta,delamisma

Page 23: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

formaenqueseutilizaenelprocedimientodefirmadigital,cumpliendolamisma

funcióndegarantizarlaintegridad.[46]

Asimismo,alemplearestafacultad,tambiénnosaseguraremosquetodaslascopias

queserealicendeesedocumento,seanidénticasasuoriginal.Siemprealconstatar

quelacadenaalfanuméricaquesehubieracreadosemantieneinalterable.

Comosostenemos,laautenticacióndelaevidenciainformáticaselograutilizando

unalgoritmodehashqueseaplicaalcontenidodelaevidencia,fundamentalmente

losmásutilizadossonelMD5(128bits)(64)yelSHA-1(160bits).[47]Yenloque

respectaalcampodelapraxisprofesional,sigrabamosunarchivodeterminadoen

un dispositivo óptico para su consecuente acompañamiento como prueba

documental(comouncdoundvdnoregrabable),existiráunaformadedeterminar

que ese archivonoha sufridomodificación alguna, al compararlo con el archivo

original,cuandodebapracticarselacorrespondientepericiainformática,conforme

elcodigohashseráelmismo.

Amododeejemplosupongamosqueuntrabajadorpretendeutilizarcomoprueba

unarchivoqueimponedeterminadasmodificacionesenelcontratodetrabajo(para

determinarabusodeiusvariandi)ydichoarchivofiguracomounodetexto(*.doc;

*.txt;etc.)dentrodetodaslasPCquesonpropiedaddelempleador.Conunmedio

extraíble(pendriveosimilar)efectúalacopiayselaproporcionaalabogado.Dicho

archivoposeeuncódigoúnico,quelepermitesercomparadoconelquefuetomado

deorigen. Si el deorigenpermanece inalterado, el copiadova a tenerun código

alfanuméricodenominado“hash”,quevaateneridénticovalor.Enconcreto,siel

códigohashpermanece inalterado,significaqueelarchivoes idéntico,validando

fechadecreación,contenidoyautor;poniendoenevidenciaqueserespetólacadena

decustodiadedichaprueba.[48]

Page 24: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

EnelcasoparticulardemensajesporWhatsApp,biensepodríaexportarelconjunto

demensajesintercambiadosdesdelamismaaplicación,oatravésdeaplicaciones

externas.Cumplidoestepasoygeneradoelarchivocorrespondiente,esnecesario

chequear el hash de dicho archivo[49]y una vez obtenido el mismo, grabar el

documento en un dispositivo óptico que será eventualmente acompañado al

procesojudicialyperitadoenelmomentooportuno.

Comoagregado,enelescritodeinicio,sedeberáestablecer,pasoapaso,comofue

generado ese archivo exportado, que aplicaciones intervinieron y el detalle

completodelcódigohash.

A3)Actanotarial:

Ennuestravisión,lasactaspasadasanteescribanopúblicoresultanserelsegundo

mediodepruebaelegidoparaincorporaralgunafuentedepruebaelectrónica(como

sonlosmensajesporWhatsApp)alprocesocomoinstrumental,siempreycuando

lamismaseconfeccionecorrectamente.

En efecto, será necesario solicitarle a un notario (de preferencia, con los

conocimientos necesarios en el campo especifico, la realizacion de un acta de

constataciónsobreeldispositivodesdedondefueronremitidosyrecepcionadoslos

mensajesquesequieranutilizarenjuicio.

Como regla general, el fedatario procederá a transcribir esos mensajes a la

correspondienteacta,indicandolaexistenciadelosmismos,lasfechasyhorarios

del intercambio, contenido de los mensajes, desde que número de teléfono se

remitieron, el modelo del dispositivo, su código de fabricación, marca, IMEI,

identidadpresuntadeaquienfuedirigidoelintercambio,entreotrascuestionesque

podráverificaratravésdeloqueselogra“visualizar”.

Page 25: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

La doctrina especializada agrega que, dejando de lado las obvias limitaciones

económicas para contar con este tipo de prueba, es necesario tomar ciertos

recaudosparaquedichaactaseaunmediodepruebaválido.Serecomiendaseguir

yhacerdetallaralnotariolospasosmínimosprevistosporlainformáticaforense,

que son: 1. adquisición; 2. preservación; 3. obtención, y 4. presentación. Y para

procurar esto, como complemento, será necesario el informe de un perito en

informática forense, conforme el acta notarial puede incluir un acta técnica o

informedelexpertopresenteenelactodeconstatación,quecontengalossiguientes

datos: datos filiatorios del investigador, identificación de losmediosmagnéticos

examinados, identificación de la plataforma empleada para la obtención de la

evidencia (hardware y software), explicación sucinta del procedimiento técnico

realizado,nombredelarchivodedestino,algoritmodeautenticacióny resultado

(hash).Sisetrataradeundiscorígidoextraídodeunacomputadora,esnecesario

quequedeconstanciadelosvalores“rtc”ylacomparaciónconeltiemporeal.[50]

Asimismo,yconelobjetodeluegocomplementarconlacorrespondientepruebade

informes,sepodríadejarasentadoenelactadeconstatación,aquecompañíade

telefoníamóvilperteneceelnumerodelacontraparte.Porejemplo,almanifestarse

quesehallamado,enpresenciadel fedatario,alteléfonoXXXyquelaoperadora

señalo a través de la frase “Destino Movistar” que el número de teléfono se

encuentraregistradoenesaprestadora.

Aquíprocuraremosunindiciofuertedequeelnumerodelíneamóvilvinculadoala

cuenta de usuario de WhatsApp, se encuentre registrado en una determinada

compañía,siendoqueluego,atravésdelapruebadeinformes,solicitaremosselibre

oficioadichaentidadafindequeestablezcasilalíneapertenecealapartecontraria

quehizolasvecesdeinterlocutorenlosmensajesinsertadosalpleito.

Page 26: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Dicho lo anterior, destacamos como punto importante, que el escribano dará fe

sobre lo que tiene a su vista y no así sobre la autenticidad de los mensajes

intercambiados.

A4)Aportareldispositivodondeseencuentraelintercambiocomunicacional.

Esdevitalimportancia,conelobjetodeconservaryprotegerlapruebaporlacual

uno intente valerse, el acto de aportar el dispositivo móvil como instrumental

conjuntamenteconsuselementosdecargaytodootrocomplementonecesariopara

suuso.

Incorporando este fundamental elemento al proceso desde el inicio, facilitará la

tareadelperitoque irremediablementerequeriráeldispositivoparapracticar la

correspondientepericiay,consecuentemente,presentarsudictamen.Otambiénen

el caso de solicitarse un reconocimiento judicial, como veremos en los acápites

siguientes.

Enestoscasossedeberánindicarladescripcióncompletadeldispositivo(marca,

modelo,numerodeserial,IMEI,entreotras).

A5)Documentaciónenpoderdelademanda.

Aunquedepocaviabilidadenelprocesocivil,vislumbramosquemuchasvecesse

solicitaelefectivosecuestrodeldispositivodelacontrapartequeintervinoenlas

comunicacionesgeneradasatravésdelaplataforma,conelobjetodedemostrarla

concurrenciadelosmensajesacaecidos.

Porlogeneral,atentoalasconsecuenciasqueconcederestamedidaimplicaparala

partedemandada(privarlaporuntiempoindeterminadodeunelementoesencial

paralacomunicaciónpersonalquebienpuedeserutilizadocomoherramientade

Page 27: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

trabajoydesustentoparalafamilia),losmagistradosnosonproclivesaconceder

estapetición.

Ahora bien, el articulo 388 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación,

estableceexpresamenteque,sieldocumentoseencontrareenpoderdeunadelas

partes,seleintimarásupresentaciónenelplazoqueeljuezdetermine.Cuandopor

otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y

contenido,lanegativaapresentarlo,constituiráunapresunciónensucontra.

Enefecto,elartículoseñalaquecuandolapruebaqueseofreceesdenunciadacomo

obranteenpoderdelacontraria,seleintimaráaéstasupresentaciónenelplazo

queeljuezseñale,yenelcasodequenoseprocedaacumplirconestamanda,puede

generarse unapresunción en su contra, siempreque la ausencia de lamisma se

condigaconlasotrasprobanzasgeneradasporeldenunciante.

Elquetieneensupoder lapruebade laverdadyserehúsaasuministrarlaa los

jueces,diceCouture,“lohaceporsucuentayriesgo.Comolitigante,éleslibrede

entregaronoesaspruebas,comoeslibredecompareceronoadefenderseenel

juiciooaabsolverposiciones.Sólosucedequesinolohace,laleysuponequecarece

derazónypuedepasarseporlasmanifestacionesdeladversario.Silasafirmaciones

delcontrariosonfalsas,élpuedeconcurrirconsudeclaraciónoconsusdocumentos

adesvirtuarlas;sinolohace,lomenosquesepuedesuponeresquelaverdadolos

documentosnolefavorecen.[51]

ComobienestablecePalacio,esenlaoportunidaddelfallofinalcuandoeljuezdebe

apreciar el alcance de la negativa, pero para que ésta constituya presunción en

contradelrequeridonobastanloselementosdejuicioinicialmenteaportadospor

elinteresadoenlaexhibición,sinoqueserequierelaproduccióndeotraspruebas

corroborantesacercadelaexistenciayelcontenidodeldocumento.[52]

Page 28: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Delanegativainfundadaapresentarlapruebarequerida,ydelanálisisdelasdemás

probanzaselaboradasporlaparteactora,sepodrágenerarunapresunciónmasen

contradelademandada,queenmayoromenormedidaincidiráeneldecisoriofinal

deljuez.

1. B)Reconocimientojudicial.

Podemos establecer que este examen judicial constituye la percepción sensorial

efectuadaporelorganismojurisdiccionalsobredeterminadoslugaresopersonas,

conelfindeprocurarunavaloracióndirectasobrelosmismos.

Enefecto,elmismovalorprobatoriodedocumentopúblicotendránlasdiligencias

de constancia realizadas en el propio órgano a petición de los interesados

consolidandoladenominadafepúblicajudicial.

Estapruebaseproduciráatravésdeunexamendirectoalsoporteelectrónicoenel

queseencuentralapruebaelectrónica.

Esasíqueseexaminaráelcontenidodelpropiodispositivoelectrónicoaportadopor

una las partes, pudiéndose acceder a su contenido a través del medio técnico

apropiado.[53]

Segúnhaseñaladoladoctrina,atravésdeestemedioeljuezpodrápercibirconsus

propios sentidos mensajes de datos, contenidos de páginas web, ver imágenes,

percibirsonidosyobservartodoslosfenómenosmultimediaparaincorporarlosal

expediente.[54]Y en igual sintonía, la constatación directa de documentos

electrónicoshasidoconsagradajurisprudencialmente.[55]

Coincidimos con Quadri, en que creemos que una de las pruebas que

específicamente debería utilizarse en caso de pretender constatarse contenidos

propios de los documentos electrónicos es el reconocimiento judicial, efectuado

Page 29: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

personalmenteporeljuzgadoryconasistenciadeunprofesionalidóneo,puespone

aljuezencontactodirectoypersonalconlainformación;es,justamente,elprincipio

deinmediaciónelquenosinclinaporestaidea,porsobreladelapericialclásica.El

jueztendría,asuvista,loscontenidoscuyaexistenciasequiereacreditar.Eincluso

podría documentar lo actuado de algún medio más ilustrativo que la mera

confección del acta (quizás completar el acta con impresiones o capturas de

pantalla).[56]

Consideramos a estemedio de prueba como idóneo para incorporar al juicio la

prueba digital, siendo que a través del mismo se corroborará esencialmente la

existenciadelosmensajes,laidentificacióndequienesparticiparonelintercambio

yhastaelcontenidodedichasmisivasenelcasodesersolicitadoyadmitido,pero

aclaramos que aquí tampoco se podrá corroborar su integridad, conforme bien

podríanhabersidomodificadosconanterioridadaqueeldispositivofuepuestoa

disposicióndelorganismojurisdiccional.

Aresumidascuentas,yyendonuevamentealapraxisprofesional,seráelsecretario

delórganoquiendeberá“levantar”actadelcontenidodelosmensajesdeWhatsApp

invocados y aportados por las partes a través de sus dispositivos, para luego

procederasutranscripción,estableciendodeestaformalasidentidadesquefiguren

endichosmensajes,losnúmerosdeteléfonosasociados,asícomolascaracterísticas

identificatoriasdelodelosdispositivosmóvilesutilizadosalmomentodeefectuar

lainspecciónocular,entreotrasconsideraciones.

1. C)Pruebatestimonial

Eltestimonioesunmediodepruebaqueconsisteenladeclaraciónrepresentativa

queunapersona,quenoesparteenelprocesoenqueseaduce,haceaunjuez,con

finesprocesales,sobreloquesaberespectoaunhechodecualquiernaturaleza.[57]

Page 30: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Es así que el testigo podrá declarar acerca de los hechos que hubiera tenido

conocimientodemaneradirectaoatravésdealgúnsentido

Estemediodepruebasematerializaráatravésdelinterrogatoriohacialostestigos

ofrecidosoportunamente,medianteelcual,enelcasoespecifico,sepodráprocurar

generarunamayorpresuncióndeautenticidadsobrelapruebaelectrónica.Endicho

interrogatorio, el testigo podrá declarar sobre la existencia de los mensajes

intercambiadosylosinterlocutoresqueparticiparon,ydichaexposicióndeberáser

valoradajudicialmentedependiendodeloconvincentequelamismaseaenrazón

desusdichos.

Noobstante,larelatividadyeldesprestigiodelapruebatestimonial,esimposible

prescindirdesuempleo,todavezqueendiversasocasioneseselmétodoidóneoy

contundenteparaacreditarlosextremosdelaacciónodelasexcepcioneshechas

valer.[58]

1. D)Pruebadeinformes.

La prueba de informes es el medio de aportar al proceso datos sobre hechos

concretos, claramente individualizados y controvertidos, que resulten de la

documentación,archivosoregistroscontablesdetercerosodelaspartes.[59]

Dentrodelcampodelapruebainformática,revisteesencialimportanciayaque,a

travésdelamisma,sepodrárequeririnformaciónaunapersonajurídicaacercade

determinadoseventossuscitadosenunecosistemainformático.

Estaesunapruebaqueserviráenmuchoscasosparalaconfirmación,ampliacióno

complementoderesultadosenmateriapericialesodeotrosmediosdeprueba.

Sepodrápedirdichotipodepruebasacualquierenteconpersonalidadjurídicaque

posea información actualizada o archivada de eventos informáticos. Los

Page 31: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

proveedoresdeserviciodealojamientouhospedajewebyderegistrodedominio

deInternetconocendatosimportantessobrelatitularidaddedominios.Laprueba

puede promoverse para que se suministre información de clientes usuarios,

administradoresrelacionadosconelsitioosistema.Estaesunapruebaqueservirá

enmuchoscasosparalaconfirmación,ampliaciónocomplementoderesultadosen

materiapericialesodeotrosmediosdeprueba.[60]

EsasíquealproducirselaimpugnacióndeunmensajedeWhatsApp,lapartepodra

solicitarlealorganismojurisdiccionalqueselibreunrequerimientoalaempresa

titularde laplataformao,en formacomplementaria,alprestadordeserviciosde

comunicaciones, para que indique determinadas circunstancias necesarias para

acreditarlaverosimilituddelintercambioysusautores.

Trataremosestemedioa travésdeuna subdivisión, la solicitudde informesa la

empresa titular de la plataforma, por un lado, y por el otro, a las compañías

prestadorasdeserviciosdetelecomunicacionesmóvileslocales.

D1)CartarogatoriainternacionalaWhatsAppInc.

Pormediodeesterequerimiento,decretadoasolicituddeparte,seprocuraráque

WhatsAppInc.emitauninformecircunstanciadomedianteelcualseestablezcanlos

antecedentesexistentesensusservidoresacercadeun intercambiodemensajes

establecido entre dos cuentas de usuario. Es así que se procurara lograr la

intervencióndelaplataformademensajescomoterceroquecertifiqueelcontenido

delaconversacióninvocada,conelobjetodeincorporardichoinformecomoprueba

enelpleitojudicial.

Pero, sin embargo, nos encontraríamos convariasproblemáticas almomentode

intentarpracticarestadiligencia,quedesdeyadesaconsejamos.

Page 32: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Enprimerlugar,recordamosquelaaplicaciónWhatsAppperteneceaFacebookInc.

desdeelaño2014,comobienseaclaróenelacápitesegundodeestetrabajo,siendo

queessubsidiariadeFacebook,peroindependientelegalmente.

Ahora bien, es necesario aclarar que a la fecha de escribirse estas palabras,

WhatsAppInc.oFacebook.Inc.noexistenenlaArgentinaoficinaslegaleslocalesde

estascompañías,porloqueladiligenciadeberápracticarsenecesariamenteenel

exterior(FacebooktienesusedelegalparaArgentinaenIrlanda).

Enestecasonecesitaremosrecurriraunexhortoocartarogatoria internacional.

Podemos definirlo como el encargo de un juez a su similar extranjero o a una

autoridadcentralolaautoridaddiplomáticaafindesolicitaraquerealiceunacto

judicialdeprocedimientoosustanciaciónoparaobteneruninformedeinterésde

lajusticia.[61]

Paracanalizarestacartarogatoria internacionalesnecesariorecurrira loquese

denominaTratadodeAyudaLegalMutuaentreelpaísdondeseprodujoelhecho

controvertidojudicialmente,yenelqueseencuentralainformaciónpertinentey

necesariaparadilucidarelconflicto.

Aresumidascuentas,eljuezlocaldeberáenviardichacartarogatoriainternacional,

atravésdelaCancilleriadelaNación,alsuparextranjeroquetengalacompetencia

necesaria para entender sobre la cuestión, en el territorio donde se encuentre

radicadalaoficinadelegalesdelaempresatitulardelaplataforma.

Eljuezexhortadorevisaralaprocedenciadelrequerimiento,ydeteneracogimiento

favorablementesolicitaráalaempresaparaqueloresponda.

Estarepuestaalasolicitudretornaraporlamismavíaalexpedientejudiciallocal

desdeelcualseoriginóelpedidodeinformación,destacandoqueesteprocesoyla

Page 33: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

obtención de la correspondiente respuesta, implica una gran demora en lo que

respectaatiemposprocesales.

En segundo lugar, aclaramos que la empresa oficiada no brindará información

respectoalcontenidodelosmensajes,enatenciónalcifradoend–to–endexistente,

comoseexplicoenelapartadotercero,enrazóndequelainformaciónacercadel

contenido de losmensajes, no se encuentra almacenada en los servidores de la

empresa,ysoloexistenenlosdispositivosdelosinvolucrados.

Endefinitiva,laaplicaciónnotendráaccesoalosmismos,tampocosiselopidenlas

autoridadesyensunotaoficialafirmanquenomantienenregistrodelosmensajes

ensuspropiosservidoresyqueel findelcifradodeextremoaextremosebusca

protegerlo“manosindebidas”.[62]

D2)Oficiodeinformesalascompañíasdetelefoníamóvillocal.

Comodijimosenelapartadocorrespondiente,lascuentasdeusuariodeWhatsApp

seencuentranenlazadasaunnúmerode teléfonomóvilyaun IMEI, siendoque

necesariamenteparaoperarcon laplataforma,estedispositivodebeencontrarse

registradoenalgunaoperadoradetelefoníamóvil(yaseacomoclienteprepagoo

pospago).

En razón de lo dicho, vemos factible la posibilidad de que se solicite oficio de

informesatodaslascompañíastelefónicashabilitadas(siesquesedesconoceala

cualperteneceeldispositivodelacontraria),afindequeseestablezca,porejemplo,

quedeterminadapersonaestitulardelalíneaXXXvinculadaalacuentadeusuario

de WhatsApp. Luego podremos vincular la línea a la cuenta de usuario de la

contraria,atravésdeotrosmediosdepruebaqueanalizamosyporanalizarse.

Page 34: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Estooriginaraunapresunción,nodegranpeso,peropresunción,enfin,dequeel

receptor–y/oemisor-delosmensajesinvocadoscomoprueba,fueefectivamente

lapartetraídaajuicio.

Recordamosasimismoqueestapruebapuedesercomplementariaalatratadaenel

puntoA-3.

1. E)Pruebapericialinformática.

Podemosdefinirlapruebapericialcomoaquellaqueessuministradaporterceros

que, a raíz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos científicos,

artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, las

opinionesolasdeduccionesextraídasdeloshechossometidosasudictamen.[63]

La prueba pericial, se utiliza a partir de la base de que el juez es un técnico en

derecho,perocarecegeneralmentedeconocimientossobreotrascienciasysobre

cuestiones de arte, técnica, mecánica o numerosas actividades prácticas que

requierenestudiosespecializadosolargaexperiencia.[64]

Esteseráelmedioprobatorioporexcelenciaparacanalizarlapruebainformáticaal

procesoyasísehasostenidojurisprudencialmente.[65]

Ahorabien,lafinalidaddelaaportacióndepruebaselectrónicasmedianteinforme

pericialinformáticoesgarantizarenelprocesojudiciallaoriginalidad,autenticidad

eintegridaddelainformacióndigitalquesepresentecomopruebadigital.Porlo

tanto,estaopciónseráútilenaquelloscasosenlosqueexistaungranvolumende

datoseinformaciónaanalizar,comopuedesereldiscodurodeunordenador,obien

cuandolapruebaelectrónicaeslaprincipal,oinclusolaúnicadisponible,yexisten

facilidades (y dudas) de manipulación, como pueden ser los mensajes de

aplicacionesmóviles.[66]

Page 35: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Esasíquelosexpertoseninformáticaseránlosencargadosdeanalizarlaevidencia

electrónicaquelaspartesaportenalproceso.[67]

Heaquídondeingresaalentramadoprocesal,eldenominado“peritoinformático”,

cuya función consiste en el análisis de los componentes informáticos

proporcionados por las partes, en busca de aquellos elementos que puedan

constituir prueba o indicio útil que permitan dilucidar el marco conflictivo del

proceso,alcualhasidoefectivamentedesignado.

En cuanto a los recaudos de la pericia, lamisma deberá contener la explicación

detalladadelasoperacionestécnicasrealizadasydelosprincipioscientíficosenque

sefunde(art.472,CPCCN);ladoctrinaseñalaquelosdeberesimpuestosalperito

implican:1.descripciónclarayprecisadelugaresyoportunidadesderecolección

de la prueba; 2. de ser necesaria descripción, con documentación fotográfica y

planimétricade los locales inspeccionadosy laubicación físicade los lugaresde

acceso a la prueba; 3. descripción exhaustiva de los equipos informáticos

involucrados en la tarea, en lo posible con sus especificaciones técnicas; 4.

descripción exhaustiva de los programas utilizados para realizar la tarea; 5.

explicación detallada de las relaciones detectadas entre los componentes

descriptos;6.elementosentregadosalexpertoporpartedeltribunalpararealizar

lapericial;7.siestoselementossonentregadossinlacorrespondientecadenade

custodia, dicha circunstancia sedebe indicardemaneraexplícita, paradeslindar

responsabilidadesporpartedelexperto.[68]

Pues bien, en el caso demensajes canalizados víaWhatsApp, la tarea del perito

informático, en lo especifico radicara, en el análisis del terminal de telefonía

suministradoporlaspartes,ysufinalidadseráenprimerlugardeterminarqueel

contenido almacenado en formato electrónico en elmismono ha sido objeto de

alteración o manipulación (autenticidad e integridad), y en segundo lugar, por

Page 36: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

poseer los conocimientos pertinentes en la materia, emitir dictamen sobre los

“hechosocircunstanciasrelevantesenelasuntooadquirircertezasobreellos”.[69]

En la practica pericial, se utilizan dosmetodologías de obtención de estos datos

electrónicossobrelosdispositivosquelaspartesponenadisposición.

Laprimeradeestas,esatravésdeunprocesodeborrado,descargayreinstalación

de la aplicación, forzando a que se produzca la restauración de los datos que

WhatsAppguardaenlanube,loqueconsecuentementeimportaralosmensajesque

son “backupeados” a diario por la plataforma (generalmente en una cuenta de

GoogleDrive).

La segunda, se traduce en lo que se denomina “volcado forense de

memoria”[70]paraefectuarunanálisisdelosarchivosinsertoseneldispositivo.

Estaprácticaesmáscomplejayrequierelatomadediversosrecaudos.

Enprimer lugar,seránecesarioestablecer lacadenadecustodiaconelobjetode

conservarlasevidenciasdigitalesquesepuedanderivardelosdatoselectrónicos

insertosenlasterminalesymedianteloscualesseintenteaportarpruebaaljuicio.

Sedeberáprocederaestablecerciertainformacióncomoporejemploeldetalleque

hagaelperitosobrelosmétodos,programas,hardwareyotroselementosutilizados

almomentodepracticarselapericiainformática,temaqueserátratadoinextenso

enelacápitecorrespondiente.

Ensegundolugar,esnecesarioefectuarcopiasforensesexactasdelainformación

acumulada,certificadasatravésdeuncódigoalfanuméricodedichainformación(el

denominado hash, que vendría a ser el ADNdel archivo o conjunto de estos, ya

tratado).

Page 37: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Medianteelusodeesascopiasexactasdeldocumentoelectrónico,elperitoevitara

modificarodañarelarchivooriginal,enelcasodeocurrirseunacomplicaciónal

momentoderealizarsulaborprofesional.

Comotercerpaso,seprocederáaefectuarelcorrespondientevolcadoforensedela

memoria del dispositivo que se perita, y utilizandodiversos softwares de índole

técnica, realizara una extracción los datos electronicos conforme los registros

SQLite que pudieran haber sido eliminados culposa o dolosamente, subsistirán

indemnesenlabasededatosdelterminal.

Finalizadoloanterioryantesdeelaborarelcorrespondientedictamentécnico,el

peritonuevamenteefectúaunavalidaciónhashdelarchivoperitado.Ensuma,silos

códigos coinciden, se puede aseverar que la prueba electrónica analizada se

mantuvoinalteradadurantelacompletarealizacióndelapericia.

Con relación a los puntos de pericia, se podría solicitar al perito algunos de los

siguientes(enrelaciónaldispositivoaportadoporlanuestrorepresentado):

• IndicaraquelíneaseencuentravinculadoeldispositivoXXXaportadoporestaparte.

• IndicarelIMEIquereportaeldispositivoXXXaportadoporestaparte.• Determine si la cuenta de WhatsApp inserta en ese dispositivo se

encuentravinculadaalalíneatelefónicaXXXX• Determine si con fecha XXX se produjo un intercambio demensajes a

travésdeWhatsAppentreelmóvilnumeroXXXyelmóvilnumeroXXX• Transcribaelcontenidodelosmensajesintercambiadosestableciendolos

horarios exactos en que se produjeron y diferenciando cuales fueronemitidosyrecepcionadosporestaparteyporlacontraria,conformelosdatosextraídosdeldispositivo.

• Determinelaintegridaddelosmensajesintercambiados.• Establezca específicamente que mensajes fueron efectivamente

visualizados(medianteel“tildeazul”)porlapartecontraria,conformelosdatosextraídosdeldispositivo.

Page 38: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Enrazóndelosostenido,podemosestablecerquelapruebapericialinformáticaes

la más, idónea cuando se trata de determinar la autenticidad de un documento

electrónicodesconocidooimpugnado.[71]

XI.LosmensajesdeWhatsAppcomopruebaindiciaria.Elprincipiodelibertad

probatoria.

WhatsAppcomomediodecomunicaciónentrepersonas,brindadatoseinformación

denaturalezaprobatoriaque,comovimosanteriormente,bienpuedeutilizarsepara

probarlaocurrenciaonodehechosoactosquefuerancontrovertidosenjuicio.Pero

reconocemos que, esencialmente, se constituye primariamente como prueba

indiciaria,quebienalbergalaposibilidaddetenerelcarácterdeunivocidadsegún

conlacantidadyprimordialmentelacalidaddelmaterialprobatorioquefaciliten

laspartesdentrodelpleito.

Conceptualizamos a la prueba indiciaria como aquella que permite tener por

acreditados determinados hechos, en elmarco de un proceso judicial, sobre los

cualesnoexisteunapruebadirecta, siendoque,apartirdeconsiderarprobados

otroshechosconexosyacumulados,selograrevestirdecertezaalhechoprincipal

queseintentaprobar.

Es así que cuando intentamos valernos de esta fuente probatoria, es necesario

aferrarnos al principio de libertad probatoria, considerándolo como el principio

procesal que exterioriza en el procedimiento, la posibilidad de utilizar cualquier

mediodepruebanoprohibidoexplícitamentepor la leyoque fueraobtenidoen

formailícita.

Conforme lo dicho, queremos esclarecer que no existe unmedio de prueba que

puedaotorgarplenacertezaalosmensajesintercambiadosvíaWhatsApp,salvoel

Page 39: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

reconocimientoexpresodeeseintercambioysucontenido,efectuadoporlaparte

contraria,otácito,antelafaltadeimpugnacióndedichadocumental.

Aresumidascuentas,siqueremosvalernosdeestafuenteprobatoriaesnecesario

acreditarlamediantelautilizacióndevariosmediosdepruebaenformaconjuntay

acumulativa; por ejemplo, aportación del dispositivo en el que se encuentre la

conversación,pruebapericialinformática,pruebadeinformesalascompañíasde

telefoníacelular,actadeconstatacióncorrectamentelabradapornotariopúblico,

pruebatestimonial,entreotrasyainvocadasutsupra.

Para finalizar este acápite, podemos sostener que aquellas conversaciones

intercambiadasvíamensajesdeWhatsApp,adquiriránplenovalorprobatoriocomo

elementodeprueba,cuandoselograestablecersuficientecertezaeneljuzgadora

travésdelconjuntoyacumulacióndemediosprobatoriosofrecidosyproducidos

oportunamente para establecer la correspondiente veracidad, autenticidad e

integridaddedichascomunicaciones.

XII.Cargaprobatoriaeimpugnación.

Hemosestablecidooportunamentequelaprincipalconsecuenciaparaestablecerel

valor probatorio de los documentos electrónicos radica en que si losmismos se

encuentransuscriptosatravésdeunafirmadigitalodeunafirmaelectrónica.

Sifueraelprimercaso,yestaríamosantelaexistenciadeunafirmadigital,entonces

existirá una presunción iuris tantum acerca de la autoría de ese documento

electrónico, conforme cuenta a su favor con las presunciones de integridad y de

autoría,segúnlodispuestopor losArtículos7°y8°de laLey25.506,yporende

partendelacondiciónde“norepudio”.

Page 40: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Encambio,siestamosfrenteaunafirmaelectrónica,noexistenestaspresunciones

siendoque,enelcasodeserdesconocidalafirmaporsutitular,correspondeaquien

lainvocaacreditarsuvalidez.LodichosefundamentaenquesegúnelArtículo5°de

laley25.506,lafirmaelectrónicacarecedelasfacultadesconsagradasparalafirma

digital.

Pasandoalcampodelosserviciosdemensajeríainstantánea,hemosaclaradoque

los mensajes por WhatsApp poseen una firma electrónica a través de la

identificaciónde suautorque seefectúamedianteelnúmerode teléfonoque se

encuentraregistradoalacuentausuariodeWhatsAppyligadoalrespectivoIMEI

delaunidad.

Deahíquelaimpugnacióndelaautenticidaddecualquieradeesasconversaciones,

desplaza la carga de la prueba hacia la parte quien pretende aprovechar su

idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba

pericialqueidentifiqueelverdaderoorigendeesacomunicación,laidentidaddelos

interlocutoresy,enfin,laintegridaddesucontenido.”[72]

Yenelcasodeproducirseunaimpugnación,eljuezdeberáejercersuapreciación

teniendocomonorte,enprimerlugar,loselementosyfundamentosesbozadospor

laparteimpugnante,yensegundolugar, lasprobanzasvinculadas,acumuladasy

relativasalosmensajesquepretendesserprobados.

Todoconformeelcarácterdepruebaindiciariaquetieneesteelementoprobatorio,

en razón de lo esbozado en el acápite anterior, debiéndose confrontar la

conversación de WhatsApp con otras pruebas y con las posturas de las partes

implicadas.

XIII.Cadenadecustodia.

Page 41: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Llamamoscadenadecustodiaalprocedimiento,oportunamentedocumentado,que

permiteconstatarlaidentidad,integridadyautenticidaddelosvestigiosoindicios

de un hecho relevante para el asunto, desde que son encontrados hasta que se

aportanalprocesocomopruebas.[73]

Segúnladoctrinaespecializada,loscuatroprincipiosbásicosparaelresguardode

lacadenadecustodiason:(i)eldeinalterabilidaddelainformación;(ii)eldeaptitud

técnicadequienllevaráadelantelosactos;(iii)eldedocumentacióndelproceso,y

(iv)eldecumplimientodelasnormasaplicables.[74]

Respecto a las buenas practicas necesarias para el aseguramiento de la prueba

informática,Ennuestradoctrinanacional,Vaninettirecomienda:

1)Plasmartodoelprocedimientoenunactayantelapresenciadetestigos.

2)Emplearguantes.

3)Fotografiarellugarofilmartodosloselementos.

4)Enumerarloselementosinformáticosdisponibles,tantodehardwarecomode

software.

5)Catalogartodosloselementosutilizandounaplanilladeregistrodelhardware.

6)Autenticaryduplicarlapruebamediantelarealizacióndeunacopiacompletade

todalainformaciónasentadaenlaunidadinformáticasujetaapericia.

7) Resguardar adecuadamente todo el material que se secuestre, en bolsas

antiestáticasdebidamenteintervenidasporquienesparticipendelamedida.[75]

Page 42: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Ahorabien,enestesentido,debemosmanifestarquelaseguridadylapreservación

de la cadena de custodia de WhatsApp presenta fragilidad , dado que es

técnicamente imposibledemostrar laautenticidade integridaddeunmensajede

WhatsAppdebidoavulnerabilidadesdeseguridadde lapropiaaplicación, loque

imposibilita acreditar la cadena de custodia , y ello por cuanto estos mensajes

puedeneditarsesindejarningúnrastrodedichaedición,einclusosuprimirse(se

puedencopiar,pegaryeliminarelcontenidosegúnlosinteresesdelusuario).[76]

Esasíquevemosdevitalimportanciaelhechodeprotegerlacadenadecustodia,

quenosproporcionara información sumamente relevante, como, por ejemplo: el

lugardedondeseretiralainformación,lahoradelaextracción,yporquiénespasó

hasta llegar a las manos del organismo jurisdiccional en el caso de prueba

preconstituida;oeldetallequehagaelperito(yadentrodelmarcodeunproceso

judicial) de los métodos, programas, hardware y otros elementos utilizados al

momentodepracticarselapericiainformática.

Desacatamosquelacadenadecustodianuncavaagarantizarlanoalterabilidadde

lapruebaelectrónica,perosíenquémomentofueadulteradayporquiénenelcaso

desucederseestacircunstancia.

XIV.FalsedadymanipulacionesdelosmensajesvíaWhatsApp.

Aunque hemos tratado esta cuestión brevemente en los puntos anteriores del

presentetrabajo,intentaremoshacerénfasisaquísobrelaproblemáticaqueimpone

lasmanipulacionesquesepuedendarsobreestaprueba,partiendodeunabase,

cualquierusuariode laplataformapuedeborrar losmensajes intercambiadosen

formabidireccional conotro interlocutor, previamente a incorporar lapruebaal

expedientejudicial.

Page 43: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Enelderechocomparadosehaestablecidoquelaposibilidaddeunamanipulación

delosarchivosdigitalesmediantelosquesematerializaeseintercambiodeideas,

formapartedelarealidaddelascosas.Elanonimatoqueautorizantalessistemasy

lalibrecreacióndecuentasconunaidentidadfingida,hacenperfectamenteposible

aparentarunacomunicaciónenlaqueunúnicousuarioserelacionaconsigomismo.

Deahíquelaimpugnacióndelaautenticidaddecualquieradeesasconversaciones…

desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad

probatoria.[77]

Es así que podría sucederse el caso de un trabajador que desea incriminar a su

empleador (por ejemplo, con el afán de generar una situaciónde despido). Para

procuraresto,agendaensuterminalpropio,alnúmerodelineadeundispositivo-

pertenecientealgún familiaroamigo-bajoelnombredeestapersonaquedesea

incriminar,ycolocaunaimagendeperfil,enesacuentafalsa,quesecondigaconla

realaparienciadesuempleador.Actoseguido,lesolicitaasufamiliaroamigoque

le envié mensajes injuriantes y procede a realizar capturas de pantalla de esta

circunstancia,que luegoutilizaraenelproceso judicialcomopruebadocumental

conelobjetodeconseguirunreditoasufavor.

XV.ValoracióndelapruebainformáticaenelcasodemensajesporWhatsApp.

Conformeloesbozado,paraqueelmagistradopuedarealizarunaintegravaloración

deestaprueba,fluyeconnitidezenprimerlugarquelamismatengaunarelación

directaoindirectaconelhechocontrovertidoobjetodelpleito,siendoqueunavez

admitida,deberánaplicarselasreglasdelasanacríticaracionalparadeterminarsu

autenticidad,integridad,veracidadylicitud,decómofueobtenidaenelcasodeser

pruebapreconstituida,atravésdeunaapreciaciónintegradelosmediosdeprueba

producidosporlaspartesparaestablecerlanecesariaconvicción.Esdecir,conel

restodepruebaspracticadas, teniendoencuenta laposturade laspartesante la

produccióndedichaspruebas.

Page 44: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Se ha afirmado que lo informático debía ser entendido como un indiciomás en

concordanciayconfluenciadeotros…debeexistirademás“unarelacióndecerteza

directaentreelhechoinvestigadoylosindicios;severificópluralidaddeindicios

contingentes,apuntodeconvertirseendeterminantes;éstosresultaronverdaderos

ynosecontradijeronconotraspruebas;y—finalmente—searribóapartirdeellos

aunaconclusiónlibrededudas.[78]

Enelcasoqueelorganismojurisdiccional,pormediodeunavaloraciónintegralde

losmediosprobatoriosproducidos,entendieraquenosencontramosfrenteauna

certera una alteración del documento electrónico que invalide de pleno su

integridad,deberá,anodudarlo,denegareficaciaprobatoriaaestafuente.

Paraevitarestaconsecuenciaprocesal,enefecto,lapruebamadrequeutilizaren

estoscasosserá,efectivamente,lapericialinformáticaqueanalizamosenelpuntoX

– E, a la cual nos remitimos, siendo que deberemos ofrecerla y producirla

oportunamenteyconformealaspautasqueestablecelanormativaritual.

Dicho consultor técnico podrá establecer fehacientemente, en base a sus

conocimientos,quelosdatosextraídosdelosdispositivosaportadossonciertosy

realesyquenohansidomanipulados.

Reiteramosqueunperitoinformáticodisponedelosconocimientosyherramientas

necesariasparaextraerlasconversacionesoriginalesdeldispositivo,asícomopara

certificarymantenerlacadenadecustodiadeestaprueba.Aresumidascuentas,un

peritoinformáticoseencargade1)extraerconversacionesoriginalesdeWhatsApp

(ocualquierotraaplicación),2)certificary3)custodiarlacadenadecustodia.[79]

XVI.Conclusionesyreflexiones.

Page 45: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

Como sostuvimos al inicio del presente trabajo, en la actualidad y ante el

avenimiento de la tecnología, nos encontramos con que la interacción humana

confluye, engranmedida, en formadigitalya travésdediversasplataformasde

intercambioscomunicacionales.

Deestaforma,hemosasentadoque,enelcasodeWhatsApp,sesucedeuncontinuo

intercambio de información entre personas por medios de mensajes, que bien

puedenconstituirhechosconducentesyrelevantes,quepuedanllegaraserobjeto

depruebaenelmarcodeunprocesojudicial.

Nosencontramosanteunelementoprobatoriodecarácter indiciarioycomplejo,

conforme requiere de una producción conexa y acumulativa de prueba para

verificar suveracidad, integridad, autenticidady contenido, conel objetodeque

puedaprocurarformalconvicciónanteeljuez.

Perovisualizamosquenoexistenpautasarmoniosasdeadmisibilidaddeestafuente

probatoria,yasealegislativamente,antelaausenciadenormativaclaraqueregule

suofrecimientoyproducción,odesdelaperspectivadelaprácticajudicial,enrazón

deunafaltadeconocimientocerteroacercalapruebaelectrónicaysuscaracteres

propios, tantode los funcionarios judicialesquenecesitanvalorarla, comode los

abogadoslitigantesquenecesitanvalersedeella.

A través del presente trabajo, hemos intentado establecer pautas claras de

materialización,custodiayadmisibilidaddeesteelementodeprueba,queconverge

masivamenteennuestrarealidadsocial.

Consideramosoportunoynecesariotrazaruncaminodeinvestigaciónquepueda

sertomadocomopuntodepartidaparalograrunmayorconocimientosobrecómo

operalapruebaelectrónicaenlapraxisjudicialdiariaycomodebeaprovecharse,

paraprocurarlabúsquedayaproximaciónalaverdadenelprocesocivil.

Page 46: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

[1]SanchísCrespoCarolina.LasTecnologíasdelaInformaciónydelaComunicación

enlaAdministracióndeJusticia.AnálisissistemáticodelaLey18/2011.Editorial

ThomsonReutersAranzadi.2012.Pág.713.

[2]VANINETTI, Hugo A., “Preservación y valoración de la prueba informática e

identificacióndeIP”,LL2013-C-374.

[3]CASAS, A. El cifrado ‘end-to-end’ empleado en la mensajería. Recuperado de

http://cso.computerworld.es/tendencias/el-cifrado-endtoend-empleado-en-la-

mensajeria.

[4]PÉREZ-TOMÉ,S.M.ySÁNCHEZVALDEÓNM.CifradodeWhatsAppyaportación

de prueba. Pag. 106. Recuperado de: https://ecija.com/wp-

content/uploads/2016/09/EBOOK-Sept16PruebaElectronicagran-final.pdf

[5]FALCÓN, E.M., Tratado de derecho procesal civil y comercial, t. II, Rubinzal-

Culzoni,SantaFe,2006,p.897.

[6]GINI,S.L..Documentosydocumentoelectrónico,LaLey,Sup.Act.30/3/2010,1.

[7]B.O.18/06/2018

[8]Ley25.506.Articulo6º—Documentodigital.Seentiendepordocumentodigital

a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte

utilizadoparasufijación,almacenamientooarchivo.Undocumentodigitaltambién

satisfaceelrequerimientodeescritura.

[9]Escuela Nacional de la Judicatura de República Dominicana, “Seminario

ValoracióndelaPruebaII–JurisdicciónCivil”,SantoDomingo,2002,p.45.

Page 47: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

[10]CámaradeApelaciones en loCivil, Comercial,Minas, dePaz yTributariade

Mendoza, 9/12/2004, “Pérez, Elizalde R. F. v. A.S.I.S.M.E.D. S.A. s/cobro pesos”,

Abeledo-Perrotnro.33/13471.

[11]En efecto, una Firma Digital es una cantidad determinada de algoritmos

matemáticos (que se genera a través de un certificado digital emitido por una

AutoridadCertificantelicenciadaporunórganopúblico)yquefuecreadautilizando

paraellounaclaveprivadaoriginadaatravésdeunmétododecifradodenominado

criptografíaasimétrica,dondeesutilizadaunaclavepúblicaparaverificarquedicha

FirmaDigitalfuerealmentegeneradautilizandolaclaveprivadacorrespondientea

lapersonatitulardelcertificadodigital,siendo lamisma insertaaundocumento

digital (donde queda plasmada la voluntad del signatario) revistiéndolo de la

correspondientevalidezjurídica.

Elalgoritmoautilizarparagenerarlafirmadebefuncionardemaneratalquesin

conocerlaclaveprivadadeltitulardelcertificadoseaposibleverificarsuvalidez.A

talfin,laley25.506concibeunaInfraestructuradeFirmaDigital,bajolaórbitade

laJefaturadeGabinetedeMinistros.

[12]Ley25.506.Articulo2°–ARTICULO2º—FirmaDigital.Seentiendeporfirma

digitalalresultadodeaplicaraundocumentodigitalunprocedimientomatemático

querequiere informacióndeexclusivoconocimientodel firmante,encontrándose

éstabajosuabsolutocontrol.Lafirmadigitaldebesersusceptibledeverificación

porterceraspartes,talquedichaverificaciónsimultáneamentepermitaidentificar

al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su

firma.

[13]Batista, haciendo un concreto análisis, sostiene que la tesis restrictiva

fundamentasuposturaalestablecerquesolamentelafirmadigitalseequiparaala

ológrafa, y por tanto de acuerdo almosaico normativo vigente todo documento

Page 48: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

digitalconfirmaelectrónicadebeserconsideradocomouninstrumentoparticular

nofirmado.Encambio,latesisamplia,establecequeelCódigosecomplementacon

laLey25.506deFirmaDigitalque legislaambostiposdefirma,yporendedebe

entendersequetalesdocumentosestánefectivamentefirmados,quedandoluegoen

elanálisisparticulardelcasoconcretolamayoromenorfuerzaprobatoriadelos

subtipos de firma electrónica según la infraestructura tecnológica que tengan

detrás.BATISTA,A. ¿Están legalmente “firmadas” laspresentacioneselectrónicas

efectuadas en el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas de la

Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires? Publicado en elDial. 6/7/2017.

Citar:elDialDC233C

[14]GRANERO,H.R.Validez–ono-delosdocumentoselectrónicossinfirmadigital

enelCódigoCivilyComercialdelaNación.ElDial.Publicadoel25/08/2015.Citar:

elDial.com–DC1FAD

[15]La firmaelectrónica enun conceptomuchomásabarcativoqueel deFirma

Digital,resultandounarelacióndegéneroyespecieentreambasnociones.Lafirma

electrónicaconcibeunmarconormativoque leotorgavalidez jurídicaa laFirma

Digital.

[16]FERNÁNDEZDELPECH.H.Manual de derecho informático. Editorial La Ley.

2014.Pag.308.

[17]Segúnartículo9°delaley25.506.

[18] ALTMARK, D. R. y MOLINA QUIROGA, E. Tratado de Derecho Informático.

EditorialLaLey.2012.Pag.586.

[19]El IMEI (International Mobile Station Equipment Identity en inglés) es un

códigode15dígitospregrabadoporelfabricanteparaidentificarcadaequipomóvil.

Estecódigoidentificaaldispositivoanivelmundial.EstosIMEIestáncompuestos

Page 49: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

poruncódigodeidentificacióndemarcaymodelootorgadoalosfabricantesanivel

mundialporlaGSMA(GlobalSystemMobileAssociation).

[20]ALTMARKD.R.yMOLINAQUIROGAE.Ob.Cit..Pag.586.

[21]Id.Infojus:SU30001650,7deMarzode1988.

[22]CARBONE,C.A.,“LosmodernossoportesdecorrespondenciaenelCódigoCivil

yComercial”,LALEY10/03/2017,10/03/2017,1,CitaOnline:AR/DOC/383/2017.

[23]ConmayorrazóneneldíadehoyconlavigenciadelCódigoCivilyComercial,

enelcualelart.318disponeexpresamentea lacorrespondenciacomomediode

prueba,cualquieraseaelmedioempleadoparacrearlaotransmitirla,resultando

por ende abarcativo, tanto de la correspondencia epistolar clásica, como de los

correoselectrónicoso losmensajesdetexto,conindependenciade laplataforma

utilizada para la transmisión de los datos escritos. Grispo, Jorge Daniel,

“Correspondencia,e-mailymensajesdetextoenelnuevoCódigo”,Publicadoen:LA

LEY 13/10/2015, 13/10/2015, 1 – LA LEY 2015-E, 1243, Cita Online:

AR/DOC/2964/2015.

[24]QUADRI,G.H.,Lapruebaenelprocesocivilycomercial,t.1,Abeledo-Perrot,

BuenosAires,2011,p.17.

[25]PALACIOL.E.DerechoProcesalCivil.CuartaediciónactualizadaporCampsC.

E.AbeledoPerrot.TomoII.Pag.1554.

[26]GABET.E.A.Verificacióndelaautenticidad,integridadylicituddeldocumento

electrónico. Publicado en La Ley – DT 2016 (diciembre) – 2927. Cita Online:

AR/DOC/3755/2016.

[27]CARNELUTTI,F.“Lapruebacivil”.Ed,Depalma.1979.Pag.405.

Page 50: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

[28]CERVELLÓ GRANDE, J. Mª y FERNÁNDEZ, I, La prueba y el documento

electrónicoDerechodeInternet.Aranzandi.ElCano.2000.Pag.394.

[29]DEURBANOCASTRILLOE. La valoraciónde la prueba electrónica. Editorial

TirantloBlanch.2009.Pág.52.

[30]MOLINS GARCÍA ATANCE, J., Impugnación y autentificación documental, en

Diario La Ley, núm. 6143, pp. 1, prefiere la denominación “autentificación de la

pruebadocumental”porsermáscoherenteconlaterminologíaempleadaporlaLEC

-que se refiere a la autenticidad de los documentos- y en atención a la propia

tradiciónjurídicaespañola.

[31]CARRASCOMAYANS S. La alegalidad o limbo legal de la prueba electrónica.

Recuperado de https://ecija.com/wp-content/uploads/2016/09/EBOOK-

Sept16PruebaElectronicagran-final.pdf

[32]VELTANI,J.D.,yATTA,G.A.(2015).Pruebainformática:aspectosgenerales.En

C. E. Camps. Tratado de Derecho Procesal Electrónico. Pág. 563. Buenos Aires:

AbeledoPerrot.

[33]SERRADOMÍNGUEZ,M.,Elderechoalapruebaenelprocesocivilespañol,en

“EstudiosdeDerechoProbatorio”,ed.Communitas,Lima,2009,pp.180.Parauna

clasificación más amplia puede verse ARMENTA DEU, T., La prueba ilícita (un

estudiocomparado),ed.MarcialPons,2009,enelcapítulorelativoalas“causasy

clasesdeilicitudprobatoria”.

[34]MOLINA QUIROGA. E. La prueba en medios digitales. Publicado en

Microjuris.com.28-oct-2013.Cita:MJ-DOC-6479-AR|MJD6479.

[35]BUERES, A. J. (Director), “Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed.

Hammurabi,t.I,p.271

Page 51: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

[36]JuzgadodeConciliacióndePrimeraNominación,Secretaría1.Autos:“Szilagyi

Cazzulani,MariaÁngelesc/BeThereArgentinaS.A.yotro.”-Ordinario–Despido–

Expedienten.°3350238ActoInterlocutorioNº90.

[37]CámaraDeApelacionesEnLoCivil,Comercial,Minas,DePazYTributarioDe

Mendoza–SalaTercera–01/06/201.A.Nº253.184/52.190–“LlopartRicardoJosé

C/LombardichLuisYOt.P/Cob.DePesos”–

[38]Cámara En Lo Civil, Comercial Y Laboral De Reconquista, Autos:

“Gregoret, Martin Y Otro C/ Bianchini, Gustavo Arturo Y Otros S/ Incidente

RescisiónProcedimiento”,Expte.Nro.59Año2016

[39]BANACLOCHEPALAO J, «La prueba en el procesopenal», dentro de la obra

«AspectosfundamentalesdelDerechoProcesalPenal»,Ed.LALEY,2.ªed.,Madrid

2011,pág.273.

[40]DELGADOMARTÍNJ.LapruebadelWhatsapp.DiarioLaLey,Nº8605,Sección

Tribuna,15deseptiembrede2015.

[41]KIELMANOVICH,J.L.Teoríadelapruebaymediosprobatorios,3ªed.,Rubinzal-

Culzoni,SantaFe,2004,p.386.

[42]Wikipedialodescribecomo“términojaponésparalosideogramasocaracteres

usadosenmensajeselectrónicosysitiosweb…Losemojissonutilizadoscomolos

emoticonos principalmente en conversaciones de texto a través de teléfonos

inteligentes”.

[43]Leiva Fernandez exceptúa de esta aseveración al Emoji que contiene la

abreviatura“OK”quepodríaentendersecomoestardeacuerdo,porquecontieneel

textoexplícitodelaexpresión;ysitieneeficaciaesporel textoynoporelgesto

inequívoco.LEIVAFERNÁNDEZ,L.F.P.¿Haymanifestacióndevoluntadcontractual

Page 52: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

a través de emoticonos y emojis? Publicado en La Ley. Cita Online:

AR/DOC/3103/2016.

[44]ROJASR.Lapruebadigitalenelámbitolaboral¿Sonválidoslos“pantallazos”?

Recuperadode:http://raulrojas.es/234-2/

[45]CARRASCOMAYANSS.Laalegalidadolimbolegaldelapruebaelectrónica.Ob

Cit.

[46]Bender también señala, correctamente, que en el procedimiento técnico de

firmadigitalnuncase“firma”eldocumentoelectrónicoquesepretendefirmar.Lo

quese“firma”(encriptaconlaclaveprivada)esunhashdeldocumento,locuales

equivalente a firmar el documento, justamente porque ese hash representa

inequívocamentealdocumento.Bender,A.–Beltramo,A.N.Ponenciapresentada

enelLXIIIEncuentrodeInstitutosdeDerechoComercialdelColegiodeAbogados

de la Provincia de Buenos Aires. Recuperado de https://e-

legales.blogspot.com/2016/06/titulo-lafuncion-hash-en-los-contratos.html

[47]MolinaQuirogaestableceque,conagudeza,queestealgoritmoescomúnmente

empleado para corroborar la integridad de un archivo bajado de internet,

usualmenteenlamismapáginaquesepublicaelarchivo,seencuentrasuhashMD5

paraqueunavezbajadoanuestracomputadoracomprobemosquesehayabajado

correctamente.MOLINAQUIROGAE.Documentosycomunicacioneselectrónicas:

sueficaciaprobatoriaalaluzdelCódigoCivilyComercial.LaLey.2017.CitaOnline:

AP/DOC/397/2017.

[48]BES, E.D. Pruebadigital y su inclusión en el procedimiento laboral. La Ley.

2015.CitaOnline:AP/DOC/214/2015

[49]Por ejemplo, puede verificarse en forma online a través

dehttps://md5file.com/calculatoro en forma local descargando una aplicación

Page 53: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

como bien puede ser MD5 & SHA Checksum Utility” mediante el sitio

http://descargar.cnet.com/MD5-SHA-Checksum-Utility/3000-2092_4-

10911445.html).

[50]BES.E.D.Pruebadigitalysuinclusiónenelprocedimientolaboral.Ob.Cit.

[51]COUTURE,E.J.EstudiosdeDerechoProcesalCivil.EditorialLaLey.2010.t.II,

p.144.

[52]PALACIO,L.E.DerechoProcesalCivil.Ob.Cit.Pág.1627.

[53]DELGADOMARTÍNJ.Lapruebadigital.Concepto,clases,aportaciónalproceso

yvaloración.DiarioLaLey,Nº6,SecciónCiberderecho,11deAbrilde2017.

[54]ORTAMARTÍNEZ, R. J., “Las pruebas en el derecho informático”, en AA.VV.,

Derecho de las nuevas tecnologías, Rico Carrillo Mariliana (coord.), La Rocca,

BuenosAires,2007,p.572.

[55]CámaraCivilyComercialdeJujuy,sala1a,30/6/2004,“S.M.yotra”,Sup.J.A.

17/11/2004;C.Nac.Com.,salaE,7/10/2010,“Canteros,LuisRobertov.Codilcom

S.A.s/ordinario”,MicrojurisMJ-JU-M-61023-AR.

[56]QUADRIG.H.Pruebaelectrónica:mediosenparticular.EnC.E.Camps.Tratado

deDerechoProcesalElectrónico.2015.AbeledoPerrot.Pag622.

[57]DEVISECHANDÍAH.Teoríageneraldelapruebajudicial,t.2,3aed.,VíctorP.

deZavalía,BuenosAires,1974,p.33

[58]CARNELUTTI. F. “Lecciones sobre el proceso Penal”. Bosch y Cia Editores.

Pag.504.

Page 54: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

[59]ARAZIR.Lapruebaenelprocesocivil.Rubinzal–Culzoni,2008.p.429.

[60]ORTAMARTÍNEZ,R.J.,“Laspruebasenelderechoinformático”,Ob.Cit.,p.573.

[61]FEUILLADE, M. C. Cooperación jurisdiccional civil de primer grado:

tratamientodelosexhortosocartasrogatorias.2010.PrudentiaIuris,68-69,185-

246. Recuperado de

http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/cooperacion-

jurisdiccional-civil-primer-grado.pdf

[62]MOLINA PEREZ TOME. S. – SANCHEZ VALDEONM. Cifrado deWhatsapp y

aportacióndeprueba.Ob.Cit.

[63]PALACIOL.E.DerechoProcesalCivil.Ob.Cit..Pág.1819.

[64]DEVISECHANDÍA,H.Teoríageneraldelapruebajudicial,t.2,3aed.,VíctorP.

deZavalía,BuenosAires,1974,p.292.

[65]Así, ha sostenido la jurisprudencia que la pericial informática es prueba

fundamentalencuestionesquerevistencomplejidadtécnica.C.Civ.yCom.Azul,sala

I,19/2/2010,“H.,G.L.yotrov.Z.,C.yotros”,Abeledo-Perrotnro.70065501;CApel.

enloCivil,ComercialyLaboraldeRafaela,21/6/2011,“P.,L.L.yotrov.T.,R.”,voto

delamayoría,LLAR/JUR/40859/2011.

[66]ROJASR.Lapruebadigitalenelámbitolaboral…Ob.Cit.

[67]DESÁBATO,G.J.“LaincidenciadelaaltatecnologíaenelDerechoalaIntimidad

delosConsumidoresBancarios.Lapruebacientífica”,DJ31/10/2012,1.

[68]DARAHUGE,M.E.–ARELLANOGONZÁLEZ,LE.,ManualdepracticaforenseIII.

Errepar.p.69.

Page 55: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

[69]MORALESVÁLLEZ,C.LavalidezprobatoriadelWhatsAppysuincorporación

al procedimiento. Recuperado de: http://ala.org.es/la-validez-probatoria-del-

whatsapp-y-su-incorporacion-al-procedimiento/

[70]Eninformática,unvolcadodememoria(eningléscoredumpomemorydump)

es un registro no estructurado del contenido de la memoria en un momento

concreto,generalmenteutilizadoparadepurarunprogramaqueha finalizadosu

ejecuciónincorrectamente.

[71]RICOCARRILLO,M.“Funciónprocesalprobatoriadeldocumentoelectrónico”

enAA.VV.DerechodeInternet&&Telecomunicaciones,Bogotá,Legis,2003,vol.1,

p.221.

[72]PICÓNRODRÍGUEZ,E.¿PorquénoesválidaunaconversacióndeWhatsAppen

juicio? Recuperado de: https://elderecho.com/por-que-no-es-valida-una-

conversacion-de-whatsapp-en-juicio

[73]RAMÍREZ,E.Porquéesimportantelacadenadecustodia.5dejuliode2017.

Recuperado de: https://idconline.mx/corporativo/2017/07/04/por-que-es-

importante-la-cadena-de-custodia

[74]VELTANi, J.D.,yATTA,G.A.(2015).Pruebainformática:aspectosgenerales.

Ob.Cit.Pag.570.

[75]VANINETTi, Hugo, “Preservación y valoración de la prueba informática e

identificacióndeIP.Ob.Cit.

[76]CASTILLOCASTRILLON,I.LasconversacionesdelWhatsApp¿sonválidascomo

prueba en los juicios? Recuperado de:

http://castillocastrillonabogados.com/castillo-castrillon-abogados-valencia/

Page 56: Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso ...civil5lm.com.ar/.../11/Los-mensajes-de-whats-app...en-el-proceso-civil.pdf · mensajes de texto y la realización de llamadas

[77]España.TribunalSupremo.SedeMadrid.ensuSentencia300/2015,de19de

mayo.STS2047/2015

–ECLI:ES:TS:2015:2047

[78]VANINETTI, H. A. Preservación y valoración de la prueba informática e

identificacióndeIP.Ob.Cit.

[79]PICÓNRODRÍGUEZ,E.¿PorquénoesválidaunaconversacióndeWhatsAppen

juicio?Ob.Cit.